CAPITULO V EL DERECHO Y LA LEY EN LOS INICIOS DE LA CIVILIZACION I. Introduccién al arcaismo juridico La elaboracién de Ia ley primitiva 39. ConsIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL DERECHO PRIMITIVO O ‘ARCAICO El hombre lenciosamente al mundo, dice Teithard de Chardin, refiriéndose metaféricamente a lo poco que hoy sabemos de I pese a los avances tecnolégicos en el final del siglo XX. El comienzo real de la existencia humana es todavia un escenario desordenado eno de misterios y enigmas. Lo que si resulta obvio es que toda comunidad humana por mas reducida 0 embrionaria que haya sido, Fequeria para sobrevivir de la existencia de ciertas reglas obligatorias y mandatorias que hicieran viable la convivencia pacifica de los miem- bros de cada unidad societaria. El hombre siempre tuvo el desco de convivir con los demas por lo que se hacia necesario un order que los ligara. Estas reglas mandatorias tenian en los tie que coinciden con las primeras pisadas del hombre en18 Jorge Basadre Ayulo causa o fuente que las originaron: 1a manifestacién arbitraria del miembro mas fuerte del grupo o de quien representaba a las mutuas concesiones que se hacian entre si los miembros de la comunidad en beneficio de todos ellos." tan En el periodo paleolitico, el hombre sustenta su vida sin un lugar Ajo en el que reside y subsiste por la cazay la pesca. Para ejercitar esta actividad se constituyen en hordas con las caracteristicas de ser tras- humantes y promiscuas. El transito del hombre del paleolitico hacia el neolit'co marca el surgimiento de la aldea y el reto de vencer a las inclemencias de la naturaleza del medio ambiente. Ya el hombre no se contenta con malar animales para saciar el hambre sino que procete a domesticarlos. Fija su lugar de residencia en un lugar determ: 9 estrechando los lazos familiares por vinculos sanguineos. Rechaza la promiscuidad sexual. El padre no abandona a la mujer después del acto sexual o de nacida la prole, Se consolida asila familia. Aparee=_ na nocién mas elucubrada del derecho de propiedad: lo mio es mio y lo tuyo no es mio. Yen otro aspecto, la regla mandatoria se convierte en costumbre, 0 el uso reiterado de una practica delerminada por lo que wa °7 precedente o antecedente para regular un determinado comportart to con la autoridad y con el designio de ser impuesto «desde armbar aunque no existiera el consenso general de todos. El hombre asume asi la postura de que la costumbre y la norma reguladora provienen del grupo gentilicio y se respeta por el grupo, para hacer viable su existencia. Anteriormente, esta delegacton de facultades habia recaido en la autoridad del pater familias, en la jurisdiccién limitada del consejo de una comunidad 0 de la fuerza de un caudillo que impuso su auloridad, Esta aceptacion del hombre en regular su conducta bajo normas previamente establecidas en aras de intereseS generales repo- sa en la complejidad de la vida en el largo itinerario para conseguir la supervivencia humana®, Después de mucho tiempo la costumbre [No puede afirmarse quelasrormas del Cocigo de Hammurabio las ayes de 0s! promulgadas sélo para el estrato de los hombres pobres y para ls esclavos, Sobroaste Puede consular al estudio -Panorama del darecho aniguo en el poxim> orienta- en @ Koro Codigo de Hammurabi. Méxco, Fibero Cardenas Uribe Edior y Distbuier. 1992 919. (2) Leonard Weoley The innings ofc lization. New York, Mentor Book, 1965, p. 193 Hissoria del Derecho. $y se cleva a la categoria de ley. Asi, algunos jerarcas se can on legisladores: Gudia, Rey usurpador de Babilonia (2.100 2. C), el monarca Manistusu de la dinastia sargonica de Akkad (2.275 2.C) en cuyo reinado se hizo un gran obelisco de diorita en donde esta grahado el titulo de propiedad de terrenos adquiridos por el rey en las “cecanias de la capital: Ur-Nammu de Ur, antigua ciudad de Caldea, posiblemente situada en la confluencia de los rios Cha-el-hai_y Bufrates (2,080 a.C), las figuras legendarias de Moisés y Hammurabi, ‘entre otros formuladores de textos juridicos, que han pasado a la posteridad, El influjo de estos cuerpos legales no se extingue con la muerte del jerarca que la modela o la impone y se irradia en el tiempo y en el espacio geografico. aijdel El auténtico desarrollo de la practica legal aparece con la presen- tacion formal de las evidencias exteriorizadas en una forma -_eserita que describe cémo debe ser la conducta del hombre en. 1, Telacién con los demas. La norma mandatoria no tiene ya un Ambito meramente tribal impregnado en el comportamiento voluntario de sus miembros en acatar la autoridad del jefe. Por esta razén no es posible hurgar en la esencia del Derecho chino bajo la dinastia de los Shang en la que no existen fuentes escritas ‘que originen un conocimiento pleno y total de vivencias juridicas. En cuanto a los egipcios, no encontramos cédigos o recopilacio- res pese a que los escritores griegos alirmaron que existian ley eseritas en la civilizacién del Nilo. En una optica opuesta, recién puede rastrearse el inicio de la legislacién antigua, aunque sea parcial en el Oriente Medio con las leyes de Sumer (3,500 a 2.000 a. C,), Babilonia (2,000 a 1,000 a. C.) y Asiria (1,000 a 500 a. C). 40. Las COMPILACIONES ARCAICAS Las compilaciones juridicas arcaicas incluyendo las de Babilonia en el medio oriente no son cédigos en estriciu sensu y dentro del concepto que se tiene de esta fuente legal dentro de tna metodolosia contemporanea. Se trata sélo de redacciones parciales del ampli aparato legislativo dictado sobre la base de precedentes antiguos 0 practicas constantes sin incluir principios juridicos auténomos. El legistador inicial, llamese éste Lipit Ishtar (1934-1924 a, C,) rey delacl Medio Oriente reuni 1S ANUEL @ bor lad-Estado de tsin, 0 rar corpus 10 traaron lam Estas Ieyes de Hammurabi fueron grabadas en una es piedra que se deseubrié en el exped ano 1750 aC Jose Igracio. México, Ea alos soe a de los sumerios constituian este estado inci ay Pomia SA olamia no pretendicron, ris homogene pios propios y originales, adiciones y supresiones ean el punto de partida son cjemplos de vivencias. indo de! desarrollo cel Derecho, ficas en el vasto m en el Codigo de Har wytuda de una élite de expertos estadisias (186) en 16 normas le} 8 civilizaciones, 's disimiles y no de dos grupos como libre y el esclavo que 1902 d. C. por la Historia del Derecho, 151 - ts de la existencia de un gobierno fuert para preservar el orden soc voluntad del pat je recusando la ley del Talion que nace del instinto animal de despotico y centralizade le: el Estado es quien ejecuta cl castigo que se pone con pena severa para asi demostrar stt auloridad, Ast Auye en el texto descifrado del cédigo del monarca babilénico Hammurabi, Rey de Babi hasta donde ha llegado en parte a conocimiento del hombre contemporaneo al siglo XX. en proce: 0 de extinci6n: la ley sanciona el homicidio de los miembros de Ia alla clase social para ‘ado despotico oriental descrito por el historiador Kart Wiltfogel 41, EL "PROGRESO" EN LA LEGISLACION ARCAICA en error. La ley no y a lo sobrenatural lar honestamente de sde Dios y del Ciclor, pero su temperamento aco por el rm ibria su ¢ os En cambio, cl severa y152 orge Basadre Ayulo 42. Los casos De EaIPcios HEBREOS Un aspecto j os y hebreos. La joriadores griegos que s sentencias dicladas en st rico los ju haberse promulgado textos de leyes rele) que w resentarse en el futuro, pau pobres dos por los voraces funk s fiscales eneary neste ordenen el los Invasores icsos que habian a al en Menfis y abrieron un periodo de paz y prosperidad 43. EL ORIGEN DE LA NORMA ESCRITA EN LA HISTORIA DEL DerEcHO PRIMITIVO © ARCAICO > i Historia del Derecho, 43.1 Con esta noci6n preliminar jurista inglés AS. Di ‘aunque data di se preci te desde los rerio Il. La manifestaci ‘ion de la ley en el Medio Oriente 44. Historia exTERNA DE LOS PUEBLOS ANTIGUOS DEL MEDIO ORIENTE nat de los f storia a4 Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho. 155, Asur con \cteres: su emplaza- n rioy una sélida economia agraria para 282 Ieyes 0 | diferenciades det y reverso en 214 vide de brujer y delitos de 45. Ex comico pe HAMMURAI Duite Historia dol eatado y del derecho en la antiguedad Ls Habana. sus to Cubano dol ido, 1974 170156. Jorge Basadre Ayulo we testigos y soborno de testigos (3-4) lo ha pro ligencias judiciales, y del port del acreedor y de la entrega por apremio de deuclas de los depositos (122-127); normas de 191); de golpes y heridas (192-214): el ré médicos, velerinarios, arquil en legal sabre los 3 y barque. y. de los animales (bueyes) y los esciavos y la lad rural (24 1-252). La laguna en su lexto comprende siete horradas, como se dijo, presumiblemente por un rey las que se han eliminado 34 cliusulas legales. 10 al contenido del Codigo de Hammu mei ir que las normas protectoras de icladas a favor d son ésta, con la concesion de derechos basicos y a categoria igual al varon, { sobre todo en cuanto monio. No obstante, averigu marido mujer casa de su ley 14 ey Bjar s Historia del Derecho de sus herma hecho sicrva cuando ésta usufructo quedande la nuda propiedad en p nos y una tercera parte a favor de la hija que se del dios Marduk, En el caso de la mujer ex fallecia su fortuna debia transl bienes permanecieran con la familia, Sino se transferian los bienes al conyuge vivien 8.5 Sc observa un desarrollo en la regulacion el texto de Hammurabi cia de esta ley en el . Jas leyes de Hammurabi regu rendami depésito: el préstamo; la gestion de Dienes riisticos yu waaje de oficios, y, la com (runslereneia de una cosa a cambio de orma se acerca racion ju rabiy las tall después en el acion de las nprador o el recibo al vendedor. Se ha ilo es propiode la ley de Hammurabi ya que nle a esle monarca no siempre se I precisaba el precio de la cosa transferida Sobre esta materia contract: an nulas las compra- an esclavo 0 un hijo n documento we podian ser s consensuales, bres libres. El comprador toi le vaso de eviceion er de los vicios 0 delectoss de la cosa, tanto las como las ocultas, Si el objeto de la compraventa era uno ovarios esclavos, el vended er que por un mes no seria atacado el esclavo por ninguna enfermedad ni que se daria a la fuga dentro de los tres dias siguientes a la venta, st a el acto, lo que dejst en evide As simples comprave vu Fernandez Bult Op. ci. p.173.48.6 El deposi Z a Jorge Basadre Ayulo 4 persona confia a otra nservarlo gratui se le pida» un objeto mente y de evolverlo en cuanto wrticulos 120 cantil que puede iden! 16 el prest Historia del Derecho. 159, psy que si un bareo de ra aborda a una Tae reclamar el pago de dafios y de Ia barca pequena todo Esta disposicion que inserla una muestra de derecho arcaico aparece reiteradamente en nodemnos y contemporancos. 45.9 45.10En160. Jorge Basadre Aynto estaba dividida en hombres libres y res libres se nsumidos en dos no por la comisi eselavos estaba mia esta rodeada de lel norte marca el moment (1000 - 500 a.C.} con los evidentes rasgos m de Asiria se origi que ocurre aprox! ertos después de realizarse tral adolece de tencia de norms sobre la reg es 46. rade partes del jacion y el pago II. La ley entre los hititas 47. La Ley ENTRE LOS HITITAS lo ele: de bienes persona. La, 2), Guitermo F. Margadart ‘dag omuebley un ragmenio soba venaieyal de personae stados. Gullarmo F. Margacant Panorame de la his ‘México, Miguel Angel Porrua, Grupo Econ 1991. p46 13) Elmismo Margadant ct la pubicacén de GR. Driver y J.C. Miles. The Assyrian Laws Oxford, 1952-1954Jorge Basadre Ayuto seginentos cen forma de mmurabi. Por ejemplo, la primera tab) 4 primera rez asi: «si una persona le qu vida a un hombre o a una mujer con furla, el vielimario debe de ta viet ro hombres 0 mujere: 's (39-40) continia men de la tenencia de la tierra (41-47), € incluye diver da tai propiedad c (75-91) y de bienes 48. CoNSIDERACIONES FINALES SOBRE LOS TEXTOS ARCAICOS DEL Mr pio Orente caso especitico Historia del Derecho. 163 caracter escncial de su texto. tos en tercera persona recibir oe la ley. Puede colegirse que divina del dios sol babilénico para no existe referencia alguna a los aparece en el lexto legal atribuido a Moisés. como sinénimo de caso fortuito, aceidente de la nat puesto a la voluntad del hom! Hammurabi aparece un principio clementa cada vez es menor la referen ¢ los ligamenes con la religion. Con la ley de los ecen claustilas morales 0 religiosas con lo que se Jo en la evolucin del derecho: la ley es una obra inde ni con la ética ni con la moral. leza y como acto is leyes de avanza la istas cH Maine, al aparecer la ley ar dos scddigoss éstos cneierran ores como fue el enire los sajones, Estos textos arcaicos no son sino repro escrito de la costumbre imperante. Este corresponde a la Iegislacion escrita que deja atras en el tiempo los 1 riodos en que Mass..Peter 196), (La nth 1970, M1yss (Prelace neta ediion ese 1851)164 Jorge Basadre Ayulo A través de Ia historia, a juicio de \pego al lecnicismo y al lo desarrollo en la ivo © areaico sin adecuadas para la organiza- de reglas 49, Ev suzcaMrento EN LA LEY PRIMITIVA de la uni -breos no aparece el iglo XII antes d no se dio en io determinado, La autor ade la que estaba el «Codigo Mos dos en u que for y lat les: uno. terri gente (15) Henry Sumner Maine. Op. cit, p. 17 y ss. (16) Leonard Woley. Op. ct, 9. 203 ~ Historia det Dereebo______—— 1 CAPITULO VI HISTORIA EXTERNA E INTERNA DEL SISTEMA JURIDICO ROMANO I. Introduccién a Ja historia del sistema juridico romano 50. Nocion uimrapa ¥ AMPLIA DEL DerecHo ROMANO Puede expresarse en un sentido 1 Ivo que rigid a la so ies legendarios que rodea la fundaclon de 476 .C. en que se extingue de otra Optica y bajo la linea ¢ recho, Historia del derecho y derecho constitucio ‘nal mexicano. México, UNAM, 1981, 259 PP. (2) Desde los arts del emperadar romano Diaclesiano (284-395 dC.) el gobies Romano se repanio trecuenteme e 1 Hay coms ‘de Onent Wo. As! sucedio con ceaston Jaias ue al do