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Captulo 1 El Estado y
el derecho
Contenido breve
Mdulo 1
El Estado
Mdulo 2
El derecho
Presentacin
Mdulo 1
El Estado
Introduccin
El Estado no ha existido desde siempre pues ha sido una construccin humana e histrica que a lo largo de los aos ha tenido algunas caractersticas distintas a las que tiene
hoy. Sobre este particular nos centraremos en este mdulo, pero por ahora nos detendremos en la funcin que ejerce, en los fines a los cuales aspira y en los instrumentos
que utiliza.
El Estado es bsicamente una de las formas que existen para organizar la sociedad,
y como ente poltico es la salvaguarda de los bienes pblicos, es decir, lo que es de
inters general. En virtud de lo anterior, ejerce poder sobre el territorio que domina y sobre las personas que viven en ese territorio. Para ejercer este poder, el Estado requiere
diversos instrumentos, tales como el control fsico (mediante las fuerzas del orden), el
control institucional (mediante la burocracia) y el control mental (por medio de sus
aparatos ideolgicos, que intentan conformar una identidad comn).
Objetivos
1. R
econocer la importancia del concepto de Estado a partir de su origen y evolucin
en el mundo.
2. Analizar los diferentes tipos de Estados que existen en el mundo con el fin de comprender las formas de gobierno que se pueden desprender de cada uno de ellos.
3. Identificar los elementos que hacen parte del Estado con el fin de tener claras las
razones por las cuales se referencian en la Constitucin Poltica de Colombia.
Preguntas bsicas
Tome nota de sus respuestas; al finalizar el estudio del mdulo debe revisarlas y confrontarlas con base en lo estudiado para corregirlas y/o complementarlas si es necesario
Contenido
Prembulo
1.1 Estado
1.2 Surgimiento y evolucin del Estado moderno
1.2.1 El ser humano como ser sensorial
1.2.2 Concepto de sociedad
1.3 Elementos del Estado
1.3.1 Poblacin
1.3.2 Territorio
1.3.3 Nacionalidad
1.3.4 Poder
Mdulo 1. El Estado
Prembulo
En este mdulo el estudiante entender que el Estado es aquel conjunto de organizaciones que poseen la facultad de establecer las normas que guiarn y se aplicarn en una
determinada sociedad, ejerciendo su poder en un territorio previamente constituido. Esta
soberana permite que dentro de los poderes de un Estado se puedan encontrar otras
importantes instituciones, como lo son la fuerza pblica y la administracin pblica.
Como se puede colegir de esta definicin, en muchas ocasiones el concepto de Estado
tiende a confundirse con el de Gobierno; sin embargo, se diferencian en que el Gobierno
va cambiando de conformidad con las diferentes personas que ocupan los cargos durante
los perodos previamente establecidos, mientras que el Estado opera bajo instituciones
permanentes en el tiempo, por lo cual se trata de algo que se construye poco a poco con
la historia de cada nacin.
Para que un Estado se constituya como tal es necesario que cuente con seis elementos bsicos, entre ellos la poblacin, el territorio y el poder:
1. Poblacin. Su principal caracterstica radica en su universalidad. La poblacin es
considerada como el componente fundamental de un Estado, de modo que no
podra existir Estado sin poblacin ni poblacin sin Estado.
2. Territorio. Es el espacio fsico dentro del cual es posible ejercer el poder estatal.
El territorio permite diferenciar e independizar el poder que ejerce un Estado del
poder que ejercen otros Estados sobre otros territorios.
3. Poder. Es la capacidad de ejercer dominio y control sobre las personas para poder regular su comportamiento y sus actividades. El ejercicio del poder puede ser
llevado a cabo en forma voluntaria, o bien a la fuerza; sin embargo, sin importar
la manera en que se ejerza, el poder supone cierto nivel de subordinacin de las
personas hacia el Estado.
1.1 Estado
El concepto de Estado tuvo su origen en los dilogos de Platn, pero fue Nicols Maquiavelo (1469-1527) quien introdujo despus este trmino en su obra El prncipe.
La palabra Estado viene del latn status y se define como una comunidad polticamente desarrollada y organizada. El Estado es un ente jurdico supremo, o algo no visible
pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurdico establecido que limita y reconoce sus derechos como forma de organizacin de vida. Este orden jurdico se encuentra
consagrado en la Constitucin de cada pas.
Estado no es lo mismo que Gobierno, ya que ste es una parte constitutiva del mismo;
tampoco es lo mismo que Nacin, dado que pueden existir naciones sin Estado o varias
naciones agrupadas bajo una misma unidad estatal.
Para que un Estado adquiera esta caracterstica como tal tiene que ser reconocido
por otros Estados, debe disponer de organismos que institucionalicen su autoridad y debe
tener la capacidad de diferenciar su control. Adems, debe ir en pos de la internalizacin
de una identidad colectiva a travs de smbolos como el himno, el escudo y la bandera.
En el Derecho Internacional se reconocen distintos tipos de Estados, como los soberanos, que tienen plena capacidad de obrar, y los que tienen limitaciones en su capacidad
de obrar, como lo son por ejemplo los neutrales, que no participan en conflictos internacionales.
A travs de la historia han existido varias corrientes opuestas a la concepcin de Estado. El anarquismo, por ejemplo, sostiene que el Estado monopoliza la seguridad, la defensa y la proteccin social ejerciendo un gobierno de carcter obligatorio y violento, y en
consecuencia rechaza toda forma de gobierno. El marxismo, por su parte, afirma que es
una unidad de ejercicio de los intereses de la clase social dominante, y por ello aspira a la
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Para entender el surgimiento y la evolucin del Estado es necesario analizar dos aspectos
bsicos: el ser humano como ser sensorial y el concepto de sociedad. Veamos brevemente
en qu consiste cada uno de ellos.
