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Vigo - Razonamiento Judicial Justificatorio PDF
Vigo - Razonamiento Judicial Justificatorio PDF
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RAZONAMIENTO
JUSTIFICATORIO JUDICIAL
Rodolfo Luis Vigo
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina)
Perelman, C., La lgica jurdica y la nueva retrica, Ed. Civitas, Madrid. 1988, pg. 103.
484
Cfr. Atienza, M. Las razones del derecho. Ed. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pg. 25.
a
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nnico, a puro voluntarismo y reclamo de seguridad jurdica, nos sac de escena al juez y,
entonces, de ese concepto mnimo del derecho que habla Wroblewski3 slo nos quedamos
con las normas generales y se nos priv de las normas individuales. El derecho, ms que un
trabajo de equipo -como reclama Aarnio4- se dispuso que sea slo obra de legisladores y no
de jueces. Estos postulados caractersticos de la metodologa legalista-dogmtica,
establecidos legislativamente y consagrados acadmicamente por la ciencia jurdica
respectiva, se sustentan y expresan una cierta filosofa absorbida y debilitada por la ciencia
fsica-natural, lo que constituye la clave ltima del modelo5. El camino gnoseolgico
permitido por el paradigma cientfico imperante en el siglo anterior tiene a la ley jurdica
como el equivalente perfecto de la ley cientfica6, y la seguridad o certeza jurdica reclamada
desde el poder por la burguesa triunfante, no toleraba respuestas jurdicas a la medida de
los casos. En definitiva, hay que volver a prestar atencin privilegiada al espacio
metodolgico-jurdico, advirtiendo que es un verdadero banco de pruebas de cualquier
filosofa jurdicab. Parafraseando con libertad a Larenz7, podemos sintetizar lo que queremos
expresar con el siguiente apotegma: dime qu metodologa jurdica sustentas y te dir qu
filosofa jurdica sustentas o ests dispuesto a sustentar.
Es imprescindible que los iusfilsofos no perdamos de vista o, mejor an, miremos
con mucha y permanente atencin el modo en que opera o pretendemos que opere el
derecho, o sea, a la teora de la interpretacin jurdica comprensiva de la teora de las fuentes
del derecho, pero que adems
maco: cuando estn en desacuerdo los hombres recurren al juez, pues ir al juez es ir a la justicia,
y el juez es la justicia animada (Aristteles, tica a Nicmaco, 1132. a.)
3
Wroblewski, J., Sentido y hecho en el derecho, Universidad del Pas Vasco, San
Sebastin, 1989, pg. 18.
4
Balaguer Callejn, F., Fuentes del derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pg. 20.
b
Fue muy caro el precio que pag la filosofa del derecho por culpa de los filosofismos
que intentaron filosofas jurdicas a la medida de sus sistemas filosficos aunque despreocupados
por el derecho concreto; con acierto dice Kaufmann que las dos preguntas fundamentales de la
filosofa del derecho son: qu es el derecho correcto y cmo conocemos o llevamos a la prctica el
derecho correcto (Kaufmann, A. - Hassemer, W., El pensamiento jurdico contemporneo, Ed.
Debate, Madrid, 1992, pg. 49.
7
Larenz, K.: Mostrar el desenvolvimiento progresivo de la Metodologa jurdica,
normalmente en consonancia con la evolucin del pensamiento jurdico filosfico y ste a su vez en
clara dependencia con los principios corrientes del pensamiento filosfico (Metodologa de la
Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pg. 3).
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significa la dimensin dinmica del ordenamento jurdico8. Desde esta perspectiva se puede
coincidir con Dworkin cuando pretende que la filosofa del derecho no sea un saber ms sino
que sea el nervio de la reflexin sobre el derecho9.
Por supuesto que, junto a la ms cualificada doctrina actual -desde Finnis hasta
Aarnio, pasando por Alexy o Dworkin-, por supuesto y dejando de lado matices, pensamos
que toda teora jurdica es inescindiblemente normativista y prescriptivista, lo cual supone
renunciar por imposible e inconveniente a pretensiones desvinculatorias de lo descriptivo
respecto a lo prescriptivo. Es que en aquella preocupacin por comprender la filosofa
jurdica en la metodologa jurdica supone tambin reconocer y reclamar la unidad del saber
prctico y, dentro de ste, del saber jurdico, ms all de sus niveles o particularidades de
enfoque, y en esto tambin buena parte de la doctrina contempornea coinciden: desde Cotta
a MacCormick, pasando por Nino u Ollero.
