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1
Jarach, Dino. “El Hecho Imponible”, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 119.
2
Giulani Fonrouge, Carlos. “Derecho Financiero”, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 695
3
Villegas, Héctor. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. Edit Depalma, Buenos Aires,
1987, p. 386.
Heinrich W. Kruse más recientemente 4 , cree que la elusión fiscal se traduce en una
ahorro de impuestos, pero caracterizado por la violación indirecta de normas, institutos
y procedimientos. En ese sentido, afirma el autor, que siendo la elusión tributaria una
conducta dolosa tendiente a evitar el nacimiento de la obligación tributaria; el elusor se
vale de diversas figuras anómalas como el fraude a la ley, el abuso del derecho, la
simulación y de cualquier otro medio ilícito que no constituya infracción o delito.
Ahora bien, la consecuencia lógica que genera este nocivo fenómeno es la disminución
de los ingresos fiscales pero también extiende sus efectos a otros conceptos fiscales
como que viola los principios de equidad horizontal y vertical, distorsiona la asignación
de recursos, desplaza la carga tributaria hacia quiénes declaran correctamente y aumenta
los costos de fiscalización. Y en términos extra fiscales, principalmente, afecta la
competencia generando una ventaja frente al contribuyente no elusor.
Para prevenir este fenómeno el Poder Público responde de diferentes modos; mediante
las licencias jurídicas de las presunciones y ficciones, pero principalmente mediante las
denominadas Cláusulas Antielusivas
Al respecto, el profesor chileno Jaime García Escobar 5 considera que éstas, las cláusulas
antielusivas, constituyen manifestaciones de tipo legal, que tiene como principal objetivo
impedir el desarrollo de la elusión, a las que obviamente la estiman como ilícita.
Es importante recalcar que este tipo de normas son lo que la doctrina ha denominado
normas de clausura que a modo de sanción hacen igualmente aplicable las normas que
el elusor trata de no cumplir.
Por otra parte las cláusulas antielusivas especiales son las que el mismo García Escobar
ha definido como “aquéllas manifestaciones del Poder legislativo, quien frente a un
“hoyo de elusión”, dicta una norma que tiene como objetivo taparlo”. Este tipo de
normas muestran una dinámica legislativa bastante vertiginosa pues se van dictando en la
medida que la Administración Tributaria va detectado conductas elusivas de los
contribuyentes. Y aunque muchos piensan críticamente que esta forma de enfrentar la
elusión no es de las más eficientes, pues generan sistemas tributarios bastante complejos,
la realidad ha hecho de éstas, herramientas preponderantes en nuestro contexto.
4
Wilhelm Kruse, Heinrich. El ahorro de impuestos, la elusión fiscal y la evasión, en el “Tratado de
Derecho Tributario”, Edit. Themis S.A., Bogotá, 2001.
5
García Escobar, Jaime. “La Naturaleza Jurídica de la elusión tributaria”. Universidades de las Américas y
del Desarrollo. 2003.
II. Sobre la Subcapitalización como un fenómeno elusivo
Ajeno o propio, aunque lícito, el tema de financiamiento empresarial no debe revertir una
mayor preocupación fiscal que la normal, siempre que se dé entre entes no vinculadas
económicamente. Pues como bien señala Vega Borrego6 , cuando no existe vinculación,
tanto el ordenamiento interno como internacional respeta el valor acordado por las partes,
toda vez que al existir materialmente voluntades contrapuestas, no existe el riesgo de que
las operaciones se manipulen con el fin de reducir injustificadamente la carga fiscal.
6
Vega Borrero, Félix Alberto. “ La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los
convenios de doble imposición y del derecho comunitario”. Crónica Tributaria N° 104, año 2002, pp.89-
125. Universidad Autónoma de Madrid.
7
Barbetti, Nilda Noemí. “La Subcapitalización”, IEFPA, Buenos Aires, 2001.
8
Debemos tener en cuenta que el capital puede manifestarse de diversas formas, por un lado el capital
suscrito, es decir el desembolsado y el pendiente de desembolso. También puede considerarse capital a las
aportaciones de los socios no formalizadas como las primas de emisión de acciones y las aportaciones para
compensar pérdidas.
9
Como sucede en la legislación tributaria española por cuanto ésta mantiene un impuesto sobre
operaciones societarias que grava el aumento de capital de las empresas.
una regla general es que el costo de ese financiamiento ajeno puede deducirse como
gasto financiero.
Esta última situación puede tornarse especialmente crítica si es que el grupo económico
utiliza para obtener este beneficio la ubicación legal de la sociedad prestataria en un
paraíso fiscal, lo que evidentemente provocará la maximización de sus utilidades en
menoscabo del fisco.
Método Subjetivo: mediante este método se estudia el caso concreto para determinar si,
una sociedad que obtiene un préstamo de una empresa vinculada a ella lo podría haber
obtenido con la misma magnitud y similares condiciones de una empresa no vinculada
en situaciones de libre concurrencia.
Para este fin, la OCDE propone un análisis comparativo que mida los siguientes factores:
a) ratio de endeudamiento versus capital antes del endeudamiento. b) si es que el
préstamo es destinado a cubrir pérdidas. c) la posible convertibilidad del financiamiento
ajeno en acciones. d) la vinculación de los intereses a los beneficios societarios. e) la
subordinación frente a otros acreedores.
Lo que busca este tipo de análisis, es en buena cuenta, detectar una posible participación
en los riesgos de la empresa receptora por parte de la prestataria, y esto generaría el
indicio que ya no estaríamos ante un préstamo puro sino ante una relación financiera de
naturaleza híbrida en donde los intereses puedan ser considerados como dividendos.
10
El Comité de asuntos fiscales considera que este método es compatible con el Modelo de Convenio
OCDE para evitar la doble imposición internacional.
IV. Cláusula antielusiva
Como norma general, el artículo 37° inciso a) de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR)
establece que son deducibles los intereses de deudas y los gastos originados por la
constitución, renovación o cancelación de los mismas siempre que hayan sido contraídas
para adquirir bienes o servicios vinculados con la obtención o producción de rentas
gravadas en el país o mantener su fuente productora (Principio de causalidad). Aunque
este tipo de deducibilidad encuentra sus límites en la contrapartida que puede haberse
generado por los beneficios relativos a intereses exonerados.
En efecto, la citada norma establece que sólo son deducibles los intereses en la parte que
excedan los ingresos por intereses exonerados. 11
En ese sentido, el numeral 6, del inciso a) del artículo 21° del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, precisa que el monto máximo de endeudamiento con sujetos o
empresas vinculadas a que se refiere la cláusula anterior, se determinará aplicando un
coeficiente de 3 (tres) al patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior.
Cabe precisar que los contribuyentes que se constituyan en el ejercicio consideraran
como patrimonio neto su patrimonio inicial.
11
Para tal efecto no se computarán los intereses exonerados generados por valores cuya adquisición haya
sido efectuada en cumplimiento de un norma legal o disposiciones del BCR, ni los generados por valores
que reditúen una tasa de interés, en moneda nacional, no superior al 50% de la TAMN que publique la
Superintendencia de Banca y Seguros.
12
Si bien, el financiamiento de una deuda implica no solo la retribución de los intereses, sino también otros
gastos originados por la constitución, renovación o cancelación de la misma, un aspecto a tener en cuenta -
según nuestra opinión- es que pera efectos de establecer el límite deducible solo se deberán considerar los
intereses. Pues esta cláusula antielusiva opera también como una sanción anómala respecto del excedente
no deducible que pasa a engrosar la base imponible del impuesto. Es en esta lógica que debe interpretarse
restrictivamente la norma. Siendo que los otros gastos de financiamiento que cumplan razonablemente con
el principio causal son enteramente deducibles.
Precisa la norma que si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento con sujetos
o empresas vinculadas excede el monto máximo previsto, sólo serán deducibles los
intereses que proporcionalmente correspondan a dicho monto máximo previsto.
Una segunda constatación de la cláusula aludida respecto del método objetivo es que la
norma nacional centra sus efectos en la no deducibilidad del gasto por financiamiento
ajeno, cuando éste supere el ratio predeterminado, sin que este exceso sea considerado
dividendo para el prestador como sí sucede por ejemplo con la legislación española. 14 La
norma nacional encuentra su lógica en que el excedente no deducible pasará
automáticamente a incrementar la base imponible del impuesto del ente prestatario.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que la cláusula antielusiva debe aplicarse en
correlato de la primera limitación establecida por el art. 37° de la LIR, respecto a que
sólo son deducibles los intereses, en la parte que excedan el monto de los ingresos por
intereses exonerados, situación esta última que opera casi como una compensación.
Por último, un punto también bastante crítico respecto de la elusión tributaria se da en los
procesos de reorganización empresarial que en no pocos casos se han presentado como
una apariencia legal propicia a buscar beneficios societarios en detrimento del fisco. En
ese sentido nuestra legislación del Impuesto a la Renta a previsto algunas cláusulas de
cierre para prevenir esta anomalía.
Es así que tratándose de empresas que se escindan en el curso del ejercicio, cada uno de
los bloques patrimoniales resultantes aplicará el coeficiente antes aludido, sobre la
proporción que les correspondería del patrimonio neto de la empresa escindida, al cierre
del ejercicio anterior, sin considerar revaluaciones voluntarias 17 que no tengan efecto
tributario.
V. A manera de conclusión
16
Vega Borrero, Felix Alberto, op. cit., p. 21.
17
Un ejemplo puede ser la revaluación de activos, que es el método por el cual las empresas efectúan una
reapreciación del valor en libros de los activos fijos, para corregir sus valores y reflejar la incidencia de la
depreciación de la moneda en períodos de inflación, a través de excedentes de revaluación.
18
Idem.
Sin embargo, este tipo de relaciones, normales o frecuentes en estados de independencia
corporativa, pueden verse pervertidas cuando se trate de relaciones que entrañen
cualquier grado de vinculación económica entre las partes intervinientes, ya sea que se
trate de operaciones meramente domésticas e incluso internacionales, teniendo en cuenta
la incesante internacionalización de los flujos dinerarios a nivel global. Distorsión que en
gran medida tiene fines elusivos o anti fiscales, buscando la maximización de la plusvalía
privada en detrimento del fisco.
Es por este último efecto, que consideramos, como lo sostiene un gran sector de la
doctrina y legislación comparada, que la presunción aludida debe relativizarse, a efectos
de permitir la prueba del valor de mercado y principalmente el reconocimiento de niveles
de endeudamiento distintos según el sector económico en el que se desenvuelva la
operación financiera. Pues, por poner un ejemplo, no son iguales los niveles de
endeudamiento de empresa productiva que una meramente comercializadora. Y es
justamente en esa heterogeneidad donde reside también la esencia misma del mercado.