Todas las corrientes filosficas, polticas, materialistas e individualistas afirman que los seres humanos, adems de ser individuos, es decir, nicos e indivisibles, son sociales, o sea
seres que para sobrevivir y desarrollarse como seres humanos necesitan la colaboracin y
el apoyo de los otros seres humanos. Investigaciones recientes permiten afirmar que aun
cuando en ciertas ocasiones algunas personas han logrado sobrevivir sin el apoyo de otras
personas, como en el caso de Rmulo y Remo, personajes mitolgicos que fueron criados
por lobos, no logran pasar de un cierto nivel de animalidad ya que no desarrollan funciones
bsicas tales como el lenguaje.
Si los seres humanos son seres de naturaleza social, esto quiere decir que siempre
han conformado sociedades. El trmino sociedad tiene dos sentidos: uno amplio y otro
estricto. En sentido amplio, se aplica a todo conjunto de seres humanos, en cuanto a
que su agrupacin y grado de organizacin interna se establece tanto para conseguir la
alimentacin como para defenderse de otros factores que ponen en peligro su supervivencia como especie; en virtud de ello, podramos decir que las sociedades no humanas
tienen tres funciones u objetivos bsicos: comer, defenderse y reproducirse a fin de que
la especie contine y no desaparezca. En sentido estricto, sociedad es un trmino que
solamente se aplica a las diversas agrupaciones de seres humanos que se renen para
satisfacer tanto las necesidades bsicas (alimentarse, vestirse y reproducirse) como las
necesidades ms complejas relacionadas con su realizacin y perfeccionamiento como
seres humanos y como grupo.
Siguiendo los lineamientos de la teora tradicional del Estado, puede decirse que sus elementos integrantes fundamentales son la poblacin, el territorio, la nacionalidad, el poder,
la nacin y el gobierno, pero estos elementos por s solos no configuran la esencia misma
del Estado sino que es necesario que existan otros factores: una proyeccin social, poltica, econmica y cultural; un ordenamiento jurdico que regule las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados; unos rganos a travs de los cuales se manifieste ese
poder; unos fines a los cuales est encaminada la labor de Estado; y un reconocimiento
internacional. A continuacin analizaremos brevemente esos elementos fundamentales.
1.3.1 Poblacin
Es un elemento importante en la conformacin del Estado, quizs ms que el mismo territorio; en tales condiciones, la poblacin y la sociedad humana jurdicamente organizada
Mdulo 1. El Estado
son la base de sustentacin del Estado, la razn de ser de su existencia. En tal sentido,
entendemos como poblacin el nmero de hombres y mujeres que lo componen.
Hay tres componentes fundamentales que le confieren a la poblacin la gran importancia que tiene dentro del Estado: uno de ellos es de carcter poltico, otro es econmico
y el otro es social.
1. Poltico. Este componente conduce a la necesidad de averiguar el nmero de electores y elegidos; es el punto de referencia para crear, por ejemplo, municipios y
otros entes gubernamentales, y para determinar la cantidad de servicios pblicos
necesitados.
2. Econmico. Este componente lleva no slo a la necesidad de determinar el nmero de personas que poseen o no trabajo estable, sino a analizar los efectos que
tiene esto en el campo de la produccin.
3. Social. Este componente conduce a la necesidad de que el Estado conozca con
precisin, mediante censos peridicos, el nmero de personas asentadas en su
territorio.
1.3.2 Territorio
A lo largo de la historia, muchas de las grandes guerras se han originado por el inters de
ganar o apoderarse de otros territorios. Esto se debe a que cuanto mayor sea el territorio
que se posea, mayores sern la riqueza, el desarrollo y el podero.
El territorio es una parte de la superficie del mundo perteneciente a una nacin. En esa
superficie se crea un pas que es habitado por un pueblo que tiende a tener las mismas
costumbres, caractersticas y hbitos, y este pas, mediante el uso de fronteras o lmites
territoriales, delimita su territorio respecto del de las naciones vecinas. Sin embargo, el
territorio no se conforma nicamente a partir de determinadas porciones de tierra, pues
de l hacen parte tambin el espacio areo, el subsuelo, los ros, los mares territoriales
y los canales que se encuentran dentro del pas. Esto quiere decir que un pas es dueo
tambin de determinados espacios areos y acuticos, y que en el caso de una invasin
o un ataque puede utilizarlos de la forma en que lo considere necesario para defender su
soberana. Por esta razn los Estados, tanto hoy como en el pasado, han defendido el
territorio con tanto ahnco y persistencia.
Veamos cada uno de los elementos integrantes del territorio:
1. El suelo. Es el espacio terrestre contenido dentro de las fronteras. Este espacio es
delimitado por los tratados internacionales y se extiende hasta los lmites de los
Estados vecinos.
2. El subsuelo. Es la proyeccin de los lmites hacia el centro de la Tierra; mediante
esta proyeccin se configura la teora de la dimensin cnica del Estado.
3. El espacio areo. Es la proyeccin desde la superficie hacia el infinito. Su lmite
est determinado por la capacidad que tiene el Estado para utilizarlo.
4. El mar territorial. En este elemento confluyen dos conceptos diferentes: el mar
territorial y el mar patrimonial. El primero se refiere principalmente a la necesidad
de defensa que tiene el Estado y que le es garantizada al determinar que ningn
otro pas puede intervenir libremente dentro de los lmites fijados como propiedad
del Estado; el segundo est referido a la posibilidad de explotacin comercial de
las riquezas marinas, la explotacin de minerales y la bsqueda de tesoros.
Tradicionalmente se ha dicho que el mar territorial abarca una distancia de doce
millas, pero en los ltimos tiempos, y ante la necesidad de defender los intereses econmicos de los diferentes pases del Pacfico americano, se ha pretendido
imponer un mar territorial de doscientas millas, reclamo que no ha sido de buen
recibo por parte de las grandes potencias pesqueras y tecnolgicas.
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1.3.3 Nacionalidad
Es el vnculo jurdico y poltico existente entre un Estado y las personas que hacen parte
de l. Es diferente segn la legislacin de cada pas. La nacionalidad se puede adquirir por
nacer o naturalizarse en un Estado, o por estar ligado a l por el estado civil de la persona
nacida o naturalizada en un Estado o perteneciente a l por lazos sanguneos de padre o
madre.