Volviendo al escenario perdido, ya hace algunas dcadas que desde lo poltico
Lowenstein constataba uno de los fenmenos ms caractersticos de la evolucin del Estado
democrtico constitucional es el ascenso del poder judicial a la categora de autntico
detentador del poder del Estado10. En un terreno ms jurdico, Esser, luego de confesar que
observaba claramente la crisis de nuestra teora de las fuentes del derecho, agregaba que
el centro de gravedad va desplazndose lentamente desde el sistema codificado a una
casustica judicial orientada segn principios11, y desde Italia Mauro Cappeletti, sin
perjuicio de reconocer que la interpretacin judicial ha seguido siendo creadora, destaca que
un dato di falto che la maggiore accentuazione della creativit della funzione
giurisdizionale a un fenomeno tipico del nostro secolo12. Seguramente coincidimos con
Larenz cuando escribe que en la teora ha sido hasta ahora sorprendentemente descuidada
la interpretacin de soluciones judiciales, a diferencia de la interpretacin de las leyes y
preceptos jurdicos13, o con Asis Roig14, cuando describe la distancia que se verifica entre
la teora de las fuentes del derecho dominan-
8
Cfr. Aarnio, A., ob. cit., pg. 141. Robert Alexy habla de los tres niveles del sistema
jurdico: reglas, principios y teora de la argumentacin jurdica Derecho y Razn Prctica,
Fontamara, Mxico, 1993, pg. 19.
9
Dworkin, R., La Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1980,
pg. 8.
10
11
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15
16
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Nino, C. S., Algunos modelos metodolgicos de Ciencia Jurdica, Fontamara. Mxico,
1993, pgs. 21 y ss.
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sos difciles, se desvela como la textura habitual de toda praxis jurdica. Poco a poco se va
desvelando la secreta afinidad que convierte al jurista en oportuno aliado de una
rehabilitacin de la filosofa prctica. La actividad jurdica misma aparece como una
peculiar respuesta en prctica de dicho filosofar... la actividad jurdica aparecer ante todo
como un juicio: como el enjuiciamiento de una conducta concreta a la luz de un principio
valorativo... Lo judicial es un prius radical dentro de la diversidad de elementos que
constituyen la realidad jurdica... Esa matriz judicial de lo jurdico lleva consigo una paralela
prioridad de la justicia... no establecemos que el derecho debe ser justo, sino que
constatamos que todo derecho es y se presenta como la bsqueda de un ajustamiento de las
relaciones sociales. Sin ese intento -aparente, al menos- ninguna actividad sera recibida
como realmente jurdica18. En definitiva, la perspectiva operativa o interpretativa del
derecho es una va particularmente idnea para mostrar las insuficiencias y la ideologa
propia del paradigma dogmtico-legalista, y por ende, privilegiando el momento final del
ajustamiento, que implica el derecho, podemos elaborar una teora realista que de cuenta de
las razones explicatorias y justificatorias del derecho.
2. El razonamiento jurdico como razonamiento prctico
Ya la filosofa griega marc como un clasificador radical, primitivo y general de
todo saber y razonamiento el ser terico o prctico, y luego de haberse reducido la razn
-especialmente, a lo largo del siglo XIX, aunque ratificada y aplicada por el crculo de
Viena- a la razn cientfico-demostrativa o a la razn lgico- matemtica, en las ltimas
dcadas se escucha, proveniente desde muy diversos sitios, el reclamo por rehabilitar a la
razn prctica, sin complejos cientificistas, centrada en dirigir, aconsejar o valorar el
comportamiento humano. Finnis, en consonancia con el pensamiento clsico, recuerda que
el saber terico o especulativo se ocupa de lo que es, mientras que el saber prctico tiene por
objeto lo que ha de ser (is to be), y en consecuencia, sus problemas tpicos son qu debe
hacerse?, qu no debe hacerse? y qu debe omitirse?, aunque particularmente esta ltima
pregunta es importante, ya que lo frecuente en el saber prctico o tico no es tanto elegir
entre el bien o el mal sino el de saber cul de los diversos bienes deben ser hechos o
perseguidos19. El profesor de Oxford insiste en que la razonabilidad prctica es
razonabilidad en la decisin, en la adopcin de compromisos, en la eleccin y ejecucin
de proyectos y,
18
Ollero Tassara, A., Tiene razn el derecho?, Congreso de Diputados, Madrid, 1996,
pgs. 474 y ss.
19
Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, pg. 100.
