Marcelo LPEZ MESA

Acadmico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin (Galicia, Espaa) y de la Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba - Juez y Presidente de la Sala A de la Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew Autor de 23 libros de Derecho Civil y de dos Cdigos
Procesales Civiles comentados y anotados - Co-Director de la Diplomatura en Derecho Civil (Universidad
Austral) - Profesor visitante de las Universidades de Savoie (Chambery, Francia), de La Corua y Rey
Juan Carlos (Espaa), de Coimbra (Portugal), de Perugia (Italia), de la Uniwersytet im Adama Mickiewicza
(Poznam, Polonia), de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Pontificia Bolivariana, de la Central de
Colombia y de la Univ. de Antioquia (Colombia), de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la
Universidade Dom Bosco (Porto Alegre, Brasil) - Jurado acadmico del Consejo de la Magistratura de la
Provincia de Buenos Aires.

Algunas palabras sobre la Ley N 26.944

y la responsabilidad del Estado
Por Marcelo J. Lpez Mesa
Sancionada la Ley N 26.944, un par de meses despus de entrada en vigencia,
fuimos convocados por la Suprema Corte bonaerense y su Presidente, Dr. Daniel F.
SORIA, a integrar una mesa de dilogo sobre responsabilidad del Estado, juntamente
con los Profesores Juan Carlos CASSAGNE, Hctor MAIRAL, Ernesto MARCER y
Carlos BALBN, lo que dio lugar a un fructfero intercambio de opiniones entre todos.
El aporte que all hicimos nos llev a verter por escrito nuestra tesitura sobre
esta controvertida Ley y sobre el tema que ella regula, pudiendo extraer aqu algunas
de esas observaciones que creemos menester no soslayar:
1) Ms all de cualquier opinin o incluso cuestionamiento, la Ley N 26.944 de
Responsabilidad del Estado significa un hito en la evolucin del Derecho
argentino; que el legislador haya dejado vacante su lugar en el marco de la
responsabilidad del Estado desde el comienzo de nuestra organizacin
nacional no significa que as deba ser por siempre, ni que este abandono de
la funcin sea conveniente.
2) Un ao y medio antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Vlez, el 31 de
Julio de 1869 la Corte Suprema de Justicia Nacional dict el fallo Resoagli,
Luis c/ Provincia de Corrientes (Fallos 7:373 a 389), donde dej sentada la

siguiente doctrina legal: 1) Las Provincias tienen derecho a regirse por sus
propias instituciones y conservan su soberana en todo lo relativo a los
poderes no delegados a la Nacin. 2) A ellas corresponde darse leyes y
ordenanzas de impuestos locales, de polica, higiene, y todas las conducentes
a su bienestar y prosperidad, sin ms limitacin que las enumeradas en el
art. 108 de la Constitucin Nacional. 3) La Justicia Nacional es incompetente
para juzgar la validez de las leyes provinciales, y de los procedimientos de los
funcionarios encargados de su cumplimiento. 4) Se excepta el caso en que
una disposicin constitucional autoriza expresamente el conocimiento, o se
trate de una violacin de los preceptos de la Constitucin nacional, de las
leyes y tratados sancionados por el Congreso.
3) La entrada en vigencia del Cdigo Civil, la exgesis y el entusiasmo posterior
a l, la ausencia de normativa especfica relativa a la responsabilidad del
Estado, tanto sea por parte del legislador nacional como de las legislaturas
provinciales, gener un proceso progresivo de adopcin judicial de soluciones
creativas para resolver causas concretas, que fueron dando cada vez mayor
alcance a soluciones basadas en textos del Cdigo Civil.
4) Como la magistratura tiene aversin por el vaco normativo, pues debe
resolver toda cuestin que se le plantee (art. 15 del Cdigo de Vlez y art. 3
nuevo CCC), el Poder Judicial fue llenando la laguna legal con parches
interpretativos, que cada vez fueron sedimentando creaciones capa por capa,
al punto de llegar a conjeturar intenciones y mandatos normativos, que lejos
haba estado el legislador de poder contemplar.
5) Textos pensados para otros supuestos, como los arts. 1112 y 1113 del Cdigo
Civil fueron aplicados al Estado, como si hubieran sido redactados para l
directamente por el Codificador, lo que distaba un mundo de ser as, dando
lugar a todo tipo de conjeturas y excesos hermenuticos, como llegar a
responsabilizar al Estado por la cada de un jockey en una competencia
hpica por la teora del riesgo creado y, obviamente, sin aplicar la cortapisa de
la asuncin del riesgo o del consentimiento del damnificado a una actividad
riesgosa.
6) La ideologa de la reparacin est tan encarnada en algunos civilistas que se
dicen y, en ocasiones, hasta lo creen- progresistas, que genera todo tipo de

alarmas que el legislador deje su pasividad largamente centenaria y tome

cartas en un asunto que es de su incumbencia y que a grandes trazos se
enmarca dentro del mbito que le ha fijado la Corte Suprema en diversos
fallos.
7) Resulta llamativa tanta alarma y prevencin contra los trminos de una
normativa que no se aparta, en general -y salvo un par de excepciones- de la
jurisprudencia de la Corte y que sin duda se corresponde, no solo con el
referido caso Resoagli sino con su continuidad jurisprudencial, el caso
Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro, fallado por la
CSJN el 21/03/2006 y publicado en LA LEY 2006-C, 172 y Fallos Corte:
329:759.
8) Baste recordar para refrescar la memoria de los olvidadizos que en Barreto
la Corte resolvi un caso de responsabilidad extracontractual del Estado local
por la presunta "falta de servicio" en que habra incurrido un rgano de la
Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que al tratarse de una "potestad
pblica" propia del Estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para
satisfacer exigencias de bien pblico o de inters general, dicha materia
cuya regulacin corresponde al campo del derecho administrativo es de
resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitucin Nacional;
y que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios del
derecho privado.
9) Agreg la Corte en Barreto que no obsta a tal conclusin la circunstancia de
que para resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil, pues todos los principios jurdicos entre los
que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daos
ocasionados aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio
exclusivo de ninguna disciplina jurdica y menos an del derecho privado,
pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de
ellas, aunque interpretndolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de
la relacin jurdica de que se trate. Y que tampoco obsta a lo expuesto la
circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho pblico
local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez

que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho

administrativo.
10)

Estos criterios han sido reiterados y hasta ampliados en el fallo de la

Corte del caso Malma Trading SRL c/ Estado Nacional del 15 de Mayo de
2014, que tambin pas casi completamente desapercibido, para los mismos
que gritaban a voz en cuello contra la ley que en poco o nada difera con lo
resuelto all por la Corte.
11)

Aunque resulte llamativo parece que lo que es cuestionable en la Ley N

26.944 no lo fuera en la jurisprudencia de la Corte Suprema, lo que es todo

un sntoma de la seriedad y de la sinceridad de los planteos que puede uno
leer en favor de continuar con la responsabilidad del Estado sin una
regulacin especfica y a partir de conjeturas edificadas desde textos que el
gran Vlez pens para supuestos bien diversos.
12)

An quienes tienen prevenciones contra el legislador que dict la Ley N

26.944 habrn de reconocer que la intencin que el mismo tuviera al

sancionarla no es necesariamente la que habr de primar en su aplicacin,
pues como dijo una vez ese gran juez que tuvo la Corte Suprema, el maestro
Luis M. Boffi Boggero, una vez sancionadas las normas adquieren vida
propia y se independizan del pensamiento y voluntad de sus autores.
13)

Por ende, ni la intencin ni la regulacin de la Ley N 26.944 son eternas

e inmutables, sino que los trminos de esa norma pueden ser enmendados
por un legislador posterior, por otra integracin del Congreso Nacional, si se
encontrara que alguno de ellos no es equitativo o que produce violaciones de
derechos sustanciales. Y, en el peor de los casos, queda el remedio judicial de
eventuales abusos o excesos a que la aplicacin prctica de la ley pueda dar
lugar.
14)

Asimismo se aduce -desde una posicin cerril o ultramontana-, que el

hecho de dejar en manos de las Provincias la regulacin de esta materia va a

provocar una desigualdad de trato de los ciudadanos de las diversas
jurisdicciones; tambin que el legislador de cada una de ellas buscar su
irresponsabilidad; que la falta de regulacin provocar caos y desorden, etc.

15)

Tambin podra argumentarse que la Ley nacional de trnsito N 24.449

debiera ser una ley de fondo y no una norma federal, pues imaginacin
desbordada mediante- tambin se podra aducir que alguna Legislatura
provincial

-en

una

medida

tan

desatinada

como

sera

declarar

la

irresponsabilidad del Estado- podra decidir cambiar el sentido de la

circulacin de los vehculos, adoptando la manera inglesa, y causar un
magnfico caos vehicular. La irrealidad de un planteo as, no difiere
demasiado de algunos argumentos que se escuchan para impugnar la medida
de dejar en manos de las provincias la regulacin de su responsabilidad
administrativa.
16)

No vemos as la cuestin, como federalistas convencidos que somos.

Creemos que los problemas del federalismo se arreglan con ms federalismo,

como los problemas que trae aparejada la democracia se solucionan con ms
democracia o no se solucionan.
17)

Por otra parte, viviendo en un sistema federal, pretender la paridad

absoluta de todos los ciudadanos del pas implicara negarle a las provincias
la potestad de legislar en las materias no delegadas, pues en el seno de ellas
las Provincias son autnomas y conservan todo el poder no delegado a la
Nacin, como preexistentes a ella y fundadoras suyas -14 de ellas al menos-.
18)

Pueden darse diversas situaciones en el futuro: a) las provincias pueden

dictar leyes provinciales compuestas de dos artculos, 1) Adhirese la

Provincia a la Ley Nacional N 26.944. Art. 2. De forma; b) Pueden no dictar
ninguna ley y que los jueces deban llenar nuevamente el vaco, lo que
seguramente harn ahora como ya lo hicieron antes de la Ley N 26.944, sin
que nadie augure cataclismos; c) Las Provincias o varias de ellas- pueden
dictar normas provinciales que tomen de base lo resuelto por el Congreso
Nacional, pero que mejoren su articulado y perfeccionen la regulacin de esta
materia. Nadie sabe qu nos va a traer el futuro, pero asustar con l no es
debatir seriamente sobre esta o sobre ninguna temtica.
19)

Creemos que solo un profundo sentimiento antifederal, as como una

notoria desconfianza en las instituciones de la democracia sustentan tal

ataque a una norma que puede ser debatida en sus alcances, pero no en su

formulacin de base federal y administrativista, que son coordenadas

indiscutibles en que se enclava esta cuestin constitucionalmente.
20)
se

Por otra parte, la solucin a los casos ms palpables de arbitrariedad que

augura

pudiera

cometer

una

Provincia

que

legislase

para

su

irresponsabilidad encajara en el punto 4 del precedente Resoagli y la Corte

podra revisar esas normativas provinciales, como repugnantes a garantas
que consagra la Constitucin Nacional.
21)

Nos parece que abandonar el Cdigo Civil como norma de referencia para

regular las reparaciones por daos causados por el Estado, sus agentes o
empresas, no constituye un error en s mismo, como tampoco es errneo
dejar en manos de las Provincias la sancin de sus propios regmenes
estatales de responsabilidad. Por el contrario, creemos que es un paso en la
buena senda.
22)

Que instrumentalmente pueda estarse de acuerdo o no con determinado

artculo de la ley, no significa que intrnsecamente el sendero que esta

transita no sea el correcto.
23)

La Ley N 26.944 no es, en general, desatinada ni tiende a la absoluta

irresponsabilidad

del

Estado.

Tiene

un

par

de

normas

que

son

controvertidas, sin duda; podra haber quedado mejor redactada, tambin;

pero en el peor de los casos esas dos o tres normas se salvan a travs de una
interpretacin inteligente, integradora, creativa de los jueces o, en el extremo,
pueden ser declaradas inconstitucionales en el caso por la justicia, cuando
ellas impidan una solucin justa o modificadas por legisladores posteriores a
los que la dictaron.
24)

En cualquier caso es mejor tener un texto legal vigente que sea especfico

y actualizado, a que los jueces espontneamente conjeturen soluciones a

partir de textos largamente centenarios y pensados para supuestos diversos.
25)

La Ley N 26.944 tiene luces y tambin tiene sombras, tiene aciertos,

pero tambin errores. De los Parlamentos provinciales que sancionen normas

tenindola en mira y de los jueces que las apliquen depender que la
responsabilidad del Estado se llene de sombras o goce de mejores das que

los que ha tenido hasta aqu, donde las soluciones que se le aplicaban eran
conjeturales, muchas veces antojadizas y siempre inseguras.
26)

Por otra parte, hay margen para pensar que las legislaturas provinciales

pueden tomar el texto nacional de base e introducirle mejoras, limar sus

imperfecciones y rellenar sus vacos, superando la ley nacional. Muchas veces
Provincias como Buenos Aires, Crdoba, Neuqun y otras han dictado
mejores leyes que la Nacin y no tiene esta ocasin por qu ser distinta.
27)

El tiempo dir qu solucin prevalece; pero nunca nos han gustado los

gures supuestamente avizores, ni los futurlogos aficionados que anticipan

todo gnero de cataclismos, muchas veces para medrar con el continuismo de
que nada cambie.