A continuacin veremos brevemente de qu forma se puede adquirir la nacionalidad
de un determinado Estado:
1. El derecho de suelo. Significa que una persona adquiere la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nace, independientemente de la nacionalidad de los padres.
2. El derecho de domicilio. Significa que se puede adquirir la nacionalidad del lugar
donde se reside siempre y cuando se tenga el nimo, real o presunto, de permanecer all para el ejercicio jurdico de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones. Por domicilio se entiende el lugar donde un individuo tiene asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesin u oficio.
3. El derecho de sangre. Este concepto es acogido por los Estados que consideran
nacionales suyos a todos aquellos que son descendientes de sus nacionales, sin
importar dnde nazcan (Alemania, por ejemplo).
La nacionalidad puede perderse en algunos casos, o puede compartirse una doble nacionalidad (es decir, se es ciudadano de dos naciones, o incluso de varias,
caso en el cual se tendria ciudadana mltiple).
Adquisicin de la nacionalidad colombiana. La nacionalidad colombiana se adquiere
por nacimiento o por adopcin.
El otorgamiento de la nacionalidad colombiana es un acto discrecional y soberano
de nuestro pas; en consecuencia, aunque un extranjero cumpla con los requisitos exigidos, no hay obligacin de otorgarle la nacionalidad por adopcin. Por otra parte, la Ley
43 de 1993 contempla la posibilidad de que, a juicio del Presidente, junto con el Ministro
de Relaciones Exteriores, se considere la conveniencia de otorgarle la nacionalidad a un
extranjero que, sin cumplir con el lleno de los requisitos, haya hecho aportes significativos
al progreso econmico, cientfico, social o cultural del pas.
El artculo 96 de la Constitucin Poltica de 1991, reformado por el Acto Legislativo n.
1 del 25 de enero de 2002, define quines son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento
a. Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la
madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de
extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Repblica en el
momento del nacimiento.
Mdulo 1. El Estado
b. Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina
consular de la Repblica.
2 Por adopcin
a. Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de acuerdo
con la ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde la nacionalidad
colombiana por adopcin.
b. Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia,
que con autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde
se establecieren.
c. Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos,
con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos.
Respecto de la nacionalidad colombiana, es importante anotar lo siguiente:
Ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad.
La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
Los nacionales por adopcin no estarn obligados a renunciar a su nacionalidad
de origen o adopcin.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla de
conformidad con lo establecido en la ley.
1.3.4 Poder
1.3.5 Nacin
El trmino nacin se refiere a una comunidad humana con ciertas caractersticas culturales
compartidas y que a menudo comparte un mismo territorio y Estado. Una nacin tambin
es una concepcin poltica, entendida como el sujeto en el que reside la soberana de un
Estado.
Con frecuencia es difcil definir las caractersticas que constituyen una nacin como
tal, pero se parte de la base de que los miembros de sta comparten la misma conciencia
de constituirse como un cuerpo poltico diferenciado de otros a partir de sus coincidencias
culturales. En general, estas coincidencias pueden ser tnicas, lingsticas, religiosas, tradicionales y/o histricas. A este conjunto de coincidencias se le suele llamar identidad
nacional.
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1.3.6 Gobierno
Mdulo 1. El Estado
Como ejemplos de este tipo de rgimen pueden citarse los siguientes: repblicas
centralizadas dictatoriales (China), repblicas centralizadas democrticas (Francia), repblicas descentralizadas dictatoriales (antigua URSS), repblicas descentralizadas democrticas (Alemania).
3. Rgimen aristocrtico. Aristocracia significa el gobierno de los mejores y define
una forma de Gobierno en la que el poder soberano radica en un nmero reducido
de personas a las que se les atribuye ser las ms calificadas tanto para gobernar
como para elegir a los gobernantes. La sabidura o la inteligencia son los nicos
criterios para identificar a las personas que deben gobernar en un sistema aristocrtico.
La aristocracia se asimila a la monarqua (Estado regido por una sola persona, o
monarca) cuando se atribuye a los reyes ser los mejor preparados para gobernar,
pero se diferencia de ella en que en esta ltima no es un requisito indispensable
estar capacitado para gobernar, y en el hecho de que la aristocracia puede tomar
la forma de repblica.
Por otra parte, la aristocracia se asimila a la democracia (gobierno del pueblo),
sobre todo a la democracia representativa, en el hecho de que en sta se atribuye
al pueblo la eleccin de los mejores candidatos para gobernar, pero se diferencia
de ella por el hecho de que en la democracia todas las personas estn habilitadas
en igualdad de condiciones, y se considera a los delincuentes, vagos, trabajadores, intelectuales, estudiantes y ciudadanos honorables por igual para determinar
quines son los mejores gobernantes, dando como resultado no el gobierno de los
mejores o mayoras cualitativas sino de las masas o mayoras cuantitativas.
4. Rgimen democrtico. Es una forma de Gobierno en el que el poder supremo
reside en el pueblo y se ejerce por ste directa o indirectamente a travs de un sistema de representacin general que se ejerce mediante la participacin peridica
de elecciones libres. En una democracia directa el pblico participa directamente
en el Gobierno. La mayora de las democracias actuales son representativas.
5. Rgimen totalitarista. Es una forma de Gobierno que subordina todos los aspectos de la vida de sus ciudadanos a la autoridad del Estado, con un nico lder como
la mxima autoridad. El trmino fue acuado en la dcada de 1920 por Benito
Mussolini, pero el totalitarismo ha existido siempre en todo el mundo. Se distingue
de la dictadura y el autoritarismo por la suplantacin de todas las instituciones
polticas y todas las tradiciones jurdicas y sociales antiguas con otras nuevas para
satisfacer las necesidades del Estado, que suelen ser muy concretas. A gran escala, la violencia organizada puede ser legitimada en un rgimen totalitarista.
6. Rgimen parlamentario. Al contrario de lo que ocurre con el rgimen de asamblea, que consigue por ejemplo que una monarqua claudique, el rgimen parlamentario surge y se mantiene basado en una relacin ptima con el monarca. Este
rgimen, aunque muy parecido al de asamblea, tiene ciertas caractersticas que
lo hacen muy diferente, pues se da en el momento en el que el rey delega sus
funciones y poderes en un ministerio o un gabinete. Ese ministerio o gabinete (que
est conformado por miembros del parlamento) debe responder ante el propio
parlamento, lo que hace que ste y el Gobierno no tengan que unificarse sino que,
por el contrario, cada uno conserve sus tareas y responsabilidades de manera
independiente, a la vez que hace que la relacin con el monarca resulte tolerable.
Este rgimen se caracteriza porque el ejecutivo proviene del parlamento, pues
ste nombra el primer ministro, que es jefe de gobierno. El parlamento posee poder de revocatoria sobre el ejecutivo, el cual a su vez puede disolver el parlamento.
La jefatura del Estado est en cabeza del Presidente (en los regmenes democrticos) o del Rey (en las monarquas).
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En el mundo hay diferentes formas de Gobierno dependiendo del Estado en el que ste se
encuentra operando. Veamos algunos de los ms representativos.
Es aquel en donde existe un solo centro de poder poltico que extiende su accionar a lo
largo de todo el territorio del respectivo Estado mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central. Tal Estado cuenta adems con un solo poder
legislativo para todo el territorio, un poder judicial que aplica el derecho vigente a travs
de una Corte Suprema de Justicia (la cual tiene jurisdiccin a nivel nacional), un solo poder ejecutivo que est conformado por todos los gobernantes (presidente, gobernadores,
alcaldes...) y una sola Constitucin Poltica que rige en todo el territorio y a la cual se
someten todas las autoridades y habitantes del Estado.
El Estado unitario puede tener distintas modalidades:
1. Es centralizado cuando existe un solo ncleo de poder central que concentra todas
las funciones y atribuciones de administracin del territorio y de la cual dependen
todos los dems servicios y oficinas pblicas que se encuentran en l. Estas oficinas sern ejecutoras de las decisiones que tome este ncleo de poder central, que
se encuentra en la capital del Estado.
2. Es desconcentrado cuando las autoridades del poder central traspasan ciertas
atribuciones o funciones de administracin del territorio a determinados rganos
o servicios pblicos para que stos las ejerzan en forma exclusiva, aunque estos
rganos o servicios siguen dependiendo del ncleo de poder central.
3. Es descentralizado cuando se procede a crear rganos o servicios y se les dota de
personalidad jurdica y patrimonio propio, de modo que pasan a ser autnomos de
ese poder central (aunque siguen formando parte del Estado), con responsabilidad
propia de sus actos.
Tanto la desconcentracin como la descentralizacin pueden ser funcionales o
territoriales. Sern funcionales cuando determinada funcin pblica se le encomiende a un rgano para que lo ejerza nacional o localmente, y sern territoriales
Mdulo 1. El Estado
cuando se le encomiende una determinada funcin a un rgano con asentamiento
territorial dado.
En un Estado federal hay una coexistencia de ordenamientos jurdicos. Tal Estado est
compuesto por divisiones territoriales que se autogobiernan, a las cuales se llega a dar con
frecuencia el nombre de estados, cantones, regiones, provincias, entre otros. Estas
divisiones territoriales gozan de mayor o menor grado de autonoma pero, en cualquier
caso, tienen facultades de gobierno o legislacin sobre determinadas materias, distintas
de las que corresponden a la administracin federal. El estatus de autogobierno de las
regiones que lo componen est establecido por su Constitucin y, habitualmente, no puede
alterarse unilateralmente por decisin del Gobierno de la federacin.
Las partes que componen una federacin se conocen con el nombre de estados,
y suelen ser denominados estados federales para diferenciarlos de los estados nacionales. Tales estados pueden considerarse dotados de cierta soberana, ya que ciertas
competencias, con exclusin del gobierno federal, les queden reservadas. Sin embargo,
una federacin es algo ms que una mera alianza de estados independientes. Los estados
que forman una federacin no suelen tener competencia en asuntos de poltica exterior y
por lo tanto carecen de la consideracin de independientes bajo el derecho internacional.
Las federaciones pueden ser multitnicas y extenderse por amplios territorios, aunque
no necesariamente ha de darse alguna de estas situaciones. Con frecuencia las federaciones se constituyen sobre un acuerdo original entre Estados soberanos. Los estados que
forman la federacin no suelen tener derecho a separarse unilateralmente. Entre las federaciones ms significativas puede mencionarse a Alemania, Argentina, Australia, Brasil,
Estados Unidos, India, Mxico, Rusia y Venezuela.
Llamado en ocasiones Estado unitario con autogobierno, es una forma intermedia entre
el Estado federal y el Estado unitario que busca compatibilizar la idea de unidad y descentralizacin o autonoma. Este tipo de Estado, habitualmente, posee divisiones territoriales
denominadas regiones.
Para algunos no hay una diferencia fundamental entre un Estado federal y uno regional. La nica diferencia sera el origen de las atribuciones: mientras que en el federal son
los estados federados los que deciden ceder parte de sus atribuciones a la federacin,
en el regional es el Estado central el que las cede a las entidades subnacionales que lo
componen.
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Mdulo 1. El Estado
oposicin explcita al Estado absoluto: en esta ltima forma de Estado, de hecho los titulares del poder eran absolutos, o sea que se liberaban de cualquier poder superior a ellos.
Actualmente, en gran parte de los Estados del mundo los derechos civiles y polticos estn
garantizados a todos los individuos sin distincin gracias a la evolucin histrica y poltica
que, a partir del Estado absoluto, ha aportado al surgimiento del llamado estado de ley.
Es un principio de organizacin poltica por el cual las distintas tareas de la autoridad pblica deben desarrollarse mediante rganos separados. La divisin tradicional se ha basado
en la existencia de tres poderes que se justifican por necesidades funcionales y de mutuo
control. Adems, en los sistemas democrticos se concibe como un complemento a la
regla de la mayora ya que gracias a l se protegen mejor las libertades individuales. Aristteles, considerando las diversas actividades que se tienen que desarrollar en el ejercicio
del gobierno, habl en su momento de legislacin, ejecucin y administracin de la justicia.
Sin embargo, quienes realmente aparecen como formuladores de la teora de la divisin de poderes son John Locke (1632-1704) y Charles-Louis de Montesquieu (16891755). Ambos parten de la necesidad de que las decisiones no deben concentrarse, por lo
que los rganos del poder han de autocontrolarse a travs de un sistema de contrapesos
y equilibrios. La primera divisin que efectan separa el poder entre la Corona y las dems
corporaciones y, a su vez, dentro de stas distinguen los poderes legislativo, ejecutivo y
federativo, aunque Montesquieu sustituy el ltimo trmino, que Locke relacionaba con
los asuntos exteriores, por el de judicial. La defensa de la divisin de poderes se convierte
a partir de ambas aportaciones en objeto principal del constitucionalismo liberal, que encuentra as un modelo institucional opuesto al absolutista. Adems, esta fragmentacin
incluye la organizacin del legislativo en un parlamento bicameral, la divisin del ejecutivo
entre gobierno y burocracia, y en algunos casos una adicional divisin territorial del Estado.
Todo ello, junto con la existencia de unos derechos fundamentales, pasa a ser un requisito imprescindible para evitar la arbitrariedad del poder pblico y, por lo tanto, conseguir
garantas para la autonoma individual de la accin. Los dos ejemplos ms significativos de
la aplicacin pionera de la divisin de poderes fueron las constituciones posrevolucionarias
norteamericana y francesa. En los dos casos, el legislativo goz en principio de primaca
sobre el resto de los poderes y se dot de independencia rigurosa al poder judicial. En
Francia la limitacin de la accin del ejecutivo, al tener que observar el principio de legalidad, supona que el parlamento dominado por la burguesa poda controlar al gobierno
emanado del Rey.
En Estados Unidos, por el contrario, el propio jefe del Estado era elegido democrticamente y la cuestin tena ms que ver con la distribucin de responsabilidades que,
siguiendo el diseo del presidente James Madison (1751-1836), quedaban parcialmente
solapadas a travs de la posibilidad excepcional de que el Congreso destituyera al Presidente, de que ste vetase ciertas leyes, y de que los jueces pudieran reinterpretarlas.
Posteriormente, se asisti a un desplazamiento del protagonismo hacia el ejecutivo como
consecuencia primordial de la expansin de tareas del Estado y la evidencia de que slo
el Gobierno y la administracin son capaces de absorberlas. A pesar de esta tendencia, la
respectiva y diferente legitimidad democrtica del ejecutivo y el legislativo, que es propia
del presidencialismo norteamericano, hace mantener la independencia entre poderes.
Por su parte, en el constitucionalismo inspirado por Francia e Inglaterra la direccin del
ejecutivo por la Corona fue reemplazada por una designacin parlamentaria del Gobierno
y, de esta forma, los poderes ejecutivo y legislativo pasaban ms bien a ser interdependientes y derivados de la misma mayora. As, en el parlamentarismo europeo la divisin
de poderes slo se garantiza para el poder judicial, mientras que el poder legislativo, especialmente en los casos de estabilidad gubernamental, puede resultar paradjicamente
ms marginado del proceso decisorio que en el presidencialismo. Frente a los riesgos
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Es el conjunto de las instituciones que regulan la lucha por el poder y el ejercicio del poder,
y de los valores que animan la vida de tales instituciones.
Las instituciones, por un lado, constituyen la estructura organizativa del poder poltico,
que selecciona a la clase dirigente y asigna a los diversos individuos comprometidos en la
lucha poltica su papel. Por otro lado, las instituciones son normas y procedimientos que
garantizan la repeticin constante de determinados comportamientos y hacen de tal modo
posible el desempeo regular y ordenado de la lucha por el poder y del ejercicio del mismo,
y de las actividades sociales vinculadas a este ltimo.
Naturalmente la estructura del rgimen, es decir, el modo de organizacin y de seleccin de la clase dirigente, condiciona el modo de formacin de la voluntad poltica.
En consecuencia, el empleo de ciertas instituciones, o sea el empleo de determinados
medios para la formacin de las decisiones polticas, condiciona los fines que pueden
ser perseguidos: la eleccin de un rgimen implica ya en trminos generales la eleccin
de determinados valores. El nexo entre estructura del rgimen y valores se entiende, sin
embargo, en el sentido de que la eleccin de un rgimen implica de por s lmites a la
libertad de accin del Gobierno y en consecuencia la eleccin de una poltica fundamental,
cuyas expresiones histricas pueden ser (y de hecho lo son) sensiblemente contrastantes
entre s, si bien orientadas por los mismos principios generales. Como lo demuestra el
ejemplo de Gran Bretaa, la izquierda y la derecha, alternndose regularmente en el poder, imprimen al Gobierno cada vez una direccin poltica compatible, no obstante, con el
mantenimiento del rgimen.
Los regmenes polticos admiten varios criterios de clasificacin:
1. Segn la legitimacin del poder que prima. Este criterio de clasificacin coincide
con el concepto de formas de gobierno. As, teniendo en cuenta ese parmetro,
los regmenes pueden ser democrticos o autocrticos, sin desconocer que pueden existir formas intermedias.
2. Segn la distribucin funcional del poder. Esta tipologa es asimilable a lo que en
ocasiones tambin se denomina como forma de gobierno, pero no teniendo en
cuenta el criterio de quin ejerce la dominacin como en el caso anterior, sino
segn las relaciones entre los diversos poderes del Estado.
3. Segn la distribucin territorial del poder. Esta tipologa corresponde a la categora
denominada formas de Estado. Las formas de Estado pueden ir desde el centralismo hasta el federalismo, que son las dos extremas, entre las cuales pueden
presentarse formas intermedias.
El recuento que hasta ahora hemos efectuado nos conduce a la necesidad de aclarar dos
conceptos importantes para la cabal comprensin del poder estatal. Se trata de los conceptos de legalidad y legitimidad, el primero propio del derecho y el segundo de la poltica.
1.7.1 Legalidad
Es un atributo y un requisito del poder. Un poder legal es aquel que nace y se ejerce de
acuerdo con las leyes. Lo contrario del poder legal es el poder arbitrario, ejercido al arbitrio
del gobernante, basado en su voluntad y juicio personal sobre las situaciones.
Mdulo 1. El Estado
El principio jurdico de legalidad, fundamento moderno del Estado de derecho, se remonta al ideal griego de la isonoma, o igualdad ante la ley. Para los romanos la funcin del
magistrado es gobernar ... acorde con las leyes. La doctrina medieval del Estado reafirma
esa primaca de la ley (la ley hace al rey, y no el rey a la ley).
El principio jurdico de legalidad presupone que los rganos que ejercen un poder
pblico actan dentro del mbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional
del poder, pero excluye el ejercicio arbitrario. Esto quiere decir que las leyes, como normas
genricas, abstractas e impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicacin, a los casos
concretos para la prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder
arbitrario, que forzara a la ley en su letra y su espritu.
En el Estado de derecho cabe diferenciar el gobierno per leges del gobierno sub
leges. El primero es el ejercicio del poder por medio de normas generales y abstractas,
como es el caso tpico del legislador constituyente, que slo opera sub leges respecto de
esa grundnorm de la que habla el jurista austriaco Hans Kelsen (1881-1973). El segundo
es el ejercicio del poder mediante rdenes individuales y concretas pero ajustadas a la ley
preexistente, como es el caso tpico del juez, que sentencia sobre casos particulares segn
la normativa vigente.
Esta distincin es importante. La virtud del gobierno sub leges consiste en que impide, o al menos dificulta, el abuso del poder. La virtud del gobierno per leges, en cambio,
emana de las caractersticas propias de la ley, entendida como norma general, impersonal
y abstracta, que por eso mismo no consiente el privilegio ni la discriminacin, por lo que es
garanta de valores tales como igualdad, seguridad y libertad.
La legalidad tiene por lo menos tres contenidos o significados diferentes, segn los
distintos niveles de relacin entre la ley y el poder:
1. Relacin entre la ley y el gobernante: el gobernante no est nunca exento del
dominio de la ley, sobre todo de las leyes constitucionales del pas, emergentes de
la tradicin o del pacto constitutivo del Estado.
2. Relacin entre el gobernante y los gobernados: los gobernantes deben ejercer el
poder mediante leyes, o sea normas vlidas para todos, y slo excepcionalmente
mediante decretos o resoluciones particulares.
3. Aplicacin de la ley a casos particulares: los jueces deben sentenciar, no segn
su criterio personal sino de acuerdo a las prescripciones legales y conforme al
principio de que no hay crimen ni pena sin ley anterior al hecho.
Estos contenidos de la legalidad expresan la idea de producir el derecho mediante leyes,
y de aplicarlo de acuerdo a las leyes; y en la vida poltica prctica intentan asegurar la
vigencia de dos valores jurdicos fundamentales: la certeza y la igualdad (poder prever
las consecuencias de las propias acciones, y ser tratados sin preferencias ni exclusiones
odiosas).
1.7.2 Legitimidad
En un sentido muy amplio y genrico, legitimidad evoca la idea de algo autntico, justo,
equitativo y razonable. En su significado politolgico especfico denota la existencia, al
menos en una porcin principal de la poblacin, de un consenso que asegure una adecuada disciplina social sin necesidad de recurrir a la coercin, salvo en casos marginales. En
ese sentido, la legitimidad es un elemento integrador de las relaciones polticas de mando
y obediencia.
El consenso es un acuerdo o afinidad entre los miembros de una sociedad, referido,
en principio, a valores culturales y normas, y en niveles ms profundos y detallados a los
medios aptos para lograrlos.
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Mdulo 1. El Estado
2. Funcin legislativa. Es la encargada de dictar las normas que regirn el comportamiento de los individuos dentro de la sociedad; est representada por un congreso
bicameral, dividido en Cmara de Representantes y Senado de la Repblica.
3. Funcin gubernamental. Es la encargada de poner en ejecucin el conjunto de
normas aprobadas por el Congreso, bajo las cuales se desarrollar el Estado.
Est representada por el Gobierno, encabezado por el Presidente de la Repblica;
luego le siguen los Ministros y los Jefes de Departamento, que hacen posible su
funcionamiento.
4. Funcin judicial. Es la encargada de manejar el derecho; es decir, se encarga de
juzgar y, por medio de las leyes que se establezcan dentro de la constitucin del
Estado, buscar una solucin a los conflictos que se presenten entre individuos o
entre particulares y el Estado. Est representada por la Corte Constitucional, la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala y las Jurisdicciones.
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Mdulo 2
El derecho
Introduccin
Objetivos
1. Establecer los aspectos formales y materiales del derecho a partir del reconocimiento de la existencia de normatividades en los diferentes campos en los que el hombre
interacta.
2. Identificar la importancia de las normas jurdicas dentro de la sociedad, con el fin
de garantizar un ordenamiento justo y acorde con los lineamientos establecidos por
cada Estado.
3. Identificar los tipos de normas que regulan el comportamiento individual o colectivo
de las personas, con el fin de establecer parmetros de convivencia.
Preguntas bsicas
Qu es una norma?
Cuntas normas cumpli en el da de ayer?
Todas las normas fueron del mismo tipo? (describa las que fueron diferentes)
Qu le puede pasar si no cumple con una norma?
Tome nota de sus respuestas; al finalizar el estudio del mdulo debe revisarlas y confrontarlas con base en lo estudiado para corregirlas y/o complementarlas si es necesario.
Contenidos
Prembulo
2.1 Concepto de norma
2.2 Clases de normas
2.3 Definicin de derecho
2.4 Funciones del derecho
2.5 Comparacin entre la moral y el derecho
2.6 El ordenamiento jurdico
Prembulo
El ser humano nace, crece, se desarrolla y muere en sociedad, o sea que se interrelaciona
y convive con sus semejantes para satisfacer necesidades fundamentales tales como la
alimentacin, la vivienda, la salud y la seguridad.
Al relacionarse con los dems individuos, la persona expresa ciertas conductas que
tienen fundamento en el acuerdo de voluntades; sin embargo, no siempre existe solidaridad y colaboracin entre las personas, por lo que eventualmente estas conductas se ven
afectadas por factores que originan conflictos. Para evitar dichos conflictos y proteger los
intereses de los individuos es necesario establecer bases para resolverlos, lo cual se logra
mediante la implantacin de normas o reglas que se deben respetar y cumplir.
La norma, segn el jurista y poltico austriaco Hans Kelsen (1881-1973), es un juicio hipottico que mediante la estructura de un enunciado establece una unidad de pensamiento
que vincula una condicin de aplicacin o supuesto de hecho con una consecuencia. En
otras palabras, enlaza un sujeto con un predicado, desde el punto de vista gramatical.
Con el trmino norma se denomina a toda aquella ley o regla que se establece para ser
cumplida por un sujeto especfico, en un espacio y lugar determinados. Las normas son
las pautas de ordenamiento social que se establecen en una comunidad para organizar el
comportamiento, las actitudes y las diferentes formas de actuar, con el fin de no entorpecer
el bien comn.
A lo largo de la historia, las diferentes sociedades han establecido sus propias normas
y leyes sociales que tienen siempre que ver con las estructuras de pensamiento, los modos de entender el mundo y aquello que las rodea, y con los valores considerados morales.
Esto hace que las normas sociales elaboradas para una comunidad sean especficas y
particulares a esa comunidad y que se organicen de una u otra manera en relacin con
sus necesidades e intereses.
Las normas han sido tradicionalmente orales, pero el hecho de convertirse en escritas
es lo que las hace volverse universales y objetivas ya que se limita el abuso interpretativo
que las partes pueden realizar al estar establecidas slo en la conciencia. Las normas jurdicas actuales son herencia del derecho romano, uno de los conjuntos de normas y leyes
ms complejos de la antigedad. Cuando se habla de normas jurdicas, se sigue haciendo
referencia a pautas de comportamiento, pero stas se vuelven mucho ms especficas y
en muchos casos pueden no abarcar actitudes y valores morales que ya se dan por sentado y no se considera necesario ponerlos por escrito.
Las normas pueden estar, adems, organizadas y clasificadas de acuerdo con los
problemas y temas sobre los cuales versan, por ejemplo econmicos, familiares, polticos,
laborales y penales. Esto permite acceder de manera ms fcil y rpida a las secciones
correspondientes de normas cuando stas son necesarias.
Del mismo modo que todas las sociedades cuentan con sus conjuntos de normas y leyes, tambin tienen diversos sistemas de castigos y penalidades para aquellos individuos
que no las cumplan o respeten y que por ello son incluidos en la categora de individuos
peligrosos socialmente. Las penas y castigos pueden variar en intensidad dependiendo del
tipo de crimen, as como tambin del tipo de sociedad o comunidad en la cual se cometan
los delitos, siendo algunas ms duras y represivas que otras.
Si conceptualizamos el derecho como un conjunto de normas de conducta, debemos
analizar su objeto (la norma) entendido de dos formas: como un juicio enunciativo normativo que concede derechos e impone obligaciones, o como una orden o mandato emitido
por una autoridad que obliga a un grupo de personas con ciertas caractersticas a observar
determinada conducta.
En cuanto a la norma como orden o mandato, es conveniente sealar que su existencia estar condicionada al campo de las relaciones sociales donde se pretende establecer
Mdulo 2. El derecho
determinada conducta, al tiempo en el que debe ser observada y a los sujetos a quienes
va dirigida.
Los juicios que constituyen el mundo normativo rigen la conducta del ser humano en sociedad y se establecen de acuerdo al medio social al que se aplican. Por ello, existen diversas
normas. Veamos cada una de ellas.
dios. Las iglesias o grupos religiosos crean normas para hacer que las personas
que pertenecen a esa iglesia o grupo se sometan y las cumplan. Estas normas
pueden hacerse cumplir por autoridades religiosas cuando una persona voluntariamente se somete a tales autoridades. De esta manera, los tribunales cannicos
pueden fallar asuntos de derecho cannico (por ejemplo, el matrimonio) en la religin catlica y tienen autoridad para ello, pero slo respecto a las personas que
voluntariamente se acogen a esta religin.
En algunas ocasiones pueden coincidir en su contenido con normas morales,
pero no quiere decir que todas las normas morales sean normas religiosas. La
moral existe independientemente de que existan creencias religiosas o no en la
persona.
2. Normas morales. Son las que el ser humano cumple en forma consciente, libre y responsable con el propsito de hacer el bien. Son propias del ser humano y en caso
de incumplimiento no existe autoridad diferente al propio sujeto que est facultada
para sancionar, puesto que son normas que cada uno se impone. En este caso no
hay ms sancin que el remordimiento de conciencia. Un ejemplo de norma moral
es la caridad hacia a las personas necesitadas, que trae consigo la satisfaccin
interior del individuo.
3. Normas jurdicas. Son reglas de conducta de carcter obligatorio que han sido creadas por un rgano reconocido por el Estado y cuyo incumplimiento trae como consecuencia la aplicacin de la fuerza. En este tipo de normas no importa la voluntad
del sujeto a quien van dirigidas para su cumplimiento ya que es indiferente que
est de acuerdo o no en acatarlas, pues la caracterstica esencial es su obligatoriedad.
4. Convencionalismos sociales. Son reglas creadas por la sociedad y su incumplimiento
trae el rechazo por parte de la comunidad. Entre estas reglas pueden citarse la
cortesa, los buenos modales, e incluso la aceptacin de una moda. Las normas de
conducta son en general propias de lugares y situaciones especficas, como son
las de comportamiento en la mesa, en las aulas, en las iglesias, en las bibliotecas,
en los museos, en los escenarios deportivos o en los medios de transporte masivo.
Todas estas normas estn determinadas principalmente por la costumbre.
Las normas de conducta se caracterizan en razn del sujeto que las emite, de su
exigencia, su cumplimiento y su mbito de aplicacin. Acorde con ello, las normas
de conducta tienen las siguientes caractersticas:
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Heternomas
Unilaterales
Internas
Incoercibles
Normas morales
Autnomas
Unilaterales
Internas
Incoercibles
Normas jurdicas
Heternomas
Bilaterales
Externas
Coercibles
Unilaterales
Externas
Incoercibles
Convencionalismos Heternomas
sociales
La palabra derecho proviene del vocablo latino directurs, que significa derecho, recto.
Sin embargo, los vocablos que utilizaron los romanos para denominar el derecho fueron
ius y jus.
Veamos algunas definiciones de derecho:
Immanuel Kant (filsofo alemn): Es el conjunto de condiciones por las cuales el
arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley
general de libertad.
Caspar Rudolf von Ihering (jurista alemn): El derecho es una idea que parte de
su propia anttesis, es decir, por un lado tiene el objetivo de conseguir la paz social,
y por otro es en esencia la lucha contra aquello que la perturba. As, el derecho se
encargara de dictar normas que regulen las relaciones dentro de una sociedad, y
a la vez se encargara de luchar contra el injusto jurdico. Ihering lleg a afirmar
que el derecho que no luchase contra la injusticia se negara a s mismo. Segn l,
todo derecho subjetivo es el resultado de un pulso, de una friccin social, y que,
por lo tanto, primero es la lucha y despus el derecho.
Arturo Valencia Zea (jurista colombiano): Es el conjunto de normas que someten a
regulacin las relaciones que nacen entre las personas que viven en una sociedad
en la satisfaccin de las necesidades, a fin de asegurar el orden social.
En virtud de lo anterior, el volcablo derecho no es un concepto objetivo ni universal, sino
que tiene diversas connotaciones. Es un concepto cuya definicin est condicionada por
factores externos, como las condiciones econmicas, sociales, culturales o polticas.
Dentro del grupo social, el derecho busca responder una serie de necesidades. Es
decir, las condiciones de cada sociedad definen el derecho de esa sociedad. Dependiendo de la sociedad en la que nos movamos, el derecho regular determinadas libertades,
favorecindolas o restringindolas. En una sociedad antidemocrtica, por ejemplo, est
Mdulo 2. El derecho
restringido y es represor de las libertades civiles. En cambio, en una sociedad democrtica
da respuesta a las libertades civiles y las favorece.
El derecho tambin es un concepto ambiguo y se puede usar para designar diferentes
significados. Entendiendo el derecho como objetivo, puede decirse que es todas aquellas
normas jurdicas que rigen en un determinado grupo social, pero si se entiende como
subjetivo, significa que es todas las cosas que los ciudadanos pueden hacer dentro de la
sociedad.
Puede decirse, finalmente, que el derecho es tambin un concepto dinmico. El concepto de las normas jurdicas est en constante evolucin, y su interpretacin puede variar
sin necesidad de que la norma cambie.
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La moral y el derecho son normas de conducta humana, pero la moral valora la conducta
en s misma, plenariamente, en la significacin integral y ltima que tiene para la vida del
sujeto, y en cambio el derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en
cuanto al alcance que tenga para los dems. El campo de imperio de la moral es el de la
conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el rea sobre la cual pretende actuar el
derecho es el de la convivencia social.
Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Sin embargo, el de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, es el orden interior
de nuestra vida autntica; en cambio, el orden que procura crear el derecho es el social,
el de las relaciones objetivas entre las gentes. Por ello, la moral valora las acciones del
individuo, mientras que el derecho no se propone llevar a los hombres a ser radicalmente
buenos, sino tan slo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y la cooperacin.
Para distinguir las formas de control social normativas, los tericos han utilizado cuatro
parmetros que ayudan a diferenciar la moral del derecho. Esos parmetros aparecen en
la tabla 2.1.
El ordenamiento jurdico consiste en un conjunto de normas que regulan comportamientos humanos y que se caracterizan porque emanan de unos rganos especficamente
constituidos para la creacin de normas, normas cuyo cumplimiento puede exigirse ante
unos rganos tambin especficamente creados, esta vez para la funcin de resolver los
conflictos. Este modelo jerarquizado de normas lo presenta el profesor Tulio El Chinchilla
Herrera en dos cuadros comparativos que ilustran al respecto (figura 2.1).
Mdulo 2. El derecho
Tabla 2.1. Diferencia entre la moral y el derecho.
Parmetros
Moral
Derecho
mbito de la conducta que Est dirigida a la conciencia individual (fue- Se ocupa principalmente de la regularegula.
ro interno).
cin exterior del comportamiento humano (fuero externo).
Le interesan en mayor medida las inten- Le interesan en mayor medida los reciones o motivos determinantes del comsultados del actuar humano.
portamiento, sin que esto signifique que la
moral descarte la valoracin de resultados
ni que el derecho desdee las intenciones
del obrar humano.
Modo de vinculacin de los Las normas en la moral son unilaterales.
sujetos destinatarios de la
norma.
Utilizacin de la fuerza.
Modelo Kelseniano
Constitucin
Ley
Decreto reglamentario
Otras normas
Decisiones judiciales
y administrativas
Figura 2.1. Modelo jerarquizado de normas.
El profesor Chinchilla dice que en estos grficos se puede ver con claridad la importancia
que ha tomado la Constitucin Poltica de Colombia, puesto que en la clsica pirmide, o
modelo kelseniano, la Constitucin es la mxima norma de jerarqua (norma de normas),
la cual no se aplica directamente al caso concreto, sino por intermedio de las dems normas jurdicas. En cambio, en el sistema de la primera norma la Constitucin, as como
las dems normas jurdicas, se pueden aplicar directamente al caso concreto como principalmente lo est haciendo en nuestro medio la Corte Constitucional para defender los
derechos fundamentales cuando falla casos de tutela y les da aplicacin o vida jurdica a
las normas de la Constitucin en forma directa al caso concreto que se juzga.
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