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en general, en la accin. La filosofa prctica es una reflexin disciplinada y crtica sobre los
bienes que deben ser realizados en la accin humana, y los requerimientos de razonabilidad
prctica20. Kalinowski, desde iguales fuentes filosficas, reitera que el saber prctico no se
trata de saber qu es el bien en general, sino, sobre todo, saber si el acto a realizar, aqu y
ahora, es un bien o un mal, y la terminologa clsica llama prudencia a esa capacidad de
discernir en cada situacin el bien y el mal concretos. El conocimiento jurdico no est
abocado como el terico o especulativo a contemplar esencias, sino que es prctico en tanto
tiene por objeto dirigir el comportamiento humano y, as tambin la interpretacin jurdica
es la interpretacin prctica por excelencia... su fin no es la toma del sentido autntico en
vistas a su contemplacin intelectual, sino la determinacin de la regla de comportamiento,
aqul que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido) quiere llegar a saber en
ltimo lugar no solamente lo que el autor de ese texto ha dicho o ha querido decir (si es que
esto puede saberse), sino cmo comportarse uno o cmo debe comportarse aqul que ensea
(en el caso del profesor de derecho), o aconsejar (en el caso del abogado)21.
Sabido es que ese reclamo por reconocer la practicidad del saber y del conocimiento
prctico no slo proviene de aquellos que se inspiran en la filosofa aristotlico-tomista, sino
que se origina en orientaciones dispares. As merece ser referenciado el esfuerzo de Alexy22
desde las perspectivas pragmticas o ticas del dilogo para identificar al discurso jurdico
como un caso especial del discurso prctico y, por ende, sometido a las 28 reglas del
cdigo de la razn prctica, muchas de ellas desbordando el plano meramente formal. O
tambin la teora de Raz23 basada en reconocer a las normas jurdicas como razones para
actuar, pero postulando una completa filosofa prctica (una de sus ramas es la filosofa
jurdica), con una parte sustantiva o valorativa (abocada a los argumentos construidos para
mostrar qu valores debemos perseguir, qu razones para la accin deben guiar nuestra
conducta, qu normas son vinculantes, etc.) y otra parte formal o de anlisis conceptual
(ocupada de las caractersticas lgicas, de conceptos tales como valor, razn para la accin
o norma, y de la naturaleza de inferencia que gobierna el razonamiento prctico). En
definitiva, al margen del respaldo de escuelas, nos importa consignar nuestra adscripcin del
razona-
20
21
Cfr. Raz, J., Practical Reason and Norm, Princeton University Press, 1990.
490
24
Cfr. Massini, C. I., La prudencia jurdica, Abeledo Perrot, Bs. As., 1983.
25
Cfr. Kalinowski, G., Introduction a la lgique juridique, Librairie Gnerale de Droit
et de Jurisprudence, Pars, 1965, cap. IV.
26
27
29
MacCormick, N., The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson, Legal
Studies, Nr. 2, 1982, pg. 290.
491
30
Garca Amado, J. A., Teoras de la Tpica Jurdica, Civitas, Madrid, 1988, pg. 196.
31
32
Schreiber, R., Lgica del derecho, Sur, Bs. As., 1967, pgs. 119 y ss.
33
Alchourron, C. - Bulygin, E., Anlisis lgico y Derecho, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 304.
34
35
Iturralde, V., Sobre el silogismo judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid,
1991, pgs. 239 y ss.
36
Wellman, V. A., Practical Reasoning and Judicial Justification: Toward an adequate
Theory, University of Colorado Law Review, nr. 57, 1985.
37
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38
39
40
Peczenik, A., On Law and Reason, Dordrecht, 1989, pgs. 126 y 158.
pg. 58.
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puesta peticionada. As, a manera de ejemplo, pensemos que puede ocurrir que lo reclamado
por la actora no se encuentre perfilado con nitidez y que se requiera clarificar ese punto, o
tambin que la va procesal adoptada o el sujeto que demand o el rgano ante el cual se
interpuso la demanda, no sean las que correspondieran. Esta decisin judicial inicial
debemos suponer que tambin es fruto de un silogismo, pero de todas maneras en el presente
trabajo no nos detendremos en ella, sino que prestaremos atencin a las otras tres que
ofrecen mayor inters terico y prctico.
La segunda decisin, o sea, la premisa menor del macrosilogismo decisorio, tiene
por objeto establecer un cierto enunciado fctico, o sea, que ciertos hechos alegados por las
partes y en base a la prueba aportada por las mismas, aquellos han sucedido en un espacio
y tiempo determinados, y tienen una especfica significacin jurdica en orden a la litis
planteada. Este momento decisional apareca como irrelevante o sin complicaciones para el
paradigma dogmtico legalista, no obstante, que en l el juez contaba con una notable
libertad y superior a la que dispona para la premisa mayor o normativa. Frank, entre otros,
lo advierte cuando afirma que esa discrecionalidad en cuanto a los hechos o soberana
virtualmente incontrolada o incontrolable, ha pasado por alto a la mayora de los juristas42.
Desde el hecho bruto (Larenz) hasta el hecho fijado y asignado en su proyeccin jurdica,
un proceso en el que el juez no es propiamente un historiador -por utilizar el clsico smil
de Calamandrei43- porque se le exige imparcialidad, porque acepta ciertos hechos como
dados aunque no haya prueba, porque excluye ciertas pruebas no obstante su capacidad
probatoria y porque no es libre y tiene plazos para pronunciarse.
La tercera decisin o premisa mayor del silogismo medular judicial, es aquella en
la que el juez establece una regulacin jurdica general en la que puede subsumirse el hecho
individual que debe resolver y disponer las respectivas consecuencias jurdicas. Este
enunciado normativo excepcionalmente es una estricta repeticin de una respuesta jurdica
ya dada, especialmente ya dada por una ley, pues lo habitual es que el caso que se resuelve
imponga alguna modalizacin o peculiaridad; pero an en esa hiptesis extraa de
reiteracin ms que de redundancia normativa, habra mantenimiento o confirmacin de la
vigencia de la regla en cuestin. Este reconocimiento de creacin judicial se refleja en el
valor y utilidad que tiene precisamente el precedente judicial, pues lo que estrictamente
interesa a los operadores del derecho no es tanto la respuesta individual que se dio a un
42
Frank, J., Derecho e incertidumbre, Centro Editor de Amrica Latina, Bs, As., 1968,
43
pg. 70.
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caso sino la norma general en la que se subsumi el mismo, posibilitando dicha respuesta.
Bulygin, sin perjuicio de poner en duda el carcter de jurdica de esa norma creada por los
jueces, dada su falta de obligatoriedad y vigencia forzosa -por lo que les llama anmalas-,
concluye: jurdicas o no, stas son las nicas normas que los jueces crean44. Por nuestra
parte, estimamos que esa norma general judicial una vez que adquiri el carcter de cosa
juzgada y est justificada apropiadamente, ella es plenamente vlida (existe jurdicamente
y obliga -a su manera- a autores y destinatarios) y est vigente jurdicamente (es una
respuesta jurdica disponible para los operadores y con razones para afirmar que ser
aplicada en los casos subsumibles); mientras que la validez se da o no se da, la vigencia
admite grados de la misma. Ms all de estas diferencias, igualmente coincidimos con
Alchourron y Bulygin que la premisa mayor es una norma y no una mera proposicin
normativa, lo que garantiza que la conclusin individual del silogismo sea normativa.
Finalmente, pongamos de relieve que la creacin normativa general judicial se expresa tanto
negativamente (por ejemplo, cuando descarta interpretaciones positivas o normas vlidas)
como positivamente (por ejemplo, al explicitar normas implcitas, precisar definiciones,
extender analgicamente respuestas vigentes, etc.)
La cuarta decisin es la conclusin que se infiere de las premisas puestas por el juez,
y dado que estamos en el campo del saber prctico, importa destacar que puede haber ms
de una respuesta tolerada lgicamente por las mismas premisas, aun cuando quede
igualmente determinado que algunas conclusiones son imposibles y otras necesarias. Si bien
deberamos llamar sentencia a la totalidad del razonamiento judicial resolutorio, esta
conclusin es la que tiene el fallo en sentido estricto o la resolucin al problema planteado
en el proceso por las partes, y con l lo que en ltima instancia se establece, es la definicin
dentica de ciertas conductas en cuanto prohibidas, obligatorias o permitidas, aunque Asis
Roig entiende que el fallo puede ser o bien una norma definitoria o un imperativo
especfico. Jurdicamente esta norma individual es de importancia decisiva para las partes
del proceso, pero carece de relevancia ms all del mismo, o mejor dicho, ello depender del
aporte creativo que contenga respecto a lo ya establecido en las premisas. La validez y
vigencia de esta norma judicial individual quizs resulten ms indiscutibles, pues es evidente
que ella existe jurdicamente o es vlida en tanto est justificada y obligando a sus
destinatarios (partes procesales, auxiliares de la justicia, polica, etc.) y que adems es
vigente (hay fuertes razones para afirmar que ser aplicada). Comparativa-
44
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45
46
Ibdem.
47
Summers, R. S., The Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common
Law Justification, Cornell Law Review 63, 1978, pgs. 724 y ss.
48
49
Ferrater Mora, J., Diccionario de Filosofa, Alianza, Madrid, 1990, pg. 1834.
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alternativa; por eso ya Aristteles inscriba la deliberacin racional en aquello que est a
nuestro alcance y es realizable, y la exclua respecto de las cosas eternas, de las cosas que
siempre se suceden de la misma manera o del azar. Esta vinculacin de la argumentacin
racional a la duda est presente en Cicern: rationem quac rie dubiae faciat fidem y
tambin en Alexy de una justificacin se hablar sobre todo cuando se ofrecen razones
frente a una objecin o una duda50.
En el terreno justificatorio judicial es inequvoco la presencia de un interlocutorio
o destinatario del discurso, de quien se procura obtener el asentimiento, y esto ya est
presente en la definicin que trae Toms de Aquino de argumento: Argumentum dicitur,
quod arguit mentem ad assen tiendum alicui (se llama argumento lo que arguye la mente
para convencer a alguien); por eso es oportuno recordar que metodolgicamente el esfuerzo
discursivo es dialgico o dialctico (Villey) en tanto aparecen dudas, reclamamos agravios
o argumentos a los que corresponde clarificar, responder o desechar o replicar. Siendo el
argumento la expresin verbal o escrita del razonamiento, estamos presuponiendo la
existencia del lenguaje, y, con l, la necesidad de respetar las reglas propias de su uso, y
estar prevenidos acerca de los problemas que conlleva.
En esa exposicin argumental no slo pesan las exigencias lingsticas, sino tambin
las estrictamente lgicas o formales, y las que avanzan en lo sustancial o contenido de los
argumentos. En este punto nos parece conveniente estar advertidos de las insuficiencias de
las justificaciones meramente formales, y adems de las insuficiencias de las justificaciones
exclusivamente jurdicas autoritativas. En efecto, los riesgos de circularidad, arbitrariedad
o dogmatismos de los juridicismos justificatorios han sido sealados clsicamente por los
iusnaturalismos que reclaman una razn jurdica abierta a los bienes o valores humanos
bsicos (Finnis), pero contemporneamente autores como Nino reclaman que la justificacin
jurdica culmine en la moral y en la objetividad: La justificacin que recurre a una norma
jurdica que se supone vlida, debe depender en ltima instancia para fundamentar esa
validez de: a) normas que sean b) categricamente aceptadas, c) por su contenido y que d)
pretendan tomar en cuenta imparcialmente los intereses de todos los afectados. Vale decir,
normas morales51.
A criterio de Raz 52, una de las tres caractersticas ms generales e importantes del
derecho es el ser institucionalizado, y Alexy considera que los
50
51
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53
54
Prieto Sanchs, L., Ideologa e interpretacin jurdica Tecnos, Madrid, 1987, pg. 116.
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57
Cotta, S., Justificacin y obligatoriedad de las normas, CEURA, Madrid, 1987, pg.
58
Tarello, G., Linterpretazione della legge, Milano, Giuffr, 1980, pgs. 67 y ss.
59
23.
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5) funcin didctica: las reglas jurdicas intentan ser modelos y causas eficientes de
conductas; por eso la explicacin y proyeccin operativa a sus destinatarios favorece el
conocimiento de las mismas y su eficacia;
6) funcin cientfica: a la hora de la descripcin y reconstruccin sistemtica del
derecho vigente, con su modo de operatividad, sus fuentes del derecho, etc., es forzoso
atender al discurso justificatorio judicial;
7) funcin estabilizadora: justificando la proyeccin de las respuestas jurdicas
generales a los casos, es posible descargar futuras argumentaciones mediante la invocacin
de esos precedentes y aportar a la previsibilidad de respuestas concretas;
8) funcin pacificadora: la argumentacin apropiada cumple una funcin persuasiva
y no meramente resignada respecto de aquellos a los que son derrotados en el proceso;
9) funcin moralizadora: al inscribir la autoridad en el mbito de lo racional, y as
superar el conflicto moral -apuntado por Kant- que supone el disponer acerca de la libertad
del otro.
7. Cuadro sinptico de los argumentos o razones justificatorias judiciales
Las limitaciones impuestas en tomo a la extensin de este trabajo exigen que nos
limitemos a indicar a continuacin -y de manera muy esquemtica y sucinta- las razones o
argumentos idneos para lograr la justificacin de las diferentes decisiones judiciales: