Teoria Del Derecho

Mximo
Pacheco G.
TEORIA
DEL DERECHO
Cuarta edicin
Editorial Jurdica de Chile
Ninguna
de esta ~ublicacin.incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
- parte
almacenada o transmitida en manera algunani porningnmedio, yasea elictrico, quimico,mecnico,
ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edicin, 1976

Segunda edicin, 1984
Tercera edicin, 1988
Cuarta edicin, 1990
O MAXIMO PACHECO G.
O EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
Inscripcin No 44.871
Se terriiin de reirnprirnir esta cuarta edicin
de 2.000 ejemplares en el mes de julio de 1993
IMPRESOR: EDITORIAL NOMOS S. A.
#
IMPRESO EN COLOMBIA / PRINTED IN COLOMBIA

ISBN 956-10-0132-1
Profesor y ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas

y Sociales de la Uniuersidad de Chile
TEORIA DEL
DERECHO
CUARTA EDICIN
PARAM I ESPOSA Y MIS HIJOS,

QUE ME ESTIMULARON A ESCRIBIR ESTE LIBRO,
EN TESTTMONIO DE GRATITUD Y EN
MODESTA C O M P ~ S A C I ~ DE
N
TANTAS HORAS QUE, POR REDACTARLO,
SUSTRAJE A SU CQMPAA.
PARAMIS ALUMNOS
DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURWICAS,
ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE,
CON CUYO D
SE
~ ENRIQUECI ESTA OBRA.
"El culto de la justicia

no comiste slo en la observancia de la
legalidad, ni puede ser confundido
con ella. No es descarnando
irreflexiuamente en el orden establecido, ni esperando inertes que la justicia &scienda
desde lo alto, como nosotros respondemos uerdaderamente a la uocacin de
nuestra conciencia jurdica. Esta uocacin nos
impone una participacin activa e
infatigable en el eterno drama que tiene
por teatro la historia".
PREFACIO
Este libro tuvo su origen en los cursos que impartimos en la Facultad

de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de
Chile, y est destinado a servir esencialmente a sus estudiantes.
Por asto, el orden y contenido de la obra procuran seguir el
programa de dichos cursos. Se exponen, en forma resumida, las diversas
doctrinas sobre cada materia, con la mayor objetividad y claridad posibles, considerando que, sin una amplia informacin y una gran precisin de ideas, no es posible un real progreso en el estudio del Derecho.
Cada captulo termina con un cuestionario formado por preguntas
y temas de reflexin sobre las materias contenidas en l, y con una
bibliografa complementaria, en que se sealan las pginas de cada obra
referentes a los temas tratados. Al final se incluye una bibliografa
general en que se individualizan todos los libros citados en las bibliografas particulares, ms algunos otros. Con dichos elementos hemos
procurado que esta obra cumpla en la mejor forma la finalidad pedag6gica que fundamentalmente persigue.
Por lo mismo, no figura en ella aquel aparato bibliogrfico completo, que en obras de otro gnero es oportuno y aun obligatorio para
sealar las fuentes, las conexiones y las divergencias de las doctrinas
en confrontacin. Un aparato tal habra afectado la claridad a que
aspiramos.
Conscientes como estamos de las imperfecciones de esta obra,
habramos diferido su entrega a la imprenta en espera de poder un
da mejorarla y acaso transformarla en aquel Tratado que todo profesor
anhela para su disciplina, a no haber mediado los continuos requerimientos de los estudiantes y la difusin, muy superior a sus mritos,
obtenida por los Apuntes a mimegrafo que venan reproducindose,
con leves modificaciones, desde hace muchos aos.
Confiamos en que este libro contine sirviendo como texto de estudio
a los universitarios chilenos. Constituira para nosotros un honor y una
1O
PREFACIO
satisfaccin si, adems, pudiera ser de alguna utilidad para abogados,

jueces, administradores pblicos y otros estudiosos de las Ciencias Jurdicas y Sociales.
Una obra como sta debe tributo, en grado importante, a 10s
conocimientos de quienes se han especializado en las variadas disciplinas a que ella se refiere. Nuestra deuda a este respecto se advertir
en las referencias bibliogrficas. Pero ha de mencionarse, adems, la
ayuda adicional e inapreciable de colegas que leyeron los originales d e
algunos captulos y formularon valiosas observaciones; por ello, testimoniamos nuestra gratitud a los profesores universitarios Ignacio Balbontn, Anbal Bascun, Ismael Bustos, Luis Cousio, Francisco Cumplido, Andrs Cneo, Alfredo Etcheberry, Mara Anglica Figueroa,
Hugo Hanisch, Francisco Hoyos, Julio limnez, Norbert Lechner, Ernesto Livacic, Hugo Llanos, Jorge Millas, Claudio Orrego, Eduardo
Palma, Fernando Quintana, Hugo Rosende, Manuel Salvat, Jaime Seplveda, Agustn Squella, Eugenio Velasco, Mario Verdugo, Beltrn
Villegas y Jaime Williams.
Deberpos destacar tambin la valiosa colaboracin de los estudiantes univetsitarios Felipe Agero, Julio Cifuentes, Julio Mndez, Andrea
Muoz, Clara Pollak, Mara Teresa Valenzuela y Hassan Zeran, en la
preparacin de la bibliografa e ndices.
Un especial reconocimiento a la seorita Gloria Bans, que mecanografi6 los originales con gran idoneidad.
Finalmente, agradecemos a la Editorial Jurdica de Chile, que tuvo
la iniciativa de publicar esta obra, lo que hace con la eficiencia que le
es caracterstica.
Santiago de Chile, Navidad d e 1975.
La primera edicin de esta obra se public en 1976 y ella fue acogida muy
favorablemente por juristas y estudiantes chilenos y extranjeros, por lo
cual se agot en 1978.
En esta segunda edicin no hemos variado el texto original ni actualizado las modificaciones que se han introducido en el ordenamiento
jurdico chileno durante estos aos, porque las citas son muy escasas.
Hemos preferido denominar este libro "Teora del Derecho" en
razn de que una opinin generalizada consider que, si bien esta obra
haba sido concebida como un texto universitario, era, ms propiamente,
una teora general del derecho.
Enero de 1984.
PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

"Persona significa 20 ms pelfecto que hay en toda
la naturaleza".
SANTO TOMS DE AQUINO
"El hombre es por naturakza un ser social y el que

uiue fuera de la sociedad por maturabza y no por
efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado,
o un ser superior a la especie humana".
ARIST~TELES
"El Derecho es el objeto de la Justicia".
SANTOTOMSDE AQUINO
SUMARIO
1. PERSONA HUMANA
1. EL HOMBRE. Para tener una idea adecuada de lo que es el hombre,
es necesario ubicarlo primeramente en la estructura del mundo biolgico; hay que partir de las rudimentarias formas de la actividad vegetal
para llegar a las ms complejas manifestaciones vitales.
El liombre tiene una indisoluble continuidad biolgica con vegetales y animales y est sometido a las leyes de la fsica y de la qumica.
Si estudiamos sus raacciones y las comparamos con las de los dems
integrantes del reino animal, podemos encontrar cierta semejanza entre
ellas, tanto mayor si recu>nocemos, lo que no es aventurado, que no
sblo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de
ella se manifiesta tambin en los dems seres animales.
Si con Carlos Roberto Darwin seguimos la historia de la evolucin
de.1 reino animal y, luego de recorrer la escala zoolgica, llegamos al
Mono y ascendemos, por fin, al hombre, no podemos mencs de asombrarnos ante la extraa similitud entre sus respectivas morfologas y
reacciones. Esta semejanza puede conducimos a definir al hombre como el "pice de la serie de los vertebrados mamferos" (Carlos Linneo).
Pero esta conclusin biolgica no nos deja satisfechos; nos negamos a
creer que entre un hbil orangutn y un genio exista slo una diferencia de formas y grados de inteligencia, aun cuando stos sean muchos.
14
TEORIA
DEL DERECHO
La esencia del hombre est por encima de la vida animal. Hay

algo que lo define y diferencia fundamentalmente de los dems seres
creados.
En el animal, toda accin pracede de un estado fisiolgico de SU
sistema nervioso en relacin con su medio. El vive esttico en el medio
ambiente; est incrustado en la realidad; no puede prescindir de ella
ni reaccionar dinmicamente; est atado a la naturaleza y no puede
independizarse de sta.
En el hombre, en cambio, existe un principio nuevo, esencial,
nico, ajeno a todo Jo dems que en la naturaleza podemos llamar
vida: este -principio es el espritu.
El hombre es un individuo que se sostiene a si mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe solamente de una manera fsica; hay
en l una vida ms rica y ms elevada; sobreexiste espiritualmente
en conocimiento y en amor. Es asi, en cierta forma, un todo, y no
solamente una parte; es un universo en si mismo, un microcosmo. Esto
quiere decir que en la carne y en los huesos del hombre hay un espritu
que vale ms que todo el universo material. El hombre, por mucho
que dependa de los menores accidentes de la materia, existe con la
existencia misma de su espritu, que domina al tiempo y a la muerte.
Posee independencia y libertad frente al medio que lo circunda. Tiene,
adems, conciencia de su ser y por ello puede modelar libremente su
vida y objetiva todos sus procesos psquicos. Puede elevarse por encima de s mismo y es capaz de reprimir sus impulsos, dominar sus
pasiones y construir su existencia segn los dictados de su razn.
Como expresa Max Scheler, "el hombre es el ser vivo que puede
adoptar una conducta aschtica frente a la vida, vida que le estremece
con violencia. El hombre puede reprimir y someter los propios impulsos; puede rehusarles el pbulo de las imgenes perceptivas y de las
representaciones. Comparado con el animal, que dice siempre "s" a
la realidad, incluso cuando la teme y rehye, el hombre es el ser que
sabe decir "no", el asceta de la vida, el eterno protestante contra toda
mera realidad. En comparacin tambin con el animal (cuya existencia
es la encarnacin del filistesmo), es el eterno "Fausto", la "bestia
cupidissima rerum novarum", nunca satisfecha con la realidad circundante, siempre vida de romper los lmites de su ser ahora, aqu y de
este modo, de su "medio" y de su propia realidad actual" l.
El hombre experimenta la vivencia de los valores que oapta en
intuiciones emocionales: el amor, la bondad,. la .justicia.
El hombre depende de su propio mundo interior, de su pensamiento, de los objetos mentales que l mismo ha creado.
El hombre tiene la capacidad de autodeterminarse en el plano
de la accibn, de elegir libremente entre las diversas posibilidades que
se le ofrecen; l goza del privilegio de tener un ser para s mismo.
1
Max S~EEXXR.El puesto del hombre en el c0-s.
Pg. 72.
15
El hombre es un ser compuesto y contingente, un complejo de

materia y forma.
La materia humana es la coxqbinacibn fisicoqumica de productos
naturales, substancialmente iguai a la de los dems seres creados. La
forma, por el contrario, es la determinante de su perfeocibn y est
constituida por su espritu.
El espritu y la materia son los coprincipios esenciales de un mismo
ser, de una sola y nica realidad: el hombre. La diferenciacin entre
ambos es lo que nos lleva a la distincibn entre persona e individuo:
O mejor, entre personalidad e individualidad.
Esta distincibn no es nueva, pertenece al acervo intelectual de la
humanidad.
2. LA INDWIDVUIDAD. El principio de la individualizacibn o raz primera de las dierenc~asindividuales en el mundo de los cuenpos es la
materia. Ella, por naturaleza, exige multiplicidad de posiciones en el
espacio y en el tiempo, y esto es lo que obliga a las substancias a encerrarse en cierta especialidad. Las ideas de divisin y de diferenciacin,
por lo tanto, estn ligadas a la individualidad; constituyen la condicin
de la existencia misma de las cosas, y es por ello que en el campo d e
la materia sblo existen realidades individuales.
La individualizacin afecta a los cuerpos en razbn de su limitacin; deriva, consiguientemente, de la indigencia ontolgica de todo
lo material. Es la diferenciacibn por indigencia, sin la cual ninguna
cosa creada puede existir, y que nos lleva a distinguir una de otra,
dentro de una misma especie y un mismo gnero.
Cada hombre es un individuo, al igual que una planta O un perro;
es parte del universo, fragmento singular de una inmensa conjuncin
de influencias csmicas. En cuanto a ello, su naturaleza obedece esencialmente a los mismos principios que la de los dans seres y est
regida por las mismas leyes.
3. LA PERSONALIDAD. La nocib d e personalidad, en cambio, no dice

relacibn con la materia, sino que se refiere al ser espiritual y a su
subsistencia.
En el hombre la potencia material va sellada por una energa
metafsica, el espritu, que constituye, junto con ella, una unidad substancial que lo hace ser lo que es.
Cada hombre subsiste todo entero por la existencia en l del espritu, que es un principio de unidad creadora, de independencia y de
libertad.
De manera que la nocibn de personalidad radica en las ms profundas y excelsas dimensiones del ser, en el espritu.
Por ello, Santo Toms de Aquino expresa que "persona significa
lo ms perfecto que hay en toda la naturaleza, o sea el ser subsistente
en la naturaleza racionalua.
asmm
TO*
m Aqvmo. Sumo T e o k i w . 1, c. 29, a. 3.
TEORA
DEL DERECHO
En consecuencia, todo hombre es una persona. "Como sustancia

forma un ncleo ontolgicamente distinto, que slo debe el ser a SU
acto propio de existir. Como substancia racional es un centro aut0noiho
de actividad y la fuente de siis propas determinaciones. Ms an, SU
acto de existii. es el que constituye en cada hombre su doble privilegio
de ser una razn y de ser una persona; todo lo que sabe, todo lo que
qtiiere, todo lo que hace, deriva del mismo acto por el cual es lo que
&" 3
es la subsistencia, este ltimo acabamiento por el

La
cual el influjo creador imprime en ella una naturaleza frente a todo
orden de existencia, de manera que la existencia que recibe es su existencia y su perfeccin; la personalidad a la subsistencia del alma espiritual ccmunicnda al compuesto humano.
As, la personalidad significa interioridad en s misma. Ya no se
trata de cornpa~tircon otros su esencia, sino de poseer la existencia
en plenitud, eficacia e independencia; la soberana de s misma en
el orden del ser y de la accin.
Cierto es que un individuo de una especie cualquiera, animal O
vegetal, es ya un todo subsistente y distinto de los dems; pero por
carecer de personalidad, est determinado por las leyes que rigen el
mundo de los cuerpos, en forma absoluta.
El hombre, en cambio, por estar dotado de un principio espiritual,
es capaz de elevarse por sobre los fenrmenos sensibles para alcanzar
el ser y superar el mundo material; tiene la independencia de accin
suficiente para desempear su papel en el mundo y por esto decimos
que es una persona.
En su acepcin primera, persona signific mscara: la que usaban
los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente, dio
en llamarse personas a aquellos hombres de quienes se narraban hechos notables; despus se ampli el concepto y pas a designar el hombre en cuanto tal, que obra como personaje en la escena del mundo y
constituye el ser ms excelente de toda la naturaleza creada. Persona
se convirti, as, en el nombre especial de un individuo dentro del
gnero substancia, a saber, el individuo de naturaleza racional.
La concepcin filosfica tradicional de persona procede de Manlio Boecio, en quien encontramos expresado, por primera v a con plena
madurez, la frmula que fue aceptada por la ontologa medieval y
gran parte de la moderna. La persona es, segn la definicin de Boecio, "substancia individual de naturaleza racional" Esto quiere decir que la persona es una substancia que subsiste por derecho propio
y es perfectamente incomunicable. Por su propia definicin la persona
es una substancia que no puede ser otra distinta de ella y cuyo ser es,
de consiguiente, suyo.
3
4
ETIENNEGILSON. El tomisBo. Pgs. 421 y 422.

Citado por SANTOT o d s DE AQUINO. Suma Teolgica. 1, c. 29,
8.
1.
17
A la persona humana, como substancia individual de naturaleza

racional, correslponde un modo de ser irreductiblemente suyo, imperturbable e inefable; y esto, por su naturaleza y por su destino en la
vida. La racionalidad y la voluntad libre constituyen las notas distintivas del hombre. Ellas significan que ste, ligado como todo lo existente al orden del Universo, no queda, sin embargo, sujeto a 61 mediante fuerzas ciegas e impulsos instintivos que lo obliguen a una actitud pasiva, sino que es protagonista y actor de dicho orden. En su
espritu, l tiene impresos los primeros principios normativos de conducta, y como est dotado de razn y libertad, puede conocerlos, desarrollarlos y atenerse a ellos en su comportamiento; posee, en suma,
la facultad de gobernarse libremente a s mismo.
Las dos operaciones principales en la vida de la persona humana
son el entender y el querer, actos vitales que emanan de las potencias
conocidas con los nombres de entendimiento y voluntad, respectivamente.
4. EL ENTFXDIMIENTO, LO propio de la facultad del entendimiento
consiste en conocer las cosas de un modo inmaterial. Esta inmaterialidad del conocimiento constituye su elevacin sobre los sentidos. Frente a un objeto determinado, el sentido es solamente capaz
de percibir lo aparente y singular, lo individual; en cambio el entendimiento, haciendo abstraccin de lo articular y concreto, es capaz de
formarse la idea del objeto, de conocer la esencia de las cosas, es decir, de saber lo que ellas son en s mismas; en una palabra, de abrazar
el orden ideal. Y, como quiera que no hay cosa sin esencia propia,
ninguna hay que no sea inteligible y, por tanto, el entendimiento
capaz de comprenderlo todo, eso s que de un modo finito.
Pero, para no caer en un error sobre la amplitud del entendimiento humano, hay que tener presente que una cosa es la capacidad
del entendimiento y otra su virtud operativa. Si bien somos capaces
de entender toda clase de seres, no por ello est a nuestro alcance todo
cuanto existe, ya que no lhay entendimiento creado que no tenga lmites en cuanto a la extensin del dominio que abraza.
5. LA VOLUNTAD. La voluntad es una potencia por la cual se inclina el hombre a los bienes que necesita para su perfeccin, reohazando los que les son perjudiciales. La voluntad es movida por el conocimiento intelectivo, el mal nos muestra la conveniencia de las cosas
para la naturaleza racional del hombre. No quiere decir esto que la
voluntad haga que el hombre se conforme siempre al dictamen de la
razn; que ella impida que l se salga del orden que la razn le dicta;
sino tan slo que permita que el hombre no obre ciegamente o por
instinto, sino con conocimiento de causa, a sabiendas de lo que quiere
y de por qu lo quiere. Adems, como quiera que el entendimiento
18
T E O R I A DEL DERECHO
es capaz de comprender lo que el hombre es y lo que le conviene, la

voluntad abarca el amplio campo de lo material y lo inmaterial.
6. LA LIBERTAD. La persona humana, como ser dotado de entendimiento y voluntad, no est intrnsecamente obligada a obrar de un
modo determinado, sino que posee la facultad de elegir los medios ms
aptos para alcanzar su perfeccionamiento.
La libertad del hombre es consecuencia de su naturaleza racional
porque slo es seor de sus actos el que puede elegir.
La dignidad de la persona humana requiere que obre segn una
libre y consciente eleccin, movida e inducida personalmente, desde
dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coaccin externa.
Es necesario distinguir entre la libertad fsica y la moral. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lcito como a
lo ilcito. La segunda se contiene dentro del orden racional y consiste
en la facultad de escoger entre los diversos medios aquel que sea ms
adecuado para alcanzar el bien del hombre. De ambas, la que es esencial al hombre es la libertad moral.
La libertad moral debe aplicarse a la consecucin de un fin. El
fin general que debe lograr el hombre con la libertad es el cumplimiento de su destino individual y social.
Con todo, la libertad moral del hombre puede restringirse por
circunstancias de orden fsico, psquico, cultural, social, etc., que influyen en las acciones humanas.
7. LA
TRASCENDENCIA.
La personalidad tiene otra nota caracterstica, que es la trascendencia. La persona humana trasciende perpetua y continuamente su limitacin actual; ella es un ser finito que
tiene su centro ltimo en un ser infinito. El hombre es persona humana porque su naturaleza espiritual trasciende de s misma hacia
instancias superiores: hacia Dios, el Absoluto o los valores, segn
sea la doctrina que se profese. La trascendencia de la persona humana
es, en todo caso, la p~emisafundamental de su existencia, aquella
que da a la persona su ms autntico ser. A ello aluda el romntico
Lamartine: "Limitado en su naturaleza, infinito en sus aspiraciones,
el hombre es un Dios cado que se acuerda de los cielos".
El concepto de personalidad se acrecienta a medida que el comportamiento tico del hombre traduce en accin la realidad metafsica
de su espritu; a medida que se apega ms estrechamente por la inteligencia y la voluntad a lo que constituye la vida espiritual; en fin, a
medida que el homb~ese hace mejor que s mismo.
8. INDIVIDUALIDAD
Y PERSONALIDAD.
El hombre es .individuo y persona; pero no hay que imaginar que en el hombre existan dcs realidades separadas; una que se denomina individuo y otra persona. Por
el contrario, el mismo ser, todo entero, reviste este doble aspecto metafsico, la individualidad y la personalidad, presentndose ambas como dos lneas que se entrecruzan indisolublemente en la unidad de
cada hombre.
19
Todo hombre es un individuo en razn de lo material que posee;

pero tambin es una persona, por el espritu que subsiste en l.
Ambos coprincipios son esenciales, Y si bien es cierto que en l
debe primar el aspecto espiritual, no lo es menos que la individualidad material no es algo despreciable en su fisonoma ontolgica.
Por ello es necesario insistir en que el hombre es una persona
-una substancia individual de naturaleza racional- en la cual espritu
y cuerpo son coprincipios substancialmente unidos.
Cuando se dice que el espritu es la forma del cuerpo se desea
expresar que es lo que hace del cuerpo un cuerpo humano; y que
ambos, espritu y cuerpo, son una substancia. El ser humano no est
compuesto de dos substancias, el espritu y s l cuerpo; es una sola
substancia en la que pueden distinguirse dos factores componentes.
La persona humana est dirigida a un fin, al que debe llegar con
su permanente e indestructible individualidad, pues posee un destino
trascendente.
Cada acto del hombre es acto del individuo y de la persona, pero
siempre domina en l uno de los aspectos, el material o el espiritual.
Si el hombre realiza el desenvolvimiento de su ser principalmente
en el sentido de la individualidad material, caminar por la senda de
la dispersin y del aniquilamiento. Si, en cambio, lo hace por el de
la personalidad espiritual, acrecentar su ser y alcanzar la verdadera
libertad.
El hombre es, por esencia, una ser espiritual que puede superarse
a s mismo y en el cual el ente originario comienza a manifestarse.
El imperativo de la persona humana consiste en desarrollar las
posibilidades de su naturaleza, obrando en todas las circunstancias
conforme a las exigencias de la razn.
La vida del hombre no es algo que le sea dado definitivamente,
sino que l tiene que moldearla. Vivir consiste en elegir, por propia
cuenta y en cada instante, entre algunas de las posibilidades, limitadas
en nmero pero siempre plurales, que nos ofrece el medio y las circunstancias. El hombre est en la ineludible necesidad de forjar su
destino da a da; para ello debe escoger entre aquellas diversas posibilidades, hacia ninguna de las cuales se encuentra fatal y unilataalmente determinado.
El hombre es libre de construir su destino, aun cuando existan
frente a l valores u rdenes que legitimen su conducta y, por tanto,
l es responsable de su propia existencia.
La libertad humana no es algo abstracto, sino libertad encajada
en una circunstancia y legitimada por valores preestablecidos.
El hombre debe desenvolver este programa ntegro e individual
,
de existencia en un momento y en un contexto histricos porque, como
expresa Jos Ortega y Gasset, 'yo soy yo y mi circunstancia, y si no
la salvo a ella no me salvo yo". . . "Hemos de buscar para nuestra
circunstancia, tal y como-ella es, precisamente en lo que tiene de
limitacin, de peculiaridad, el lugar acertado en la inmensa perspec-
20
TEORA
DEL DERECHO
tiva del mundo. No detenernos (perpetuamente en xtasis ante los valores hierticos, sino conquistar a nuestra vida individual el puesto
oportuno entre ellas" 5 .
La vida humana, por consiguiente, no est constituida slo por el
hombre, sino tambin por el mundo que lo circunda. La vida del hombre no es slo su yo ni es tampoco el mundo sino una realidad dual
que consiste en la ntima correlacin entre el yo y su mundo.
Por ello, la vida del hombre -de ese ser vital dotado d e espritu- no es un simple hecho, sino ms bien la posible direccin d e un
proceso. Ser persona humana es un cometido por realizar, un programa q u e llenar, una empresa en la que el hombre est d e continuo
empeado y que exige de l la sublimacin espiritual de todos sus
modos de comportarse y de existir. El hombre conquista en la accin
su personalidad, y en ella tambith la arriesga e incluso puede llegar a
perderla, decayendo en su respetabilidad y en su dignidad como persona cuando no cumple su misin, cuando sucumbe al juego de las
potencias inferiores de su ser, hacindose esclavo de ellas y perdiendo
el seoro sobre s mismo.
El imperativo que recae sobre cada hombre es estructurar libremente su vida conforme a los principios espirituales, procurando dominar s u individualidad material. Al actuar en esta direccin, estar
realizando algo conforme a su esencia y hacindose cada vez ms
hombre.
Para ser hombre hay que luchar da a da por superarse espiritualmente; hay que realizarse libremente a s mismo; hay que ser ms
lo que se es, en el tiempo y en la circunstancia.
11. SOCIEDAD
1. LA SOCIEDAD. El hombre no es un todo cerrado, aislado en s

mismo, que pueda realizarse en una existencia individual, sino que,
por naturaleza, est inclinado a la vida comunitaria, a causa de las
limitaciones que le son inherentes y de la capacidad de comunicacin
que posee como persona, en virtud d e las cuales necesita d e los dems
para el logro de su integral desarrollo espiritual, intelectual y fsico.
NO es aislndose, sino asocindose convenientemente con todos los
dems hombres, como la persona puede alcanzar su pleno desarrollo.
La sociedad, por lo tanto, proporciona a las personas las condlciones d e existencia y desarrollo que necesitan para alcanzar su plenitud y en consecuencia, ella viene postulada por la misma naturaleza
del hombre y por su dinamismo ontolgico bsico.
No se trata solamente de satisfacer las necesidades materiales del
hombre: alimento, vestido, habitacin, etc., para lo cual es evidente
la urgencia que tenemos de la ayuda d e nuestros semejantes, sino,
6
JOS
Pg. 322.
ORTEGAY GASSET.Meditaciones del Quijote. Obras completas. Tono 1.
21
principalmente, d e la colaboracin que se requiere para el desarrollo

de nuestra personalidad espiritual. En este orden d e ideas hay que
tomar en todo su rigor el sentido de las palabras d e Anstteles segn
las cuales "el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera
de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente,
o un ser degradado, o iin ser superior a la especie humana". Y luego
agrega: "el que no puede vivir en sociedad, O no necesita nada por
su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un
dios" 6.
El antecedente remoto de la sociedad es el instinto natural q u e
conduce a los hombres, por exigencias d e su esencia, de su perfeccin
y de su indigencia, a organizar asociaciones; y el antecedente prximo
e inmediato es su personalidad independiente, merced a la cual puede
desarrollar su actividad libremente, para procurarse bienes convenientes por medios legtimos.
2. EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD. El hombre, desde que adquiere
conciencia se encuentra formando parte de un mecanismo de relaciones sociales, al cual lo conducen todos sus instintos, tanto los egostas
como los altruistas y sus necesidades, tanto las biolgicas como las del
espritu.
En el orden lgico, las sociedades singulares estn al nivel del individuo.
En el orden ontolgico, las sociedades estn en el plano de los
accidentes y, por lo tanto, debajo de la persona humana, que es el plano de la sustancia.
La sociedad es un modo de ser de las personas que consiste en un
citrto ordenamiento d e ellas, en una relacin recproca.
La sociedad "no es un ser que puede tener subsistencia propia;
para existir necesita un sostn; y este sostn est constituido por los
individuos asociados, a los cuales ella no se suma ni como antecedente
ni como consecuente ni como concomitante sustancial. sino aue se les
sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo' de se; de ellos;
modo que consiste en existir todos juntos ordenados, coordinados, subordinados. Brevemente: la sustancia de la sociedad est en los individuos que la constituyen en cuanto estn unidos en un cierto orden".
"La sociedad recibe su misma existencia del orden finalista, porque ella es unin ordenada de individuos, que se unen y se ordenan
orientndose hacia un fin" ?.
El hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable al hombre para cumplir su fin propio, nos indica que, al asociarse,
no pierde ste su ser individual, sino que al ser y a la operacin individuales se unen el ser y las operaciones d e la multitud congregada.
6
7
141.
ARISTTELES. La Politka. Libro Primero. Captulo 11.
GIUSEPPEGRANERIS.Contribucin tornista a la FiZosofZa del Derecho. Pg.
il
'
&
.
e
~ E O R I AD E L D E R E C : H ~
El ser humano, al entrar en sociedad, desenvuelve su ~ersonalidad, pero no la cambia ni la pierde. Forma parte de ella en razn de
ciertas relaciones de la vida comn, pero con referencia a otras realidades coexisten en l valores que no son de la sociedad, sino que
estn por encima de ella y la sobrepasan.
El individualismo anrquico niega que el hombre pertenezca, en
virtud d e ciertas cosas que hay en l, como parte, a la sociedad; el
totalitarismo sostiene que el homlbre es (parte de la sociedad poltica
todo entero y segn todo lo que posee. El verdadero trmino medio es
que el hombre pertenece todo entero, como parte, a la sociedad, y est
ordenado al bien de sta, mas no segn todo lo que es; es decir, no en
todos los modos ni en todos los sentidos.
El fin de la sociedad es integrar, d e manera gradualmente creciente, a las personas humanas para predisponerlas al lugar d e su fin
trascendente, que se encuentra situado ms all del fin social. Por
ello la sociedad tiene, en ltimo trmino, un valor instrumental, porque su destino es servir a la persona humana, la cual, en cambio,
posee valor final y no est destinada a ninguna sociedad como su fin
ltimo.
El que una sociedad, cualquiera que ella sea, pretenda arrogarse
el carcter de causa final de la persona humana constituye una violacin de su naturaleza propia, que es ser un medio al servicio d e la
ascensin del hombre hacia su plenitud ontolgica.
Toda limitacin impuesta por la sociedad a la autonoma del hombre, para ser legtima, no puede ejercerse sino respetando la dignidad
humana.
D e consiguiente, el hombre forma parte de la sociedad, pero no
en virtud d e todo lo que se encierra en l; subsisten en l realidades,
las ms esenciales, que trascienden a la sociedad y estn por encima
de ella, por cuanto su personalidad se relaciona con lo absoluto y est
ordenada a l directa e inmediatamente.
Tenemos, entonces, que la concepcin bsica y esencial de la vida
comunitaria es que el hombre, al integrarse en la sociedad, no lo hace
segn la totalidad de su persona; no es la ,plenitud del ser humano
que forma parte de ella, sino solamente algunos de sus aspectos y
dimensiones. Una gran parte de nuestro ser, precisamente lo que tenemos d e nico, de intransferible, de radicalmente irreductible queda
fuera de la sociedad y por encima de ella. De consiguiente, ningn
ordenamiento social puede regular la totalidad de la persona humana,
sino tan slo algunos de sus actos; y aquella parte que toma en consideracin, no es, por lo tanto, la persona real y autntica.
Todos los hombres que viven en sociedad son con respecto a ella
como partes de un todo y como tal ordenables al bien del todo; pero
iio se ordenan a ella con todo su ser, sino tan slo bajo el aspecto d e
la temporalidad de sus actos.
Si se comprenden bien las ideas anteriormente expuestas, se explica la razn por la cual, aun cuando la vida en sociedad es natural
23
a la persona humana, existe siempre una tensin entre el hombre y

la sociedad. Este conflicto es natural e inevitable, y su solucin no
es esttica, sino dinmica; provoca un movimiento y se ejecuta en un
movimiento.
En este sentido, la vida del hombre es una tensin continua, ya
que, por un lado, hay una fuerza que lo lleva hacia la sociedad, para
desarrollar su personalidad y, por el otro, una que lo hace adentrarse
en s mismo, para moldear su espritu en profundidad. Los que ceden
a la primera, muchas veces comprometen la esencia misma de su ser,
y lo disgregan en la vida sociat Los que, por el contrario, cedan a la
fuerza que los lleva a aislarse dentro de s mismos, muchas veces destruyen su personalidad y secan la fuente del amor, al ocupar su vida,
cual narcisos, en la propia contemplacin, despreocupndose de la tragedia humana que se desarrolla a su lado.
Slo en la medida en que sepamos conciliar esta paradoja, en que
sepamos vivir esta tensin, estaremos construyendo autnticamente
nuestra personalidad y perfeccionando la sociedad. No podemos ser
liombres sin vivir entre los hombres, ni perfeccionarnos sin colaborar
con nuestros semejantes.
El desarrollo integral de la persona humana reclama una pluralidad de comunidades, con sus derechos, libertades y autoridades propios. La vida del hombre est determinada por una constante ascensihn hacia sociedades ms perfectas en el orden temporal, que satisfagan sus necesidades y aspiraciones. El hombre se asocia por amor en
el matrimonio, fundando la familia, que es la sociedad bsica de la
vida humana, por comunicacin de conocimientos y saberes en escuelas y universidades, (por participacin de bienes en el trabajo, comercio e industrias; y as, de modo variado en distintas sociedades, hasta
la sociedad temporal perfecta que es el Estado. La Iglesia es la forma
concreta asumida por la sociedad religiosa, que est fuera de la rbita
de la soberana estatal.
En el origen de este movimiento d e progresin se encuentran las
aspiraciones naturales de la persona humana hacia la superacin por
el camino de la libertad.
3. EL BIEN COMN. El fin de la sociedad es el bien comn, el

cual es distinto del bien individual de cada uno de sus componentes,
O de la simple reqnin de los bienes individuales de cada una d e las
personas que la constituyen, o del bien d e un todo con vida orgnica
que tiene su razn d e ser en s mismo.
El bien comn es el conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su
fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.
Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de
la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad.
El bien comn se funda en obligaciones de justicia. La justicia
24
TEORIA DEL DERECHO
determina y especifica el bien comn; y, por ello, el bien comn constituye un orden de justicia.
El bien comn es el bienestar humano de la sociedad y de cada
una de las personas que la integran; es el bien del todo y de las partes
y es de orden espiritual y material al mismo tiempo. Implica la suficiencia perfecta de bienes, es decir, todos los recursos necesarios para
vivir una vida humana completa; exige el reconocimiento de los dere&os fundamentales de la persona humana y procura el perfeccionamiento de la vida terrestre de los hombres. Luego, hay dos clases de
bien comn: el bien comn de las personas que forman la sociedad, en
manto son miembros de sta; y el bien comn de la sociedad en s
misma, compuesto por los bienes que necesita la sociedad para cumplir su finalidad.
Como la sociedad se diferencia especficamente de la persona, as
el bien comn difiere del bien individual. Ambos son de diversa especie, no en cuanto el primero sea la suma de los segundos, sino en
cuanto es su unin ordenada, de la cual surge un nuevo complejo orgnico de bienes.
Por ello afirniaba Santo Toms de Aquino que "el bien comn es
mejor-que el privado cuando ambos pertenecen al mismo gnero, pero
no cuando son de diversa clase" s.
El bienestar material de la sociedad tiene mayor valor que el bienestar material del hombre; pero la vida espiritual de un hombre es
infinitamente superior a la riqueza de una nacin.
La persona persigue su propio bien individual; las asociaciones
intermedias, su singular bien comn; y el Estado el bien comn general; sin que exista contradiccin ni antagonismo esencial entre ninguna
de las personas, ni entre las asociaciones entre s, ni con aqullas, ni
con el Estado.
La ausencia de contradiccin v.
,' ms an. la necesaria coordinaain e integracin, reside en que el bien comn es una nocin analgica y, por consiguiente, se concreta de modos esenciales distintos
en las diversas sociedades en que se realiza y, a la vez, es una totalidad o concepto anlogo respecto de los bienes particulares en l contenidos.
El bien comn, como concepto analgico, es comunicable y especilicable.
Se comunica el bien comn a cada sociedad y a las personas singulares y desde stas a las sociedades intermedias y al Estado, de tal
suerte que, en esa dinmica, se distribuye.
El bien comn se especifica toda vez que cada ser y cada sociedad
realiza, concreta y distribuye bienes de diversa ndole, conforme a su
naturaleza.
El otro principio rector del bien comn es la subsidiariedad, segn
el cual cada persona y sociedad tiene una esfera especfica de obrar
8
S-
Tods
DE
AQUINO.Suma Teo2gica. 11-11, c. 152, a. 4.
25
que la es connatural y que debe cumplir ella misma segn su jerarqua, de tal suerte que las sociedades intermedias y el Estado no deben
absorber tareas que incuiiibaii, por naturaleza, a otras sociedades o a
las personas; pero s deben las sociedades y el Estado ejercer el derecho y asumir la obligacin de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia de aqullas.
'Todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen la
obligacin de aportar su contribucin especfica a la contribucin del
bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en
armona con las exigencias de aqul y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones -en bienes y servicios- que las legtimas autoridades establezcan, segn criterios de justicia, en la. debida forma
y en el mbito de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno o, al menos,
ordenable al bien. La prosecucin del bien comn constituye la razn
misma de ser de los poderes pblicos, los cuales estn obligados a acomodarlo con las exigencias del tiempo presente, reconociendo y respetando sus elementos esenciales y segn los ~postyladosde las respectivas situaciones histricas" 9.
111 DERECHO
1. LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.La sociedad humana no es una mera

coexistencia fsica, sino una delicada, fluctuante y complejsima estructiira de relaciones materiales )- espirituales, sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de inters comn.
Toda convivencia. desde la ms elemental. en la familia. hasta la
ms compleja en la sociedad civil, requiere de una adecuada ordenacin de las relaciones de las personas.
La convivencia implica, inevitablemente, limitaciones en la esfera
d e la libertad y del poder de cada cual, ajustes de los individuos entre
s y de stos con las sociedades.
El mantenimiento y desarrollo de la vida en comn exige que la
conducta de los asociados se regule norinativamente en forma ordenada, segura y pacfica, con el fin de realizar un orden de justicia,
pues, d e lo contrario, la convivencia se hara perjudicial y aun imposible.
Esta regulacin externa de la conducta de los hombres, tendiente
a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo
que se denomina Derecho.
La justicia es el valor absoluto que determina 1;. igualdad que
debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a travs del
Derecho.
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y
el Derecho, por su {parte, aquello que realiza la justicia.
9
PAPAJUAN XXIII. Puccm in
terris. 25.
26
TEORIA DEL DERECHO
Como afirma Santo Toms d e Aquino, "el Derecho es el objeto

de la justicia" lo.
Quien dice Derecho dice relacin societaria; no hay Derecho
sino all donde hay sociedad organizada: "ubi ius ibi societas". La
afirmacin inversa "ubi societas ibi ius", es igualmente cierta; toda
sociedad organizada necesita del Derecho para constituirse, subsistir y
funcionar.
2. FUNDAMENTO
DEL DERECHO.El Derecho se fundamenta en la esencia de la naturaleza humana, que es inmutable e igual en todos los
hombres, y en el hecho que todos ellos gozan de la facultad d e determinarse por s mismos en busca de su realizacin integral. Ahora
bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para el desarrollo d e su personalidad y cuya obtencin est, en algn modo, subordinada a otro, le es debido a l, y, correlativamente, el hombre
est obligado a reconocer, como propias de sus semejantes, aquellas
cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para
la satisfaocin de las exigencias de la naturaleza de los dems hombres. Esto quiere decir que existe, en virtud de la propia naturaleza,
iin orden o disposicin que la razn humana puede descubrir y segn
el cual debe obrar la voluntad para conformarse con las finalidades
del ser. D e consiguiente, existe una ley rectora de la vida humana que
tiene por fundamento la naturaleza racional del hombre y no precisa
de promulgacin, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia
y le seala un conjunto de derechos y deberes que, al ser universales
e inviolables, son tambin absolutamente inalienables.
3. EL DERECHO NATURAL. El Derecho Natural es la expresin de
los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento a toda regulacin ~ositiva'd e la convivencia humana.
El Derecho Natural impone la exigencia de que a la persona humana, por ser una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre,
no se le pueda tratar por la sociedad como un medio, sino como un
fin; y, por ello, debe reconocrsele el poder de obrar conlforme a las
exigencias de su ltimo fin y garantizrsele al respecto el uso lcito
de su actividad por parte de los dems integrantes del grupo .social.
Este es el fundamento de los derechos de la persona humana.
4. Los DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA HUMANA. La persona
humana tiene derechos por el hecho de ser una persona. Por constituir
im todo dueo de s y de sus actos debe reconocrsele el poder de
obrar conforme a las exigencias del ltimo fin y garantizrsele el respeto al uso lcito de su actividad por parte de los dems integrantes
del grupo social.
1
SOAS
~
~ DE~ A Q U ~ OSuma
.
Teolgica. 11-11, c. 57, a. 1.
27
La filosofa d e los derechos de la persona humana descansa sobre

la idea del Derecho Natural. El mismo Derecho Natural que establece
nuestros deberes ms fundamentales nos asigna derechos fundamentales.
Los derechos d e la persona humana arraigan en la vocacin del
hombre, ser espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un
destino trascendente.
Entre estos derechos cabe mencionar el derecho a la existencia; a
la integridad fsica; a la libertad; a la igualdad; al trabajo; a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida digna, especialmente en cuanto se refiere a la alimentacin, el vestuario, la habitacin. el descanso. la atencin mdica v los servicios sociales necesarios; a la seguridad; a la partici'pacin en los bienes de la culhra; a
honrar a Dios segn los dictados de su recta razn; a profesar la religin privada y pblicamente; a la eleccin del propio estado; a la propiedad privada de los bienes de consumo; a la asociacin; a tomar
parte activa en la vida (pblica y cont,ribuir a la consecucin del bien
comhn; a la defensa jurdica de los propios derechos, de manera que
ella sea eficaz, imparcial y regida por los principios objetivos de la
justicia, etc.
Los dereuhos de la Dersona humana estn inse~arablementevinculadas con los deberes de reconocimiento y respeto d e estos derechos
por parte de los dems, d e cumplimiento d e las obligaciones y de solidaridad para hacer siempre ms viva la comunicacin de los valores
espirituales.
5. EL DERECHO POSITIVO. ES de esencia del Derecho Natural aspirar
a convertirse en Derecho Positivo.
El Derecho Positivo es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, i q e r a t i v a s y coactivas que, inspiradas en el Derecho Natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una
sociedad y momento histrico determinados, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
El Derecho Positivo existe por causa del hombre; es una forma
necesaria del vivir humano-social; y su esencia, que descansa en valores ticos, trasciende los hechos materiales. Su finalidad es la de subordinar las relaciones sociales a los. principios de justicia, encarnando
lo espiritual en lo temporal.
La finalidad del Derecho Positivo es crear un orden justo, cierto
y seguro de la convivencia hUmana para lograr el bien comn de la
sociedad.
Para cumplir esta finalidad en plenitud, el Derecho debe, adems,
convertirse en instrumento de cambio social que facilite el progreso
de la sociedad, haga posible que ascienda a grados ms elevados de
organizacin y unificacin, tome mayor conciencia de la dignidad de
la persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estructure un orden ms justo y realice el bien comn espiritual y material
de la sociedad.
28
TEORA DEL DERECHO
6, EL AMOR. Si la estructura de la sociedad surge d e la justicia

y el Derecho, la fuerza creadora interna y su dinamismo vital emergen
del valor supremo del amor. La sociedad no puede vivir sin el constante darse de las personas que la integran, sin la fuente de generosidad latente en lo ms profundo de la vida y la libertad personal, que
hace brotar el amor.
Lo que determina el ms alto grado de libertad y dignidad en el
hombre es el amor, pues slo alcanza la perfeccin humana aquel que
vive conforme a la ley del amor.
El amor perfecto aflora cuando el hombre se abre al prjimo y
goza con su bien, cuando le manifiesta su aprecio y se ofrece a su
servicio.
El amor no se preocupa por saber cules son los lmites estrictos
a que obliga el Derecho, sino mira tan slo la necesidad del prjimo,
presta su ayuda incluso a quien perdi el derecho a ella y est dispuesto a renunciar a sus propias facultades en beneficio de ese prjimo.
La justicia y el Derecho slo encuentran su perfeccin en el orden
del amor.
El amor supone el cumplimiento de la justicia y el Derecho, pero
10s trasciende. Sus exigencias van ms all de ellos. Lo que la justicia
y el Derecho establecen no es ms que el mnimo que presupone el
amor.
El amor no desvirta ni menoscaba la justicia y el Derecho, porque ellos deben existir hasta que todos los hombres lleguen a la
perfeccin del amor, es decir, mientras subsista el mundo.
Solo la fuerza creadora y unificadora del amor puede realizar la
plenitud de vida porque, como dijo San Pablo, "aun cuando yo hablara
todas las lenguas de los hombres, y el lenguaje de los ngeles, si no
tuviere amor, vengo a ser como un metal que suene, o campana que
retie. Y aun cuando tuviera el don de profeca, y penetrase todos los
misterios, y poseyera todas las ciencias, y tuviera toda la fe posible,
de manera que trasladara de una a otra parte los montes, no teniendo
amor, nada soy. Aun cuando yo distribuyere todos mis bienes para
sustento de los pobres, y entregara mi cuerpo a las llamas, si me falta
el amor, todo lo dicho no me sirve de nada. El amor es sufrido, es
dulce y bienhechor, el amor no tiene envidia, no obra precipitada ni
temerariamente, no se ensoberbece, no es ambicioso, no busca sus
intereses, no se irrita, no piensa mal, no se huelga de la injusticia,
complcese, s, en la verdad, a todo se acomoda, cree todo el bien del
prjimo, todo lo supera y lo soporta todo. El amor nunca muere" ll.
---
11
SAN P ~ ~ ~ o . ' ~ , P r i r Carta

n e r a a los corintios. Captulo 13, versculos 1 a 9.
El trmino griego agape" se traduce en latn por Caritas, razn por la cual suele
usarse esta expresin caridad, en lugar del original amor.
CUESTIONARIO
dQu es la indizjidualidad humana?

Que' es la personalidad humana?
Qu es el entendimiento humano?
Qu es la vohntad humana?
Estudie la concepcin de persona humana de uno de los siguientes
filsofos: Scrates, Platn, Aristteies, San Agustn, Santo Toms
de Aquino, Manuel Kant, Federico Hegel, Soren Kierkegaard,
Henri Bergson, hlartn H d e g g e r , hlax Scheler o Teilhard de
Chardin.
Estudie la concepcin de libertad de uno de los filsofos seakrdos
anteriormente.
Qu significado tiene y qu exigencias produce el hecho que en
el hombre exista una unin de cuerpo y espritu?
En qu forma el hombre debe ehnplear su inteligencia para su
dignif icacin personal?
Cul es la esencz'a de la sociedad?
Qu relacin existe entre el hombre y la sociedad?
,jCules son las exigencias de la dignidad d e la persona h u m u m
en relacin con la sociedad?
es el bien comn?
Cules son los caracteres propios del bien comn?
~Cucilesson los requerimientos de la poca actual para desarrollar una convivencia humana fusta?
Qu es el Derecho?
dCules son los fundamentos del Derecho?
Qu es el Derecho Natural?
~Czrlesson los derechos fundamentales de la persona humana?
Qu sentido debe tener el amor al prjimo e n la c o n u i v ~
social? &ules son sus exigencias?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
A r u s T m ~ s . Etica a Nicmaco.
BERGSON,HENRI. Las dos fuentes de la moral y de la religin
CHARDIN,TEILHARDDE. El fendmeno humano.
-El porvenir del hombre.
HARTMAN, N I ~ Etica.
S
HEGFL, FEDERICO.
Femenologia del espritu.
~IEU>EGGEFI,~MARTIN.El ser y el tiempo.
HUSSERL,EDMUNDO. Meditaciones Cartesianas.
KANT. MANUEL. Critica de la Razn Pura.
KI~KEGAAFLD,
SOREN. El conc~ptode la angustia.
M m c n , GABRLEL. El misterio del ser.
- Los hombres contra lo h u m o .
MAFUTAIN, JACQUES. Humanismo Integral.
-Para una filosofia de Ia persona humana.
-El hombre y el Estado.
MARX, CARLOS. Miseria de
filosofa.
MOUNIER,MANUEL. El personalismo.
ORTEGAY GASSET,Jos. Meditaciones del Quijote.
- El Tema de ~ S t r o
Tiempo.
- Esudios sobre el a w .
PASCAL,B u s , Pensamientos.
PLATON. La Repblica.
SANTOTOMSDE AQUINO.Suma Teol6gica.
SCHELER, MAX. E2 puesto del hombre en el cosmos.
- El saber y lo cultura.
- Etica.
- Fenomenobgia y MetUfsica de Ia libertad.
-Acerca de la idea &l hombre.
- Enrayos de una filosofia de la vida.
- E l hombre en etapa de la niuelacin.
- Cosmouisibn filosfica.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION

NORMATIVA
"Concete a ti m h o " .
ScRAm
SUMARIO
1. LAS
LEYES NATURALES.
11. LOS ACTOS HUMANOS. 111. LA LIBERTAD HUMANA. IV. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA. V. h S NORMAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONALISMOS O COS'lTJMBRES SOCIALES.
VI. LAS NORMAS MORALES.
CUESTIONARIO.BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
1. LAS LEYES NATURALES

1. CONCEPTO. El universo est regulado por leyes que lo gobiernan
con armona. Ellas son naturales y necesarias y el hombre no puede
alterarlas.
Las leyes naturales son juicios enunciativos cuya finalidad radica
en sealar las relaciones invariables que existen en la naturaleza. Ellas
se refieren siempre al carcter necesario d e ciertos hechos, a la comprobacin emprica de una regularidad efectuada generalmente por induccin.
Las leyes naturales expresan relaciones constantes entre los fenmenos de la naturaleza.
2. CARACTER~STICAS.
Las caractersticas ms importantes de las
leyes naturales son las siguientes:
a ) Las leyes naturales establecen relaciones de causalidad, esto
es, supuesto un determinado Iiecho, subordinan a su realizacin ciertas
consecuencias o efectos que indefectiblemente debern producirse.
Por la ndole de su objeto, las leyes naturales se refieren siempre
a lo que es, no a lo que debe ser.
Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relaciones que expresan. Ellas no son enlaces entre hechos, sino frrmulas
32
TEORA DEL DERECHO
destinadas a explicarlos. Constituye un error creer que las leyes naturales son causas de los fenmeilos a que aluden. Ellas no los producen,
sino que simplemente revelan sus antecedentes y consecuencias;
b ) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre los fenmenos. Ellas enuncian relaciones constantes, es decir,
procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo; y
c) Las leyes naturales son vlidas cuando son verdaderas, o sea,
cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente,
en la misma forma en que ellas indican. Para que las leyes tengan
validez, es indispensable que 10s hechos las confirmen totalmente, sin
ninguna excepcin.
11. E L ACTO HUMANO

1. CONCEPTO.El acto humano es el que procede de la voluntad
libre del hombre. El est enraizado en la inteligencia y en la voluntad
de la persona.
No todos los actos que realiza el hombre son humanos. Algunos
son simplemente naturales, otros son del hombre, otros violentos y otros
humanos.
Actos simplemente naturales son aquellos que proceden d e las
potencias vegetativas y sensitivas del hombre, sobre las q u e ste no
tiene total control, como por ejemplo, la nutricin, la respiracin, la
circulacin de la sangre, etc.
Actos del hombre son los que proceden de ste sin ninguna deliberacin o voluntariedad, porque se encuentra privado d e razn habitualmente o en el momento de realizar el acto; por ejemplo los actos
que ejecutan los dementes o los sonmbulos.
Actos violentos son los que el hombre realiza por una coaccin
exterior que lo obliga a ejecutarlos contra su voluntad.
Actos humanos son aquellos que el hombre realiza con plena advertencia y deliberacin, o sea usando libremente de sus facultades racionales. Solamente en estos casos el hombre es dueo y responsable de
sus actos y manifiesta su total dignidad humana.
2. ACTOSHUMANOS INTERNOS Y EXTERNOS. LOSactos humanos pueden

ser internos o externos.
Los actos internos, llamados simplemente actos, son aquellos que
se realizan nicamente en la intimidad del hombre, accionando interiormente el compuesto psicofsico.
Los actos externos, llamados tambin acciones, son aquellos que
prolongan la efectividad del acto humano hacia el exterior por medio
de los rganos corporales. La caracterstica de la accin es su proyeccin
externa, que vincula a la persona con el medio objetivo.
Tanto el acto como la accin son actos humanos.
An ms, la accin propiamente humana es la que va dirigida y
gobernada por el acto interior de la inteligencia y de la libertad.
LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA
33
3. ELEMENTOS.En todo acto humano, se pueden distinguir tres elementos principales: el cognoscitivo, el volitivo y el ejecutivo.
A ) Elemento cognoscitivo. El elemento cognoscitivo consiste en

el conocimiento de lo que se hace.
El principal elemento cognoscitivo del acto humano es la advertencia, que consiste en el acto por el cual el entendimiento humano
percibe la obra que realiza O que va a realizar.
Los principios fundamentales del acto Iiumano en relacin con la
advertencia son los siguientes:
a ) El acto humano requiere que el hombre, psicolgicamente, se
d cuenta de la accin que va a realizar o que est realizando;
b ) El acto humano exige que el hombre advierta la relacin que
existe entre dicho acto y el orden moral;
c ) La moralidad del acto ser mayor o menor segn el grado d e
advertencia con que se haya realizado;
d ) La advertencia posterior no afecta a la moralidad de una
nccihn, a no ser que la inadvertencia haya sido culpable; y
e ) Solamente efectan a la nioralidad del acto humano los elementos que se han advertido al ejecutarlo, no los que dejaron de advertirse.
El principal impedimento que puede afectar al elemento cognoscitivo es la ignorancia, q u e consiste en la falta de ciencia debida en un
sujeto capaz; esto es, la ausencia de un conociniiento que se podra y
debera tener.
B) Elemento volitivo. Por elemento volitivo se entiende la influencia que ejerce la voluntad en el acto humano.
Acto voluntario es el que procede d e un principio intrnseco con
conocimiento del fin; o el que procede de una inclinacin libre de la
persona con conocimiento del fin a que se dirige.
El concepto d e accin libre se opone al modo d e obrar necesario;
la libertad excluye toda forma de necesidad o determinacin; por ello
hombre libre es el que tiene potestad o es dueo de sus propias acciones.
Los principales impedimentos que pueden afectar al elemento
volitivo son las pasiones y el miedo.
Las pasiones son perturbaciones del nimo de la persona que,
producidas por afectos intensos y permanentes, confunden la recta
razn y paralizan o desvan la voluntad. Las pasivas, si han sido voluntaria y deliberadamente excitadas o fomentadas, aumentan la responsabilidad; en otro caso, la disminuyen; y la excluyen en absoluto si precede e impide toda deliberacin de la razn y todo consentimiento de
la voluntad.
El miedo es la perturbacin del nimo d e la persona por un riesgo
o mal, real o imaginario, presente o futuro, q u e la amenaza a ella o a
otra persona a la que est vinculada. El miedo grave excusa, ,por lo
general, del cumplimiento de las leyes positivas que prescriben realizar
un acto bueno. Los actos jurdicos realizados bajo la presin de un
miedo grave e injusto son siempre anulables.
T'EORIA D E L D E R E C H O
34
C ) Elemento ejecutivo. El elemento ejecutivo corresponde a las

potencias ejecutivas y se hace efectivo a travs de la realizacin de un
acto externo a impulsos de la libertad interna. En realidad supone el
acto humano ya constituido esencialmente por el entendimiento y el
consentimiento d e la voluntad, pero le aade un complemento accidental que, adems de intensificar el acto interno, puede afectar a una ley.
El principal impedimento que puede afectar al elemento ejecutivo
as la violencia.
La violencia aplicada a un ser inteligente y libre se llama coaccin
y puede definirse como la fuerza fsica o moral ejercida sobre una
persona para obligarla a realizar una accin contra su voluntad.
IMPUTABILIDAD. El hombre es libre y por ello sus actos le son

imputables, como as mismo los efectos de stos.
La imputabilidad consiste en atribuir un acto a quien lo ejecut.
La imputabilidad puede ser fsica O moral.
La irnputabilidad fsica considera al agente nicamente como causa
fsica.
La imputabilidad moral toma en consideracin el grado de conocimiento y libertad con que el sujeto actu. A la persona que acta con
advertencia y libertad le son moralmente imputables sus actos y los
efectos d e stos. Por ello la imputabilidad moral puede ser definida
como el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho pueda y
deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut como a su causa
eficiente y libre.
4.
5. RESPONSABIL~AD El hombre, por ser dueo de sus actos y sede

stos imputables, debe responder de los mismos ante los dems.
La revponsabilidad es la consecuencia favorable o adversa que sufre
la persona que ejecuta un acto libre.
La responsabilidad es consecuencia directa de la imputabilidad
puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias del acto humano.
Adems, las acciones de la persona humana incluyen de algn8modo
un orden de retribucin, es decir, una relacin de merito O de pena
ante la sociedad, porque cada persona es una parte o miembro de la
comunidad en que vive. Por tanto, sus actos, buenos o malos, repercuten
en la sociedad y merecen de ella el premio o el castigo.
En relacin con lo expuesto anteriormente es necesario precisar
que "el hombre no se ordena a la comunidad poltica segn todo su
ser y todas las cosas que le pertenecen, y por eso no es necesario que
todos sus actos sean meritorios o no respecto de la sociedad l.
Debemos tener presente, en todo caso, que mientras vivimos en el
mundo somos responsables de l.
El hombre es responsable de sus decisiones libres, tanto si se refie-
' SANW TOMS
DE
AQUINO. Suma Teolgico. 1-11, c. 21, a. 4.
35
ren a un acto como a una omisin. Muchas veces las consecuencias de

una omisin pueden ser tan trascendentales como las de un acto.
El hombre es responsable no slo de lo que intenta directa o inmediatamente con su decisin, sino tambin de todos los efectos mediatamente perseguidos, pues ellos caen igualmente bajo su intencin. La
responsabilidad se extiende aun a aquellos efectos que no caen bajo
su intencin ni como medios ni como fin, sino que slo fueron previsibles
como consecuencia de la decisin, aunque no se hayan intentado directamente.
Por otra parte, el hombre no puede evitar completamente que sus
acciones buenas y aun obligatorias produzcan por accidente efectos
malos, de los cuales tambin es responsable.
En relacibn con lo expuesto es necesario precisar que nunca es
lcito escoger un medio malo para conseguir un buen resultado -ni
quererlo ni aprobarlo en el curso de la ejecucin- si ese medio es de
tal naturaleza que considerado en s mismo resulta intrnsecamente
malo. Nunca es lcito obrar el mal para conseguir algn bien.
111. LA LIBERTAD HUMANA
1. CONCEPTO.El hombre contemporneo se enfrenta muchas veces
con el problema de su libertad con una actitud evidentemente angustiada.
Se ha hecho comn hablar del miedo a la libertad y ello es consecuencia de que muchas veces el hombre tiene vivencias psicolgicas
de limitaciones que contraran sus ms hondas aspiraciones: ser libre
para morir, para sufrir, para ser encarcelado injustamente, para ser
humillado, para angustiarse... es realmente una dolorosa manera de
serlo.
Por otra parte las. pretensiones ontolgicas de muchas corrientes
filosficas contemporneas devienen insatisfactorias, como las de Jean
Paul Sartre por ejemplo, quien afirma que "el hombre est solo y abandonado, puesto que no encuentra, ni en s ni fuera de s, una posibilidad
a que agarrarse7'-; la libertad se convierte as en un vaco que nada
puede fundar.
Por otra parte, el problema de la libertad es analizado por la
mayora de los pensadores contemporneos como uno de los ms trascendentes de nuestra poca, que forma parte de nuestra razbn vital.
Estas breves consideraciones comprueban la importancia de desarrollar una concepcin de la libertad humana.
Como expusimos anteriormente, la responsabilidad implica la libertad. Un hombre slo es responsable de lo que puede escoger o
rechazar libremente, de lo que de un modo u otro est dentro de su
poder.
2 JEAN
PAUL SARTRE. L1&re et le nant. Pg. 36.
TEORA
36
DEL DERECHO
Los actos del hombre se dividen en necesarios y libres. Necesarios

son aqullos en que obra movido por la fuerza de su naturaleza y libres
aqullos en que acta por determinacin propia o eleccin.
El poder que tiene la voluntad humana para determinarse por s
misma a actuar o no actuar, puestas las condiciones para la accin, es
lo q u e se denomina libertad o libre albedro.
La libertad es la facultad por la que la voluntad es duea de sus
propios actos o tiene en s el principio de determinacin de los mismos.
La libertad puede entenderse en sentido fsico o moral.
La libertad fsica es la facultad de hacer O no hacer algo, bueno
o malo.
La libertad moral es la facultad que tiene el hombre de elegir,
consciente y voluntariamente, los medios necesarios para hacer el bien.
Ea libertad propia del hombre es la libertad moral porque la
capacidad fsica de hacer el mal no significa prctica d e la libertad,
sino imperfeccin y defecto de la misma, ya que lo propio del hombre
es obrar segn su naturaleza; por consiguiente, cuando l acta en
contra d e su naturaleza, no obra como libre sino como esclavo. Adems,
el hombre es racional por naturaleza y, en consecuencia, cuando acta
racionalmente para hacer el bien, es perfectamente libre; pero, cuando
obra en contra de la razn esto es esclavitud. D e manera que la libertad de hacer el mal no solamente no aumenta la libertad, sino que la
disminuye o la niega.
2. EL HOMBRE LIBRE. ES condicin indispensable para la afirmacin de la libertad que la persona sea duea de su accin, y no lo ser
si no es principio de ella o si no es su juez para arbitrar sobre el
momento o la direccin en que haya de actuar; en otras paIabras, si
no est exenta de toda imposicin con respecto a su principio y a su
trmino.
La naturaleza humana es libre y, por consiguiente, para el hombre
no es distinto ser y poseer libertad; l es, ,por naturaleza, libre, aunque
no siempre acta libremente.
.
Es libre el ser que es causa d e s mismo. Por ello decimos que el
hombre es libre porque es causa de s mismo y no fin d e otro.
La simple razn natural puede demostrar con toda evidencia que
el hombre es libre por el testimonio inequvoco de la propia conciencia,
por el consentimiento universal d e todos los hombres y por la misma
naturaleza intelectual de la persona.
La libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del
hombre: el hombre es libre porque es inteligente. En efecto, aunque la
libertad no es distinta de la voluntad, sino que es formalmente una
propiedad de sta, por la que elige a su arbitrio lo que el entendimiento
le propone como bueno y conveniente para s, la libertad tiene su raz
y presupuesto en el entendimiento que le propone esos objetos a travs
de un juicio. La voluntad elige entre ellos el que mejor le parece pero
sin sentirse arrastrada por l ni por ningn otro de los que el entendimiento le prapone.
-
LA CONDUCTA I-IUMANA Y SU REGULACION NORhlATIVA
37
La esencia de la libertad est en el pleno dominio de la voluntad

sobre su acto de eleccin porque, como lo expresa Santo Toms de
Aquino, "lo propio del libre albedro es la eleccin, pues se dice que
tenemos libre albedro por cuanto podemos aceptar una cosa rehusando
otra, en lo cual consiste la ele~cin''~.
Para el pleno dominio de la voluntad sobre su acto de eleccin
se requiere la libertad de coaccin extrnseca y de necesidad intrnseca,
tanto de ejercicio como d e especificacin.
3. LIBERTAD,
VOLUNTAD Y MOTIVACI~N.
El acto de eleccin es el propio y constitutivo de la libertad.
L.a eleccin es un acto de la voluntad racional con respecto a los
medios.
Este poder es privativo d e la voluntad. Las otras facultades obran
siempre necesariamente, es decir, no pueden menos de obrar una vez
puestas las condiciones suficientes para ello. La voluntad, empero,
extiende y hasta cierto punto participa a las otras potencias el libre
albedro que le es propio.
La cuestin fundamental de la libertad no est en determinar si el
acto externo procede libremente de una decisin interna, sino si esta
misma decisin interna viene determinada por algo que no sea la libre
voluntad. Es la voluntad la que dicta la ltima decisin no determinada
por otra cosa, sino determinndose libremente a s misma.
Es necesario, sin embargo, tomar en consideracin, en cada caso,
las circunstancias psicolgicas, porque a veces se producen fenmenos
de violencia psicolgica que disminuyen o anulan la libertad.
La libertad del hombre crece en la medida en que es ms ntima
y profunda la atraccin que ejerce en l el motivo.
Por todo ello podemos concluir que la libertad humana, en definitiva, consiste en la libre determinacin d e los motivos.
4. GRADOSDE LIBERTAD.El mbito de la libertad es de muy variada profundidad y extensin. La libertad humana queda muy limitada por la herencia biolgica y psquica y por las contingencias d e
tiempo y lugar.
La libertad le es dada al hombre slo en germen: debe crecer con
l. Y este crecimiento sigue el camino que recorre la persona hasta
hacerse personalidad. Aumenta la libertad humana cada vez que la
persona va hasta el lmite de las energas d e su voluntad en la realizacin del bien. Por ello la libertad es el poder que tiene el hombre
de superarse a s mismo en cada acto. La libertad que no va hasta
el lmite d e sus posibilidades, se atrofia. La fuerza propia de la libertad est en procurar el bien y su mayor impotencia consiste en rechazarlo.
El mayor grado a que puede llegar la libertad es a llevar al hombre
a buscat. en cada situacin lo mejor, obedeciendo al espritu de res3
SANTO TOMSm A-O.
Suma Teolgica.
1, c. 83, a. 3.
38
T E O R ~ AD E L DERECHO
ponsabilidad y conducindolo a la ms alta independencia; por ello la

persona, por medio de la libertad, puede alcanzar su ms alto grado
d e dignidad humana.
5. EDUCACINDE LA LIBERTAD. Si la libertad consiste en buena parte

en su ejercicio, depende ms todava del cultivo razonado de los motivos del obrar.
La educacin de la libertad y de la obediencia debe basarse ms
en motivos que en simples mandatos. Si ella se funda slo en imperativos incomprensibles y arbitrarios destruye la voluntad libre del hombre.
La autntica educacin de la libertad nace del conocimiento y del
amor d e lo bueno, O ms bien, de lo mejor.
La fuerza d e la libertad se desarrolla plenamente cuando est
animada por el conocimiento y el amor del bien.
e. FAC~ORES
QUE INFLUYEN EN LA LIBERTAD.
La libertad se puede
desarrollar por el esfuerzo del hombre, pero tambin puede disminuirse por causas imputables a l o independientes de su voluntad.
La propia individualidad, las circunstancias histricas, el medio
social en que acta, todo ello condiciona los lmites y alcances de la
libertad humana. No obstante esto, la persona debe trabajar por superar estas limitaciones y ensanchar su libertad.
Existen ciertas causales que disminuyen o perturban la libertad.
La violencia exterior puede suprimir la libertad para la cjecucihn
de los actos humanos, mas no la libertad de la decisin interna.
El temor que procede del exterior puede disminuir o suprimir la
libertad de la voluntad en la medida en que perturbe el equilibrio
interior d e la persona.
Las pasiones desordenadas que proceden de la voluntad consciente del hombre influyen en su libertad.
La ignorancia no culpable tambin influye en la libertad.
El medio ambiente en que vive una persona influye en su libertad.
Las circunstancias histricas, polticas, sociales, econmicas y culturales en que se desarrolla el pas influyen en la libertad de los ciudadanos. No es lo mismo vivir en una nacin democrtica en que se
respeta la dignidad de las personas que en una dictadura que niega
los derechos fundamentales del hombre.
La angustia, que es la inquietud que atemoriza al hombre sin que
l sepa Gon precisin qu es lo que la causa, tambin disminuye o suprime su libertad. Al respecto expone el distinguido Profesor Doctor
Armando Roa, Director del Departamento de Psiquiatra de la Universidad d e Chile *: "La angustia es sin embargo un trmino genrico
y no especfico; todas tienen en cierto modo algo comn con la definicin dada; pero enseguida vienen las diferencias. Hay la angustia
4
ARMANDOROA. Lecciones de clase. Inditas.
39
propia del hombre contemporneo, que vive en un mundo sin valores

trascendentes, y donde lo nico importante es competir por la gloria,
el prestigio, el sexo y el dinero; dicha angustia no priva sin embargo,
dc la visin de lo que es daino a otro ser, o de aquello que autobeneficia sin daar a terceros; dicha angustia deja plena responsabilidad
en el actuar. Lo mismo ocurre con las angustias propias d e la neurosis
de angustia, neurosis obsesiva, neurosis histrica o neurastenia. En
ninguna se da el impulso indominable a conductas delictuales".
"En la angustia de la depresin endgena, dados adems los sntomas restantes (falta absoluta de sentido d e la vida), se da en algunos casos la tendencia indominable al suicidio personal y colectivo,
esto es, a eliminarse junto con los hijos, a los cuales se cree abocados
a una vida de inenarrables sufrimientos. Aqu no hay imputabilidad
criminal. Algo semejante pero en otra direccin ocurre en los arranques de angustia acompaados de impulsividad irreprimible a agredir,
de ciertos tipos de esquizofrenia, epilepsia y demencias orgnicas. En
todos estos casos se trata d e psicosis".
"Las psicosis en sus perodos de actividad mrbida -pues tambin
pasan por intervalos de apagamiento y mejora (intervalos lcidos)tienen gran influjo sobre la libertad del hombre, no as las neurosis o
los "dramas" naturales a toda vida cotidiana. El psictico cree a pie
juntillas en lo q u e le dicen sus voces alucinadas, sus ideas delirantes,
e interpreta como agresin o amedrentamiento a su persona, actos
inocentes hechos por otros en su presencia; como pasa a veces dominado por una especie de pavor ntimo a ser destruido, no es raro que
en tales casos responda con impulsos asesinos "en defensa propia".
En ocasiones no es ni siquiera ese pavor, son simplemente impulsos
irrefrenables nacidos desde el fondo de s, los que dirigen violentamente su conducta contra s o contra objetos o contra sus semejantes;
viene a darse cuenta de lo hecho -como ocurre en la epilepsia o la
esquizofrenia- cuando ello ya fue realizado y no tiene remedio; tal
darse cuenta sucede en ocasiones apenas instantes despus de aquellos
actos. Idntica es la irresponsabilidad en los estados d e obscurecimiento de conciencia conocidos con los nombres de: estado crepuscular, estado amencial, estado delirioso, estado estuporoso, estado epileptoide-angustioso. E n los obscurecimientos de conciencia, el enfermo
vive como en un mundo de sueos lleno a ratos de pesadillas y acta
a ciegas como un soante".
"En resumen, no puede haber libertad all donde la personalidad
previa yace sumergida tras una cortina de alucinaciones, delirios, impulsos irreprimibles o conciencia confusa, que le hacen ver el mundo
de manera abiertamente distinta al de la persona normal, y donde
predomina sobre todo el sentimiento de miedo al creerse abandonado
en una tierra inhspita, llena de peligros para la ms elemental sobrevivencia. Lo extrao es ms bien que, dada esa atmsfera, los crmenes o delitos d e los psicticos sean infinitamente menores de lo que
40
TEORIA DEL DERECHO
pudiera pensarse, lo cual habla de que, pese a todo, en ese abismo,

an perdura cierta dbil luz frentc al bien y al mal".
"Los estados de deficicncia mental: debilidad mental profunda,
imbecilidad e idioca, por falta de comprensin de los conceptos morales, tampoco son responsables en su actuar".
"En cambio las personalidades psicopjticas tienen libertad suficiente para evitar el delito. LO prueba la astucia con que ejecutan lo
reprobable, y el que en general, en una atmsfera severa, evitan 10
susceptible de caer bajo la ley penal".
"Estamos por fin de acuerdo con el notable psiquiatra francs
Henri Ey, cuando refirindose a los peritajes mdicos, dice en la reciente y ltima edicin de sil clebre tratado de Psiquiatra: "Por lo
que refiere a la deontologa de su misin, el experto debe prevenir al
inculpado que es sometido a una peritacin ordenada por los rnagistrados. Debe examinar muy atentamente el expediente del inculpado.
Debe abstenerse de toda investigacin que parezca atentar a la dignidad d e la persona humana (es prudente -y para ciertos juristas y
abogados debe considerar que as le es prescrito- no recurrir a investigaciones como el narcoanlisis, este famoso "suero de la verdad" quc
tiene el peligro de embrollar el problema en vez de esclarecerlo).
Debe guardar una actitud de digna independencia tanto frente a la
autoridad judicial, que le ha comisionado, como frente al inters de la
defensa del hombre al cual no est designado para juzgar sino solamente para estimar la responsabilidad s.
IV. LAS NORMAS D E CONDUCTA HUMANA

1. CONCEPTO.Cuando analizamos la actividad consciente del hombre, podemos advertir que existen diversos sistemas que regulan la
conducta humana.
Los hombres, seres dotados de voluntad y entendimiento y que
gozan.de libre albedro, pueden adecuar o no su conducta a las prescripciones d e dichas normas, sin perjuicio del sometimiento de su ser
biolgico a las leyes de la naturaleza.
Las normas que regulan la conducta humana son preceptos que
tienen por fin realizar valores.
2. CARACTERSTICAS.
Las caractersticas ms importantes de las normas dezonducta humana son las siguientes:
a ) Las normas de conducta determinan relaciones de deber ser
entre un hecho antecedente, que es una conducta dada, y un hecho
que puede o no ocurrir como consecuente.
Ellas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o suceder, sino lo
5 Ey, HEW; BEFLNARD, P.; BRISSET,CH. Tratado de Psiquiatria. Traduccin
C. Ruiz Ogaa. m i c i 6 n Toray-Masson, S. A. Barcelona 1974. Pg. 1155.
LA CONDUCTA HUlIANA Y SU REGULACION NORItfATIVA
41
que debc ser cumplido, aunque tal vez en la realidad no se cumpla

ni se vaya a cumplir.
La norma d e conducta es la representacin conceptual de una
determinada conducta humana a la cual se le imputa una consecuencia, pero entre ambos trminos no exisls ninguna vinculacin d e causalidad fsica;
b ) La condicin para que una norma d e conducta sea tal, radica en que aquello que estatuye conio debido no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el mundo de los hechos. La norma
prescribe lo que debe ser, lo cual puede o no acontecer en la realidad.
En consecuencia, es de la esencia de la norma el que sus prescripciones no se cumplan d e manera inexorable, el que puedan ser violadas
d e hecho, ya que si los destinatarios del deber impuesto por ella fatalmente tuvieran que cumplirlo, las normas de conducta se transformaran en leyes de la naturaleza.
Esta caracterstica no se deriva de las normas mis~nas,sino d e la
ndole d e los sujetos a quienes se destinan. Las normas de conducta
se refieren, necesariamente, a personas humanas capaces de autodeterminarse en el plano d e la accin, es decir, capaces de cumplir o d e
violar sus disposiciones. Si no existieren personas humanas, no podra
pensarse en ordenar sus conductas; y si ellas no fueran libres, sino que
procedieran por ciega necesidad, no se podra hablar de normas de
conducta, d e lo que debe ser, sino de leyes naturales, de lo que es.
La existencia d e personas humanas que gozan de libre albedro es supuesto lgico de toda norma de conducta.
El cumplin-iiento d e las normas de conducta por parte de los sujetos a quienes se dirige, es contingente, ya que las personas cuya
conducta rigen, como seres dotados de albedro, son capaces d e violarlas.
La validez d e las normas de conducta no est condicionada por
su cumplimiento; ellas valen por s mismas, incluso en relacin con
la conducta que las infringe. Las excepciones al cumplimiento de una
norma no afectan a su validez. En consecuencia, las normas de conducta son proposiciones que valen a pesar d e su no coincidencia con
!a realidad, porque ellas no tratan d e expresar cmo es efectivamente
sta, sino cmo debe ser, es decir, prescriben una conducta; y
c ) Las normas d e conducta son vlidas cuando exigen un proceder intrnsecamente obligatorio, fundado en la idea de valor. Slf~
tiene sentido afirmar que algo debe ser si lo que be postula como
debido es vlido. Por ello, toda norma d e conducta se caracteriza por
e1 hecho de que pretende orientar la conducta humana hacia la realizacin de un valor, esto es, de un bien adecuado a la naturaleza del
hombre en su dimensin individual y social, siendo indiferente para
su existencia y validez como tal norma que de hecho obtenga o no ese
propsito.
Las principales normas que regulan la conducta humana son las
42
T E O R I A DEL D E R E C H O
normas del trato social, usos o costumbres, las normas morales y las
normas jurdicas.
V. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL, USOS, CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES SOCIALES

1. CONCEPTO.Las normas del trato social, usos, convencionalismo~O
costumbres sociales, son aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social fundada en principios de buena
educacin, decoro, protocolo o cortesa. Son ejemplos de ellas las que
establecen normas con respecto a los saludos, regalos, visitas, invitaciones, etc. 6.
Hay autores que les niegan el carcter de normas d e conducta.
En efecto, Giorgio del Vecchio opina que la conducta del hombre
slo puede ser objeto de regulacin moral O jurdica, y que las normas
del trato social no son, en rigor, normas autnomas, sino que entran
necesariamente en una u otra de las dos categoras mencionadas.
Gustavo Radbruch sostiene, por su parte, que las normas sociales representan una etapa embnonaria de las normas jurdicas, o bien
una degeneracin de stas, y que ello se explica porque aqullas no
difieren de stas de manera substancial.
Diferimos de estas opiniones y consideramos que las normas del
trato social poseen autonoma, por las razones que a continuacin
expondremos.
2. CARACTER~STICAS.
Las caractersticas ms importantes de las normas del trato social son las siguientes:
a ) Las normas del trato social son de carcter social pues consideran al hombre como parte integrante de la sociedad y no en su vida
individual. En consecuencia, es necesario, para que ellas existan, la
presencia de por lo menos dos sujetos entre los cuales se produzcan
relaciones que se manifiesten en actos externos. Cuando el hombre est
solo, su conducta no est regulada por normas del trato social;
b ) Las normas del trato social rigen la conducta exterior del
hombre, esto es, regulan su proceder slo en cuanto ste se traduce
en conductas en relacin con otros sujetos. Las normas del trato social
afectan a la exterioridad de la conducta humana; ellas jams penetran
en la intimidad del ser, en la esfera de las intenciones originarias, en
la profundidad de la vida humana. Las nomas del trato social quedan plepamente cumplidas cuando el sujeto realiza u omite los actos
ordenados o prohibidos, sean cuales fueren los mviles. Esto explica
el hecho de que existen individuos muy morales y que, sin embargo,
pueden ser calificados de mal educados, o, por el contrario, sujetos
6Ver MANUEL AXTOKIOC i \ m ~ B o . Jfonuol dc Llrbai~blad y de btretinb costumbres.
7 GIORCIO
DEL VLCCHIO. Filosnfa del Dereclio. Pg. 323.
8 GUSTAVORADBRUCI. Filosofa del Dereello. P6g. 59.
LA CONDUCTA HUXIANA Y SU REGULACION NORMATIVA
43
que cumplen fielmente las normas del trato social y que, con razn
pueden ser llamados "sepulcros blanqueados";
c ) Las normas del trato social entraan un mandato cuya infraccin acarrea una sancin de reprobacin social, que a veces est determinada en forma previa en la misma norma (Cdigo del Honor) o
cuenta con rganos destinados a imponerlas (Tribunales del Honor);
d ) Las normas del trato social son heternomas, porque para su
vigencia se requiere de un proceso de interiorizacin, d e adhesin
ntima o de reconocimiento personal;
e ) Las normas del trato social son unilaterales, esto es, obligan
pero no facultan;
f ) La sancin por la infraccin de las normas del trato social no
fuerza inevitablemente a su cumplimiento; ella nunca consiste en la
imposicin forzada de la conducta prescrita, ni tiene tampoco el carcter de inexorable, sino que constituye una simple reaccin reprobatoria d e la sociedad contra el sujeto infractor de la norma. Esta
sancin puede resultar, en algunas oportunidades, de mucha gravedad
para el sujeto, lo que explica el hecho d e que, a veces, estas normas se
presentan con caracteres de mayor obligatoriedad que las normas morales o jurdicas.
Esta particularidad hace posible, tambin, que el infractor de una
norma del trato social puede colocarse y mantenerse en actitud de
rebelda frente a ella, lo que es imposible concebir en la norma jurdica;
g ) Las normas del trato social poseen una validez relativa por
cuanto no son normas que tengan valor para todos los tiempos y lugares; por el contrario, ellas estn condicionadas por la poca, el pas,
la clase social, el crculo, la profesibn, la edad, etc.
Es til anotar, adems, que los usos sociales slo rigen en la medida en que tengan una vigencia social efectiva, y en cuanto el sujeto
pertenezca actual y realmente al crculo en que rigen; y
h ) Las normas del trato social persiguen como finalidad hacer
ms agradable la convivencia humana.
VI. LAS NORMAS MORALES
1. CONCEPTO.
Las normas morales pueden presentarse en forma positiva o negativa.
En ambos casos se hace referencia a un valor que en s mismo es
ms rico de lo que puede expresar el enunciado de la norma. En consecuencia es el valor el que da significado a la norma y el que constituye el verdadero objetivo del acto moral. Por ser un valor en s
mismo y por los valores que fundamenta en su relacin con el hombre, regula la conducta de ste.
Una norma moral no es una restriccin arbitraria de la libertad
humana, sino un llamado dirigido a la libertad para moverla a salva-
44
TEORA DEL DERECHO
guardar y cultivar el valor. "Una norma que no estuviera fundada

sobre un valor y no estableciera un deber "valioso", estara privada
de toda fuerza moral obligatoria"
Las normas morales que regulan la conducta humana estn fundadas en el principio de que el nombre debe actuar conforme a su
ser, porque el orden del obrar debe atenerse al orden del ser,
Las normas morales son razonables y valiosas y estn dirigidas a
la libertad. El hombre puede reconocerlas o desconocerlas y cumplirlas o trasgredirlas libremente.
El contenido de las normas morales corresponde a la esencia de
la persona humana.
Las normas morales procuran que la persona, en sus sentimientos
y acciones, sea fiel a su ser.
El hombre, por su naturaleza, no est determinado a seguir una
sola conducta, sino que l debe esforzarse, con todos los recursos que
le proporcionen sus conocimientos y su libertad, por satisfacer las
exigencias de su propia esencia y las de todos los seres con los cuales
est en relacin.
De lo expuesto podemos concluir que las normas morales regulan
la conducta libre del hombre. de conformidad con los dictados de la
recta razn, con la finalidad de que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo fin.
2. C A R A ~ R ~ S T I C A
Las
S . caractersticas ms importantes de las normas morales son las siguientes:
A ) Interioridad. Las normas morales son interiores. Ellas valoran las acciones del hombre en vista a su supremo y ltimo fin, d e
modo absoluto, radical. Su campo de imperio es el de la conciencia
de cada persona, porque es en ella donde tiene lugar el encuentro
entre los diversos mados de obrar, uno de los cuales debe ser escogido
por ella. D e modo que, para calificar una conducta como buena, no
basta que ella est externamente en concordancia con la norma tica,
sino que adems es menester que exista moralidad en el propsito,
en la raz profunda del proceder.
Sin embargo, no debemos pensar que la Moral permanece ajena
a las manifestaciones externas de la conducta. Ella se preocupa de la
intencionalidad del hombre, pero no desdea las manifestaciones externas d e su voluntad, y por esto exige que las buenas intenciones se
conviertan en obras;
B ) Utzikteralidad. Las normas morales son unilaterales. Con frecuencia, la unilateralidad de las normas morales se expresa diciendo
que ellas establecen los deberes del hombre para consigo mismo. Esta
afirmacin no nos da una idea exacta de esta particularidad, sino que,
por el contrario, se presta a equvocas interpretaciones, pues, basndose en ella, podra concluirse que ciertas mximas que se reputan
U
BERNHARDH A R ~ GLa
. L e y de Cristo. Tomo 1. Pg. 261.
45
como morales no seran tales, en razn de que no se cumplen en relacin consigo mismo, sino que respecto de otras personas, como 10s
deberes de caridad, por ejemplo.
En verdad que con esta afirmacin se quiere decir que el deber
impuesto por la norma moral slo puede ser exigido por la conciencia d e cada cual, lo que no obsta a que materialmente el deber se
cumpla en la vida de relaciones; o, dicho en otros trminos, que, frente
al sujeto a quien obliga, no existe otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes.
Estas normas implican un deber cuyo cumplimiento puede tener
efectos para otras personas, pero ello no es lo determinante; lo ms
importante, moralmente, es la bondad del acto para el sujeto que lo
realiza. Por ello, la norma moral posee dimensiones de eternidad, y
existira aunque slo hubiese un hombre sobre la tierra;
C ) Falta de rigurosa determinacin. Las normas morales carecen de rigurosa determinacin y, por ello, muchas veces se presentan
incertidumbres en el individuo cuando trata d e obedecer sus dictados;
D ) La sancin es el renwrdimiento. La violacin de las normas morales por parte del sujeto le acarrea una sancin que consiste
en el remordimiento d e su conciencia, pero esta sancin es indeterminada y depende del grado de sensibilidad de la persona;
E ) Carencia de coactividad. Las normas morales carecen de
coactividad. Esto significa que la observancia de la conducta prescrita
por la norma moral debe realizarse en forma voluntaria, es.pontnea,
libre d e toda fuerza extraa o coaccin externa, pues de otro modo
la conducta se transformara en un simple hecho que escapara por
completo a toda posible valoracin tica. En las normas morales no
existe la posibilidad de imponer por la fuerza la conducta debida;
F ) Validez absoluta. Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se fundan en valores objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona en particular la norma moral slo la obliga en
la medida
que haya adquirido conciencia de ella y la reconozca
como obligatoria; y
G ) La finalidad es el perfeccionamiento total del hombre. Las
normas morales persiguen como finalidad el perfeccionamiento total
del hombre para que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo fin.
CUESTIONARIO
Qu son las leyes naturales?

&&les son las principales caractersticas de las byes naturales?
dQu es el acto humano?
qu diferencia existe entre acto &l Iwmbre y acto humano?
,jCules son los elementos principales del acto humano?
&ul es el fin del acto humano?
dQu es la uoluntad humana?
dQu es la imputabilidad?
Defina y caracterice la responsabilidad.
dQu es la libertad humana?
Qu relacwn existe entre la libertad, ooluntad y motiuacidn?
cules son los diferentes grados de libertad?
&ules son los factores que influyen en Ict libertad?
Estudie los siguimtes temas:
a) La libertad y la moralidad;
b ) La libertad y las limitaciones biolgicas;
c) La libertad y las enferm.edades psquicas;
d ) La libertad y la violencia exterwr;
e) La libertad y el miedo;
f ) La libertad y la ignorancia;
g) La libertad y la miseria;
h) L a educacin para la libertad.
dQu son las normas de conducta?
dCules son las prim'pules caractersticas de las normas de conducta?
dQu son las normas del trato social, usos, conljenciona~Wso
costumbres sociales?
& d e s son las principdes caracterstkas de Zas normas del trato
so&P
19.
20.
21.
32.
23.
24.
Qu son las normas morales?

Cu1 es el fu.&m~nto de la Moral?
,jLa Moral es objetiva o subjetiva?
Cules son las principales camcteristicas de las normas morales?
Cmo garantiza la libertad el ordenamiento jurdico chileno?
Qu miticas le merece la garanta de In libertad en Chik?
ENRIQUE R.; G A R ~ A&ANO, FERNANDO; VILANOVA,JOS. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captulo V. Pgs. 137 a 172.
ALEXANDROV,
N. G. Y OTROS. Teora del Estado y del Derecho. Captulo X . Phgs.
233 a 253.
BASCUNVALDS, AN~BAL.Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas' y
Sociales. Cuarta Parte. Seccin Prinierd. Captuios 1 y 11. Pgj.
211 a 216.
BASCUNVALDS,ANTONIO. A.lanual de Intrm~uccinal Dercclio. Tomo 111. Pgs.
5 a 22.
BATTAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Ton10 11. Captulo VIiI.
Pgs. 325 a 356.
C a m o , MANUELANTONIO. Manual de Urbanb!ud y de buenas costumlires.
DEL VECCHIO,GIORGIO. Filosofa del Derecho. Parte Sisteiritica. Seccin Piiiiieia.
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GARC%A
MAYNFZ, EDUARDO.Intrduccwn al Estudio del Derecho. Prhnera Parte.
Ca~&~ios1, 11, 111. Pgs. 25 a 35.
L,EGAZ Y LACAM~RA,
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Captulo 11. Pigs. 226 a 241.
~IESSNER,
JOK~NNES.Etica Social, Polz'ticd y Econmica. Libro Primero. Tercera
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~FTALION,
Cu-
TERCERO
LAS NORMAS JURIDICAS
"Entre Derecho y Moral existe distincin, pero iio

separacin y muchisimo menos antitesis".
SUMARIO
1. LAS NORMAS JURIDICAS
1. NORMAY LEY. La norma jurdica, como concepto, es una creacin

reciente.
Los filsofos de la antigedad, como Scrates, Platn O Aristteles, slo se refirieron a la ley. Este concepto se conserv en la patrstica y en la escolstica, y pas posteriormente al positivismo.
Los conceptos norma y ley no son sinnimos; existen entre ellos
claras diferencias: a ) El concepto de norma tiene una mayor cxtensin y amplitud que el de ley, ya que sta es slo una de las muchas
formas en que puede manifestarse aqulla. Son tambin formas de
expresin de la norma jurdica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.; b ) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material; c ) La norma, como concepto que es, puede
existir por s sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgacin y. vigencia.
La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento contemporneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon,
Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, Lon Diiguit, Giorgio del Vecchio,
Hans Kelsen, Carbs Cossio y otros.
2. CONCEPTO.
La norma jurdica es una norma de conducta exterior,
bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres
con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
3. CARACTERSTICAS.
Las caractersticas ms importantes d e las normas jurdicas son las siguientes:
A ) Exterioridad. Si bien es cierto que es imposible fragmentar
las acciones humanas y dividirlas en internas y externas, ya que no
existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta
el contenido psquico no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto,
deja d e ser accin humana, no es menos cierto que podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorizacin. A la norma jurdica
le preocupa la accin humana slo desde el momento en que ella se
lia exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro
ser ntimo, sin exteriorizarse, l es indiferente para el Derecho. El que
un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho
no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sblo
aprecia esta exteriorizacin, sino que califica la intencin y la voluntariedad del acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.
E n algunos casos se satisface la norma jurdica solamente con el
cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando se paga impuestos,
en que lo q u e importa es que la cancelacin de esta obligacin se
haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposicin; sin embargo, en otros casos, la intencin del sujeto tiene gran
importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para
determinar la responsabilidad.
B ) Bilateralidad. La norma jurdica es una regla d e convivencia o coexistencia que regula la conducta de los individuos entre s en
su vida d e relacin. Ella seala el contenido posible de la conducta de
un sujeto, considerada siempre en relacin con la de otro u otros sujetos. D e un lado impone a una parte una obligacin (sujeto pasivo),
y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensin (sujeto
activo). Las normas jurdicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir lo prescrito en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aqul la
observancia d e sta. Este proceso puede apreciarse claramente en la
compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el derecho de
exigir el precio y la obligacin d e entregar la cosa; el comprador, por
su parte, tiene el derecho d e reclamar la entrega d e la cosa y el
deber de pagar el precio.
C ) Determinacin. La norma jurdica se presenta generalmente
con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre
su aplicacin al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido y alcance.
51
D) Imperatividud. Imperar significa imponer un deber.

Al referimos a la bilateralidad del Derecho, veamos que las normas jurdicas conceden facultades y correlativamente imponen deberes.
Las normas jurdicas son, en consecuencia, por naturaleza, imperativas, sea su mandato positivo o negativo. Quedan, por tanto, fuera
del campo del Derecho los consejos, las exhortaciones y las simples
afirmaciones o constataciones de hecho.
Con frecuencia encontramos en algunas leyes preceptos que no son
imperativos. Ello no debe inducimos a creer que, por tal motivo, han
adquirido cacter juridico. Un principio tiene significado jurdico
porque en esencia lo posee, y no podra adquirirlo por el simple hecho de estar inserto en un texto legislativo.
Atendiendo a la naturaleza del mandato (positivo o negativo),
las normas jurdicas admiten una clasificacin en imperativas y prohibitivas.
Las normas imperativas son aquellas que establecen una obligacin
de dar o hacer, como por ejemplo, la que determina que "el marido
debe suministrar a la mujer lo necesario segn sus facultades, y la
mujer tendr igual obligacin respecto del marido, si ste careciere
de bienes" (artculo 134 del Cdigo Civil de Chile); O la que manifiesta que "se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador" (artculo
686 del Cdigo Civil de Cihile).
Las normas prohibitivas son las que establecen una obligacin de
no hacer, una abstencin, como es el caso de la que dstannina que
"ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas p u s
den atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido
por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo"
(artculo 4 de la Constitucin Poltica de Chile).
Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que podramos de~ominarnormas primarias, porque prescriben en forma directa
una conducta y subsisten por s mismas.
Tambin existen las llamadas normas secundarias (derogatorias,
permisivas, interpretativas o declarativas, etc.), que son aquellas que
estn subordinadas a normas primarias, que slo dejan ver su contenido jurdico al relacionarlas con aqu las.
Algunos autores, como Hans Kelsen y Carlos Cossio, han negado
a la imperatividad el carcter de elemento esencial de la norma j~irdica, sosteniendo que las normas secundarias no tienen tal ndole.
Nosotros procuraremos demostrar que estas objeciones son infundadas,
apelando a la distincin antes mencionada.
La norma derogatoria, que es aquella que tiene por objeto abolir
una norma ya existente, a primera vista no sera imperativa; no obstante, al vincularla con la norma primaria que deroga, revela un tpico
mandato. En efecto, la norma abrogatoria ordena tener como abrogada,
derogada o abolida una norma precaptiva O prohibitiva.
Lo mismo se ha sostenido respecto de las normas declarativas

o interpretativas, que son aquellas que se limitan a aclarar el sentido
de otras normas, reglamentndolas en detalle e interpretando sus trminos. Estas normas tampoco adquieren la calidad de jurdicas por
s mismas, sino por aquella que aclaran O interpretan. Efectivamente,
al relacionarlas se descubre un autntico mandato, que consiste en
ordenar que cierto trmino "debe ser entendido" en un sentido dado,
que puede ser diferente del filolgico o tcnico.
El problema se complica al referirnos a las leyes permisivas, vale
decir, las que se limitan a otorgar una concesin o permiso. Debemos
concluir que estas normas slo adquieren sentido al referirlas a normas
imperativas, cuyo campo de imperio limitan; porque no sera posible
concebirlas por s solas, ya que en Derecho est permitido todo aquello
que no est jurdicamente prohibido. Por lo dems, no debemos olvidar
que toda norma jurdica, cuando concede una facultad a una persona,
contiene en s un mandato, en el sentido de que prohbe a los dems
las conductas que puedan interferir dicha facultad.
Tenemos, entonces, que si el carcter imperativo no aparece claramente en toda norma jurdica, y si, por el contrario, muchas disposiciones legales contienen declaraciones indicativas, esto no quita que
:iI hacerse un cuidadoso anlisis de cualquiera proposicin, en todas
se encuentre siempre uno o varios imperativos existentes por s solos
O enlazados a otros.
D e lo anteriormente dicho podemos concluir que es carcter
esencial de toda norma jurdica el ser imperativa, el ordenar hacer o
no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una mxima
O consejo, pero no una norma jurdica, aun cuando emane de la autoridad del Estado.
Para Hans Kelsen "es inadmisible sostener que las normas jurdicas constituyen un imperativo. Imperativo es la expresin inmediata
de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en
otro, pero no la expresibn de un enlace legal, de una legalidad cualquiera y su correlativo conocimiento. El Derecho, como objeto del
conocimiento jurdico, es un sistema de juicios, no de imperativos; stos
pueden formar parte del material del Derecho constituido como tal
en el cariocimiento jurdico; los hechos, en cuanto tales, bien pueden
consistir en imperativo; pero el Derecho, como norma jurdica, es la
proposicin jurdica, es un juicio hipottico" l .
HANS KELSEN. Teora General del Estado. PBg. 7 1 .
53
Para la Teora Egolgica de Carlos Cossio, el Derecho es la conducta misma, la "vida humana viviente" y no .un conjunto de normas
de comportamiento. Y ello porque, as como el objeto del conocimiento
de los astrnomos son los astros y no las leyes de Kepler o de Newton,
de la misma manera, el objeto del conocimiento de los juristas no son
los normas. "sino la conducta humana en su interferencia intersubietiva, porque las normas jurdicas son slo conceptos con los que
aquella conducta es conocida como conducta. Las normas son simplemmte los conceptos con que pensamos esa conduda". Concebido,
pues, el objeto de la Ciencia Jurdica como "la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva", es lgico que las normas
jurdicas no sean imperativas, porque si pretendiramos darles tal
carcter tendramos que reconocer que entre las conductas contempladas por ella existe una relacin de causa y efecto, 10 que es incompatible con el carcter de la ciencia del deber ser del D e r e c h ~ " ~ .
Rechazamos las objeciones de Hans Kelsen y Carlos Cossio y
reafirmamos que, en nuestro concepto, las normas jurdicas son esencialmente imperativas, por las razones expuestas anteriormente.
E ) Coaditiidud. Establecido que uno d e los caracteres propios
de la norma jurdica es la imperatividad, conviene precisar de qu
manera se manifiesta o, dicho en otra forma, cul es la sancin que
tiene la norma iurdica.
La norma jurdica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos
y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del poder
jurdico concedido a otra, nace, en favor de aquella, la "posibilidad"
de repeler dicha trasgresin, poniendo en prctica el aparato coactivo
que le suministra la sociedad. Tambin puede sufrir la agresin sin
reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba
res pardada- debidamente.
Tenemos, entonces, que la norma jurdica es esencialmente coactiva; ella constituye un imperativo susceptible de imponerse coactivamente. Para comprender bien este carcter de la norma jurdica, es
fundamental formular la distincin entre la "coactividad y la "coaccin". La primera es la coaccin virtual, potencial, y como tal, es un
elemento constitutivo de la norma jurdica. En cambio la coaccin, es
decir, la fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos d e
coactividad, nos estamos refiriendo a la posibilidad de que una coaccin, ejercitada desde fuera, pueda imponer la manifestacin d e la
conducta debida. D e consiguiente, lo que es esencial a la norma jurdica no es la coaccin en acto, sino tan slo en potencia; no es el
constreir, sino el poder constreir.
-
2 CARLOSCOSSIO. La Teora egolgica clel Derecho y el concepto iuridico

de la libertad. Pg. 26.
54
TEORIA DEL DERECHO
Este elemento ha sido muy bien estudiado por Giorgio del Vecchio,
quien al respecto se pregunta: ''Qu debe entenderse cuando se afirma que la coactividad es elemento esencial del concepto de Derecho?
2Acaso quiere esto decir que no hay Derecho all donde a su violacin
no corresponda una resistencia fisca? Se equivocara quien esto creyera. La violacin del Derecho puede consumarse y no hallar oposicin
coactiva de parte alguna, sin que esto afecte para nada al principio
de que aqu se trata, el cual, por decirlo de una vez, o mejor para
repetir lo que ya tantas veces se ha dicho, slo consiste en que all
donde hay un derecho, tambin hay, necesariamente, segn el mismo
orden jurdico, la posibilidad de una accin coactiva para que aqul
sea respetado. Por lo tanto, no es propiamente la coaccin, sino lo
cwactividad lo que, segn nuestro concepto, debe tenerse por esencial
al Derecho" 3.
Nos enseha la experiencia que en toda sociedad hay siempre
personas que no se guan en su actuar por las consideraciones del
deber y del bien comn, sino por sus particulares intereses egostas,
de manera que es indispensable, para asegurar el orden y propender
al bienestar comn. mantener un aparato de coaccin aue sancione al
que pretenda viola; la norma jurdica. Por lo dems, en esta sociedad
compleja que es el Estado, su finalidad propia, cual es procurar el
bien comn de la colectividad. tiene aue ser necesariamente realizada
en cada perodo histrico, y no en el futuro, y ello no se lograra si la
observancia de las normas por l enunciadas quedara a merced de
la buena voluntad de los hombres., aue
no siem~reobedecen a la voz
*
de su conciencia, sino que a menudo se dejan llevar por sus instintos
egostas; y que, si no estn obligados por la fuerza, violan con frecuencia las normas jurdicas.
Tomndolo desde el punto de vista del sujeto de la norma, l no
estara lo suficientemente garantizado si no pudiera hacerla efectiva
por medio d e la fuerza. Porque quien tiene poder inviolable para
algo, lo tiene en proporcin a los medios para hacerlo valer, y uno
de ellos es la fuerza; consiguientemente, de ella puede servirse para
ejercerlo y para vencer los obstculos que se oponen a su realizacin.
Las objeciones que se formulan para negar a la coactividad el
carcter de constitutivo esencial de la norma jurdica, no lo desvirtan
de ninguna manera, y ellas slo son debidas, en gran parte, a confusin
de t&rminos, como claramente lo ha dejado de manifiesto Giorgio
del Vecchio 4. En efecto, se dice, por ejemplo, que la norma jurdica
generalmente en forma espontnea, y que hay una serie
es resp-da
de factores psicolgicos ajenos a la coaccin que impulsan al individuo
a no violarla, lo que prueba que ella es una excepcin, y en ningn
caso constitutivo esencial de sta. Esta objecin no afecta al fondo del
problema. En primer lugar, en ella se establece una generalizacin que
-
--
--
3 GIORGIO DEL
VECCHIO. Supuestos, concepto U- nrincivio

del Derecho.
.
Pg. 193.
4
GIORCIO
D
VIZCCHIO.Filo~ofadel Derecho.
Pgs. 356 y siguientes,
55
la sola constatacin de la realidad actual nos dice es falsa: la de que

la mayora de los hombres respetan las normas jurdicas por dictados
de su conciencia, y no por la presin de la coaccin. Las personas que
as actan son las menos. Adems, confunde la coaccin con la coactividad, la cual consiste en la posibilidad de imponer por la fuerza el
cumplimiento de la norma al sujeto que pretende violarla. Luego, si el
individuo cumple espontneamente su deber, no habr necesidad de
que entre en juego la coaccin; lo cual no significa que aun en este
caso la coactividad no exista.
Otra objecin formulada es la de que hay instituciones jurdicas
de Derecho Privado, como las obligaciones naturales y ciertas de Derecho de Familia, que no estn (provistas de coaccin ni contemplan
siquiera un carcter coercible. Pero, en realidad, en este caso y, precisamente, por esta razn, no estamos frente a una norma jurdica,
sino que ante un deber moral o de honor, que en ciertas circunstancias puede producir efectos jurdicos, y en tal caso es respaldado por
Ja coaccin como, por ejemplo, cuando se cumple una obligacin
natural en que el legislador autoriza al acreedor para retener lo dado
o pagado en razn de ella. Pero antes de que esto ocurra, la obligacin estaba fuera del campo jurdico.
Se objeta, tambin, que si en el Estado existe un poder coactivo
para imponer las leyas, el Estado mismo que lo ejercita, y que es, por
consiguiente, el supremo poder, no podr estar sujeto a la coaccin,
porque nadie puede ejercer una accin contra s mismo. De tal manera
que existira, por lo menos, una excepcin a la regla de la coactividad
de la norma jurdica, lo cual es suficiente para que no pueda presentarse sta como carcter esencial de ella. Pero esta objecin no tiene
tampoco fundamento, por cuanto, si alfirmamos que Ia coactividad es
elemento esencial de la norma jurdica positiva, no existe en este orden
interferencias con el Estado, ya que las leyes son dictadas slo por
l, de tal manera que es imposible, valindose d e ellas, accionar en
contra del Estado, a menos que ste lo permita y, en tal caso, l
sealar 'la coaccin.
Por ltimo, se objeta que existen algunas normas jurdicas en las
cuales la coactividad aparece defectuosa o casi inexistente, y se da
el ejemplo de las normas de Derecho Internacional. Pero ello se desvirta si se atiende a que en el plano ideal ellas tambin implican
coaccin; y que si sta no se ha concretado en la poca actual, ello
se debe a que el Derecho Internacional est an en la etapa gestativa
y, por lo tanto, no siendo una forma totalmente realizada, la coaccin
no aparece regulada, lo cual no quiere decir que no se hagan cada
vez mayores esfuerzos para establecerla y organizarla, creando instituciones jurdicas, tribunales y ejircitos interpacionales.
Concluimos, entonces, que en nuestro concepto la norma jurdica
es esencialmente coactiva, y que la coactividad no es algo que est
fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su ntima energa
y su especial disposicin para realizarse. Si la norma jurdica no con-
tuviera en s la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendra

fundamento esa dimensin coactiva que se presenta en la vida jurdica;
ya que, si la coactividad no fuera esencial a ella, debera ser algo
ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su
misma naturaleza y entonces resultara imposible justificar el ejercicio prctico de la coaccin para imponer el cumplimiento de la
norma jurdica, pues si la imposicin inexorable no fuera una nota
esencial d e ella, entonces el poder jurdico constituira slo fuerza
material injustificable.
La coactividad se extiende hasta donde llega la norma jurdica
y, en consecuencia, puede utilizarse por va de prevencin, de defensa
o de indemnizacin; esto es, para asegurar la norma amenazada, para
sostener la actualmente atacada o para restituir el imperio de ella
cuando es violada, respectivamente.
Todo lo q u e hemos dicho sobre la coactividad no nos impide
aspirar al ideal de que en los actos jurdicos circule la sangre de la
propia conviccin. Lo nico que hemos pretendido afirmar es que, en
el mbito conceptual, hay que seguir considerando la coactividad como
nota esencial de la norma jurdica.
F) Fin~llkhzd. La norma jurdica persigue como finalidad el

establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres,
que permita a cada cual su integral desarrollo con miras al bien comn
d e la sociedad.
11. RELACIONES ENTRE LOS NORMAS JURIDICAS Y LAS

NORMAS D E L TRATO SOCIAL
1. SEMEJANZAS.Entre las normas del trato social y las normas jurdicas se pueden establecer puntos de contacto o semejanzas, como as
tambin claras diferencias. Procuraremos determinar unas y otras.
Las normas del trato social se asemejan a las normas jurdicas en:
A ) Carcter social. Las normas del traso social consideran al
individuo en cuanto forma parte de una comunidad o colectividad,
adscrito a un determinado crculo social. Convencionalismos sociales
como los relativos a las visitas, al compaerismo, a las propinas, slo
son concebibles en la vida social. No podramos imaginar a Robinson
Crusoe, abandonado en la isla Juan Fernndez, sujeto a este tipo de
normas.
La norm jurdica tambin presenta este carcter. Ella es una
regla de coexistencia, de convivencia. Trata de armonizar las conductas de los hombre con el objeto d e establecer un ordenamiento justo
de la convivencia humana. El Derecho no toma al hombre en su vida
individual, sino que lo considera en sus relaciones con los dems. La
conducta de un sujeto aislado escapa a toda posible regulacin jurdica.
57
B ) Exterioridad. Tanto las normas del trato social como las

normas jurdicas se ocupan de la conducta humana, pero slo cuando
sta se ha manifestado en actos externos. El campo de su imperio es
la dimensin exterior de los actos, no la esfera de las intenciones. Sin
embargo, como expusimos anteriormente, el Derecho no permanece
extrao a las intenciones, sino que las toma en cuenta en la medida
en que tengan trascendencia. Por otra parte, el carcter de exterioridad
de las normas del trato social no implica la falta de una intencionalidad de valor, pues ellas procuran realizar valores como el decoro, los
buenos modales, el hacer fcil y agradable la convivencia, etc.
C ) Heteronomu. Las normas jurdicas y las normas del trato
social obligan con prescindencia de la opinin del sujeto. No requieren
de una adhesin ntima, de una justificacin en la conciencia del sujeto. Dicho en otras palabras, la norma del trato social y la norma
jurdica obligan al destinatario, est o no conforme con ellas.
D) Relacin dimmica. Parte de lo que hoy es materia del Derecho, ayer lo era de las normas del trato social, as como materias
que antes estuvieron sometidas al Derecho, actualmente son reguladas
por las normas del trato social.
Adems, las normas del trato social sirven muohas veces d e material para las normas jurdicas.
Finalmente, el Derecho recoge ciertas normas del trato social y
las convierte en normas jurdicas para algunas personas en una especial situacin.
2. DIFERENCIAS.
El problema de diferenciar las normas jurdicas de
los usos o costumbres sociales constituye uno de los escollos difciles de la Filosofa del Deredho. Algunos autores llegan a negar la
posibilidad de distinguir conceptualmente los preceptos jurdicos de
las normas del trato social, y aun dentro de los que aceptan la distincin existe disparidad de opiniones acerca del criterio diferencial
entre unas y otras.
A) Expondremos primeramente las teoras de Giorgio del Vecchio y Gustavo Radbruch, que niegan la posibilidad de distinguir ambas clases de normas y, en seguida, las teoras que tratan de establecer un criterio diferencial, como las de Rodolfo Stammler, Rodolfo
von Ihering, Luis Recasns Siches y Eduardo Garca Maynez.
a ) Giovgio del Vecchio (1878-1970). Este egregio filsofo del
Derecho italiano sostiene que la conducta humana slo puede estar
regulada por normas jurdicas o morales. Las primeras son bilaterales;
las segundas, unilaterales. Toda norma debe, en consecuencia, encuadrarse dentro de la estructura uni o bilateral. No obstante, en la vida
prctica nos encontramos con ciertas normas cuya naturaleza es difcil
precisar y que tienen ciertas semejanzas con la Moral y con el Derecho. Sin embargo, ellas deben ser necesariamente normas morales si
58
TEORIA DEL DERECHO
slo imponen obligaciones, o normas jurdicas si adems conceden

facultades.
Por ello, concluye Del Vecchio que, en su concepto, "las normas de
cortesa, d e decencia, de etiqueta, d e decoro ( a las que hizo particular
referencia Tomasio) no son en rigor especies autnomas de normas,
sino q u e entran necesariamente en una u otra d e las dos categoras
antedichas" 5.
b ) Gustavo Radbruch ( 1878-1949). Este jurista afirma que
no es posible distinguir conceptualmente las normas jurdicas de las
normas del trato social.
Para Radbruch, los productos de la cultura como la Religin, la
Moral, el Derecho, el Arte, etc., se caracterizan por tender al logro
de un valor: santidad, bondad, justicia y belleza, respectivamente. Si
analizamos los convencionalismos sociales, nos encontraremos con que
ellos no tienden a la consecucin de ningn valor.
Radbruch afirma que no existe una relacin sistemtica, sino
simplemente histrica entre normas jurdicas y normas del trato social.
Las normas del trato social seran productos en los que se encuentran
preceptos jurdicos o morales en embrin o en degeneracin.
B ) A continuacin nos referiremos a las teoras que aceptan la

distincin entre ambas categoras d e normas.
a) Rodolfo uon Ihering (1818-1892). "Si en otra poca, antes de
que profundizara mis estudios sobre las reglas convencionales -escribe
Ihering- se me hubiera preguntado en dnde radica la diferencia entre aqullas y el Derecho, habra respondido nicamente en
la diversidad de su fuerza obligatoria. El Derecho apoya la suya en el
poder coactivo, puramente mecnico, del Estado; los usos en la coaccin psicolgica de la sociedad. Desde el punto de vista del contenido
no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma
jurdica o forma convencional. A mis investigaciones posteriores sobre
el propio tema debo la conviccin d e que al contraste externo corresponde otro interno; es decir que hay materias que, d e acuerdo con su
fin, pertenecen al Derecho, y otras que, por igual razn, corresponden
a los convencionali;inos: lo que no excluye la posibilidad d e que
histricamente, adopte aqul la forma de &tos, o los segundos la del
primero" 7.
b) Rodolfo Stammler ( 1856-1938). Segn este jurista alemn
las nor%as jurdicas pueden distinguirse de las normas del trato social
tomando en cuenta su diverso grado de pretensin de validez. Las
normas jurdicas aspiran a tener validez en forma absoluta, sin limitaciones; en cambio, las normas del trato social son meras invitaciones
5 GIORGIODEL VECCHIO. Fibsofa del Derecho. Pgs. 323.
6 GUSTAVO~ A D B R U C H . Filosofa del Derecho. Pg. 52.
7 RODOLFO VON IHEXING. El fin en el Derecho. Pig. 158.
8
tes.
RODOLFOSTAMMLER. Tratado d e Filosofa &del
Derecho. Pgs. 102 y siguien-
59
del grupo social al individuo para que se conduzca de una manera

dada.
c ) Luis Recasns Sicltcs. Este distinguido filsofo del Derecho
es, sin duda, quien ha elaborado uno de los estudios ms brillantes
al respecto.
"La diferencia esencial -nos dice este autor- entre las reglas del
trato social y las normas jurdicas, segn yo la entiendo, consiste en
una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras
y, consiguientemente, tambin en una diferencia entre el tipo de sancin de una y otras". Y ms adelante, refirindose a las consecuencias
por la infraccin del uso, agrega: "Ahora bien, esa sancin por el
incumplimiento de las reglas del trato social es slo expresiva de una
censura -que puede llegar hasta exoluir del crculo social correspondiente al infractor-, pero no es jams la imposicin forzada de la
observancia de la norma. Los efectos de esa sancin de las reglas del
trato podrn resultar para el sujeto todo lo terrible que se quiera;
pero esa sancin nunca consiste en imponer la conducta debida de un
modo forzado al sujeto. La sancin de las reglas del trato puede
inoluso estar contenida previamente en la norma -que es lo que no
acert a ver Max Weber-, cual sucede en los llamados cdigos del
honor; pero esa sancin no consiste en forzar al cumplimiento de lo
que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente caracterstico
del Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo
inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta debida, o de una
sucednea prevista en la misma norma ( o d e evitar a todo trance el
comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta). La sancin jurdica, como ejecucin forzada de la conducta
prescrita -lo cual constituye la forma primaria normal de la inexorabilidad del Derecho- es una nota esencial e lo jurdico; y, por
el contrario, la ausencia de esta forma de sancin consistente en forzar
el cumplimiento, es lo que caracteriza esencialmente a las reglas del
trato social, como diferencia de estas frente a las jurdica^"^.
d ) Eduardo Garcia Maynez. Para este jurista mexicano, la diferencia esencial entre las normas del trato social y las normas jurdicas
radica en el carcter unilateral de las primeras y bilateral de las
segundas. Las normas de Derecho imponen deberes y correlativamente
conceden facultades, en tanto que los convencionalismos sociales slo
imponen deberes 'O.
i!
111. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

Las relaciones entre Derecho y Moral ha preocupado a los pensadores de todas las 6pocas y constituye uno de los temas ms discutidos
9
Lms RECASNS SICIIES. V i d a Hunia~iu, Sociedad y Derecho.
Pgs. 195
y 196.
10 EDUA~XDO
GAI+CAMAYNPIZ. Intr~ducciil(11
Estudio dcl Derecho.
Pag. 33.
de la filosofa jurdica. Rodolfo von Ihering deca que este problema

era el "Cabo de Hornos de la Ciencia Jurdica".
1. SCRATES. (469-399 antes de Cristo). Scrates proclam su fe
en una justicia superior, para cuya validez no era necesaria una
formulacin escrita ni una sancin positiva. L,a obediencia a las leyes
del Estado era para l un deber. El buen ciudadano deba obedecer
aun las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las
buenas. El mismo Scrates puso en prctica este principio cuando,
acusado de haber introducido nuevos dioses a Grecia y de haber
corrompido a la juventud, fue procesado y condenado a beber la cicuta
por estos supuestos delitos, y l, habiendo podido evitar la condena, la
sufri serenamente. El modo sublime con que afront la muerte lo
convierte en personalidad precursora de otros mrtires del pensamiento.
2. PLATN. (427-347 antes de Cristo). Para Platn la justicia es

la virtud por excelencia, que consiste en una relacin armnica entre
!as varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga
aquello que le corresponde.
En el dilogo "La Repblica", Platn sostiene que el ser perfecto
que se basta a s mismo, que todo lo absorbe y lo domina, es el Estado.
El fin del Estado es universal, porque comprende en sus atribuciones
la vida toda de los individuos; el Estado tiene por fin la felicidad de
todos, mediante la virtud de todos. El Estado rige la actividad humana
en todas sus manifestaciones. E1 poder del Estado es ilimitado; nada
queda reservado al arbitrio de los ciudadanos, sino que todo cae bajo
la competencia del Estado.
En el dilogo "Las Leyes", Platn desarrolla su concepcin de lo
que idealmente debera ser y aquello que acontece en la vida y se
refiere ampliamente al problema de la legislacin. Los principios fundamentales de "La Repblica" permanecen, sin embargo, los mismos
en el dilogo "Las Leyes".
3. ARISTTELES.(384-322 antes d e Cristo). Para Aristteles, lo mismo que para Platn, el sumo bien es la felicidad producida por la
virtud. El Estado es una necesidad; no es slo una asociacin temporal para alcanzar algn fin particular, sino que constituye una unin
orgnica penfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universal.
El hombre es animal poltico y est llamado a la vida paltica por su
propia naturaleza.
El Eztado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes, cuyo
contenido es la justicia. El (principio de la justicia es la igualdad.
En el pensamiento de Scrates, Platn y Aristteles aparece el
Derecho confundido en parte con la Moral. No se encuentran en el
pensamiento helnico concepciones sobre los caracteres especficos de
las normas jurdicas.
4. Los J ~ R I S T A S ROMANOS.,.jTuvieron los romanos una nocin cientfica de las relaciones entre Derecho y Moral? Este problema ha
61
sido largamente debatido. Algunos autores estn por la negativa, porque no existen teoras generales y explcitas de los juristas romanos al
respecto, o porque cuando las hay, ellas son erradas. Un ejemplo lo
tenemos en la definicin del Derecho que da Ulpiano citando a Celso:
"es el arte de lo bueno y de lo equitativo". Se podra admitir que "el
arte de lo equitativo" pertenece al Derecho, pero evidentemente que
"el arte de lo bueno" cae dentro del campo de la Moral. Esta confusihn
tambin puede apreciarse en Ulpiano cuando enuncia los tres preceptos
del Derecho: "vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno
lo suyo". Indudablemente, "vivir honestamente" pertenece a la Moral
y no al Derecho.
Otros autores, entre ellos Giorgio del Vecchio, sostienen, por el
contrario, que los romanos tuvieron una nocin clara de los lmites
del Derecho. "A m -dice Del Vecchio- no me ofrece duda que los
romanos tuvieron un concepto, o por lo menos una intuicin fina y
exacta de los Imites del Derecho. Pues en verdad procedieron siempre
de un modo seguro en las aplicaciones prcticas; y a veces tambin
entrevieron la distincin terica, diciendo por boca de Paulo: "Non
omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lcito jurdicamente,
es tambin conforme a la Moral). En los hechos, los romanos conocieron siempre suficientemente la naturaleza especfica del Derecho,
no obstante no haberse dedicado "ex profeso" (al menos en los escritos llegados a nosotros) a trazar su distincin terica de la Moral" 'l.
5. SAN AGUSTN.(354-430). Durante la Patrstica, perodo en el cual
se expone el pensamiento cristiano y se produce la sntesis de ste y
la filosofa griega, se destaca la figura de San Agustn, quien adapta
las concepciones de Herclito y de Platn al dogma cristiano.
San Agustn distingue tres clases de leyes: la eterna, la natural
y la humana o positiva. La ley eterna es "la razn y voluntad de Dios
que manda guardar el orden natural y prohbe perturbarlo". Para San
Agustn el orden consiste en "la disposicin de cosas iguales y desiguales, dando a cada uno el lugar que le corresponde". Hay que hacer
notar que lo que la ley eterna manda con carcter imperativo debe
cumplirse necesariamente en el mundo fsico y respecto de los seres
irracionales, pero que ella ha de realizarse en el mundo moral voluntariamente por el espritu libre de los hombres.
La ley natural no es ms que un sector de la ley eterna y se
manifiesta habitualmente en la conciencia d e los hombres, de modo
que consiste en una participacin de la creatura racional en la ley
eterna. Esta ley natural permite al hombre distinguir el bien del mal,
lo justo de lo injusto. De aqu que esta ley natural eminentemente
tica comprende tanto el campo del Dereoho como el de la Moral.
San Agustn deca que la ley natural estaba "naturalmente grabada en el corazn del hombre" o "transcrita en el alma racional",
para que los hombres conservaran en sus costumbres las imgenes de
11
GIORCIODEL VECCHIO. Filosofia del Derecho.
Pg. 331.
62
TEORIA DEL DERECHO
las ideas morales que les fueron comunicadas. Afirmaba que las leyes
humanas o positivas tenan por misin hacer volver al hombre que
se haba apartado del camino de la ley natural a sus prescripciones.
Para San Agustn, la ley natural es inmutable y universal, mientras que la ley humana es variable d e acuerdo con el tiempo y el
lugar. Esta ltima soluciona los problemas por aqulla no contemplados y tiene por finalidad establecer el orden y la paz en la sociedad,
para as permitir a los hombres el cumplimiento de sus fines temporales y sobrenaturales.
Como puede apreciarse en la concepcin de San Agustn, la ley
natural es eminentemente tica y las leyes humanas o positivas estn
subordinadas a ella. En conclusin, para San A,gustn, el Derecho est
subordinado a la Moral.
6. SANTOTOMS DE AQUINO (1225-1274). A la filosofa cristiana
de la Edad Media anterior al siglo XIII, en que predominaban las
ideas platnicas y neoplatnicas, sucede la Escolstica, en que se impone el influjo aristtelico. Este movimiento filos6fico tiene en Santo
Toms d e Aquino su figura cumbre. La escolstica clsica considera al
Derecho como el objeto particular d e una virtud especial: la justicia.
Estudia, pues, la justicia como un hbito subjetivo, como una virtud y
llama Derecho a su contenido en sentido objetivo. El Derecho, y por
tanto la justicia, presupone la vida social a cuya ordenacin se dirige.
La justicia implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas que se igualan;
y la igualdad se refiere siempre a una relacin plural. La justicia no
tiene por objeto toda la materia de la virtud moral, sino slo las acciones exteriores segn cierta razbn especial del objeto. El Derecho implica, pues, la idea de cierta igualdad, armona o proporcin. Y esta
proporcionalidad la hace consistir la mayora de los escolsticos (siguiendo a Aristteles y a los jurisconsultos romanos) en "dar a cada
uno lo suyo", entendiendo por suyo con relacin a otro, todo aquello
que le est subordinado o establecido para su utilidad. El fin global
del ordenamiento jurdico no es el bien absoluto, la virtud plena y
perfecta, sino el bien comn de la sociedad poltica, esto es, d e todos
sus miembros, entendiendo como bien comn una situacin de paz y
orden en que se cumplan los principios d e la justicia.
Para Santo Toms de Aquino, Derecho y Moral se presentan "como
dos ordenamientos de la actividad humana; los dos racionales, los dos
ticos en cuanto enderezados al bien humano, el cual, aunque puede
ser tambin til y deleitable, debe ser siempre honesto. Los dos son
tambin sociales, pero aqu est la raz de la divergencia entre los dos
brdenes. El moral ve al hombre colocado en la sociedad universal o espiritual d e los seres racionales, cuyo bien comn hace concluir toda la
perfeccin interna y externa de los individuos singulares. Esta sociedad,
presidida por Dios mismo, se realiza en el interior d e los hombres, y
es tan ntima y necesaria que acabamos por no advertirla ms, por lo
cual a veces se llega a decir que la Moral slo atiende a la perfeccin
63
del individuo, mientras que debiramos decir que el bien moral del
individuo coincide siempre con el bien de la sociedad tica universal.
El orden jurdico, en cambio, ve al hombre moverse en la sociedad
exterior, cuyo bien comn, al menos de modo inmediato y controlable,
no se funda sin el efecto d e la actividad externa. Por lo tanto el orden
moral inviste a todo el hombre, promovindolo directamente a toda
perfeccin, aun a aquella que el ojo emprico ve como individual e
interior; el orden jurdico se limita a regular las acciones externas en
cuanto con ellas los hombres mueven sus relaciones de justicia, y en
cuanto son regulables con medios sociales" 12.
7. CRISTIN TOMASIO (1655-1728). Puede ser sealado como el

primero que afront el problema de deslindar sistemticamente la
Moral del Derecho. Si bien es cierto que Tomasio no se ocup de esta
cuestin guiado por un afn estrictamente cientfico, sino ms bien
impulsado por motivos polticos, ya que con ello trataba de reivindicar
la libertad de conciencia y de pensamiento y limitar la accin del
Estado, no podemos dejar d e reconocer que su teora marca el punto
de partida de las futuras distinciones verdaderamente cientficas entre
Moral v Dereoho.
~ m a s i oexpone su teora en su obra "Fundamenta iuris naturae et
gentium" (1705). All sostiene que la Moral versa nicamente sobre
!o interno, y el Derecho exclusivamente sobre lo externo. D e all se
desprende que la Moral no es coercible, pero s el Derecho.
Ms adelante formula los preceptos fundamentales del Derecho y
la Moral. El primero puede enunciarse as: "no hagas a los dems
aquello que no querras que te fuese heoho", y el segundo d e esta
manera: "hazte a ti mismo aquello que querras que los dems se hiciesen a s mismos".
8. MANUEL KANT (1724-1804). Sigui en esta materia las doctrinas de Tomasio, desarrollndolas y amplindolas en forma sistemtica. Para l, la metafsica de las costumbres comprende dos sectores perfectamente diferenciados: la teora del Derecho y la teora d e
la virtud o Etica. La primera versa acerca d e los deberes jurdicos, a
los cuales se aplica la legislacin externa; en cambio, la segunda se
refiere a los deberes ticos, los que estn regulados por la legislacin
interna. Para Kant, ambas legislaciones no presentan ninguna diferencia en cuanto al fin mediato, ya que ambas persiguen garantizar la
libertad humana, pero s se diferencian en cuanto al fin inmediato, porque la primera pretende garantizar la libertad de la conducta externa
del hombre, en tanto que la segunda persigue la misma finalidad respecto de la libertad interna. Esta diferencia fue la que lo llev a
definir el Derecho como "el conjunto de las condiciones por medio
d e las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el d e los
dems segn una ley general de libertad" 13.
12
GIUSEPPE
G ~ E R I SContribucidn
.
tomista a la Filosofia del Derecho. Pg. 59.
MANULL KANT. Elments mtaphysiques de la doctrine du droit. Pg. 43.
64
TEORIA
DEL DERECHO
Pero la Moral y el Derecho no slo se diferencian en cuanto al

fin, sino que tambin por el objeto, puesto que el Derecho abarca
los deberes externos y no los internos, mientras que la Moral los comprende a ambos; por su origen y fundamento, ya que la Moral se fundamenta en el imperativo categrico -"procede siempre de tal modo
que la mxima (motivo) de tu accin pueda valer en todo tiempo como principio de una legislacin universal"- y tiene su origen primario
en la razn humana, en tanto que el Derecho emana de la autoridad;
por el fundamento de su validez, porque el Derecho lo encuentra en
la legalidad, mientras que la Moral lo halla en la moralidad; y, por
ltimo, se diferencian en cuanto a 13 coaccin, ya que el Derecho la
admite, al contrario de la Moral que la rechaza.
9. JUAN AMADEOFICHTE(1762-1814). La separacin entre Derecho
y Moral, iniciada por Tomasio y continuada por Kant, llega al extremo
con Fichte, quien cree encontrar una contradiccin absoluta entre
hiioral y Derecho.
Para Fichte, el imperativo jurdico puede formularse d e d a siguiente manera: "Tengo que reconocer en todos los casos la naturaleza libre fuera de m; es decir, tengo que limitar mi libertad ante la
idea de la (posibilidad de la libertad de los dems, a condicin d e que
los otros hagan lo mismo" 14.
Fichte concluye afirmando que entre Derecho y Moral existe una
ozsicin absoluta, en atencin a que el primero permite actos que la
segunda prohbe, como por ejemplo, que el acreedor sea despiadado
con su deudor.
Despus de los excesos de Fichte viene una reaccin. Los autores
tratan de aproximar la Moral y el Derecho destacando sus fundamentos
comunes.
10. ENRIQUEAHRENS (1808-1874). Para Ahrens el Derecho consiste en el conjunto de las condiciones dependientes de la voluntad y
necesarias para la realizacin cie los bienes individuales y comunes que
forman el destino del hombre y de la sociedad.
Tanto la Moral como el Derecho tienen como fundamento el bien
objetivo; pero respecto de las relaciones humanas, la Moral se refiere
nicamente a la ibtencin del sujeto, mientras que el Derecho atiende
a Ia conducta externa del individuo en cuanto sta es necesaria para
la existencia y progreso de la vida social.
Termina agregando que lo Moral debe dominar a lo jurdico, y
que todo,lo que el Derecho ordena o impide tambin lo manda o
prohbe la Moral 15.
11. JORGE JELLINEK (1851-1911). Para Jellinek el Derecho se diferencia esencialmente de la Moral en que aqul mira preferentemente
14
J . A. FICHTE. Fundamentos del Derecho Naturcil. 111. 52, citado pc'r E.
Luo Pea. Derecho Natural, pgs. 352 y 353.

15
ENRIQUE
AHRENS.CUTSOde Derecho Natural. Pgs. 139 y 5iguientes.
65
a la manifestacin externa d e la conducta, en tanto que la segunda

atiende preferentemente a las intenciones. Se dice preferentemente porque el Derecho no permanece ajeno por completo a las intenciones,
sino que las considera, como sucede con los delitos en que su verificacin influye de manera decisiva en la responsabilidad; y porque
la Moral tampoco es indiferente a las manifestaciones externas de la
conducta en tanto que stas sean imputadas a un sujeto. Tratndose,
por ejemplo, de una deuda, al Derecho slo le importa el hecho del
pago, prescindiendo de si el deudor cancel la deuda por sentimiento
del deber o por temor a las consecuencias coactivas. No sucede lo
mismo con la Moral para la cual adquiere gran relevancia averiguar
si el deudor ,cumpli o no por sentimiento del deber. En el Derecho,
la interioridad se valora desde fuera; en cambio en la Moral, lo externo
se valora desde dentro. "Por este camino se llega a una diferenciacin
ins profunda: la Moral exige siempre una realizacin perfecta d e la
intencin tica; el Derecho se conforma con una realizacin parcial
de la misma". Y ms adelante agrega: "Un ejemplo concreto: el Derecho se conformar con que un hombre vigoroso atienda, mientras
le sea posible, a la subsistencia de su madre, pobre y anciana, sin
poner en peligro su subsistencia propia: en cambio, la Moral exigir
que ese hombre realice en favor de su madre toda clase de esfuerzos,
sin reparar en sacrificios, por lo mismo que la Moral quiere acciones
realizadas en conciencia"le. A esto alude la clebre frase d e Jellin@I~
:e'l Derecho es el mnimo tico".
12. Ju~nrsMOQR (1888-1950). Para este autor, la distincin entre

Derecho y Moral consiste en q u e "las normas de moralidad no
amenazan con la aplicacin de medios externos de coaccin; no hay
garantas externas d e ejecucin forzosa de sus postulados. La garanta de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo
d e que se trata. Su sola autoridad est basada en1 el convencimiento
de que indican la lnea de conducta recta. Lo !que da por resultado el
cumplimiento d e las normas morales no es lafcoaccin fsica exterior,
ni las amenazas, sino la coaccin ntima de la rectitud inherente a
ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia. Por el contrario, el Derecho pide un absoluto cumplimiento a
sus normas y mandatos, sin tener en cuenta si determinado individuo lo aprueba o no; y se caracteriza por el hecho de que lleva
siempre consigo la amenaza de coaccin fsica".17.
13. GIORGIO
DEL VECCHIO
(1878-1970). El gran filsofo del Derecho
italiano afirma que el Derecho y la Moral, siendo normas de conducta, deben tener un fundamento comn. Puesto que la conducta
humana es nica, las normas que la determinan deben ser coherentes
16 MAX ERNSTMAYER. Filosda de2
17 JUWUS MOOR. Macht, h c h t , M&.
Derecho. Pg. 140.

Pgs. 15 y 16 (Citado par Edgar Bodenheimr. Teora del Derecho. Pgs. 95 y 96.
M3
T E O R ~ ADEL DERECHO
entre s, esto es, no contradictorias. "Entre Derecho y Moral existe

distincin, pero no separacin y muchsimo menos anttesis".
Para Giorgio del Vecchio la distincin entre Derecho y Moral se
funda sobre la diversa posicin lgica de las dos categoras. ''La Moral
impone al sujeto una eleccin entre las acciones que ste puede cumplir; se refiere al sujeto de por si; y en consecuencia contrapone actos
del mismo sujeto. El Derecho, en cambio, confronta acciones de diversos sujetos. Este carcter diferencial puede expresarse diciendo que la
Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral. En realidad
e1 Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos, a dos sujetos;
y da normas a ambos, en el sentido d e que aquello que es posible
por una parte no es impedible por la otra".
"El valer frente a otros no es un elemento sobrevenido o complementario, sino la misma esencia lgica del Derecho. La Moral indica
un deber cuyo cumplimiento podr tener efectos, adems de para el
agente, para otras personas, pero no da normas a stas, no determina
el comportamiento de stas: por la norma moral se define slo la conducta d e aquel al que se impone un deber. El Derecho, en cambio,
seala el contenido d e la conducta d e un sujeto, considerada siempre
en relacin con la de otro sujeto. D e un lado se impone a una d e las
partes una obligacin; de otro lado se atribuye a la otra una facultad
o pretensin correlativa; y no se trata de dos cosas distintas: es una
sola determinacin jurdica la que asigna, al mismo tiempo, la obligacin d e uno y la pretensin o exigencia del otro. Se puede decir que
este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental y esencial del edificio jurdico. Por esto se comprende que no pudo escapar
a la consideracin de las principales escuelas filosficas. Santo Toms
de Aquino, por ejemplo, y despus Rosmini, han hablado d e la alteridad del Derecho (en el sentido d e que el Derecho se refiere siempre
a una relacin con otro sujeto; esto es, que tiende a ligar o entrelazar
diversas personas, y a delimitar el comportamiento de las mismas
entre s). Y ciertamente el vocablo alteridad resulta muy expresivo.
Este concepto, por lo dems, deriva ya de Aristteles. Tambin Dante,
en su famosa definicin: "jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata horninum servat societatem, et corrupta
corrumpit" (Mon., 11, 5) recalc con vigor este carcter, mediante la
frase "hominis ad horninem".
"Una simple observacin sirve para comprobar esta diversa posicin I@ca del Derecho y de la Moral. Cada cual se considera ptimo
juez d e s mismo en cuestiones de Moral, y de los dems en problemas
d e Derecho. El juicio moral supone un punto d e vista interior, el jurdico un punto d e vista exterior. No se puede juzgar sobre la moralidad de otro sujeto sino colocndose ideal~mente-y esto de un modo
ficticio- en la misma conciencia del sujeto que se considera: cosa
ciertamente no fcil; no se puede juzgar sobre el propio derecho, sino
trasladndose en cierta manera fuera d e s mismo, esto es, mirndose
67
a s mismo objetivamente, cosa no menos difcil (de ah el adagio:

"Nemo judex in causa propia")".
"Para expresar este pensamiento en pocas palabras, ,podramos decir que el Derecho constituye la Etica objetiva y, en cambio, la Moral
la Etica subjetiva. Tanto una como otra categora abrazan el campo
entero del obrar humano, aun cuando considerndolo de los diversos
modos que hemos explicado".
"De esta diversa posicin lgica se infieren todos los dems caracteres diferenciales. Ante todo se sigue, que al valorar las acciones,
el Derecho parte del aspecto exterior (fsico), mientras que la Moral
parte de la consideracin del elemento interior (psquico). El criterio
moral se ejerce de este modo, es decir, en sentido opuesto al jurdico,
porque es en la conciencia subjetiva donde tiene lugar el encuentro o
interferencia entre las diversas posibilidades del obrar, una de las
cuales debe ser escogida por el sujeto. En cambio, el Derecho tiende
a establecer un orden objetivo de coexistencia; por lo cual debe mirar
ante todo el aspecto exterior de las acciones; porque es en el campo
externo o fsico donde tiene lugar la interferencia o encuentro entre
las conductas de varios sujetos, de lo que surge la exigencia de la
limitacin mutua. Pero las valoraciones jurdicas, partiendo del elemento exterior, llegan forzosamente al momento interior o psquico,
porque sin esto no se podra conocer integralmente de ninguna manera
un acto. Anlogamente, las valoraciones morales no se limitan a considerar slo el elemento psquico o sea la intencin o el motivo de la
conducta, sino que se extienden hasta abrazar tambin la realizacin
de sta, o sea, el hecho 4sico. Se trata, pues, slo de un punto de
partida, y no en modo alguno de una consideracin exclusiva. El
objeto de la valoracin es y permanece siempre el mismo, esto es, el
acto humano en su integridad. S.era absurdo concebir el Derecho
como incompetente sobre la esfera psquica. Ya ha quedado explicado
esto al tratar de los llamados "actos internos".
"De esta diferencia fundamental, se deduce asimismo el carcter
de la coercibilidad,' que es propio nicamente del Derecho. La coercibilidad, o sea la posibilidad de constreir al cumplimiento, deriva
de que el Derecho es un lmite, un confn entre el obrar de vario,s
sujetos. El traspasar este confn por una de las partes, implica en la
otra la posibilidad de repeler la invasin. Entindase, empero, que se
trata slo de una posibilidad jurdica: en los hechos puede caber que
no se ejerza dicha reaccin. Acerca de esto discurriremos con ms
extensin, cuando tratemos del Derecho en sentido objetivo".
"En el hecho de que el Derecho sea coercible ( a diferencia de la
hloral), han querido ver algunos una mayor perfeccin de aqul. Segn tal opinin, los deberes jurdicos seran perfectos, cabalmente porque son exigibles por medio de la fuerza; mientras que los deberes
morales resultaran imperfectos, porque si no son observados estpontneamente, no se puede ejercer coaccin para obtener su cumplimiento. El hecho sobre e1 cual se funda esta tesis, es cierto; pero la
TEORIA DEL DERECHO
68
inferencia que pretende deducirse del mismo es inexacta. Tanto el

Derecho como la Moral tienen sanciones propias, y son
perfectos en su respectiva esfera y a tenor de su modo propio. Si la coercibilidad es una sancin propia del Derecho, tambin la Moral posee
por su parte otras sanciones: ante todo, el sentimiento de satisfaccin
o de remordimiento que sigue a la observancia o a la transgresin del
deber moral; despus, la sancin de la opinin pblica, que en el
fondo es el reflejo de aquel mismo sentimiento de satisfaccin o de
remordimiento de la conciencia individual".
"Otro carcter diferencial, que se deduce tambin d e la diversa
posicin lgica de las dos categoras ticas, consiste en que el Derecho
est ms definido que la Moral. Si el Derecho es una lnea de confn,
ha de estar determinado con toda precisin o al menos ha de poder
serlo. La Moral, en cambio, vive principalmente en la conciencia individual, y en la conciencia social se presenta como algo amorfo o "en
estado difuso", segn la expresin de Vanni; y no tiene necesidad de
ser formulada o fijada en cdigos O leyes, como el Derecho. As, pues,
acontece que los elementos esenciales de la Etica adquieren consistencia jurdica; y los no tan esenciales quedan bajo la forma moral,
ms vaga, ms indefinida. Se ha querido expresar este carcter por
algunos autores -entre otros por Jellinek- diciendo que el Derecho es
el "mnimun tico", esto es, aquella porcin de la Etica que es indispensable para la convivencia. Otros autores (como Petrone), con frase
ms imaginativa, han dicho que el Derecho es "el precipitado histrico" d e la Moral o de la justicia. Si quisiramos usar otra metfora,
podramos decir que el Derecho es la columna vertebral del cuerpo
socia1 o del organismo tico. Ms simplemente, puede decirse que el
Derecho es la parte de la Etica que establece las bases d e la coexistencia entre varios individuos; por esto no se puede concebir una sociedad sin Derecho. Ubi societas, ibi jus. Y puesto que ubi homo, ibi
societas, podemos deducir: ubi horno, ibi jus" la.
14. H. L. A. HART.El distinguido profesor de Filosofa del Derecho d e la Universidad de Oxford analiza las semejanzas y diferencias existentes entre las normas morales y las jurdicas.
Con respecto a las semejanzas expresa que "unas y otras reglas
son concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento
del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presin social
en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y el de las obligaciones jurdicas no es considerado digno
de encomio, sino una contribucin mnima a la vida social, que ha
d e tomarse como cosa corriente. Adems, tanto el Derecho como la
Moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no
en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir
mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de
1s GIORGIODEL
VECCHIO.Filosofb del Derecho. Pgs. 334 a 338.
69
una particular sociedad, tanto el Derecho como la Moral formulan exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier
grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos
hallaremos algn tipo de prohibicin de la violencia a las personas o
a la propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad" 19.
En relacin con las diferencias, Hart enuncia cuatro categoras da
distinciones :
,>
a ) Importancia. Para Hart la importancia de la Moral "se mai
nifiesta de muchas maneras: primero, en el hecho simple de que las
pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las
fuertes pasiones que ellos limitan, y al costo de sacrificar considerable inters personal; en segundo lugar, en las serias formas d e presin social ejercida no slo para obtener conformidad en los casos individuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales sean
enseados o transrliitidos como cosa corriente a todos los miembros de
la sociedad; en tercer lugar, en el reconocimiento general de que si
las pautas o criterios morales no fueran generalmente aceptados, ocuiriran cambios considerables, y poco gratos en la vida de los individuos. En contraste con la Moral, las reglas de la compostura, de las
buenas maneras, de la vestimenta, y a veces, aunque no siempre, las
reglas de Derecho, ocupan un lugar relativamente bajo en la escala de
importancia. Ellas pueden ser tediosas, pero no exigen gran sacrificio;
no se ejerce una gran presin para obtener conformidad, y no sobrevendran grandes alteraciones en otras reas de la vida social si no se
las observara o si se las cambiase"".
"Las reglas jurdicas, como hemos visto, pueden concordar con
las reglas morales en el sentido de exigir o prohibir la misma conducta.
Las que as lo hacen son consideradas, sin duda, tan importantes
como las correspondientes reglas morales. La importancia, sin embargo,
no es esencial al status de todas las reglas jurdicas como lo es al
status de las reglas morales. Es posible que una regla jurdica sea
generalmente concebida como algo cuya preservacin carece de toda
importancia; en verdad puede haber consenso general de que debiera
ser derogada. Sin embargo, contina siendo una regla jurdica mientras no se la derogue. Por otra parte, sera absurdo pensar que una
regla forma parte de la Moral de una sociedad aun cuando nadie la
considerara ya importante o digna de ser conservada" 21.
b ) Inmunidad al cambio deliberado. "Es caracterstico de un
sistema jurdico el hecho d e que pueden introducirse en l nuevas
reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sancin
deliberada, aun cuando algunas normas puedan ser colocadas a cubierto de cambios por una constitucin escrita que limite la competencia de la legislatura suprema. Por contraste, las reglas o principios
HART. El concepto d e Derecho. Pg. 214.
HART. El concepto d e Derecho. Pgs. 215 y 216.
21 H. L. A. HART.El concepto de Derecho. Pg. 217.
19 H. L. A.
20 H. L. A.
J
kt
L.
morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa

manera" 22.
"Es incompatible con el papel desempeado por la Moral en la
vida de los individuos, que las reglas, principios o pautas morales
sean considerados, como lo son las normas jurdicas, cosas susceptibles
de creacin o cambio mediante acto deliberado. Las pautas o criterios
de conducta no pueden recibir status moral, ni verse privados de l,
por un fiat humano, mientras que el uso cotidiano d e conceptos tales
como los de sancin y derogacin de normas jurdicas muestra que no
ocurre lo mismo en el campo del Derecho"=.
c ) Carcter voluntario d e l
a transgresiones morales. "Si una
persona cuya accin, juzgada "ab extra", ha transgreddo reglas o principios morales, consigue acreditar que lo hizo en forma no intencional
y a pesar de todas las precauciones que pudo tomar, resulta excusada
de responsabilidad moral y, en estas circunstancias, reprobar su conducta sera considerado moralmente objetable. La reprobacin moral
queda, por lo tanto, excluida porque la persona ha hecho todo lo
que poda hacer. En cualquier sistema jurdico desarrollado ocurre lo
mismo hasta cierto punto; porque el requisito general de "mens rea" es
un elemento de la responsabilidad penal dirigido a asegurar que sean
excusados aquellos que actuaron sin negligencia, inconscientemente O
en condiciones en que carecieron de capacidad fsica o mental para
ajustar su conducta al Derecho. Un sistema jurdico sera moralmente
censurable si esto no fuera as, por 10 menos en los casos de delitos
serios que traen aparejados castigos severos. Sin embargo, la admisin
de tales excusas est condicionada, en todos los sistemas jurdicos, de
muchas diferentes maneras" 24.
"Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurdica no
queda necesariamente excluida por la demostracin de que el acusado
no poda haber observado la norma que transgredi; por el contrario,
en el campo de la moral "no pude evitarlo" es siempre una excusa, y
la obligacin moral sera totalmente diferente de lo que es si el "deber"
moral no implicara, en este sentido, un "poder" 25.
d ) La forma d e presiMt moral. Si siempre que alguien estuviera
por transgredir una determinada regla de conducta nicamente se
usaran para disuadirlo las amenazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables, sera entonces imposible considerar a tal regla como
una parte de la Moral de la sociedad, aunque no habra objecin
alguna para tratarla como una parte de su Derecho. En verdad, bien
se puede decir que la forma tpica de presin jurdica consiste en tales
amenazas. En la Moral, por su parte, la forma tpica de presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes
L.
L.
= H . L.
25 H. L.
22H.
23 H.
A. HART. El
A. HART. El
A. HART. El
El
A. %T.
concepto de Derecho. Pgs. 217 y 218.

concepto de Derecho Pg. 218.
concepto de Derecho. Pgs. 220 y 221.
concepto & Derecho. Phgs. 221 y 222.
71
en s mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se

dirige la exhortacin. D e tal modo la presin moral es ejercida en
forma caracterstica, aunque no exclusiva, no mediante amenazas o
apelaciones al temor o al inters, sino mediante advertencias d e la
calificacin moral que merece la accin que se tiene a la vista y d e
las exigencias d e las normas morales"26.
15. LON L. FULLER.Fuller distingue entre moral de aspiracin

y moral de deber. La moral de aspiracin es, para l, la "de la vida
ejemplar, de la excelencia, de la .ealizacin ms completa de las facultades humanas". La moral de deber "prescribe las normas bsicas sin
!as cuales es imposible lograr una sociedad ordenada, o sin las cuales
una sociedad ordenada encaminada a ciertos fines especficos tiene
que fracasar en sus intentos" 27.
En lo que se refiere a la relacin existente entre Derecho y Moral,
Fuller distingue dos aspectos, uno relativo al problema de los fines
morales substantivos del Derecho y otro que se refiere a "la moral
que hace posible el Derecho", la moral interna del Derecho 28.
Fuller afirma que uno de los problemas ms importantes es
"aclarar las tendencias del esfuerzo humano que es esencial para
conservar cualquier sistema legal, aquel cuyos objetivos fundamentales
pudieran ser considerados erroneos o
Fuller, al analizar los objetivos substanciales del Derecho, demuestra "como el debido respeto por la moral interna del Derecho
limita las clases de objetivos substanciales que pueden lograrse por
medio de normas legales" 30.
Finalmente Fuller afirma que "tratando de saber si es posible
deducir de la moral de aspiracin algo ms imperativo que meros
consejos y estmulos, he llegado hasta ahora a la conclusin de que,
puesto que la moral de aspiracin es necesariamente una moral d e
aspiracin humana, no puede negar la cualidad humana a aquellos
que la poseen sin perder su integridad. Y luego se pregunta: ''Pero
podremos deducir de la moral de aspiracin en s misma algn propsito de Derecho Natural que sea substantivo ms bien que procesal,
en calidad?" 31 Y se contesta: "Si se me pidiera que sealara un principio bsico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural
substantivo -Derecho Natural con maysculas- lo encontrara en el
mandato: Descubre, mantn y preserva la integridad de los conductos
mediante los cuales los hombres se comunican-entre s lo que perciben,
sienten y desean" 32.
26H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 222 y 223.
2 7 L o ~L. FULLER. La moral del Derecho. Pgs. 13 y 14.
28 LON L. FULLER. La nwral del Derecho. Pgs. 43 y siguientes.
Pg. 12.
29 LON L. FULLER.La nwral del Derecho.
Pg. 12.
30 M L. FULLER. La moral del Derecho.
31 ,LONL. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 202.
Pg. 204.
3 2 b L. FULLER.La nwral del Derecho.
16. ALF ROSS. Este jurista escandinavo sostiene que "el problema
de la relacin entre el Derecho y la Moral no puede ser planteado
como si se tratara de una comparacin entre dos sistemas d e normas
anlogos. En lugar de ello, hay q u e mostrar cmo est relacionado el
sistema institucional del derecho con las actitudes morales individiiales que predominan en la comunidad jurdica. Es obvio que tiene que
haber un grado considerable de armona entre uno y otros. Porque
uno y otras estn arraigados en valoraciones fundamentales comunes,
en la tradicin de cultura de la comunidad. El orden jurdico y las
actitudes morales se hallan tambin en relacin de cooperacin recproca. Las instituciones del derecho constituyen uno de los factores
del medio ambiente que conforman las actitudes morales individuales.
Las ltimas, a su vez, son parte d e los factores prcticos que, a travs
de la conciencia jurdica moral, contribuyen a conformar la evolucin
del derecho".
"Por otra parte, hay diferencias tpicas qiie traen como resultado
que sea difcil hacer una comparacin real entre el derecho y la moral.
Las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a
alcanzar certeza y objetividad en la administracin dc iiisticia. Este
es un aspecto de la idea de justicia. Pero las actitudes morales resultan
de la reaccin del individuo en situaciones concretas. Aun ciiando
mediante este proceso se desarrollan ciertas mximas que son aceptadas como guas moraIes, eIIas no son vividas como reglas obligatorias,
sino solamente como generalizaciones empricas, sujetas a cambio cada
vez que sea necesario, si la situacin es considerada en toda su plenitud
de concrecin. Este es el verdadero significado de la expresin popular
"los principios estn hechos para ser violados". Si meditamos sobre
una mxima moral corriente, por ejemplo la exigencia de veracidad,
descubriremos de inmediato que ella no puede scr aceptada como
"absoluta", como ingenuamente cree el Rearme Moral. La mxima
tiene que ser adaptada a la liiz de mltiples circunstancias, que el
ent ti miento moral no puede ni desea racionalizar en reglas fijas claeificadas d e acuerdo con conceptos. La experiencia moral asume
siempre sus manifestaciones ms vivas en la decisin concreta ajustada
a una situacin particular, y solo a ella".
"Es por esto que la tendencia del derecho hacia una racionalizacin
en forma d e conceptos slo puede ser lograda a expensas del deseo
moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos concretos. En esa
medida,tpor lo tanto, el derecho y la moral se hallan en perpetuo e
indisoluble conflicto. Se suele decir que la suprema justicia puede
constituir una injusticia suprema. Cuando el derecho cede ante las
presiones del deseo moral de soluciones adecuadas para los casos
concretos, y disminuye su objetividad conformndose a "las circunstancias particulares", hablamos d e "moralizacin" del derecho, o d e
"equidad como cosa opuesta al derecho estricto. Con frecuencia el
ajuste o adecuacin obedece a la simple razn de que las reglas de
73
derecho prescriben que el juez se gue por los estndares morales

corrientes".
"El derecho y la moral difieren considerablemente en cuanto a
sus efectos en la vida social. Puesto que el derecho es un fenmeno
social, un orden integrado comn que busca el monopolio de la fuerza,
es siempre un orden para la creacin de una comunidad, para el mantenimiento de la paz. En cierto sentido puede decirse que el propsito
del derecho es la paz, en la medida en que todo orden jurdico, cualquiera sea su contenido, es productor de paz, aunque no sea ms
que la paz de la prisin. La moral, por su parte, es un fenmeno
individual y con la misma facilidad puede arrastrar a los hombres al
conflicto o unirlos. Las ideas morales encontradas pueden ciertamente
constituir una fuente de discordia del tipo ms profundo, ms peligroso y menos controlable" a,
17. GIUSEPPEGRANERIS.Para este distinguido profesor de la Universidad Pontificia Lateranense de Roma, la Moral es el alimento de que
se nutre y la atmsfera que respira el Derecho, que es moral o no es
verdaderamente Derecho.
Sin embargo, el Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin,
sino un "iustum imperfecto", en cuanto puede darse independientemente de las disposiciones de nimo del agente.
"Esta es una profunda separacin de la moral, y segn el punto
de vista del cual se mire puede parecer una gloria o una vergenza.
Es una gloria bajo el aspecto objetivo, porque revela un valor indestructible en la "res iusta", que no cae ni siquiera cuando el agente lo
descuida, lo reniega, lo combate. Es una vergenza bajo el aspecto
siibjetivo, porque pone a viva luz la debilidad de la conciencia humana,
que demasiado a menudo rechaza adecuarse con las exigencias objetivas de la justicia, y entonces nace la necesidad de sonsacar al hombre
el "opus iustum". As el derecho, en el seno de la moralidad, llega a
tomar el carcter de un "corpus mortuum", dira casi de un "foetus abortivus". La moral le ha dado la vida, asistiendo a su devenir y hacindole
un deber; pero no ha llevado a la madurez su propio parto, y a veces
lo abandona o ms bien se lo ve arrancar antes que haya obtenido su
plena actuacin, que despus deber ser lograda con medios extrnsecos v artificiales".
"Vemos surgir as un momento de amoralidad en el campo del
derecho. A fin d e que esta doctrina (llanamente tomista no genere
escndalo, procuremos asignarle el sentido y los lmites con exactitud.
Es claro que en el derecho entendido como "res iusta" u "opus iustum"
no puede nacer por endognesis ningn elemento amoral. El interior
est totalmente ocupado por la "res iusta", "res debita"; es decir, est
saturado de tica y respira tica en todas direcciones. Si la "res" fuera
o resultara ella misma amoral o, peor, inmoral, cesara ipso facto de
ser justa y debida, no respondera ms al concepto tomista del derecho.
33
ALF ROSS. Sobre el Derecho y la Justicia. Pgs. 62 y 63.
73
TEORIA DEL DERECHO
Luego la amoralidad debe venir de fuera. Y nace del contacto de la

"res iusta" con el sujeto en el momento de la ejecucin. Es el sujeto
quien puede acercarse al fuego d e la justicia con las manos heladas y
no calentarse; puede manejar la cosa justa con nimo injusto; puede
pagar o exigir lo debido con sentido de avaricia, con corazn de ladrn.
La cosa permanece justa y la solucin del dbito es an un acto de
justicia; slo que el nimo humano no se adecua a la moralidad objetiva del acto".
"De estas consideraciones nacen dos postulados relativos a la
materia del ordenamiento jurdico. El primero es que ella sea moral,
o que al menos no sea inmoral. El segundo es que sea capaz de resistir
la falta de la moralidad subjetiva, conservando algn valor independientemente del nimo del agente"34.
18. GIUSEPPECAPOGRASSI
( 1889-1956). El insigne filsofo del Derecho italiano Giuseppe Capograssi considera que la diferencia esencial
entre la Moral y el Derecho estriba en que, mientras ste se reduce a
defender y regular las accion'es humanas, la Moral busca la perfeccin
de la vida del agente en su integridad. Establecida en estos trminos,
la distincin no implica en absoluto separacin, sino compenetracin
mutua 35.
Capograssi rechaza el criterio de distincin fundado en el carcter
positivo de la Moral frente al negativo del Derecho, ya que para l
l Derecho no se reduce a frenar la actividad humana que contraviene
PUS preceptos, sino que al mismo tiempo estimula las actividades
humanas coherentes.
Igualmente inadmisible se le presenta el criterio de distincin
basado en la relacin con el otro, como distintivo del Derecho, porque
sta se presenta en todas las acciones debido al carcter social de ellas.
Tambin rechaza el criterio de distincin basado en la exterioridad
del Derecho frente a la interioridad de la Moral, puesto que el Derecho viene a salvar la accin humana en su integridad36.
19. RJXACIONESENTRE EL DERECHO SOVITICOY LA MORAL COMUNISTA.
"En la educacin comunista de los trabajadores, el Derecho sovitico y
!a tica comunista se complementan m~tuamente'~,
"La lucha contra los infractores de las normas del Derecho sovitico mediante la coercin estatal se complementa con la organizacin
de la opinin pblica contra los infractores de las leyes sovi6ticas y
de los individuos que cometieron actos inmorales.
"A Gferencia de las normas de Derecho, ei cumplimiento de las
cuales se asegura no slo con medidas de carcter educativo, sino
tambin con las medidas de coercin que el Estado aplica, la obser34 GIUSEPPE GRANENS. Contribucin Tornista a la Filosofa del Derecho.
Pgs. 45 y 46.
35 JESS BALLESTEROS.La filosofa jurdica de Giuseppe Capograssi. Pg. 176.
36 GIUSEPPECAPOGRASSI.
a p r e . Tomo 11. Pgs. 182 y 200 y Tomo 111. Pgs.
310, 405 y 422.
75
vancia de las normas ticas se logra nicamente con la fuerza de la

opinin pblica o medidas de influencia social".
"Federico Engels escriba sobre la relacin de la moral con los
dems fenmenos de la supraestructura: "El desarrollo poltico, jurdico, filosfico, religioso, literario, artstico, etc., se basa en el desarrollo econmico. Pero todos ellos ejercen tambin influencia unos
sobre otros y sobre la base econmica".
"La moral es lo que est en ms ntima relacin con el Derecho,
por cuanto las normas y los conceptos morales, lo mismo que las
normas y los conceptos jurdicos, son reglas de conducta de las personas entre s y respecto a la sociedad".
"Los principios fundamentales del Derecho socialista y d e la
moral comunista son idnticos, por cuanto son parte integrante de
una misma supraestructura socialista, sirven a los fines de la edificacin de la sociedad comunista".
"Al mismo tiempo, el Derecho y la moral son partes distintas de
la supraestructura socialista, poseen cada uno rasgos propios y especficos. En la ,mayora de los casos, la infraccin de las normas d e
Derecho es al mismo tiempo una infraccin de las normas de la moral.
Sin embargo, existen normas jurdicas que de por s no pueden ser
incluidas entre las categoras morales (por ejemplo, el orden, establecido por la ley, en que han de realizarse ciertas transacciones, el orden
en que se examinan los asuntos en las instituciones estatales)".
"Las normas jurdicas que afectan al Estado, deben ser cumplidas
bajo la amenaza del empleo de la coercin estatal".
"El cum~limiento de las normas de la moral comunista est
garantizado por la opinin pblica, por medidas de influencia social
como, por ejemplo, la expulsin de las filas de una organizacin social
(del Partido Comunista, de los sindicatos, etc.) como castigo por un
comportamiento indigno".
"Otra diferencia entre la moral y el Derecho es que la primera
existi en el rgimen de la comunidad 'primitiva, anterior a la formacin de las clases, mientras que el Derecho surgi nicamente con la
divisiin de la sociedad en clases y la aparicin del Estado. As, el
Derecho es una categora histrica, que desaparece con la extincin
del Estado, mientras que la moral existir tambin en la sociedad
comunista sin clases".
"Durante la edificacin de la sociedad comunista en todos los
frentes, la interaccin del Derecho y la moral se ampla y ahonda, hay
iin mayor entrelazamiento de las normas morales y jurdicas. Para el
cumplimiento de las normas del Derecho, lo mismo que de las normas
morales, la opinin pblica de los ciudadanos soviticos adquiere una
importancia cada da mayor".
"Entre los medios de coercin social para el cumplimiento de las
normas de la moral comunista est el privar de la confianza moral de
la sociedad a los individuos que hayan cometido actos inmorales".
"El Derecho y la moral sirven a unos mismos fines de clase, por
lo que es imposible el conflicto entre el Derecho sovitico y la moral

ccirnunista, entre e1 Derecho burgus y la moral burguesa".
"En la sociedad socialista, las normas del Derecho socialista no
pueden estar en contradiccin con las normas ticas, pues tanto unas
como otras estn llamadas a servir a un fin nico, a la edificacin de
la sociedad comuilista. Las normas ticas piden el estricto cumplimiento de las leyes soviticas. El cumplimiento de la,ley sovitica es para
el ciudadano de la U.R.S.S. un deber moral".
"Sin embargo, debemos tener en cuenta que, con el tiempo, ciertas
normas del Derecho sovitico quedan anticuadas, deja11 de responder
a las nuevas condiciones y pierden el apoyo moral de la opinin pblica. IAa conciencia de las masas es una de las fuentes de creacin d e
las normas jurdicas que viene a reemplazar a las anticuadas, a las
que perdieron su significacin al cambiar de condiciones".
"En la mayora de los casos, los postulados de las normas jurdicas
son, al mismo tiempo, postulados de carcter moral. As, el artculo 130
de la Constitucin de la U.R.S.S. impone a los ciudadanos el deber
de respetar la Constitucin, cumplir las leyes y observar la disciplina
de trabajo, es decir, trata de la obligacin jurdica de observar la ley
fundamental del Estado sovitico. Al mismo tiempo, este artculo
contiene tambin deberes puramente morales que hacen referencia al
cumplimiento honrado del deber social y al respeto de las normas de
convivencia socialista".
"Si ciertas normas de Derecho no son al mismo tiempo normas
ticas, existen a su vez normas morales que el Derecho no recoge".
"Por ejemplo, las cuestiones relacionadas con la legislacin del
matrimonio y su disolucibn son reguladas por la ley. En cambio, las
relaciones personales de los esposos entre s y respecto a siis hijos
corresponden a la moral y, en la mayora de los casos, no traen consigo
consecuencias jurdicas de ningn tipo; pero el mal comportamiento
respecto a la familia puede traer consigo la condena de la sociedad,
v se considera como un delito moral".
"El Derecho sovitico y la moral comunista son de gran importancia en la educacin de una nueva relacin social hacia el trabajo,
como Lenin seal frecuentemente en sus obras".
"Las heroicas hazaas de los obreros y koljosianos avanzados en
el trabajo, la creacin de brigadas de trabajo comunista, los xitos
alcanzados por las personalidades de la ciencia y de la tcnica, los
triunfos de los escritores, dramaturgos, pintores y escultores, msicos
y artistasnos hablan de que en la U.R.S.S. el trabajo es tenido como
causa de honor, valor y herosmo".
"El Derecho sovitico exige d e los ciudadanos el cumplimiento
de las leyes que se refieren a la disciplina del trabajo, al desempeo
~scrupulosode sus obligaciones. Simultneamente, el desarrollo de los
estmulos morales hacia el trabajo halla su brillante expresin en el
incremento d e la emulacin socialista, en la creacin d e brigadas de
trabajo comunista. Al mismo tiempo, las normas del Derecho sovitico
77
prevn el estmulo a los trabajadores por los xitos alcanzados en la

emulacin socialista. La direccin de las empresas responde jurdicamente de que se creen todas las condiciones necesarias para el progreso
del movimiento encaminado a elevar la productividad del trabajo, al
Fomento de la labor de los inventores y a la realizacin prctica d e las
propuestas racionalizadoras, para una meior organizacin de la produccin, etc."
"As, pues, las normas del Derecho y de la moral se entrelazan
ntimamente" 37.
TOTALITARIOS.
En lo que se refiere a las realizacio20. Los ESTADOS
nes podemos manifestar que los Estados totalitarios desconocen la
distincin entre Derecho y Moral. Ellos sancionan como inmorales
los actos contrarios al objetivo supremo del Estado y castigan severamente a quienes los cometen, aun cuando no exista norma jurdica
definida a~licableal caso.
En la Alemania nacional-socialista, por ejemplo, se reconocan como
valores supremos d e moralidad el herosmo colectivo, el espritu militar, la dureza y un patriotismo inconmovible, y se sancionaba severamente a quienes los infringan. Cualquiera desaprobacin d e la
conducta del gobierno, manifestada verbalmente o expresada en actos
abiertos de desagrado o en meras abstenciones pasivas, poda comportar para el individuo las consecuencias ms serias. Algunos intrpretes
legales del nacional-socialismo han expresado que para esta forma de
totalitarismo Derecho v Moral eran considerados como idnticos 38.
Para el nacional-Gcialismo la moral nacional era la fuente de la
ley y, como deca Goering, "la ley y la voluntad de Hitler son la
misma cosa". Fundado en ello el Dr. Frank, jurisconsulto jefe del Reich,
estableci que cada juez deba interrogarse antes de dictar sentencia:
"iCmo juzgara el Fhrer en mi l ~ g a r ? " 3 ~ .
En la Alemania nacional-socialista el Derecho, confundido con Ia
Moral y con la ideologa nazi, era el instrumento poltico que utilizaba
la dictadura para oprimir y exterminar a sus adversarios.
,31. NUESTRA OPININ. Nuestra opinin sobre las relaciones entre
Derecho y Moral la desarrollamos al explicar las caractersticas de las
normas jurdicas. No obstante ello, la sintetizaremos reiterando que,
en nuestro concepto, el orden jurdico forma parte esencial del orden
moral, pero no puede confundirse con ste. Ambos son diferentes, pero
no opuestos ni contradictorios.
El Derecho regula las acciones del hombre con el firi de establecer
un ordenamiento justo de la coilvivencia humana.
La Moral regula la condiicta libre del hombre, de conformidad
A
C. ALEXANDROV.l'eoria del Estado y del Derecho. Pgs. 245 a 247.

RODER. Die Untrennbarkeit on Sittlichkeit uncl Recht. Pg. 29. Laun.
R e d ~ und
t ~ S.ittlinchkeit. Citados por Edgar Bodeiilieinier. Teora del Deiecho.
Pgs. 100 y 101.
39 STEPHEN H . ROBERTS. Hitler, el const~uctor d e la Nueva Alemania.
Pg. 259.
37 hI.
38
78
TEORIA DEL DERECHO
con los dictados de la recta razn, con el propsito de que pueda

realizar su destino trascendente y alcinzar su ltimo fin.
Todo el orden jurdico forma parte del orden moral porque representa esencialmente la aplicacin de las normas morales a las
celaciones sociales. En consecuencia, el Derecho es parte esencial de
la Moral.
No obstante lo expuesto, es posible distinguir el Derecho de la
Moral y precisar sus caractersticas diferenciales:
a ) El Derecho se ocupa, primeramente, de la accin exterior y
slo indirectamente del acto interno, que no es excluido. La Moral,
en cambio, parte de la valoracin del acto interior, extendiendo despus su consideracin a los actos exteriores;
b ) El Derecho se ocupa de las acciones externas d e la vida
social, pero no de todas ellas sino nicamente de las relacionadas con
los dems hombres, segn exigencias objetivas de la justicia, sin tomar
en cuenta la intencin del sujeto. Por ello el Derecho valora las acciones
segn criterios objetivos y puede realizarse independientemente del
nimo de las personas. La Moral, en cambio, juzga y valora los actos
atendiendo a las disposiciones subjetivas de los hombres;
c ) E n relacin con lo expuesto anteriormente podemos decir
que el Derecho es bilateral en cuanto vincula los actos de una persona
con los d e otra, estableciendo una coordinacin objetiva entre ellos
y determinando derechos y deberes recprocos. La Moral, en cambio,
valora los actos humanos en relacin con la conciencia de la persona
que los ejecuta y establece deberes de accin u omisin, pero no
derechos, pues la Moral no compara los actos posibles para una conciencia con los actos posibles para otra conciencia;
d ) El Derecho est investido de poder de coaccin, del cual
carecen las normas morales. Los deberes jurdicos son susceptibles d e
exigirse por la fuerza, en cambio los morales no;
e ) El fin del Derecho es temporal y consiste en la realizacin
de un ordenamiento justo de la convivencia humana. La Moral, en
cambio, ordena las acciones del hombre en relacin a su ltimo fin.
podemos concluir diciendo que, en nuestro concepto, el Derecho
es parte integrante del orden moral, pero no puede confundirse con
ste.
El Derecho y la Moral son diferentes, pero no oguestos ni contradictorios. Por ello cuando el Derecho est en contra de la Moral deja
de ser Derecho.
CUESTIONARIO
:.4
1. Qu son las normas jurdkas?

2. Cules son las principaks caractmbticas de las nOTmU.9 jurdicas?
3. Considera Ud. que e2 Derecho es el objeto de la justicia? (Santo
Toms de Aquino).
4, Piensa Ud. que el Derecho as una organimcin de la fuerza?
( Hans Kelsen ) .
5. ,jEstima Ud. que el Derecho y la Moral consideran las acciones'
h u w m desde puntos de vista diversos?
6. Est d e acuerdo Ud. que entre Derecho y Moral existe distincin,
pero no separacin y muchbimo menos antitesh? (Giorgio del
. Vecchio).
7. Co&&ra Ud. que el Derecho es el mnimo tico? (Jorge Jellinek).
8. Estima Ud. que el Derecho es amoral?
9. Cree Ud. que no todo lo que es licito juridieurnemte, es tambin
confofme a la Moral? ( Paulo ) .
10. dConsidera Ud. que entre Derecho y Moral existe una oposicin
absoluta? (Juan Amadeo Fichte).
11. Desarrolle su pensamiento sobre las relaciones existentes entre
Derecho y Morl.
12. Qu influenciu ha tenido la Moral e n la estrueturacin del ordenamiento juridico chileno y en qu normas o instituciones aparece
de manifiesto esta infhencia?
13. Cree Ud. que existen en el ordenamiento jurdico chileno normas
o instituciones contrarias a 2a Moral y, en caso de existir, cules
serun eUm?
ALEXANDROV,
N, C . y otros. Teoru del Estado y del Derecho. Captulo XII.
Pdgs. 284 a 289.
B a s c u h VALDS, A N ~ A L .Introduccih al Estudio de las Ciencias Jurdicas
y Sociales. Quinta parte. Captulo 1. Pgs. 237 a 245.
BASCUNVALDS, ANTONIO. Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 111.
Quinta parte. Pgs. 24 a 34.
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1 y 11. Pgs. 11 a 17 y Parte sexta. Captulo 11. Pgs. 122 a 124.
BODENHEIMER,EDGAR Teada del Derecho. Parte primera. Captulo V. Pgs.
92 a 124.
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Libertad. Introducciii. Ng 3 a 7. Pgs. 101 a 196 y Parte Fundamental. Captulo 1. Letra a ) . Pgs. 199 a 212.
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Primera. Captulo 1. Pgs. 1 a 34.
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DEL VECCHIO,GIOHGIO.
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Pgs. 311 a 338 y Pgs, 356 a 364.
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ENGISCH,KARL. Intr~duccinal Pensamiento Jurdico. Captulo 11. Pgs. 21 a 60.
FERNNLIEZ
CONCHARAFAEL.Filosofa del Derecho o Derecho Natural. T o ~ n o1.
Capitulo VII. Seccin Primera. Pgs. 335 a 361.
FULLER,LON L. La Moral del Derecho. Captulo 1. Pgs. 12, 13 y 14. Captulo 11.
Pgs. 43 y siguientes. captulo IV. Pg5. 202 a 204.
GARCIAMAYNEZ,EDUARDO.Introduccin al E,studio del Derecho. Primera Parte.
Captulos 1 y 11. Pgs. 3 a 24.
81
GOLDSC~IMIDT,
WEI~NER.
Introduccin al Derecho. Parte General. Captdo IV. Pgs.
177 a 195.
I ~ A R TH.
, L. A. El Concepto de Derecho. C:iptulos 11 y IV. Pgs. 23 a 62 y
Captulos 1X y X. Pgs. 193 a 262.
HUBNERGALLO,JORGEIvN. Introduccin al Derecho. Quinta Parte. Captulo 1.
Pgs. 243 a 272.
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IV. Pgs. 79 a 86.
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21 a 45.
I,EGAZY ~ C A M B RLUIS.
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Captu~io11. N.as 1 y 3. Pgs. 212 a 226 y 241 a 254.
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MERKEL, A ~ L F OEnciclapedia
.
]urdica. Parte General. Captulo 1. Seccin. Pfimera. Subcaptuilo 1111.Pgs. 53 a 62.
MILLAS JmNm, JORGE.FilosOfla del Derecho. Segunda Parte. Captulos 11, 111
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M o u c ~ n ;C A ~Y SZ~RRAQUN
BECU,RICARDO.
Introduccin al Derecho. Primera
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OLIVECRONA,
KARL. El Derecho como Hecho. Captulo 1. Pgs. 17 a 35 y Captulo IV. Pgs. 95 a 130.
ORGAZ,ARTURO.Lecciones de Introduccin al Derecho y a h Ciencias Sociales.
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Du. IntroducCin a la Teon'a Genera) del Derecho y a la Filosofa Jurdica. Segunda Paate. Captulo IV. Pgs. 105 a 111 y
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HODR~GUEZ-ARULS
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V I V ~ sF, R A N ~ S CFiloSofa
O.
del Derecho. Wma:l Parte. Captulo V. pgs. 73 a 102.
LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA
NORMA JURIDICA
"El sentido lgico & una norma jurlica rebasa a menudo los lmites de src sin~pleexposicin y slo se monifiesta cuando se toma la norma, no materialmente
aislada, en su estricta unidad proposicional, sino en
conexin con las otras normas del orden juriclico a
que pertenece".
JORGE
MILLAS
SUMARIO
1. Los
JUICIOS Y SUS D~WRSAS CLASIFICACIONES.
11. LA NORMA
JU-
RDICA COMO JUICIO CATEGRICO.

111. LA NORMA JURDICA
OOMO JUIcro HPOTTICO. IV. LA NORMA JUF~DICA COMO JUICIO D L S ~ T I V O .
V. LA NORMA
J U ~ I C ACOMO COMPLEJO PROPOSICIONAL C O N P T I V O DE
j u ~ a o sHIPOTTICOS.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
DOS
1. LOS JUICIOS Y SUS DIVERSAS CLASIFICACIONES

Toda norma de conducta es una forma especial d e pensar y d e expresarse.
La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es
un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.
Los juicios admiten mltiples clasificaci~nes,d e las cuales, segn
Jos Ferrater Mora l, las ms importantes son:
A) Desde el punto de vista de la inclusin O no inclusin del
predicado en el sujeto, los juicios se dividen en analticos O sintticos;
B) Segn la cualidad, los juicios se dividen en afirmativos y negativos;
C ) Segn la cantidad, los juicios se dividen en universales y particulares;
D ) Segn la modalidad, los juicios se dividen en asertricos, problemticos y apodcticos;
E ) Segn la relacin establecida entre sus trminos, los juicios
se dividen en categricos, hipotticos y disyuntivos:
a) Juicios categricos son aquellos que relacionan dos conceptos entre s como sujeto y predicado, en forma independiente o no
condicionada. Son juicios de estructura simple. Su frmula es: S es P.

(por ejemplo, Ral es bueno);
b ) Juicios hipotticos son aquellos que relacionan dos juicios entre s, de tal modo que la verdad del primero trae como consecuencia
la verdad del segundo. Los dos juicios por saparado no tienen sentido
sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si S es
P, entonces Q es R (por ejemplo, si Pedro compra acciones de esta
sociedad annima entonces ser socio de ella);
c ) Juicios disyuntivos son aquellos que relacionan dos o ms
juicios en una oposicin lgica d e tal manera que si uno de ellos es
verdadero, no pueden serlo los otros. Su frmula es: S es P o Q es R
(por ejemplo, Homero escribi la Odisea u Homero no escribi la
Odisea).
Dado que, como hemos visto, la norma es un pensamiento que
se expone mediante el lenguaje, la proposicin del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas.
El estudio de la estructura lgica de la norma jurdica consiste
en determinar cul es la forma correcta en que ella debe manifestarse.
Las normas jurdi~cs pueden manifestarse en las ms variadas
formas d e expresin verbal o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categricos, hipotticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos.
Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresin utilizada,
el contenido de la n o m a jurdica puede reducirse a una estructura
lgica nica.
En relacin a la estructura lgica de las normas jurdicas existen
diversas teoras que expondremos a continuacin.
11. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO
La doctrina jurdica tradicional, si bien no se plante derechamente el problema de la estructura lgica d e las normas, las consider
como rdenes impartidas por el Estado en forma d e juicios categricos. As, "el hombre no debe matar", "no debe causar dao a otro",
"debe pagar los impuestos", "debe cumplir los pactos" y otros tantos
juicios categricos son proposiciones que utiliza el Derecho para regular las conductas del hombre en sociedad. Su frmula, d e acuerdo
con la tesis tradicional, es: "S debe ser P".
Para Hans Kelsen (1881-1973) el Derecho es un sistema de normas y, al respecto, expone: "Considerado desde el punto de vista
esttico, el dereoho es solamente un sistema de normas a las cuales los
hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aqullos con los cuales se relacionan slo tienen
LA ESTRUCTURA LOGICA D E LA NORXIA JURIDICA
85
importancia para el derecho as concebido en la medida en que son

determinados por normas jurdicas. Desde este punto de vista, tienen
el carcter de actos jurdicos, pero no forman parte del sistema de
normas jurdicas".
Luego agrega Kelsen: "En cambio, si consideramos al derecho
desde el punto de vista dinmico, o sea la manera en que es creado y
aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la
cual se refieren las normas jurdicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son
regulados por las normas jurdicas. El derecho tiene la particularidad
de que regula su propia creacin y aplicacin. La Constitucin regula
!a legislacin, o sea la creacin de normas jurdicas generales bajo la
forma de leyes. Las leyes regulan a su vez los actos creadores de normas jurdicas particulares (decisiones judiciales, actos administrativos,
actos jurdicos de derecho privado). Por ltimo los actos por los cuales
las sanciones son ejecutadas aplican las normas jurdicas sin crear otras
nuevas. Tambin ellos tienen el carcter de actos jurdicos en la medida en que son regidos por las normas jurdicas".
Termina Kelsen expresando que "la ciencia jurdica puede, pues,
brindar una doble definicin del derecho, segn se coloque en el punto
de vista de una teora esttica o de una teora dinmica. En el primer
caso, el derecho aparece como un conjunto de normas determinantes
en las conductas Iiumanas; y en el segundo, como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas. La primera frmula
pone el acento sobre las normas, la segunda sobre las conductas, pero
ambas indican que la ciencia de1 derecho tiene por objeto las normas
creadas por individuos que poseen la calidad d e rganos O sujetos de
iin orden jurdico, o lo que es lo mismo, rganos o miembros de la
comunidad constituida por tal orden" '.
A continuacin Hans Kelsen se plantea el poblema de las normas
jurdicas y de las reglas de Derecho y, al respecto, expone: "La regla
de derecho es, en la ciencia jurdica, el equivalente de la ley causal
en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la
ciencia del derecho describe su objeto, anstituido por las normas jurdicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurdico. La regla
de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurdica es un acto de voluntad.
"De aqu resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino
iin juicio hipottico, tal como lo liemos demostrado en una de nuestras primeras obras. Por el contrario, la norma jurdica puede muy bien
presentarse bajo la forma de un imperativo, dado que la funcin de
los rganos legislativos, judiciales o administrativos, que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas
sino prescribir o autorizar una conducta determinada. El agente de
polica que mediante un toque de silbato ordena a un automovilista
TEORIA DEL DERECHO
86
detenerse crea una norma jurdica individual. La ley que prescribe al

tribunal de polica imponer una multa al automovilista que no se ha
sometido a las rdenes de un agente de polica, es una norma general,
cualquiera sea la forma (gramatical bajo la cual se presente. Hasta lo
que se llama el "juicio" de un tribunal no es un verdadero juicio en
el sentido lgico de esta palabra. Es una norma jurdica que prescribe
una conducta determinada a los individuos a los cuales se dirige".
"La situacin es diferente cuando un jurista, describiendo el derecho relativo a la circulacin de los automviles, formula una proposicin que dice: "Si un automovilista no obedece las rdenes de un
agente de polica, un tribunal de polica debe aplicarle una multa".
Esta proposicin es un verdadero juicio hipottico; no se trata de una
norma jurdica, sino de una regla de derecho. Si el automovilista llamado a comparecer ante el tribunal consulta a un abogado, &te le
dir: "Si usted no ha obedecido al agente de polica, el tribunal le debe
aplicar una multa". El abogado enunciar as una regla de derecho,
pues su funcin no es la de dictar normas jurdicas, sino solamente conocer las que se encuentran en vigor".
"Podemos, pues, afirmar simultneamente que las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurdica y que el objeto de
esta ciencia est constituido por normas jurdica^"^.
IV. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO
Para Carlos Cossio, el Derecho no es prescripcin de conducta
sino "la conducta humana tonsiderada cn su interferencia intersubjetiva". No ya la conducta reducida a un puro ser, que puede ser patrimonio de otras cienfcias, sino "la conducta como conducta, es decir,
la conducta en su libertad4. El Derecho no es la regulacin de la
conducta, sino la conducta regulada.
La norma jurdica es, para Cossio, el concepto mediante el cual
se explica la conducta del hombre en interferencia intersubietiva. "Las
normas son simplemente los conceptos con que pensams esa conducta"
La estructura lgica de la norma jurdica es un juicio que en
forma disyuntiva une dos juicios hipotticos, uno de los cuales constituye el deber y el otro la sancin, segn la frmula siguiente: dado
iin hecho con su determinacin temporal ( H ) , debe ser la prestacin (P)?-por alguien obligado ( A o ) frente a alguien pretensor ( A p ) ;
O dada la no prestacin (no p ) , debe ser la sancin ( S), a cargo de un
funcionario obligado ( F o ) por la comunidad pretensora ( C p ) . Por
HANSKUSEN. Teora Pura dcl Derecho. Pgs. 47 a 48.
CARLOS COSSIO. La Teoria egolgica del Derecho y el conccplo jurdico de
libertad. Pg. 51.
5 CARLOSCOSSIO.La Teoha egoolgica del Derecho y el concepto juridieo
de libertad. Pg. 26.
3
LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA
87
ejemplo, la configuracin del homicidio, como delito, significara en

tnninos normativos lo siguiente: dada una cierta situacin de convivencia y libertad debe ser no matar o dado el homicidio debe ser la
condena del reo. Esquemticamente: dado A, debe ser P (prestacin),
o dado no P, debe ser S (sancin).
"Lo ms notable de esta estructura normativa es que se encuentra dividida en dos miembros por la conjuncin "o". La teora egolgica ha denominado endonorma al primer miembro y perinorma al
segundo. La prestacin es lo que debe ser segn la endonorma, pero
segn la perinorma es la sancin la que debe ser. La norma completa
resulta, por lo tanto, un juicio lgicamente disyuntivo.. . La lgica
jurdica formal sIo conoce juicios disyuntivos; no conoce juicios categricos como el pensamiento moral, ni juicios hipotticos como el
pensamiento tcnico" 6 .
V. LA NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPOSICIONAL
CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS HIPOTETICOS
El distinguido profesor de la Universidad de Chile Jorge Millas
afirma que "todo parece indicar la conveniencia de reconocer en la
norma jurdica un complejo proposicional de carcter conjuntiuo,
segn la frmula general "Si A es, debe ser B y si no es B, debe
ser S". Este esquema, siguiendo el de Cossio en su descripcin de
la complejidad de tercer grado que tiene la norma jurdica, lo aventaja en que expresa la coexistencia de las dos fases, es decir el carcter
conjuntivo de su coordinacin. La n o m ju.ridica, diremos pues,
constituye desde el punto de vista de su estructura lgica, una coordinacin coniuntiva de dos proposiciones hipotticas. Esta interpretacin permite ver la norma en una funcin de conocimiento jurdico muy importante: la de definir lgicamente el deber ser jurdico, en
iin sentido anlogo al que ha mostrado Kelsen. En la expresin "Si A
es, debe ser B y si no es B, debe ser S", aparece, en efecto, gracias al
smbolo conjuntivo, que indica la concurrencia de las dos proposiciones
hipotticas, el alcance exacto del deber ser de la conducta principal:
que B deba ser significa que si no B es (es decir, si ocurre la conducta
contraria) debe ser S (esto es, debe ocurrir ~ a n c i 6 n ) " ~ .
CARLOS COSSIO.Teora de la verdad iuddica. Pgs. 134 y 135.

JORGE MILLAS, Filosofia del Derecho. Pg. 127.
CUESTIONARIO
l . Qu es el juicio?
2. Estudie los distintos significados y c h i f i c c ~ c i m sde los juicios en
el Diccionario de Fi2osofi.u de Jos Ferrater Mora.
3. Cul es la significacin y trascendencia de considerar a la norma
jurdica como juicio categrico?
4. Cul es la signific&n y trascendencia de considerar a la norma
jurdica como juicio hipottico?
5. Cul m la significacin y trascendencia de considerar a la n o m a
jurdica como juicio disy~~ntivo?
6. Cul es la significacin y trascmdenciu de considerar a la norma
jurdica como complejo proposicional conjuntiva de dos juicios hipotticos?
CQWIO,CARLOS.La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de

Libertad. Prefacio. Introduccin y Captulo Primero. Pginas 9
a 199.
Cossro, CARLOS.
Teora de la 1;erdad jurdica. Captulo 111. Pginas 93 a 120.
Cossro, CARLOS. L.u Valoracin jurdica y la Ciencia del Derecho. Ciaptulo Ig.
Pgs. 3 3 a 70.
DEL VECCHIO,
GIORGIO
Y RECASNSSICHES,LUIS.Filosofa del Derecho y Estudios
de Filosofa del Derecho. Tomo 1. Parte Sistemiitica. Captulo
XII. Pginas 238 a 247.
KELSEN,HANS.Teora Pura del Derecho. Captulo 1, NQ 3. Pgs. 24 a 48.
I ~ G AYZ LACAMBRA, LUIS. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte.
Captulo 1. Pginas 193 a 200.
MILLAS,~ O R G E
Filosofa
.
del Derecho. Captulo IV. Pginas 107 a 130.
LOS SUJETOS DEL DERECHO

"Lo que en el Derecho funciona como persona no es
la totalidad del hombre, en su ser ntegro, en su pienaria realidad indiuidual, sino una especial categora
iuriica que se adhiere a esa realidad, pero sin contenerla dentro de d. Lo mismo ocurre con la persona
colectiua: lo que en e2 mbito &l Derecho tiene
personalidad jurdica no es la realidad concreta del
ente social, sino un sujeto constituido iuridicamnte,
en suma, una categora jurdica atribuida por el ordenamiento a un compkjo de situaciones o relaciones".
SUMARIO
DEL CONCEPTO
JURDI1. CONCEPTODE PERCONA. 11. EVOLUCIN
TEOIAS SOBRE LA NATURALEZA JUPERSONA.111. DIFERENTES
RDICA DE LAS PERSONAS.
IV. LASPERSONAS J U R ~ I ~ X S~QMDUAI,ES.
V. LASPERSONAS JUR~DICASCOLEC~ZVAS. VI. LOSATRIBUTOS DE LA PER-
co
DE
SONALIDAD JURDICA.
C~STIONARIO.
B~LIOGRAFA
CQMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO DE PERSONA
La palabra persona posee varias acepciones, siendo las ms importantes la moral y la jurdica. Desde el punto de vista tico, persona
es una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre o, dicho en otros trminos, es el ser dotado de voluntad y razn, capaz de
proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos.
Desde el punto de vista jurdico persona o sujeto del Derecho
es todo ser capaz de tener derechos y contraer obligaciones jurdicas.
11. EVOLUCION DEL CONOEPTO JURIDICO DE PERSONA
Si tenemos presente que e1 Derecho se refiere esencialmente al
querer y al obrar, entenderemos fcilmente que pueden ser sujetos
del Derecho aquellos que tienen naturalmente la capacidad de querer
y de obrar. Estos requisitos se encuentran, fundamentalmente, en el
hombre, por lo cual podemos afirmar que todo hombre es sujeto de
Derecho.
Histricamente este principio no ha sido siempre reconocido. En
la antigedad se neg la calidad de sujetos de Derecho Civil Romano
a los esclavos y a los extranjeros. En el Derecho Romano, por ejemplo,
92
TEORIA DEL DERECHO
los esclavos eran considerados objetos del Derecho, aun cuando esto
fue afirmado ms bien dogmticamente que observado de modo riguroso en la prctica l . Igual cosa sucedi con respecto a los extranjeros: en un comienzo se les priv de derechos y se les excluy d e
algunas instituciones jurdicas, pero pronto se les concedi proteccin,
por las necesidades del trfico comercial. En la Lw de las XII Tablas
a los extranjeros se les llam "hostis". Se les designaba, por tanto, con
la misma palabra que se emple despus para el enemigo. Posteriormente se les denomin "peregrinus", esto es, el que, ha llegado por
tierra 2 .
En otras pocas se dio calificacin de sujetos del Derecho a algonos objetos. "En la Edad Media se seguan procesos contra los cadveres; los exhumaban, los hacan comparecer, les imponan penas
pstumas y les confiscaban los bienes que antes del fallecimiento formaban el patrimonio del difunto. Singular es el caso de la campana
de Florencia llamada la "Pignona" -hoy en un museo- que fue procesada como cmplice de la insurreccin fracasada de Savonarola,
condenada -mientras al monje que la toc en las vsperas del movimiento se le mand a la hoguera- a ser paseada en la carreta d e los
condenados a muerte y, des'pus, mantenida en exilio por varios aos".
"Del mismo modo los animales han tenido consideracin de sujetos
activos y pasivos del Derecho. Recordemos a los mltiples animales que
tienen la calidad d e dioses y semidioses en la historia d e las religiones
v que como tales reciben culto y ofrendas; el caballo d e Calgula que
fue exaltado al Consulado; el derecho que la legislacin persa reconoca al perro pastor de saciar su hambre con piezas del ganado a su
cargo, cuando su dueo rehusaba darle de comer; las leyes medieva!es que procesaban a los animales dainos como orugas, gorgojos, etc.;
!a pena d e horca expedida en contra de una marrana por haber dado
muerte a una de sus cras, en la poca de Luis XI; la prohibicin de
comer carne d e un buey que haba dado muerte a un nio, e t ~ . " ~ .
Tambin se ha otorgado la calidad d e sujetos del Derecho a las
personas jurdicas colectivas, que son entes dotados de capacidad legal.
En nuestro concepto, solamente pueden ser considerados sujetos
del Derecho las personas jurdicas individuales y las personas jurdicas
colectivas.
No puede considerarse como sujeto del Derecho a los muertos. El
cumplimiento de la ltima voluntad del difunto es el respeto hacia las
decisiones tomadas por l en vida y la garanta de los derechos de las.
personas a cuyo favor l test. La tutela jurdica que se les presta a
los caderes, tiene su fundamento en el sentimiento d e respeto que
merece a los sobrevivientcs la memoria d e los muertos.
SAMPER. Derecho Romano. Pg. 183.
WOLFCANG
K U N K ~ .Historia del Derecho Romano. P g . 20.
3A N ~ A L
BASCVN VALDS. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Pg. 248.
1 %HANCISCO
93
Tampoco pueden considerarse como sujetos del Derecho a los animales. La proteccin acordada por el Dereoho en favor de ellos, al
castigar a quienes los maltratan y al garantizar los bienes destinados
a su mantenimiento y cuidado, mira a los intereses humanos de conservar y cuidar a seres que son tiles al hombre y hacia los cuales
&te siente afecto.
Tampoco pueden considerarse como sujetos del Derecho la divinidad y los santos. Ellos no tienen intereses terrenos, y el respeto que se
les garantiza es en consideracin a las creencias y a los sentimientos d e
los hombres.
Si el Cdigo Civil de Chile establece que "servidumbre predial o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio d e distinto dueo" (artculo 820), lo que da
a entender que un predio podra ser sujeto d e Dereoho, esta es una
figura literaria que en realidad significa que el propietario de un inmueble goza de un derecho sobre otro inmueble de ,distinto dueo.
111. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA
JURIDICA DE LAS PERSONAS
Existen diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica de las personas 4:
A) Teorks realistas, enunciada por Bernardo Windscheid, Rodolfo von Ihering, Federico Carlos de Savigny, Marcel Planiol, Henri
Capitant, Nicols Coviello, George Renard, Joaqun Ruiz Gimnez y
otros, para los cuales no hay ms personas que el hombre, al que esta
calidad no le es dispensada por el ordenamiento jurdico positivo, sino
que le es inherente en cuanto tal. El Derecho tiene que reconocer esta
situacin, y si no lo hace infringe la justicia;
B) Teoras formalistas, enunciadas por Louis Josserand, Francisco Ferrara, Hans Kelsen y otros, para los cuales la persona es una mera
categora formal, una constitucin lgica-normativa. Francisco Ferrara
sostiene que ella "es un concepto puramente formal que no implica
ninguna condicin d e corporalidad o espiritualidad en el investido" y
"es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad jurdica y no resultante de la individualidad co~poraly psquica" 5. Hans
Kelsen, por su parte, afirma que "en rigor d e verdad la persona slo
designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos
subjetivos; un conjunto, pues, de normas" 6 ; y
C ) Teorhs eclcticas expuestas por Alberto Spota, Arturo Orgaz,
lean Dabin y otros, que procuran armonizar y refundir las dos teoras
4C~iu05
F ~ N N D ESESSARECO.
Z
La nocin jurdica d e persoria. Pgs. 87
a 169.
5 FRANCISCO
FERRARA.
Teora d e lus personas jurdicas. Pgs. 318 y 319.
~ H A NKELSEN.
S
Teora pum del Derecho. Pg. 125.
anteriores, concibiendo al sujeto del Derecho como un sustrato natural

o real que sirve de fundamento a una aptitud jurdica.
No han faltado autores que afirman que la nocin de persona es
innecesaria y, por ende, debe ser eliminada. Esta es la posicin, entre
otros, de Lon Duguit 7, quien considera que no existe ms sujeto del
Derecho que la simple situacin de estar sometido a las reglas del
Derecho objetivo. Por tanto, l considera que resulta intil la nocin
de persona como sujeto de derechos subjetivos. Lo que interesa, para
Duguit, es la situacin del individuo frente a la norma jurdica y, por
ello, sustituye la nocin de persona por la de "situacin jurdica
objetiva".
IV. LAS PERSONAS JURIDICAS INDIVIDUALES
La primera categora de sujetos del Derecho est constituida por
los seres humanos. El hombre es sujeto del Derecho, en cuanto ser
capaz de relaciones jurdicas.
Lo que constituye la persona jurdica individual no es la totalidad
de la persona humana, no es la plenitud del hombre, sino solamente
algunos de sus aspectos y dimensiones, aquellos que se refieren a su
conducta externa prevista en las normas jurdicas como supuesto de
determinadas consecuencias.
La personalidad jurdica del hombre comienza con su nacimiento
y termina con su muerte.
1. miINm~oDE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JUIDICAS INDIVIDUALES.
El nacimiento seala el comienzo de la personalidad jurdica del
hombre. Tiene lugar cuando el feto se separa completamente del claustro materno, no importando que dicha separacin se haya operado
naturalmente o por medios quirrgicos. Este requisito se ha prestado
a discusiones. Algunos creen que es necesario que la criatura se separe
completamente de la madre, sin que exista vnculo alguno que los una,
y exigen, por tanto, el corte del cordn umbilical. En cambio, otros
sostienen que dicho requisito no es indispensable, bastando que el feto
haya salido ntegro del claustro materno. Los partidarios de la primera
tesis argumentan de la siguiente manera: el requisito exigido es la
separacin material completa del feto del cuerpo de la madre y no
la separacin fisiolgica, de manera que para que ella se repute perfecta es menester que nada una al feto con el cuerpo d e la madre.
Los sostenedores de la segunda tesis afirman que el corte del cordn
umbilical no constituye un requisito, ya que, de aceptarlo, resultara
que el momento del nacimiento quedara entregado al arbitrio de 10s
padres. Adems, el nacimiento se transformara de fenmeno natural en fenmeno artificial, lo que es inaceptable. Aaden, por ltimo,
7 L&N
DUGUIT.Las transformaciones generales del Derecho Priuado.
95
que el cordn umbilical es un simple anexo, que no forma parte ni del

cuerpo del hijo ni del de la madre.
Antes del nacimiento, el feto no posee personalidad jurdica. No
obstante, el Derecho no puede desconocer una realidad que se presume
llevar al nacimiento de un nuevo ser, por lo cual protege la vida y los
derechos del que est por nacer. El Cdigo Civil de Chile establece
que "la ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas
las providencias que le parezcan convenientes para proteger la exisfencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la
salud de la creatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento" (artculo 75). En nuestro pas se prohbe aplicar
la pena de muerte y notificar dicha sentencia a la mujer que se encuentre encinta (Cdigo Penal de Chile, artculo %), y se prohbe
y se castiga el aborto provocado maliciosamente (Cdigo Penal de
Chile, artculos 342 y siguientes). Adems, al que est por nacer se le
reconocen derechos hereditarios y se le otorga proteccin civil a sus
derechos (Cdigo Civil de Chile, artculo 77).
El fundamento de esta proteccin no radica en el hecho de "que
se reconozca una capacidad parcial al concebido sobre la base de una
ficcin de personalidad, es que el fundamento de la proteccin estriba
en la posibilidad del nacimiento, y su objeto son los derechos eventuales y futuros, no los actuales. En efecto, la adquisicin de tales
derechos est subordinada a la condicin d e que el feto viva; si esto
ocurre, se verifica la adquisicin; pero si no ocurre, sea por causa del
aborto, o porque el feto nazca muerto, no hay prdida o transmisin
de derechos, como debera acontecer si al concebido se le reconociera
una personalidad ficticia. Sencillamente no se realiza la adquisicin
del derecho"
Pero el solo nacimiento no basta para dar origen a la personalidad
jurdica. Es necesario, adems, que el ser nazca vivo, ya que si nace
muerto es como si nunca hubiese nacido. No importa que la muerte
haya tenido lugar antes o durante el parto. A este respecto, el Cdigo
Civil de Chile establece que 'la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera,
se reputar no haber existido jams" (artculo 74, inciso segundo).
El requisito que nos ocupa puede probarse recurriendo al testimonio de las personas presentes al momento del parto (mdico, matrona, etc.). Esta prueba slo ser posible cuando el recin nacido
haya dado signos evidentes de vida (movimientos, llanto u otros). En
caso contrario, deber recurrirse a los procedimientos mdico-legales.
Entre ellos el ms conocido es el de la docimasia pulmonar hidrost-
NI COL.^^ COVIELLO.
Doctrina General del Derecho Citiil. Plg. 161.
ticag. En torno a esta prueba cabe recordar en la poca del Derecho

Romano la polmica entre proculeyanos y sabinianos. Los primeros
aceptaban nicamente como prueba de vida el grito del recin nacido,
en tanto que los segundos admitan cualquier signo de vitalidad (Cdigo de Justiniano. 6, 29, 3, 1 ) .
Fuera de los dos requisitos estudiados, algunos ordenamientos
jurdicos exigen, adems, la viabilidad, esto es, que el sujeto nazca en
condiciones d e seguir viviendo por s mismo.
2. EL
PRINCIPIO
DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS

INDIVIDUA-
JURDICOCHILENO.De acuerdo con el ordeiiamiento jurdico chileno, "la existencia legal de toda persona comienza
al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre" (Cdigo
Civil de Chile, artculo 74, inciso primero).
Tradicionalmente se ha considerado la separacin completa a que
se refiere el Cdigo Civil como sinnimo de la seccin del cordn
umbilical o, al menos, de la expulsin completa de dicho cordn, la
placenta y sus anexos del interior del vientre materno.
En ausencia de una deiinicin legal explcita de lo que debe
entenderse por separacin completa de la madre, algunos autores interpretan el artculo 74 del Cdigo Civil de Chile en relacin con el
artculo 55 del mismo cuerpo legal, que establece que "son personas
todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin". D e ello concluyen que "la completa separacin no significa tanto el concepto material de distancia espacial entre
!os cuerpos de la madre y del hijo como el concepto fisiolgico de vida
separadas, independencia biolgica de ambos, esencialmente referida
a las funciones circulatorias y respiratorias" 'O.
Por ello, consideran que el feto es un ser vivo distinto e independiente d e la madre. La independencia del feto respecto d e su madre
presenta un triple aspecto: el de su independencia ontognica O embriolgica, el de su independencia fisiolgica y el de su independencia
finalista. Por esto estiman que, en el ordenamiento jurdico chileno, el
feto es persona y tiene existencia legal.
J.ES EN EL ORDENAMIENTO
3. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS

INDIVIDUALES.
La
existencia jurdica del hombre termina con la muerte natural y solamente con ella.
En otros tiempos existi la llamada "muerte civil", que acarreaba
la prdida de la personalidad jurdica respecto de determinados derechos. E n C h i l e la muerte civil existi hasta 1943 en que se la suprimi.
9 La docimasia pidmonar hidrositica tiene por objeto "comprobar si existe
aire intrapulrnonar, para cuyo efecto se introduce el cnrijunto de los pulmoriea,
corazn, trquea, timo y laringe del cadver en un recipiente lleno d e agua: si
estas vsceras flotan e n e1 lquido, no obstante su peso especfico superior al del
agua, es porque existe aire" (Luis Cousio Mac Iver. h4anual d e Mediciiia Legal.
Pg. 136).
1 0 ALFREDOETCREBERRY.Derecho Penal. Tomo 111. Pg. 32.
97
Su causal era la profesin religiosa solemne, ejecutada conforme a las

leyes, en institutos monsticos reconocidos (por la Iglesia Catlica. Esta
muerte ocasionaba la extincin de la personalidad respecto de los
derechos de propiedad.
Otro motivo de muerte civil que existi en algunos pases fue la
condena penal, pero ella fue desterrada ,por todos los ordenamientos
jiirdicos en el siglo XIX.
La muerte natural es la cesacin de los fenmenos fisiolgicos en
el ser humano, sea que ella haya ocurrido efectivamente O haya sido
declarada por la autoridad competente. La muerte natural se divide
en real y presunta.
La muerte real es aquella que efectivamente ha ocurrido. No
existe un concepto unnimemente admitido acerca de lo que es la
muerte. Algunos han dicho que ella consiste en la cesacin o trmino
de la vida, definicin negativa que, no obstante, debemos mantener
ante la imposibilidad de dar una mejor. Hay que dejar establecido, s,
que la muerte no es un momento sino un proceso, que se caracteriza
por la cesacin de los ienmenos fisiolgicos ,fundamentales como la
circulacin, la respiracin, el movimiento, etc. ll.
La muerte presunta es la declarada por la autoridad competente,
en conformidad con las normas jurdicas, respecto de .un individuo
que ha desaparecido y se presume muerto. La muerte presunta tiene
lugar cuando se dan dos condiciones: primero, que el individuo haya
desaparecido por largo tiempo del lugar del ltimo domicilio o residencia; y segundo, que no se tengan noticias de l. La declaracin de
muerte presunta se otorga con el objeto de resguardar diversos inteieses: el del desaparecido, el de aquellos que tengan derechos event,uales a la sucesin del mismo y, por ltimo, en resguardo del inters
social, ya que no es conveniente que existan bienes y derechos abandonados (Cdigo Civil de Chile, artculos 80 a 94).
El problema de determinar el momento de la muerte de una
persona en relacin con la defuncin de otro individuo, puede revestir
especial importancia. Ello sucede, preferentemente, cuando la premorencia respectiva origina derechos para un tercero, como cuando
mueren dos personas llamadas a sucederse recprocamente. Esta determinacin puede ser fcil en ciertas ocasiones, pero en otras se hace
casi imposible, como cuando dos o ms individuos mueren conjuntamente en un accidente. Esta dificultad ha obligado a las legislaciones
de los diferentes pases a adoptar normas que solucionen el problema
de los comurientes. El Derecho Romano dispona para este caso que
todas las persanas se estimasen fallecidas en el mismo momento. Se
exceptuaba de esta regla general el caso surgido entre padre O madre
e hijos. Si este ltimo era pber, se presuma premuerto el padre O la
madre; por el contrario, si era impber, se presuma premuerto el
11Lu1s Cous&
siguientes.
MAC IVER. Manual de Medicina Legal. Pgs. 417 y
98
hijo 12. La legislacin chilena prescribe, adoptando el principio general

del Derecho Romano, que "se proceder en todos casos-como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras" (Cdigo Civil de Chile, artculo 79).
V. LAS PERSONAS JURIDI'CAS COLECTIVAS
1. CONCEPTO. Las personas jurdicas colectivas se denominan tambin personas morales, personas ficticias, personas abstractas, personas
incorporales o personas artificiales.
"Para comprender la existencia de tales entes, conviene partir del
concepto de que hay fines que el individuo no puede alcanzar por s
solo, purque superan las fuerzas y los lmites de la vida individual.
En relacin con estos fines, se forman naturalmente organizaciones
-no simples uniones mecnicas- que tienen una estructura y una
personalidad propias, Tales organizaciones, al no tener existencia fsica
propia, actan por medio de individuos, pero stos no obran en nombre
propio, sino como rganos de dichas entidades. La personalidad jurdica de la entidad es siempre bien distinta de la de los individuos en
cuanto tales; los derechos y el patrimonio de la primera, estn separados de los derechos y patrimonio de los segundo^"'^.
Francisco Ferrara define las personas jurdicas colectivas como
"asociaciones o instituciones formadas para la consecucin de un fin y
reconocidas por el ordenamiento jurdico como sujetos de derechos" 14.
El Cdigo Civil de m i l e establece que "se llama persona jurdica
una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente" (artculo
545).
2. HISTORIADE LAS PERSONAS JUR~DICAS OOLE~IVAS. La teora de la
personalidad jurdica se form, especialmente, por la influencia del
Derecho Romano y del Dereaho Cannico 15.
En el Dereoho Romano aparece la nocin de personas colectivas,
calidad que se reconoca a la Repblica Romana, a los municipios y
a las ciudades 16. Durante el Bajo Imperio, este reconocimiento se
extendi a las agrupaciones cristianas como iglesias, monasterios y
hospitales. Esto, en lo concerniente a las personas colectivas pblicas.
Respecto de las privadas en Roma existi amplia libertad de asociacin de acuerdo con las disposiciones de la Ley de las Doce Tablas,
libertad que fue restringida ms tarde por la Ley Julia de Colegus
de fines de. la Repblica. Segn las prescripciones de esta ley, las
12 Digesto. 36, 1, 35; 34, 5, 18; 34, 5, 9, 4.
13 GIORGIODEL Vmxmo. Filosofa del Derecho.
Pg. 403.
FRANCISCO FERRARA.
Teoda de las personas iurdicas. Pa. 359.
15 FRANCISCO
FERRAFIA.Teora de las personas juridicas. ~ ~ s . 1y9 siguientes.
16 Digesto 3, 4, 1, 1.
14
99
asociaciones no religiosas o no funerarias necesitaban, para adquirir

personalidad jurdica, autorizacin del Senado y del Emperador 17.
La certidumbre que existe acerca del origen de las corporaciones
como personas jurdicas, no es tal respecto de las fundaciones, ya que
los fines de stas eran realizados por la Iglesia. NO obstante, algunos
autores creen que dicha calidad les fue reconocida a las fundaciones
hacia fines del Imperio.
En la Edad Media, el problema de los entes colectivos adquiri
gran importancia por el enorme desarrollo de las agrupaciones (cofradas, gremios, etc.). Glosadores y canonistas, reconocieron personalidad jurdica a las asociaciones, y el Derecho Cannico elabor la
teora jurdica de la fundacin.
El perodo que sigue al de los postglosadores no fue fructfero en
teoras propias. El hecho de que las asociaciones y corporaciones pudieran adquirir bienes y poseer patrimonio, hizo que el poder real
tratara de someterlas a su autoridad. Con tal fin, se busc un fundamento legal y se lo encontr en la autoridad de los jurisconsultos
romanos, que sostenan que toda persona moral emanaba del rey y
que, por tanto, necesitaba de una expresa autorizacin del soberano
para que su existencia fuera lcita.
En la primera mitad del siglo XVIII, la concepcin legalista del
Derecho opuso al principio corporativo de la Edad Media un criterio
esencialmente individualista. Esta concepcin la hizo suya la Revolucin Francesa, que ech por tierra la construccin de las agrupaciones
intermedias entre el Estado y los individuos.
S
3. TEO& SOBRE LA NATlJRALFZA DE LAS PERSONAS J U ~ I C A00LECllVAS. Este problema es uno de los ms discutidos de la Ciencia del
Derecho. En tomo a l se han elaborado un sinnmero de teoras
que tratan de resolverlo, de manera que para exponerlas sistemticamente es preciso hacer ciertas distinciones previas 18.
Las diversas teoras que expondremos a continuacin no enfocan
este problema desde un mismo punto de vista. As, unas han tratado
de desentraar la esencia de la realidad de las personas colectivas;
otras se han preocupado preferentemente de explicar el concepto jurdico de personalidad, no faltando doctrinas que hayan tomado en consideracin puntos de vista puramente polticos o de otra naturaleza.
Es por esto que, al exponer las distintas doctrinas, hay que atender
a estos diversos enfoques y no hacerlo por el orden cronolgico de su
aparicin, lo que a menudo procura una visin confusa.
A ) Teoru organinsta biolgica. Son sostenedores de esta doctrina, entre otros, Paul von Lilienfeld, Albert Schaeffle, Ren& d e
Worms, G. Novicow y Alfredo Fouille. Estos autores pretenden equi17 P A ~ L
JORS.
Derecho Privado Romano. Pgs. 104 y siguientes.
18A1 respecto, ver GIORGIO
DEL VECCHIOy LUISRECASNS SICHES. Filosofa
del Derecho. Tomo 1. Pgs. 370 a 380.
parar a las personas colectivas con los seres humanos. Comparan los
elementos de estos entes morales con las chlulas del cuerpo humano,
como elementos que dan origen a una verdadera voluntad colectiva
anloga a la del hombre.
B ) Teoriu mluntarista. Entre sus partidarios se cuentan Fricker,

Ernesto Zitelmann, C,hristian Meurer y otros. Pertenece al gmpo de
las teoras realistas, pero se diferencia de la doctrina organicista en
que, en vez de considerar la persona colectiva como una realidad
orgnica o biolgica, la hace consistir en una especie de voluntad
colectiva cuantitativamente distinta de las voluntades individuales.
Zitelmann, para demostrar que la persona moral tiene una voluntad colectiva distinta a la de cada uno de sus miembros, compara
dos expresiones aritmticas: 7 ms 5 igual 12 y 7 ms 5 igual ( 7 ms
5). El doce sinttico (12) es distinto del doce analtico ( 7 ms 5), y
representa una cantidad nueva (vendra a ser la voluntad colectiva).
C) T e o ~ adel organismo social. La ms difundida de estas concepciones es la de Julius von Gierke. Este autor no equipara las personas colectivas con los seres humanos, pero sostiene que ellas constituyen organismos sociales con vida propia e independiente de la de
los individuos que las componen. Esta teora, que (hace de las personas
morales entidades corpreas y psquicamente distintas de los seres
humanos, tiene numerosos partidarios, entre los cuales pueden mencionarse a Guillermo Wundt, Lasson, Hugo Preuss y Alphonse Boistel.
D ) Teoria de la institucin. Fue enunciada por Maurice Hauriou
(1856-1929) y desarrollada posteriormente por ~ e o r Renard
~ e
y J. T.
Delos.
"Las grandes lneas de esta nueva teora son las siguientes: una
institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se
organiza un ,poder que le procura los rganos necesarios; por otra
parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin
de la idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por
hrganos del (poder y reglamentadas por procedimientos".
'Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican las
que no se personifican. En las primeras, que integran la categoria de
las instituciones-personas o de los cuerpos constituidos (Estados, asociaciones, sindicatos, etc.), el poder organizado y las manifestaciones
de comunin de los miembros del grupo se interiorizan en el marco
de la idea de la obra; despus de haber sido el objeto de la institucin
corporativa, .la idea deviene el sujeto de la persona moral que se
desarrolla en el cuerpo constituido".
"En las instituciones de la segunda categora, que pueden denominarse instituciones-cosas, el elemento del poder organizado y el de
las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo, no estn
interiorizados en el marco de la idea de la obra, y aunque existen en
el medio social, permanecen exteriores a la idea. La regla del Derecho,
101
socialmente establecida, es una institucin de este segundo tipo: es

institucin porque, en tanto que es idea, se propaga y vive en el medio
social, pero ella no engendra, visiblemente, una corporacin que le
sea propia: vive en el cuerpo social -en el Estado, por ejemplotomando de ste su poder de sancin y aprovechando de las manifestaciones de comunin que se producen en l, pero no puede engendrar
una corporacin porque no es un principio de accin O de empresa,
sino por el contrario, un principio de limitacin".
' l a s instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por
operaciones de fundacin que les suministran su fundamento jurdico
al continuarse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a
operaciones jurdicas de gobierno y de administracin repetidas y,
adems, ligadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdicas de disolucin o de abrogacin. De este modo, las
instituciones representan jurdicamente la duracin, y su urdimbre
slida se cruza con la trama ms floja de las relaciones jurdicas pasajeras" lo.
Segn Hauriou, los elementos de toda institucin corporativa son
tres: la idea de la obra por realizar en un grupo social; el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realizacin; y la manifestacin de comunin que se produce en el grupo social respecto
de la idea y de su realizacin.
Para Hauriou, "el elemento ms importante de toda institucin
corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una agrupacin
social o en beneficio de esa agrupacin. Todo cuerpo constituido lo
es para la realizacin de una obra o de una empresa" 20.
Pero "no se debe confundir la idea de la obra a realizar, que
merece el nombre de idea directriz de la empresa, con la nocin del
fin, ni con la de la funcin"
"La idea directriz de la obra, que sobrepasa de este modo las
nociones de fin y de funcin, podra identificarse ms justamente con
la nocin de objeto. La idea de la empresa es el objeto de la empresa,
porque la empresa tiene (por objeto realizar la idea. Esta es de tal
modo el obje+o de la empresa que es por ella y en ella que la empresa
va a objetivarse y a adquirir una individualidad social" 22.
Segn Hauriou, "el segundo elemento de toda institucin corporativa es, en efecto, un poder de gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa y que est a su servicio. Es 10 que
corrientemente se denomina organizacin de la institucin..." 23.
El tercer elemento de la institucin corporativa es "la manifestacin de comunin de los miembros del grupo y tambin de los rganos
19 ~ ~ A W R I C HAURIOU.
E
La teoria de la institucin y de la fundacin. Pgs.
39 a 41.
20 M A U R IHAVRIOU.
~
La Teora de la institucin y de la fundacin. Pg. 42.
"1 MAURXCE
HAURIOU. La teora de la irirtitucin y & la fundacin. PBg. 42.
22 MA~RICE
HAURIOU. La teora ak
institucin y & la fundacin. Pag. 44.
23 MAURICE
HAURIOU. La teora de la institucin y de lo fundacin. Pg. 47.
d e gobierno, sea en la idea de la obra a realizar, sea en la de los

medios a emplear* 24.
Para Hauriou, "las instituciones corporativas sufren el fenmeno
de la incorporacin, que las conduce al de la personificacin. Estos
dos fenmenos estn, a su vez, bajo la dependencia de un movimiento
d e interionzacin que hace pasar al marco de la idea directriz de la
empresa, en primer lugar, a los rganos de gobierno con su poder de
voluntad y, luego, a las maniiestaciones de comunin de los miembros
del grupo. Este triple movimiento de interiorizacin, de incorporacin
y d e personificacin, es de capital importancia para la teora de la
personalidad 25.
E ) Teora del patrimonio adscrito a un fin o del patrimonio de

afectacin. Los representantes ms caracterizados de esta tesis son
Aloys von Brinz y Ernst Immanuel Bekker. Sostienen que pueden
existir dereohos y obligaciones sin sujetos. Existen patrimonios sin
dueo en el caso de las asociaciones, de las fundaciones y del Estado,
que estn adscritos a un fin. Estos patrimonios reciben e1 nombre de patrimonios d e afectacin. Mas esta afectacin no significa la creacin
de un sujeto d e Derecho o persona moral. Lo que ocurre es q u e el
Derecho objetivo asegura la afectacin d e ciertos bienes al cumplimiento d e determinados fines.
Segn Bnnz los romanos jams distinguieron entre personas naturales y jurdicas; slo el hombre era sujeto de Derecho. Se limitaron
a establecer que ciertos bienes no pertenecan a nadie en particular,
aunque estaban bajo el imperio del Derecho. Segn Brinz han sido los
modernos los que introdujeron la nocin de personalidad moral, y
para justificarla idearon el axioma d e que no hay patrimonio sin sujeto;
pero esto, a juicio de Brinz, es una fantasa y so; vanas las argumentaciones tendientes a probar lo contrario. Si se eonsidera el patrimonio
"como un conjunto d e riquezas afectadas a cierto fin, esta afectacin
puede ser protegida socialmente sin que haya una persona titular del
patrimonio: el patrimonio de la persona jurdica es, en realidad, patnmonio del fin ideal perseguido por ella. Esta idea es ms visible en
las fundaciones que precisamente se caracterizan por dominar en ellas
el fin perseguido; pero el mismo principio se aplica a las corporaciones.
E n ellas, la "universitas" misma es la q u e forma ese finvz0.
F ) Teora del patrimonio colectim. La sustentan, entre otros,

Marcel Planiol y Josepli Barthelemy. Para esta teora, las personas
colectivas consisten en patrimonios colectivos que han sido sustrados
del rgimen d e la propiedad individual. Mas esta propiedad colectiva
no debe ser confundida con la propiedad indivisa, una de las formas
24
MAURICEIIAUHIOU.La teorh de .h institucin r~ de lu firri<luci(n. Pg. 49.

teoria de la institucin u e b frrndacin. Pes.
" MAURICEHAURIOU. La
51 y 52.
20 C A ~ W S
BALMACJDA LAZCANO. El estatuto de las pe.rsonas jurdicas. Pgs.
32 Y 33.
103
de la individual; la mera copropiedad es an virtualmente divisible;

pero hay casos en que los derechos individuales d e los asociados, por
su misma indivisibilidad, llegan a constituir una unidad jurdica que
no puede romperse; entonces, cuando se tiene un patrimonio colectivo,
surge una persona jurdica colectiva.
G ) Teora de la fic&'n legal. Fue desarrollada por Federico

Carlos de Savigny, Rodolio von lhering y otros representantes d e la
Escuela Histrica, y sostiene q u e los nicos seres que son sujetos de
Derecho son los hombres, ya que solamente ellos estn dotados de
razn y de voluntad. Las personas jurdicas son meras creaciones
artificiales del legislador, quien les da vida guiado por razones d e
inters general, y no tienen ms capacidad q u e la que ste les otorga.
Al respecto escribe Federico Carlos d e Savigny: "Yo uso la denominacin personas jurdicas simplemente ( a la cual se contrapone por
tanto la persona natural, o sea el hombre particular), para expresar
que aqullas tienen existencia como persona slo en virtud de este fin
jurdico. Antes se usaba mucho el nombre d e persona moral, que yo
To rechazo por dos razones: en primer lugar porque, en general, no
toca lo que hay d e esencial en este concepto, donde no entra para
nada ninguna relacin moral; en segundo lugar, porque esa expresin
es ms bien apropiada para indicar, entre los hombres, a aqiiellos que
son lo opuesto a los inmorales, de modo que ese nombre lleva nuestro
pensamiento a un orden de ideas realmente distinto".
"Tampoco los romanos tienen un trmino general para indicar
todos los casos d e esta especie. Cuando quieren expresar este carcter
de tales sujetos en general, dicen slo que tomlan el lugar de las personas, lo que equivale a decir que son personas ficticia^"^^.
Rodol'fo von Ihering sostiene que "los verdaderos sujetos del Derecho, no son las personas jurdicas, sino los miembros aislados; aqullas no son ms que la forma especial mediante la cual stos manifiestan sus relaciones jurdicas al mundo exterior, forma que no tiene
importancia alguna para las relaciones jurdicas de los miembros entre
s"28. Para von Ihering la personalidad jurdica es un medio tcnico
consagrado por el Derecho, ms bien p r razones prcticas, pues, d e
esta manera se facilita la prosecucin de determinados intereses comunes. Es una unidad personal artificial; un sujeto jurdico aparente bajo
el cual se oculta el verdadero: los asociados o los destinatarios.
H ) Teoru de la persona jurdica colectiva como unidad de un

conjunto de n o r w . Para esta teora, enunciada por Hans Kelsen,
(1881-1973), "el concepto jurdico de persona o d e sujeto d e derecho
expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de r e s ~ p n sabilidades y de derechos subjetivos...".
27 FEDERICO
CAAWnr SAVIGNY. Sistetw del Diritto Romano atttiah. Volume
Secondo. Pgs. 244 y 245.
~ ~ R O W L F OVON ~ ~ U N G El. espiritu del Demcho Ronano. Tomo IV.
P4g. 382.
104
T E O R ~ AD E L D E R E C H O
"A semejanza de la persona fsica, la persona llamada moral o

jurdica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a
saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de
individuos. Ella es a veces la personificacin de un orden jurdico
parcial, tal como los estatutos de una asociacin, y a veces la de un
orden jurdico total, que comprende el conjunto de los rdenes jurdicos
parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado".
"Para la teora tradicional la persona fsica es un hombre, sujeto
de derechos y deberes, en tanto que la persona jurdica no es un
hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distincin necesaria entre
el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona
fsica y la persona jurdica, y es incapaz de concebir la persona fsica
como una persona jurdica y reunir a estas dos personas en una nocin
comn".
"Para la Teora pura del derecho, por el contrario, la persona
fsica y la persona jurdica son ambas la personificacin de un orden
jurdico, de tal modo que no hay diiferencia esencial entre estas dos
clases de personas, ya que la persona fsica es tambin una verdadera
persona jurdica. Esta concepcin tiene la ventaja de drscartar la idea
de que la persona es una especie de sustancia que tiene sus deberes,
sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver en la persona
la personificacin de un conjunto de normas jurdicas, por lo tanto
de un orden jurdico parcial o totB1, dicha concepcin evita el error
de considerarla como cosa distinta del conjunto de deberes, responsabilidades y derechos subjetivos constituidos por esas normas. Se abstiene as de proceder a un desdoblamiento superfluo y engaoso a la
vez".
"Al igual que la persona fsica, la persona jurdica carece, pues,
de existencia real O natural. En este sentido
son reales las conductas humanas reguladas por normas de naturaleza diversa, La persona jurdica, concebida como una realidad distinta de los individuos,
pero, cosa extraa, no perceptible por los sentidos, o como un organismo social superior a los individuos que la componen, es la hipstasis
de un concepto puro destinado a facilitar la descripcin del derecho.
La persona jurdica no es un superhombre, as como tampoco la persona
fsica es un hombre".
"Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una
persona jurdica no son en realidad otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen,
pues las normas jurdicas slo regulan conductas humanas. Cuando
iin orden estatal impone deberes y responsabilidades a una persona
jurdica y le confiere derechos subjetivos, regula la conducta de ciertos
individuos sin designarlos, y delega el poder de proceder a esta designacin en la persona jurdica, es decir, en el orden jurdico parcial
cuya unidad expresa esa persona. La conducta de los individuos designados por la persona jurdica es as regulada de manera indirecta
por conducto de un orden jurdico parcial".
seo
105
"Esta distribucin de funciones entre el orden jurdico total y 10s

rdenes jurdicos parciales es posible porque la conducta d e un individuo comprende dos elementos distintos, uno personal o subjetivo, el
otro material u objetivo. Hay, por una parte, el sujeto de la accin
o de la omisin, el individuo que obra o no obra, y por otra parte,
la accin o la omisin en s misma. Una norma es completa cuando
determina estos dos elementos. Si slo determina uno, es incompleta
y debe ser completada por otra norma. Una norma de la cual se dice
que regula la conducta de una persona jurdica unicamente determina
de manera directa el elemento objetivo, ya sea una accin o una omisin. Deja que otra norma se encargue de determinar el elemento
subjetivo, de designar al individuo que deber conducirse de la manera prescrita".
"Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurdica no son otra cosa que los deberes, responsabilidades y
derechos subjetivos de ciertos individuos, pero impuestos o conferidos
de manera colectiva y no, como sucede habitualmente, de manera individual. Lo que se denomina la propiedad d e una persona jurdica
es la propiedad colectiva de los individuos que la componen, pero
stos no pueden disponer de ella de la misma manera que disponen
de su propiedad individual. Deben conformarse a las reglas establecidas por el orden jurdico parcial cuya unidad expresa esa persona
jurdica. El crdito de una persona jurdica es un crdito colectivo de
sus miembros. Slo el rgano competente puede hacerlo valer y no
cada miembro en forma aislada. El individuo que interviene como
rgano slo posee esta calidad en la medida en que su accin est
autorizada por el orden jurdico parcial y, por consiguiente, puede ser
imputada a este orden considerado como una unidad".
"La persona jurdica se convierte as en un punto de imputacin.
Todos los actos d e una persona jurdica son, en rigor de verdad, actos
cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que
representa la unidad de un orden jurdico parcial O total" 29.
CONSTITUTIVOS
4. ELEMENTOS
DE LAS PERSONAS ~ D I C A COLECTIVAS.

S
Cualquiera que sea la teora que admitamos sobre la naturaleza

de las personas jurdicas colectivas, tenemos que concluir que existen
algunos elementos constitutivos esenciales que les son comunes. Ellos
son:
A ) Una plu.ra1idud de sujetos que deben ser considerados como
una sola persona. Este elemento no se advierte con claridad respecto
de las fundaciones, porque es indeterminado, mas un examen detenido
nos revela que dioha pluralidad de personas la constituyen los beneficiarios de la fundacin: los enfermos, por ejemplo, tratndose de un
hospital. No debe creerse que el elemento que estamos tratando comprende slo los actuales beneficiarios sino que tambin los futuros,
29
HANS KELSEN. Teoru Pura del Derecho. Pgs. 126 a 130.
es decir, todas aquellas personas que se encuentren en el porvenir en

las condiciones previstas, y precisamente en vista d e las cuales se
cre la fundacin.
B ) Un fin por al cual trabajan los asociados, o al cual est destinado el patrimonio provedo por una persona. Este fin debe ser determinado y lcito no importando que l sea pblico o privado.
C ) Un patrimonio actual o potencial que se considere perteneciente a la persona jurdica, ya que, si no existe, el fin se hace inalcanzable y no es posible tratar al conjunto de personas como un solo
sujeto de Derecho.
D ) IntenciOn o nimo d e los miembros de la agrupacin d e constituir una sota persona, con una organizacin capaz de dirigirla hacia
la obtencin de sus propsitos.
Una vez que se renen los elementos de hecho antes mcncionados, los miembros de la persona jurdica pueden actuar en igual forma
y lograr idnticos resultados como si fuera una persona colectiva, pero,
en realidad, dicho grupo no tiene tal calidad, ya que sus integrantes
son tratados como sujetos aislados. Para que nazca la persona jurdica, no slo se requiere la reunin de aquellos elementos de hecho,
sino, adems, un elemento jurdico: el reconocimiento por parte del
Estado.
Como ya lo hemos visto, algunpls teoras afirman que es el Estado
e1 que crea la personalidad jurdica, en tanto que otras sostienen que
esta autorizacin no es ms que un reconocimiento de un estado de
cosas ya existente. Esta discusin carece d e importancia en la prctica.
La autorizacin se exige, y sin ella la persona jurdica colectiva no
puede actuar.
5. CAPACIDAD
DE LAS PERSONAS JURDICAS
COLECTIVAS.
La persona
jurdica colectiva adquiere capacidad una vez que se renen los
elementos de hecho y el Estado le presta su reconocimiento. Esta
capacidad se extiende tanto a los derechos privados como a los pblicos, excepcin hecha de todos aquellos derechos que tienen como presupuesto necesario la existencia del organismo humano. Esto en lo que
dice relacin con la capacidad de goce.
Respecto de la capacidad d e ejercicio, la opinin dominante es
que las personas jurdicas no la tienen. La razn proviene de la naturaleza misma de las cosas: si la persona colectiva es una abstraccin,
no obstante la realidad que la sustenta, y la capacidad d e obrar requiere de un organismo fsico, es lgico que no tenga tal capacidad.
Es por eso que ella debe nombrar de entre sus miembros algunos
que acten en su nombre y representacin, los que, por tal razn,
reciben el nombre de representantes. Ahora bien, si la persona colectiva no tiene capacidad de ejercicio, 2cul es la responsabilidad que
le corresponde por los actos ilcitos de sus representantes? Slo dejamos planteado aqu este problema. L e dedicaremos ms adelante un
prrafo especial, por su importancia.
107
Las personas jurdicas colectivas estn, adems, sometidas a otra

serie d e limitaciones, establecidas ya en el inters social, ya en su
propio beneficio. En razn de las primeras el Estado tiene ingerencia
en ellas y las vigila; en virtud de las segundas, fuera de otras limitaciones, las personas jurdicas colectivas no pueden realizar actos que
no estn comprendidos en la esfera del fin preciso para el que nacieron y los derechos que adquieran slo pueden emplearse en la
realizacin de dicho fin. Este es el llamado "principio de la especialidad del fin".
A este respecto el Cdigo Civil de Chile establece que "las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo d e la corporacin ha conferido este carcter" (artculo 551). Y luego agrega
que "los actos del representante de la corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de
la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante" (artculo 552).
6. RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERWNAS
JURDICASCOLECTIVAS.
Intimamente ligado al problema de la naturaleza de las personas
jurdicas colectivas est el de su responsabilidad o irresponsabilidad
penal. Puede la persona jurdica colectiva cometer delitos penales y
cer ~rocesadapara perseguir su responsabilidad criminal? H e aqu el
problema que debemos analizar.
Existen dos teoras: una que niega la responsabilidad penal de
las personas colectivas, y otra que la acspta.
A) Teora de la no responsabilidad penal. Deriva de la teora de la ficcin legal y es aceptada por muchos tratadistas de Derecho Penal.
*
Francisco Carrara, por ejemplo, considera que slo el hombre
puede ser sujeto activo de delito porque al delito le es esencial que el
hecho provenga d e una voluntad inteligente, que no existe ms que
en el hombre.
E'euerbach, por su parte, sostiene que slo el individuo es sujeto
posible del crimen, porque si una sociedad, slo a causa de un fin
determinado subsiste como persona moral, los individuos que la forman no obran como tal sociedad, cuando obran, no por el fin de la
sociedad misma, sino ,por otro diverso, como sera el caso de la ejecucin de un hecho ilcito.
Manzini tampoco acepta la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
Mezger es del mismo parecer que los autores anteriores, al considerar que el delito, siondo accin es, como tal, propio slo de la
conducta humana; slo el hacer y el omitir del hombre es punible.
Si analizamos estas concepciones y algunas otras anlogas, podemos resumir las objeciones a la responsabilidad de los entes morales
en las siguientes:
a ) La persona jurdica colectiva no puede tener responsabilidad

penal porque, careciendo d e conciencia y de voluntad, no podra imputrsele un delito.
b) Es de la esencia de la persona jurdica colectiva que el fin
o fines que se proponga sean lcitos.
c ) La pena que se impusiera a la persona jurdica colectiva
recaera sobre los miembros inocentes y aun sobre los que se hubiesen
opuesto a la comisin del delito.
d ) De todas las sanciones punitivas admitidas, slo son aplicables a las personas jurdicas colectivas las penas pecuniarias.
La legislacin chilena no acepta la responsabilidad penal de las
personas jurdicas colectivas. En efecto, el Cdigo d e Procedimiento
Penal de Chile establece que "la responsabilidad penal slo puede
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que afecte a la co~poracinen cuyo nombre hayan obrado" (artculo 39, inciso 2").
B ) Teora de la responsabilidad penal. Es una consecuencia de

la teora d e la realidad.
En concepto de los partidarios de esta teora, si la persona jurdica posee vida propia e independiente de la de sus integrantes, y
puede, por lo tanto, ser sujeto de derechos y obligaciones, no hay imposibilidad lgica ni material para fmponerle responsabilidad penal.
Argumentan de la siguiente manera:
a ) No es efectivo que las personas colectivas carezcan de voluntad; por el contrario, ellas poseen una voluntad independiente de
la de sus asociados, tendiente a realizar el fin de la colectividad; si
bien no es una voluntad psicolgica, como la del hombre, es una voluntad orgnica al servicio d e la asociacin. Esta_voluntad orgnica es
suficiente para realizar el elemento intencional que es la condicin
subjetiva del delito.
Aunque la intencin delictual se confunda con la voluntad del
individuo que sirve de rgano d e la colectividad, no puede identificarse enteramente con la voluntad personal, porque estos individuos
quieren lo que realizan no para s, sino para la persona jurdica.
La que obra es, pues, la voluntad corporativa, la misma que tiene
como substrato a los derechos patrimoniales que pertenecen a la persona jurdica colectiva.
b ) No es efectiva la objecin que se basa en el principio de la
especialidad del fin, segn el cual las personas morales no podran
cometer delitos ya que slo pueden perseguir el fin determinado para
el que fueron autorizadas por el Estado, y este fin, segn el Estado,
debe ser lcito. No es cierta tal objecin, porque el principio d e la
especialidad del fin es solamente una medida de carcter administrativo, que tiene por objeto evitar las confusiones que se presentaran si una misma persona colectiva persiguiera fines diferentes.
109
Adems, el principio de la especialidad del fin no tiene influencia

alguna sobre la capacidad de la persona jurdica.
c ) A la pretendida objecin de la violacin del principio de la
personalidad de las penas, en virtud del cual stas no deben afectar
sino al delincuente y no a aquellos que no han intervenido personalmente en la comisin del delito, los partidarios de la teora de la responsabilidad responden de la siguiente manera: en el delito corporativo, su gestacin y ejecucin presentan caractersticas especialsimas. Para que una persona jurdica delinca, es indispensable que
previamente se haya decidido por el rgano correspondiente la comisin del delito, y que su ejecucin se haga tambin en forma corporativa. Por consiguiente, a un delito corporativo le corresponde tambin una sancin corporativa, de carcter colectivo, ya que no se
trata de penar una suma de delitos individuales con una sancin penal
corriente que afecte a cada uno de los componentes de la corporacin,
sino de penar un delito colectivo. Esto no significa una infraccin del
principio de la personalidad de las penas, sino, ms bien, una aplicacin del mismo.
d ) Respecto a la objecin de que a las personas jurdicas colectivas slo pueden imponerse penas pecuniarias, los partidarios de la
teora de la responsabilidad contraargumentan afirmando que ello no
es efectivo, ya que existen penas colectivas como la disolucin, la
privacin de privilegios, la suspensin de actividades, la clausura, la
prohibicin de celebrar determinados negocios y otras. Agregan, por
iltimo, que el imponer penas colectivas a las personas morales es una
necesidad, porque bien podra suceder que stas, apoyndose en su
impunidad, desarrollasen una accin perturbadora del orden social.
El delito corporativo, que es aquel come7. EL DELITO CORPORATIVO.
tido por las personas jurdicas colectivas, reviste particulares caractersticas:
a ) El hecho delictuoso debe ser acordado por el rgano deliberante y realizado en la prctica por el rgano ejecutivo. Esto, si ambos rganos se encuentran separados, pero bien puede suceder que
acten confundidos, como cuando el Directorio de una sociedad aprueba la comisin de un delito y al mismo tiempo lo ejecuta. En todo
caso, el rgano deliberante debe decidir la comisin del delito, ya que
sin esta manifestacin de voluntad no hay intencin y, por consiguiente,
responsabilidad penal para la persona jurdica colectiva. Como expresbamos anteriormente, tambin se exige que el delito haya sido Ilevado a la prctica por el rgano ejecutivo; esta condicibn es lgica,
porque la labor especfica y propia del rgano ejecutivo es cumplir
lds resoluciones del rgano deliberante.
b ) Adems, los rganos de la persona jurdica colectiva deben
actuar dentro de la esfera de sus respectivas atribuciones. Si, por el
contrario, los rganos se extralimitan en sus funciones, quedarn ellos
mismos sujetos a responsabilidad frente a la persona jurdica colectiva
por los daos y perjuicios que hayan podido causarle, sin perjuicio de
110
las medidas correctivas que establezcan los estatutos correspondientes.

Si los rganos van ms all de su competencia, la persona jurdica
colectiva queda exenta d e responsabilidad penal.
c ) Se exige, tambin, como requisito, que la manifestacin de la
voluntad delictiva se haga en forma corporativa, es decir en la forma y
condiciones que una legislacin determinada exige para que la voluntad
d e la persona jurdica colectiva sea legalmente vlida. En este sentido,
el rgano deliberante deber observar rigurosamente las solemnidades
y dems requisitos que los estatutos prescriben para la adopcin de
los acuerdos.
d ) Algunos autores agregan, como requisito, el que la persona
jurdica colectiva pueda ser objeto d e pena, ya que si ello no ocurriere, la penalidad corporativa sera ilusoria. Como vimos al estudiar
la teora de la responsabilidad penal d e las personas jurdicas colectivas, es perfectamente posible aplicar penas a esta especial categora
de entes.
e ) La ejecucin del delito corporativo requiere d e la participacin d e dos personas: de la persona jurdica colectiva y d e la persona
fsica mediante la cual acta.
Los delitos corporativos son generalmente de carcter econmico
(especulacin, acaparamiento, etc.) y slo se sancionan una vez que
han sido consiimados.
En estos delitos, la voluntad delictiva se exterioriza por el acuerdo
del rgano deliberante, d e modo que la prueba de la intencin es
fQcil, en contraposicin al delito individual, en que la intencin delictiva es d e difcil constatacibn.
8. CLASIFICACI~N
DE LAS PERSONAS JUFDICAS COLECTIVAS.
Las perS0nas jurdicas colectivas se clasifican en personas jurdicas de Derecho
Pblico y de Derecho Privado.
Esta distincin se hace atendiendo a diversos criterios. Algunos
autores sostienen que el criterio d e diferenciacin entre estas dos clases dc personas jurdicas colectivas, radica en la iniciativa para la
creacin del ente; as, las personas jurdicas c~lcctivasd e Derecho
Privado emanan de la iniciativa privada, en tanto que las personas
jurdicas colectivas de Derecho Pblico son creadas por resolucin d c
la autoridad pblica. Otros autores, en cambio, atienden a la potestad
pblica, y definen las personas jurdicas colectivas pblicas como aquellas que estn invcstidas de imperio, y a las privadas como las que
carecen de dicha potestad. Otros se apartan de las soluciones dadas y
proclaman como criterio diferencial la naturaleza del fin; para ellos, lo
determinante en las personas jurdicas colectivas pblicas cs la consecucin de un fin d e inters general, y en las privadas, el propsito
de realizar los fines particulares de los asociados. Por ltimo, no faltan
algunos que atiendan a la fuente d e los recursos; las personas jurdicas colectivas pblicas obtienen sus recursos de la generalidad d e los
habitantes de la Nacin, mientras que las privadas los reciben de sus
miembros.
111
A ) Las pcrrsonas jurdicas colectivas d e Derecho Pblico son el

Estado; el Fisco, esto es, el Estado considerado desde el punto d e
vista de sus intereses patrimoniales; las municipalidades; las iglesias;
las comunidades religiosas; las universidades estatales, etc.
B ) Las personas jurdicas colectivas d e Derecho Privado son de

dos clases: las que persiguen finm tle l m o y 2as que no persiguen
fines d e lucro.
La persona jurdica colectiva de Dereclio Privado que persigue
fines de lucro se denomina tambin sociedad o compaa y se entiende por tal un '"contrato en que dos O ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira d e repartir entro s los beneficios que de
ello provengan". "La socicdad forma una persona jurdica, distinta de
los socios individualmente, considerados" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2053).
Atendiendo a su objeto, las sociedades se clasifican en civiles y comerciales. "Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica d e actos de comercio. Las otras son sociedades
civiles7'. (Cdigo Civil de Chile, artculo 2059).
En cuanto a sus caracteres, las sociedades pueden ser colectivas,
annimas, encomanditas o de responsabilidad limitada.
La sociedad colectiva es "aquclla en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido d e comn acuerdo" (Cdigo
Civil de Chile, artculo 2061, inciso Y ) . Las sociedades colectivas pueden ser civiles o comerciales. Entre unas v otras existen ciertas diferencias que es preciso destacar. Desde luego se diferencian en la responsabilidad d e los socios, porque en las sociedades colectivas civiles
los socios responden con todos sus bienes, personal e ilimitadamente,
dividindose la deuda entre todos a prorrata d e sus aportes; en tanto
que en las colectivas comercialaq la responsabilidad es solidaria e
ilimitada. Tambin se distinguen
en cuanto a su perfeccionamiento.
u
pues la civil es consensual, mientras que la comercial es solemne. Existen otras diferencias, pero son de menor importancia.
La sociedad annima se define como "una Dersona iiirdica formada por la reunin d e un fondo comn, suministrado por accionistas
responsables slo hasta e1 monto d e sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del
objeto de la empresa" (Cdigo de Comercio d e Chile, artculo 424).
La sociedad encomandita es la que se celebra entre una o ms personas que se comprometen a llevar a la caja comn un determinado
aporte, obligndose slo hasta la concurrencia de l, y una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la socicdad, por s
o sus delegados y en su nombre particular. Los primeros socios se llaman comanditarios, y los segundos, gestores. A los comanditarios les
est prohibido administrar, y no pueden incluir su5 nombres en la raz6n social. (Cdigo Civil de Chile, artculo 2061 inciso 3" y Cdigo de
Comercio d e Chile, artculo 470).
La sociedad de responsabilidad limitada es aquella compuesta
A
exclusivamente de socios responsables hasta el monto de sus aportes,

en la cual las cuotas sociales no pueden ser representadas por ttulos
negociables, ni pueden cederse sino bajo ciertas condiciones imperativamente determinadas por la ley. Entre sus caractersticas ms distintivas pueden citarse las siguientes: a ) Existencia de un capital
determinado como nica garanta para los acreedores; b ) Nmero
reducido de socios; c ) Representacin del capital por partes o cuotas
sociales que no son negociables y cuya transmisin se somete generalmente a restricciones; d ) Prohibicin de recurrir a la suscripcin
pblica para formar o aumentar el capital social; e ) Determinacin,
en ciertos casos, de una responsabilidad comn o solidaria de los
socios; y f ) Simplificacin de las formalidades de constitucin y funcionamiento con relacin a las de las sociedades anbnimas.
Las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines
de, lucro se dividen en corporaciones
y fundaciones.
La corporacin consiste en la reunin permanente de un grupo
de personas que persigue fines ideales o no lucrativos. El substrato
de la corporacin es el conjunto de sus asociados. Para su creacin se
requiere la presencia, por lo menos, de dos personas. Es independiente
de sus miembros y no desaparece por el hecho de que todos sus asociados se renueven por continuos cambios o por la circunstancia de
que desaparezcan todos sus miembros, ya que basta que quede uno
de ellos para que la coiiporacin sybsista. Son ejemplos de corporaciones los centros estudiantiles y deportivos.
Las fundaciones tienen por-objGo realizar un fin lcito, de inters
genmal, por medio de un patrimonio, proporcionado por su fundador,
afecto permanentemente a su consecucin.
Se discute sobre el verdadero substrato de las fundaciones. Rodolfo von Ihering sostiene que la base de las fundaciones est constituida
por los destinatarios, es decir, por las personas beneficiadas con ella,
como los enfermos en el caso de un hospital. Julius von Gierke, Ernesto
Zitelmann y otros creen que es la voluntad del fundador la que determina el sujeto del Derecho, voluntad que sobrevive a la muerte del
fundador. Para Heise y Arndts, las fundaciones consisten en patrimonios afectos a un fin general. Algunos, como Federico Carlos de Savigny,
Enneccerus y Andreas von Tuhr, afirman, por ltimo, que la personalidad de la fundacin reside en la finalidad a que ella se dedica.
9. TRMINODE
LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS.
El fin de la existencia de las personas jurdicas colectivas puede ocurrir

por varias causas:
a ) Por la voluntad de los asociados; pero en algunos casos es
necesaria la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia
(Cdigo Civil de Chile, artculo 559, inciso lo).
b ) Por disposicin de la autoridad que legitim su existencia,
en contra de la voluntad de los asociados, si la persona no cumple O
ha desvirtuado los fines para los cuales se cre, o realiza actividades
LOS SUJETOS DEL'DERECIIO
113
contrarias al ordenamiento jurdico, al orden pblico O a la moral

(Cdigo Civil d e Chile, artculo 559, inciso 2").
c ) Por reduccin de sus miembros a un nmero tan pequeo
que no pucda cumplir los fines para los cuales se estableci (Cdigo
Civil de Chile, artculo 560).
d ) Por la destriiccihn de los bienes destinados al cumplimiento
de sus finalidades, en el caso de las fundaciones (Cdigo Civil de
Chile, artculo 564 ) .
e ) Por la reforma de los estatutos efectuada con el objeto de
transformarla absolutamente o fusionarla con otros entes, otorgando
una distinta finalidad y un diverso carcter y organizacin a los elementos personales y reales que la constituyen.
f ) Por disposicin de los estatutos, cuando se realizan los acontecimientos previstos en ellos como causales de disolucin.
VI. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS

1. CONCEPTO.Bajo la expresin atributos de las personas jurdicas
se comprenden una serie de cualidades, propiedades o prerrogativas
que pertenecen a las personas por el solo hecho de serlo. Estos atnbutos se refieren tanto a las personas jurdicas individuales como
a las colectivas, claro est que atendidas ciertas limitaciones establecidas en consideracin a la distinta naturaleza d e unas y otras.
Entre estos atributos, los ms importantes, por su trascendencia
jurdica, son: la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el domicilia, el estado civil y el patrimonio.
2. LA CAPACIDAD DE GOCE. Se entiende por capacidad de goce la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Hoy en da, habiendo desaparecido la institucin de la esclavitud, esta capacidad
pertenece a todos los seres liumanos, sin excepcin de ninguna especie.
En efecto, no se concibe una persona sin esta capacidad, y d e all
que pueda decirse que la personalidad se identifica con la capacidad
de goce. Sin embargo, existen ciertas incapacidades de goce, pero ellas
en ningn caso son generales sino particulares, esto es, se refieren a
determinados derechos. D e estas incapacidades particulares, las ms
importantes son las quc recaen sobre los derechos sucesorios.
La regla general de que la capacidad de goce debe pertenecer a
todas las personas, sin excepcin, se cumple en su totalidad respecto
de las personas jurdicas individuales, pese a ciertas incapacidades
especiales o particulares que pueden existir.
Sin embargo, tratndose de las personas jurdicas colectivas, la
regla general sufre frecuentes excepciones, establecidas en consideracin a su naturaleza especial. Como acertadamente expone Nicols
Coviello, "la persona jurdica tiene la capacidad de todos los derechos
menos de aquellos que presuponen la existencia del organismo fsico,
los cuales, como hemos visto, pueden ser tanto personales como patri-
114
TEOKIA DEL DERECHO
moniales. Por consiguiente, la capacidad de la persona jurdica, habida

cuenta de su naturaleza, es plena y genrica y no limitada a slo los
derechos que le atribuye la ley, como querran algunos partidarios
demasiado lgicos de la tcora dc la ficcin; en la ley encontramos
solamente, y para casos especiales, algunas limitaciones que, siendo
excepciones, vienen a confirmar la regla" ". De lo diclio anteriormente
se desprende que los dereclios d e familia y los patrimoniales derivados
de los d e familia no pueden pertenecer a las personas jurdicas colectivas, ya que requieren de una individualidad fsica. No obstante,
ciertas legislaciones extienden a las personas jiirdicas colectivas algunos
derechos que suponen una persona fsica. Esto sucede, por ejemplo,
con los derechos d e curadura de derneiitcs y de tutela, que se dan
al establecimiento en que el demente se encuentra internado y al
asilo en que se enciientra el hijo cle padre desconocido, respcctivamente.
En cuanto a los derechos patrimoniales, las personas jurdicas son
plenamente capaces de goce. Sin embargo, algunos autores hacen una
excepcin tratndose de los derechos de uso
habitacin. Otras
limitaciones establecidas en atencin a la natura eza de las personas
jurdicas colectivas dicen relacin con la capacidad para ser testigo
y para prestar declaracin en juicio. En este ltimo caso, son los representantes de la persona jurdica colectiva los que prestan la confcsin a su nombre, y se discute en y e s t r o ordenamiento jurdico si se
requiere o no autorizacin expresa de los miembros de la asociaciOn
para llevar a cabo la confesin.
Es frecuenite t a m b i h que las legislaciones establezcan ciertas
limitaciones a la capacidad de las personas jurdicas colectivas, no en
atencin a su especial naturaleza, sino por consideraciones polticas O
econmicas. Estas restricciones dicen relacin, la mayora d e las veces,
con la conservacin y enajenacin de los bien- races, las que no
pueden realizarse sino bajo las condiciones que la ley establece.
3. LA NACIONALIDAD. Se acostumbra definir la nacionalidad como

el vnculo jurdico que une a un individuo con un Estado determinado.
La nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recprocas.
Ciertas legislaciones no reglamentan la nacionalidad en sus Constituciones Polticas, sino que lo hacen en sus Cdigos Civiles o en
leyes especiales. En nuestro pas sucede lo contrario. Nuestro legislador, comprendiendo que la mayor importancia de la nacionalidad se
da en el Derecho Pblico y no en el Privado, estableci en el Cdigo
Civil d e Chile el principio general d e que "son chilenos los que la
Constitucin del Estado declara tales. Los d e m b son extranjeros"
(artculo 56).
La distincin de las personas en nacionales y extranjeras, reviste
importancia tratndose de la adquisicin y goce de los dereclios pblicos y de los privados.
30N1cods COVIELW.Docyrina General del Dercclio Civil. PAg. 244.
115
En Chile, respecto de los derechos pblicos, la facultad de elegir
v de ser elegidos para cargos de represcntacin pol>ular no se concede

a los extranjeros. De all que stos no puedan ser ni Diputados ni
Senadores. No obstante, los extranjeros varones y mujeres ma ores de
vrintiin aios pueden inscribirse en los Registros Municipa es para
-participar en las elecciones municipales, siempre que cuenten con
ms de cinco aos consecutivos de residencia en el pas, que sepan
leer y escribir y que residan en la comuna correspondiente (Ley dc
Miiiiicipalidades de Cliile, artculo 19, letra b).
En relacin con las garantas constitiicionales, en general stas
se reconocen a todos los habitantes del territorio nacional, principio
que est contenido en la Constitucin Poltica de Chile que expresa
que: "la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Rcpiblica ...",
los siguientes dereclios (artculo 10). Esta expresin es amplia y comprensiva de todas aqiiellas personas que habitan el territorio nacional.
En lo que dice relacin con los derechos civiles o privados, en
Cliile existe amplia igualdad entre los cl~ilcnosy los extranjeros. "La
ley no reconoce diferencia entre el cliilcno y el cxtrarijero en cuanto
a la adquisicin y goce de los derechos civiles..." (Cdigo Civil de
Chile, artculo 57). Esta disposicin ticnc algunas excepciones establecidas en el mismo Cdigo Civil de Chile o en leyes especiales. Las
ms importantes son las siguientes: a ) En el mar territorial no pueden
pescar los extranjeros no domiciliados (Cdigo Civil de Chile, artculo
611); b) Los extranjeros no domiciliados en la Repblica no pueden
ser albaceas, esto es, personas a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones (Cdigo Civil de Chile, artculos 1.270
y 1.272 en relacin con el 497); c ) Los extranjeros no domiciliados en
Chile no pueden ser testigos de un testamento solemile otorgado en
Chile (Cdigo Civil de Chile, artculo 1.012 No 10); d ) Los extranjeros que no tienen domicilio en Chile no pueden ser testigos de matrimonio (Ley de Matrimonio Civil de Cliile, artculo 14 No 6 ) ; y e )
Est prohibido adquirir el dominio de bienes races ubicados en los
Departamentos que determine el Presidente d e la Repblica a los nacionales de pases en que haya una proliibicin anloga respccto de
los chilenos (Ley 5.922).
En relacin con la nacionalidad, los ms importantes principios
consagrados por el Derecho Internaciona! son los siguientes: a ) La
nacionalidad no debe imponerse; diclio en otros trminos, un Estado
iio puede impedir que sus nacionales renuncien a su nacionalidad
para adquirir otra; b ) Toda persona debe tener una nacionalidad. El
Estado, para constituirse y funcioiiar regiilarinente, necesita del concurso de los individuos. A su vez, a &tos les es preciso, para la satisfaccin completa de sus necesidades, la colaboracin de sus semejantes.
Por ello, toda persona debe pertenecer a iin Estado, dentro del cual
pueda desarrollar sus actividades. De aqu se infiere que todo individuo
ha de poseer una nacionalidad; c ) Ningin individiio debe tener m55
d e una nacionalidad. Esta regla es lgica, porque si un individuo es
nacional de dos Estados, podra suceder que se encontrase obligado al

cumplimiento de deberes contradictorios, impuestos por los respectivos
Estados. Sin embargo, sucede que por la diferencia d e legislaciones
una misma persona puede tener ms de una nacionalidad. En tal caso
s61o puede hacer valer una de ellas. Sin embargo, algunos Estados
admiten la doble nacionalidad; d ) La prdida d e la nacionalidad no
debe imponerse como pena. Si la nacionalidad es un atributo de la
personalidad jurdica, es un grave atentado contra sta privar a una
persona de ella.
Todo lo que hemos dicho sobre la nacionalidad se rsfiere a las
personas jurdicas individuales. Debemos detenemos ahora a analizar
este problema respecto de las personas jurdicas colectivas.
2Tienen nacionalidad las personas jurdicas colectivas? Este problema ha sido ampliamente discutido por la doctrina.
Muchos autores niegan la posibilidad de que las personas jurdicas
tengan nacionalidad. Argumentan que la nacionalidad supone sentimientos o afectos, los que no pueden darse en las personas jurdicas colectivas. Agregan que ninguna d e las fuentes de la nacionalidad es
aplicable a esta especial categora de entes. Aaden, por ltimo, que
ia nacionalidad es fuente de derechos y deberes recprocos, muchos
de los cuales no podran ser cumplidos por las personas jurdicas dada
sil naturaleza abstracta.
4
Otros autores sostienen, en ca&bio, que el concepto de nacionalidad es perfectamente aplicable a las personas jurdicas colectivas.
Si bien la legislacin chilena no contempla normas generales sobre
la nacionalidad de las personas jurdicas colectivas, de diversas disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio de Chile y en el Cdigo
de Derecho Internacional Privado, se desprende que la acepta. El
primero d e estos Cdigos dispone que "las compaas annimas extranjeras no podrn establecer agentes en Chile sin autorizacin del Presidente d e la Repblica" (artculo 468, inciso lo). El Cdigo d e Derecho
Internacional Privado tambin acepta implcitamente la nacionalidad
d e las personas jurdicas (artculos 9 y 16 a 21).
Nuestra legislacin nada dice sobre la manera de determinar la
nacionalidad de las personas jurdicas colectivas. Ante una ausencia
de disposicin expresa, debemos apelar al Cdigo de Derecho Internacional Privado, que establece que "la nacionalidad de origen de las
corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado que
las autorice o apruebe" (artculo 18). Como vemos, esta disposicin
no soluciona el problema, ya que se limita a remitimos a la ley chilena
que nada dice al respecto.
E n la actualidad se acepta que las personas jurdicas colectivas
de Derecho Pblico tengan la nacionalidad del Estado que las crea.
En cuanto a las de Derecho Privado, se siguen diversos criterios para
determinar su nacionalidad; se atiende ya a la nacionalidad de los
miembros, al territorio en que se encuentran los bienes, a la sede
117
principal d e la persona jurdica colectiva o a la nacionalidad del

Estado que las crea.
En relacin con este tema y por ser d e gran actualidad, nos referiremos a las empresas multinacionales, llamadas tambin empresas
iaternaciona16ss, empresas transnacionales, grandes unidades interterritoriales, etc.
Los factores q u e inducen a la multii~acionalizacinde una empresa
son mltiples y estn relacionados con algunas d e las caractersticas
estructurales d e los sistemas econmicos de pases como Estados Unidos de Amrica, Japn y algunos de Europa Occidental.
En las empresas de cierta magnitud, q u e dependen fundamentalmente del progreso cientfico y tecnolgico, se confunden los objetivos
de autopreservacin y de autoexpansin: el crecimiento es una forma,
quiz la nica, de supervivencia en mercados de productos d e alta
tecnologa. El crecer para sobrevivir exige aprovechar las oportunidades d e inversin donde ellas existan, diversificar riesgos encarando
producciones o actividades econmicas distintas, ampliar el horizonte
temporal y espacial d e la firma y aceptar las consecuci~ciasque ello
implica para su organizacin interna, su sistema de decisin y su comportamiento externo. La firma que se multinacionaliza percibe el
mercado internacional como su mbito natural y nn como algo
marginal.
Se sostiene que una firma rene las caractersticas de multinacional
cuando se dan en ella, al menos, dos requisitos:
"a) Hace negocios en dos o ms pases en tal volumen como
para que su solidez y crecimiento dependan de la evolucin d e sus
mercados extenlos; y
"b) Quienes las dirigen adoptan sus decisiones en funcin de
alternativas multinacionales" 31.
Las ventajas o desventajas d e las empresas multinacionales slo
pueden establecerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta una
serie de variables significativas, entre ellas, el tipo de produccin o
servicio, el grado y tipo de integracin econmica existente entre los
pases involucrados, las motivaciones polticas o econmicas q u e persiguen, el origen del capital que se hace intervenir, las caractersticas
polticas d e los pases en que se establezcan, etc. No hay duda de qiie
las empresas multinacionales adquieren, a veces, un poder tan grande,
que ponen en peligre la estabilidad institucional d e los Estados.
4. EL NOMBRE. El nombre es otro de los atributos de las personas jurdicas individuales. El nombre comprende dos elementos: el
nombre propio y el nombre d e familia, patronmico o apellido.
El nombre propio es el que seala la persona que requiere la
inscripcin. Existe amplia libertad en cuanto al nmero d e nombres
propios y a su eleccin.
31 Informe del Instituto para la Integracin de Amrica Latina. En Revista
Derecho de la Integracin. Nmero 9. Octubre de 1971. Pg. 124.
118
TEORIA DEL DERECHO
El nombre de familia depende de la filiacin, segn sea legtima,

ilegtima, adoptiva o desconocida.
A ) Filiacin legtima. En Chile la partida de nacimiento deber

contener, fuera de las indicaciones comunes a toda inscripcin, el
nombre y a continuacin los apellidos del padre y de la madre. (Ley
N? 4.808, artculo 31).
Los hijos legitimados estn sujetos a las mismas reglas.
B ) Filiacih ilegtima. Tratndose de un hijo ilegtimo, debe

designarse al inscrito por el nombre que seale la persona que requiera la inscripcin del nacimiento, ponindose a continuacin e1 apellido
del padre o madre que hubere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad; si lo hubieren solicitado ambos, debe procederse
como en el caso del hijo legtimo: pimero el apellido del padre y
despus el de la madre.
C ) Filiacin atloptiva. D e acuerdo con la legislacin cliilena,
"el adoptado, personalmente o por medio de sus representantes, podr
tomar el o los apellidos del o d e los adoptantes, segn el caso, manifestndolo as en la escritura pblica de adopcibn. Por esta circunstancia no se procedcrh a alterar la partida de nacimiento del adoptado,
pero se har, al margen de ella, la anotacin correspondiente. Los
descendientes legtimos del adoptado podrn tambin seguir usando
cl o los apellidos del o de los adoptAntes". (Ley 7.613, artculo 14).
D ) Filiacin desconocida. La legislacin chilena iio seala ninguna norma para detcrminar el nombre de los abandonados o expsitos.
La nica disposicin existente sobre este punto es la del Reglamento
Orgnico del Registro Civil, que dice que "se expresar la hora, da,
mes y ao en que fuere encontrada la criatura, su edad aparente, las
seas particulares que se le notaren y se indicarn los efectos y documentos que sobre l se encontraren, como tambin todo detalle que
permita comprobar la identidad del expsito. Estas menciones se
estamparn, siempre que sean conocidas, adems de las generales,
requeridas por las disposiciones vigentes". (Artculo 128). En Chile
no existe ninguna disposicin legal que determine el nombre y apellido
que debe darse a dichas criaturas, por lo que, en el hecho, lo elige
quien solicita su inscripcin.
Cambio de nomb-re. El nombre no es algo definitivo sino que

puede cambiarse en vida d e una persona. Este cambio puede producirse por va principal, esto es, por gestin iniciada con este exclusivo
objeto, O por va consecuencial, es decir, como resultado de un cambio
de situacin jurdica, como cuando un hijo natural reconocido por su
madre es legitimado por el matrimonio posterior de sus padres, caso
en el cual el legitimado adquiere, adems del apellido materno que
ya llevaba, el apellido paterno.
119
Naturaleza juridica del nombre. Un problema que ha dado origen

a distintas teoras, es el de la naturaleza jurdica del nombre. Las teoras
ms difundidas son las siguientes:
A ) Teoru de la propiedrid. Entre sus partidarios se cuentan
Charles Aubry y Frederick Rziii. Sostienen qiie el nombre constituye
iin derecho de propiedad. La mayora de los autores son contrarios a
esta tesis porque el nombre es inalienable, imprescri,ptible, no susceptible de evaluacin pecuniaria ni de dominio, caractersticas que son
precisamente las contrarias a las del derecho de propiedad.
B ) Teora ak de marca distintiva de la filiacin. Sus expositores
ms destacados son Ambroise Colin y Henri Capitant, quienes afirman
que cl nombre es la marca distintiva de la filiacin. Se critica esta
teora porque el nombre es, muchas veces, independiente de la filiacin, como en el caso de la filiacin desconocida.
C ) Teora del nombre institucin de polica civil. Para Marcel
Planiol, sostenedor de esta teora, el derecho al nombre no existe; simplemente constituye iina reglamentacin administrativa para hacer
posible la identificacin de las personas.
D ) Teora del nombre atributo de la personalidad. Raymond
Saleilles, Perreau y Louis Josserand ven en el nombre un atributo d e
la personalidad al mismo tiempo que una institucin de polica civil.
D e aqu que el nombre sea incomerciable, intransferible e intransmisible, inembargable, imprescriptible e indivisible.
El derecho al nombre de las personas iuridicns colectivas. El derecho al nombre no slo se reconoce a las personas jurdicas individuales, sino tambin a las personas jurdicas colectivas. Este derecho
est consagrado expresamente en la legislacin chilena sobre concesin
de personalidad jurdica, qiie establece que los estatutos de las corporaciones y fundaciones debern contener el nombre de la respectiva
entidad. Es evidente que el nombre d e stas no tiene los mismos
elementos que el d e las personas jurdicas individuales.
5. EL DOMICILIO.
Todas las personas jurdicas individuales se encuentran lig..iIas a un lugar determinado. Esta estabilidad en un lugar cierto
y conocido es indispensable para la biiena marcha dc las relaciones
jurdicas. En efecto, si una persona, por el solo hecho de cambiar
constantemente d e lugar, pudiera eludir el ciimplimicnto de sus obligaciones o deberes, ninguna seguridad existira en el comercio jurdico.
Es por eso que el Derecho ha creado la ficcin del domicilio, que no
es ms que un lugar determinado en el que se su one siempre presente
la persona jurdica, para el ejercicio de sus derec os y el cumplimiento
de sus ol>ligaciones. Hay que hacer notar que, al hablar del domicilio
como ficcin, no se quiere decir que el domicilio sea una simple relacin jurdica creada por el Derecho entre las personas y el lugar, como
lo sostena la teora clsica, sino que con ella se alude al hecho d e
que a la persona se le supone siempre presente, en el lugar fijado
como domicilio. El domicilio es, en realidad, una nocin concreta

representada por el lugar mismo.
El domicilio "consiste en la residencia, acompaada, real o prewntivamente, del nimo de permanecer en ella". (Cdigo Civil de
Ohile, artculo 59).
El domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en
general. Los tratadistas extranjeros tienen una concepcin distinta del
domicilio poltico. Para ellos, el domicilio poltico es el relativo al
Dereoho Pblico; en cambio, en nuestra legislacin, la palabra poltico
est empleada como sinnima de nacional, o sea, este domicilio comprende todo el territorio sujeto a la soberana del Estado.
El domicilio civil es el que dice relacin con una parte precisa del
territorio del Estado, que se determina por el lugar donde un individuo
est de asiento o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio.
El domicilio civil se divide en general o especial, segn se refiera
3 la generalidad de los derechos y obligaciones o a relaciones jurdicas
determinadas. Tanto el domicilio general como el especial pueden ser,
a su vez, legales o voluntarios, segn sean impuestos por la ley o adquiridos por las personas.
E l m e n t o s . Para la constitucin del domicilio se requiere la reunin de dos eIernentos copulativos, que son la residencia y el nimo.
La residencia consiste en el hccho material y efectivo de vivir una
Animo es la intencin de pcrmapersona en un lugar determinado.
necer por largo tiempo en el sitio de la residencia. Estos dos elcmentos son indispensables para constituir el domicilio, pero para conservarlo basta el Animo.
CaracterZsticm. Entrc las caractersticas esenciales del domicilio

merecen citarse su fijeza, su necesidad u obligatoriedad y su unidad.
Que el domicilio sea fijo, quiere decir que no cambia por el simple
hecho de que una persona pase a residir en otro lugar; para que se
transformara en domicilio a esta residencia tendra que aadirse el
nimo.
El domicilio es obligatorio,. puesto quc es un atributo de la personalidad; dicho en otros trminos, todo individuo debe tener nccesariamente un domicilio, salvo contadas excepciones. No obstante, existen
algunos autores que estiman que la nica finalidad del domicilio es
lograr la identificacin de las ,personas y consecuentemente admitcn
que ciertos individuos no tengan domicilio conocido.
El domicilio, adems de ser fijo y necesario, es nico. Ello se
comprende fcilmente: si esta institucin es un atributo d e la personalidad, no puede concebirse que una misma persona tenga ms de un
domicilio. El Cdigo Civil Chileno, considcrando las dificultades que
esto acarreara en la prctica, no acepta este predicamento y admite
la pluralidad de domicilios.
El domicilio d e las personm juridicas colectivas. Al igual que
tratndose de la nacionalidad, existe una doctrina positiva y otra ne-
121
gativa. La positiva hace a las personas jurdicas colectivas susceptibles

de domicilio, ya que ocupan un lugar determinado en el espacio en
donde ejercen sus actividades. La doctrina negativa, en cambio, arguye
que las personas jurdicas colectivas no pueden tener domicilio, en
razn d e que son incapaces de nimo, elemento esencial para la constitucin de aqul.
Nuestra legislacin ha abordado expresamente este problema en
r.1 Cdigo Orgnico de Tribunales, que dice que: "cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el
objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento
la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuvicre establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que
intervino en el hecho que da origen al juicio". (Artculo 142). E n
doctrina, la regla general respccto del doinicilio d e 13s personas jurdicas colectivas es que sc tiene por tal el sealado en el estatuto de
la respectiva persona, y, en su ddecto, el lugar donde se encuentra
su sede principal.
EL ESTADO CIVIL. El estado civil es la posicin permanente que
una persona jurdica individual ocupa en la sociedad, en orden a sus
relaciones de familia, que le confiere o impone determinados derechos
y obligaciones civiles. Este es un atributo exclusivo de las personas
jurdicas individuales.
El estado civil es un estado social, porque no depende del individuo considerado en s mismo, sino de las relaciones que tenga con
otras personas. Los estados de soltero, casado, viudo, hijo legtimo o
ilegtimo, no pueden determinarse ms que por la relacin que se
establece entre la persona cuyo estado se quiere averiguar y otros
sujetos.
6.
Consectlencias. El estado civil da origen a importantes consecuencias. Desde luego, impone obligaciones y concede derechos. As,
los cnyuges tienen derechos y obligaciones recprocas; el padre los
tiene tambin para con sus hijos, y viceversa. El estado civil tambin
tiene importancia en orden a la capacidad. Un ejemplo lo tenemos en
Chile en el caso de la mujer absolutamente capaz que s transforma
en relativamente incapaz por el hecho d e contraer matrimonio bajo
el rgimen d e sociedad conyugal.
Fuentes. Tres son las fuentes de las cua1c.s puede provenir el
estado civil: la imposicin de la ley, como en el caso del nacimiento
en que el estado d e hijo legtimo o ilegtimo nace con prescindencia
d e la voluntacl de los padres o (le1 hijo; d<: hechos ajenos a la voluntad
humana, cual sucede con 1;i muerte (el cnyuge sobreviviente pasa a
tener el estado civil de viudo); o, de la voluntad humana, como ocurre
con el matrimonio o con el reconocimiento de hijo natural.
T'EOKIA DEL DERECHO
Caractcristicas. Entre las caractersticas del estado civil, pueden

mencionarse las siguientes: a j Toda persona jurdica individual tiene
iin estado civil; b ) El estado civil es uno e indivisible; con esto se
quiere decir que no pueden coexistir dos estados que emanen de una
misma fuente, pero es perfectamente concebible la coexistencia de dos
estados civiles que provengan d e fuentes distintas; as, un individuo
puede tener el estado civil de casado y de hijo ilegtimo; c ) Las normas
sobre el estado civil son de orden pblico, y, por ende, irrenuncia.bles, y d ) El estado civil es permanente, es decir, slo se pierde por
c.1 hecho dc adquirir otro estado civil.
El patrimonio es el conjunto de derecl-los y obliPATRIMONIO.
gaciones pertenecientes a una persona jurdica, evaluablcs en dinero.
Como se advierte de la dcfinicin, el patrimonio es una nocin
esencialmente .econmica que excluye dc su irbita todos aquellos
derechos no susceptibles de una determinada apreciacin pecuniaria.
Dos son los elementos principales del patrimonio: el activo, que
comprende los derechos, y el pasivo, que est compuesto por el conjunto de obligacioncs o deudas.
El patrimonio constituye una iiniversalidad jurdica, esto es, una
realidad independiente de las partcs que lo componen. El activo y el
pasivo pueden acrecentarse o disminuirse; las obligaciones y los derechos pueden ser modificados o reemplazados por nuevas obligaciones o derechos que con el tiempo knueven el activo O el pasivo primitivo, mas todo esto no influye para nada en la unidad y existe-cia
del patrimonio que siempre contina siendo el mismo.
Segn la teora clsica subjetiva, el patrimonio es un atributo de
la personalidad, con las siguientes caractersticas: a ) El patrimonio
es inseparable de la persona jurdica; h ) No hay patrimonio sin persona jurdica; c ) No hay persona jurdica sin patrimonio; y d ) Cada
persona jurdica slo tiene un patrimonio.
Segn la teora del patrimonio de afectacin, el patrimonio es un
conjunto de bienes que poseen un valor econmico y que estn afectados a una comn destinacin. De mancra que siemprc que exista
un conjunto de bienes, afectados a la realizacin de un fin determinado, de naturaleza jurdica O econmica, habr un patrimonio, por
cuanto se constituir una masa autnoma de bienes, derechos y obligaciones, organizados jurdicamente en forma especial. Desligado, as,
el concepto d e patrimonio del d e personalidad, surgen, para esta
teora, diversas conclusiones: a ) Puede haber patrimonio sin personas,
pues basta para que exista patrimonio que los bienes que lo componen
e s t h afectadas a un fin lcito, no importando que exista o no titular.
Patrimonio y personalidad son conceptos diferentes; b) Puede haber
personas sin patrimonio, como el recin nacido, que generalmente no
tiene ninguno; c ) El patrimonio es divisible, pues ya no est ligado a
la personalidad sino al fin; y d ) El patrimonio puede enajenarse por
la misma razn anterior.
7. EL
LOS S.UJETOS DEL DERECHO
123
E2 patrimonio de las personas jurhicas colectivas. Las personas

jurdicas colectivas tienen tambin un patrimonio propio e independiente del de sus miembros, el cual no pertenece ni en todo ni en
parte a los individuos que las componen.
CUESTIONARIO
1Cul es el concepto jurdico de persona?

Qu quiere decir en trminos iwidicos ser persona?
gCules son los entes a quienes el Derecho otorga la calidad de
personas jzirdicm?
6A qu entes debera el Derecho conceder la calidad d e personas
jurdicas?
.
Cules son los desacuerdos prihcipales que existen entre las diferentes teoras sobre la naturaleza jurdica de las personas?
,-jC~les el principio y e2 fin d e la existencia de las personas jusidicas individuales en el ordenamiento jurdico chileno?
~Cucilesson las diferencias fundamentales que existen entre los
diuersas teorlas sobre la naturaleza de las personas jurdicas
colectivas?
iCules son los elementos constitutirjos de las personas juridicas
colectivas?
,$h.les son los principales atributos de la personalidad jurdica?
dQuB diferencias irnportantm existen entre las personas juridicas
individuales y las colectiwls en lo que dice relacin con los atributos de la person~llidud?
Cmo garantiza a las personas juridicas indiuiduales y colectivas
el ordenamiento juo.dico chileno?
gQu crticas le merecen las garantas otorgadas a los sujetos del
Derecho en Chile?
iCmo garantiza los atributos de la personalidad el ordenamiento
jurdico chileno?
Qu crticas le merece la garanta de los atributos de la personalidad en Chile?
En su concepto, a qu entes deberia el ordenamiento jurdico
chileno conceder la calidad de sujetos del Derecho y no lo hace?
BASCUNVALDS,ANTONIO.Manual de Introduccin al Derecho. Tomo III. Sexta

Parte. Letra A. Pgs. 65 a 83.
BAITAGLIA, FELICE. Curso de Filosofa del Derecho. Tomo 11. Gaptulo V.
Pgs. 215 a 260.
CAPITANT,HENRI. Introduction a l'tude du D ~ o i t Civil. Troisieme Partie. Capiitul~1 y 11. Pgs. 127 a 241.
COVIELLO,NICOIAS. Doctrina General del Derecho Civil. Parte General. Seccin
Segunda. Captulos V y VI. Pgs. 157 a 260.
DEL VECCHIO,GIORGIO. Filosofa del Derecho. Parte Sistemtica. Seccin Primera.
Pgs. 400 a 412.
FILOMUSI GUELFI, FRANCESCO.Enciclopedia Giuridica. Parte Speciale. Sezione
Prima. Captulo 1. Pgs. 184 a 210.
GARCAMAYNEZ,EDUARDO.Introduccin al Estudio del Derecho. Tercera Parte.
Captulo XX. Pgs. 271 a 274.
HUBNERGALLO, JORGEIvN. IntroducciOn al Derecho. Cuarta Parte. Captulo
Unico. Pgs. 205 a 219.
Teora Pura del Derecho. Capitulo VIII. No 4. Pgs. 125 a 132.
K ~ S E NHANS.
,
Teora General del Derecho y d d Estado. Primera Parte. CaptuK ~ S E NHANS.
,
lo IX. Pgs. 109 a 128.
KELSEN,HANS. Teora General del Estado. Libro Primero. Captulo 111. Nos. 13
y 14. Pgs. 81 a 92.
A
I l m ~ zY L A C A ~ R A
LUIS.
,
Introduccin a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte.
Captulo VII. NQ 1. Phgs. 501 a 528.
LEGAZY LACAMBRA,
LUIS. Filosofa del Derecho. Segunda Parte. Captulo VII.
NQ l . Pgs. 525 a 554.
MORINEAU,OSCAR. El Estu&io del Derecho. Captulo VII. Pgs. 166 a 198.
MOUCHET,CARLOSY ZORRAQUINBECU, RICARM. Introduccin al Dwecho. Primera Parte. Caphdo IV. Pgs. 89 a 96.
126
ORGAZ,ARTURO. Lecciones de Introduccin al Demcho y a las Ciencias Sociales.

Leccin Novena. Pgs. 189 a 213.
RADBRUCH,
GUSTAVO.Filosofa del Derecho. Captulo XViI. Pgs. 169 a 175.
RECASNS
SICHES,LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo IX. Phgs.
232 a e74.
RECASNS
SICXES,LUIS. Tratado General de Filosda del Derecho. Captulo XI.
Pgs. 244 a 280.
Ruu-G&n
C O R ~ SJOAQUN.
,
La Concepcin Institucional del Derecho Investigacibn Sistemtica. Captulo 111. Pgs. 316 a 402.
a n c e p t o y Formas Fundamentales del Dermho. Segunda ParS ~ E I E RFRITZ.

,
te. Captulo 111. Pgs. 207 a 220.
TORRE,ABELARDO Jntrduccibn al Derecho. Segunda Parte. Captulo V. Seccin
Tercera. Pigs. 149 a 163.
LOS DERECHOS SLJBJETIVOS

"Si nos interesamos e n los hombres con que ahora
uioimos y e n las generaciones que rios scgliircn e n el
futuro inmetlicito y (le uerdad histrico, no l)otlenios
clarnos el lujo retrico d e ser rontciitieos o utl~icos.
El problema es tfemasiado serio y urgente para ello.
S u formulacin tcnica es preciso: obictiocir para su
cfectiuidad prrctica, los dcrcclros si~hjctiuose n expansin, protegiiidolos (ic una iiueva ?~rdulae n cl scno
del Estatlo que los obietiua. Es el mrixirtio problema
dcl clereclio e n esta hora".
SUMARIO
1. CONCEPTODE DF~ECHO SUBJETIVO.11. ORGENESDE LA N O C T ~ N

SUBJETIVO.111. ELEMENTOSDFL DEREC~IO SUBJETIVO. IV.
FORMAS
DE MANIFESTACI~N DEL DERECHO SUBJETIVO. V. TEOR~AS
QUE
NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS.VI. TEURAS QUE
AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
VII. ESTRUDE LOS DERECIIOS SUBDE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.VIII. CLASIFICACI~N
J ~ I V O S .IX. EJERCICIODE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.X. TEORADEL
ABUSO DEL DERE<=HO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
DE DERECHO
1. CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

Derecho, en sentido objetivo, es el conjunto d e normas jurdicas que
regulan
la conducta de los hombres con el obieto de cstablccer un
u
ordcnamiento justo d e la convivencia humana.
Si examinamos la actuacin de las personas como titulares d e ciertas facultades, vemos que ellas son d u s a s d e exigir ciertas conductas
a los otros. Estas facultades se pueden manifestar d e diversas maneras:
como una imposicin a los dems de hacer algo, de abstenerse d e hacer
algo, etc. Son estas facultades que tienen los hombres, de determinar
normativamente la condufta d e los otros, las quc constituyen los derechos subietivos.
"La nocin de derecho subjetivo est contenida, implcitamente, en
la del Derecho objetivo. El concepto del Derecho es nico; si se habla
d e Derecho objetivo y subjetivo es tan slo porque se mira bajo diversos aspectos: el Derecho, considerado en s, como norma, se llama
objetivo; visto en relacin con el hombre que acta segn la norma,
se llama subjetivo. Es evidente que no estamos en presencia de dos con-
ceptos distintos y contrapuestos, sino de dos aspectos de una idea nica

que se presuponen entre s y se complementan recprocamente. La
norma de obrar envuelve poder de obrar segn la norma, y el poder de
obrar presupone una norma que le asigna lmites y lo garantice. Por
esto, de la definicin del Derecho objetivo se obtiene la correspondiente
al derecho subjetivo, que podra formularse de este modo: poder de
obrar para la satisfaccin de 10s propios intereses, garantizado por la
ley" '.
En nuestro concepto, el derecho subjetivo es la facultad que tiene
un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse d e ella o
para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
11. ORIGENES DE LA NOCION D E DERECHO SUBJETIVO
Michel Villey, profesor de la Facultad de Derecho de la Univerdad de Pars, sostiene que los romanos no desarrollaron la nocin de
derecho subjetivo y se interesaron tan poco por ella que ni siquiera
tenan un trmino genrico para designarla.
Si nos remontamos en la historia de la filosofa del Derecho encontramos la primera nocin de derecho subjetivo en Hugo Grocio
(1583-1645) quien en su obra "del Derecho de la Guerra y de la Paz"
11625) expresa que "derecho es la ~ u a l i d a dmoral correspondiente a
la persona, para poseer u obrar algo injustamente. Corresponde este
derecho a la persona, aun cuando algunas veces sigue a la cosa, como
las servidumbres de 10s predios, las cuales se llaman derechos reales
en comparacin a otros meramente personales; no porque no correspondan tambin ellos a la persona, sino porque no corresponden ms
que a quien posee determinada cosa. Y la cualidad moral perfecta la
llamamos nosotros facultad, y la menos perfecta, aptitud: a las cuales
corresponden en lo natural, a aqulla ciertamente el acto, y a sta la
potencia. Los jurisconsultos llaman a la facultad con el nombre de lo
suyo; nosotros, en adelante, la llamaremos derecho propio y estrictamente dicho: en el cual se conticnen la potestad, ya en s, la cual se
llama libertad, ya en otros, como la patria, la seliorial; el dominio,
pleno o menos pleno, como el usufructo, y el derecho de pignorar; y el
crdito, al que corresponde como contrario la deuda"".
Samuel Puffendorf (1632-1694) se inspir en esta concepcin y
dio una especial consideracin a los derechos del hombre sobre sus
deberes.
Cristin Tomasio (1655-1728) sigue esta inspiracin al establecer
que el Derech tiene por principio lo justo, que segn l puede expresarse mediante la mxima: "no hagas a los dems aquello que no v e rras que te fuese hecho a ti".
1 NICOLO
COVIELLO.
Doct~inaGeneral
del Derecho C i d . I'g~. 3 y 4.

Huco G ~ o m Del
.
Derecho d e la guerra y la paz. Libro 1. Captulo 1. Nmeros IV y V.
2
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
129
Por todo lo expuesto podemos afirmar que la nocin de derecho

subjetivo se remonta al siglo XVII.
Michel Villey considera que los inspiradores de esta concepcin
fueron pensadores contrarios a la filosofa d e Aristteles y a su idea de
Derecho Natural y que ellos no pudieron evitar la tesis del doble sentido del derecho y del reconocimiento de la anterioridad histrica y
lgica del sentido objetivo.
Segn Villey la nocin de Derecho objetivo es un producto del
pensamiento griego, fundado en la creencia de la existencia de un orden natural que reina en el mundo social; y la nocin de derecho subjetivo deriva de una concepcin del mundo moderno, en que no se
considera al hombre como una pieza de un todo organizado sino como
un ser dotado de libertades naturales.
Para Villey, "la nocin general de poder del individuo -derecho
subjetivo, base d e un nuevo arte jurdico- es el aporte de la filosofa
moderna" 3.
111. ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO
"En el derecho subjetivo se encuentran siempre dos elementos:
uno, es la posibilidad de querer y de obrar, conforme al imperativo y
dentro de sus lmites, que puede llamarse elemento interno; el otro, est
constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la
posibilidad correspondiente de reaccionar contra ste, segn el mismo
orden de imperativos del cual depende la primera delimitacin. Existe,
pues, una posibilidad de exigir de otros el respeto, elemento al cual
podemos denominar externo, porque se desenvuelve frente a los dems.
Ambos elementos son necesarios para el concepto del derecho subjetivo,
el cual no consiste simplemente en una posibilidad de hacer, ni debe
confundirse con la posibilidad fsica. . .".
"Es verdad que, aun cuando ambos elementos son necesarios, a
veces predomina uno, a veces otro. En los derechos llamados "relatiVOS" O "de obligacin" predomina el elemento de la pretensin: frente
al sujeto activo o titular del dereoho vemos en seguida otro sujeto, que
es el obligado, aquel a quien se refiere la pretensin. Los dos sujetos
se contraponen d e un modo inmediato. En cambio, en los llamados
derechos "absolutos" o "erga omnes" (cuales son, por ejemplo, los derechos reales), mientras que se descubre bien pronto y claramente la
figura del titular, no se ve 4rente a ste un syjeto determinado. As, por
ejemplo, la figura jurdica de la propiedad (especie principal y tpica
de los derechos reales) aparece a primera vista como una relacin
entre el hombre y la cosa, y as fue muchas veces definida. Pero esta
definicin es inexacta, porque la relacin jurdica se da siempre entre
personas; para admitir una relacin jurdica entre hombre y cosa sera
3
MICHEL VILLEY.Lecons d'histoire de la philosophie du droit. P g . 249.
130
T E O K I A DEL D E R E C H O
preciso admitir el absurdo de que la cosa estuviese obligada frente a

la persona. Es fcil demostrar que tambin en el derecho de propiedad
hay sujetos a los cuales se refiere la pretensin del propietario; estos
sujetos son todos los no propietarios" 4.
IV. FORMAS DE MANIFESTACION DEL
DERECHO SUBJETIVO
El dereoho subjetivo puede manifestarse de diversas formas:
A ) Como derecho de libertad jurdica. En este caso el titular
puede optar entre ejecutar O no la conducta a que se refiere la facultad
jurdica respectiva. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para
contraer matrimonio.
B ) Como poder de creacin de derechos y deberes o poder jurdico. En este caso el titular del derecho subjetivo puede crear nuevos
derechos y obligaciones mediante el ejercicio de la autonoma de la
voluntad. Por ejemplo el derecho que tiene una persona para establecer
una fundacin.
C) Como pr~tensino derecho a exigir el mmplimiento del deber
ajeno. En este caso el titular del derecho puede exigir de otro el
cumplimiento de su deber correlaltivo. Por ejemplo el derecho que
tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado.
D ) Como derecho de cumplir el propio deber. En este caso el
titular, a quien se le ha impuesto un deber, tiene el derecho de cumplir ese deber y de solicitar que se prohba a los dems que le impidan
ese cumplimiento. Por ejemplo el derecho que tiene el deudor de pagar
por consignacin cuando el acreedor rehsa recibir el pago.
V. TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS

DERECHOS SUBJETIVOS
Las principales teoras que niegan la existencia de los derechos
subjetivos son las siguientes:
A ) Teo~~a
de Lon Dugu.it. (1859-1928). El niega que existan
derechos subjetivos y afirma que ni los individuos ni la colectividad
tienen derechos. Al respecto expresa: "Estimo que individuo y colectividad carecen de derechos; pero los primeros en su calidad de entes
sociales debern acatar la regla social; un acto que quiebre esta regla
traer necesariamente una reaccin, diversa en el tiempo y en el espacio, as como los actos que acomodan su existencia a la norma, tendrn
.
Duuna sancin variable en funcin de la poca y del l ~ g a r " ~Segn
4
5
GIORGIODEL VECCHIO.Filosufiu del Derecho. Pgs. 392 y 393.

L&N DUGUIT.Le droit sociul indiuiduel et la transforniation d e I'Etat. Pg. 6.
LOS DEREiCHOS SUBJETIVOS
131
guit, de existir el derecho subjetivo, sera un problema insoluble. Esto,

porque slo podra basarse en la nocin metafsica de voluntad, que
precisamente por ser metdsica, no puede ser demostrada. Si nosotros
aceptamos el derecho subjetivo, ste implicara una jeraqua de voluntades ya que sita frente a frente dos voluntades: una que subordina y otra subordinada a la primera. Y como esta jerarqua de voluntades tambin representara una nocin de carcter metafsico, tambin sera imposible de demostrar. El derecho subjetivo es para l una
pura abstraccin; abstraccin que se desentiende por completo de la
realidad. El hecho que existan personas que afirmen su existencia, se
debe solamente a que el concepto de derecho subjetivo reviste una
caparazn romana que lo protege y defiende. Duguit afirma que no
existen los derechos subjetivos; lo que s existen son "situaciones subjetivas jurdicas". La gnesis de este concepto es, para Duguit, la siguiente: la norma jurdica, que en su origen reviste un carcter objetivo y social, al ser aplicada al individuo en s se transforma en una
norma particular, singular, individual, y de esta manera nacen las
" .
situaciones jurdicas subjetivas". Estas "situaciones jurdicas subjetivas", como representan una concretizacin de la regla de Derecho objetivo en el sujeto individualmente considerado, suponen la idea de
solidaridad social. Esto significa que esas situaciones subjetivas no
afirman poderes del hombre sobre el hombre, sino que ellas solamente
representan "funciones sociales". Por ello afirma Duguit que nosotros,
como miembros de la colectividad, no poseemos derechos sino nicamente deberes.
B) Teora de Hans Kelsen (1881-1973). La Teora Pura del Derecho reduce la concepcin del derecho subjetivo al Derecho objetivo
al afirmar que "hay derecho subjetivo, en el sentido especifico de la
palabra, cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses con un acto ilcito. Solamente cuando
una norma jurdica coloca as a un individuo en posicin de defender
sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no
puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que slo existe en la medida en que ha sido creado por ste.. .".
"Despus de haber analizado as la nocin de derecho entendido
en el sentido subjetivo, la Teora Pura est en condiciones de resolver
el dualismo del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella
ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo no es ms
que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de dn deber y de
una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sancin contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el
derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado.
Esta reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo, esta absorcin del uno por el otro, exclu e todo abuso ideolgico de estas dos
nociones y, sobre todo, la de inicin del derecho no queda ligada
1 32
TEORA DEL DERECHO
a la tcnica de un orden jurdico particular, pues tiene en cuenta el

carcter contingente d e los rdenes jurdicos capitalistas"
C ) Teoru funcional del Derecho. La teora funcional del Derecho, que se h,a desarrollado especialmente en los Estados Unidos de
Amrica, postula "la eliminacin de los conceptos desprovistos de significado, de aquellos que no pueden ser definidos en trminos de experiencia, y de los cuales se supone que fluyen decisiones empricas de
todo tipo; esta teora considera tambin necesaria la supresin de los
problemas desprovistos d e significado, ya que cree que slo hay dos
cuestiones con significacin en el campo del Derecho. Una es: icmo
deciden de hecho los tribunales casos de un tipo determinado?; y la
otra es: jcmo deberan decidir los tribunales casos de un tipo determinado? Finalmente la teora funcional postula la redefinicin de los
conceptos porque considera q u e "en lugar de presuponer causas ocultas
o principios trascendentales detrs de todo lo que vemos o hacemos,
debemos redefinir los conceptos del pensamiento abstracto como construcciones, o funciones, o complejos, o pautas, o arreglos, de las cosas
que efectivamente vemos o hacemos. Todos los conceptos que no
puedan ser definidos en trminos de los elementos de la experiencia
efectiva carecen de significad^"^. Entre estos conceptos est el de
derecho subjetivo.
4
VI. TEORIAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA D E LOS

DERECHOS SUBJETIVOS
A ) T e o r h a base de tcnica jurdica. Dos son los exponentes
mximos de la teora de los derechos subjetivos a base de tcnica
jiirdica: Francois Gny y Alf Ross.
El jurista francs Francois Gny (1861-1959), sostiene que el
Derecho reviste dos aspectos fundamentales: por un lado est la
ciencia d e la disciplina jurdica y por el otro la tcnica, que representan el contenido y la forma del Derecho, respectivamente
Es entre las nociones de tcnica donde Gny clasifica el concepto
de derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una nocin de tcnica
jurdica. Como tal, no puede ser un producto de la naturaleza de las
cosas, sino que es un mero artificio jurdico. Por esta razn, para
Gny el concepto de derecho subjetivo no tiene por qu permanecer
constante e invariable; perfectamente puede cambiar e incluso desaparecer, siempre que aparezca otro concepto mejor, para reemplazarlo
ms efectivamente. Y entonces, ipara qu mantiene Gny el concepto
de derecho subjetivo? Simplemente porque en el momento actual ste
le parece til y porque actualmente no hay otro concepto que lo ~ u e d a
reemplazar eficazmente.
e HANSKELSEN.La Tema Pura del Derecho. P g s . 122 y 123.
&todo funcioluil en el Derecho. P g . 65.

FRANCOIS
GNY. Science et technique en droit priu positif. Tome l. P 3 g . 26.
~ F L I XS . ~ ~ H E N
El.
8
LOS DERElCHOS SUBJETIVOS
133
Como el derecho subjetivo es una construccin, una nocin creada

2rtificialmente por el espritu humano, constituye un estorbo en el
acercamiento entre el ideal de justicia y la vida social, que es, para
Gny, el objeto primero y fundamental del Derecho. Una vez que este
acercamiento se haya producido real y efectivamente, el concepto de
derecho subjetivo podr desaparecer, pei.0 en este momento su utilidad
es inmensa, porque permite poner orden en la multiplicidad de situaciones jurdicas que existen y su contenido est formado por ideas
aptas para hacer progresar el Derecho.
El jurista dans Alf Ross sostiene9, que los conceptos fundamentales pertenecientes a la esfera de los derechos subjetivos no han sido
creados por los juristas sino heredados de ideas generalmente aceptadas.
Segn Ross, el concepto de derecho subjetivo puede ser determinado en tres contextos:
a ) En el Derecho vigente la expresin derecho subjetivo no tiene
ninguna referencia semntica. Las frases en las que ella aparece pueden ser reescritas sin hacer uso d e dicha expresin, indicando la conexin que existe en las directivas jurdicas entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionales.
b ) En las argumentaciones de los abogados ante los tribunales
y en los fundamentos de las decisiones judiciales ocurre algo semejante
a lo expuesto anteriormente.
c ) El concepto de derecho subjetivo se emplea en enunciados
que no parecen exponer normas jurdicas sino describir hechos.
"Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que
hemos considerado los enunciados referentas a derechos subjetivos
cumplen la funcin de describir el Derecho vigente o su aplicacin a
situaciones especficas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, hay
que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene referencia
semntica alguna. No designa fenmeno alguno de ningn tipo que
est insertado entre las hechos condicioncintes y las consecuencias
condicionadas; nicamente es un medio que hace posible -en forma
ms o menos precisa- representar el contenido de un conjunto.de
normas jurdicas, a saber, aquellas q u e conectan cierta pluralidad
acumulativa de consecuencias jurdicas" '0.
Segn Alf Ross, el concepto de derecho subjetivo es una herrainienta tcnica que no designa ningn fenmeno que exista en ciertas
condiciones especficas y por eso es perfectamente posible exponer el
Derecho vigente sin emplear el concepto de derecho subjetivo.
B ) Teoras del derecho y la accin. Los princi?ales exponentes

de las teoras que confunden el derecho con la accin son Joseph
Barthlemy y Augusto Thon.
El jurista francs Joseph Barthlemy (1874-1945), define al derecho
subjetivo diciendo que "es aquel cuya realizacin puede obtenerse por
9
ALF ROSS.Sobre el derecho y la justicia. Pgs. 164 y siguientes.

el derecho y la justicia. Pg. 168.
10 ALF ROSS.Sobre
lS4
TEORIA DEL DERECHO
un medio jurdico puesto a disposicin del titular. Este medio jurdico

es la accin". Barthlemy admite, tcitamente, que este concepto de
derecho subjetivo no es el verdadero, al decir que en verdad la accin
slo es un medio formal; pero considera que este medio es mil veces
preferible a cualquier otro, empleado por aquellas personas que tratan
de encontrar el fundamento del derecho subjetivo y slo consiguen
enredarse en el Derecho Natural.
El jurista alemn Augusto n o n (1839-1912), sostiene que la
norma de Derecho y su infraccin son del dominio del Derecho Pblico. Este punto de vista lo explica diciendo que toda norma tiende a
la proteccin d e un bien y que esta proteccin es esencialmente pblica.
Para Thon slo existe derecho subjetivo al producirse una infraccin
a la norma, infraccin que pone a disposicin del perjudicado por ella
una accin cuyo objeto es perseguir la-sancin a la trasgresin de la
norma. Los derechos subjetivos son "intereses jurdicos protegidos por
la polica jurdica". Esta proteccin, que se realiza a travs de lo que
Thon llama "polica jurdica", tendr la calidad de derecho subjetivo
slo en la medida en que una accin se ponga a disposicin del individuo lesionado en sus intereses ll.
C ) Teorh de ba realidad de los dareohos subietiiros. Entre los
autores partidarios de esta teora mencionaremos a Raymond Saleilles
( 1855-1912), Paul Cuche y George Ripert ( 1880-1959).
Para esta teora el derecho subjdtivo consiste en relaciones jurdicas
que se establecen entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de
carcter eminentemente personal o tener como objeto cosas determinadas. Sea como fuere, siempre estaremos &rente a una realidad; y
esta realidad es la relacin misma. La existencia del derecho subjetivo
radica en el heoho que la relacin que establece es una realidad
jurdica.
Para esta teora, el hecho de celebrar un contrato, de ejercer el
derecho de propiedad, de recurrir a la fuerza si es necesario para asegurar su respeto, no son conceptos vacos; son realidades que se llaman
dereohos subjetivos.
La existencia de relaciones supone siempre la existencia de los
principios que forman su base y de los cuales derivan. En lo que se
refiere a los derechos subjetivos, estos principios son las normas objetivas de Derecho, que tienen por misin permitir el natural desenvolvimiento fsico y espiritual del hombre.
De esta manera, aplicando las normas del Derecho objetivo, el
hombre tiene la facultad de fundar una familia a travs del matrimonio; as nacen los derechos del padre, del hijo, de la potestad marital,
etc. Igualmente, de acuerdo con las normas objetivas, es justo que el
hombre sea dueo de bienes, y de esta manera nacen los derechos de
propiedad, de crdito, etc.
11 AUGUSTOTHON.
Rechtsnorm und
subiektioes recht. Pg. 37.
135
Por lo tanto, los derechos vienen a ser la aplicacin a los casos

individuales de las normas jurdicas.
Para esta teora la realidad del derecho subjetivo es la existencia
de ciertas relaciones jurdicas sancionadas por una accin, que se
establecen en virtud de los principios objetivos de Derecho entre dos
o ms sujetos, con el propsito de realizar un inters protegido por la
ley.
Tambin afirma la realidad del derecho subjetivo el profesor de
la Universidad de Lovaina, Jean Dabin, quien expone que "en cualquiera perspectiva que se le mire y considere, en s mismo y aparte del
derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del Derecho objetivo,
el derecho subjetivo es una nocin no slo defendible, sino indispasable. Es imposible construir el Derecho sin esa nocin, porque ella
es la traduccin inmediata. sin disimulo ni doblez. de una realidad
elemental: la de que si los hombres estn sometidos a una regla social,
que por otra parte existe para ellos y para su bien, son, sin embargo,
seres individuales. La sociedad existe, y por consecuencia la regla;
pero tambin existe el individuo. La sociedad y la regla social no
suprimen el derecho subjetivo".
"El movimiento es doble. De una parte, el derecho subjetivo, en
el sentido moral, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social
garantizada: se trata de los "derechos del hombre", convertidos, gracias
a esa mutacin, en derechos subjetivos jurdicos. Por otra parte, en
cumplimiento de su misin de coordinacin y armona, la regla social
se ve llevada a establecer ntegramente unos derechos subjetivos puramente jurdicos, que slo en ella tienen su base. Pero de todas formas
el sentido de la intervencin de la regla, el resultado a que tiende, es
la colacin de derechos. No se refiere solamente a individuos que van
a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos
por esa regla de prerrogativas que les son propias y de ,las que son
reconocidos como dueos. Del Derecho objetivo sale un derecho subjetivo" '12.
"A la luz de las explicaciones precedentes, la definicin del derecho subjetivo podra hacerse con la frmula siguiente: el derecho
subjetivo es la prerrogativa, concedida a una persona por el Derecho
objetivo y garantizada con vas de derecho, de disponer como dueo
de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien
como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio slo existen
en los Imites ms o menos estrictos, de extensin o incluso de finalidad,
que les asigna el Derecho objetivo, pero dentro de estos lmites el
titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien"13.
12 JEAN
13 JEAN
DABIN. El derecho subietiuo. Pg. 64.

DABIN.El derecho subjetivo. Pg. 130.
136
TEORA DEL DERECHO
VII. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Los juristas que afirman la existencia del derecho subjetivo, no
siempre estn de acuerdo respecto de los elementos que lo integran.
r\s, unos sostienen que el elemento principal es la voluntad, otros
afirman que lo primordial en la nocin de derecho subjetivo es el
inters, y un tercer grupo afirma que ambos elementos, voluntad e
inters, son los determinantes del concepto.
Estas tres posiciones se traducen en otras tantas teoras, a saber:
a ) La teora de la voluntad; b ) La teora del inters; y c ) La teora
de la voluntad y el inters combinados o teora eclctica.
A ) Teoru d e la voluntad. La teora de la voluntad fue formulada, por primera vez, por el jurista alemn Federico Carlos de Savigny
(1779-1861), pero su representante mximo es Bernardo Windscheid
( 1817-1892).
Para Bernardo Windscheid, el derecho subjetivo es un poder o
seoro concedido a la voluntad por el ordenamiento jurdico positivn 14.
Afirma este jurista que el derecho subjetivo se puede considerar en
dos acepciones: primero el derecho-facultad se nos presenta como
derecho a una cierta conducta. a cierta accin u omisin. tanto d e una
persona singular como de todas las otras que se encuentran frente a sta.
Respecto de esta clase de derechos, el Derecho objetivo, la legislacin
positiva, nos da una norma que pres%ribe cierta conducta que debemos
observar frente a la prerrogativa que ese mismo Derecho objetivo ha
puesto a disposicin de otro sujeto. El ordenamiento jurdico entrega
esta prerrogativa para actuar o no actuar a la voluntad del individuo,
quien puede O no hacer uso de esta facultad; o sea, es la voluntad del
individuo la q u e realiza esa facultad que e1 ordenamiento jurdico le
ha dado.
Antes d e referirse a la segunda acepcin de la nocin de derecho
subjetivo es necesario hacer un alcance: en la primera categora de
derechos a que nos referimos, ellos existen por un mandato del Derecho
objetivo y por esto a la voluntad del individuo slo le corresponde
realizar estos derechos subjetivos; en cambio no sucede tal cosa al
decirse, por ejemplo, el dueo d e una cosa tiene derecho a venderla,
el acreedor a ceder su crdito, etc. En estos casos la voluntad del
individuo no slo realiza el derecho sino que tambin lo crea. La voluntad del sujeto es decisoria para el nacimiento y tambin para la modificacin o extincin del derecho.
Lo que tienen de comn ambas categoras es que la voluntad, en
10s unos y en los otros, es necesaria para su realizacin. Sin la intervencin del elemento volitivo, el derecho subjetivo slo es tal en
potencia. El papel de la voluntad es an mayor en la segunda categora
de derechos a que se refiere Windscheid, en que llega a crear, modificar o extinguir el derecho, a la par que lo realiza.
14
B E R N AWINDSCHEID.
~
Diritto delk Pandette. Pg. 108.
LOS DEHE'CHOS SUBJETIVOS
137
Windscheid concluye qiie, sin el elemento voluntad, no se puede

hablar de derechos subjetivos. Es la voluntad la que permite que el
sujeto sea titular d e un derecho. Por esto, como afirma Savigny, el
derecho subjetivo es una esfera, que representa al ordenamiento jurdico, en la cual reina la voluntad, y reina con nuestro consentimiento.
B) Teora del interds. El jurista alemn Rodolfo von Ihering
(1818-1892), desarrolla su teora sobre los derechos subjetivos en la
obra titulada "El espritu del Derecho Romano".
La teora del inters es opuesta a la teora de la voluntad.-~ara
la teora de la voluntad la esencia del derecho subjetivo es un acto de
voluntad. Von Ihering rechaza este planteamiento, diciendo que la
voluntad no es otra cosa que el objeto del derecho subjetivo, su fuerza
motriz.
Para von Ihering, los derechos subjetivos existen en razn de la
existencia de ciertos fines qiie el individuo desea alcanzar. Estos fines,
estos intereses, son el alma del derecho siibjetivo, que la ley decide
proteger. Por eso von Ihering define a los derechos subjetivos como
"intereses jurdicamente protegidos" y distingue en ellos, dos elementos: la esencia del derecho, el elemento sustancial, que reside en el
fin prctico del derecho, que produce una utilidad, y el elemento
externo, el elemento formal, que es la ~roteccinjurdica del derecho.
En grfica expresin dice von Ihering que el primero de estos dos
elementos es el fruto, y el segundo, el formal, la cscara de este fruto.
Para von Bhering, utilidad, bien, valor, goce, inters, es la sucesin
de ideas que despierta el primer elemento recin enunciado. Pero el
derecho no da a estos conceptos una medida exclusivamente econmica. Hay otros intereses .fuera de los netamente pecuniarios que deben
ser protegidos. Por encima de la riqueza material hay bienes morales,
mucho ms dignos de ser protegidos: la libertad, el honor, etc. Para
von Ihering cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten
los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un
inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Los derechos se transforman a medida que cambian los intereses
de !a vida; as, intereses y derechos son, en cierto modo, tericamente
paralelos.
C ) Teora de la voluntad y del inters. El creador de esta teora

es el jurista alemn Ernst Immanuel Bekker. Sin embargo, quien la
formul con mayor perfeccin fue el francs Len Michaud en su obra
"'La teora de la personalidad moral". A Michaud se le debe tambin
que la teora en referencia sea llamada "teora eclctica", ya que ella
toma de las dems teoras todo lo que le parece bueno. Otro de los
seguidores de esta teora es el ex profesor de la Universidad de Heidelberg, Jorge Jellinek (1851-1911), para quien "el derecho subjetivo
es un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la
voluntad individual".
138
TEORIA DEL DERECHO
Para ellos las dos teoras anteriores nos dan una visin incompleta
de lo que son los derechos subjetivos. La estructura del derecho subjetivo no se compone exclmivamente de un inters que la ley protege
ni tampoco exclusivamente de un acto de voluntad. Ambos, voluntad
e inters, son elementos estmcturales del derecho subjetivo, pero es
necesario reunirlos, combinarlos, porque por s solos son insuficientes
para explicar la estructura del derecho subjetivo.
Para esta teora el derecho subjetivo tiene dos elementos: el inters
o beneficio y la voluntad. Estos dos elementos: el goce, inters o provecho ms el poder de actuar, de disponer, son bsicos de todo derecho.
Slo si los reunimos podremos tipificar completamente el derecho subjetivo. Por ello para esta teora el derecho subjetivo es el poder de
obrar de una persona individual o colectiva con la mira de realizar
un inters dentro de los lmites de la ley,
VIII.
CLASIFICA'CION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
QUE ATIENDE AL C A R ~ RP B L I ~ O PRNADO.

A) CLASIFICACIN
La mayora de los tratadistas afirman que existen derechos subjetivos
pblicos o privados. Para distinguir entre ambos hay que considerar
la norma de Derecho objetivo en que se fundamentan: si sta es de
Derecho Pblico o de Derecho Priva$o. A este respecto expresa Roberto de Ruggiero: "Por sujeto a que la norma se refiere no debe entenderse el sujeto de la facultad o pretensin que de la norma brota, sino
que la persona en inters de la cual se da la norma. Y esto explica
como puede ser titular del derecho subjetivo pblico, no slo el Estado,
sino tambin el ciudadano. Por el contrario, no es decisiva para determinar la naturaleza del derecho subjetivo la cualidad, porque si
normalmente al particular corresponden los derechos subjetivos privados, y al Estado los derechos subjetivos pblicos, existen algunos de
estos derechos subjetivos pblicos que corresponden al particular
(como por ejemplo, el electoral) y otros privados, que competen al
Estado y a otras colectividades en cuanto stas y aqul se presentan
con una determinada relacin desprovista de carcter poltico" 15.
Hay autores que afirman que slo el Estado puede ser titular de
los derechos subjetivos pblicos. El derecho subjetivo pblico individual, como ser el electoral, que corresponde al ciudadano, no
podra ser entonces un derecho subjetivo, ya que esta concepcin
significara que el individuo frente al Estado no puede tener derechos.
El Estado sera un ente poltico soberano, que dicta a los que lo forman: normas, obligaciones, limitaciones; pero el Estado no podra sufrir
en estas condiciones esas limitaciones en s mismo. No es difcil demostrar lo errado de esta concepcin que significa una exageracin
desmedida en cuanto al poder estatal. ,No podemos negar que cuando
15 ROBERTODE
RUGGIERO. Instituzioni d i Diritto Cioile. Volume 1. Pg. 197.
139
el ciudadano ejerce una facultad que posee en su calidad de miembro

integrante del grupo social, lleva en s el inters general de todos. Esta
facultad que el ordenamiento jurdico protege y garantiza, constituye
de esta manera un verdadero derecho subjetivo.
Hay otros autores que sostienen que el Estado no tiene derechos
subjetivos pblicos. Segn ellos, el Estado slo tiene "poderes", pero
no derechos.
Sin embargo, podemos decir que existen derechos subjetivos
pblicos y derechos subjetivos privados. Los primeros pueden pertenecer al Estado y dems comunidades de orden poltico y tambin a
los particulares; y los derechos privados a su vez pertenecen fundamentalmente a los particulares, pero tambin pueden pertenecer al
Estado.
Los derechos subjetivos pblicos no deben ser considerados como
sinnimos de los derechos polticos. Los derechos polticos slo constituyen una categora de los derechos pblicos los cuales son mltiples
y de variada ndole (derecho a la percepcin de los impuestos, derecho de los empleados a ser promovidos, etc.) y pertenecen al Derecho
Constitucional y al Derecho Administrativo.
QUE ATIENDE A LA EFICACIA Y NATURALEZA DE
B ) CLASIFICACIN
LOS DERECHOS
SUBJETIVOS. Pdemos distinguir varias clasificaciones, a
saber: derechos subjetivos absolutos y relativos; originarios y derivados;
puros y simples y sujetos a modalidades; transmisibles e intransmisibles.
a ) Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de
su eficacia y del nmero de personas que son obligadas.
Derechos absolutos son aquellos que obligan para con el titular
a todos los dems miembros de la comunidad. Generalmente esta
obligacin se traduce en un deber general y negativo para todos los
individuos que consiste en,no perturbar al titular del dereoho. Por lo
tanto pueden hacerse valer contra cualquier persona. Ejemplos de
derechos absolutos son los derechos reales, que el Cdigo Civil de
Chile define como aquellos "que tenemos sobre una cosa sin respecto
a determinada persona" ( artculo 577).
~ e r e c h o srelativos son aquellos que implican slo para algunas
personas un deber u obligacin, ya sea para hacer algo o para abstenerse de algo, con respecto al titular del derecho. Ejemplos de derechos
relativos son los derechos de obligacin y los derechos personales.
Existe discusin respecto si los derechos de familia son absolutos
o relativos. Los partidarios del primer punto de vista, o sea, los que
afirman que son absolutos, dicen que cualquier individuo tiene la
obligacin de reconocer la posicin que otro tiene dentro del grupo
familiar. Los otros, por su parte, afirman que los derechos de familia
son relativos, por cuanto existen slo entre los miembros de la familia.
Nosotros compartimos el primer punto de vista y por ello mencionamos
a los derechos de familia como ejemplo de derechos absolutos.
b ) Derechos originarws y derivados. Derechos originarios son aquellos que posee el titular con independencia de su actividad encaminada
a adquirirlos. Caso tpico es el de los derechos inherentes a la personalidad humana.

Dereohos derivados son aquellos que se adquieren en virtud de
un hecho del titular. Se llaman derivados porque resultan de un acto,
de una actividad del particular.
c ) Derechos puros y simples y sujetos a modalidades. Derechos puros
y simples son aquellos que no estn sujetos a las modalidades de plazo
y condicin. Los derechos que de ah derivan para el vendedor y para
el comprador son derechos puros y simples, que nacen enseguida y
cuya ejecucin puede exigirse d e inmediato.
Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuya existencia, ejercicio o efectos estn sujetos a modalidades.
Vale la pena detenerse en el concepto de modalidades del derecho,
ya que es el antecedente necesario para explicar las meras expectativas,
los derechos eventuales y la jerarqua de los derechos. La palabra
"modalidades" significa las maneras de ser, las variaciones que experimenta un derecho. De ellas las ms importantes son la condicin, el
plazo y el modo.
Conexos con la clasificacin de los derechos en puros y simples
y sujetos a modalidades estn los derechos eventuales y las meras
expectativas.
Los derechos eventuales son a uellos cuya existencia depende de
'1
un hecho futuro, acontecimiento que viene a ser uno de los elementos
esenciales y constitutivos del mismo derecho, sin el cual su existencia
no podra concebirse.
Lo caracterstico de los derechos eventuales es que, mientras en
los actos y derechos condicionales, lo futuro afecta a un elemento
completamente accidental, extrao al hecho, en los derechos eventuales
ebte elemento futuro es uno de sus integrantes fundamentales.
Las meras expectativas no son derechos, ni siquiera eventiiales;
las podramos definir diciendo que son intereses, en la mayora de los
rasos no protegidos jurdicamente.
Sin embargo, se dan casos en los cuales el ordenamiento jurdico
positivo, en una forma ms o menos eficaz, protege a la expectativa,
en la seguridad o en la confianza absoluta que ella un da ser derecho.
d ) Derechos tramm~iblese intransmisibles. Derechos transmisibles
son aquellos que pueden ser traspasados de una persona a otra. Derechos intransmisibles son aquellos que no pueden ser transferidos de
un sujeto a otro.
En los dereclios transmisibles hay que distinguir dos situaciones:
cuando el traspaso de derechos se hace entre vivos se habla de una
transferencia de derechos; y cuando ese traspaso se hace por un acto
tle ltima voluntad se habla de una transmisin propiamente tal.
La mayora de los derechos pueden traspasarse; esta es la regla
general. Sin embargo, existen ciertos derechos que no pueden ni transferirse ni transmitirse. Esto, en razn de que ellos se encuentran tan
141
ntimamente ligados a la persona del titular, que desvincularlos de l

significara desnaturalizarlos. Estos derechos intransmisibles son los
que la doctrina llama personalsimos. A este tipo de derechos personaIsimos pertenecen, en primer lugar, aquellos derechos que forman el
contenido de la personalidad, los derechos propios del Estado, los
derechos de familia, etc.
Algunos autores son partidarios de incluir, en la clasificacin que
comentamos, a los derechos potestativos. Para ellos los derechos potestativos son los poderes que corresponden a una persona para influir
con su declaracin de voluntad sobre la condicin jurdica de otra,
jin el concurso de la voluntad de sta, haciendo cesar un estado jurdico existente, o produciendo un nuevo derecho. Seran ejemplo de
ellos el derecho de pedir la divisin de la cosa ccmn, el derecho d e
tostar, etc.
QUE ATIENDE AL OBJETO Y CONTENIDO DE LOS
C ) CLASIFICACI~N
ES esta la clasificacin mhs importante de los
derechos subjetivos. Distingue entre derechos subjetivos patrimoniales
y derechos subjetivos extrapatrimoniales. Los derechos patrimoniales, a
su vez, se dividen en derechos reales y personales, llamados tambin
derechos de crdito y derechos de obligaciones. Los derechos extrapatrimoniales se dividen en derechos de la personalidad y derechos
de familia.
DERECHOS SUBJETIVOS.
Derechos patrimoniales. Sabemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero.
Por lo tanto derechos patrimoniales son aquellos derechos pecuniarios
avaluables en dinero.
Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos personales.
Los derechos reales son aquellos "que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio,
el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca". (Cdigo Civil de Chile,
;irtciilo 577 ) .
Los derechos personales o crditos son "los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo O la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, O el
hijo contra el padre por alimento". (Cdigo Civil de Chile, artculo
578 ) .
Las diferencias ms importantes entre los derechos reales y personales, son: 1 ) El derecho real es absoluto y puede hacerse valer
contra cualquier persona, ya que frente a l hay un sujeto pasivo universal; los derechos personales, en cambio, pueden hacerse valer slo
contra la o las personas por l obligadas; 2 ) El derecho real implica
para el resto de la comunidad un deber de abstencin; el deredio
personal es una obligacin que significa para el deudor dar, hacer o
142
TEORIA DEL DERECHO
no hacer algo en favor del acreedor; 3 ) El derecho real es perpetuo;

en cambio el derecho personal es temporal y un da se extinguir; 4)
En el derecho real el objeto siempre es una cosa; en el derecho personal puede ser una cosa o un hecho; 5) El objeto del derecho real es
determinable por su especie; el objeto del derecho personal slo puede
ser determinado por su gnero, y 6) Los derechos reales se generan
por los modos de adquirir y los derechos personales por las fuentes
de las obligaciones.
fhechos extrapdrimoniules. En los derechos extrapatrimoniales
hay que distinguir dos categoras: los derechas de la personalidad y
los derechos de familia.
Los derechos de la personatidad. Se pueden dividir tambin en
dos categoras: 1) Los derechos que se refieren al individuo considerado aisladamente, y 2 ) Los que se refieren al individuo como miembro integrante de una familia.
1 ) Derechos del indiuiduo corwiderado ais-nte.
Podemos
distinguir dos categoras: a ) derechos que se refieren a la individualidad fsica del individuo; y b ) derechos que se refieren a la individualidad moral. Los primeros estn encaminados a proteger la vida, la
integridad corporal, la salud. Los segundos se refieren a la integridad
moral del individuo; velan por el honor en cualquiera de sus manifestaciones, la proteccin del derecho p1 nombre, la actividad intelectual
que el hombre desarrolla, etc.
a ) Derechos referentes a la indioiddidad flsica de la persona.
La existencia de estos derechos ha sido discutida; algunos la admiten
y otros la reohazan.
Poscih de los que admiten el derecho sobre h propia p e ~ m .
Bernardo Windscheid es quizs el autor que ms enfticamente ha
manifestado su punto de vista en este sentido. Dice l que de la misma
manera como el ordenamiento jurdico establece como fundamental la
voluntad del titular respecto a una cosa, de esta misma manera el
ordenamiento jurdico acta frente a la persona, en lo referente a su
integridad fsica o moral. El derecho a la vida, a la integridad corporal,
al honor, a la exteriorizacin de las actividades fsicas o psquicas y
otrm, no implican una accin sobre personas o cosas ajenas, sino que
representan poderes que el hombre tiene sobre s mismo, sobre sus
propias fuerzas fsicas o intelectuales.
Posicin de los que niegan los derechos sobre la propia p m m .
DOSargumentos dan los partidarios de esta posicin para justificar su
punto de vista: 1 ) Ni la fuerza fsica, ni la psquica, ni la intelectual
pueden ser separadas del hombre del cual proceden. Esta separucin
es imposible, igual como su representacin como entidades independientes y separadas de las personas, que son un todo orgnico, que no
puede ser descompuesto en los elementos que lo forman; 2) Es imposible dar a la persona como objeto del derecho subjetivo dos funciones
143
que son contradictorias e irreconciliables en la relacin jurdica: la

de sujeto y de objeto del Derecho a la vez; esto es un error, aun en
el supuesto que como sujeto del Derecho se considerara a las personas
en su totalidad y, como objeto del Derecho slo partes O condiciones
d e la persona, como ser los miembros del cuerpo, las facultades intelectuales, etc.
S.i llevamos el problema ya enunciado a un plano concreto, examinando los derechos que constituyen la personalidad en lo que respecta
al elemento fsico o material, la cuestin planteada se reduce a la siguiente interrogante: Tiene o no la persona un derecho sobre el propio cuerpo? El problema presenta tres aspectos, segn se considere:
1 ) El cuerpo de la persona viva; 2 ) El cadver, y 3) La; partes ya
separadas del cuerpo.
1 ) Respecto del cuerpo de una persona. No se puede hablar de
un derecho de propiedad sobre el propio cuerpo, ni d e un derecho personalsimo del individuo para disponer de su cuerpo y de su vida.
Por razones morales el Derecho positivo limita o suprime estos derechos, en cuanto a la disposicin del propio cuerpo se refiere; situacin
sta que cada legislacin resuelve a su manera, en una forma estricta
y severa, de tal manera que en la prctica el derecho a disponer del
propio cuerpo no existe. As se considera ilcito el aborto, la automutilacin no curable, la esclavitud, etc. Tambin todos los ordenamientos
jurdicos contemplan disposiciones que castigan el uso arbitrario de
la actividad personal en provecho de terceros.
El ordenamiento jurdico chileno no da ninguna proteccin al que
atente contra su propia vida. Ms an, la ley obliga a todas las personas a impedir que se consume un suicidio y sanciona al que "con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide" (Cdigo
Penal de Chile, artculo 393) El heoho que el autor d e la tentativa
de suicidio no reciba un castigo, signitfica acaso que el ordenamiento
jurdico protege el derecho de darse muerte? Evidentemente que no.
El ordenamiento iurdico no castiga
" al autor de tentativa de suicidio
-al autor de suicidio consumado por razones obvias no lo puede sancionar- porque considera que los sufrimientos fsicos y morales
que debe sufrir el autor de semejante tentativa son suficientes como
sancin.
Tampoco es lcito suprimir la vida intrauterina del feto. Constituye
este acto delito d e aborto que la legislacin penal sanciona (Cdigo
Penal de Chile, artculos 344 y siguientes).
Est permitido el contrato referente a la enajenacin de una parte
del cuerpo humano? Si estos miembros o partes del cuerpo no son vitales y su ausencia no produce una disminucin permanente o consecuencias en los descendientes, es perfectamente lcito enajenar una
parte del cuerpo, supongamos una cantidad determinada de sangre,
un trozo de piel, etc. Pero un rgano esencial, como un ojo por ejemplo, no puede ser enajenado. El lmite en cada caso entre lo enaje-
nable y lo no enajenable lo determina la circunstancia de producir o

no una disminucin permanente del sujeto.
2 ) Derechos sobre el propio cadver. La persona viva puede

disponer de su cadver a ttulo gratuito u oneroso porque, en el momento de morir, su cuerpo ser una cosa.
En cuanto a los derechos que tienen los herederos sobre el cadver del causante, es necesario distinguir dos situaciones: a ) Si. el causante en vida contrajo relaciones patrimoniales sobre su cadver, los
herederos tienen los derechos que resulten de esta relacin, ya que
ellos son los sucesores d e l causante en todas las relaciones patrimoniales que ste tena a la fecha d e producirse la muerte. As, si el causante antes de morir no recibi el precio por su cadver, los herederos
podrn reclamarlo para s; y b ) la otra situacin es la que se presenta
si el difunto no haba contrado en vida ninguna relacin patrimonial
con respecto al cadver. En este caso el cadver no pertenece a los
herederos, debido a que el cuerpo se transforma en cosa a contar del
momento en que se produjo la muerte. El heredero en estas circunstancias no tiene ningn derecho patrimonial sobre el cadver del
difunto; este cadver quedar entonces sometido a las reglas de orden
pblico.
Esta es la opinin de la doctrina. Sin embargo, el Cdigo Sanitario
de Chile reconoce un derecho a 10%deudos sobre el cadver del difunto al expresar que: "podrn ser dedicados a fines de investigacin
cientfica y estudios anatmico-patolgicos, los cadveres d e personas
cuyos deudos as lo autoricen, as como los cadveres de personas fallecidas en establecimientos de beneficencia, no reclamados dentro de un
plazo prudencial, siempre que se cumplan los requisitos y disposiciones sanitarias indicadas en el reglamento respectivo y que se haya
practicado la inscripcin del fallecimiento en la Oficina del Registro
Civil correspondiente". (Artculo 237).
3) Derecho de las personas sobre h partes separadas d e su

cuerpo. Este derecho no se puede negar a ningn individuo. Las
partes separadas del cuerpo, no importa cual sea su naturaleza, se
convierten 'por el hecho de la separacin en cosas independientes y
comerciables y, como tales, son propiedad de la persona de cuyo cuerpo
provienen.
b ) Derechos refe~entesa la individualidad moral de la persona.
Comprenden estos derechos, en primer lugar, el honor en todas sus
manifestaciones, el derecho al nombre y el derecho sobre la actividad
intelectual.
Hay autores que niegan que stos sean verdaderos derechos subjetivos. No nos parece acertada esta afirmacin. Es innegable que el
hombre tiene, por ejemplo, derecho a su honor y si ste es ofendido o
menoscabado por expresiones injuriosas, la persona afectada puede perseguir, por la va judicial, al autor de esos ataques c incluso puede el
145
perjudicado pedir una indemnizacin de perjuicios. (Cdigo Penal d e

Chile, artculos 412 a 431).
Tampoco se puede negar que el individuo tiene derecho a su trabajo intelectual, ya que de ste nacen instituciones tan importantes
como la propiedad literaria y la artstica, por ejemplo.
2 ) Derecho &l individuo como miembro integrante de una familiu. Los principales derechos son: a ) el derecho al nombre de familia; b ) los derechos que el individuo tiene a que se le reconozca el
estado civil que posee; y c ) los derechos de potestad.
a ) El derecho al nombre de familia se adquiere por nacimiento
legtimo dentro de una familia, o por reconocimiento posterior hecho
por el padre, la madre o ambos, si el nacimiento es producto d e relaciones sexuales extramatrimoniales.
No se puede negar la importancia que tiene el nombre en la vida
social, ya que sirve de distintivo para diferenciar a una persona d e
otra. Toda persona tiene derecho al nombre, el cual no puede ser considerado como un derecho patrimonial cualquiera, ya que es esencialmente personal. Es un derecho inalienable e intransferible.
b) Derecho a que se reconozca a la persona el estado civil que
posee. El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad y que depende esencialmente de sus relaciones de
familia. Se desprende de esta definicin que es imposible dejar de
reconocer el derecho que las personas tienen al reconocimiento de su
estado civil.
c ) Los derechos de potestad. Son esencialmente dos: la patria
potestad y la potestad marital.
La patria potestad es "el conjunto d e derechos que la ley da al
padre o madre legtimos sobre los bienes d e sus hijos no emancipados".
(Cdigo Civil d e Ghile, artculo 240).
La potestad marital es "el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes d e la mujer". (Cdigo
Civil de Chile, artculo 132).
Derechos de familh. Los derechos de familia son aquellos que
se producen como consecuencia de las relaciones en que el sujeto se
encuentra en el grupo familiar en relacin con los dems integrantes
d e l. El fundamento de estos derechos es el matrimonio. Ejemplos d e
derechos de familia son las obligaciones de fidelidad, socorro y ayuda
mutua que tienen los cnyuges entre s; el deber del marido de proteger a la mujer; la obligacin alimenticia que tienen los cnyuges,
etc. (Cdigo Civil de Chile, artculos 131 y 134).
Los derechos de familia pueden ser de dos clases: a ) los derechos
de familia propiamente tales; y b ) los derechos de familia patrimoniales.
a ) Los derechos de familia propiamente tales son aquellos que no
persiguen ventaja o utilidad econmica alguna. Pertenecen a esta ca-
tegora los derechos de los padres de criar y educar a los hijos, las
acciones de reclamacin del estado civil, los derecbos del tutor, etc.
b) Los CEerechos de familb patri'moniaks son los que entraan
ventajas econmicas. Ejemplos de ellos son el derecho de usufructo
que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el derecho del hijo a recibir alimentos y subsidios para vivir, el derecho de sucesin, etc.
IX. EJERCICIO DE LOS DERECI-IOS SUBJETIVOS
Respecto del ejercicio de los derechos hay dos posiciones: una
es la del absolutismo de los derechos y otra la de la relatividad de
los derechos.
A ) Absolutismo de los derechos. Para aquellos que son partidarios de la concepcin individualista del Derecho, los derechos subjetivos son las facultades que la ley reconoce al individuo para que
ste disponga de ellas a su mejor parecer, sin tener que rendir cuenta
de este uso a terceros. Por lo tanto, si ejercitando un derecho un tercero
sale perjudicado, segn esta concepcin ninguna responsabilidad cabe
a1 titular del derecho, por cuanto slo ejercit lo que la ley le permiti6. Y un mismo acto no puede ser jurdicamente lcito o ilcito a la
vez. "Quien SU derecho ejerce a n a d e ofende". Esta es la idea de los
partidarios del absolutismo de los derechos, absolutismo que mira al
individuo aisladamente y que vela primero por la satisfaccin de sus
propias necesidades y en seguida por las de la comunidad.
B) Relatividad de los derechos. La mxima tradicional, enunciada en los trminos absolutos recin expuestos, es contraria a la idea
social e incluso resulta inmoral, si no se le colocan limitaciones. Es
por eso que se ha abandonado la idea del absolutismo del ejercicio
de los derechos. No hay que olvidar que a los derechos de unos, otros
tambin oponen los suyos. Adems cada derecho existe porque hay
una razbn que condiciona su existencia, de la cual no puede desligarse.
Si los titulares de derechos se desentienden de su objeto, no ejercitan
iin derecho adecuadamente y abusan de l. Concebido de esta manera
el ejercicio de los dere~hos,la mxima debera ser: "El ejercicio de un
derecho no debe lesionar a otro derecho".
As aparece enunciada la teora de la relatividad de los derechos.
A pesar del gran impulso que esta teora ha tomado ltimamente, ella
no es una novedad, pero es en las legislaciones posteriores al primer
cuarto de este siglo en las que con ms vigor se manifiesta la teora
de la relatividad de los derechos.
147
X. TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

El hombre debe conducirse segn la ley de su ser y de su votacin de persona.
En consecuencia, desde un punto de vista moral, l usa mal o abusa
de sus dereohos cuando los utiliza para fines inmorales, para su propio
mal o para el mal de otros hombres.
Desde un punto de vista jurdico "el uso de un derecho legal se
transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de l un
uso contrario a la moralidad. El summun ius del derecho positivo se
cambia entonces en la summa iniuria de la moral".
"Slo en este plano puede mantenerse la idea del abuso sin contradiccin: slo en este plano puede encontrar su justificacin y su
criterio distintivo. Al recoger la nocin de abuso, el derecho legal se
abre sobre la moralidad, que viene a airearle, a humanizarle e individualizarle tambin en lo que tiene de demasiado abstracto y demasiado
tcnico. En una palabra, la teora del abuso representa el correctivo de
moralidad que postula la legalidad",
"Evidentemente, con el nombre de moralidad llamada a corregir
al derecho no se entiende la totalidad de los deberes morales del hombre, sino solamente aquella parte de la moral que se refiere a nuestros
deberes para con los dems. El jurista no tiene competencia para censurar en nombre del abuso un uso del derecho por el cual el titular
ira en contra de sus deberes para consigo mismo. Como tales, 10s
deberes del hombre para consigo mismo no interesan al Derecho, que
regula exclusivamente las relaciones entre los hombres. A menos que
la falta pueda repercutir sobre otro, en cuyo caso, por lo dems, incumbir a la norma positiva y no a la teora del abuso prdhibir el USO
socialmente nocivo, mediante una limitacin formal del dereoho".
"Tampoco es toda la moral social la que entra en liza con el abuso;
moralmente, el hombre tiene la obligacin de hacer el bien a su prjimo, y no solamente no hacerle mal. Pero, fuera del caso en que la
norma positiva haya gravado el derecho con algn deber de asistencia
para con un beneficiario determinado, no corresponde al jurista sancionar en nombre del abuso un uso avaricioso y poco liberal del derecho.
De una parte, el ejercicio con fines personales de un derecho de carcter egosta est dentro de la lnea normal, y de otra parte, la nocin de
abuso jams ha llegado a englobar la falta de altruismo" le.
Un ejemplo de abuso del derecho lo encontramos en la conducta
de Shylock en el drama de William Shakespeare "El Mercader de
Venecia".
Hay diversas teoras que determinan cuando hay abuso del derecho:
a ) Raymond Saleilles y Francois Gkny son partidarios de la teora finalista de los derechos subjetivos. Para ellos, el abuso del dere16 JwDABIN:El
Derecho subfetivo. Pbgs. 386 y 387.
148
TEORIA
DEL DERECHO
cbho se produce si este se desva de su funcin social y de su finalidad
. especfica;
b ) Segn Louis Josserand, para determinar si existe abuso del
derecho es necesario examinar por qu motivos actu el titular, qu
fuerzas lo impulsaron para conseguir el lfin que se propuso alcanzar.
Si las fuerzas y los mviles que impulsaron al sujeto a actuar en determinada manera estn de acuerdo con el sentido del Derecho, el derecho
subjetivo es legtimo y su ejercicio correcto y justo. El abuso del derecho se produce cuando los mviles que inducen a la persona a actuar,
son contrarios al espritu del Derecho.
Como se ve, las dos teoras sostienen que es necesario actuar conforme a la' finalidad social del Derecho, y ambas concuerdan en que
Iiay abuso del derecho cuando el titular no procede conforme a esta
finalidad.
c ) La tercera posicin que examinaremos es sustentada por Henri
Capitant, George Ripert y otros, los cuales dicen que el abuso del derecho es la aplicacin a una materia determinada de los principios que
rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil; ese abuso no
es sino una especie de acto ilcito. Debe, por lo tanto, resolverse con
arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr abuso del
derecho cuando su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, es decir,
con intencin de daar, o sin la diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
Esta ltima doctrina es la que ha aceptado la jurisprudencia chilena. En realidad, de las tres teoras expuestas, ella es la que mejor interpreta la realidad y se reduce a averiguar si el individuo que ha
abusado d e su derecho ha actuado con dolo o culpa.
Excepciones a ta tcorz del abuso del derecho. En general todos

los derechos son relativos y, por lo tanto, con respecto a todos ellos
cabe la posibilidad de un abuso del derecho. Incluso esta posibilidad cabe en lo referente al derecho d e dominio, que es el poder
tipo; a pesar de ello, no puede disponerse de l en forma absoluta.
Existen algunos derechos que por su carcter absoluto no son regidos por el principio del abuso del derecho. Hay que insistir, sin
embargo, que estos derechos son los menos y constituyen la excepcin
a la regla general. Los titulares de estos derechos pueden ejercerlos con
la intencin y fines que deseen, sin responsabilidad y su ejercicio jamhs
podr ser considerado abusivo. En la legislacin chilena encontramos
varios ejemplos de derechos absolutos: a ) en el matrimonio, "si la perbona que debe prestar este consentimiento (para casarse) lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de 21 aos" (Cdigo Civil de Chile, artculo 112);
b ) Otro derecho absoluto es el q u e tiene el testador para disponer d e
los bienes que son de libre disposicin (artculo 1184 del Cdigo Civil
de Chile); c ) Tambin es derecho absoluto el que permite a las mujeres excusarse d e ejercitar tutelas o curatelas. (Cdigo Civil d e Chile,
artculo 514 No S ) ; y d ) El comunero puede pedir siempre la parti-
149
cin de los bienes comunes a menos que haya estipulado lo contrario.

(Cdigo Civil de Chile, artculo L317).
Sancin de los actos cometidos con abuso del derecho. El abuso
del derecho es sancionado mediante la indemnizacin del dao que
el titular ha causado con ste. Sin embargo es necesario, adems,
hacer cesar el dao producido mediante la anulacin del acto abusivo
y la splicacin de medidas destinadas a prevenir la realizacin de
nuevob actos abusivos.
CUESTIONARIO
Q d son los derechos subjeticos?

~Cu1e-sson los elementos de 20s derechos subjetivos?
C d e s son las diferentes formas en que se manifiestan Los derechos subjetivos?
Cules son los desamerdos principales que existen entre las teoras que afilimun y las que niegan la existencia de los derechos
su bjetiuos?
Qu diferencias fundamentales considera Ud. que existen entre
las teorus de la voluntad y del inters e n lo qzce dice relacin

con lu estructura de los devechos sub/etivos?
cules son
los principales derechos referentes a la indizjidzialidad
fGica del hombre?

Cmo garantiza los dmechos subjetivos el ordenamiento jurdico
chileno?
Qu crticas le merece la garantz de los derechos subietivos en
Chile?
Qu es la teora del nbuso del derecho?
Estudie la teorZa del abuso del derecho en la legislacin y la @risprudench chilenas.
'
AFTALIN,ENRIQUE R.; GARC~A

OLANO, FERNANDO;
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173 a 206.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA HUMANA

"Mientras todos los hombres que habitan un mismo
pais no sientan asegurado su derecho a nacer, a
comer y a que se respete su integridad fsica y
moral, mientras no se sientan incitados a participar
y a crear, esperar y amar, no hubr verdadera paz".
SUMARIO
1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS FUNDAMENTALES.
CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. 111. DECLARACIN
11. REUNI-
VERSAL DE DERECHOS
HUMANOS.IV. DERECHO
A LA VIDA O A LA CONSERVACIN DE LA VIDA.
V. DERECHO
DE LIBERTAD.
VI. DERECHO
DE
IGUALDAD.
VII. INVIOLABILIDAD
DE LA VIDA PRIVADA, DE LA FAMILIA,
DEL DOMICILIO Y DE LA (JORRESPONDENCIA.
VIII. GARANTA
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAF~A
COMPLEMENTARIA.
1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS
FUNDAMENTALES
La dignidad del hombre y el reconocimiento de sus derechos fundamentales tienen, en el Cristianismo, su ms trascendente afirmacin.
La Biblia expresa: "Cri, pues, Dios al hombre a imagen suya: a imagen
d e Dios le cri, los cri varn y hembra" l. "Form, pues, el Seor Dios
al hombre del lodo de la tierra, e inspirle en el rostro un soplo o
espritu de vida y qued hecho el hombre viviente con alma racional" 2.
Esta doctrina obtiene an mayor significacin en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios, es el
Redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. Para El "no
hay distincin de judo, ni griego; ni de siervo, ni libre; ni tampoco
de hombre, ni m ~ j e r " ~
sino
, que en la fe todos son lo mismo, identi1 Biblia. "Libro riel Ghnesis". Captulo lV, Versculo 27 y Captulo 2 O , Versculo 7 .
2 Biblia. Libro del Gnesis, Captulo 19, Versculo 27 y Captulo 29, Versculo 7 .
3 Biblia. Carta de San Pablo a los Glatas. Captulo 3 O , Versculo 28.
ficados con Tesucristo. en el cual se hizo manifiesto el verdadero ser

de Dios.
Esta idea de la dignidad del hombre es caracterstica de la cultura
cristiana, pero no exclusiva de ella.
Los grandes filsofos griegos, Platn y Aristteles, no formularon
este principio con dimensin universal pues sostuvieron que existan
algunos hombres que no tan slo no posean derechos iguales, sino
que no tenan ningn derecho: los esclavos. Segn Aristteles, "el que
por una ley natural no se pertenece a s mismo, sino que, no obstante
ser hombre, pertenece a otro, es naturalmente esclavo. Es hombre de
otro el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad, y
como popiedad es un instrumento de uso y completamente individual'' 4.
En la antigedad clsica, slo la filosofa estoica de Epicteto,
Sdneca, Cicern y Marco Aurelio desarrollb una concepcin de la
igualdad esenckl de todos los hombres.
En el pensamiento de la Edad Media se concedi un mximo vigor
a la idea cristiana de la igualdad de la persona humana.
La mayora de los pensadores de la poca moderna afirmaron que
el hombre es el centro y fin de toda la cultura.
En el siglo XVIII se produjo un gran desarrollo de las ideas humanistas, democr&ticasy libertarias, que se concret en los movirnientos poltico-sociales de la poca y de los cuales el ms significativo
fue la Revolucin Francesa.
La Revolucin Francesa, con su ideario de igualdad, libertad y
fraternidad, hizo un aporte significativo a la historia de la cultura, al
haber desarrollado una frmula poltica inspirada en los principios de
garanta de los derechos de la persona humana contra los abusos del
poder estatal.
En la poca contempornea, filsofos como Soren Kierkegaard,
Henri Bergson, Martn Heidegger, Eduardo Husserl, Max Scheler,
Teilhard de Chardin, Jos Ortega y Gasset, Gabriel Marcel, Jacques
Maritain y otros han desarrollado un pensamiento en el cual la concepcin de la persona humana y sus derechos fundamentales ocupa
un lugar central.
Por nuestra parte, consideramos que el fundamento de los derechos
de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de
razn y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son
los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser
un todo dueo de si y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurdico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe
reconocrsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del ltimofin y garantizrsele, por parte de los dems integrantes del grupo social,
el respeto al uso lcito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofa de los derechos de la persona humana descansa en la dignidad
y en el fin trascendente de ella.
4
AIUCTTELES. PoEtica. Tomo 1, Pg. 539.
LOS D E W H O S DE LA PERSONA HUMANA
155
11. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona

humana y su manifestacin en declaraciones de carcter poltico y
jurdico, se ha ido concretando y precisando a travs de la historia,
especialmente por la influencia de tres grandes culturas: la hispnica,
la anglosajona y la francesa.
1. EL DERECHO ESPASOL.
"Las primeras manifestaciones de garantas individuales en el derecho espaol se producen aparentemente
en el siglo VI1 y aparecen como aporte del derecho cannico al derecho
hispano-visigodo. Estas normas estn contenidas entre los acuerdos
o cnones de los Concilios V, VI y VIII, realizados en Toledo en los
iios 636, 638 y 653, respectivamente" 6 . Sucesivos Concilios originaron
diversas leyes que otorgaron proteccin a los derechos de libertad,
propiedad y otros y que representaron un avance de indiscutible importancia.
Los fueros castellanos, leoneses y aragoneses de los siglos XI y
XII, reglamentaron ciertas garantas individuales.
El conjunto de leyes aprobadas en Len en 1188, denominado la
Carta Magna Leonesa, estableci garantas procesales de la libertad
personal, el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domicilio
para todos los hombres del territorio del reino 6.
EL DERECHO INGLS. A ) La Carta Magna. En 1215 los barones y el clero ingls impusieron al monarca Juan Sin Tierra el reconocimiento de un conjunto de garantas individuales que se conoce con
el nombre de Carta Magna.
La Carta Magna consagra la libertad personal y el derecho de
propiedad, algunas garantas personales y ciertas limitaciones al establecimiento de las cargas tributarias.' Ella establece, adems, procedimientos concretos para asegurar la observancia de estos derechos, los
que llegan hasta el establecimiento de una especie de comisin fiscalizadora compuesta de 25 barones del reino. Si se produjere cualquiera
infraccin a la paz, a las libertades y a la seguridad y stas no fueren
repafadas oportunamente, los barones podan embargar los castillos,
bienes y posesiones reales y adoptar las medidas necesarias para
reparar satisfactoriamente el agravio 7.
2.
5 FIGUEROA,
MA. ANGLICA.Apuntes sobre el origen de las garantas a los derechos humanos en la legislacin hispano-chilena. Estudios de Historia de las Instituciones polticas y sociales. Pgs. 37 y 44 y siguientes.
6 FIGUEROA,
MA. A N G ~ I C A
A.~ n t e ssobre el origen de las garantlas a los derechos humanos en la legislacin hispanachilena. Estudios de Historia de las
Instituciones polticas y sociales. Pgs. 37 y 44 y siguientes.
7 Carta Magna. Nmero 61. Reproducida por JORGE
I v h H U B N ~Panorama
.
de los Dos. Humanos. Anexo Docunaental. Pgs. 157 a 165.
156
TEORIA DEL DERECHO
La Carta Magna consign un conjunto de principios y normas

consuetudinarias y "las expres concretamente en el caracterstico estilo
ingls y en la forma de un cuerpo de previsiones especficas para
males presentes, no en un cuerpo de declaraciones generales en trminos
universales. En esto, tal vez, se halle el secreto de su perdurable
vitalidad
La trascendencia de la Carta Magna fue inmensa, tanto en la
posterior evolucin institucional inglesa como en el desenvolvimiento
y cons~lidacinjurdica d e los derechos del hombre.
B ) La Peticin de Derechos, formulada en 1628, "represent una
reiteracin d e los principios d e la Carta Magna, reafirmndose las
limitaciones del poder monrquico y el imperio de la ley. Se estableci
expresamente que no podran imponerse tributos sin la aprobacin del
Parlamento, y que nadie sera detenido o juzgado, sino en conformidad
a Ias leyes c ~ m u n e s " ~ .
C ) El Acta del Habeas Corpzcs, de 1679, consagr y reglament
el recurso de amparo de la libertad personal.
D ) El BiZl of Rights o Declaracin de Derechos, d e 1689, considerada como el principal documento constitucional de la historia de
Inglaterra, "precis y fortaleci las atribuciones legislativas del Parlamento frente a la Corona y proclam la libertad de las elecciones d e
!os parlamentarios. Al mismo tiempo, consign algunas garantas individuales, como el derecho de peticin, la proscripcin de penas crueles
o inusitadas y el resguardo del patrimonio personal contra las multas
excesivas, las exacciones y las confiscaciones" lo.
3. EL DERECHO NORTEAMERICANO. A ) El acta de Independencia.

El 4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclam la
independencia de los Estados Unidos de AmGrica y en el Acta correspondiente se establecib: "Sostenemos como verdades evidentes que
todos los hombres han sido creados iguales; que a todos confiere su
Creador ciertos derechos individuales entre los cuales estn !a vida,
la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar esos
derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos
poderes del consentimiento de los gobernados; que siempre que una
forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho
a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en
dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su
juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad ll.
8 R o s c o ~POUND. Desarrollo de las garantas constitucionales de la libertad.
Pg. 24.
9 JORGEIVN HWBNER.
Panoranla d e los Derechos Htrmanos. Pg. 41.
10 JORGEIVNHWBNER.
Panorama de los Derechos humano.^. P6g. 41.
11 Y 12 Dechfacin de
Inei~er~cktzciu
d e los Estados Unidos. Reproducida
por JORGE IVN HUBNER.Panorama dc los derechos humanos. Anexo Documental.
Pgs. 107, 171 y 172.
157
B) La Constitucin. En 1787 se promulg la Constitucin de

los Estados Unidos d e Amrica y en 1789 ella fue complementada
con las diez primeras enmiendas, que consagran la libertad religiosa;
las libertades de palabra, prensa y reunin; la inviolabilidad del hogar;
la seguridad personal; el derecho de ,propiedad; y algunas garantas
jucliciales 12.
4. EL DERECHO FRANCS. En 1789, la Asamblea Nacional Constituyente de Francia aprob la "Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano". En su prembulo se establece que los representantes
del pueblo francs "considerando que la ignorancia, el olvido o el
desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males
pblicos y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer, en
una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta Declaracin, tenindola siempre
presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y deberes ..." 13. El artculo primero establece
que "los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn". El
artculo segundo prescribe que "el objeto de toda asociacin poltica
es la conservacin d e los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la o,presin" 14. Los artculos siguientes garantizan la
libertad personal, religiosa, de opinin y de imprenta; la igualdad ante
la ley; las garantas procesales y el derecho d e propiedad.
5. RECONOCIMIENTO
INTERNACIONAL
DE LOS
DERECHOS
HUMANOS.
En el siglo XX se advierte un movimiento para obtener la proteccibn
internacional de los derechos humanos.
Entre los antecedentes de este movimiento, podemos sealar los
siguientes:
a ) El Proyecto d e reconocimiento internacional de los derechos
del individuo presentado en 1917 por el eminente internacionalista
chileno don Alejandro Alvarez al Instituto Americano d e Derecho
Internacional;
b ) El Mensaje presentado el 6 de enero de 1941 al Congreso
de los Estados Unidos d e Norteamrica por el Presidente Franklin
Dlano Roosevelt, en el que expres:
"En los das futuros, cuya seguridad buscamos, miramos hacia un
mundo fundado sobre cuatro esenciales libertades humanas:
"La primera es la libertad de palabra y opinin en cualquiera
parte del mundo.
"La segunda es la libertad para cada persona de adorar a Dios
de su propio modo, en cualquier parte del universo.
13 Y 14 Declaracin de los derechos del
JORGE IVN HUBNER.Panorama de
cjda por
iiif
rital. Pgs. 169 y 170.
hoinbre y del ciudadano. Heprociulos derechos humanos. Anexo docu-
"La tercera es la libertad de la necesidad, la que, traducida en

trminos mundiales, significa entendimientos econmicos que aseguren
a cada nacin una vida de apacible bienestar para sus habitantes, en
cualquier parte del mundo.
"La cuarta es la libertad del temor -la que vertida a la extensin
mundial, significa una amplia reduccin universal de los armamaitos
a tal punto y en tan completa forma que ninguna nacin quede en la
posibilidad de cometer un acto de agresin r'sica sobre cualquiera
vecina- en parte alguna del mundo.
"Esa no es visin de un milenio distante. Es base definida para
una especie de humanidad alcanzable en nuestro propio tiempo y
generacibn. Un mundo as es la anttesis del llamado nuevo orden que
los dictadores buscan crear con el estallido de una bomba"l5;
c ) La Carta del Atlntico suscrita por Franklin Dlano Roosevelt
y Winston Churchill en 1941;
d ) La Declaracin formulada por 45 Estados signatarios del
citado documento, en 1942;
e ) La Declaracin comn de las cuatro potencias sobre seguridad
colectiva firmada en 1943 por Estados Unidos, Gran Bretaa, la Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas y la Repblica Popular Ohina;
f ) Los acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944; y
g ) Las Resoluciones de los pases americanos representados en
la Conferencia de Chapultepec, de 1945.
Todo este movimiento culmin con tres importantes Declaraciones
que dieron origen a otros tantos sistemas de proteccin internacional
de los derechos humanos: La D e c l a e Ame~ieumde b s Derechos
y Deberes del Hombre (1948), 2a Dechracidn Universal de Derechos
Humanos (1948) y la Conuencin Europea de los Derechos del Hombre y de las Libertadas Fundumentates (1950).
111. DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

1. H m m DE LA DECLARACI~N.
Segn Ren Cassin, jurista franc6s y ex presidente de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, "desde el momento en que, en nombre de un nacismo
monstruoso, Hitler desencaden su criminal ofensiva contra los derechos del hombre, alemn o extranjero, y contra los principios de 1789:
libertad, igualdad, fraternidad; pero sobre todo desde el momento en
que su agresin contra otros pases empuj al mundo a una nueva
guerra, hubo voces cada vez ms numerosas y fuertes que calificaron
dicha guerra de "cruzada por los derechos y las libertades fundamentales" y dijeron que no podran lograrse sin inscribir, entre los
fines esenciales de la Organizacin, que deba perpetuar en la paz
Ia unibn dictada por la guerra, el respeto y la promocin de esos dere15 ALEJANDRO
SILVA BASCUN.Tratado de Derecho Constituci~lal.Tomo 1.
Pgs. 432 y 433.
LOS DERE;CHOS DE LA PERSONA HUMANA
159
chos, llenando as una laguna en el Pacto de la vieja Sociedad de las Naciones. En la Conferencia de San Francisco, dedicada a redactar a
mediados de 1945 la Carta de Naciones Unidas, hubo unanimidad
sobre ese punto. El espectculo de los campos de exterminacin hitlenanos, a los que las fuerzas aliadas haban llegado poco antes, despert
tal horror en el mundo que, bajo la presin de la opinin pblica, e
independientemente del castigo de los autores de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, los gobiernos tuvieron que
prometer a los pueblos la redaccin de un Bill of Rights" 16.
En 1946 el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
acord la creacin de la Comisin de Dereohos Humanos, la que fue
presidida por la seora Eleonora Roosevelt, viuda del ex Presidente
norteamericano Franklin Dlano Roosevelt. "La Comisin celebr numerosas sesiones durante cerca de dos aos, en las que sus miembros,
q u e representaban a distintos Estados, plantearon puntos de vista muy
diversos e incluso divergentes, inspirados en el humanismo occidehtal,
en el marxismo y en la filosofa china. Finalmente, no obstante las
notables discrepancias de opiniones existentes entre los delegados, se
lleg a un acuerdo prctico sobre un Proyecto de Declaracin Universal de Derechos Humanos, el cual, despus de prolongados debates,
fue aprobado el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, reunida en Pars. La aprobacin se produjo, sin
ningn sufragio en contra, por 48 votos a favor y 8 abstenciones, mrrespondientes a la Unin Sovitica, Bielorrusia, Checoslovaquia,
Polonia, Ucrania, Yugoslavia, la Unin Sud-Africana y Arabia Sau&ta"17.
2. TEXTO
DE LA DECLARACI~N
UNJS~SA
DEL DERECHOS
HUMANOS.El
texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos es el siguiente:
CotrPtderando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo

tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los
dereohos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana;
Consideranido que el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para
la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que
los s'eres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias;
1eRw CASSIN.L<I gkneds de 20 carta & derechos del hombre. El Correo.
Unex?o. Enero de 1968. P8g. 4.
17 JORGE IVLN HUBNW. Panorama de 108 derechos humanos. Pbgs. 58 y 59.
Considerado esencial que los derechos humanos sean protegidos

por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin;
Considerando tambin esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;
Considerando que los pueblos d e las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre,
cLn la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
dereohos d e hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vidaadentro de un concepto
ms amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a
asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas,
el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es d e la mayor importancia para el pleno cumplimiento de
dicho compromiso;
UNIVERSALDE DERECHOSHUMANOS
LA PRESENTE DECLARACIN
como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben
esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones,
inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas d e carcter nacional e internacional,
su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdiccin.
Articulo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Articulo 2. 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin
poltica, jurdica o internacional del pas o territorio d e cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo
o sometido a cualquier otra limitacin d e soberana.
LOS DERECHOS D E LA PERSONA HUMANA
161
Articulo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad

y a la seguridad de su persona.
.-_-
Articulo 4. Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre;

la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas.
Articulo 5. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos O degradantes.
Articulo 6. Todo ser humano tiene dereolio, en todas partes, al
reconocimiento d e su personalidad jurdica.
Articulo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin,
derecho a igual proteccin d e la ley. Todos tienen derecho a igual
proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y
contra toda provocacin a tal discriminacin.
Articulo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo,
ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin
o por la ley.
A~ticulo 9. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado.
Articulo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin d e sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia
penal.
Articulo 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tamlpoco se impondr pena ms grave que la aplicable
en el momento d e la comisin del delito.
Articulo 12. Nadie serh objeto de ingerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio O su correspondencia, ni d e ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales ingerencias o ataques.
Articulo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio d e un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso
del propio, y a regresar a su pas.
Articulo 14. 1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de 61, en cualquier pas.
2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial

realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los
propsitos y principios de las Naciones Unidas.
Articulo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad.
Articulo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad
nbil, tienen derecho, sin reseccin alguna 'por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y dissfrutarn de
iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolucin del matrimonio.
2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
Articulo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie ser (privado arbitrariamente de su propiedad.
Articulo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad
de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar
su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico
como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
Articulo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin
y de expresin; este derecho incluye el de no ser moIestado a causa
de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y apiniones,
y el de difundirlas, sin limitacin de &ronteras, por cualquier medio
de expresin.
Articulo 20. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
reunin y de asociacibn pac,ficas.
2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Articulo 21. 1. Toda persona tiene dereoho a participar en el
gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder
pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones auntnticas
que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e
i.gual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Artculo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin
163
y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.
Articulo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre

eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias d e
trabajo y a la proteccin contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual
salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracibn
equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en
caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse
para la defensa de sus intereses.
Articulo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute
del tiempo libre, a una limitacin razonable d e la duracin del trabajo
y a vacaciones peridicas pagadas.
Articulo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar,
y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
11 otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias indepcndientes d e su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio O fuera d e
matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.
Artculo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La
educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y iundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr d e ser generalizada; el
acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de
los mritos respectivos.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del res~peto a los derechos
liumanos y a las libertades fundamentales; favorecer la comprensin,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los gru,pos
tnicos o religiosos; y promover el desarrollo d e las actividades d e
las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo d e
educacin que habr de darse a sus hijos.
Articulo 27. 1. Toda persona tiene d e r e d o a tomar parte libremente en la vida cultural d e la comunidad, a gozar de las artes y a
participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de 61 resulten.
TEORIA D E L D E R E C H O
164
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses

morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
Articulo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos.
A1.ticu.b 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto 'a la comunidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente
su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general
en una sociedad democrtica.
3. Estos derechos y libertades no podrn en ningn caso ser
ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones
Unidas.
Articulo 30. Nada en la presente Declaracin podr interpretarse
en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo
o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar
actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.
3. VALIDEZJURDICA.Mucho se ha discutido sobre la validez jurdica de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
"La tesis de que la Declaracin Universal viene a definir y precisar las disposiciones de la Carta de San Francisco en materia de derechos del hombre, y que, por tanto, es un texto de Derecho Intemacional Positivo, obligatorio para los Estados, ha sido sostenida por ilustres internacionalistas, entre ellos por el profesor Lauterpacht, y tambin por varios Estados, entre los que figuran Francia, Blgica, Lbano, Australia, Mxico, Chile y Panam" ls.
No obstante, la mayora considera que la declaracin slo comprende- un conjunto de orientaciones o recomendaciones, que tienen
fuerza moral, pero carecen de eficacia jurdica; y ello, porque la Asamblea General de las Naciones Unidas no tiene, en principio, competencia legislativa y slo puede hacer recomendaciones. Adems, la Declaracin no fue aprobada ni ratificada como tratado internacional por
los distintos Estados, de acuerdo con sus respectivos mecanismos constitucionales, por lo cual no los obliga legalmente; el voto conforme de
los delegados, en las Naciones Unidas, no pudo obligar jurdicamente
a pases que no haban completado ni lo hicieron posteriormente, los
trmites exigidos por su derecho interno para conferir a este texto la
solidez y la eficacia de un tratado; y, finalmente, la Declaracin no con18
Lurs RECASNS SICHES. Filosofa del Derecho. Pg. 555.
LOS DERECHOS DE LA PERSONA IIUMANA
165
templa la aplicacin de sanciones contra los infractores de esas disposiciones 19.

El ms grave problema jurdico que ha enfrentado la Declaracin
es la falta de rganos jurisdiccionales con facultades suficientes para
imponer el cumplimiento de los derechos humanos en los distintos
pases en que son infringidos.
La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
cumplido la funcin de fiscalizar el cumplimiento d e los derechos humanos en aquellos paises en que son violados; pero, lamentablemente,
su labor se ha visto obstaculizada por la accin de algunos gobiernos
que le han negado acceso a sus territorios como tambin informacin
fidedigna para efectuar las investigaciones correspondientes.
Con el objeto de subsanar, en parte, estas graves dificultades, se
ha propuesto la creacin d e un Alto Comisimtado que actuara en esta
materia, con amplias facultades; pero la iniciativa no ha prosperado
hasta la fecha.
4. IMPORTANCIA.A pesar de las limitaciones e imperfecciones de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, ella ha ejercido durante
ms de un cuarto de siglo una influencia muy beneficiosa. Sus principios son considerados como un ideal que todos los pueblos deben
alcanzar. Es efectivo que en muchos pases estos derechos no se cumplen, pero no por eso la Declaracin deja d e reconocerse como vlida.
Ella ha tenido una considerable influencia en el campo del Derecho
Internacional Pblico y del Derecho Constitucional; adems, ha inspirado diversas leyes y fallos judiciales en distintos pases.
Como afirmara el ex Presidente de Chile Eduardo Frei, "al proclamar las Naciones Unidas, en 1948, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, recogi la leccin ms profunda d e ese desastre
que signific para la humanidad la Segunda Guerra Mundial. Fue en
su hora una demostracin d e fe en la paz, que no puede sustentarse
en un mundo de injusticia; de fe en los pueblos que salan d e la muerte
para conquistar la vida; de fe en el progreso moral, que se funda en
la dignidad d e todos los hombres, cualesquiera que sean su raza, ideas
o condicin. Sin embargo, preciso es reconocerlo, los aos recientes nos
han revelado que la esperanza de ver llegar la plenitud humana est
constante y gravemente amenazada por nuevas formas de opresin y de
injusticias que no slo desconocen los derechos fundamentales del individuo, sino que ponen en peligro la paz. Se proclama el derecho a la
vida, cuando en vastas zonas de la tierra millones d e seres humanos
mUeren de hambre o sufren la miseria. Se proclama la libertad y la
seguridad personal, mientras pueblos enteros sufren la alienacin de
sus conciencias ahogadas por la propaganda d e los grupos de poder.
Se proclama el derecho a la educacin y a la igualdad ante la ley,
1Q ~ F R E DVEIIDROSS.Derecho
Internacional Pblico. Pg. 444.
lee
TEORIA DEL DERECHO
mientras subsisten el analfabetismo, la falta de oportunidades y las ms

odiosas discriminaciones. Se proclama la libertad de religin, de asociacin y d e informacin, cuando sabemos que millones de hombres
viven duramente regimentados y slo reciben una visin deformada
y unilateral de la realidad cultural, social y poltica del mundo".
"Estos hechos hacen de la lucha por la extensin de los derechos
humanos, pilar de las Naciones Unidas, uno de los ms grandes objetivos de los pueblos y de los gobiernos".
"Hoy da en el mundo no hay naciones grandes y pequeas, para
los fines de conservar la paz; los hechos lo estn demostrando. Cualquier conflicto que se produce en cualquier zona de la tierra, se convierte pronto en un problema mundial, cuyas implicancias y consecuencias nadie est en situacin de prever y a todos afecta. Igualmente,
cualquier injusticia perpetrada en contra de un hombre se convierte
en una injusticia perpetrada en contra de todos los hombres. Sin este
sentido de la singularidad, sin la profunda conviccin de que cada individuo debe ser respetado en sus derechos para conservar los valores
de nuestra civilizacin, nunca ser posible la liberacin de la humanidad"ZO.
Por su parte, el Papa Juan XXIII expres: "No se nos oculta que
algunos captulos de esta Declaracin parecieron a algunos menos dignos de aprobacin y no sin razn. Sin embargo, creemos que esta Declaracin se ha de considerar como un primer paso o introduccin hacia
la organizacin jurdico-poltica de la comunidad mundial, ya que en
ella solemnemente se reconoce la dignidad de la persona humana de
todos los hombres y se afirman los derechos que todos tienen a buscar
libremente la verdad, a observar las normas morales, a ejercer los deberes de la justicia, a exigir una vida digna del hombre, y otros derechos que estn vinculados a stos".
"Deseamos, pues, vivamente que la Organizacin de las Naciones
Unidas pueda ir acomodando cada vez mejor su estructura y sus medios
a la amplitud y nobleza de sus objetivos. Ojal venga cuanto antes el
tiempo en que esta Organizacin pueda garantizar eficazmente los
derechos del hombre: derechos que, por brotar inmediatamente de la
dignidad de la persona humana, son universales, inviolables e inalienable~.Con mayor razn si tomamos en cuenta que los hombres participan hoy cada vez ms activamente en los asuntos pblicos de sus
respectivas naciones, siguen con creciente inters la vida de los otros,
y se hacen ms conscientes de que pertenecen como miembros vivos a
una comunidad mundial" 21.
El problema del reconocimiento universal de los derechos humanos es extraordinariamente complejo y, por ello, es necesario, como
20 EDUARDOF
21 PAPA JUAN
~ E MONTALVA.
I
Mensaje del 14 d e junio de 1968.
XXIII. Pacem in terris. -54-.
167
afirmara Pierre Teilhard de Chardin, tener presente al respecto las

siguientes condiciones:
"l? En el seno de una humanidad en vas de organizacin colectiva, el individuo no tiene ya derecho a quedar inactivo, es decir, a
no buscar el desarrollarse hasta el final de s mismo, puesto que de su
perfeccionamiento depende el perfeccionamiento de todos los dems
en torno suyo";
"2? Alrededor de los individuos que agrupa, la sociedad debe, en
inters propio, tender a crear el medio ms favorable para el pleno
desarrollo (fsico y psquico) de lo que hay de ms original en cada
uno de ellos. Proposicin obvia, en verdad, pero cuyas modalidades de
aplicacin son imposibles de fijar para todos los casos, puesto que varan con el nivel de educacin y con el valor progresivo de los diversos
elementos que se han de organizar";
"3" Sean cuales fueren las medidas adoptadas en este sentido, hay
que afirmar un punto capital y mantenerlo siempre: es que, en ningn
caso, para cualquier fin que sea, pueden las fuerzas colectivas obligar
al individuo a deformarse o falsearse (como sera el reconocer por verdadero lo que ve como falso, es decir, el mentirse a s mismo). Para
ser legtima toda limitacin de las direcciones impuesta a la autonoma
del elemento por la fuerza del grupo, no puede ejercerse ms que con
arreglo a la estructura interna y libre de este elemento. De otro modo,
en el corazn mismo del organismo colectivo humano habra sido introducida una desarmona fundamental" 22.
IV. DERECHO A LA VIDA O A LA CONSERVACION
DE LA VIDA
Es el derecho que tenemos a conservar nuestra vida y a que nadie
atente contra ella. No consiste en un dominio absoluto sobre nuestra
vida misma, en virtud del cual podemos destruirla si queremos, sino
en la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella. Todos los
seres humanos, aun un nio en el seno de su madre, tienen derecho a
vivir. Ese derecho no procede de la sociedad. No existe autoridad humana, ciencia, ni motivos mdicos, eugensicos, sociales, econmicos
o morales, que puedan proporcionar una decisin jurdica vlida para
la eliminacin directa y deliberada de una vida humana. La vida es
sagrada y el principio de no matar es absoluto. Como expresa el Sermn de la Montaa: "Habis odo que se dijo a vuestros mayores: No
matars; y que quien matare, ser condenado en juicio" 23.
No obstante, en concepto de algunos, existen cuatro excepciones a
este derecho: la pena de muerte, la guerra justa, la legtima defensa y
el estado de necesidad.
22 PIERRE
TEILHARD
DE CHARDLN.
El iporuenir del hombre. Pg. 239.
23 Biblia. "Evangelio segn San Mateo". Captulo V. Versculo 21.
168
TEORA D E L D E R E C H O
1. LA PENA DE MUERTE. El problema de la licitud y conveniencia

de la pena de muerte es muy controvertido.
Hay quienes nos oponemos a ella, fundados, principalmente, en
que la vida humana es sagrada. El principio de no matar es absoluto.
La sociedad no tiene el derecho a disponer de la vida de sus miembros,
por cuanto no fue ella quien se la otorg; adems se pueden cometer
con dicha pena injusticias irreparables, fundadas en errores judiciales;
v su sola existencia es una demostracin del fracaso social Dara readaptar al delincuente, que es uno de los fines de la pena.
Otros, en cambio, la justifican y argumentan que correspondindole al Estado velar por el bien comn y la seguridad d e los individuos, l p e d e aplicar las sanciones necesarias, aun la suprema, a los
que atenten contra ella; adems, la pena de muerte, segn ellos, es un
medio para precaver la paz social, pues es ejemplarizadora y ensea a
los dems miembros de la comunidad a no cometer determinados actos
por temor a sufrir semejante sancin. Santo Toms, que justifica la
vena d e muerte. afirma aue as colno es conveniente a la salud del
cuerpo humano la amputacin de un miembro enfermo que pueda
contagiar a los dems, lo es tambin, velando por el bien comn de
ste, la eliminacin de un hombre peligroso que corrompe a la sociedad 24.
&
2. LA GUERRA JUSTA. La guerra es, segn algunos, otra limitacin al derecho de vida. As como el Estado tiene derecho a defender
su existencia contra sus enemigos internos, tiene tambin derecho a
perseverar su integridad contra los enemigos externos.
Algunos admiten la excepcin de la guerra en forma absoluta,
porque la consideran como una necesidad biolgica o como un instrumento necesario de progreso.
Otros, como Francisco d e Vitoria y Francisco Surez, la justifican
slo cuando es declarada por la autoridad legtima con el fin de preservar la vida d e la comunidad o d e asegurar el imperio d e la justicia
v el Derecho, y siempre que se empleen medios lcitos y proporcionados. Luegb, los requisitos exigidos son: a ) que sea declarada por la
autoridad legtima que tiene el gobierno de la sociedad; b) que haya
sido declarada por una causa justa, q u e puede ser defender un derecho
legtimo o castigar su violacin; c ) que los medios que se empleen sean
lcitos y proporcionados; y d ) que se evite todo dao a las personas o
a 10s bienes que no posean una razn estratgica suficiente para aplicrsela.
Si la guerra no es justa, la doctrina tradicional, que compartimos,
establece que no es lcito tomar parte en ella y que el soldado enrolado
ai forma obligatoria puede desertar o negarse a combatir.
3. LA LEGTIMA DEFENSA. Hemos dicho que al derecho que tiene
todo individuo a la conservacin de la vida corresponde, correlativa-
LOS DERECIIOS DE LA PERSONA HUMANA
169
mente, la obligacin de los dems de respetrsela. Cuando ocurre que

alguien viola este derecho, puede la persona a'fectada repeler la agresin; esto se llama la defensa legtima, que consiste en el rechazo de
iina agresin ilegtima, actual o inminente, mediante un acto perjudicial al agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la
proporcionalidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
Para que la defensa sea legtima, la mayor parte de los tratadistas
exige: a ) que se trate de una agresin actual. La defensa d e las
agresiones pasadas corresponde a la justicia ordinaria, y la venganza
por ellas es ilegtima; b ) que la agresin sea injusta y grave; c ) que la
defensa sea necesaria, es decir, que no exista otro medio de repeler la
agre~inque la fuerza; d ) que la defensa sea proporcionada, esto es,
que con ella no se cause ms dao que el necesario; y e ) que no se
busque el dao del agresor, sino la defensa propia.
En cuanto a la extensin de la legtima defensa, la mayor parte
de los autores aceptan que puede defenderse la vida, la integridad
corporal, la libertad, la segiiridad y el honor. Y respecto a las personas
que pueden ser defendidas, se autoriza la defensa propia, la de 10s
parientes y la de los extraos, siempre que el defensor no acte impulsado por motivos de venganza, resentimiento u otros ilegtimos.
4. EL ESTADO DE NECESIDAD.
El estado de necesidad es una situacin de peligro actual de intereses protegidos por el Derecho, en la cual
no queda otro remedio que la violacin de intercses de otro, tambin
jurdicamente protegidos. Este es un caso de conflicto entre b i ~ n e so
derechos, que exige la destruccin o menoscabo de alguno o algunos
de ellos para la salvacin del otro u otros.
Para determinar el fundamento del estado de necesidad, hay que
distinguir segn que los bienes o derechos en conflicto sean de desigual
o de igual valor. En el primer caso (por ejemplo el robo o hurto famlico, la echazn o avera comn) la justificacin es el intrrs preponderante. En el segundo caso (por ejemplo cuando una persona desaloja a otra de una tabla de salvaciri) la justificacin es e1 instinto d e
conservacin.
Para que exista estado de necesidad deben reunirse los siguientes
requisitos: a ) peligro actual o inminente, proveniente de un caso fortiiito o de fuerza mayor o de un fenmeno natural; b ) injusticia del
mal que se trata de evitar; c ) imposibilidad de evitarlo por otro medio que no sea el sacrificio del bien ajeno; d ) proporcionalidad entre
el mal que amenaza y el que se causa para prevenirlo; y e ) que el necesitado no haya dado lugar dolosamente al surgimiento del estado de
necesidad.
5. TEMASCONEXOS.En ntima relacin con el derecho a la vida
estn el suicidio, el duelo, el malthusianismo, la eugenesia, la eutanasia y el aborto.
A ) El suicidio. El suicidio consiste en la muerte de una persona,
querida y provocada intencionalmeiite por ella misma. Lo que carac-
170
TEORIA DEL DERECHO
teriza al suicidio es la voluntad determinada a un hecho q u e e o n g a

trmino a la propia vida.
Desde el punto de vista moral y jurdico las opiniones que se
sustentan sobre el suicidio se dividen en tres grupos:
a ) Hay quienes lo justifican plenamente, considerndolo como
un acto d e valor y dignidad;
b ) Hay otros que sostienen que el suicidio supone necesariamente un trastorno de las facultades mentales, ya que significa vencer
el instinto de conservacin, que es una de las caractersticas ms
constante de la psicologa normal, y
c ) Por ltimo, hay quienes lo condenan como un acto contrario
a la naturaleza, a la sociedad y a Dios. Es contrario a
naturaleza,
porque atenta ,contra la realizacin del fin supremo de la persona humana; contrario a la sociedad, porque sta tiene el derecho d e exigir
la cooperacin d e todos los hombres para la consecucin del bien
comn; y contrario a Dios, porque la vida del hombre slo pertenece
al Creador.
Para esta teora, que compartimos, el suicidio nunca es lcito; "no
hay ni puede haber circunstancias, aun entre las ms extraordinarias,
caIfaz de justificarlo ni de excusarlo. Por magnos e innumerables que
sean los infortunios de la vida presente, ella no deja nunca d e ser
apta para el objeto a que est destinada ... Como en la edad del gentilismo lo dijo Sneca, no puede ofrecerse a la Deidad un espectculo
rns digno de ella que el del justo en combate con la adversidad d e
la suerte" 2 5 .
Desde el punto de vista jurdico, se considera, por la mayor parte
de los ordenamientos, que la vida no es objeto de dominio, por cuanto
este derecho supone una relacin entre un sujeto activo, que es su
titular, y algo de que 61 es dueo, y esta relacin es imposible entre
un ser y su vida, como quiera q u e aqul no se distingue de sta. Por
ello, las legislaciones positivas condenan el suicidio. Sin embargo, la
legislacin penal chilena no considera el suicidio como un delito especfico, y no sanciona ni la tentativa d e suicidio, ni el suicidio frustrado, y slo castiga al que, con conocimiento de causa, presta auxilio
a otro para que se suicide. (Cdigo Penal de Chile, artculo 393).
El suicidio se acostumbra a clasificarlo en directo e indirecto.
Suicidio directo es aquel en que el sujeto voluntariamente se provoca
la muerte en forma directa. Suicidio indirecto es aquel en que la
muerte se produce por causa extraa a la voluntad del sujeto, o como
consecuencia de una accin voluntaria realizada por l sin la intencin
de quitarse la vida sino de alcanzar otro fin, como es el caso del militar
que combate en la guerra, del mdico que atiende a un enfermo con
peligro d e contagio mortfero, del que busca salvar la vida ajena con
peligro de la propia, del que se lanza al mar a rescatar a una persona
O del misionero que predica en una colonia d e leprosos, etc. El sujeto,
25
Y 30.
RAFAEL FERNNDEZ
CONCHA. Filosofa del Derecho. Tomo 11. Pgs. 29
171
en todos estos casos y en los dems anlogos, es causa fsica, mas no

moral, de la propia muerte, por cuanto sta sucede fuera de su intencin, y no es ms que un resultado accidental de una accin de suyo
lcita.
B ) El duelo. El duelo es un combate entre dos personas, reaiizado en virtud d e un convenio previo sobre el da, lugar y armas, con
el riesgo mutuamente aceptado de heridas y muerte.
Hay autores que lo justifican, considerndolo como una excepcin
al derecho de vida, que se funda en el uso lcito de la fuerza para
rlefender los derechos atacados, y que procede debido a la insuficiencia de las leyes que protegen el honor.
Sin embargo, la mayor parte lo condena, opinin que compartimos,
no slo por ser un atentado contra el derecho a la vida, sino, adems,
por considerarlo un resabio de instituciones brbaras, que persigue el
verdadero objeto d e devolver mal por mal, y que nada resuelve, porque el vencedor no siempre es el que tiene la razn.
Hoy en da la mayora de los ordenamientos jurdicos lo sanciona
como delito. La legislacin penal chilena condena la provocacin a
duelo, el hecho de que se desacredite a una persona por no aceptar
un duelo y, finalmente, el duelo mismo, aunque no produzca lesiones;
y sanciona a los duelistas y a los padrinos. (Cdigo Penal de Chile,
artculos 404 a 409).
C ) El multhusianismo. El pastor protestante ingls Roberto
Malthus (1776-1836) es autor de la obra "Ensayo sobre el principio
d e poblacin", en la cual sostiene que mientras la poblacin aumenta
en progresin geomtrica la produccin lo hace en progresin aritmtica; y recomienda que, para evitar la crisis que sobrevendr con motivo
d e esta desproporcin, es necesario reducir la natalidad, abstenindose
de relaciones sexuales fuera del matrimonio, aplazando ste hasta que
el hombre pueda mantener una familia, y utilizando dentro del matrimonio mtodos anticoncepcionales, en caso d e que no se tenga la
independencia econmica suficiente. La historia no ha confirmado la
tesis d e Malthus, el cual, al enunciarla, no tuvo en consideracin los
progresos que posteriormente alcanzaran la ciencia y la tcnica y el
cultivo de nuevas reas.
Los discpulos de Malthus propician la limitacin de la natalidad
mediante el empleo masivo de mtodos anticoncepcionales.
D ) La eugenesia. La eugenesia es la ciencia que se propone

como fin el mejoramiento d e la especie humana, por medio de la
seleccin de los caracteres hereditarios.
Medidas de orden eugensico se han puesto en prctica desde
tiempos muy remotos, pero es en el siglo XIX cuando la eugenesia
adquiere categora cientfica, gracias a los trabajos de Francisco Galton
(1822-1911), quien le dio tal nombre y la defini como "el estudio de
los agentes bajo control social que pueden mejorar o empobrecer las
cualidades raciales de las futuras generaciones, ya sea fsica o mentalmente" 26.

Las medidas eugensicas pueden ser de dos clases: positivas o
ncgativas.
Las positivas consisten en el mejoramiento de las condiciones de
vida, la lucha contra el alcoholismo, la prostitucin y las enfermedades
venreas, etc.
Las medidas negativas tienden a eliminar las cualidades hereditarias perjudiciales para la sociedad, con la intencin de mejorar la
herencia. Las medidas ms importantes son la castracin y la esterilizacin. La castracin es la extirpacin de los rganos sexuales, y la
esterilizacin consiste en la supresin de la zptitud gensica en la
persona mediante una intervencin quirrgica que resp&te sus glndulas sexuales. Las intervenciones de esterilizacin ms frecuentes son
el ligamento del conducto deferente en el hombre, y d e las trompas
de Falopio, en la mujer.
Somos contrarios a las medidas eugensicas negativas fundados
en la dienidad e inviolabilidad de la nersona humana. Ni el hombre
con respecto a s mismo ni el Estado en relacin a los ciudadanos tienen derecho a atentar contra esta inviolabilidad. El hombre no tiene
derecho a ir contra esta inviolabilidad, salvo el caso de que ello
sea necesario para evitar peligros graves a la vida o a la salud (lo
que justifica, por ejemplo, las operaciones quirrgicas) y el Estado
no tiene derecho a ello, ms que en el caso que sea necesario imponer
un castigo (que, en nuestro concepto, no puede ser la pena d e muerte).
Por estas razones consideramos moral y jurdicamente inadmisibles la
castracin y la esterilizacin forzosa y voluntaria.
E ) La eutanasia. "Francisco Bacon, en el siglo XVII, sostuvo el

derecho que asista a una persona para dar muerte a otra por razones
piadosas, cuando los dolores le eran insoportables y no haba esperanzas de curacin; bautiz este gnero de muerte con el nombre de
"eutanasia" (del griego: "en" = buen y "thanatos" = muerte)".
"De las numerosas definiciones que se han propuesto, podemos
decir que sor, cinco los elementos que se comprenden dentro de su
concepto: 1) Que se trate de un enfermo incurable; 2) Que padezca
d e crueles dolores; 3) Que la muerte se d a su propio pedido, de los
miembros de su familia o de sus guardadores; 4 ) Que se haga a impulsos de un sentimiento ~ r o f u n d ode piedad y humanidad, y 5) Que
se le procure una muerte exenta de sufrimientos""?.
Somos contrarios a la eutanasia porque creemos que ella no constituye una ayuda al moribundo, sino una decisin deliberada de darle
muerte.
En efecto, todo hombre tiene derecho a una muerte digna de un
ser humano. La muerte es la d t i m a gran tarea de la vida que el
27
Lurs Cousio MAC-IVER Manwl de Medicina Legal. Pg. 69.

Lurs Cousro MAC-IVER. Manual de Medicina Legal. Pg. 448.
173
hombre debe cumplir. Esta tarea nadie puede arrebatrsela, aun cuando se puede y se debe ayudar a la persona en esta ocasin. PWO
rechazamos la eutanasia como medio deliberado para poner fin prematuro a la vida humana pues no se trata en este caso de una ayuda
otorgada al moribundo, sino de la muerte deliberada de un hombre.
No puede ser justificacin el hecho que el paciente la solicite, porque
el hombre de ninguna manera tiene derecho a disponer de su propia
vida porque ello est en contradiccin con una escala de valores fundada sobre el respeto incondicional a la vida huma,na. Por otra parte
con la eutanasia, el fundamento del orden jurdico segn el cual ningn
hombre puede disponer de la vida de otro sera quebrantado y no
modifica el fondo del problema el consentimiento del enfermo, porque
cada vez que se pone fin prematuramente a la vida de un hombre, se
trata de una muerte que se provoca y ello contraviene el derecho que
tiene toda persona a la conservacin de su vida.
F ) El aborto. Etimolgicamente la palabra aborto deriva del

griego " a b , que significa privacin, y "ortus", nacimiento, y significa
privacin de nacimiento. En obstetricia se llama aborto a la expulsin
del producto de la concepcin, durante los seis primeros meses de la
vida intrauterina. Desde el punto de vista jurdico, el aborto es la
interrupcin provocada del proceso fisiolgico de la preez en cualquiera de sus etapas; lo caracterstico del aborto es la interrupcin del
embarazo, siendo indiferente que ella se traduzca en la expulsin prematura del embrin o feto o en su muerte en el vientre materno.
El aborto admite las siguientes clasificaciones: espontneo, que
es aquel que se produce por causas naturales, y provocado, el q u e es
consecuencia de una intervencin. El provocado puede ser: indirecto,
cuando se produce sin i,ntencin, como consecuencia de un hecho tendiente a otro objetivo, y directo, cuando se ha perseguido directamente
la expulsin del feto. El aborto directo, a su vez, puede ser: mdico,
que es el realizado por un facultativo, con fines teraputicos, en caso
de enfermedad de la madre o con el objeto de salvar su vida, y criminal,
que 2s el provocado con el nico fin de dar muerte al feto.
Las diversas opiniones sobre el aborto pueden agruparse en tres
corrientes: a ) I,a que defiende el abrto como un derecho y, por lo
tanto, propicia el aborto libre; b ) La que lo permite en ciertos casos;
y c ) La que lo condena siempre como inmoral y contrario a la justicia.
a ) El derecho al aborto libre. El fundamento de este derecho
es, segn sus defensores, de orden biolgico. Para ellos, el feto es la
siinple prolongacin del organismo materno; de consiguiente, la madre,
duea de su cuerpo, tendra tambin sobre el feto el derecho de destruccin.
"La mujer tiene el derecho de atentar contra su propia vida, dcmo
no ha de poder destruir el fruto de su vientre antes del alumbramiento?
Una madre puede cortarse un brazo, jcmo no ha de poder perforar
las membranas fetales que limitan el proceso de la generacin? Fisio-
174
lgicamente, el embrin puede tener una vida independiente; Juri.f;

mente, slo constituye una vscera ms del organismo mat rno
madre que opera sobre s misma, aniquilando, destruyendo el producto
de la concepcin, opera, como decan los antiguos juristas, "in materiam brutam". La vida del embrin no es ms que un aspecto, un
latido, un episodio de la vida de la madre. El cuerpo del embrin no
es nada ms que un rgano, en el conjunto de rganos que integran la
estructura fisiolgica de la mujer. Si una infeliz procura suicidarse y
fracasa en su intento, pero como consecuencia del atentado contra su
propia vida sufre un aborto, los juristas estn contestes en que el
aborto no puede ser castigado; por qu ha de serlo, cuando la mujer
en lugar de dirigir la muerte a toda su existencia, al conjunto de sus
rganos, la circunscribe, puede decirse, a una sola de' las vsceras
componentes?" 28.
Los que as piensan concluyen que la ley no debe penar el aborto;
que es necesario establecer clnicas para practicarlo cientficamente y
que la natalidad podra disminuir, pero los hijos que nacieran recibiran una educacin mejor y podran ser atendidos con mayor dedicacin y con ms amor, porque han sido deseados.
b ) El aborto es permitido en determinados casos.
1. Hay quienes justifican el aborto teraputico, realizado por el
facultativo en caso de enfermedad de la madre o para salvar su vida.
Al respecto dan los siguientes argumentos: 1? El del mal menor:
tanto la vida del hijo como la de la madre son sagradas, pero, desde
el momento que vemos que el feto pone en peligro la vida de la madre,
estamos autorizados a sacri'ficar aquella vida cuya existencia es problemtica, mientras sabemos que la madre est desempeando un
papel en la familia y en la sociedad, el que puede ser de valor inapreciable; 2? El de la legitima deferisa: cuando el feto pone en peligro
la vida de la madre, sta puede eliminarlo con la eximente de la legtima defensa. Concurren aqu, dicen, las tres circunstancias necesarias:
a ) agr~sinilegitima: no puede ser ms ilegtima la agresin del feto
contra la vida de la madre. Lo mismo que cuando un hijo mata a su
madre y la justicia lo condena a muerte, el feto en el primer caso y el
hijo en ste cometen un matricidio. En el primer caso interviene y
condena el mdico; en el caso del hijo juzga y condena el juez. El
mdico juzga y condena antes que el hijo mate a la madre; el juez,
en cambio, interviene despus de la muerte de la madre; b ) necesidad
racional. del medio empleado para impedirla o repelerla: al mdico
no le queda otro medio racional para impedir la muerte de la madre
que el aborto; c ) falta de provocacin suficiente &l que se defiende:
la madre no ha provocado al hijo. Adems no es ella la que se hace
justicia sino que es la ciencia qqjen la protege; 3? El del consentimiento tcito: hay quienes legitiman el aborto sosteniendo que si el
28 JOS IRURETA GOYENA.Delitos de aborto, bigamia y abandono de nios
y de otras personas incapaces. Pgs. 19 y 20.
175
feto pudiera ser consultado, seguramente renunciara a su vida para

salvar la de su madre; 4? La condena por utilidud pblica: hay quienes creen que el mdico llamado junto a la enferma para provocarle
el aborto no hace otra cosa que cumplir una sentencia pronunciada
por un tribunal integrado por los miembros d e la familia de la madre,
quienes han condenado a muerte al feto.
11. Hay quienes admiten como lcito, adems del aborto teraputico, el aborto eugensico. Se trata en este caso de evitar el nacimiento de monstruos o seres con taras hereditarias que signifiquen un
desmojoramiento de la raza.
111. Hay quienes admiten solamente el aborto por causas de
honor muy calificadas. El penalista espaol Luis Jimnez de Asa
escribe: "Teniendo en cuenta que hay casos excepcionales de violacin
en que la ultrajada que queda encinta ver en el hijo, concebido por
fuerza, un recuerdo amargusimo d e los instantes ms peilosos d e su
vida, puede formularse un artculo, que podra instalarse en los cdigos
penales de toda la Amrica hispana, concediendo al magistrado la
facultad de otorgar a la mujer violada que lo solicite, por excepcionales
causas sentimentales, un permiso para que un mdico de solvencia
moral y cientfica le practique el aborto liberador d e sus justas repugnancias" 29.
En general, los que as piensan, autorizan el aborto sentimental
en los casos de: 1) violacin, que se comete: cuando se yace con mujer
empleando fuerza o intimidacin; cuando se yace con mujer privada
de sentido o razn; o cuando se yace con mujer menor de doce aos
(Cdigo Penal d e Chile, artculo 361); 2 ) astupro, que se comete
cuando se yace con mujer doncella, mayor de doce aos y menor de
20, interviniendo engao (Cdigo Penal de Chile, artculo 36'3); y 3 )
rapto (Cdigo Penal de Chile, artculos 358 y 359).
c ) E2 aborto es condenado siempre como inmoral, contrario a la
naturaleza humana y a &a justicia. Consideramos q u e el aborto es inmoral, contrario a la naturaleza humana y a la justicia, por las siguientes razones:
19 El'feto es un ser vivo distinto e independiente de ik madre.
No es efectivo que el hijo sea parte d e la madre, un rgano o un
episodio de ella. Por el contrario, el feto presenta sus propios procesos vitales, que no son los mismos de la madre, sino que forman un
todo independiente de su ser.
, La independencia del feto respecto d e su madre presenta un triple
aspecto: el de su independencia ontognica o embriolgica; el d e su
independencia fisiolgica; y el de su independencia finalista.
Independencia ontognica. Lo q u e caracteriza la individualidad

biolgica de un ser, es el nmero de cromosomas de su clula, q u e es
igual y fijo para todas las clulas de un mismo organismo.
29
LUIS J
~ N E ZDE
AsA.
Libertad de amar
derecho a morir. Pg. 102.
176
TEORA
DEL DERECHO
Ahora bien, la clula sexual femenina, esto es, el vulo, al desprenderse de la madre, pierde la mitad de sus cromosomas y por consiguiente deja d e pertenecer al mismo grupo de clulas que componen
el organismo materno. Igual cosa ocurre con la clula masculina. Slo
al fusionarse ambas clulas van a reconstruir la especificidad del ser
humano. Si no fuera por la reduccin cromosomtica, no podra nacer
un ser humano. Por consiguiente, tanto el vulo como el espermatozoide
son independientes de la madre y el padre y consecuencialmente el
producto de su fusin es tambin independiente del organismo de la
madre y del padre.
Independenciu fisiolgica. La independencia fisiolgica del feto
se manifiesta a travs de la independencia de sus grandes procesos
vitales: alimentacin, respiracin y circulacin; aparato genital y sistema nervioso.
Independencia finulista. El feto, como todo ser vivo, es una unidad con un fin propio e independiente de todo otro ser.
2" No hay diferencia esencial entre el feto y la madre. Tratndose d e dos vidas humanas, ambas son igualmente valiosas. Cuando
se causa la muerte al feto no se trata de escoger entre salvar la vida
de la madre o la del hijo, sino de dejar morir a la madre a consecuencia
de un mal para el que la ciencia se declara impotente, o matar el feto
vivo en sus entraas. Se trata en este caso de un hecho positivo: matar.
C
3" No es efectivo que siempre haya que escoger el mal menor.
Hay que escoger el mal menor siempre que este mal no implique una
accin esencialmente mala, como sera la muerte de un inocente. Un
fin bueno no puede buscarse sino con la ayuda de medios tambin
buenos o, por lo menos, indiferentes.
4" El feto no es un injusto agresor. La primera condicin esencial para que se justifique dar muerte a otro en virtud de legtima
defensa es que exista un agresor injusto. Toda agresin supone un acto
positivo dirigido contra alguien. El feto no es un agresor, por cuanto
110 realiza ningn acto #positivo, ni menos es injusto, por cuanto no se
sale de la esfera de sus derechos. Si l produce un mal, &te proviene
de fuerza mayor, que no le puede ser imputable, o de defectos de la
madre, y en tal caso ms bien podra considerarse a sta injusta agresora del hijo, ya que ella lo ha concebido, por lo general, libremente,
mientras que l no ha tenido participacin alguna en el hecho de su
concepcin.
5" Consentimiento tcito. En derecho no puede presumirse que
se renuncia a un derecho cuando no existe la posibilidad de hacerlo
valer, cual es el caso del feto.
Por lo dems, no existe un derecho sobre la propia existencia y,
por consiguiente, nadie puede autorizar a otro para ser eliminado.
6" Condena por un tribunal. Es principio fundamental en el
derecho que nadie puede ser juzgado poi tribunales especiales, y que
177
todo tribunal debe estar constituido con anterioridad a la comisin de]

delito que se trata de juzgar.
En el caso del aborto el tribunal familiar no cumple con ninguno
de estos requisitos, y, adems, carece de la independencia necesaria.
El aborto en el Derecho Penal. El Cdigo Penal de CIhile considera al aborto como un delito, y sanciona al que maliciosamente causare aborto; al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no
hubiere tenido intencin de hacerlo, cuando el embarazo fuere notorio
o le constare al hechor; a la mujer que causare su aborto o consintiera
que otra persona se lo causare; y al facultativo que, abusando de su
oficio, causare un aborto o cooperare a l. (Artculos 342 a 345).
El aborto y la Iglesia CatUca. El ordenamiento jurdico de la
Iglesia Catlica condena tambin el aborto y establece que "los que
procuran el aborto, incluso la madre, incurren, si el aborto se verifica,
en excomunin ipso facto". (Cdigo de Derecho Cannico, canon 2.350).
Adems, incurren en excomunin todos los que, directamente y
con intencin, cooperan en la ejecucin del aborto, ya sea fsicamente
O con su influencia moral en la decisin o en la ej'ecucin.
La explosin demogrfica y la limitacin de los nacimientos.

La explosin demogrfica es un tema actual. Son cada da ms
numerosos los cientficos y escritores que estudian los ndices actuales
de crecimiento de la poblacin mundial, especialmente en los pases en
vas de desarrollo, y la falta de recursos alimenticios suficientes para
atender sus futuras necesidades.
La solucin propuesta por muchos consiste en aplicar drsticos
sistemas de limitacin de la natalidad y organizar campaas anticonceptivas en gran escala que eduquen a las masas populares en los criterios cientficos y tcnicos de la regulacin de la natalidad.
Tambin se han esbozado polticas de planificacin familiar que
persiguen finalidades semejantes.
Desgraciadamente, el desarrollo de estas materias tan interesantes
y actuales supera las posibilidades de este Captulo.
V. DERECHO DE LIBERTAD
La libertad es la facultad que posee el hombre de determinarse
a, s mismo en el plano de la accin. Ella es propia nicamente de los
seres racionales, es decir, de los hombres; los animales viven bajo el
detenminismo de sus instintos y del medio ambiente; y las cosas, bajo
el determinismo de las leyes fsicas.
Filosficamente se distinguen la libertad fsica y la moral. "La
primera, o sea el libre albedro, se extiende tanto a lo bueno como a lo
malo: de hecho podemos obrar, ya lo lcito y justo, ya lo ilcito e
injusto. La segunda se contiene dentro del orden de la razn, y consiste
en la dacultad de escoger entre los varios medios que l nos ofrece

para alcanzar nuestro bien" 30.
De estas dos, el Derecho ga+antiza solamente la libertad moral,
y ello, fundamentalmente, por las siguientes razones: "Primero, el poder
de obrar lo malo no es de la esencia de la libertad, sino un defecto de
ella, propio de la impedeccin de nuestro espritu durante esta vida.
Segundo, todo derecho es una potestad moral y debe, por lo tanto,
fundarse en el orden de la r a z h , del cual son extravos, el error y el
mal. Tercero, elevada a dereoho la libertad de obrar, ya lo lcito, ya
lo ilcito, ya lo justo, ya lo injusto, se hacen imposibles la sociedad y
aun la simple coexistencia de los hombres"".
De consiguiente, la libertad que garantiza el Derecho no es la
libertad fsica, sino la libertad moral.
Pero la libertad moral no es ms que una facultad, que debe
aplicarse a un objeto, a la consecucin de un fin. El lin general que
debe lograrse con la libertad es el cumplimiento del destino individual
y social del hombre. Como este fin se subdivide en muchos fines particulares, de aqu resultan tantas especies de libertad como fines
particulares a que se refiere.
1 . LA LIBERTAD INDIVIDUAL. ES la facultad que posee toda persona

para fijar su residencia en cualquier punto del territorio de un pas;
trasladarse de una parte a otra y salir y regresar al pas, sin ms restricciones aue las limitaciones establecidas DOr la autoridad iudicial o
la del ~ s t a d oen orden a la justicia y el Gen comn.
La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes
de la Repblica: "La libertad de permanecer en cualquier punto de
la Repblica, trasladarse de uno a otro, o entrar y salir de su territorio,
a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo
siempre el perjuicio de tercero, sin que nadie pueda ser detenido,
preso, desterrado o extraado, sino en la forma determinada por las
leyes". (Artculo 10, No 15).
2. LA LIBERTAD DE OPININ. ES la facultad que posee toda persona para expresar su pensamiento, de palabra o por escrito, siempre
que l no sea contrario a la moral o al orden pblico.
de la Repblica: "La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones, de palabra o por escrito, por medio de la prensa, la radio, la
televisin o en cualquiera otra forma, sin perjuicio de responder de
los.delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad, en
la forma y casos determinados por la ley. No podr ser constitutivo
de delito o abuso, sustentar y difundir cualquiera idea poltica".
'Toda persona natural o jurdica ofendida o aludida por alguna
informacin, tiene derecho a que su aclaracin O rectificacin sea graRAFAEL FERNNDEZ
CONCHA.Filosofu del Derecho. Tomo 11. Pginas
19 y 20.
31 RAFAEL
FERNNDEZ
CONCHA.Filosofia del Derecho. Tomo 11. Pg. 20.
179
tuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el

rgano de publicidad en que esa informacin hubiere sido emitida".
"Todas las corrientes de opinin tendrn derecho a utilizar, en
las condiciones de igualdad que determine la ley, los medios de difusin y comunicacin social de propiedad o uso de particulares".
"Toda persona natural o jurdica, especialmente las universidades
y los partidos polticos, tendrn el derecho de organizar, fundar y
mantener diarios, revistas, peridicos y estaciones transmisoras de radio,
en las condiciones que establezca la ley. Slo por ley podr modificarse
el rgimen de propiedad y de funcionamiento de esos medios de comunicacin. La expropiacin de los mismos podr nicamente realizarse por ley aprobada, en cada Cmara, con el voto conforme de la
mayora de sus miembros en ejercicio".
"La importacin y comercializacin de libros, impresos y revistas
sern libres, sin perjuicio de las reglamentaciones y gravmenes que
la ley imponga. Se prohbe discriminar arbitrariamente entre las empresas propietarias de editoriales, diarios, peridicos, revistas, radiodifusoras y estaciones de televisin en lo relativo a venta o suministro en
cualquier forma de papel, tinta, maquinaria u otros elementos de trabajo, o respecto de las autorizaciones o permisos que fueren necesarios
para efectuar tales adquisiciones, dentro o fuera del pas".
"Slo el Estado y las Universidades tendrn el derecho de establecer y mantener estaciones de televisin, cumpliendo con los requisitos
que la ley seale.
"Queda garantizada la circulacin, remisin y transmisin, por
cualquier medio, de escritos, impresos y noticias, que no se opongan
a la moral y a las buenas costumbres. Slo en virtud de una ley, dictada en los casos previstos en el artculo 44, No 12, podr restringirse
el ejercicio de esta libertad. (Artculo 10 No 3).
3. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO. La libertad de conciencia y de culto es la facultad que tiene todo hombre para profesar
la religin que considere verdadera y sostener sus creencias mediante
manifestaciones externas.
de la Repblica: "La manifestacin de todas las creencias, la libertad
de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por
tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos
y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas
por las leyes y ordenanzas".
'"Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier
culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a
los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn sometidas,
dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn para
el ejercicio del dominio de sus bienes futuros".
"Los templos y sus dependencias, destinadas al servicio de un
culto, estarn exentos de contribuciones". (Artculo 10 N? 2 ) .
180
T E O R A D E L DERECHO
4. LA L ~ T A DDE ENSEANZA. Comprende dos aspectos: la libertad d e ensear y la libertad d e aprender. Dentro de ellas se considera necesario fijar algunas normas, como, por ejemplo, las referentes
a la idoneidad de los profesores y a los programas de estudio. Pero no
puede privarse a nadie del derecho a elegir el tipo d e educacin que
desea recibir, como tampoco imponer una determinada enseanza.
de la Repblica: ' l a libertad de enseanza".
"La educacin bsica es obligatoria".
"La educacin es una funcin primordial del Estado, que se cumple a travs de un sistema nacional del cual forman parte las instituciones oficiales de enseanza y las privadas que colaboren en su realizacin, ajustndose a los planes y programas establecidos por las
autoridades ,educacionales".
"La organizacin administrativa y la designacin del personal de
las instituciones privadas de enseanza sern determinadas por las
particulares que las establezcan, con sujecin a las normas legales".
"Slo la educacin privada gratuita y que no persiga fines de
Iiicro recibir del Estado una contribucin econmica que garantice
su financiamiento, de acuerdo a Ias normas que establezca la ley".
"La educacin que se imparta a travs del sistema nacional ser
democrtica y pluralista y no tendr orientacin partidaria oficial. Su
modificacin se realizar tambin en forma democrtica, previa I'bre
discusin en los organismos competentes de composicin pluralista ,J.
"Habr una Superintendencia de Educacin Pblica, bajo la autoridad del Gobierno, cuyo Consejo estar integrado por representantes
de todos los sectores vinculados al sistema nacional de educacin. La
representacin de estos sectores deber ser generada democrticamente".
"La Superintendencia de Educacin tendr a su cargo la inspeccin
de la enseanza nacional".
"Los organismos tcnicos competentes harn la seleccin de los
textos d e estudio sobre la base de concursos pblicos a los cuales tendrn acceso todos los educadores idneos, cualquiera que sea su ideologa. Habr facilidades equitativas para editar y difundir esos textos
escolares, y los establecimientos educacionales tendrn libertad para
elegir los que prefieran".
"Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el
Estado son personas jurdicas dotadas da autonoma acadmica, administrativa y econmica. Corresponde al Estadc proveer a su adecuado
financiamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de
acuerdo a los requerimientos educacionales, cientficos y culturales del
pas".
"El acceso a las Universidactes depender exclusivamente de la
idoneidad d e los postulados, quienes debern ser egresados de la
enseanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo acadmico. El ingreso y promocin
LOS DER'ECHOS DE LA PERSONA HUMANA
181
de profesores e investigadores a la carrera acadmica se har tomando

en cuenta su capacidad y aptitudes".
"El personal acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discrenantes".
"Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseanza y tuicin
d e los profesores que prefieran". (Artculo 10 N? 7).
5. LA LIBERTAD DE REUNIN. ES la facultad que posee todo hombre de vincularse libremente con otras personas con finalidades comunes. Este derecho emana de la sociabilidad del hombre. Algunos autores consideran que sta no es una libertad especfica, sino la manifestacin simultnea de las libertades de trnsito y de opinin.
La libertad d e reunin no solamente implica el derecho de reunirse para fines lcitos sino tambin el principio d e que nadie puede
ser obligado a concurrir a una reunin en contra de su voluntad.
de la Repblica: "El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas.
En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se
regirn por las disposiciones generales que la ley establezca". (Artculo
10 No 4 ) .
6. LA LIBERTAD DE ASOCIACIN.
ES la facultad que tiene todo
hombre de establecer, mediante acuerdos, relaciones permanentes con
otras personas, con finalidades de inters comn, que sean compatibles
con los derechos de los dems y el bien comn.
La Constitucin Poltica de C'hile garantiza a todos los habitantes
de la Repblica: "El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley". (Artculo 10 N? 5).
Adems, "la Constitucin asegura a todos los ciudadanos el libre
ejercicio de los derechos polticos, dentro del sistema democrtico y
republicano".
"Todos los chilenos pueden agrulparse libremente en partidos polticos, a los que se reconoce la calidad de personas jurdicas de derecho pblico y cuyos objetivos son concurrir de manera democrtica a
determinar la poltica nacional".
"Los partidos polticos gozarn de libertad para darse la organizacin interna que estimen conveniente, para definir y modificar sus
declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre poltica
con'creta, para presentar candidatos en las elecciones de regidores, diputados, senadores y Presidente de la Repblica, para mantener secretaras de propaganda y medios de comunicacin y, en general, para
desarrollar sus actividades propias. La ley podr fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervencin de los partidos
polticos en la generacin de los Poderes Pblicos".
182
"Los partidos polticos tendrn libre acceso a los medios de difusin y comunicacin social de propiedad estatal o controlados por el
Estado, en las condiciones que la ley determine, sobre la base de garantizar una adecuada expresin a las distintas corrientes de opinin
en proporcin a los sufragios obtenidos por cada una en la ltima eleccin general de diputados y senadores o regidores". (Artculo 9").
7. LA LLBERTAD DE TRABAJO. ES la facultad que tiene toda persona de ejercer libremente sus actividades laborales y de ejecutar el
trabajo lcito que haya obtenido y para el cual posea la competencia
exigida.
El fundamento de este derecho es la trascendencia del quehacer
humano, porque preguntar cul es la ms honda significacin del trabajo equivale a preguntar cul es el sentido ltimo de la vida. El fin
del trabajo es proporcionar al hombre lo necesario para el mantenimiento de su vida y la satisfaccin de sus necesidades, y posibilitarle el
contribuir a hacer al mundo ms humano y a la humanidad ms fraterna. Todo trabajo honesto es un acto moralmente bueno y, por lo
tanto, digno de respeto. El trabajo es un acto individual que participa
de la dignidad de la persona que lo ejecuta, porque forma parte de lo
ms ntimo de su ser. Todo trabajo trasciende al tiempo y al espacio
y posee un valor original y singular, debido a que la actividad de un
hombre es siempre distinta a la de otro hombre, porque es el reflejo
de su personalidad.
de la Repblica: "La libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de ste, a una remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde
con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios
que de su actividad provengan".
"El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la
respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley".
"Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales,
gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley".
"Los sindicatos son libres para cumlplir sus propios fines".
"Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud
pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as".
(Artculo 10 N" 14).
\
183
VI. DERECHO DE IGUALDAD

El derecho de igualdad es la facultad que tiene toda persona d e
que se la trate en las mismas condiciones que a las dems que se encuentren en similar situacin.
El fundamento de este derecho reside en que los hombres son esencialmente iguales, en cuanto participan de la naturaleza propia de la
condicin humana; pero esta igualdad no dice relacin con las calidades accidentales d e cada individuo, en virtud de las cuales cada hombre es distinto de los dems por un variado conjunto de caracteres fsicos y espirituales, especficos y concretos, que, sin alterar su esencia
de ser humano, se agregan a ella para constituir la condicin propia,
inica e intransferible de cada persona humana. Los hombres son, por
10 tanto, iguales y desiguales a la vez, vale decir, iguales en ciertos
aspectos y desiguales en otros.
La legislacin positiva de los distintos pases contempla las principales aplicaciones del derecho de igualdad: ante la 1 9 , ante la justicia, ante las cargas pblicas, ante los cargos administrativos, etc.
La Constitucin Poltica de Chile garantiza a todos los habitantes de la Repblica:
a ) "La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada".
"En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre.
No puedekhacerse este trfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en Ghile, ni nacionalizarse en la Repblica".
(Artculo 10 N? 1).
b ) "La admisin a todos los empleos y funciones pblicas, sin
otras condiciones que las que impongan las leyes". (Artculo 10 N? 8).
c ) "La igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en
proporcin de los haberes o en la progresin o forma que fije la ley;
y la igual reparticin de las demhs cargas ~blicas"(Artculo 10 N? 9).
VII. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA, DE LA
FAMILIA, D E L DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA
La persona humana vive en el espacio y en el tiempo y convive
con sus semejantes; por ello la libertad personal se proyecta en esferas
materiales y sociales, por ejemplo en la vida privada, en el lugar, en la
correspondencia, etc., campos que vienen a quedar en cierta manera incorporados a la propia persona y, por consiguiente, deben ser considerados como propios de ella, es decir, como libres de toda ingerencia
arbitraria o injustificada, a la vez que deben ser protegidos por el ordenamiento jurdico.
La persona humana tiene el derecho a disfrutar de la pac'fica intimidad de su existencia.
La Constitucin Poltica de Chile otorga a todos los habitantes de
!a Repblica las siguientes garantas:
a ) "Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y

en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio". (Artculo 11) .
b ) "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta". (Artculo 12).
c ) "Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden
la sea intimada en forma legal, a menos de ser sorprendido en delito
flagrante y, en este caso, para el nico objeto de ser conducido ante
juez competente". (Artculo 13).
d) "Nadie puede ser detenido, sujeto a prisin preventiva o
preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto".'
"Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de detenido, procesado o preso, sin copiar en su registro
la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad
legal. Pueden, sin embargo, recibir en el recinto de la prisin, en clase
de detenidos, a los que fueren conducidos con el objeto de ser presentados al juez competente, pero con la obligacin de dar cuenta a
ste dentro de las veinticuatro horas". (Artculo 14).
e ) "La inviolabilidad del hogar".
"La casa de toda persona que habite el territorio chileno slo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en
virtud de orden de autoridad competente". (Artculo 10 N? 12).
f ) "La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrfica y de las comunicaciones telefnicas. No podrn abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos pblicos, sino en los casos
expresamente sealados por la ley". (Artculo 10 No 13).
VIII. GARANTIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
El "Seminario acerca de la proteccin de los derechos humanos en

el Derecho y el procedimiento penales", organizado por las Naciones
Unidas en colaboracin con el gobierno de Chile, que se desarroll en
Santiago en 1958, bajo la presidencia del profesor de la Universidad
de Ohile Luis Cousio Mac-Iver, adopt interesantes conclusiones en
relacin con la garanta de los derechos humanos a2:
1 ) Uno de los aspectos fundamentales radica en las condiciones
personales del juez. Las leyes e instituciones, por buenas que sean,
pueden quedar desvirtuadas por un mal juez. "Sera preciso repetir la
frase segn la cual no hay misgaranta de justicia que la personalidad
del juez".
,
\
I
i
32 Naciones Unidas. Seminario acerca de la proteccin de los derechos humanos en el Derecho y eJ procedimiento penales. Nueva York. 1959.
LOS DERECIIOS DE LA PERSONA HUMANA
185
2 ) Tanto la independencia como la imparcialidad de los jueces

se asegura mediante la seleccin de las personas ms capacitadas -en
sentido integral, o sea tico, intelectual, de carcter, etc.-- para el desempeo de la elevada funcin de juzgar;
3) Toda persona detenida, procesada o condenada injustamente
tiene derecho a ser indemnizada por el Estado de todos los daos materiales y morales ocasionados. Las disposiciones de los artculos 3, 6,
8, 9, 12 y 30 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
constituyen normas de derecho universal que, sistemticamente interpretadas, conducen a superar la tesis segn la cual el particular damnificado carecera de derecho o de accin contra el Estado y estara obligado a aceptar las consecuencias del error judicial y de detenciones
arbitrarias;
4 ) No se justifica, en ningn caso, "que el tiempo de detencin
provisional sufrida sea prolongado en demasa por la lentitud d e las
investigaciones judiciales, debiendo sealarse un plazo prudencialmente
corto de duracin";
5 ) "La detencin policial por delitos no debe jams exceder del
lmite mximo de 24 72 horas, pasadas las cuales debe entregarse al
presunto culpable a la autori9ad judicial competente";
6 ) El recurso d e amparo o "habeas corpus" "debe ser lo suficientemente amplio y eficaz sin que pueda admitirse excepcin alguna";
7 ) Sean cuales fueren los sistemas procesales de cada pas, es indispensable que el detenido y el procesado gocen de todos los derechos
y garantas, en especial, "comunicacin con su familia, amigos y abogados; asistencia letrada, y gratuita a falta de medios; informacin
acerca de las diligencias de la investigacin y del proceso; ausencia d e
cualesquiera coaccin o influencia indebida, enjuiciamiento pronto y
expedito, porque la justicia tarda no responde a las garantas fundamentales de la Declaracin Universal d e los Derechos Humanos y la
morosidad judicial es fuente directa o indirecta de violaciones de dichos
derechos; y libertad en e l ejercicio de la defensa, exenta d e toda clase
d e presiones e influencias";
8 ) Los detenidos o procesados tienen derecho "a no ser objeto
de veja.-iones, tratos o amenazas que tiendan a menoscabar su libertad
d e decisin y accin, su memoria, su inteligencia o su juicio (por ejemplo: lesiones corporales, insultos, fatiga, administracin de estupefacientes, narcoanlisis, torturas, engaos, hipnosis)".
"El fundamento de esta 'prohibicin general se encuentra en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculos 5, 11 y 30) y,
en el plano de los ordenamientos nacionales, en todas aquellas dicposiciones, constitucionales y legales, que establecen que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo, o sea -dicho en otras palabrasque las nicas declaraciones vlidas son las prestadas sin coercin d e
ninguna especie y en estado de conciencia".
Al respecto el Seminario adopt, por unanimidad, los siguientes
principios y recomendaciones :
"a) Inadrnisibilidad de interrogatonos sin la presencia del abogado;

"b) Prohibicin estricta de todos 10s mtodos de coercin fsica
y moral con respecto a personas detenidas o procesadas, incluyendo los
detectores de mentiras, drogas o cualquier otro procedimiento de inquisicin del subconsciente. El uso prohibido deber reprimirse como
delito por las leyes de cada pas;
"c) Necesidad de extender el recurso de "habeas conpus" -de
organizarlo si aun no lo estuviere- para amparar a todas las personas
interrogadas mediante estos mtodos prohibidos, comprendiendo tambin a los testigos;
"d) Importancia de que los jueces, ante quienes se produzcan o
eleven las confesiones o declaraciones, examinen severa y estrictamente los procedimientos empleados para obtener tales confesiones O
declaraciones o para suprimir respuestas;
"e) Necesidad de examen fsico del detenido o procesado antes
de cualquier interrogatorio, y aun despus en caso de peticin expresa
de aquellos o de sus defensores;
"f) Necesidad de consignar, en todos los interrogatorios escritos,
tanto las respuestas como las preguntas que las originaron, y, asimismo,
la fidelidad de los interrogatorios y declaraciones valindose de los
instrumentos o de los recursos tcnicos adecuados (taquigrafa, cintas
magnticas, etc. )".
9 ) El procesado tiene derecho a un juicio pblieo, cualquiera
que fuere el sistema procesal vigente, ya sea oral o escrito y tanto en
la instruccin o sumario como en el plenario;
10) La existencia de penas inhumanas, crueles y degradantes,
que excedan los lmites de la justicia y de la ley, estn en contradiccin
con los principios contenidos en el artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
CUESTIONARIO
Qu son los derechos de la personu humana?

Cul es el fundamento de los derechos de% persona humum?
Estudie la concepcin de los derechos humanos en algunos de los
siguientes filsofos: Scrates, Platn, Aristteles, San Agustin,
Smto Toms de Aquino, Manuel Kant, Federico Hegel, Soren
Kierkegaurd, Henri Bergson, Martin Heidegger, Max Scheler o
Jacques Maritain.
Cul es la trascendench de la Dechracin Universal de Derechos Humanos?
,-jCul w la validez jurdica de Fa Declaracin Universal de Derechos Humanos?
Cul es la obligatoriedad jurdica de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos en Chile?
En qu consiste el derecho a la vida?
Cules son las limitacionc?~al derecho a la vida?
Cul es la significacin y trmcendenciu de la libertad humana?
Cules son las limitaciones a la libertad humana?
Cu1 es el alcance del derecho de igualdad?
Cules son 2as limitaciones al derecho d e igualdad?
Cul es la garmtiu de los derechos humams?
Cmo garantiza los derechos huntanos el ordenamiento juridico
chileno?
Qu crticas 16 merecen Fa forma como estn garantizados los
derechos humanos en Chile?
Estudie las principales sentencias dictadas por los Tribumles de
Justicia de Chile e n materia de derechos humanos con posterwridad a 1925.
C~ING,HEWUT.
Fundunaentos de Filusofia del Derecho. Parte Segunda. Captulo VI. Pgs. 180 a 189.
FERNNDEZCONCHA,
RAFAEL. Filosofa del Derecho o Derecho Natural. Tomo 11.
Libro Segundo. Captulo V. Pgs. 14 a 54.
FILOMUSIGUELFI, FRANCESCO.Enciclopedia Giuridica. Parte Speciale. Sezione
Prima. Pgs. 184 a 210.
G*RCAMAYNEZ,EDUARDO.Introduccin al Estudio del Derecho. Te~ceraParte.
Captulo XVI. Pgs. 215 a 226.
HUBNERGALLO,JORGEIvN. Introduccin al Derecho. Segunda Parte. Captulo
111. Pgs. 121 a 178.
~IUBNERGALLO,JORGE IvN. Panorama de los Derechos Elumunos. Referencia
ntegra a todo el libro.
LECAZ Y LACAMBRA,
LUIS. Introduccwn a la Ciencia del Derecho. Segunda Parte. Captulo 111. NQ 2. Pgs. 272 a 284 y Captulo VII. Nq 1.
Pgs. 501 a 514.
LEGAZY LACAMBRA,LUIS. Filosofia del Derecho. Segunda Parte. Captulo 111.

NQ 2. Pgs. 311 a 322.
MARITALN,JACQVES.El Hombre y el Estado. Captulo IV. Pgs. 93 a 128.
M A R I T ~ JACQUES.
,
LOS derechos del hombre y la ley natural. Captulo 11 y
Anexo. Pgs. 77 a 159.
OSORIOY GALLARDO,
ANGEL. LOS derechos del hombre, del ciudadano y del
Estado.
RECASNS SIC-,
LUIS. Tratado General de Filosofia del Derecho. Captulo XX.

Pgs. 548 a 614.
LOS DEBERES JURIDICOS
"El deber sin el amor es una cosa fra y estril, In

m
1 puede permair al hombre no volver hacia atrs,
pero no lo empuja aaklante en el cmmino de la
cioilizacidn".
SUMARIO
1. CONCEPTO
DE DEBER JUX~DICO. 11. TEORAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACIN ENTRE DEBERES JURDICOS Y DEBERES MORALES. 111. TEORAS
QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE DEBERES JURDICOS Y DEBERES
MORALES. I V . RELACIONESENTRE DEBER JURDICO Y DERECHO SUBJETIVO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAF~A
COMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
Las normas jurdicas producen determinadas consecuencias de Derecho,
las cuales pueden consistir en el nacimiento, transmisin, modificacin
o extincin de facultades y deberes. De ello se infiere que las principales consecuencias de las normas jurdicas son los derechos subjetivos
y los deberes jurdicos.
A los derechos subjetivos nos referimos en el Captulo Sexto de
esta obra.
Eduardo Garca Maynez define el deber jurdico como "la restriccibn de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad,
concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta,
positiva o negativa" l.
Es necesario distinguir entre los deberes jurdicos, fundados en
las normas jurdicas, .de aquellos otros deberes que derivan de normas
morales, religiosas, del trato social, etc. Por ejemplo un padre tiene
el deber jurdico de alimentar a su hijo menor; pero adems tiene el
deber moral de hacerlo, la religin se lo impone y las normas del trato
social lo obligan tambin a ello. Es preciso no confundir estos deberes
1
E D W A RGmca
~
MAYNEZ. Introduccin a2 Estudio del Derecho. P g . SGS.
190
TEORIA DEL DERECHO
porque aunque se parezcan son distintos debido a que cada tipo de

normas determina un tipo especial de deberes.
Por otra parte es necesario distinguir entre el deber especficamente jurdico, creado por la norma jurdica, y el deber moral de
cumplir lo que mandan las normas del Derecho vigente. Ellos son
deberes distintos, aunque se d a i como coincidentes. El deber jurdico
se funda nica y exclusivamente en la existencia de una norma de
Derecho positivo que lo impone. El deber moral d e cumplir lo ordenado en las normas jurdicas tiene como contenido dichas normas,
pero no se funda en ella sino en valores morales.
Por ello, como acertadamente expone Luis Recasns Siches, "cuando formulamos la pregunta de cul sea la esencia del deber jurdico,
necesariamente se tiene q u e buscar la solucin dentro del mismo
concepto de norma jurdica, dejando a un lado la circunstancia de
que los contenidos del deber jurdico puedan concurrir con los contenidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a stos; y, de
otro lado, prescindiendo, asi'mismo, de la cuestin de cul sea la razn
por la cual el Derecho obligue tambin moralmente. No se trata, en
manera alguna, de negar estos dos problemas, ni de restarles importancia; antes bien, reconozco la sustantividad y el alcance d e estos
temas. Lo nico que se hace es distinguirlos y separarlos del que ahora
tenemos planteado, a saber: el del concepto puro de deber jurdico,
como algo que se funda en la norma de Derecho y existe en virtud
d e ella" 2.
JI. TEORIAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACION ENTRE
DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES
Entre las principales teoras que establecen una identificacin entre
deberes jurdicos y deberes morales podemos mencionar las siguientes:
A) Teoriu de Manuel Kant (1734-1804). Para Kant el Derecho
positivo no puede ser mirado como fuente de autnticos deberes. Para
que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable que derive
de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga, a la vez, valor
universal.
"Por consiguiente -como expresa Kant- la ley universal d e Derecho, obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda
conciliarse con la libertad de todos segn una ley universal es, en
verdad, una ley que me impone una obligacin; pero que no exige
d e m el que a causa de esta obligacin deba yo sujetar mi libertad
R estas condiciones mismas; Enicamente la razn dice que ste es el
lmite asignado a la libertad por su idea, y que de hecho puede ser
contenida en l por otro. Esto es 40 que la razn proclama como un
postulado, que no es susceptible de prueba ulterior. No proponindose
2
LUIS REZASENSSICHES.Filosofu del Derecho. Pgina 242.
LOS DEBE RE,^ JURIDICOS
191
ensear la virtud, sino solamente exponer en q u consiste el derecho,

no se puede, ni se debe presentar esta ley de derecho como un motivo
de accin" 3.
B ) Teorh de Rodolfo Laun. El ex Rector de la Universidad de
Hamburgo afirma que "el verdadero derecho no es heternomo, sino
autnomo. Para que una conducta constituya la realizacin d e un
deber jurdico, la norma que lo establece ha de derivar de la voluntad
del obligado. Cuando el sujeto convierte en mxima de sus actos
determinada regla, convencido de su validez universal, s puede hablarse de un autntico deber jurdico. Con gran frecuencia, los particulares acatan voluntariamente, sin pensar siquiera en las sanciones
y castigos, los preceptos que el legislador formula. Y, al acatarlos,
seguros de que expresan un deber, transforman la exigencia ajena ( q u e
como tal no puede obligarles), en norma autnoma, es decir, en
verdadero derecho".
"De lo expuesto se desprende que slo existe un deber. Derecho
y Moral, concebidos ambos como un deber, en oposicin al acontecer,
son una y la misma cosa. Son la totalidad d e las vivencias del deber;
e1 deber concebido unitariamente. Tal unidad no queda destruida por
los llamados conflictos entre Derecho y Moral, porque, o se trata de
oposiciones entre un deber autntico y una necesidad impuesta por la
fuerza, O de una pugna entre dos deberes d e la misma ndole. Ahora
bien: en el primer caso no es el Derecho el que entra en lucha con la
Moral, sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al
deber; pero nada nos autoriza para afirmar que d e un lado se halle
precisamente el Derecho, y del otro la moral ... En realidad, los conflictos entre deber y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos como conflictos internos de la Moral, o conflictos morales.
Estos son resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por
el mismo individuo. El es el nico capaz d e resolver dentro de SU
conciencia, qu valor, qu deber, qu obligacin merecen preferencia.
Por tanto, tampoco en esta hiptesis se pone en duda la unidad de
Moral y Derecho" 4.
111. TEORIAS QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA ENTRE
DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES
A ) Teoriu de Hans Kelsen (1881-1973). "Para la Teora Pura

el deber jurdico no p otra cosa que la misma norma jurdica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la norma en su relacin con el individuo al
cual prescribe la conducta, vinculando una sancin a la conducta contraria. El deber jurdico es, pues, la norma jurdica individualizada, y
MANUEL KANT. Principios metafisicos de la doctrina del Derecho. Pg. 33.
RODOLFO LAUN.Recht und Sittlichkeit. Citado por Eduardo Garca Mayiiez. IntroducciOn al Estudio del Dereoho. Pgs. 260 a 263.
3
4
192
TEORIA D E L DERECHO
por este hecho no tiene ninguna relacin con la nocin de deber moral.
Un individuo est jurdicamente obligado a adoptar una conducta
determinada en la medida en que una norma jurdica hace d e la
conducta contraria la condicin d e un acto de coaccin llamado sancin. Segn los casos, la sancin est dirigida contra el autor del acto
ilcito o contra uno u otros muchos individuos. Aqul contra el cual
la sancin est dirigida es responsable del acto ilcito, aun cuando
no lo hubiera cometido l mismo. Pero slo el autor del acto ilcito
viola el deber q u e le seala abstencin y este deber subsiste aunque
no sea responsable del acto ilcito. La conducta prescrita es siempre
el objeto de un deber jurdico, hasta si el individuo obligado es distinto
del responsable de esta c ~ n d u c t a " ~
B) Teoria d e Gustavo Radb~uch(1878-1949). Segn Radbruch
e] deber moral difiere del jurdico en que el primero no puede ser
exigido en cambio el segundo s. La obligacin moral es deber, pura
y simplemente; la jurdica no es slo deber, sino deuda. Frente al
obligado por la norma moral no hay otra ,persona que pueda exigirle
el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurdica, en cambio,
existe un pretensor. De ah la correlatividad de las nociones d e deber
jurdico y derecho subjetivo
IV. RELACIONES ENTHE DEBER JURIDICO Y DERECHO
SUBJETIVO
Segn Eduardo Garca Maynez, "el anlisis de las conexiones
esenciales de ndole formal entre deber jurdico y derecho subjetivo
revela cmo toda obligacin restringe la libertad jurdica del obligado.
Cuando un deber jurdico nace a cargo de su sujeto, ste pierde, al
mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de
hacer lo que se le prohbe. En relacin con la conducta objeto de una
prohibicin o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurdicamente libre. Si aqulla est prohibida, el sujeto del deber puede
lcitamente omitirla, mas no ejecutarla; si est ordenada, se le permite
ejecutarla, pero no omitirla. Lo que llamamos deber jurdico es, por
tanto, la restriccin de la libertad exterior de una persona, derivada d e
la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta
conducta, positiva o negativa. Expresado en otro giro: tenemos el deber de hacer ( o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar
entre hacerlo y omitirlo".
"Cuando se nos ordena una accin, el deber jurdico es fundante
del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohbe
iin cierto acto, el deber es fundante del derecho a la omisin de la
conducta ilcita" 7.
HANS KELSEN. T~oraPura del Derecho. Pgina 121.

GUSTAVO RADBRUCH. Filosofia del Derecho. Pigina 61 y siguientes.
7 EDUARDO
GAHC~AMAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 2G8.
6
CUESTIONARIO
1. <Qu es el deber jurdico?
2. En qu se distinguen los deberes jurdicos de los morales, religiosos y del trato social?
3. i E n qu se distingue el deber jurdico del deber moral de cumplir
la norma jurdica?
4. Qu diferencias fundamentales considera U d . que. existem entre las
teoras de Manuel Kant t~ de Hans Kelsen pespecto de los deberes
iu,rdicos y los deberes morales?
5. Qu relaciones esenchles existen entre el deber i u r d h y el de-
recho subjetivo?
Derecho Civil de Espaa. Tomo 1. Parte Quinta. CaCASTROBRAVO,FEDERICO.

ptulo 1. Pgs. 522 a 525.
al Estudio k l Derecho. Tercera Parte.
G A R MAYNEZ,
~
E D U ~ Zntroduccidn
.
Captulo XIX. Pgs. 2159 a 270.
KnsEq-Hhwsr Teorla Pura del Derecho. Captulo VIiII. Pgs. 101 a 134.
J&m,
JORGE.
Ftlosofu del Derecho. Captulo V I . Pgs. 173 a 195.
M O ~ E A UOSCAR.
,
El estudio del Derecho. Captulo VI. Pgs. 145 a 165.
RADBRUCH, GUSTAVO.Filosofa del Derecho. Capitulo VI. Pgs. 52 a 64.

RECASNSSICHES,
LUIS. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Captulo VIII. Pgs.
227 a 232.
RECASNSSICHES,LUIS. Tratado General de Filosofh del Derecho. Oaptulo X.
Pgs. 240 a 243.
VZNOGRAWFF,PAUL. Zntrodwibn al Derecho. Capitulo 111. Pgs. 47 a 64.
C A P ~ T UNOVENO
L~
LOS OBJETOS DEL DERECHO
' E l hombre puede ser, no s61o por su condicidn

corporal, sino tambin por SU condicin espiritual,
objeto ak relaciones jurdicas".
FRANCISCO
CARNELUTI~
SUMARIO
1. CONCEPTODE OBJETO DEL Dmwmo. 11. CLASIFICACI~N
DE LOS OBJEDE
111. LASCOSAS Y WS BIENES. IV. CLASIFICACI~N
TOS DEL -0.
LAS COSAS. V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DEREMO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DERECHO
La expresin objeto del Derecho se emplea en distintos sentidos. "Algunas veces se designa con ella lo que cae bajo la potestad del hombre,
y se llama objeto inmediato del Derecho; otras significa aquello. a que
tiende el Derecho, lo que se nos hace posible a causa del Derecho, el
objetivo final del Derecho, y se llama, asimismo, objeto inmediato del
Derecho. As, en los derechos de obligacin, por ejemplo, se llama
objeto tanto el ,hecho del deudor, o sea la prestacin, como la cosa
de que se debe gozar de la prestacin. Por esta razn, en obsequio de
mayor exactitud de lenguaje y precisin de ideas, se ha convenido
en llamar objeto del Derecho lo que cae bajo el poder del hombre, y
contenido de los mismos lo que podemos obtener a musa del Derecho" l.
Tambin ocurre a menudo que se identifican el objeto del Derecho
y el objeto del acto jurdico, identificacin que si bien podra tener
alguna justificacin prctica, es del todo inaceptable en trminos jurdicos. Se entiende por objeto de un acto jurdico el conjunto de derechos y obligaciones que se crean, modifican o extinguen. Como puede
advertirse, es un concepto del todo diferente al anterior.
1 Nxqxs
COVIELLO.Doctrina General del Derecho Ciuii. Pg. 273.
196
T E O R A DEL DERECHO
Jorge Ivn Hbner, profesor de la Universidad de Chile, distingue

tres acepciones o sentidos del tilmino "objeto del Derecho": el objeto
del Derecho objetivo, el objeto de la relacin jurdica y el objeto de
los derechos y obligaciones 2.
1. EL OBJEM DEL DEREMOOBJETIVO es la conducta humana, pero
"no toda conducta, sino slo aquellos titpos de comportamiento interhumano que tienen relevancia jurdica, o sea, que dicen relacin con
el orden, la paz, la justicia, la seguridad y el bien comn, que son los
fines del Derecho. Esa conducta puede consistir en acciones u omisiones que concuerden con la norma jurdica o que la infrinjan. (Actos
y contratos, ejercicio de derechos, cumplimiento o incumplimiento de
las obligaciones, deIitos y cuasidelitos, etc.) 3.
2. EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA es la materia sobre la cual
versa dicha relacin. Esta materia es siempre una prestacin, o sea,
es una obligacin consistente en un hecho o una abstencin debidos
por el sujeto pasivo en favor del sujeto activo de la relacin jurdica,
al que compete el derecho correspondiente" 4, 5.
3. EL
-=~N
OBJETO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SURGEN DE LA

~ ~ I C OAsea,
, el objeto de la prestacin, es la materia sobre
la cual recaen, y est constituido por los bienes.

En nuestro concepto, objeto del Derecho es todo aquello que es
susceptible de constituir materia de relacin o proteccin jurdica.
11. CLASIFICACION DE LOS OBJETOS DEL DERECHO
Precisado el alcance de la expresin "objeto del Derecho", debemos ocupamos de establecer lo que puede ser objeto del mismo.
Para algunos autores, solamente las cosas, sean ellas corporales
o incorporales, pueden ser objeto del Derecho. Entienden por cosa
todos los objetos del mundo exterior que tienen una existencia ya real
o abstracta, ya natural o artificial, y que presentan una utilidad susceptible de evaluacin pecuniaria.
Para otros, en cambio, no solamente las cosas pueden ser objetos
del Derecho, sino tambin los hombres O. Los que sostienen esta teora,
afirman que el hombre no es objeto del Derecho en su totalidad, sino
solamente en ciertas direcciones particulares de su actividad y nicamente reslpecto de los derechos de familia, y as sostienen, por ejemplo, que el objeto del derecho de patria potestad es el hijo, y que la
persona del incapaz lo es del derecho de tutela o curatela. Esto es
perfectamente posible, y con ello en ningn momento se est desconoJORGEIVN HUBNER. lntr0duccIn a1 Derecho. Pgs. 225 a 226.
JORGEIVN HBNER. 1ni70duc%n al Derecho. Pg. 225.
4 JORGE IVN HUBNER.
Introduccin al Derecho. Pgs. 225 y 226.
5 AVELINO LEN HURTADO. El objeto en los actos jurlicos. phg. 14.
6 FRANCISCOCARNELUTTI.Teora General <le1 Derecho. Pgs. 164 a lfi7.
2
3
197
ciendo la dignidad humana, porque el hombre no es equiparado en su

totalidad al objeto del Derecho, sino que, por el contrario, contina
siendo persona y, adems, porque slo es objeto de derechos de familia,
los cuales son eminentemente morales.
Una interesante clasificacin de los nbjetos del Derecho es la que
hace Arturo Orgaz, quien los divide en cuatro categoras:
1. Los BIENES,q u e son los objetos corpreos e incorpreos que

pueden procurar al hombre utilidad y son susceptibles de apropiacin.
2. Los HECHOS JUR~DICOS, "constituyen objetos para el Derecho, en
cuanto son apreciables econmicamente y pueden constituir materia
de relaciones jurdicas. Pero no cualquier hecho, es decir, cualquier
acontecimiento debido a la actividad del hombre o a las fuerzas naturales, se denomina jurdico, porque para poseer este carcter debe producir algn efecto en el campo de las relaciones jurdicas. Si un propietario, por va d e distraccin, se ocupa en pintar algunas habitaciones de su casa, este hecho no tiene repercusin jurdica alguna, pero
s la tiene si ese mismo hecho es realizado por un operario a quien el
propietario ha ocupado (para la tarea, porque genera obligaciones y
derechos recprocos y es una actividad valorable, por das O por metros,
segn como se haya convenido, esto es, constituye el objeto de una
relacin lcita y jurdica a la vez" 7.
3. Los VALORES ~ S C R I T O S A LA PERSONALIDAD HUMANA "poseen
indudable significacin de objetos jurdicos porque, adems de establecerse la proteccin legal indispensable para asegurarlos, su ataque
causa un agravio que debe ser reparado. La libertad, el honor, la
buena fama pueden ser menoscabados y el ofensor debe satisfacer
el dao moral causado. La situacin es enteramente semejante a cuando alguien incendia un campo ajeno o destruye cualquier cosa del
patrimonio de otra persona; debe pagarse el dao causado en la cosa.
Y si el agravio ha recado sobre una realidad moral, tambin procede
la indemnizacin. Las detenciones arbitrarias, las calumnias, las injurias, las difamaciones, los ultrajes al pudor, son otros tantos hechos
lesivos para la integridad subjetiva de las personas, objeto de especial
proteccin jurdica"
4. Los VALORES INSTITUCIONALES:
el Estado y sus mltiples manifestaciones (documentos, monedas, actos, etc.) se hallan amparados
por el Derecho, y los ataques que se consuman contra ellos acarrean
la sancin pertinente por vulnerar un objeto creado para el orden
legal, aunque sin duda no valorable econmicamente, por tratarse de
formas jurdicas 9.
~ARTUHO
ORGAZ. Lecciones dc Introduccin al Derecho y a las Ciencias
Socirrles. Pg. 205.
8 A~rrrno ORGAZ. Lecciones (le znirduccicn al Dcreclio
a las Ciencias
Sociales. Pgs. 206 y 207.
9 ARTUAOORGAZ. Lecciorlcs rlc Zntlc;dftccin al Dereclio y a lus Ciencias
Sociule~.Pg. 207.
111. LAS COSAS Y LOS BIENES

En trminos generales, cosa es todo aquello que tiene existencia
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial. Esta significacin
es ms bien filosfica y no interesa a la ciencia jurdica. El Derecho
slo considera a las cosas como objetos jurdicos cuando producen una
utilidad al hombre y son susceptibles de apropiacin. Las cosas que
renen los dos requisitos indicados, se denominan bienes, y son las
nicas que verdaderamente pueden llamarse objetos del Derecho. De
lo dicho se desprende que todos los bienes son cosas, pero no todas
las cosas son bienes.
Para hablar de bien no es necesario que la cosa tenga una existencia material perceptible por los sentidos; basta que ella sea susceptible de apropiacin y que procure una utilidad al hombre. Por eso
las cosas incorporales, como los derechos, por ejemplo, aunque no
pueden apreciarse por los sentidos sino por la inteligencia, se incluyen
en la categora de bienes.
IV.
CLASIFICACION DE LAS COSAS
Las cosas admiten mltiples clasificaciones, atendiendo a diversos

puntos de vista:
A ) Cosas apropiubles e inuprophbles

Las cosas, s e g h sean o no susceptibles de dominio, se clasifican
en apropiables e inapropiables.
Las cosas inapropiubles son aquellas sobre las cuales no se puede

constituir dominio. El Cdigo Civil de Chile las denomina cosas comunes a todos los hombres, y se refiere a ellas diciendo que "las cosas
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son
determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta,
y entre distintas naciones por el Derecho Internacional". (Artculo
5%).
S o n cosas apropbbles aquellas sobre las cuales se puede constituir
dominio. Se llaman, como dijimos anteriormente, bienes. Los bienes
se clasifican, a su vez, en bienes de dominio privado y en bienes de
dominio pblico.
Bienes de dominio privado son aquellos que son susceptibles de

adquirirse por los particulares.
Bienes de dominio pblico o bienes nucimles son "aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin toda". (Cdigo Civil de Chile, artculo
199
589, inciso lo).Se subdividen en bienes nacionales de uso pblico y

en bienes del Estado O fiscales.
Bienes nacwnules de uso pblico son aquellos cuyo "uso pertenece
a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes
y caminos, el mar adyacente y sus playas". (Cdigo Civil de Chile,
artculo 589, inciso 2"). "Se entiende por playa del mar la extensin
de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde
llegan en las ms altas mareas". (Cdigo Civil de Chile, artculo 594).
En Ohile los bienes nacionales de uso (pblico pueden agruparse
en cuatro categoras: dominio pblico martimo (el mar territorial, el
mar adyacente, la alta mar y las playas); dominio pblico fluvial (los
ros que corren por cauces naturales y los lagos que pueden navegarse
por buques de ms de cien toneladas) ; y dominio pblico areo ( espacio areo que cubre el territorio nacional y sus aguas territoriales).
Los bienes nacionales de uso pblico son incomerciables e imprescriptibles.
Bienes del Estado o fiscales son aquellos "cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes". (Cdigo Civil de Chile, artculo 589,
inciso 3"). Son bienes fiscales, entre otros, los inmuebles en que funcionan los servicios pblicos, las tierras situadas dentro de los lmites
territoriales pero carentes de dueo, los bienes adquiridos por captura
blica, etc.
Los bienes del Estado o fiscales son comerciables y pueden ser
adquiridos por prescripcin.
B ) Cosas comrciubles e incomerciubles

Las cosas, segn sean o no susceptibles de enajenacin o transferencia, se clasifican 4i comerciables e incomerciables. La regla
general es que las cosas sean comerciables. Excepcionalmente, son
incomrciubles en f o m absoluta: las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, los derechos personalsimos,
las cosas consagradas al culto divino, etc.; y son incomerciables en
f o m transitoria: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; y las especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio
(Cdigo Civil de Chile, artculo 1.464, NPs. 3 y 4).
C ) Bienes corpora2es e incorporales

Atendiendo a su naturaleza, los bienes se dividen en corporales
e incorporales.
B i m corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibido~por los sentidos, como una casa o un libro.
Bienes incorporales son los que consisten en meros derechos, como
los crCditos y las servidumbres activas. (Cdigo Civil de Chile,
articulo 565).
200
Esta clasificacin reviste importancia, ya que ciertos modos de

adquirir slo proceden respecto, de una u otra categora; as, por
ejemplo, la ocupacin y la accesin solamente se aplican a los bienes
corporales.
D)
Bienes muebles e inmuebies
Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como a las

incorporales.
Bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea movindose ellos mismos, como los animales ( q u e por eso
se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas (Cdigo Civil de Chile, artculo 567,
inciso l o ) . Sin embargo, e1 legislador, tomando en cuenta la destinacin
de ciertos muebles por naturaleza, los considera bienes inmuebles:
son los llamados inmuebles por destinacin, a que nos referiremos
posteriormente.
Se entiende por bienes inmuebks, fincas o bigws races "las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios,
los rboles". (Cdigo Civil d e Chile, artculo 568, inciso lo).
Los bienes muebles comprenden dos categoras: los muebles por
naturaleza o propiamente tales y los muebles por anticipacin.
Los mu,ebles por naturaleza coinciden con la definicin de muebles
que hemos dado anteriormente. Se clasifican en semovientes e inanimados.
Son semovientes los bienes muebles que pueden transportarse de
un lugar a otro movindose ellos 'mismos, como los animales.
Son inanimados los bienes muebles que slo se mueven por una
fuerza externa, como un libro o una silla.
Muebles por anticipacin son aquellos bienes que, aunque unidos
a un inmueble, son considerados como muebles para el efecto de
constituir ;fereohos sobre ellos a favor de otra persona que el dueo.
"Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como
las yerbas de un campo, la madera y fruto d e los rboles, los animales
de un vivar, se reputan muebles, an antes de su separacin, para el
afecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena d e un
suelo, a los metales de una mina, y a las piedras d e una cantera".
(Cdigo Civil de Chile, artculo 571).
Los bienes inmuebles, por su parte, pueden clasificarse en tres
categoras: por naturalezd por adherencia y por destinacin.
Znmucbles por nntuwlcza son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, como laftierras y las minas.
Znmuebles por adherencia son ciertos bienes que, aun siendo
muebles, se consideran inmuebles por estar adheridos permanente-
201
mente a un inmueble, como los edificios y los rboles. Para que estos
bienes sean reputados como tales, se requiere la concurrencia de dos
requisitos: que la cosa est adherida a un inmueble y que dicha adherencia sea permanente. Es indiferente que la adherencia haya sido
hecha por el propietario del inmueble O por un tercero.
Inmuebles por destinacin. "Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento". (Cdigo Civil d e Chile, artculo 570).
Para que un bien sea reputado inmueble por destinacin, debe
reunir dos requisitos: que la cosa est destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble y que dicho destino sea permanente.
Como dijimos en un principio, la clasificacin de los bienes en
muebles e inmuebles no slo se aplica a las cosas corporales, sino
tambin a las incorporales.
Bienes iltcorporalles son los que consisten en meros derechos, como
los crditos y las servidumbres activas. Se clasifican en derechos reales
y personales.
"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el
de prenda y el d e hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales". (Cdigo Civil de Chile. Artculo 577).
Derechos pnsonales o crditvs "son lo que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales". (Cdigo Civil de Chile, artculo 578).
"Los derechos y acciones se reputan bienes muebles O inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerce o que se debe. As el
derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin
del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble,
y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble". (Cdigo Civil de Chile, artculo 580).
"Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que
un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados
por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase
de los bienes muebles". (Cdigo Civil de Ghile, artculo 581).
E ) Bienes principalcs y accesorios

Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s mismos,
sin necesidad de otros, como las tierras.
Bimes accesorios son los que tienen subordinada su existencia a
otros bienes, como los rboles.
A esta clasificacin se aplica la conocida mxima de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De aqu que los efectos de los
actos jurdicos que tengan por objeto una cosa principal se extiendan
tambin a las cosas accesorias, que son parte integrante de la misma.
Esta clasificacin tambin es vlida para los bienes incorporales.
As, por ejemplo, el derecho real de hipoteca es un derecho accesorio
al de dominio.
F ) BZenes diuisibks e indivisibles

La divisin de las cosas es de dos especies: fsica e intelectual
o de cuota.
Son fisicamente ditrsibks "las cosas que al dividirse no pierden su
substancia, ni sufren disminucin en cuanto al valor que tienen con
respecto al todo, de modo que las partes que resultan forman cosas
existentes por s, homogneas en relacin al todo primitivo, y cuyo
valor en conjunto no es inferior al valor del todo" lo.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en
su totalidad, como un automvil, por ejemplo.
La regla general es que las cosas sean intelectualmente divisibles;
son excepcionalmente indivisibles la prenda, la hipoteca, los lagos de
dominio privado, etc.
La divisibilidad es un problema de hecho en relacin al cual no
puede elaborarse una teora geneaal.
G ) Bienes consumibles y no consumibles

Bienes cowmibles son aquellos de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza, sin que se destruyan. "El consumo en
que consiste la utilidad de la cosa puede ser material, esto es, una
destruccin, como sucede respecto del vino, el grano, el aceite y todos
los comestibles; y tambin puede ser jurdico, por consistir en una
enajenacin, es una prdida que constituye justamente el nico uso
posible de la cosa, sin que sta llegue a destruirse materialmente, lo
cual sucede con respecto al dinero y los subrogados de la moneda"ll.
Son bienm inconmibles aquellos que no se destruyen por el pnmer uso, pese a que ello pueda suceder a la larga, como los libros,
los aviones, etc.
La consumibilidad o inconsumibilidad es una cualidad objetiva
de las cosas que se determina por su especial naturaleza y destino.
La importancia prctica de esta clasificacin reside en el hecho
de que sirve para determinar la aptitud de determinadas cosas para
ser objeto de actos jurdicbs. As, por ejemplo, el arrendamiento y el
comodato slo pueden tener como objeto cosas inconsumibles.
10 NICOLS COVIELIX). Doctrina

11 NICOIASCOVLELLO
Doctrina
General del Derecho Civil. Pg. 299.

General del Derecho Ciljil. Pg. 297.
203
H ) Bienes fungibles y no fungibles

Atendiendo a si las cosas muebles pueden o no reemplazarse las
unas por las otras en el cumplimiento de las obligaciones, se clasifican
en fungibles y no fungibles.
Sucede que en algunos casos "las cualidades individuales son tan
poco importantes que, segn la opinin que prevalece en el comercio,
se consideran como perfectamente equivalentes; de modo que no hay
inters en tener una ms bien que otra, bastando slo tener cierta
cantidad de ellas" 12. Estos son los llamados bienes fungibles, ejemplos
de los cuales son las monedas de un mismo valor nominal. los diversos
ejemplares de la misma edicin de un libro, etc.
La no fungibilidad de una cosa depende de su estado objetivo o
de la estimacin subjetiva que se tenga de ella. Son ejemplos de bienes
no fungibles un billete que se encuentra muy deteriorado o un libro
que perteneci a Napolen y lleva su firma.
V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DERECHO
1. EL MERCADER
DE VENECIA. En el drama de William Shakespeare ( 1564-1616), "El Mercader de Venecia" (estrenado en 1598),
encontramos ejemplo de una convencin que tiene por objeto el cuerpo
humano.
Antonio, rico mercader de Venecia, solicita a Shylock, prestamista
de la ciudad, un crdito de tres mil ducados, por un plazo de tres
meses.
Shylock accede a ello, en principio, pero exige una garanta; y al
respecto expone: "Quiero daros una prueba del deseo que tengo de
serviros. Venid conmigo a casa de un notario, y me firmaris all la
escritura. Sin embargo, quisiera que... por una broma tan slo, se
pusiera en el documento la clusula de que si en el da y en el sitio
que determinremos no me habis devuelto la suma o las sumas designadas, os comprometis a perder una libra de vuestra carne, que
podr cortar de la parte que se me antoje escoger" 13.
Al respecto Antonio expresa: "Consiento sin vacilar, y despus
de firmar esa clusula, dir que eres muy complaciente" 14.
Posteriormente Antonio se encuentra en la imposibilidad de cumplir la obligacin en el plazo estipulado y Shylock recurre al Tribunal
de Venecia para hacer efectiva la garanta, y expresa a los Magistrados: "No he ocultado a Vuestra Gracia cuales eran mis intenciones. He
jurado por el santo del da del Sbado que exigir lo que se me debe
12N1co~sC~VIEZU).
Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 295.
13 W n u ~
SHAKESPEARE.
El Mercader de Venecia. Acto Primero. Escena
Tercera.
14 W U I SHAKESPEARE.
~
El Mercader de Venecia. Acto Primero. Escena
Tercera.
204
TEORIA DEL DERECHO
y la pena estipulada en el convenio. Si me lo negis, idesgraciada sea

vuestra Constitucin y las libertades de vuestra Repbli~a!"'~.
A esto responde Porcia, en el Tribunal de Venecia: "...El poder
terrenal que ms se asemeja al de Dios es la justicia templada por la
clemencia. As, pues, aunque la justicia sea el argumento de que te
vales, recuerda que, si slo alcanzsemos justicia en la vida, no habra
salvacin para ninguno de nosotros...".
Luego agrega Porcia: "Te pertenece una libra de carne d e este
mercader; el tribunal te la concede, la ley te la da".
Shylock responde: "i0h juez irreprochable!"
Parcia agrega: "Y debes cortarla de su pecho; la ley te la da y el
tribunal te la concede".
Shylock 'manifiesta: "i011 sapientsimo juez! Eso es saber fallar.
Preprate, pues, Antonio".
Porcia contina: "Aguarda un momento; an no he terminado. El
convenio te concede expresamente una libra d e carne; pero no te
concede una sola gota de sangre. Toma, pues, lo que te concede tu
convenio, toma la libra de carne; pero si al cortarla viertes una sola
gota de sangre cristiana, tus bienes, segn la ley de Venecia, sern
confiscados en beneficio del Estado".
Shylock expresa: "En tal caso, acepto la oferta. Que me paguen
triplicado la suma y que pongan en libertad al cristiano".
Porcia contina: "Preprate, pues, a cortar la carne que te pertenece, pero no viertas sangre., ni cortes ms ni menos d e una libra
justa. Si cortas algo ms o menos, aunque sea la vigsima parte de un
gramo, si la balanza se inclina del grosor de un cabello, morirs y sern
confiscados todos tus bienes".
Shylock manifiesta: "Dadme la suma sin intereses, y dejadme
salir".
Porcia: "Un momento. la iusticia tiene otros derechos sobre ti.
Est escrito en las leyes de Venecia que si se prueba que un extranjero
ha atentado directa o indirectamente contra la vida d e un ciudadano,
ha de embargarse la mitad de sus bienes para drselos a quien pudo
ser su vctima; la otra mitad h a d e entrar en las arcas del Estado, y
nicamente el Dux puede perdonar la vida al culpable que todos los
dems jueces debern condenar a muerte. Ahora bien, t te encuentras en este caso, porque est probado hasta la evidencia que has
maquinado directa o indirectamente contra la vida d e este mercader
y, por lo tanto, has incurrido en la pena que acabo de indicar. As,
pues, arrodllate e implora la piedad del Dux".
El Dux interviene: "Para a u e veas la diferencia aue hav entre
nuestros sentimientos y I s tuyos, te perdono Ia vida antes que lo
pidas; pero una mitad de\>,-bienes pertenece de derecho a Antonio
y la otra mitad ha de entrar en las arcas del Estado. Puedes con una
L
'5
WILLIAM SHAKESPEARE.
El Mercader d e Venecia. Acto Cuarto. Escena
Primera.
205
LOS OBTETOS DEL DERE'CHO
sumisin humilde conseguir que se conmute la pena de muerte por la

de confiscacin" le.
2. Los
ACTOS
JUF~DIOOS SOBRE LA
PERSONA
HUMANA
EN
SU
TOTA-
La persona humana, en su totalidad, no puede ser objeto d e

relaciones jurdicas, porque ella, por s;r una substancia individual d e
naturaleza racional, es lo ms perfecto que existe en el mundo creado.
Por esto son ilcitas las convenciones en que se renuncia a la dignidad
de persona, como la esclavitud, la servidumbre, etc.
LIDAD.
3. Los ACTOS J U R ~ I C O S SOBRE PARTES DEL CUERPO HUMANO. En principio, los actos de disposicin d e partes del cuerpo humano son
legtimos si ellos son efectuados por la misma persona y siempre que
no importen dario grave y permanente para su integridad fsica.
Al respecto el Cdigo Civil de Italia establece que "los actos de
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionan una
disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando son contrarios a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres" (artculo 5".
"La tutela de la integridad fsica se da, as, no contra los atentados
que a la misma pueden venir de los terceros, sino contra los atentados
que el mismo sujeto podra llevar a cabo sobre s, consistiendo con
actos de disposicin, en que sea disminuida de un modo permanente
su integridad. As, el carcter implcitamente ilcito que los actos de
disposicin tienen en tales casos, da oportunidad al sujeto de defenderse -an despus de haber celebrado un pacto con tal objeto- sustrayndose vlidamente -y sin deber sufrir las consecuencias del incumplimiento- a la ejecucin de dicho pacto" 17.
En virtud de lo expuesto son vlidos los actos jurdicos de venta
de pelo, leche y sangre humanos.
Por el contrario, son ilcitos los actos jurdicos relativos al transplante de rganos vitales del cuerpo humano como crnea, rin,
glndulas sexuales, etc.
Hay quienes tambin consideran "ilcito el contrato por el cual
iina persona se compromete a juegos deportivos que sean peligrosos
para su vida o para su integridad fsica; d e ello se sigue que -desde
el punto de vista civilstico- pueda arrepentirse o negarse a cumplir;
en caso de muerte, los familiares tienen derecho al resarcimiento del
dao, y en caso de lesin, el lesionado tiene derecho, igualmente; al
resarcimiento, sin que obste -en ambos casos- el hecho de que el
sujeto, conscientemente y por lucro, se haya puesto en condiciones de
sufrir la muerte o la lesin" 18.
16 WILLIAM
SHAKESPEARE.El Mercader d e Vcnccia. Acto Cuarto. E S C W ~ H
primera.
17 FRANCISCOMESSINEO. Manual de Dereclio Cisil y Comercial. Tomo 111.
Pg. 18.
18 FRANCISCOMESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercinl. Tomo 111.
N g . 19. Ver Len Mazzeaud. "L,os coritratos sobrc el cuerpo Iiuiiiaiio". Revista de
206
TEORIA DEL D E R E C H O
4. Los ~mj u ~ f ~ ~ cSOBRE

o s ~ m m HUWOS.
s
LOS actos jurdicos relativos a los cadveres humanos, en su totalidad o en parte,
a ttulo gratuito u oneroso, son legtimos, siempre que sean hechos
por el que un da sera cadver y no por sus herederos o por terceras
personas.
No obstante ello, algunos ordenarnientos jurdicos autorizan la
celebracin de actos jurdicos, gratuitos u onerosos, sobre los restos
humanos "por razones judiciales (investigacin de delitos), razones
cientficas (investigacin cientfica) y razones de utilizacin de partes
de un cadver en benefcio de una persona viva"l9. En Chile "los
directores de Clnicas Universitarias y de los hospitales dependientes
del Servicio Nacional de Salud podrn autorizar a los mdicos y estudiantes de medicina para extraer de los cadveres de personas all
fallecidas, tejidos oculares, con el objeto de realizar con ellos injertos
de crneas de los pacientes que lo requieran. Asimismo, y con idntica finalidad, se autoriza para extraer de los cadveres trozos de huesos, cartlagos o cualquier otro elemento que pueda ser empleado con
fines mdicos o cientficos. . .
"Los mdicos o estudiantes de medicina quedarn liberados de
toda responsabilidad por las extracciones de rganos o tejidos que
realicen con cadveres con la finalidad indicada. Con todo, no se podrn realizar estas extracciones si algn pariente del difunto manifestare su oposicin para ello". (Ley Nmero 15.262, artculos l?y 2 9 ) .
".
Derecho, Juris$rudencia y Ciencias Sociales. Tomo XLVII. Nmeros 3 y 4. Pg. 33.

18 LUIS CousrNo MAC-IVER. El ser humano como objeto iurdico. Pg. 99.
CUESTIONARIO
Qu es objeto ak1 Derecho?

dC6nw se clasifican los objetos del Derecho?
Qu diferencias existen entre cosas y bienes?
dCdmo se clasifican los bienes?
La persona humana, en su totalidad, pue& ser objeto del Derecho?

Son lz'citos los actos jurdicos de dbposicidn de m e s del cuerpo humano?
Son licitos IBS &os
humams?
juddicos de zjenta de pelo, leche y sangre
Son lcitos los actos j u d d h s relaZivos al trasplante de drganos

&tales del cuerpo humano como crnea, ridn, etc.?
Son 12citos b s actos juridicos por los cuales una persona se com-
promete a u n juego deportivo que sea peligroso para su vida o

integridad fkica?
Son lcitos los actos juridicos relativos a b s cadveres humanos?
BASCUNVALDS, AN~BAL.Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y

Sociales. Quinta Parte. Captulo 111. Pgs. 259 a 265.
CAPITANT,HENRI. Introduction a I'tude d u droit citiil: Quatribme Partie. Captulo Unico. Pgs. 243 a 265.
CARNELUTIT,F R ~ C I S C OTeora
.
General clel Derecho. Segunda Parte. Libro Primero. Ttulo 2 O . Pgs. 164 a 182.
Cousro MAC-IVEH,LUIS. Curso de Derecho Profundizado. El ser llumano como
objeto jurdico.
C o v r a ~ ~ oN, r c o d s . Doctrina General del De~echoCicil. Seccin Tercera. Captulo VII. Pgs. 273 a 342.
HUBNER CALLO, JORGEIvN. Introduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo
nico. Pgs. 224 a 227.
1 a . ~ H., AVELINO.El
objeto en los actos jurdicos. Captulos 1 y 11.
MESSINEO, FRANCISCO.Manual de Derecho Civil y Comercial. T o m o 111. Cap. 1.

Phgs. 5 a 20.
ORGAZ,ARTURO.Lecciones de Introduccihn al Derecho y a las Ciencias Soczales.
Leccin Novena. Pgs. 201 a 209.
C A P ~ T LDCIMO
O
LA RELACION JURIDICA
"La relacio'n jurdica es un vinculo entre personos en

cirtud del cual una de ellas guede pretender algo a
lo que la otra est obligada".
SUMARIO
1. CONCEPTO
El Derecho no slo regula las relaciones entre las personas jurdicas

individuales y colectivas sino que l mismo es un complejo de relaciones jurdicas.
El concepto de relacin jurdica es dado con la idea misma del
Derecho, "as como la existencia de relaciones jurdicas concretas es
una simple implicancia de la realidad d e un orden jurdico dado"'.
Segn Giorgio del Vecchio, "la norma jurdica pone siempre en
relacin varias personas, de las cuales a una le corresponde una facultad o pretensin, y la otra tiene una obligacin correlativa. La relacin jurdica se puede, pues, definir como un vnculo entre personas,
en virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a 10 que la otra
est obligada. Admitamos que la relacin jurdica tiene siempre un
siibstrato real en las cosas y en las personas. El Derecho no crea los
elementos o trminos de la relacin, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos y no hace ms que determinarlos y disciplinar10s: reconoce algo preexistente a lo que da o imprime su forma, fijando
los lmites de las exigibilidades recproca^"^.
LACAMBRA.
Filosofla del Derecho. Pg. 555.
GIORGIODEL VECCHW.Filosofa del Derecho. Pgs. 400 y 401.
1 LUIS L s c m Y
2
Por su parte, Luis Legaz y Lacambra define la relacin jurdica

como "un vnculo entre sujetos de Derecho, nacido de un determinado hecho definido por las normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes,
cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin de
una consecuencia coactiva o ~ancin"~.
Para Antonio Bascun, profesor de la Universidad de Chile, la
relacin jurdica es "el vnculo entre dos sujetos surgido de la realizacin de un supuesto normativo y que coloca a uno de estos sujetos
en calidad de sujeto activo frente al otro en calidad de sujeto pasivo
en la realizacin de una prestacin determinada. Por sujeto activo
entendemos aquel facultado jurdicamente para exigir el cumplimiento
de un deber, impuesto ste por una norma de Derecho. Sujeto pasivo
es aquel que tiene un deber jurdico, es decir, est obligado a cumplir la exigencia impuesta por la norma jurdican4.
La relacin jurdica se expresa en la frmula siguiente: dado un

hecho con su determinacin temporal debe ser la prestacin por un
sujeto obligado frente a un sujeto pretensor.
La relacin jurdica corresponde a la norma secundaria de Hans
Kelsen y a la endonorma de Carlos Cossio.
111. ELEMENTOS
Los elementos de la relacin jurdica, segn Luis Legaz y Lacambra, son los siguientes: la norma, la persona, el hecho condicionante,
la correlatividad de situaciones jurdicas, la prestacin y la sancin
Analizaremos en detalle estos elementos:
a ) Para que exista relacibn jurdica debe haber una norma jurfdica posf tiva.
b) La relacin jurdica se estabIece entre sujetos de Derecho y
jams entre personas y objetos o animales.
C ) La relacin jurdica se origina en un hecho condicionapte O
supuesto de hecho. La relacin surge siempre con ocasin de un hecho
de la naturaleza o de un acto de la voluntad del sujeto de Derecho.
El hecho condicionante puede ser un hecho jurdico o un acto jurdico. El supuesto jurdico comprende tanto los sucesos o acontecimientos de la realidad c q o los estados o situaciones. El supuesto
puede ser simple o complejo, segn lo conforme una o varias circunstancias. Es frecuente que el antecedente normativo est constituido
LUIS LZAZ Y LACAMBRA.
Filosoffo del Derecho. Pg. 555.
ANTONIOBASCUN VALDS. Introduccin al Derecho. Tomo 111. PAg. 88.
6 LUIS LECAZY ~ C A M B R A . Filosofrr del Derecho. Pgs. 555 y siguientes.
LA RELACION JURIDICB
211
por diversos elementos, cada uno de los cuales podra constituir por
s mismo la hiptesis respectiva.
d ) Existe en la relacin jurdica una correlatividad de situaciones jurdicas de facultad y deber. Desde el momento que dos personas
se relacionan jurdicamente, sobre la una pesa una obligacin cuyo
ciimplimiento es un derecho subjetivo de la otra.
e ) La relacin jurdica tiene lugar entre sujetos de Derecho y
versa sobre algo que se les subordina por su valor de utilidad y que
constituye el objeto de la misma. Este objeto puede ser determinada
cosa o prestacin humana. "Ahora bien, las cosas slo entran como
objeto de una relacin a travs de un hacer humano, por lo cual podemos decir que, en general, el objeto de las relaciones es una prestacin (de hacer o de dar) la cual constituye para e1 sujeto pasivo el
contenido del deber y para el sujeto activo el de su facultad o derecho
subjetivo"
f ) La garanta de la relacin radica en una sancin, cuya aplicacin al sujeto pasivo, por los rganos estatales, puede promover el
sujeto activo mediante una mani,festacin de voluntad reconocida como
acto condicionante por el orden jurdico. La sancin comprende tanto
la pena como la ejecucin civil.
IV. TEORIA DE HANS KELSEN (1881-1973)

Para Hans Kelsen la relacin jurdica es "una relacin de hechos
establecida Dor la norma de Derecho".
"La existencia de una relacin jurdica entre el acreedor y el deudor significa que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor estn enlazadas de modo es~ecficoen
Tina norma de Derecho, de tal manera que la conducta de ;no aparece en forma de facultad (una manifestacin de voluntad dirigida al
acto coactivo, cuya condicin constituye), y la del otro en forma de
obligacin (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo).
Por esc la relacin jurdica no es una relacin entre personas, sino entre hechos. Se comprende que slo interesen como propiedades jurdicas aquellas propiedades de los hechos que stos poseen en relacin a otros hechos por el puesto que ocupan en la norma de Derecho. Comprndese igualmente que esas cualidades diferenciales slo
pueden poseerlas los hechos y no los sujetos o las personas, desde el
momento que stas no constituyen otra cosa que representaciones
auxiliares para los. fines del conocimiento, personificaciones que poseen esta propiedad nica: la de ser expresin de la unidad de un
complejo de normas jurdicas. Por eso se diferencian nicamente unas
de otras, segn que se trafe de la personificacin de la totalidad del
orden jurdico o de personificaciones de rdenes jurdicos parciales.
Por esta razn est de antemano condenado al fracaso el intento de
A
6 LUIS LEGAZY
LACAMBRA.
Filosofia del Derecho. Pg. 561.
diferenciar unos de otros los sujetos de Derecho, atendiendo a otras

cualidades de los mismos" 7.
V. TEORIA DE FRITZ SCHREIER

La teora de Hans Kelsen fue llevada a sus ltimas consecuencias por Fritz Schreier, el cual la aplic con gran rigor fundndose
en la teora fenomenolgica de Edmundo 1-Iusserl (1859-1938). Al
respecto plantea las siguientes consideraciones "las leyes fenomnicas del mundo real y las normas del Derecho son dispares y poseen
distinta esfera y modo diverso de vigencia. La relacin jurdica se
constituye, pues, no entre realidades o hechos, sino entre los conceptos jurdicos especficos que integran la norma. La estructura de
las relaciones jurdicas no depende de las leyes de hecho, sino de la
norma de Dereclio. La regulacin jurdica consiste en el enlace normativo de ciertas consecuencias a determinados supuestos. La relacin jurdica consiste en una relacin hipottica normativa entre dos extremos:
si se da A debe darse B. Ahora bien, la relacin jurdica no es algo que
se superponga a los dos extremos que conecta (supuestos-consecuencias), como algo adherido a posteriori a estos conceptos, sino que la
relacin y sus conceptos relacionados aparecen dados conjuntamente y
primariamente por la norma, estn lgicamente coordinados en ella.
As como, en otro orden, los conceptos de padre e hijo, los de causa
y efecto, son slo definibles en funcin de la relacin que entre ellos
media de modo esencial y primario; as tambin en el plano del Derecho, supuesto jurdico y consecuencia jurdica se dan indisolublemente unidos, relacionados en la norma, como elementos esenciales
de la misma".
"Advirtase que la relacin se constituye entre los conceptos de
la norma y entre las realidades que est8n ms all de ella, las cuales
pueden subsistir independientemente. Asf, verbigracia, volviendo al
ejemplo anterior, padre es un concepto relativo ( a hijo) pero, sin
embargo, una realidad independiente; as tambin las situaciones jurdicas que funcionan como supuestos y consecuencias, son conceptos
esencialmente relacionados ( o relativos uno a otro), pero pueden constituir hechos independientes en la esfera de la realidad.
"Como la relacin jurdica -contina Schreier- pertenece al' tipo
normativo, o sea est constituida por un deber ser (puramente formal,
a diferencia por ejemplo del moral, que lo es tambikn en cuanto a su
contenido) requiere un sujeto y un objeto, esto es, una persona y una
prestacin. Supuesta, pues, cierta situacin de hecho, una persona debe
detenninada prestacin. X lo especfico del Derecho consiste en que
dicha relacin normativa, que, partiendo de un supuesto, media entre
HANSKELSEN. Teorla General del E W . P&g.110.
~FRITZ
SCHREIER Concepto y f o r m a fundumentale8 del Derecho. Pbgs. 89
s 125 y 162 a 176.
7
213
Ia persona ( o sujeto) y la prestacin, se da bajo una sancin para su

incumplimiento. Los elementos relacionados en la norma jurdica son,
pues, cuatro: situacin de hecho, persona, prestacin, sancin. Hay que
recalcar, dice Scl-ireier, que la relacin jurdica es esencialmente una
relacin de carcter lgico, creada por la estructura de la proposicin.
La Ciencia jurdica hasta hoy dominante, sola atender nicamente a
los conceptos absolutos de los hechos vinculados, esto es, a la realidad
de la relacin social, permaneciendo, en cambio, ciega -la mayora
de las veces- para la estructura lgico-formal de la relacin".
"La nocin de situacin de hecho (Tatbestand) en el sentido de
"supuesto jurdico", es uno de los conceptos bsicos en cuyo estudio
ha de profundizar la nueva Ciencia pura del Derecho. Ante todo, puede
establecerse la ley fundamental: "ninguna consecuencia jurdica, sin
una situacin de heclio; ninguna variacin de una consecuencia jurdica, sin que se d variacin de la situacin d e hecho que le sirve de
supuesto". Esta ley es, en lo jurdico, la anloga a la de causalidad en
la naturaleza. Nace como juicio analtico, de la esencia de la relacin".
"Las situaciones de hecho jurdicas se dividcn en: A ) independientes o completas; y B ) dependientes O incompletas (parciales). Las
segundas se subclasifican a su vez en: a ) absolutamente dependientes,
que son aquellas que por s mismas no acarrean ningn efecto o consecuencia jurdica, sino slo en cuanto se unen a otras -por ejemplc,
la mora, que slo puede concebirse fundida a otro hecho, la existencia de una deuda a plazo-; y b ) relativamente dependientes, cuando
por s son susceptibles de aportar algunas consecuencias jurdicas; pero
ciertas consecuencias las producen slo en unin con otras situaciones
(por ejemplo, la tradicin de la prenda: la tradicin por s produce
ciertos efectos, pero otros solamente en cuanto a tradicin de la prenda). En este caso no se da fusin, sino enlace".
"El modo d e fusin de dos o ms situaciones de hecho puede ser:
A ) unilateral, esto es, de tal suerte que una situacin produce por s
-sin necesidad de unin con otras- ciertos efectos, pero no, en cambio,
la segunda, la cual slo acarrea consecuencias en cuanto que se funde
con la primera. Tal es, verbigracia, la unin entre la situacin de hecho del contrato y de la mora. El primero sin la segunda produce
ciertos efectos, pero, en cambio, la segunda sin el primero no acarrea
consecuencia ninguna; B) plurilateral o recproca, cuando ninguno de
los l-iechos unidos es por s capaz de producir separadamente consecuencias jurdicas, sino slo en cuanto est fusionado con el otro. En
el primer caso tenemos fusin de una sitiiacin de hecho relativamente
dependiente con ofra absolutamente dependiente; en el segundo caso
fiisin de dos situaciones absolutamente dependientes entre s de modo
recproco".
"Como se dijo ya, cuando las qiie se unen son dos situaciones relativamente dependientes, no se da fusin, sino eniace".
"Las situaciones de hecho, cii cuanto a sus relaciones entre s, pueden, adems, ser clasificadas en: A ) Compatibles, o sea aquellas que
214
TEORIA DEL DERECHO
enlazadas suman sus efectos o fundidas producen, adems, otras nuevas; B) Incompatibles, es decir, aquellas que al juntarse producen el
aniquilamiento de la situacin compleja o compuesta; por ejemplo, la
condicin resolutoria, que al unirse a otra situacin la aniquila. (Advirtase que esta incompatibilidad es puramente jurdica; no implica
contrasentido lgico ni imposibilidad fsica). Las situaciones incompatibles pueden, a su vez, clasificarse en: a ) absolutamente inccmpatibles, que son aquellas que no pueden ejercer otra situacin ms que
la aniquiladora, sea cual fuere la otra situacin de hecho a la cual se
unan; por ejemplo, la renuncia, la revocacin, el disentimiento, etc.; y
b ) relativamente incompatibles, que son las que tienen una significacin jurdica propia, pero que en unin de otras las aniquilan; verbigracia, la muerte crea relaciones de derecho sucesorio, pero aniquila
o destruye las penales".
"Siguiendo este mtodo formal-fenomenolgico, Schreier contina
estableciendo clasificaciones y distinciones sobre las situaciones de hecho, pasando despus a las consecuencias jurdicas. Basta con lo relatado para que el lector cobre idea de los nuevos horizontes abiertos
a este tema por la labor de Schreier y de los dems autores que laboran en una direccin anloga" 9.
9 GIORGIO
DEL
Pgs. 391 a 393.
~CCHIO
y
LUIS
RECASAS
SICHES.
Filosofia del Derecho. Tomo 1.
CUESTIONARIO
1. &Qu es la relacin jurdica?

2. &ul es la estructura de la relacin iuridica?
3. dCules son los elementos de la relacin iuridica?
4. Qu diferencias fundamentales considera Ud. que exzsten entre
las teorias de Giorgw del Vecchw, Luis Legaz y Lacambra y Hans
Kelsen respecto de la relacin jurdica?
5. Analice cinco artculos de la Constitucin Poltica de Chile, del
Cdggo C i d & Chile y del Cddigo Penal de Chile y determine y
explique la rela& iuridica emstente en ellos.
ALE~LANDRO\~,
N. G . y O ~ T O S Teora del Estado y del Derecho. Captulo XIV.
Pgs. 317 a 343.
HASCUNVALDS, ANBAL. Introduccin al E s t d i o cle las Ciencias Jurdicas y
Sociales. Quinta Parte. Captulo IV. Pgs. 265 a 273.
Uascu~ VALDES, ANTONIO. Alanual Introdccin al Derecho. Tomo 111. Selta
Parte. Letra C. Pgs. 88 a 124.
CARNELUTTI,FRANCISCO. Teora General del Derecho. Captulo 11. Pgs. 143
a 204.
CASTRO BRAVO, FEDERICODE. Derecho Citiil de Espaa. Ton10 1. Parte Quinta.
Captulo 11. S,ubcaptulos 111 y IV. Pgs. 550 a 566 y subcaptulo VI. Pgs. 600 a 616.
CESAREVISFORZA, WIDAR, Filosofla del Derecho. Captulo IX. Pgs. 173 a 188
y Captulos XI y XII. Pgs. 209 a 250.
IJEL VECCHIO,(JIORGIO. FilosOfa del Derecho. Parte Sistemtica. Seccin la. Pgs.
391 a 416.
D n VECCHIO, GIORGIOy RECASNSSICHES, LUIS. Filosofa del Derecho. Tomo 1.
Captulo XVIII. Pgs. 387 a 436.
GARC~A
MAYNEZ, EDUARDO. Introduccin al Estudio del Derecho. Tercera Parte.
Captulo XXI. Pgs. 295 a 314.
HUBNER GALLO, JORGEIvN. Intioduccin al Derecho. Cuarta Parte. Captulo
nico. Pgs. 203 a 242.
KELSEN, HANS. Teoda Pura del Derecho. Captulo VIII. NQ 2. Pgs. 112 a 120.
LEGAZY LACAMBRA,
LUIS. Introduccin a la Ciencia &l Derecho. Segunda Parte.
Captulo VII. NQs 2 y 3. Pgs. 528 a 560.
M ~ L ADOLFO.
,
Enciclopedia Juridica. Parte General. Captulo 11. Pgs. 102
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MOUCHET, CARLOSY ZORRAQUINBEc, RICARDO. 1ntrOduccE.n al Derecho. Primera Parte. Captulo IV. Pgs. 87 a 107.
ORGAZ,ARTURO. Lecciones de%itroduccwn al Derecho y a las Ciencias Sociales.
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ROMASO, SANTI. El Ordena~nientoJurdico. Captulo 1. Nos 18 y 19. Yga. 157
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SCHREIER,FRITZ. Concepto y formas fundamentales del Derecho. Priniera Parte.
Cr~ptulosIX y X. PAgs. 89 a 125. 2a Parte. Captulos IV, V y Vi.
Pgs. 162 a 176.
CAP~TULO
UWDCIMO
LA CONSECUENCIA JURIDlCA
"Las sanciones son establecidas por cl ortfcn jurdico

11ma prooocar cierta condcrcta krri~iurraqcrc el legis.
ludor considera dcseoble".
H.\Nz KELSCN
1. COKCEP~O.
11. ELEXIE~TOS.
111. EL
HECHO IL~CITO.
IV. LA
SAN-
c1s.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAF~A
CO~~PLEMENTARIA.
1. CONCEPTO
En la vida social lo normal es que los hombres cumplan las normas

jurdicas espontneamente. De esta manera existe acatamiento d e los
deberes jurdicos y la norma se satisface con la relacin jurdica.
Excepcionalmente los hombres no actan en la forma prescrita
por las normas jurdicas y para este supuesto el Derecho establece
consecuencias jurdicas.
El supuesto jurdico es la hiptesis de cuya realizacin dependcii
las coiisecuencias establecidas por la norma jurdica.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del vnculo que
une los siipiiestos y las conseciiencias normativas. Algunos autores lo
comparan al nexo que existc en la naturaleza entre las causas y los
efectos y otros consideran que la consecuencia jurdica debe en todo
caso enlazarse a la realizacin del supuesto de hecho; puede ocurrir
que aqulla no se produzca.
La consecuencia jurdica puede ser definida como la sancin que
debe imponerse a un sujeto cuando se realiza la hiptesis prevista
por la norma jurdica.
11. ELEMENTOS
Los elementos de la consecuencia jurdica son el hecho ilcito y la

sancin.
218
111. EL HECHO ILICITO

1. CONCEPTO.
Segn Hans Kelsen (1881-1973), el hecho ilcito es
"la conducta contraria a la prescrita por una norma jurdica O, 10
que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Hay, pues,
tina relacin estrecha entre la nocin de hecho ilcito y la de obligacin jurdica. El hecho ilcito es lo opuesto a una conducta obligatoria
y hay una obligacin jurdica de abstenerse de todo acto ilcito".
"Si cada regla de derecho es formulada siguiendo un esquema
segn el cual en tales condiciones un individuo debe conducirse de
una manera determinada, resulta fcil definir el hecho ilcito como la
conducta opuesta a la que est prescrita. Pero si la regla de derecho
es construida segn el esquema: "En tales condiciones una sancin
debe ser ejecutada", el hecho ilcito aparece como la condicin de la
sancin. Ahora bien, un acto jurdico slo tiene el sentido objetivo de
prescribir una conducta determinada si una sancin est prescrita o
autorizada en caso de conducta contraria. Dicese habitualmente que
tal o cual conducta es la condicin de una sancin, porque ella es un
hecho ilcito. Sera ms justo decir que es un hecho ilcito porque es
la condicin de una sancin. No hay mala in se, sino solamente mala
prohibita. Si el legislador declara que tal conducta est prohibida,
pero omite prescribir o autorizar una sancin, la conducta prohibida
no es un hecho ilcito".
"Para la teora tradicional el hecho ilcito es una violacin o una
negacin del derecho, un hecho contrario al derecho, que se encuentra,
pues, fuera del derecho. Pero el hecho ilcito slo puede convertirse
en objeto de la ciencia jurdica si se lo ve como un elemento del derecho, un hecho determinado por el derecho, o sea la condicin de una
consecuencia determinada ella misma por el derecho. Definiendo el
hecho ilcito como la condicin de la sancin, la Teora Pura lo introduce en el interior mismo del sistema jurdico".
"Para la Teora Pura el autor de un acto ilcito no "viola" el derecho; tanto menos puede violarlo, cuanto que slo el hecho o el acto
ilcito permiten al derecho desempear su funcin esencia!, Se define
tradicionalmente el hecho ilcito como una interrupcin en la existencia del derecho, cuando en rigor de verdad es lo contrario, puesto que
es la existencia misma del derecho, es su valida, que se afirma frente
a! hecho ilcito por la reaccin del orden jurdico en forma de una
sancin" l.
I K , LA SANCION
1. COSCEPTO. Las normas jurdicas enlazan determinadas consecuencias al incumplimiento de l o s deberes que el derecho objetivo
impoiie. Entre ellas una de las ms caractersticas es la sancin.
1
H m s KnsEN.
Teora Pura del Derecho. Pgs. 87 a 88.
LA CONSECUENCIA JURIDICA
219
La sancin puede ser definida como "la consecuencia jurdica que

el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado"2.
La sancin no es la nica consecuencia que puede derivar del
incumplimiento de las normas juridicas. Existen otras que no tienen el
carcter de sanciones, entre las cuales podemos mencionar, siguiendo a
Eduardo Garca Maynez, las siguientes:
a ) El deber, impuesto a ciertos rganos estatales, de aplicar las
sanciones sealadas en los preceptos jurdicos. En las pocas primitivas,
cada titular de facultades jurdicas deba velar por la conservacin de
stas, y se consideraba autorizado para usar la fuerza fsica en defensa
de las mismas. Pero cuando la autodefensa es proscrita y el poder
pblico conoce el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la imposicin
de las sanciones queda entregada a rganos especiales.
El deber de sanciones al infractor de una norma jurdica es una
consecuencia de la infraccin, pero no es una sancin.
b ) El hecho antijurdico condiciona a veces la existencia de
determinados derechos en favor del agraviado. Este es el caso, por
ijemplo, de la legtima defensa. Este derecho es una consecuencia
jurdica de la infraccin, pero no es una sancin.
c ) Otro caso en el cual el incumplimiento de la norma da nacimiento a consecuencias jurdicas distintas de la sancin es el de la
rescisin de un contrato por causas imputables a una de las partes.
2. CLASIFICAQ~N.
Las sanciones que establecen las normas jurdicas
pueden ser clasificadas desde muy diversos puntos de vista.
Siguiendo a Eduardo Garca Maynez 3, consideramos que el estudio de las relaciones que median entre el contenido de la sancin
(relativamente a quien la sufre) y el deber jurdico cuya inobservancia
le da origen constituye el mejor criterio para una clasificacin de las
sanciones jurdicas.
Las dos posibilidades con que nos encontramos son las de coincidencia y no coincidencia.
A) Sanciones de coincidencia con la prestacin. Cuando el contenido d e la sancin coincide con el de la obligacin condicionante,
estamos ante el caso del cumplimiento forzoso, que es el ms frecuente
en el Derecho privado. El consiste en exigir la observancia de la norma
incumplida, apercibiendo al sancionado de que, si no cumple, se le
aplicar la sancin de un modo violento.
Conviene insistir en que la obligacin de aplicar una sancin a
la persona que ha faltado a la observancia de una norma, no ha de
confundirse con los deberes que, a travs del acto sancionador, son
impuestos a aqulla.
B ) Sanciones de no coincidencia con la prestacin. a ) Algunas
veces no es posible conseguir el cumplimiento de una obligacin, pero
EDUARDOGAR& MAYNEZ. Introduccldn al Estudio del Derecho. Pg. 295.
EDUARDO GAR& MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs.
300 a 305.
2
220
TEORA DEL DERECHO
existe la posibilidad de exigir al obligado que realice una prestacin

equivalente a la que dej de cumplir. La sancin tiene entonces como
fin asegurar al sujeto que ha sido vctima del acto una indemnizacii-i
por los daos y perjuicios sufridos;
b ) No siempre es posible exigir coactivamente el cumplimiento,
ni encontrar un equivalente econmico adecuado. Por otra parte, la
violacin tiene, en ocasiones, tanta gravedad, o amenaza a la sociedad
de tal modo, que la indemnizacin resulta insuficiente. As encontramos la tercera forma de sancin, que es el castigo.
Al declarar que el castigo es una forma de sancin jurdica no
nos referimos solamente a la sancin penal -que estudiaremos en
captulo aparte- sino a todas aquellas sanciones cuya finalidad no
consiste en lograr coactivamente el cumplimiento de un deber jurdico,
ni en conseguir determinadas prestaciones econmicas equivalentes a
los daos y perjuicios sufridos; por ejemplo, las diversas formas de
niilidad, las multas, etc.
Las referidas son las formas simples de las sanciones jurdicas.
Junto a stas existen las mixtas o complejas que, como su denominacin lo indica, resultan de la combinacin d e las primeras. Hay varias
combinaciones posibles, a saber: cumplimiento ms indemnizacin;
cumplimiento ms castigo; indemnizacin ms castigo; cumplimiento
ms indemnizacin y ms castigo.
El caso de las sanciones mixtas no debe ser confundido con el de
la acumulacin de sanciones. Aqullas son consecuencia d e una sola
violacin; en cambio la acumulacin supone la existencia de varios
hechos violatorios cometidos por una sola persona.
3. LA SANCIN PREMIAL. Generalmente cuando se habla de sancin se hace referencia a las consecuencias que se derivan de la infraccin de una norma, como la pena o la ejecucin forzada.
Sin embargo hay autores como Francisco Carnelutti, Angelo de
Matlia y otros que consideran que las sanciones jurdicas son las
consecuencias inherentes a1 cumplimiento o incumplimiento de Ia Iey.
Ellas se concretan en el bien o recompensa que sigue a la obediencia
de la ley,, o en laa mrdidas reparatorias o de reafirmacin establecidas
para el caso de transgresin. Fundados en estas consideraciones trataron de estructurar un Derecho premial, con funcin principalmente
preventiva y como un incenitivo para hacer cumplir determinadas
cqnductas convenientes para la sociedad. Ejemplos de sanciones premiales seran el ascenso, el aumento de sueldo, la consideraciit, la
pensin de gracia, las primas econmicas, el galardn, etc.
Por nuestra parte consideramos que es efectivo que el Derecho
opera ofreciendo premios F~ecompensaspara fomentar el cumplimiento de las normas jurdicas, pero ellas no constituyen sanciones. Estas
medidas son nicamente consecuencias jurdicas que, en vez de traducirse en deberes, implican faEultades. La realizacin del acto
ineritorio faculta al sujeto para reclamar una recompensa, a la vez
que obliga a ciertos rganos a otorgarIa.
CUESTIONARIO
l . Qu es la con~ecu~etlcia
jurdica?
2. &w'les son los elamentos de la consecuencia jui.idica?

3. Qu es el hecho ilcito?
4. Qu es
5.
,$3rno
Fa sancin furdica?
se clasifican las sanciones jurdicas?
6. En su concepto, existen las sanciones premkles?
7. Qu diferencias fundamentales existen entre la teora tradicional

y la Teora Pura del Derecho respecto del concepto de hecho ildto?
Dn. VECCHIO,GIORGIO.Filosofia del Derecho. Parte Sistemtica, Seccin Primera.

Pgs. 356 a 364.
GARC~A
MAYNEZ, EDUARDO.Introduccin al estudio del Derecho. Captulo X X I .
Pgs. 295 a 316.
KELSEN,HANS. Tema Pura del Derecho. Captulo V. Pgs. 88 a 90.
RECASNSSIC-,
LUIS.Filosofia del Derecho. Capitulo V. PAgs. 184 a 193.
EL DELITO PENAL
"El primer paso de lu accZbn punitiva, lu detencin,
no puede obedecer al capricho, sino que debe respetar las normas jurdicas. No es admisible que an
el hombre ns culpable pueda ser detenido arbitrariamente y desaparecer sin nus en una prisin.
Enviar a una persona a un campo de concentracin
y mantenerla alli' sin ningn proceso regular, es
mofarse del Derecho".
PAPAPo XII
SUMARIO
1. DELITOY SANCIN PENAL. 11. DETER~MINACIN
DE MS BIENES p o m s . 111. EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD, IV. LAS LAGUNAS
LEGALES Y LA ANALOGA
EN EL DERECHOPENAL. V. LA IRRETROACTM~ r DE
n LA LEY PENAL. VI. EL DELITO. VII. CONCEPTOJ ~ D I C OD=
DELITO. VIII. CONCEPTO
DE DELITO EN LA LEGISLACIN CHILENA. IX.
DELITO
PENAL Y D ~ I T OCIVIL. X. CLASIFICACIN
DE LOS D ~ T O SPENALES. XI. TEO& DEL DELITO PDUAL.
XII. LA ACCIN. XIII. LA TIPICIDAD. XIV. L A ANTIJURIDICIDAD. XV. LA CULPABILIDAD. XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL. XVII. h S ETAPAS DE DESARROLLO DEL
DELITO. XVIII. LA PARTLCIPACI~N ( S R ~ A L .XIX. ,,LA LEGISLACI~NPE'
NAL DE cb3II.E.
CUES~NARIO.
BIBLIOGRAF~A
COMPLEMENTARU.
1. DELITO Y SANCION PENAL
El ordenamiento jurdico, para alcanzar su finalidad de justicia, protege
determinados intereses socialmente relevantes que, al ser garantizados
por el Derecho, adquieren la categora de bienes jurdicos. La tutela
de ellos se logra, fundamentalmente, a travs de la conminacin de
una sancin y su real aplicacin cuando la amenaza no es eficaz. La
consecuencia jurdica que establece la ley ser ms o menos drstica,
segn sea el valor que le otorga el legislador al bien que desea proteger.
Sin embargo, en toda sociedad existen ciertos bienes jurdicos que
poseen una trascendental y particular importancia y cuyo respeto es
necesario para una ordenada y justa vida social, denominados por el
profesor de la Universidad de Chile, Eduardo Novoa Monreal "bienes
224
TEORIA DEL DERECHO
jurdicos vitales" y su defensa "se constituye en una de las principales

finalidades de la autoridad pblica que rige la sociedad l.
La accin que pone en peligro o lesiona uno de estos bienes, es
castigada con una pena, que es la ms grave de las sanciones jurdicas.
I,a necesidad de tutelar estos bienes y su amenaza con una pena,
origina la institucin del delito penal, cuya existencia se remonta a
pocas primitivas, variando a travs del tiempo su denominacin y
contenido.
Hay autores que combaten la idea de quc la prohibicin penal
proteja los intereses fundamentales de la sociedad y del individuo,
como la vida, honor, libertad, etc. Para ellos, el anlisis histrico-social
del problema demuestra lo contrario, puesto que en todas las sociedades no se concede proteccin a los mismos intereses y tampoco el orden
jerrquico de stos es igual. Las sociedades expresaran su tutela de
acuerdo a lo que interesa a las clases sociales y, especficamente, a lo
que interesa a la clase dominante. El bien jurdico fundamental no
surgira de la naturaleza misma de las personas o del Derecho Natural,
sino que sera el resultado del enfrentamiento de las clases sociales
.
en conflicto.
11. DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS
La determinacin de los bienes jurdicos que deben ser protegidos

por la sancin penal, depende d e una pluralidad de factores polticos,
sociales, econmicos, etc. Ella es una tarea valorativa que le corresponde al legislador en cada momento histrico, constituyendo como
delitos aquellas acciones socialmente relevantes. La seleccin debe ser
constante y dinmica, exigiendo un adecuado conocimiento de la realidad. Con razbn, Giuseppe 13ettiol dijo que "pocas disciplinas jurdicas
como el Derecho Penal estn tan influidas por el contenido de las concepciones dominantes, es decir, por el conjunto de elementos que determina la "atmsfera cultural" del momento histrico en que la norma
se origina'".
As, por ejemplo, en las ltimas dcadas se ha elaborado el concepto d e delito econmico, como consecuencia de la intervencin cada
vez mayor del Estado en la economa e un pas.
Entre los bienes jurdicos ms importantes, protegidos por la
mayora de los cdigos penales, encontramos la vida, la integridad fsica, el honor, la libertad, el patrimonio, la seguridad del Estado, la
moralidad y fe pblicas, etc.
Por su parte, el artculo 1" d e las Bases de la Legislacin Penal
de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas establece que "la Le-
1 EDUARDO NOVOAMONREAL. Curso d e Derecho Peml Chileno. Tomo 1.

Pg. 217.
2W ~ m o
DEL VILLAR BRITO. Cien aos de legislacin penal codificarla de
Chile. Pg. 384.
EL DELITO PENAL
225
gislacin penal de la U.R.S.S. y de las repblicas federadas tiene como

finalidad la defensa del rgimen social y estatal sovitico, de la propiedad socialista, d e la persona y de los derechos d e los ciudadanos y d e
todo el orden jurdico socialista contra los atentados criminales" 3.
111. E L PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD
Los hombres que viven en sociedad deben conocer con certeza
sus derechos y obligaciones y, por sobre todo, aquello que les est
permitido y prohibido. El Derecho no puede exigir el cumplimiento
de sus normas si las personas no saben cules son sus deberes. Por
otra parte, la pena para lograr una finalidad d e prevencin e inducir
a los individuos a un comportamiento jurdico, requiere ser conocida
claramente. Las anterioras consideraciones originan en el Derecho
Penal liberal el apotegma "nullum crimen sine lege; nulla poena sine
lege" (no hay delito sin ley; no hay pena sin ley). De acuerdo a este
principio, la ley es la fuente exclusiva para establecer los delitos y
las penas, y todo aquello que no est descrito en la ley como delito
no puede ser castigado de tal.
El principio d e la reserva o legalidad que garantiza la libertad,
impidiendo la creacin judicial de delitos, tiene sus races en el Contrato Social de Rousseau. En el siglo XVIII, Csar Beccara Bonesana,
Marqus de Beccara, en su famoso libro "De los delitos y de las
penas", escribi: "Slo las leyes pueden decretar penas para los delitos,
y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador" 4. Anselmo
Von Feuerbadi otorg a este postulado jurdico-poltico una significacin cientfica.
En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que
no est descrita ni penada por la ley, cimentndose una doble karanta:
por una parte, todas las personas conocen el mbito d e lo permitido
y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado ms
que por las acciones legalmente descritas y slo con la pena correspondiente. Siguiendo esta idea, Franz von Liszt (1851-1919), llam
al Cdigo Penal, la "Carta Magna del Delincuente"
La exclusividad de la ley como fuente de delitos y penas se incorpor en la mayora d e las constituciones polticas y cdigos penales
de los siglos XIX y XX, aunque sufri serio menoscabo en la Alemania
de Hitler.
El riguroso apego al principio de la legalidad condujo a algunos
a propiciar la no interpretacin de la ley penal. El liberalismo mira
con recelo la funcin del Juez y desea que ste se mantenga estrecha~ n e n t evinculado al Derecho escrito, para impedir cualquiera arbitra3 Bases d e la Legislacin Penal, Organizaciwl lutliciu2 y del Procedimiento
Criminal de la U.R.S,S. Pg. 3.
4 LUIS JIMNEZ DE: AsA. La ley y el delito. Pg. 98.
5 Lus JIMNEZ DE AsA. La ley y cl delito. P g . 98.
226
TEORIA D E L DERECHO
riedad. Los comentarios y observaciones al Cdigo Penal Bvaro de

1813-1814, se oponan taxativamente a todo otro comentario y se
mandaba a los profesores de las universidades a atenerse a aqu.llos
Imbuido por este pensamiento, el Cdigo Penal de Chile establece
iina fijacin aritmtica de las penas.
IV. LAS LAGUNAS LEGALES Y LA ANALOGIA EN E L
DERECHO PENAL
El principio de la legalidad implica, tambin, la irrelevancia de
algunas fuentes de Derecho de importancia en otras reas jurdicas.
En el Derecho Perial no existen lagunas legales que puedan ser integradas recurriendo a la analoga, la equidad o los principios generales
del Derecho. Toda accin que no est establecida legalmente con una
pena, es impune.
Esta moderna conquista ha sufrido duros ataques de regmenes
polticos autoritarios que consideran al Derecho instrumento al servicio
castigar, aun a falta de texto
de la dictadura. Ellos han permitido
legal, acudiendo a la analoga.
A) La analogh en la Alemania Nacionalsocialista. "El nacionalsocialismo cre un Derecho penal voluntarista para una comunidad de
raza y d e sangre. Pretenda atrapar la voluntad criminal dondequiera
que se halle y es lgico que no deseare someterse a leyes tasadas" l .
Esta concepcin condujo, como es obvio, a las aberraciones legislativas
ms grandes e inhumanas. Ejemplo de ello son las Leyes de Nuremberg
d e 1935, promulgadas para mantener la pureza de la sangre alemana.
Ellas prohibieron los matrimonios entre judos y ciudadanos de sangre
alemana, sancionndolos con trabajos forzados.
Muy pronto, el princi io "nullum crimen sine lege; nulla poena
sine lege", fue reemplaza o por el de "nullum crimen sine poena"
(no hay delito sin pena). La ley del 28 de junio de 1935, reform el
Cdigo Penal del Imperio de $871, sealando: "ser castigado quien
cometiere una accin que la ley declara punible, o que merezca pena
segn el concepto fundamental d e una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo alemn. Si para
echo no encontrare inmediata
aplicacin ningunti ley penal deter inada, tal hecho ser castigado
segn aquella ley cuyo concepto fundamental est ms prximo al
h e ~ h o " ~Justificando
.
el quebrantamiento del principio liberal, el Ministro d e Justicia del 111 Reich, Grtner, qeca: "Un Derecho Penal
que se conforme con penar nicamente al que viole una prescripcin
consignada por escrito en un texto de la ley, no puede realizar sino
d e un modo muy relativo las necesidades de la justicia. Un Derecho
6 Luxa J ~ N E I .DE
AsA. La ley y el delito. PAg.
100.
AsA. LA ley y el delito. Pg. 1,M.
Derecho Perial. Tomo 1. Pgs. 97 y 98
~ALFRELXI
ETCILEBDRRY.
7 tu16 J ~ N E ZDE
EL DELITO PENAL
227
as concebido determina, de modo necesario, la abdicacin del juez

cuando el legislador ha dejado una laguna O cuando el espritu inventivo del delincuente ha descubierto, para delinquir, nuevas vas no
previstas por la ley. El legislador no pi..de preverlo todo porque no
es omnisciente y omniprevisor. Un acto digno de castigo no puede
quedar impune por la sola razn de que la ley sea incompleta" O.
Afortunadamente, esta legislacin nazi fue derogada por ley del
Consejo de Control, al finalizar la Segunda Guerra Mundial.
B ) La analogh en Zn Unin Souitica. Al triunfar la revolucin bolchevique, fueron derogadas las leyes del Zar y, para impedir
la contrarrevolucin, se consider necesario juzgar de acuerdo a la
"conciencia revolucionaria" y al respecto se dictaron diversas leyes d e
reforma. La parte 111 del artculo 3" de los Principios Fundamentales
de la Legislacin Penal de 1924 estableci que cuando algn acto
socialmente peligroso no estuviese expresamente previsto en la legislacin penal, el fundamento y la extensin d e su responsabilidad, as
como las medidas de sancin penal, podan ser determinados por el
tribunal por analoga con los artculos de los cdigos penales que
prevean los delitos ms semejantes en cuanto a la importancia y el
gnero lo.
La incorporacin de la analoga en la URSS socav, durante un
tiempo, el principio de la reserva, aunque el Juez no tena completa
libertad para crear delitos, porque deba aplicar al hecho no previsto
la descripcin legal ms similar. Este Derecho Penal, como se observa,
se fund en la defensa social, no admitiendo la posibilidad de lagunas
legales.
Felizmente las autoridades soviticas modificaron esta disposiciri
y "las bases de la legislacin penal de la Unin Soviitica" d e 1958,
excluyeron la analoga, al definir el delito como la "accin socialmente
peligrosa, prevista por la ley penal" ll. El jurista sovitico L. Smirnov,
comentando la nueva legislacin, expres que el instituto de la analoga
no tuvo vasta aplicacin en la prctica forense 12.
V. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

La ideologa liberal elev a postulado fundamental la irretroactividad de la ley penal, es decir, ella no se puede aplicar a los hechos
anteriores a su vigencia. Este principio constituye una dimensin del
"nullum crimen, nulla poena sine lege". En efecto, la seguridad jur9 EDUARDO
NOVOAM. Curso de Derecho Penal Chileno.
loBases d e la legislacin penal, organizacin iudicial y del
Tomo 1. Pg. 116.

p~ocedimiento c n -
mina1 d e la U.R.S.S. Pg. 27.

11 Bases d e la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento criminal d e la U.R.S.S. Pg. 5 .
12 Bases d e la legislacin penal, organizacin judicial y del procedimiento criminal d e la U.R.S.S. Pg. 27.
dica y los derechos de las personas se derrumban si el legislador

transforma lo lcito de ayer, en lo ilcito de hoy. En estas circunstancias, el hombre -que es racional y libre- no tiene la posibilidad
de elegir conscientemente entre obedecer y desobedecer la norma, y
el Derecho, por tanto, no puede reprochar una accin, so pena de
transformarse en instrumento de injusticia.
La irretroactividad de la ley penal est reconocida en la mayora
de los pases del mundo, y la "Declaracin Universal de los derechos
humanos de las Naciones Unidas" de 1948, la acoge expresamente. El
principio, no obstante, admite algunas excepciones cuando la ley posterior beneficia al delincuente.
La irretroactividad penal es desconocida con frecuencia por regmenes polticos que no respetan la dignidad del hombre. La purga.
de Roehm, de 1934, es un ejemplo de atrocidad que llama a los
hombres a mantenerse en alerta permanente, para evitar los abusos
de las dictaduras: "Hitler haba decidido que ciertos elementos del
partido nazi reunidos cerca de Roehm, eran un estorbo para su rgimen. El procedimiento normal yn una dictadura en un caso semejante
hubiera sido ordenar simulacros de procesos seguidos de un fallo condenatorio y de ejecucin. Sin embargo, el tiempo apremiaba, as que
Hitler y sus socios emprendieron un viaje rpido hacia el sur durante
el cual abatieron a balazos a cerca de cien personas. Regresando a
Berln, Hitler arregl prontamente la aprobacin de una ley retroactiva que converta estos asesinatos en ejecuciones legales. Despus
Hitler declar que durante el asunto "la Suprema Corte del pueblo
alemn consista en l mismo", indicando as que segn su manera de
pensar, a las muertes con arma de fuego haba acompaado una mera
irregularidad de forma que consista en el hecho que l portaba en
su mano una pistola en vez de la vara de la justicia" 13.
Los principios de legalidad e irretroactividad estn reconocidos
en la Constitucin Poltica de Chile.
La Constitucin Chilena de 1828 ordenaba que "en ningn caso
podr tener la ley efecto retroactivo" 14. La de 1925 establece que
"nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud
de una ley promulgada con anterioridad al hecho sobre que recae el
juicio" (artculo 11). Esta disposicin seiala claramente que la ley
debe estar promulgada antes del he ho ue se va a juzgar (irretroactividad) y que aquel hecho debe estar fundado en la ley (legalidad).
En Chile, por lo tanto, un hecho, aunque sea moral o socialmente
reprobable, no puede ser castigado como delito si previamente una
l q . no lo describe y pena como tal.
A diferencia del Derecho ,Civil, en que la irretroactividad de la
ley es un consejo para el legislador, en materia penal tiene carcter
obligatorio, y frente a su violacin se puede alegar su inaplicabilidad.
13 LON L.
14
FILLER. La moral del Derecho. Pgs. 65 y 66.

de Derecho Constitucional. Tomo 11.
ALEJANDRO
SILVABASCUN.Tratado
Pg. 318.
EL DELITO PENAL
229
El Cdigo Civil de Chile plantea una interesante cuestin al

establecer que "las leyes que se limiten a decla~arel sentido de otras
leyes, se entendern incorporadas en stas" (artculo 9). Con frecuencia, a pretexto de interpretar una ley, en el fondo se altera sustanrialmente la ley interpretada, dndole un nuevo sentido y alcance. En
conformidad con el Cdigo Civil, la ley interpretativa se entiende
incorporada a la que interpreta. Si se dicta, por ejemplo, una ley penal
que interpreta a otra anterior, ampliando una descripcin delictiva de
la ley interpretada ddebe entenderse incorporada a la primera ley y
aplicarse retroactivamente? La ressuesta debe ser negativa. Sobre la
ficcin del Cdigo Civil se encuentra una real garanta en la Constitucin Poltica, que tiene preferencia.
Decamos anteriormente que la irretroactividad 'penal admite algunas excepciones. Ello ocurre en dos situaciones: si despus de cometido el delito se promulga otra ley que exima tal heoho de toda pena
o le aplica una menos rigurosa, deber conformarse a ella su juzgamiento. Si esta ley es dictada una vez ejecutoriada la sentencia, el
tribunal de l-nstancia deber modificarla.
En conclusin, como acertadamente manifiesta Alfredo Etcheberry,
profesor de la Universidad de Chile, el principio d e la legalidad e
irretroactividad "es algo ms que una institucin puramente jurdica:
es en realidad la base de todo un sistema poltico que considera la
libertad individual como el ms elevado valor social"; y su desconocimiento "ha ido casi siempre unido al predominio poltico de sistemas
que consideran ms importantes otros valores: la luoha d e clases, la
defensa de la raza, la comunidad nacional, etc. El Derecho Penal
(como todo el Derecho, en general), se concibe entonces como Iin
arma ms al servicio de esos ideales u objetivos sociales, y no como un
sistema de proteccin a la libertad y dems valores jurdicos del individuo" 15.
VI. E L DELITO
Hemos sealado que delito es la accin que lesiona o pone en

peligro un bien jurdico de importancia y a la cual se le asigna una
pena, todo ello establecido por la ley.
Se hace necesario, sin embargo, llegar a un concepto tcnico que
nos permita comprender la esencia misma de este hecho ilcito.
El delito es una institucin jurdica, social y filosfica que admite
ser definido y estudiado desde diversas perspectivas. El olvido de esta
verdad ha provocado mltiples confusiones, procurndose, en ciertas
ocasiones, introducir al anlisis jurdico del delito, principios y metodos propios d e las ciencias de la naturaleza. La Escuela Positiva del
Derecho Penal, hoy decada, es un buen ejemplo.
15
ALFRED~ETCHEBERRY.
Derecho Penal. Tonio 1. Pg. 60.
230
TEORA DEL DERECHO
En consecuencia, cada rama del saber entrega su propia definicin,

vlida dentro de su mbito.
Las definiciones flosficas estn ligadas a los conceptos de Moral,
Derecho Natural y Justicia. Una accin ser delictiva en la medida
que se oponga a alguno de estos valores y su calidad ilcita es anterior
a la ley positiva, la cual tiene la obligacin de castigar a estos hechos
intrnsecamente delictuales.
Pellegrino Rossi (1787-1848) lo define como "la violacin de un
deber para con la sociedad o los individuos, exigible en s y ilitil al
mantenimiento del orden poltico, de un deber cuyo cumplimiento no
puede ser asegurado ms que por la sancin penal y cuya infraccin
puede ser apreciada por la justicia humana"16. Por su parte, Francesco Carrara (1805-1888), uno de los penalistas ms notables de la
lustoria, dice que el delito es "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" 17.
Para la Escuela Positiva del Derecho Peual, el delito es un fenmeno natural y social producido por el hombre, el cual debe ser
estudiado experimentalmente. Raffaele Garofalo (1851-1934), uno de
sus seguidores, llega a la conclusin de que hasta los ms terribles
crmenes no fueron siempre, en todas las sociedades, constitutivos de
delitps, y estudia si se ha seguido algn criterio para castigar determithdos hechos como delitos. Encuentra un vnculo comn en la
ofensa de los sentimientos de piedad y probidad, y da su famosa definicin del "delito natural", diciendo que "el delito social o natural es
una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), segn la
medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores,
cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la socied a d ls. Este concepto fue impugnado en el mismo campo positivista
por Enrico Ferri (1856-1929), quien lo critica, por dejar sin proteccin
a otros sentimientos, como el pudor y la religin.
VII. CONCEPTO JURIDICO DE DELITO
/.
Sin perjuicio de asignar a las definiciones
anteriores un importante
valor debemos tratar de determinar un concepto jurdico a la luz de
los hechos que son sancionados por la ley.
Eugenio Cuello Caln manifiesta que al delito es "la accin prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena" lg. En forma semejante,
~~EDUAFIDO
N o v o ~ . Curso de Derecho Penal Chileno. Pg. 219.
17 FRANCESCO
CARRARA.
Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en
la Real Universidad de Pisa. Parte general. Volumen 1. Pg. 41.
18 Lurs TIMNEZ DE AsA. La ley y el delito. Pg. 204.
19 ALFREDOETCHEBERRY.
Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 146.
EL DELITO PENAL
23 1
el Cdigo Penal de Chile, determina que "es delito toda acciGn u

omisin voluntaria penada por la ley" (artculo lo)).
Estas definiciones,
que pueden ser calificadas de formales, son insuficientes. Ellas no
sealan cules son las caractersticas comunes que presentan las acciones penadas. Por consiguiente, para lograr una solucin satisfactoria,
debemos determinar los elementos esenciales por los hechos delictivos.
El primer paso importante en este sentido fue dado por el penalista alemn Franz von Liszt, quien expresa que el delito es "el acto
humano, culpable, antijurdico y sancionado con una penanz0. Para
este jurista, el Derecho slo puede castigar las acciones realizadas con
dolo o culpa y susceptibles de un reproche. Posteriormente, Ernst von
IIelling (1866-1932) en el ao 1906, introduce al concepto de delito
el elemento "tipicidad, que adquirir una extraordinaria importancia
en todo el fenmeno delictivo. Como producto de la elaboracin doctrinaria contempornea, la mayora de los juristas coinciden hoy en afirmar que el delito es la accin thpica, antijurdica y culpable.
VIII. CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACION CHILENA
Formalmente, la definicin del Cdigo Penal de Chile no coincide
con la desarrollada por la ciencia penal. Sin embargo, una interpretacin profunda y sistemtica conduce a una completa correspondencia.
En efecto, los elementos "tipicidad y "antijuridicidad" no son manifestados expresamente, pero ellos se desprenden de la frase "penada por
la ley", porque en nuestro pas slo se castigan aquellas acciones descritas legalmente y contrarias al ordenamiento jurdico. Eduardo Novoa, en cambio, rechaza esta posicin, alegando que ella es una pretensin excesiva que implica extremar en forma inadmisible la elasticidad d e la ley 21.
IX. DELITO PENAL Y DELITO CIVIL
Hasta el momento nos hemos referido exclusivamente al delito
penal, o sea, a aquella accin sancionada legalmente con una pena.
Este hecho ilcito no puede ser confundido con el llamado delito civil.
Este ltimo es tambin una accin ilcita, pero no se castiga con una
pena, sino que da origen a la indemnizacin d e perjuicios. El delito
civil existe solamente cuando se produce un dao. Por esta razn, el
Derecho Civil atiende al dao causado y exige una indemnizacin para
resarcir el menoscabo patrimonial. Por el contrario, la existencia del
delito penal no requiere la produccin d e un dao, como ocurre por
ejemplo con el delito frustrado. Por otra parte, el delito penal debe
~ ~ A L F R EETCHEBERRY.
DO
21 EDUARDO
NOVOA M . Curso de Derecho Penal. Tomo 1. Pgs. 232 y 233.
estar legalmente descrito; en cambio, para la existencia del hecho ilcito

civil es suficiente. que haya dao. De la circunstancia de que la existencia del delito penal y del delito civil dependa de factores diferentes,
se originan tres posibilidades distintas:
a ) Un hecho ilcito puede ser, a la vez, delito penal y delito
civil. Esta hiptesis se da cuando la accin ilcita causa un dao y
est penada por la ley, por ejemplo el homicidio, las lesiones, hurto,
etc. Por esta razn, si se comete un delito penal que causa un dao,
se puede exigir al culpable una indemnizacin;
b ) Un hecho ilcito puede ser delito penal y no ser delito civil.
As sucede cuando la accin est penada por la ley, pero no causa un
dao patrimonial, por ejemplo, el delito frustrado, la tentativa, etc.; y
c ) Un hecho puede ser delito civil y no penal. Esta ltima posibilidad aparece cuando el hecho ilcito causa un dao, pero no est
penalmente castigado; por ejemplo, la ingratitud del donatario, las causales de desheredamiento, por ejemplo, constituyen slo delitos civiles.
El concepto genrico de delito penal admite diversas clasificaciones, siendo las ms importantes:
A) Segn la grauedud. El C6digo Penal de Chile seala que
"los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples
delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est
asignada en la escala general del artculo 21" (artculo 3 ) ; esta divisin
es aplicable tambin a los delitos culposos, errneamente llamados por
nuestro Cdigo, "cuasidelitos".
El sistema admitido en Chile recibe el nombre de "tripartito", al
distinguir tres clases de delitos. Otros pases, como Espaa por ejemplo,
aceptan el sistema "bipartito", dividiendo las acciones antijurdicas en
delitos y contravenciones.
La distincin tripartita es meramente arbitraria porque no atiende
a la gravedad intrnseca de la accin, sino que la calificacin depende
cle la pena asignada por el legislador.
No obstante, la clasificacin pos e utilidad, pues sirve para determinar, por ejemplo, la prescripcin de la accin penal y las medidas
de seguridad aplicables al enajenado mental;
B ) Segn el bien juridico protegido. La prohibicin penal tiene

por finalidad proteger diversos bienes jurdiCos que reciben el nombre
de objetos jurdicos del delito. Generalmente, los Cdigos ordenan los
delitos en consideracin a la naturaleza del bien jurdico garantizado.
De esta manera, se habla de delitos contra las personas, contra el
patrimonio, etc.
El bien jurdico adquiere tambin importancia en la interpretacin de la descripcin legal;
EL DELITO PENAL
233
C ) Segn el objeto y lu finalidad. La unin de ambas ideas origina la distincin entre delitos comunes y delitos polticos. La doctrina
reclama un trato ms benigno de los ltimos, teniendo presente el
idealismo y altruismo de los que los cometen. Recogiendo esta idea,
el Cdigo Bustamante rechaza la extradicin de la persona que ha
ejecutado un delito poltico, aun cuando el Estado solicite la extradicin
bajo pretexto de juzgar y condenar a una persona por un delito comn,
porque se sabe que desea en realidad castigarlo por un delito poltico.
Doctrinariamente se discute el criterio que debe regir la distincin
entre delito comn y delito poltico. El debate tiene consecuencias
prcticas de gran proyeccin. Con frecuencia, bajo supuestos fines polticos, se cometen delitos comunes aberrantes, que la autoridad debe
reprimir con energa cuando lesionan los derechos fundamentales de
la persona humana. El respeto y defensa d e estos ltimos no admite
excepcin alguna, cualquiera sea la justificacin que se pretenda dar.
Para algunos, como Emile Garraud, el carcter poltico de un
delito depende d e la naturaleza del derecho lesionado. Es infraccin
poltica la accin que pretende modificar o destruir el orden poltico
y constitucional del Estado 22.
La teora subjetiva, por su parte, hace radicar la distincin en la
finalidad perseguida. Habr delito poltico cuando el sujeto es guiado
por un mvil poltico. Por consiguiente, aun los delitos comunes pueden
transformarse en polticos. Ser delito poltico el secuestro de un nio
de corta edad por un grupo de guenlleros, para obtener una recompensa que se utilizar en la com(pra de armas para destruir el rgimen
poltico imperante.
Finalmente, la teora mixta ana los criterios objetivo y subjetivo,
exigiendo copulativamente la puesta en ~ e l i g r oo lesin del orden poltico y el mvil idealista. Es ste el criterio que acogemos;
D ) Segzin su calidad. Desde antiguo se han distinguido las acciones intrnsecamene malas ("mala in se") y las acciones que son
malas porque han sido prohibidas ("mala quia prohibita"). Las primeras seran "delitos naturales", en contraposicin a los "delitos artificiales", de mera creacin legislativa. Las acciones "mala in se" infringen principios perennes, anteriores al Derecho positivo y que ste debe
acoger. Los delitos artificiales responden a una voluntad poltica que
depende de las necesidades propias de cada sociedad.
Aunque la clasificacin ha merecido reparos, debemos reconocer
que algunas prohibiciones penales protegen derechos que son inherentes
a la persona humana y que el Poder legislativo no puede desconocer.
La defensa de la vida, por ejemplo, se remonta al Declogo, que precepta "no matars". El concepto de delito natural, adems de marcar
un lmite a la creacin legislativa, es til para analizar crticamente el
catlogo de delitos que contemplan los cdigos penales y las leyes
22
EDUARDO
NOVOAM. Curso de Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 253.
234
TEORIA DEL DERECHO
especiales. No debemos olvidar, sin embargo, 1 s exigencias del principio de la reserva o legalidad, que comentamos anteriormente;
E ) Segn el instante de su descubrimiento. Este criterio permite
distinguir los delitos flagrantes de los no flagrantes. Los primeros son
aquellos sorprendidos en el momento de su comisin. Por regla general,
nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico expressmente facultado por la ley. Excepcionalmente se permite la detencin
del autor de un delito flagrante, sin orden competente, para el nico
objeto de ser conducido ante el Juez;
F ) Segn la accin que se conceda para perseguirlos. La ley

concede una accin penal pblica para perseguir la mayora de los
delitos, ejercitndola a nombre de la sociedad para obtener el castigo
del culpable, y puede utilizarla toda persona capaz de comparecer en
juicio. As, se habla de delitos de accin pblica (homicidio, lesiones,
etc.). Excepcionalmente, determinados delitos slo pueden ser perseguidos por el ofendido o su representante legal, llamndose a ellos
delitos de accin privada (adulterio, injuria o calumnia, etc.).
Por ltimo, encontramos los delitos de accin mixta, exigiendo la
ley, para que se inicie el proceso penal contra el responsable, el consentimiento del ofendido, pero una vez manifestado, contina su tramitacin de oficio por el Tribunal, y el perdn del afectado no extingue
la responsabilidad penal ( violacin, rapto, etc. ) .
XI. TEORIA DEL DELITO PENAL
El delito tiene una existencia compleja. Intelectualmente, podemos
distinguir en l diversos elementos, y el estudio de cada uno de ellos
-sin perder de vista su carcter indisoluble- permite evitar el confusionismo y comprender mejor su estructura. No han faltado autores
que han protestado de estos distingos, alegando que constituyen una
atomizacin del delito. Estas' afirmaciones generalmente han ido unidas
a intentos de transformar el delito en instrumento del totalitarismo. De
esta manera, el estudio analtico del hecho delictivo permite escapar,
como expresa Luis Jimnez de Asa, de la tirana poltica 23.
En concordancia con la definicio jurdica del delito, analizaremos
en los prrafos siguientes sus cuatro elementos: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
"?
*
XII. LA ACCION
A ) Concepto. Las prohibiciqnes y mandatos del Derecho solo
no pueden dirigir a acciones capaces de perseguir n fin. En conse23 LUISJIMNEZ DE AsA.
La ley y el delito. Pg. 208.
EL DELITO PENAL
235
cuencia, la ley no puede pretender sancionar procesos causales en que

ha intervenido la voluntad humana.
La historia demuestra que esta idea fundamental no ha sido siempre respetada. En los pueblos antiguos, la responsabilidad penal se
apoy en la objetividad del dao causado, permitindose castigar a
las cosas inanimadas y a los animales. Daro, por ejemplo, orden azotar
al ocano por haber destruido las naves de su escuadra.
El profesor de la Universidad de Chile Enrique Cury define la
accin como "la conducta del hombre dirigida conscientemente a un
fin" 24. Por consiguiente, en la accin encontramos, por una parte, el
comportamiento corporal externo y, por la otra, la finalidad de ella, o
sea, la voluntad d e realizacin del fin que se propone el individuo.
El concepto de accin, no es un tema sencillo en el Derecho Penal.
En nuestros das, los estudiosos del fenmeno delictivo se adscriben,
principalmente, a la teora causalista de la accin o a la teora finalista,
cada una de ellas con consecuencias prcticas y metodolgicas diferentes.
110
B) Teora causalista de la accin. Influenciada por el positivismo imperante en la filosofa y la ciencia del siglo pasado, la teora causnlista afirma que la accin es un mero proceso causal desencadenado
por la voluntad en el mundo exterior, sin tomar en consideracin si el
autor lo ha querido o lo poda prever. La accin es enteramente objetiva, ajena a la finalidad que persigue. La voluntad que se exige en la
accin, tiene un reducido valor, y slo es til para distinguir aquellos
hechos en que el hombre acta impulsado por una fuerza mecnica o
fisiolgica.
Esta concepcin fue desarrollada, entre otros, por Franz von Liszt,
Ernst von Beling y Gustavo Radbruch (1878-1949),y tuvo una vasta acogida, por responder a las ideas en apogeo y por su aparente claridad,
libre de confusiones. En efecto, el positivismo jurdico pretende huir de
la metafsica y slo desea estudiar lo observable, a travs de mtodos
empricos. En este sentido, la accin causalista es perceptible sin necesidad de recurrir a algn contenido subjetivo. Por otro lado, los causalistas se enorgullecen de la ventaja sistemtica de una teora: lo objetivo
pertenece a la accin, y lo subjetivo, es decir, la relacin anmica del
agente con su acto, es estudiado en el elemento de la culpabilidad.
Siguiendo estas ideas, Eduardo Novoa enfoca la accin "descriptivamente, como puro fenmeno natural, y que consiste en un comportamiento exterior del hombre, positivo o negativovz5 y a ella no se le
debe mezclar ningn concepto valorizado, pues con ello "la recargaramos de antemano con los atributos que constituyen los dems elementos del delito e introduciramos una confusin metodolgica que
oscurecera los deslindes de cada uno de esos e l e m e n t ~ s " ~ ~ .
ENRIQUECURY.Orientacin para el estudio de la teora del delito. pg. 30.
EDUARD~
NOVOAM. Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Pg. 265.
26 EDUARDO
NOVOAM. Curso de Derecho Penal Chibno. Tomo 1. Pg. 266.
24
25
Esta teora naturalista ha sido criticada con razn. Separar arbitrariamente de la accin su finalidad, es inadmisible. El hombre siempre ejerce una actividad final: sus actos y los medios que elige para
realizarlos estn determinados por el fin que desea alcanzar. Accin
sin finalidad es inconcebible.
El causalismo tropieza adems con obstculos insuperables. A la
luz de esta teora, no se puede distinguir un hecho de la naturaleza de
la accin humana. 1Qu distingue externamente la accin de una persona que rompe una vitrina con sus puos, de otra, que empujada por
un fuerte viento, causa el mismo resultado? Para hacer la distincin,
debemos necesariamente considerar al contenido subjetivo d e la accin. Acertadamente, el penalista alemn Hans Welzel dice que la finalidad es "vidente" y la causalidad, "ciega"27.
C) Teora finalista de la accin. La concepcin finalista de la

accin ha irrumpido con mucho xito en las ltimas dcadas, pero tiene
sus orgenes filosficos en el pensamiento de Aristteles. En el mbito
jurdico ha sido desarrollada, con brillo, por e1 profesor Hans WeIzel.
Para el finalismo, el hombre puede prever, dentro de ciertos lmites,
las consecuencias de su actuar y por el conocimiento que posee de las
relaciones causales, puede ordenarlas conforme a su voluntad. "Actividad final -dice Welzel- es un obrar orientado conscientemente desde
el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin,
sino que es el resultado casual d e los componentes causales existentes
en cada caso"28. Esta intervencin de la voluntad es la que caracteriza a la accin, rechazndose la escisin de la accin en un aspecto
riaturalista externo y otro de tipo subjetivo.
Esta explicacin, que compartimos, adems de responder a la realidad, permite comprender sin ambigedades instituciones como el delito culposo, la tentativa, etc. El finalismo tiene importantes consecuencias, que alcanzan a la exposicin misma del delito. Tradicionalmente, los causalistas estudian el dolo y la culpa en el elemento de la
culpabilidad. El finalismo, en cambio, lo hace en el elemento de la
"accin tpica". En Chile adhieren a la teora finalista, entre otros,
los profesores de la Universidad de Chile Alvaro Bunster, Juan Bustos, Luis Cousio, Enrique Cury, Alfredo Etcheberry, Luis Ortiz y
Sergio Yez.
1
D ) Accin y omision. El elemento accin tiene la amplitud suficiente para comprender en su seno a dos formas posibles de actividad: una que consiste en un hacer, y otra que consiste en un no hacer.
El ordenamiento jurdico, adems de prohibir la realizacin de determinadas acciones, impone la obligacin de ejecutar otras, castigando
su omisin. Por consiguiente, existen delitos de accin, d e omisin
simple y de comisin por omisin. La mayor parte de los delitos deben
27
28
HANSWELZEL.Derecho Penal Alemn. Pg. 54.

HANSW n z ~ z Derecho
.
Penal Alemn. Pg. 53.
237
EL DELITO PENAL
cometerse mediante un hacer, como por ejemplo el hurto, las lesiones,

etc. Excepcionalmente, la ley establece delitos de omisin que se cometen a travs d e un no hacer, infringindose la norma imperativa que
ordena actuar. La omisin de socorro y la denegacin de auxilio por
iin empleado pblico requerido por autoridad competente, son algunos
ejemplos.
El delito de comisin por omisin -arduamente discutido en la
doctrina- consiste en la produccin de un resultado a travs de un no
actuar (igual que en la omisin simple), quebrantndose una norma
prohibitiva. La madre que no alimenta a su pequeo hijo, causndole
la muerte. comete un homicidio de comisin DOr omisin.
Los delitos de comisin por omisin requieren la existencia de una
persona que tenga la obligacin especfica d e impedir un resultado
lesivo, o sea, debe tener una posicin d e garante del bien jurdico.
El doctor que paseando en Puerto Montt se informa de la gravedad
de una persona domiciliada en Santiago d e Chile, no comete homicidio
si el enfermo fallece por falta de atencin mdica. Hay, en cambio,
responsabilidad penal si el mdico haba celebrado un contrato con el
enfermo y el profesional omite su obligacin, teniendo la posibilidad
real de cumplirla, a consecuencia de lo cual muere el paciente.
La solidaridad humana exige naturalmente a todas las personas un
deber de ayuda y asistencia recproca permanente, que se acenta
cuando un bien jurdico est en peligro. No obstante, la responsabilidad penal slo nacer cuando exista una obligacin jurdica de garante.
En Chile no hay dificultad para admitir los delitos de comisin
por omisin, porque la definicin legal de delito habla expresamente
de "accin y omisin", castigndose, por ejemplo, la conducta omisiva
en los delitos contra las personas.
En otros pases, el asunto es controvertido. Los juristas franceses
se muestran adversos a admitir, por ejemplo, el homicidio de comisin
nor omisin. invocando la im~osibilidadd e reconocer un nexo causal
entre la omisin y el resultado. Emile Garcon manifiesta que la nada
no produce nada 2 8 , y Roger Merle aade que la incriminacin de abstenciones quebranta el principio "Nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege" 30.
El individualismo del derecho liberal, que an perdura, debe dar
paso a una colaboracin estrecha entre los hombres, para hacerlos
partcipes de un mismo fin con bienes y responsabilidades compartidas. Esta nueva solidaridad que reclama la hora presente, implicar
-con seguridad- el aumento de los delitos de omisin simple y de
comisin por omisin.
L
E ) Ausencia de a c c i h . La accin es el elemento substancial

del delito, y, en consecuencia, su presencia es esencial. Las ideas an29s-ERGIO
POLITOFF,FRANCISCO
GRISOL~A
Y JUAN BUSTOS.Derecho Penal Cliileno. Parte Especial. Pg. 69.
SERGIOPOLITOFT, FRANCISCO
GRISOL~A
Y JUANBUSTOS.Derecho Penal Cliileno. qarte Especial. Pg. 67.
teriores nos permiten llegar a la conclusin de que para el Derecho

Penal no son accin: '
a ) Los pensamientos. El Derecho, a diferencia de la Moral, acta
slo cuando existe la exteriorizacin de una conducta y desde ese momento es posible reprochar penalmente a una persona. Por consiguiente,
las actividades internas que no tienen manifestaciones externas no admiten castigo. El Digesto consagr ya el principio "cogitationis poaiam
nemo patitur" (los pensamientos no son penados). Los regmenes totalitarios con frecuencia olvidan este postulado.
b ) Los hechos de los animales y d e las cosas inanimadas. Los
procesos a animales y a hechos de la naturaleza fueron comunes en las
sociedades que no se preocupaban del contenido subjetivo de la accin, satisfacindose con la sola causacin de un dao. El progreso
moderno ha desterrado estas prcticas pretritas.
c ) Los hechos involuntarios del hombre. En ciertas ocasiones,
el hombre realiza actos impulsado por fuerzas externas, sin la intervencin de la voluntad. Aqu la persona acta como mero ser fsico,
carente de finalidad. Los actos reflejos y los realizados en sueo normal
o estado sonamblico no constituyen accin. Sin embargo, eventualmente habr responsabilidad penal si la persona se aprovecha conscientemente de estos hechos involuntarios para cometer un delito.
XIII. LA TIPICIDAD
A) Concepto de tipo. El principio de la reserva o legalidad
cumple slo en parte su funcin de garanta. En efecto, la ley, al
establecer los delitos y las penas, puede hacerlo en trminos amplios
O ambiguos que en definitiva impidan a las personas conocer con certeza lo que se les prohbe. El principio d e la tipicidad, expuesto el
no 1906 por Ernst von Beling, exige una descripcin precisa del hecho que se sanciona, constituyendo un notable perfeccionamiento del
apotegma "nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege".
El tipo, dice Cury, "es aquel conjunto de caractersticas objetivas
y subjetivas (externas e internas o psquicas) que constitiiyen la matrria d e prohibicin para cada delito especfico" 31.
Este esquema descriptivo m a r c a p n lmite al legislador, quien no
puede establecer una incriminacin general, expresando, por ejemplo,
que "es delito toda accin contraria al orden social de la nacin". Por
otra parte, el tipo selecciona de entre las innumerables acciones de la
vida social aquellas que deben ser penadas por representar un peligro
para los bienes jurdicos que el Estado desea proteger. El Derecho
penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que
un hecho, aunque sea antijurdico, no es por esta sola razn delito
penal, sino que lo ser cuando exista un tipo que lo castigue. El incumplimiento de un contrato, por ejemplo, es un hecho ilcito civil;
31
ENRIQUECURY.Orientacin para el estudio de la teorla del delito. Pg. 42.
EL DELITO PENAL
239
sin embargo, es impune, porque el Cdigo Penal no contempla ningn

tipo que describa y pene aquella conducta.
La teora del tipo de innegable valor en un Estado de Derecho,
se ha impuesto en forma generalizada, enriquecida por las crticas
formuladas a la posicin primitiva de Beling. El penalista alemn al
exponer su pensamiento a principios de este siglo, manifiesta que el
tipo es un esquema descriptivo-objetivo ajeno a toda valoracin e independiente de la antijuridicidad y d e la culpabilidad del delito. Esta
concepcin mereci reparos al comprobarse que los tipos tambin hacen referencia al contenido subjetivo de la accin. Belinp con posterioridad revis su teora distinguiendo entre la figura delictiva construida por cada una de las descripciones d e la ley y el " t a t b e ~ t a n d " ~ ~ ,
-palabra alemana obtenida del artculo 59 del Cdigo del Reich y
que se traduce como "aquello en que el hecho consiste"-, que slo
contiene el esquema rector que se irradia a toda la descripcin legal.
B ) Tipo y tipicidnd. El tipo -decamos- es una descripcin precisa formulada en la ley. El hecho de la vida real que se adecua a la
descripcin, ser una accin tpica. Esta conformidad entre el hecho
concreto y el esquema descriptivo, recibe el nombre de "tipicidad,
constituyendo el elemento formal del delito.
C ) Tipicidud y antijuridicidud. Comprobada la tipicidad de
una accin, se puede afirmar que ella probablemente es tambin antijiirdica. En efecto, la ley prohbe una conducta porque atenta contra
los bienes jurdicos de la sociedad. Max Ernst Mayer 33 y Hans Welze1 34 manifiestan entonces que la tipicidad tiene un valor indiciario de
la antijuridicidad. Si una persona mata a otra, podemos suponer que
su actuar es antijurdico, porque el legislador ha establecido el tipo
homicidio para proteger el bien jurdico vida. Sin embargo, la tipicidad no implica todava con absoluta certeza la antijuridicidad. El ordenamiento jurdico permite, a veces, la realizacin del tipo, y aquella
accin tpica es justificada. El verdugo que, cumpliendo una sentencia,
da muerte al condenado, ejecuta una accin tpica permitida por el
Derecho y -por consiguiente- jurdica.
Edmund Mezger, en cambio, afirma que las acciones son antijurdicas porque estn tipificadas en la ley 35. Esta identificacin es inaceptable, porque como hemos ya visto, la tipicidad y antijuridicidad,
aunque estrechamente relacionadas, son elementos con vida propia. El
afn de Mezger conduce a establecer una antijuridicidad penal diferente de la antijuridicidad general, siendo esto un nuevo error. LO
32 ENRIQUE
CURY.Orientaci6n para el estudio de
83 ALFREDO ETCHEBERRY.
Derecho Penal. Tomo 1.
la teoria del delito. Pg. 41.
Pg. 194.
HANSWELZEL.Derecho Penal Alemn. Pg. 80.
35 HANS
WELZEL.Derecho Penal Alemn. P g . 80.
34
injusto es igual para todo el Derecho, y la no descripcin de un hecho

como delictivo no implica que ste sea lcito.
D ) El tipo en la legislacin c h i l m . La exigencia d e una descripcin clara de la materia de prohibicin, no se manifiesta en forma
expresa en nuestra legislacin. Ella se desprende a travs d e la interpretacin teleolgica d e varias disposiciones, una de las cuales es el
artculo once de la Constitucin Poltica de Chile. Al sealar ste que
nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de
una ley dictada con anterioridad al hecho que se va a juzgar, indica
que la ley debe referirse a un hecho suficientemente preciso porque
esta prescripcin es una garanta constitucional que se derrumbara si
el hecho se expresa en trminos amplios o vagos.
El repertorio de tipos se concreta en la Parte especial del Derecho
Penal formado por los Libros 11 y 111 del Cdigo Penal de Chile y complementado por otras leyes. Las descripciones, con la sola excepcin de
las faltas, estn clasificadas de acuerdo al bien jurdico tutelado.
E ) Accin y tipo. El t i p o ~ econstruye sobre una accin humana
que no puede faltar, porque slo ella es capaz de dirigirse finalmente,
respetando o infringiendo la norma jurdica. Patra la doctrina finalista,
la accin est integrada inescindiblemente por el comportamiento externo y por su finalidad. El tipo, al referirse necesariamente a una
accin, comprende tanto las caractersticas objetivas como las subjetivas.
F) La estructura del tipo. El tipo, al describir la conducta que

prohbe, utiliza diversos elementos para cumplir su funcin. Generalmente emplea las siguientes:
a ) El uerbo. La accin gramaticalmente se expresa a travs de
iina forma verbal que constituye el ncleo de la descripcin, llamada
por Beling "verbo r e ~ t o r " 3 ~En
. el homicidio, por ejemplo, el verbo
es "matar", en el hurto y robo es "apropiarse", etc.
b ) El sujeto activo. La prohibicin penal desea proteger los

bienes jurdicos cualquiera sea la persona que atenta contra ellos. Por
regla general, entonces, todo individuo puede ser sujeto activo d e la
accin, lo que se expresa con los/trminos "el que". A veces, sin
embargo, la ley exige que el delincuente rena cierta calidad O condicin. As, por ejemplo, en algunos delitos el sujeto activo debe ser
chileno (delito de tradicin), pariente de la vctima (delito de parricidio e infanticidio), etc.
c ) El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurdico ofendido con
la accin tpica. Ocasionalmente la ley requiere que el titular posea
requisitos especiales. En el delito d e violacin, por ejemplo, el ofendido debe ser de sexo femenino.
36 A
L ~ E WETCHEUERRY.
EL DELITO PENAL
24 1
d ) El tiempo y lugar de la accin. La ley no castiga indiscriminadamente toda accin, sino aquellas que presentan algunas modalidades que aumentan su gravedad. En consecuencia, el tipo exige en
ciertas oportunidades que la accin se realice en determinado tiempo
o lugar. El delito de infanticidio, por ejemplo, debe ejecutarse "dentro
de las cuarenta y ocho horas despus del parto", y el delito d e robo
con fuerza en las cosas requiere ser cometido en "lugar habitado o
destinado a la habitacin o en sus dependencias", en "lugar no habitado" o en "bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados
a la habitacin" (artculo 440, 442 y 443 del Cdigo Penal de Chile).
e ) La forma de comisin. La accin a veces debe realizarse en
determinada forma. El robo, por ejemplo, exige el uso de violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas.
f ) Los elementos descriptivos y normativos del tipo. El tipo

delictivo emplea conceptos meramente descriptivos que no requieren
de una valoracin para ser comprendidos ("hombre", "casa", etc.).
Otros conceptos, en cambio, para ser aprehendidos necesitan un anlisis a la luz de las normas jurdicas o culturales. Los primeros se
denominan elementos descriptivos y los segundos, elementos normativos del tipo. Cuando el tipo se refiere, por ejemplo, al contrato o a
las buenas costumbres, el intrprete, para captar su significacin, debe
acudir a la norma jurdica que define el acto jurdico del contrato, y
a la norma de cultura del momento para saber qu es una buena
costumbre. En estas circunstancias, la interpretacin adquiere mayor
elasticidad, que exige cautela para evitar la arbitrariedad.
g ) El resultado. Con frecuencia el tipo exige, adems de la
accin, un resultado como consecuencia de aquella, es decir, una modificacin del mundo exterior. La presencia o ausencia de un resultado
incorporado en la descripcin tpica, origina la clasificacin de delitos
formales y delitos materiales. Los primeros se agotan con la accin,
como, por ejemplo, el delito de injuria que se perfecciona con la
emisin de ofensas. Los segundos, requieren la produccin de un
efecto o resultado distinto de la accin. El delito de homicidio, por
ejemplo, debe provocar el resultado "muerte". Algunos juristas, como
Luis Jimnez de Asa, rechazan la distincin. Para ellos, todo delito
tiene un resultado y lo que acontece en ciertas infracciones es que la
manifestacin de voluntad y el resultado aparecen contempornea e
inseparablemente unidos 37.
G ) El nexo causal. En los delitos materiales, el resultado debe

ser efecto de la accin y, recprocamente, la accin causa del resultado.
La exigencia d e un nexo causal dio origen a numerosas teoras que
pretendieron entregar una respuesta, aunque complicaron excesivamente el problema. Las principales posiciones son:
35
LUIS JIMNEZDE
ASA.
La Ley y el delito. Pg. 214.
a ) Teora a% la equivalencu de as condiciones o de "la conditw

sine qua non". De acuerdo con esta teora, los acontecimientos de
la vida son el producto de una pluralidad de factores, dentro de los
cuales hay algunos que son determinantes, porque, al ser suprimidos
mentalmente, desaparece el resultado. Estos factores determinantes son
la causa del resultado. Si alguien hkre a un navegante y lo deja
abandonado en su embarcacin, aqul no puede gobernarla cuando
se levanta el viento, la barca zozobra y el herido se ahoga, en este
caso, hay que afirmar que entre la herida y la muerte hay un vnculo
de causalidad, pues suprimida la herida, el resultado no se habra
producido 38.
Esta teora ha sido con razn criticada al extender con exageracin
el nexo causal, concluyendo en inaceptables injusticias.
b) Teorz de ,?ucausa adecuada. Esta teora califica de causa

s610 a aquella condicin que generalmente es apropiada para producir
el resultado, o sea, en la medida que la experiencia demuestra que un
acto humano es seguido de un rewltado.
c ) Teoriu de Ea causa wcesaria. Esta posicin, defendida aisladamente en la doctrina, afirma que una accin es causa cuando necesaria y absolutamen~_conducea un resultado.
H ) Los delitos dolosos. El dolo es la forma caracterstica de

realizar el tipo. Esta actitud su6etiva es una elaboracin del Derecho
romano que representa un notabla progreso frente al castigo por el
resultado objetivo que predomin eh las pocas antiguas.
Para la teora finalista de la acCjn, el dolo es la voluntad orientada a la realizacin del tipo. ~ n r i q b eCury dice que el dolo "es el
conocimiento del hecho que integralel tipo, acompaado por la voluntad de realizarlo, o al menos, pqr la de aceptar que sobrevenga
el resultado como consecuencia de 1h actuacin v o l ~ n t a r i a " ~ ~ .
El dolo est integrado por dos <lementos: uno, intelectual y otro,
volitivo.
a ) Elemento inteledzcal. El sujeto activo, al momento de ejecutar la accin, debe conocer los o,omponentes del tipo. La persona
que comete un homicidio con una
por ejemplo, debe representarse el resultado "muerte", saber
utilizando un arma la
potencia causal de ella. En el delito de adulterio, el delincuente ,dbe
saber que la mujer es casada.
. El error excusable sobre un hecho que integra el tipo, excluye el
dolo y, si es evitable, la persona puede S& -,astigada por su negligencia a ttulo de culpa. Si un cazador, por ejemplo, dispara a un
objeto en movimiento creyendo que es un animal y en realidad es
tina persona, no acta dolosamente aunque puede haber culpa si era
previsible el resuItado.
Penal. T o m o 1. P g . 177.
ENFUQUE
CURY.Orientacin para el estudio cle la teora del delito. PBg. 70.
38 ALFREDOETCHEBERRY.
Derecho
39
EL DELITO PENAL
243
b ) Elemento volitivo. El sujeto debe querer realizar el tipo.

Para afirmar la existencia del elemento volitivo, no interesan los motivos que inducen a una persona a actuar, aunque pueden adquirir
relevancia para determinar la culpabilidad y la magnitud de la pena.
El hombre que da muerte a una hurfana hermosa para sustraerla a
su posible corrupcin, acta con dolo 40.
1) Clasificacin del dolo. El querer ejecutar el tipo existe no
slo cuando la persona lo persigue como objetivo, sino tambin cuando
la realizacin del hecho tpico es una consecuencia necesaria de su
actuar o la acepta si se produce. Estas consideraciones permiten distinguir tres especies de dolo:
a ) Dolo directo. Existe este dolo cuando la persona persigue
como objetivo la realizacin del tipo. El sujeto que quiere matar a su
enemigo o robar el automvil estacionado, obra con dolo directo.
b ) Dolo de consecuencias wcesarias. Aparece este dolo cuando

una persona se representa el hecho tpico como consecuencia necesaria
de su actividad, y no obstante, obra. El dictador que desea matar a
iui enemigo poltico que viajar en helicptero y coloca explosivos,
acta con este dolo, porque como consecuencia necesaria de su obrar,
morirn los dems pasajeros.
c ) Dolo eventual. Obra con dolo eventual la persona que, habindose representado al hecho tpico como consecuencia posible de
su actuar, lo acepta si se llega a producir. El automovilista que deseoso
de llegar pronto a su destino conduce a gran velocidad por un-alle
importante y se representa la posibilidad de que un peatn se cruce y,
no obstante, mantiene la velocidad, obra con dolo eventual si el atropello se produce. Las bases de la legislacin penal de la URSS, de
1958, admiten expresamente la clasificacin que analizamos, al establecer en el artculo 8 que "el delito se reconoce cometido con intenel carcter socialcin cuando la Dersona aue lo consum comwenda
*
mente peligroso de su accin u omisin, previ sus consecuencias
socialmente peligrosas y las quiso o admiti conscientemente el advenimiento de dichas consecuencias" 41.
&
&
J ) Los delitos cu2posos. La capacidad creadora del hombre ha

logrado en los ltimos tiempos, un extraordinario progreso cientfico y
tecnolgico, que permite vislumbrar un bienestar humano mayor en
la medida que todos los pueblos participen en los frutos conquistados.
Sin embargo, junto a los beneficios, crecen los peligros. La industrializacin y las invenciones provocan cada da actividades mas riesgosas
para los bienes jurdicos. Los accidentes automovilsticos y areos sonclaros ejemplos de esta realidad.
40 LUISJ ~ N E Z
DE AsA. La ley y el delito.
4 1 Bases de la legislacin penal, organizacin
minal de ln U.R.S.S. Pg. 5.
Pg. 364.
judicial y del procedimiento c ~ i -
TEORIA DEL DERECHO
244
El Derecho reconoce y acepta la ejecuoin de acciones riesgosas

porque de ellas se obtienen evidentes ventajas para el desarrollo de la
sociedad. El rechazo de todo peligro conducira a la detencin del
progreso y a una casi completa inactividad.
De otro lado, el ordenamiento jurdico exige que las actividades
potencialmente lesivas se realicen con diligencia, para evitar desviaciones que produzcan dao.
Hay delito culposo cuando una persona no emplea el cuidado
requerido en la realizacin de su accin y causa un dao. A diferencia
de los delitos dolosos, en los delitos culposos el sujeto activo no quiere
realizar el tipo. El automovilista que conduce sin respetar el semforo,
no desea ejecutar un hecho tpico, pero, a consecuencia de su negligencia, atropella a un peatn.
Para determinar la existencia de culpa, se compara la accin efectiva del autor con el cuidado que habra puesto un hombre medio
para evitar el resultado. La accin que queda debajo del cuidado
modelo, es culposa.
K ) Na$uraleza de la culpa. Los delitos culposos han adquirido

una extraordinaria importancia que se acrecienta con el tiempo. Sin
embargo, la naturaleza de la culpa es an discutida. Las principales
teoras que pretenden encontrar una solucin, son:
a ) T e o r h intelectuales. Para algunos juristas, entre los que se
destaca Almendigen 42, la culpa representa un defecto de la inteligencia. Sus adeptos, siguiendo esta idea, postulan la impunidad del
delito culposo o lo justifican por razones utilitarias.
b ) T e o r h de la personulidad. Otros penalistas piensan que la

culpa revela un desprecio por el sistema de valores de la comunidad
jurdica. La accin culposa es sntoma de un defecto de la personalidad.
c ) Teork de lu causacin ilcita. Un sector de la doctrina,
afirma que el castigo de la accin culposa constituye una imposicin
del Derecho que ordena sancionar a quien causa un resultado tpico,
sin necesidad de exigir una actitud subjetiva. Estas teoras resucitan
la responsabilidad objetiva, desconociendo el progreso jurdico, que
requiere de un vnculo anmico entre el autor y su accin.
\
L ) C2asificQcin ak 2a culpa. La clasificacin ms importante

de la culpa es la siguiente:
a ) Culpa sin rvesentacin o imonsqente. Existe esta culpa
cuando la persona no prev las consecuencias ae su actuar, pudiendo
haberlo previsto. El automovilista que conduce a gran velocidad dentro de la ciudad, sin prever la posibilidad de atropellar un peatn, y
produce el accidente, realiza una accin culposa inc~nsciente.
42
ENRIQUE CURY.Orientacidn para el estudio de la temia del delito. P g . 105.
EL DELITO PENAL
245
b ) Culpa con representacin o consciente. Esta forma de culpa

existe cuando la persona prev la posibilidad de que se produzca un
resultado tpico, pero confa en poder evitarlo. El automovilista del
ejemplo anterior se representa la posibilidad de atropellar al peatn,
pero confa en su pericia para evitar el accidente y, sin embargo, el
resultado se produce.
M ) Los delitos culpmos en lu 1egi.slacin chilena. El Cdigo

Penal de Chile denomina a los delitos culposos "cuasidelitos", errnea
terminologa que induce a creer que ellos no alcanzan a ser delitos.
que "las acciones u omisiones que cometidas
El artculo 2"stablece
con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si
slo hay culpa en el que las comete". Los delitos culposos se castigan
excepcionalmente cuando la ley expresamente los declara punibles.
Los delitos culposos ms importantes penados en Chile son los
que se denominan delitos contra las personas, como por ejemplo el
homicidio.
N ) Ausencia de tipicidad. La teora del tipo formulada por

Reling, proclam el principio "no hay delito sin tipo", que indica la
necesidad de una descripcin legal para que un hecho sea castigado
con una pena. Para que haya tipicidad, debe haber una adecuacin
completa entre el tipo y el hecho concreto que se desea subsumir.
Cualquiera divergencia conduce a declarar la atipicidad de la accin
y, por ende, su impunidad.
-
ri
XIV. LA ANTIJURIDICIDAD
A) Concepto. La accin tpica requiere una valoracin objetiva
para que se compruebe su conformidad o disconformidad con las normas del ordenamiento jurdico. Este juicio es la antijuridicidad. El
concepto de delito lleva inmanente la idea de contrariedad al Derecho.
Francesco Carrara, definiendo el delito en el siglo pasado, dice que es
"la infyaccin de la ley del Estado". Karl Binding (1841-1920) demostr, sin embargo, que el delincuente no infringe la ley, sino algo
que est ms all de ella y que es la norma 43. En efecto, la persona
que da muerte a otro se ajusta a la hiptesis legal que establece que
"el que mate a otro ser castigado con tal pena". Por consiguiente, el
sujeto activo viola la norma prohibitiva e imperativa.
B) Teoru de la antiiu,ridicidad. La determinacin del lugar en
que se encuentran las normas que se infringen, ha originado diversas
teoras sobre la antijuridicidad. Algunas de ellas son las siguientes:
a ) Teoria de h normas de cultura. Max Emst Mayer es autor
de esta concepcin, que ha tenido amplia acogida. El profesor alemn
43
ALFREM~
ETCIIEBERRY.
Derecho Penul. Tomo 1. Pgs. 192 y 193.
llega a la conclusin de que el orden jurdico tutela los intereses que

forman la cultura y de que la antijuridicidad es la infraccin de las
normas de cultura. "Es antijurdica -dice Mayer- aquella conducta
que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado" 44.
b ) Teorh de Franz w n Liszt. Qte penalista distingue una
antijuridicidad formal y una antij idicidad material 45. La accin es
contraria al Derecho en dos se tidos: por una parte, la accin es
formalmente opuesta porque imp rta Ja infraccin de una norma establecida por el Estado (antijuridicicfad formal). Por la otra, la accin
es materialmente opuesta al Derecho en cuanto es contraria a la sociedad ( antijuridicidad material).
Esta teora ha sido criticada porque confunde la antijuridicidad
formal con el elemento independiente de la tipicidad.
Oyr
c ) Teorh de la infraccin de la orden de Ea norma. Un grupo

de juristas radica la esencia de la antijundicidad en la contrariedad del
mandato de la norma. Beling, Sebastin Soler y Alfredo Etcheberry la
defienden. Este ltimo expresa que "desde el momento en que una
accin est prohibida por la norma, es antijurdica, sin necesidad de
que el intrprete indague si ha sido realmente daosa o no. Eso lo
determin anticipadamente el legislador al prohibirla" 46.
C ) Las causales de iustificucin. El Derecho ordena o permite

en determinadas ocasiones realizar acciones tpicas excluidas de antijuridicidad. Estas son las causales de justificacin que legitiman la
accin tpica. El intrprete, para declarar la antijuridicidad, debe en
el fondo investigar la presencia o ausencia de alguna causal de justificacin. En la primera hiptesis la negar y, en la segunda, la afirmar.
Las causales ms importantes son:
a ) La legitima defensa y el estado de necesidad. Estas causales
de antigua data, estn reguladas en el artculo 10, nmeros 4, 5, 6 y 7
del Cdigo Penal de Chile. En captulos anteriores las hemos analizado con latitud.
b ) El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un dwecho.
Acta conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en ejercicio
de un derecho o un deber. El padreque corrige moderadamente a sus
hijos y el agente de polica que detiene a una persona, no son responsables del delito de lesiones y de secuestro, respectivamente. Sus acciones estn amparadas por el ordenamiento juddico.
LUIS JI~INEZDE AsA. La ley y el delito. Pgs. 275 y 276.

ley y el delito. Pg. 275.
LUIS J I M ~ E ZDE AsA.
~ ~ A L F R EETCHEBERRY.
W
44
45
EL DELITO PENAL
247
XV. LA CULPABILIDAD
A) Concepto. El concepto de culpabilidad es producto de una
elaboracin jurdica, filosbfica y poltica desarrollada a travs de la
historia. El pensamiento moderno abandona el castigo por el resultado
objetivo, y exige una atribucin subjetiva de la accin a una persona.
La culpabilidad es el reproche individualizador que se hace al autor
de una accin tpica y antijurdica por no haberla omitido, en circunstancias que habrn podido motivarse obedeciendo a la norma
jiirdica. Detrs de este juicio de valor, se esconde una pregunta fundamental: hasta qu punto el ordenamiento jurdico puede reprochar
a una persona por sus acciones? Su respuesta -que se perfecciona con
el tiempo- se remite al fundamento mismo del derecho del Estado a
castigar.
En las legislaciones penales contemporneas ha irrumpido el principio "no hay delito sin culpabilidad", convirtindose en pilar inamovible de un Estado de Dereoho. Las dictaduras. como es obvio. desconocen este postulado.
Enrique Cury dice que la culpabilidad "es la reprochabilidad personal de una conducta antijurdica y realizada por quien, dadas su
cqpacidad general y en las circunstancias concretas, estaba en situacin
de conocer lo injusto de su actuar y de dejarse determinar por ese
conocimiento" 47.
B ) T e o r h sobre iiz culpabilidad. El concepto y la naturaleza de

la culpabilidad son objeto de un arduo debate doctrinario. -S
son las
concepciones ms importantes que explican la culpabilidad:
a ) Teoria psico2dgica. Ella radica la culpabilidad en una relacin psicolgica ntre el individuo y su acto, vnculo que se presenta
en forma d e dolo y culpa. Si una persona acta con dolo o culpa, es
cul~able.
.La teora psicolgica presenta obstculos insalvables. Ella no puede explicar, por ejemplo, la culpa inconsciente o sin representacin,
en la cual no hay relacin anmica de la persona con el resultado. Por
otra parte, el psicologismo no admite graduar la culpabilidad. La
experiencia demuestra, sin embargo, que acciones psicolgicamente
iguales no representan igual culpabilidad. El acaudalado gerente que
roba una cantidad de dinero y el obrero que, apremiado por sus necesidades econmicas hurta la misma suma, actan con distinta culpabilidad.
-
L~
b ) Teorh normativa. Para ella, la culpabilidad no se satisface

con la sola existencia de do10 o culpa, sino que es necesario investigar
los motivos que indujeron a una persona a realizar una accin tpica y
antijurdica. El Derecho pretende que sus mandatos se cumplan, pero
47
ENRIQUE
CURY.Orientacin para el estudio de la teorM del delito. Pg. 183.
248
reconoce que existen circunstancias especiales que no permiten exigir

a una persona el respeto a sus prescripciones; o sea, para poder reprochar es imprescindible una motivacin normal.
La teora normativa se ha impuesto en la doctrina del derecho
penal, aunque la teora finalista le introdujo algunas modificaciones.
Para ella el dolo y la culpa son el objeto de valoracin d e la culpabilidad y pertenecen a la voluntad dinal de la accin.
C ) Elementos de la culpabilidad. El juicio de reproche presupone la presencia de tres elementos: imputabilidad, conciencia de la
antijuridicidad y exigibilidad. Ellos son reconocidos en la mayora d e
los cdigos penales del mundo.
1. LA IMPUTAB~IDAD. ES la capacidad de realizar acciones culpables. Esta habilidad se reconoce por regla general a todas las personas que se denominan imputables. Excepcionalmente el Derecho contempla la exencin de responsabilidad de ciertos individuos que no
poseen aquella capacidad.
En la imputabilidad aparece la pugna entre libre albedro y determinismo. Carrara funda la imputabilidad en el libre albedro y en la
responsabilidad m o ~ a l ~La~ .escuela positiva recham este criterio,
afirmando que el hombre est fatalmente determinado a cometer crmenes, y que la pena que se impone nace del derecho de defensa que
posee la sociedad. El penalista alemn Von Liszt, por su parte, sostiene
que la imputabilidad "es la capacidad de conducirse socialmente; es
decir, d e observar una conducta que responda a las exigencias de la
vida poltica comn de los hombres""". La ley reconoce, entre otras,
las siguientes causales de inimputabilidad:
a ) Enajenacin mental. Las personas que presentan alteraciones
en sus facultades psquicas no pueden motivarse conforme al derecho,
y, en consecuencia, no se les puede castigar, sin perjuicio de que los
Tribunales ordenen su internacin para que sean tratados mdicamente.
El Cdigo Penal de Chile declara exento de responsabilidad penal
al "loco o demente". Las bases de la legislacin penal sovitica no
sancionan a la persona que en la comisin de una accin presenta una
enfermedad mental crnica, una debilidad mental u otro estado morboso 50.
\
b ) La privacih temporal de razn. La persona que realiza

acciones tpicas en estado de privacin de razn en forma temporal, por
causas ajenas a su voluntad, es tambin inimfiub-.ble porque no puede
conocer lo injusto de su actuar. A diferencia de la enajenacin mental,
48 FRANCESCO
CARRARA.Reminiscenze di cattedra e foro.
49 LUIS J I M ~ E ZDE AsA. La ley y el delito. Pg. 330.
50
Bases d e la legislacin penal, organizacin judicial
la URSS. Pg. 6.
Pg. 517.
del procedimiento de
EL DEWTO PENAL
249
esta causal de inimputabilidad tiene una duracin en el tiempo. Si el

sujeto busca de propsito este estado para cometer un delito, es imputable y plenamente responsable.
c ) La menor de edad. Las personas que no tienen edad madura
son inimputables porque el Derecho presume su falta de discernimiento
para elegir entre lo justo y lo injusto. En Chile, los menores de 16
aos no tienen responsabilidad penal. Los mayores de 16 y menores
de 18, pueden ser imputables si consta que obraron con discernimiento.
LOSmayores de 18 aos son plenamente responsables.
2. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICWAD. El Derecho slo puede reprochar la accin de una persona cuando sta tuvo la posibilidad
de conocer que su conducta estaba prohibida. El hombre puede
guiarse jurdicamente, en la medida que conozca el mbito de lo justo
y de b injusto legal.
Tradicionalmente se ha defendido la irrelevancia del error e ignorancia sobre un punto de Derecho, basndose en la presuncin de
conocimiento de la ley que establece el Cdigo Civil de Chile que
determina que "nadie podr alegar la ignorancia de la ley" (artculo
8"). Se fundamenta que esta disposicin evita el incumplimiento de
la ley y que la aceptacin de otro criterio conducira a la indefensin
de la sociedad, porque el delincuente se excusara con facilidad, alegando el desconocimiento de la prohibicin legal.
Este ltimo criterio reclama una revisin. La complejidad de las
fuentes del Derecho, con sus farragosas disposiciones, impide el exacto
conocimiento de ellas aun por los propios juristas.
La justicia de nuestro tiempo no puede apoyarse en ficciones que
representan adems discriminaciones inaceptables. En los pases subdesarrollados los que tienen acceso a una asesora jurdica son pocos.
Los ms -es decir aquellos que necesitan una atencin preferente
del Derecho- carecen absolutamente de tal posibilidad acentundose
su desamparo por la escasa educacin.
La persona que cometi una accin tpica y antijurdica no debe
ser reprochada si no conoca la prohibicin. Consiguientemente no
se podra declarar culpable por ejemplo a la persona que encierra
por varias horas a un nio mal educado creyendo tener derecho de
corregir a nios ajenos.
La legislacin moderna ha recogido parcialmente esta inquietud.
El cdigo penal de Dinamarca de 1930 y el de Suiza de 1937 consideran el error de Derecho como una atenuante de responsabilidad que
puede convertirse en eximente en casos excepcionales 51. Para evitar
sentencias injustas el profesor de la Universidad de Chile Miguel
Schweitzer Walters propone agregar al Cdigo Penal de Chile como
5 1 MIGUELSCHWEI~ZER
WALTERS.El error de derecho en materia penal.
Phg. 120.
250
TEORA DEL DERECHO
causal de inculpabilidad la ignorancia o error esencial e invencible

acerca de la ilicitud de las circunstancias esenciales del delito 52.
3. LA M I G I B ~ I D A D . Slo en la medida en que, atendidas las circunstancias concretas, era exigible autodeterminarse jurdicamente,
el autor de una accin tpica ser reprochado. En ciertas oportunidades, Ia persona no tiene libertad suficiente para elegir entre un
actuar jurdico y un actuar antijurdico. En estas hiptesis, el derecho
no puede exigir un comportamiento que se adecue a sus mandatos,
dada la personal situacin del autor. Un ejemplo de no exigibilidad
de otra conducta se encuentra en el clebre caso de la tabla de Carneaden. Una nave se hunde, salvndose dos personas mediante una
tabla que slo puede sostener a una de ellas. Uno de los salvados para
proteger su vida, arroja al mar al otro, causndole la muerte por inmersin. El nufrago que expuls del tabln a su compaero, cometi
una accibn tpica y antijurdica, pero es inculpable, porque el Derecho
no le poda exigir una conducta distinta, dada la dramtica realidad
que viva.
XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL

La accin tpica, antijurdica y culpable constituye el delito y, en
consecuencia, es castigada con la pena establecida por la Ley. Excepcionalmente, por razones de convivencia social, el Estado puede decidir no penar al delincuente, aunque haya realizado un delito. Estas
causales de impunibilidad se denominan excusas legales absolutorias y
requieren una consagracin expresa.
El CCIdigo Penal de Chile declara exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la civil, a los cnyuges y determinados
parientes, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente
se causaren (Art. 489). La accin es tpica, antijurdica y culpable,
pero no se la castiga penalmente.
'
N
XVII. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

El Derecho, adems de castigar el delito consumado, o sea, aquel
que satisface ntegramente el tipo,>anciona la tentativa y el delito
frustrado, aunque con una penalidad menor. El Cdigo Penal de Chile
establece que "son punibles, no slo el crimen o simple delito censurado, sino el frustrado y la tentativa. Hay cribe- o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culMI MIGUEL SCHWEI'IZERWALTERS.
El error de derecho en rnuteria penal.
Pg. 120.
EL DELITO PENAL
251
pable da principio a la ejecucin del crimen o siendo delito por hechos

directos, pero faltan uno o ms para su complemento" (Art. 7").
XVIII. LA PARTICIPACION CRIMINAL
El Derecho Penal castiga tambin a aquellas personas que no han
realizado el tipo legal, pero han colaborado para facilitar su ejecucin.
Adems del autor, son responsables el cmplice y el encubridor. El
Cdigo Penal de Chile ha extendido, con exageracin, la calidad de
autor en desmedro de la d e cmplice. En efecto, el artculo 15 expresa que "se consideran autores": 1 ) los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea d e una manera inmediata o directa, sea impidiendo
o procurando impedir que se evite; 2 ) los que, concertados para su
ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l; y 3) los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
El Cdigo Penal de Chile define la calidad de cmplice en el artculo 16, diciendo que "son cmplices, los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho
por actos anteriores o simultneos. En realidad, el concepto de autor
es tan amplio que limita considerablemente la complicidad.
Los encubridores son las personas que intervienen con posterioridad a la ejecucin del delito y no es'una forma d e participacin sino
que es un delito especial que atenta contra la administracin de justicia. El Cdigo Penal d e Chile, errneamente considera el encubrimiento como una participacin y hace que su pena dependa de la del delito
encubierto. En efecto, el artculo 17 establece que "son encubridores
los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:
1' Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes
medios para que se aprovechen a los efectos del crimen o simple delito.
2? Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instriimentos
del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3' Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. La de intervenir abuso de funciones pblicas de parte
del encubridor.
Segunda. La de ser el delincuente reo de traicin, parricidio u
homicidio cometido con alguna de las circunstancias agravantes que
expresan los nmeros lo, 2?, 3" do, 5" 6O, 9? y 11 del artculo 12, si
estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere
conocido como reo habitual de otros crmenes y simples delitos.
4? Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o
simples delitos ,determinados que hayan cometido, o facilitndoles los

medios d e reunirse u ocultar sus armas O efectos, o suministrndoles
auxilios O noticias para que se guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que
lo sean de su cnyuge, o de sus parientes legtimos por consanguinidad
o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos,
con slo la exencin de los que se hallaren comprendidos en el nmero
l9de este artculo.
XIX. LA LEGISLACION PENAL D E CHILE
La fuente ms importante del Derecho Penal chileno es el Cdigo
Penal promulgado el 12 de noviembre de 1874 y que entr en vigencia
el 1"e
marzo de 1875. El centenario texto fue tomado ntegramente
en gran medida del Cdigo Penal Espaol de 1850. Est imbuido por
las concepciones clsicas y demuestra una influencia de Jeremy Bentham (1748-1832). Rcaspondiendo a las ideas de la poca de su elabo-.
racin, el cdigo es racionalista, individualista y liberal. El cdigo de
1874 ha sido objeto de diversas reformas y complementaciones, como
el Cdigo de Justicia Militar, la ley sobre seguridad del Estado, la ley
sobre abusos d e publicidad, etc. Adems, se han propuesto proyectos
de reforma como el de Ortiz-von Bohlen de 1929 y el de Silva-Labatut
de 1938.
El texto penal, como se observa, ha estado sometido siempre a la
crtica doctrinaria para promover su perfeccionamiento y corregir los
errores. El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, reconociendo la
necesidad de urgentes modificaciones, concluye que el Cdigo dista
mucho d e estar obsoleto o de ser incapaz de subvenir a las necesidades
del presente 53. Alfredo Etoheberry, en cambio, es categrico: "El Cl
digo Penal de Chile de 1874 -expresa- fue un cuerpo d e leyes ade/ cuado para su poca, y que ha cumplido decorosamente su funcin
reguladora en el siglo que lleva d e vigencia. No obstante, creemos
llegado el momento de que deje paso a un nuevo cdigo, que, sin
renegar del noble ideario liberal que inspir a aqul, recoja los progresos d e la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios tico-sociales
y responda a las necesidades prctqas que las condiciones modernas
d e vida presentan" 54.
53 MANUEL DE RIVACOBAY RIVACOBA. Nacimiento y centenario del Cdigo

Penal chileno. Pg. 371. (En actas de las jornadas internacianales de Derwho
Penal ) .
54 ALFREW ETCHEBERRY.
Centenario +ZC i i g o Penal chileno: permanencia
o caducidad. Pg. 379. (En actas de las jornadas internacionales de Dereoho
Penal )
CUESTIONARIO
Qu es el principio de la reserva o legalidad?

Existen lagunas en el Derecho Penal?
Es posible aplicar la analoga en Derecho Penal?
La ley penal puede ser retroactiua?
Qu es el delito penal?
Qu diferencias existen entre el delito civil y el delito penal?
Cmo pueden chifica~*selos delitos pgnules?
dQu es la accin penal?
Qu diferencius fundamentales considera Ud. que existen entre

las teoras causalista y finalista de lu accin?
,jQu son los delitos de comisin por omisin?
<Qu es lu tipi&d?
Cul es la. estructura del tipo penal?
Cul es el concepto de nexo causal en Derecho Penal?
Qu son b s delitos dolosos?
Qu es eF dolo?
Qu son los delitos dposos?

Qu es la a n t i i u r i d W P
&ules son las ms importantes causales de justificacin?
CUESTIONARIO
254
20. Cuks son los fundawntos a% la teora nomnatiua de la culpabilidad?

21. Cules son los e h e n t o s de la culpabilidad?
22. ',jCules son las pim'pales causales de inimputabilidud?
23. Quines son autores de u n delito?
24. Quines son cdmplices de u n delito?

25. Quines son encubridores de u n delito?
26. Estudie el tema de Ea libertad del hombre y la responsabilidad

penal.
27. Estudie el tema de 2a responsabilidad moral y lu responsabilidad penal.
28. Estudie el tema de la \filosofl que inspir el Cbdigo Penal de
Chile.
29. Estudie el tema de los delitos polticos.
30. Estudie en 2as
Tribunales & Justicia y a% la

el poblema de h cllm2nali-
dad en Chile.
31. Estudie en las estadsticas el problema de la criminalidad iuwni1 en Chile.
~TOLISEI,
FAANCESCO.Manwl de Derecho Penal. Parte General. Parte Segunda. Tbulo Primero. Captulo Tercero. Pgs. 239 a 282.
B m o ~ ,GIUSEPPE. Derecho P e ~ l . Parte General. Parte Segunda. Captulo

11. NQ 1. Pgs. 193 a 241.
C
, FRANCESCO.
Programa del Curso de Derecho Criminal.
CWSISO MAC IVER,LUIS. Derecho Penal Chileno. Tomo 1.
CURY,ENRIQUE.OrientacOdn para el estudio de la teora del delito. Captulo 11.

Pgs. 15 a 33. Captulo 111. Pgs. 40 a 51; 70 a 77 y 112 a
122. Capitulo V. Pgs. 176 a 184.
ETC;HEBERRY,ALFREDO.
Derecho Penal. Tomo 1. Tercera Parte. Introduccin.
Pgs. 141 a 155. Tercera Parte. Secin Primera. Captulo 1. Pgs.
161 a 187. Tercera Parte. Seccibn Primera. Captulo 1/11. Pgs.
209 a 219. Tercera Parte. Seccin Primera. Captulo IV. Pgs.
251 a 295.
JIMNEZDE AsA, LUIS. La ley y el delito. Parte Segunda. Captulo XIV. Pgs.
131 a 138. Parte Tercera. Captulo XX. Pgs. 201 a 209. Parte
Tercera. Captulo XXXI. Pgs. 352 a 358. Parte Terwra. Captulo
XXXII. Pgs. 359 a 370. Parte T e m r a . Captulo XMIII. Pgs.
371 a 378.
LABATUT,GUSTAVO.
Derecho Penal.
NOVOAMONREAL,EDUARDO.Curso de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Tercera Parte. Captulo IV. Pgs. 265 a 279. Captulo VI. Pgs. 308
a 327. Captulo VII. Pgs. 328 a 346. Capitulo XIV. Pgs. 495
a 552.
POLIMFF, SERGIO.GRISOLA,FRANCISCO,
Y BUSTOS,JUAN.Derecho Penal Chileno.
parte Especial. Primer Grupo. Seccibn Primera. Captulo 1. NQ 11.
Pgs. 66 a 77.
Penal Argentino. Tomo 1. El Delito. NQs. 23-24 y
.%SOLER,
S E B A S T I ~Derecho
.
25. Pgs. 292 a 342.
WEIZEL, HANS. Derecho Penal Alemn. Parte CeneraI. Libro Primero. Parte
Primera. Nmero i. Pgs. 53 a 66. Nmero 18. Pgs. 182 a 196.
EL PROCESO
'Y al romper el da voloi al templo; y como todo
el pueblo c m r r i 6 a El, sentbndose, se puso a ensearlos. Cuando he aqu que los escribas y fariseos
traen a una mujer cogida e n adulterio: y ponindola
e n medio, dijeron a Jess: Maestro, esta mujer acaba
de ser sorprendida en adulterio. Moiss en la Ley
nos tiene mandudo apedrear a las tales; T, 19u
dices a esto? Lo cuul preguntaban para tentarle y
p o h r acusarle".
"Pero Jess, como desentendindose, inclinse hacia
el suelo, y con el dedo escriba en lu tierra. Mas
como porfiasen ellos e n preguntarle, se enderez, y
Ies dijo: El que de vosotros se haUe sin pecado,
tire contra ella el primero la ,piedra".
"Y volviendo a inclinarse otra t;ez, continuaba escribiendo en el suelo".
"Mas, oda tal respuesta, se iban escabullendo uno
tras otro, comenzando por los ms viejos, hasta que
dejaron solos a Jess y a la mujer que estaba en
medio".
"Entonces Jess, ederezndcxe, le dijo: Mujer,
2dw.i~ estn tus acusadores? Ninguno t e ha condenudo? Ella respondi: Ninguno, Seor. Y Jess,
compadecido, le dijo: "Pues tantpoco Y o t e condenar: A&,
y no peques ms e n adelante".
SUMARIO
1. SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS. 11. EL PROCESO. 111. LA INSTANCIA.
IV. Los PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO. V. LA ACCIN. VI. LA
EXCEPCIN. VII. LA PRUEBA. VIII. LA SENTENCIA. IX. LOS RECURsos. X. LA COSA JUZGADA.XI. LA EJECUCIN. XII. LA JURISDICCI~N.
XIII. EL PROCESO EN EL SISTEMA DEL COMMON
LAW. XIV. EL PROCESO
EN LA DOCTRINA NACIONAL SOCIALISTA. XV. EL PROCESO EN EL SISTEMA
SOCIALISTA SOVITICO.XVI. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES
DE
JUSTICJA EN CHILE.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
CQMPLEMENTARIA.
4 SOLUCION DE LOS CONFLICTOS

El ordenamiento jurdico reconoce a las personas diversos derechos y
les impone obligaciones correlativas necesarias para la conservacin
y desarrollo de la vida social. La complejidad de las relaciones sociales, el afn egosta, a! negligencia y otros factores provocan incerti-
258
dumbre acerca de las facultades o deberes, o b i e ~ su

, desconocimiento
y violacin. Estas hiptesis requieren una soluciri pqra reslablecer la
justicia perdida.
La historia demuestra que los pueblos han adoptado diversas
formas de solucin de los conflictos, entre las cuales se destacan:
A ) La au.totute2a. Esta forma de dirimir los conflictos apareci
en pocas primitivas y consiste en la reaccin directa de quien se hace
justicia con mano propia. Naturalmente, este medio presenta insuperables inconvenientes, La autodefensa se fundamenta en la fuerza, de
manera que la solucin de la controversia no depende del mrito intrnseco de los argumentos, sino de la persona que posee mayor poder. En
definitiva, este medio produce ms dao que el que pretende evitar.
Sin embargo, es posible encontrar en el Derecho algunos casos de
autotutela, aunque excepcionales, como por ejemplo, la legtima defensa y la huelga.
B ) La autocomposicin. Esta forma de solucin de los conflictos consiste en el trmino de la controversia por acuerdo de los interesados. Hay autocomposicin cuando una persona acepta o se desiste
de una pretensin, o bien, eh el caso de transaccin o conciliacin. El
Derecho moderno acepta la autocomposicin cuando en la relacin
jurdica predomina el inters particular. El comprador y el vendedor,
por ejemplo, pueden solucionar sus discrepancias de mutuo acuerdo.
NO existe esta posibilidad cuando hay un inters pblico comprometido;
as, por ejemplo, la voluntad de las partes no puede, jurdicamente,
poner fin a una relacin matrimonial.
C ) El proceso. Las personas, impedidas de solucionar sus conflictos por medio de la fuerza o de un acuerdo directo, tienen el
derecho de acudir a los Tribunales de Justicia exigiendo su tutela
para resiabl cer el orden jurdico o poner trmino a la incertidumbre
sobre sus d&chos y obligaciones.
11. E L PROCESO
1. CONCEPTO.
Como establece el gran jurista uruguayo Eduardo
J. Couture (1904-1956), el proceso! en una primera acepcin, es "una

secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con
~ " objeto
1
de resolver, mediante iin juicio de la autoridad, el conflicto
sometido a su decisin".
"Pero esos actos constituyen en s misrh, una unidad. La simple
secuencia, como se ver ms adelante, no es proceso, sino procedimiento. La idea de proceso es necesariamente teleolgica, como se
dice reiteradamente en este libro. Lo que la caracteriza es su fin: la
decisibn del conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de
cosa juzgada. En este sentido, proceso equivale a causa, pleito, litigio,
juicio".
EL PROCESO
259
"Examinada esa unidad en s misma, para poderla definir a travs

de su carcter esencial, de su contenido ntimo, se advierte que ella
es una relacin jurdica. Por relacin jurdica se entiende el vnculo
que la norma d e derecho establece entre el sujeto del derecho y el
sujeto del deber. La relacin jurdica procesal consiste en el conjunto
de ligmenes, de vnculaciones, que la ley establece entre las partes
y 10s rganos de la jurisdiccin recpidcamente, y entre las partes
entre s".
"El hecho de que esos ligmenes y vnculos sean muchos, no obsta
a que el proceso sea en s mismo una unidad, una relacin jurdica.
Por la misma razn por la cual el testamento, la notificacin O el inventario son en s mismos un acto, compuesto a su vez de una serie de
actos menores, nada obsta a que el proceso se conciba como una relacin jurdica, unitaria, orgnica, constituida por un conjunto de relaciones jurdicas de menor extensin" l.
La complejidad del proceso es muy considerable, lo que h a llevado
a los autores a referirse a l como un misterio ( ~ a t t a ) ,un juego
(Piero Calamandrei), la miseria de las hojas secas de un rbol (Francisco Camelutti), la bsqueda proustiana en pos del tiempo perdido
(Giuseppe Capograssi), etc. Todas estas interpretaciones revelan, ms
que nada, la variedad de un fenmeno que es, al mismo tiempo, una
relacin temporal, un concepto ideal y un objeto material.
PROCESO.
El estudio de la naturaleza
jiirdica del proceso consiste en determinar si este fenmeno forma
parte de algunas de las figuras conocidas del Derecho o si, por el
contrario, constituye por s solo una categora especial.
Al respecto la doctrina ha dado diferentes respuestas.
"Una primera considera el juicio un contrato. La relacin que
liga al actor y al demandado, que se sigue llamando, aunque nada
tenga ya de tal, litis contestatio, es de orden contractual, y ambos se
encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes".
"Una segunda respuesta considera que el juicio, si es un contrato,
lo es tan impe~fecto,que queda desnaturalizado: el proceso es, por
eso.
~,un cuasicontrato".
"Una tercera respuesta advierte que las dos anteriores son artifi, ciosas; que lo que hay en realidad no es ni un nexo contractual ni uno
cuasicontractual, sino una relacin jurdica tpica, caracterstica, regida
por la ley, que tiene un estatuto propio, que es el cmulo de leyes
procesales, y con una determinacin que le es peculiar".
"Una cuarta respuesta niega la existencia de una relacin jurdica,
sosteniendo, en cambio, la realidad de una situacin jurdica".
"Una quinta respuestalhabla de una entidad jurdica compleja".
2. NATURALEZA
TUF~DICADEL
E D U A RJ.~ COUTUHE.Fundameritos dcl Derecho Procesal Ciuil. Pigs. 121
y 122.
"Una ltima respuesta, tendiente a agrupar elementos de las anteriores, ha concebido el proceso como una institucin"'.
DEL PROCESO. La idea d e proceso slo se explica por
3. FUNCI~N
su fin.
El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido
a los rganos d e la jurisdiccin.
El proceso satisface, al mismo tiempo, el inters individual comprometido en el litigio, y el inters social de asegurar la efectividad
del Derecho mediante la obra d e la jurisdiccin. En consecuencia, el
proceso cumple una funcin privada y otra pblica.
A ) Fztnciit privada de2 proceso. "Desprovisto el individuo, por
virtud de un largo fenmeno histrico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el instrumento idneo para obtener
la satisfaccin de su inters legtimo por acto de la autoridad".
"La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del
proceso debe ser, pues, una concepcin eminentemente privada: el
derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el
individuo no tuviera la seguridad de que existe en el orden del derecho
iiri instrumeilto idneo para darle la razn cuando la tiene y hacerle
justicia cuando le falta, su fe en el derecho habra desaparecido".
"Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del
demandado, su carhcter privado se presenta todava m b acentuado
que desde el punto de vista del actor".
"Configurado como una garanta individual, el proceso (civil o
penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso d e la autoridad
del juez, de la prepotencia d e los acreedores o de la saia d e los
perseguidores".
"NO puede pedirse una tutela
directa y eficaz del individuo.
Difcilmente se puede concebir u! amparo de la condicin individual
ms eficaz que ste" 3.
B) Funcin pblica del pro so. "Colocada en primer plano la
premisa d e que el derecho satisfa antes que nada una necesidad
individual, debemos hacernos cargo de la proyeccin social que esta
tutela lleva consigo".
"En un trabajo contemporneo se afirma que "para el proceso civil
como institucin est en primer lugar el inters de la colectividad, ya
que sus fines son la realizacin 13%derecho y el afianzamiento de la
paz jurdica. El particular puede ocupar el tiempo y las energas de
los tribunales estatales solamente y en tanto que para l exista la necesidad de tutela jurdica".
"En nuestro concepto, en cambio, el inters de la colectividad no
precede al inters privado, sino que se halla en idntico plano que
6ste".
ras
\
2 EDUARDO
J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. Pgs. 12.5
126.
3 EDUARDO
J. Cou~urm. Fundamentos &l Derecho Procesal Ciuil. Pg. 146.
EL PROCESO
261
"El Estado no tiene en el proceso un inters superior a la suma

de los intereses individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve
a1 derecho como un instrumento de creacin vivificante, conio una
constante renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasado.
El derecho se realiza cada da en la jurisprudencia. Satisfeclio el inters individual, queda todava un abundante residuo de intereses no
individuales que han quedado satisfechos".
"En este sentido, y acaso slo en ste, corresponde compartir la
teora que seala al proceso como el medio idneo de asegurar la "lex
continuitatis del derecho", su efectividad en la experiencia jurdica" 4.
4. TUTELA
CONSTITUCIONAL DEL PROCESO. El proceso es, por s mismo,
un instrumento de tutela del Derecho.
Lo grave es que a veces los derechos sucumben ante el proceso
v el instrumento de tutela falla en su cometido. Esto acontece. con
frecuencia, por la desnaturalizacin de los principios que deben constituir una garanta de justicia, y en algunas oportunidades es la propia
ley procesal la que, por imperfeccin, priva de la funcin tutelar.
Es necesario, entonces, tutelar el proceso, lo que se hace efectivo
por medio de las previsiones constitucionales.
Las premisas fundamentales de estas previsioiies constitucionales
son las siguientes:
"a) La Constitucin presupone la existencia de un proceso como
garanta de la persona humana; b ) La ley, en el desenvolvimiento
normativo jerrquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c ) Pero
la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria la concepcin del
proceso consagrada en la Constitucin; d ) Si la ley instituyera una
forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad Dara hacer valer su derecho. sera inconstitucional:- e ), En esas
condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnacin que
el orden jurdico local instituya para hacer efectivo el contralor de la
constitucionalidad d e las- leves".
,
"Pero, qu es una razonable oportunidad de hacer valer el derecho?"
"En trminos muy generales se ha dicho que esta garanta consiste en: a ) Que el demandado haya tenido debida noticia, la que
puede u ~ ractual o implcita; b ) Que se le haya dado una razonable
oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de
declarar por s mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y otras pruebas; c ) Que el tribunal ante el cual los derechos
son cuestionados est constituido de tal manera que d una seguridad
razonable d e su honestidad e imparcialidad; d ) Que sea un tribunal
4
competente".
"Esta enumeracin atae al demandado; es lo que se ha mencionado con la denomi~iacingenbrica de tener derecho a estar un da
ante el tribunal (his day in Court). Pero las garantas constitucionales
&
4 EDUARDO
J. COUTURE.Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. Pgs. 146
147.
262
del proceso alcanzan tambin al actor, que puede ser privado por ley
de su derecho a reclamar judicialmente lo que es suyo en forma irrazonable; a los jueces que pueden ver afectadas en la ley las garantas
de su investidura; a los testigos y peritos, a quienes pueden vulnerarse
dereohos humanos; etc." 5.
Es garanta fundamental del proceso la existencia de un tribunal
competente e imparcial, dotado de independencia, autoridad y responsabilidad. Independencia, para que el juez no est subordinado al
poder poltico. Autoridad, para que sus fallos se cumplan efectivamente por los rganos encargados de ejecutarlos. Responsabilildad, para
que el poder del juez no se convierta en despotismo.
111. LA INSTANCIA
1. CONCEPTO.Instancia es la denominacin que se da a cada una
de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promocin
del juiqio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposicin
del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se dicte.
El proceso se desenvuelve en instancias o grados. Este desenvolvimiento se apoya en el principio de la "preclusin". Una instancia
siicede a la otra o precede a la otra; y no es concebible una segunda
instancia sin haberse agotado. los trmites de la primera.
La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la que
existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es
una parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia pueda constituir por s sola todo el proceso.
2. UN--Y
Uno de los problemas que

al Derecho Procesal es el relativo a la unidad o pluralidad de las i , stancias en el proceso.
En el procpo primitivo no se conceba la pluralidad de instancias.
En la ,ac-balidad se acepta, en general, la pluralidad de instancias
como un poder de revisin (de parte de los rganos superiores de la
jurisdiccin.
PLURALIDAD DE INSTANCIAS.
IV. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO

El proceso es un debate ordenado en el cual se garantiza a las
partes igualdad de oportunidades de hacer.valer sus derechos.
Los principios fundamentales que regGan el proceso, segn
Eduardo J. Couture6, son los de igualdad, disposicin, econonya,
probidad, publicidad y preclusin.
a
E D U A RJ .~ COUTURE.Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. P g s . 149

151.
EDUARDO J . COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. P g s . 182
y siguieiites.
EL PROCESO
263
A) Principio de igualdad. Consiste en que, sobre situaciones

cxcepcionales establecidas en la ley, toda peticin o pretensin formulada por una de las partes en el proceso debe ser comunicada a la
parte contraria para que pueda sta prestar a ella su consentimiento
o formular su oposicin.
B ) Principio de disposicin. Es aquel que deja librada a las

partes la disponibilidad del proceso. En materia civil este principio es
amplio, a diferencia de la materia penal, en la cual es restringido.
C ) Principio de economa. El proceso, que es un medio, no
puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que estn
en litigio.
D ) Principio de probidd. El proceso debe evitar la malicia en

la conducta d e las partes contendientes.
E ) Principio de publicidad. La publicidad del proceso es de la
esencia del sistema democrtico de gobierno. Ella constituye la posibilidad de la fiscalizacin popular sobre la labor d e magistrados y
defensores. A travs de ella el pueblo se convierte en el juez d e los
jueces y litigantes.
F ) Principiu de preclusin. Est representado por el hecho de

que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva,
mediante la clausura definitiva de cada una d e ellas, impidindose el
regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.
La preclusin es la prdida, extincin o consumacin de una facultad
procesal.
V. LA ACCION
1. CONCEPTO."La accin es, en nuestro concepto, el poder jurdico
que tiene todo sujeto d e derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin d e una pretensin"
2. FUNDAMENTO.
LOSfundamentos de la accin son los siguientes:
"a) En el Estado de Derecho, la violencia privada se transforma
en peticin ante la autoridad;
"b) Esa peticin ante la autoridard constituye un poder jurdico
del individuo, pero es el medio necesario 'para obtener la prestacin
d e la jurisdiccin;
"c) El poder jurdico de acudir ante la autoridad no puede ser
quitado a nadie; prohibiqa la justicia por mano propia, es evidente
que debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por
mano de la autoridad; privarle de una y otra, sera negarle la justicia
misma"
7
8
EDUARWJ. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. pg. 57.

EDUARDO
J. COU?SIFLE. Estudios de Derecho Procesal Ciuil. pjgs. 31 y 32.
264
TEORA D E L DERECHO
3. TEORASSOBRE LA NATLTRALEZA JURDICA DE U ACCIN. Segn el

profesor de la Universidad de Chile Francisco Hoyos, la clasificacin
ms acertada de las diversas teoras que explican la naturaleza jurdica
de la accin procesal, es aquella que las agrupa en teoras monistas y
dualistas. Para los partidarios de las teoras monistas la accin no es
otra cosa que el derecho subjetivo material, cuya tutela se solicita con
sede jurisdiccional. Para los dualistas, a la inversa, la accin es un
fenmeno diverso de tal derecho.
A continuacin, siguiendo al profesor Francisco Hoyos, haremos
una sntesis de las diversas teoras relativas a la naturaleza jurdica de
la accin.
A) Teorias monistus. "Las diversas doctrinas monistas sostienen, en lo fundamental, la identidad accin-derecho material. Por consiguiente y en lneas generales, la accin sera para los partidarios de esas
teoras el derecho substancial deducido en juicio. No obstante, aunque
siempre dentro de dicho encuadramiento conceptual, estas teoras presentan diversas variantes, cuyo examen haremos en seguida. As, para
Puchta "la accin es el derecho en pie de guerra". Mattirolo, a su turno,
la concibe como "un derecho elevado a la segunda potencia". Windscheid
cree ver en ella "una manifestacin de vida del derecho subjetivo privado". Savigny la considera "una metamorfosis del derecho subjetivo
privado, que se produce como consecuencia de una violacin". Coviello,
m cambio, la concibe como "una funcin de1 derecho subjetivo privado" D.
"En tesis general, se trata de diversas formas de expresin de la
doctrina clsica, que exige la concurrencia de cuatro presupuestos
\ (capacidad, calidad, inters y derecho) para que surja una accin,
,haciendo inescindibles los miembros del binomio accin-derecho material. Por ello, Demolombe lo, -militante en esta tendencia- enseaba
que "cuando la ley habla de derechos y acciones incurre en un pleonasmo". Esta doctrina, se inspir en los escritos de prcticos y procedimentalistas espaoles (Jacome Ruiz, Conde De la Caada, Caravantes, etc.) y franceses de la escuela exegtica del derecho, cuyo pensamiento puede resumirse, como acota Couturel1, en "los conceptos de
Garsonnet y Cezar-Bru", epgonos de esta escuela".
"Se trata de una concepcin que no slo no ha superado, sino que
no ha entendido la vieja frmulayomana, segn la cual "actio nihil
aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur" ("la
accin no es sino el derecho d e perseguir en juicio lo que nos es d e
hido"), recibida por los ordenamientos juirdicos antiguos de Italia,
Francia y Espaa. La recepcin de tal frmula .cn el derecho del ltimo
9 Por todos, PEDROARAGONESES

ALONSO. "Sentencias congruentes", Editorial
Aguilar, Madrid. 1957, Pg. 12 y ss.
~~DEMOLOMBE.
"Cours", Tomo M , P . 388.
1 EDUARDO
J. COWTURE.
"~ntroduccidndestudio del proceso c i d i , Pg. 8.
de los pases nombrados se hizo desde el Dereoho Romano a la 111 de

12s "Siete Partidas", a travs del libro "Las flores del derecho", y de
dicha partida pas a las leyes de Enjuiciamiento Civil (1855) y Penal
(1882), que sirvieron de fuente a nuestros cdigos procesales actuales,
as como los artculos 577 y 578 de nuestro Cdigo Civil tienen su
origen en el Cdigo Napolen. Queda, entonces, en claro el origen
de las normas sealadas del derecho chileno, explicndose tambin
el error conceptual en que inciden al atribuir a los derechos (reales y
personales), as como a los delitos y cuasidelitos (art. 10 del Cdigo
de Procedimiento Penal de Chile) el carcter de fuente de las respectivas acciones, perdindose, adems, el benfico influjo de la augusta
tradicin romana en materia de accin, que es superior a nuestro derecho positivo a la luz de las modernas orientaciones existentes en la
materia, como Salvatore Satta se ha encargado de hacerlo patmte en
Italia".
"Estas doctrinas encuentran su ms fiel expresin en las metforas de los jurisconsultos franceses, tan aficionados a las imgenes
guerreras, para quienes la accin no pasa d e ser "le droit casque et
arm en guerre". La accin no se conceba, pues, sin derecho; pero,
como certera y elegantemente apuntara Couture12, en su ciclo de
conferencias en la Escuela de Derecho de la Universidad de Pars, en
la primavera de 1949, "la simetra de la construccin no lograba
afrontar la realidad jurdica", quedando sin explicacin los supuestos
de las obligaciones naturales, de la demanda infundada, la accin insatisfecha, no obstante la terminacin del proceso, por la insolvencia del
deudor, la tutela jurdica de la posesin, etc. Agregaremos que tampoco
esta teora satisface las interrogantes planteadas por las acciones constitutivas, por las d e mera declaracin de certeza y, sobre todo, por las
acciones constitutivas necesarias, todas las cuales seran inexplicables,
con la agravante de que las de mera declaracin de certeza constituyen,
segn Chiovenda, la ms pura expresin del poder de accin".
"Por las razones expuestas, que constituyen el ncleo y recensin
de las crticas formuladas a las teoras monistas, es inadmisible, sin
perjuicio de reconocer la belleza de su potica expresin, el pensamiento del insigne Mortara, ltimo gran procedimentalista de la escuela
italiana, cuando asevera que la accin es "una relacin mediante la
cual la pretensin, crislida de un derecho subjetivo privado, se convierte en mariposa, derecho subjetivo perfecto" '3".
B ) Teoras dualistas. "La insuficiencia d e las teoras monistas

para explicar las diversas figuras jurdicas anteriormente sealadas,
recogida en duras crticas de grandes juristas alemanes, a principios
del siglo XIX, y de que sk hicieran eco tratadistas italianos, espafioles
y aun latinoamericanos, posteriormente, dio origen a una profunda
reconduccin de los argumentos esgrimidos por los sustentadores de
12 EDUARDO
J. COUTURE.Introduccin al estudio del proceso civil. Pg. 9.
13 LUDOVICO
M O R T ~Citado
.
por Pedro Aragoneses A., Sentencias. Pg.
13.
266
T L O R ~ ADEL D E R E C H O
aqullas. Se cre as un clima proclive a la investigacin terica del

concepto de accin, que elev el pensamiento procesal a posiciones
netamente cientficas, desterrando el saber ingenuo en la materia, que
fue reemplazado por el saber razonado. Una de las principales consecuencias derivadas d e ello es la determinacin de la autonoma de
nuestra disciplina, que en la actualidad es admitida pacficamente como un axioma. La abundante literatura sobre el tema, as como su
excelente calidad, permiti a James Goldschmidt, primero, y a Piero
Calamandrei, ms tarde, hablar de una "hipertrofia procesal".
"Este grupo de teoras, por oposicin a las monistas, reposa en la
idea de que accin y derecho subjetivo material son conceptos diversos".
"La escisin del binomio accin-derecho material, que es al Derecho lo que la divisin del tomo a la Fsica, constituye un privilegio
atribuible a Hasse 14. En efecto, estamos de acuerdo con Serra Domnguez cuando dice que el autor aludido, rompiendo la identidad
mencionada, fue quien primero vio claro que la accin se dirge "no
ya frente al adversario", porque para Hasse "la accin es el derecho de
pedir que la voluntad del Estado, mediante el juez, se afirme y acte
relativamente a los derechos de los particulares. Se trata d e un derecho
de naturaleza especial, en cuanto no puede existir sin el derecho positivo, mientras los restantes derechos existen independientemente de
ste, por gozar de un sustrato diverso. La "actio" no se entiende sin
el Estado, es simplemente la iniciativa de pedir la actuacin del Estado.
Es un derecho privado del particular que le corresponde en cuanto
titular del derecho, no como ciudadano". No obstante haber Hasse
logrado practicar la escisin referida, desde su punto de vista subsiste
un estado d e ligamen entre accin y derecho subjetivo substancial: si
bien se trata de fenmenos jurdicos distintos, no sera menos cierto
que, en opinin de aqul, la accin supone el derecho cuya proteccin
se recIama, solamente que como presupuesto de una sentencia favorable. El pensamiento del autor citado le coloca, por consiguiente y
como se ver ms adelante, entre los propugnadores d e las teoras
concretas sobre la accin. Pero la idea de Hasse no tuvo la debida
difusin y fue una de aqullas, como se comprobar, que, aunque geniales, suelen quedar transitoriamente sepultadas en el olvido. En efecto,
ser necesario llegar a la clebre polmica Windscheid-Muther para
poner de reIieve la influencia de Hasse en la formulacin de algunas
d e las teoras modernas d e la accin".
"Nos corresponde, pues, ocuparnos de la polmica mencionada
para explicar cmo se gener, sobre qu vers y cul pudo ser su
exacta trascendencia en el orden procesal".
"Nace la discusin con motivo de una obra de Bernhard Windscheid, escrita en Dsseldorf, en 1856, e intitulada "Die actio des ro14 HASSE:Uber das Wessen die Acto, iher Stellung im System des Privatrechts und ber den Gegensatz die in personam und in rem actio", Rheinischen
Museum, 1834, p. 1 y SS.
EL PROCESO
267
mischen civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts" ("La accin

del Derecho Civil Romano desde el punto de vista del derecho actual"),
cuyo nico propsito fuera el de poner d e manifiesto los errores en
que habra incurrido el ilustre jurista tudesco Federiico Carlos de Savigny al determinar la inteligencia que, en su opinin, deba darse a la
nocin romana d e la "actio"."
"Afirma Windscheid, en la ocasin y obra citadas, que en el concepto romano de "actio", enunciado por Savigny, quien deca inspirarse
en las fuentes romanas y, especialmente en Celso, para quien la accin
no era sino "el derecho de perseguir un juicio lo que nos es debido",
constituye una interpretacin histrico- jurdica errada y que, en cambio, la idea romana d e "actio" se correspondera exactamente con la
nocin germnica de "Anspruch".
"Theodor Muther respondi a Windscheid en la obra que titul
"Zur Lehre von der romischen Actio, dem heutigen Klagerecht Litiscontestation und der Singulier succession in Obligationem. Eine Kritik
des Windscheid "schen Buchs", Erlangen, 1857 ("Estudio d e la Actio
romana, de la Klagerecht actual, de la litiscontestatio y de la sucesin
singular en las obligaciones. Crtica al libro de Windscheid"), sosteniendo que es inadmisible la referida asimilacin de conceptos hecha
por Windscheid (los de "actio" y "Anspruch)".
"Aquella asimilacin reposaba en la idea de que -en Roma- el
derecho subjetivo material exista a travs d e la "actio". Esto motiv
la crtica de Muther, que, en opinin de Serra Domnguez 15, se centr
en la interpretacin histrica de Windscheid, como nosotros lo tenamos insinuado".
"El concepto de la "actio" romana -uno d e los extremos en que
opera la asimilacin hecha por Windscheid- es una d e aquellas cuestiones que han dividido ms profundamente a los especialistas y cuya
nocin lgico-histrica inquietara significativamente al ilustre Carnelutti 16, como lo demuestran estas palabras suyas: "En el sistema jurdico romano, durante un largo perodo de su evolucin, en gran parte
la tutela jurdica de los intereses no se hallaba preconstituida con normas materiales, sino que se confiaba al proceso por medio de normas
instrumentales, estando aqul, precisamente en orden a esta funcin,
diversa de la del proceso moderno, basado en la doble fase del "ius" y
del "iudicium"; por eso la accin, en principio, era no un derecho sino
el derecho (nico) concedido para la tutela del inters; en otras
palabras, segn aquel sistema jurdico, el derecho subjetivo procesal
no se mezclaba con el derecho subjetivo material sino que era el instrumento para la constitucin de este ltimo, que antes del proceso
no exista".
P
MANUELSERRADOM~NGUFZ.
Estudios de Derecho Procesal. Pg. 125.
~ ~ F R A N C E SC CA~ R N ~ U Sistema
~ ~ .
de Derecho Procesal Ciuil. Tomo 11.
Pg. 636.
15
268
TEORIA DEL DERECHO
"Creemos, como Chiovenda 17, que la obra del gran pandectista

alemn no hizo luz en la delicada cuestin de fijar el sentido trascendente de la "Anspruch. Esto se debi a la equivocidad d e tal nocin,
harajndose bajo un mismo trmino realidades distintas. En efecto, al
paso que algunos ven en la "Anspruch" al derecho real mismo, otros no
lo estiman as y hablan de un complejo de "Ansprhe"; por ltimo, hay
quienes, inspirados en el propsito de encontrar un substituto para la
concepcin privatista de "actio", reservan esa voz para designar el
derecho lesionado, violado o, ms genricamente, el estado de insatisfaccin de ste".
"Windscheid identiefica, pues, dos conceptos -los d e "actio" y
"Anspruch"- 'cuya recta inteligencia ha sido arduamente discutida,
sin entrar tampoco a precisarlos".
"Muther, colocado doctrinariamente en una posicin antagnica a
la de Windscheid, estima que, incluso en el sistema del derecho pretorio, ste no exista a travs de la "actio", sino sta a causa de aqul.
Pues bien, a este ltimo extremo se extendi la refutacin d e Muther.
Veamos, entonces, la elaboracibn dogmtica del pensamiento de este
autor. Para estos efectos, nada mejor, en nuestro concepto, que transcribir textualmente un pasaje de la obra de Serra Domnguez ls, cuando l nos recuerda que "para Muther derecho y "actio" son dos derechos
distintos, de los cuales uno es presupuesto del otro; pero que pertenecen a diversas esferas, puesto que uno es privado y pblico el otro.
El derecho de obrar se puede estimar conexo al derecho privado incluso antes de la violacin. No es un anexo al derecho, ni siquiera un
aadido a su contenido, sino un particular derecho condicionado, pero
se puede concebir tambin como derecho incondicionado, nacido slo
con la violacin". Consecuencia de la tesis de Muther, para el evento
del no cumplimiento voluntario del obligado (violacin del derecho
correlativo del acreedor), es la intervencin que l asigna al Estado
para hacer cesar la lesin, cuyo deber de mantenimiento del orden jurdico se expresa por el ejercicio de la jurisdiccin. Tipifica este autor
la posibilidad de haccr cesar la lesin referida como un derecho del
Estado respecto del particular".
"Segn Serra Domnguez l" cl ejercicio de la accin supone dos
derechos para Muther: el del ofendido frente al Estado, para la concesin de la tutela, que es el verdadero derecho de accin, y el del
la eliminacin de sta".
Estado contra el autor de la lesi\para
"A esta altura de la exposicin creemos conveniente poner nfasis
en un aspecto de la polmica Windscheid-Muther que no ha sido, hasta
ahora, suficientemente esclarecido: que la discusin entre aquellos
juristas no vers sobre la fijacin del concepto c l accin
~
en el sentido
l7 GIUSEPPE
CHIOVENDA.
Ensayos
Y siguientes.
DQM~GUE
Estudios
Z.
de Derecho Procesal. Pg. 125.
MANUELSERRADOM~NGUEZ.
Estudios de Derecho Procesal. Pg. 125.
1s MANUEL
SERRA
10
de Derecho Procesal ~ i & l .Tomo 1. Pgs. 9
EL PROCESO
269
que se desprende de los ordenamientos modernos, ni tampoco sobre

la identificacin o escisin entre derecho material y accin, sino sobre
la supuesta congruencia entre la figura romana de la "actio" y la
"Anspruch germnica. Util es recordar al respecto que, durante el
curso de esta polmica, tena en Germania gran auge la escuela histrica del derecho, que trat de demostrar, a travs de los escritos de
algunos de sus seguidores, en qu medida y con qu intensidad permanecan vigentes en el derecho de aquel entonces ciertos principios del
viejo Derecho Romano. En no escasa medida contribuy a ello la circunstancia de que, por aquellos das, fueran descubiertas las Institutas
de Gaius, que dieron una visin completa del proceso romano y diversa
de las hasta all imaginadas por los juristas".
"Infirese de lo dicho que entre Windscheid y Mutlier existi
siempre tcito acuerdo acerca de que accin y derecho se perfilaban
como fenmenos jurdicos diversos. Su discordancia consisti nicamente en el verdadero concepto d e "actio" segn los romanos y, concretamente, segn Celso, y en la posible asimilacin de aqul con la
idea germnica de "Anspruch. De esto resulta la nica explicacin
lgica para las diversas opiniones de algunos autores que hablan d e
"complementacin" de las ideas de ambos polemistas (as Chiovenda) 2*
o de "aceptacin tcita" de parte d e Windscheid para las crticas
de Muther (Serra Domngueza, v. gr.)".
"En tesis reasuntiva, podemos afirmar que: l?)la polmica tantas
veces aludida tuvo por exclusivo objeto fijar el autntico contenido y
alcance del concepto de la "actio" romana; 2") los autores que la protagonizaron no tuvieron en vista la determinacin de la funcin que
en los ordenamientos de la poca (mediados del siglo XIX) desempeaba la accin; y, 3") como con frecuencia ocurre en el campo cientfico. en este caso., el ~ensamientode Windscheid v Muther fue utilsimo para la ciencia procesal moderna, sin que ellos lo previeran, como
consecuencia d e asignar al Estado un rol protagnico en la composici~i
de los litigios, elementos que antes de ellos slo Hasse haba insinuado.
Puede perfectamente compararse la situacin aludida con lo ocurrido
cn los dominios de la Fsica, cuando Einstein utiliz los conocimientos
de Riemann, quien trastroc la geometra euclidiana, sealando en rigor su genuino mbito de aplicacin y eficacia".
"Avanzando un poco ms en el propsito de determinar el concepto
de accin, Wach, siguiendo la huella de Muther, considera la accin
como un derecho subjetivo pblico a la tutela jurdica, que el Estado
debe prestar y el adversario sufrir".
"Mediante el ya clebre ejemplo d e las acciones de mera declaracin de certeza, Wach d p u e s t r a la autonoma del derecho a la tutela
jurdica (accin) respecto del derecho subjetivo privado 22. El autor
&
20
21
2-
GIUSEPPECHIOVENDA.
Ensayos de Derecho Procesal Civil. Tomo I . pg. 83.
M A N U SERRA
~
x
~
Estudios de
~Derecho Procesal.
~
pg.
~126.
~
AWLF WACII.La pretensin de declaracin. Pgs. 39 y siguientes.
citado tiene la razn, si se recuerda que con ese tipo d e acciones se

persigue nicamente obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca
de la existencia o inexistencia d e una relacin o situacin jurdica reglada por el derecho substancial (pinsese en la nulidad u oponibilidad
d e un acto jurdico, en la posesin de una cosa o de derechos reales
constituidos en ella), como Chiovenda, discpulo d e Wach, se encarga
de poner de relieve en su magistral prolusin de Bolonia ( 3 de febrero
de 1903)".
"Si, como se ha visto, la accin puede existir independientemente
de la preexistencia de un derecho material insatisfecho, obviamente,
aqulla no tiene por qu seguirse de ste; dicho de otro modo, emanar
del mismo. La accin no es, pues, para Wach un "posterius" que resulte
como necesaria consecuencia de un "prius", que sera el derecho subjetivo material, bastando un simple inters de declaracin d e certeza
para fundar al derecho a la tutela jurdica 23".
"En conclusin, el derecho a la tutela jurdica, esto es, la accin,
segn Wach, pertenece al Derecho Pblico y al Derecho procesal le
correspondera tan slo regular su presupuesto, que no es otro que el
inters en accionar".
"La importancia del aporte d e Adolf Wach en el tema que nos
ocupa radica, pues, fundamentalmente, en e1 hecho d e haber reafirmado, fijndola con absoluta exactitud, la separacin entre derecho
material y accin, contribuyerido as directamente a afianzar la tesis,
entonces en discusin, de la autonoma del Derecho Procesal".
"En lo sucesivo los autores configurarn la accin como una figura
autnoma; pero con variantes esenciales y de matices, dando lugar a
las doctrinas conocidas entre los estudiosos por las denominaciones de
"concretas", "abstractas" y "abstractas atenuadas". Partidarios d e las
primeras, aunque con particu1arismos que les distinguen, son, entre
otros, Wach, Chiovenda, Woismann, Rodenti, Calamandrei, Gmez
Orbaneja, etc.; de las segundas, Plosz, Degenkolb, Blow, A. Rocco,
Guameri, Allorio, Kohler, Zanzucchi, Couture, Fairn Guilln, Morn
Palomino, Carnelutti, Ugo Rocco, etc.; y de las ltimas Betti, Liebman,
Prieto Castro, etc. ". Por nuestra parte y en vista de lo dispuesto en
los artculos 2-54del Cdigo de Procedimiento Civil d e Chile y 102 del
Cdigo de Procedimiento Penal d e Chile, adherimos a la tesis abstracta
atenuada de la accin, aunque con variantes 25".
\
ADOLF WACH.La pretensin & declaracidn. Pg. 51.

Por todos, MANUELSERIU DOM~NGUEZ.
Estudios d e Derecho Procesal. Pgs.
121 y siguientes.
"5 FRANCISCO
130~0s. La accidn. Revista d e Derecho Procesal. Departamento de
la actividad jurisdiccional. Facultad d e Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad
<le Chile. Nmeros 9 y 10. Afio 1975. Pgs. 46 a 52.
23
24
VI. LA EXCEPCION
1. CONCEPTO. "La excepcin es el poder jurdico de que se halla
investido el demandado, que le habilita para oponerse a la accin
promovida contra l"26.
2. TEORAS. "Las orientaciones denominadas concreta y abstracta
cle la accin tienen manifestaciones anlogas en materia de excepcin".
"Tambin se habla de la excepcin como un poder jurdico concreto, vale decir, como un atributo del demandado a quien el autor
conduce sin motivo hasta el tribunal, y que pretende que la pretensin
del demandante sea desechada. Se habla, entonces, de un contraderecho: el contraderecho del demandado en oposicin al derecho que
pretende el actor".
"Por razones anlogas, la doctrina que considera la accin como
iin derecho abstracto de obrar, tambin considera que es un derecho
abstracto la excepcin. Rechaza esta doctrina la idea de contraderecho.
El demandado, se sostiene, no tiene ningn derecho contra el actor.
Slo tiene derecho a su libertad, a que la sentencia rechace la demanda devolvindole la libertad de que disfrutaba antes del proceso".
"El demandado, para esta concepcin, no aspira tanto a que se
ieconozca su derecho propio, como a excluir el derecho ajeno. Su pretensin, ms que nada, es afirmacin de libertad jurdica" 27.
Para Eduardo J. Couture la excepcin es el poder jurdico del
demandado de oponerse a la pretensin que el actor ha aducido ante
los rganos d e la jurisdiccin.
VII. LA PRUEBA
1. CONCEPTO.La prueba es "un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio" 28.
En sentido jurdico la prueba es un mtodo de averiguacin y de
comprobacin. "La prueba penal es, normalmente, averiguacin, bsqueda, procura d e algo. La prueba civil es, normalmente, comprobacin, demostracin, co~roborac,in de la verdad O falsedad de las
proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a
la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la pruebla mateintica: una operacin destinada a demostrar la verdad de otra operacin" 29.
b
213 EDUARDO
J.
27 EDUARDO
J.
y 94.
28 EDUARDO
J.
29 EDUARDO
J.
y 216.
COUTUHE.Fundamentos del Derecho Procesal Cioil. P g . 89.

COUTURE.
Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil. Pgs. 93
COUTURE.
Fundamentos del Delecho Procesal Cioil. P g . 217
COUTURE.
Fundamentos del D e ~ c c h oProccsal Citil. l'g\. 215
2. OBFTO. Para determinar el objeto de la prueba hay que distinguir entre los juicios de hecho y los de Derecho.
Generalmente el Derecho no es objeto de prueba; slo lo es el
hecho o conjunto de hechos alegados por las partes en el juicio.
Excepcionalmente hay situaciones en que puede ser necesario
probar el Derecho; por ejemplo cuando se discute sobre la existencia
o inexistencia d e la ley; cuando se invoca la costumbre como fuente
del Derecho; cuando se hace referencia al Derecho extranjero.
El principio de que slo los hechos son objeto de la prueba tiene
tambin excepciones; por ejemplo, la prueba debe recaer solamente
sobre los hechos controvertidos y los no impugnados no son objeto de
prueba; no necesitan probarse los hechos sobre los cuales recae una
presuncin legal; tampoco los heohos evidentes o los notorios.
3. CARGA. "Carga de la prueba quiere decir, en primer trmino,
en su sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a
ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos" 3O.
La carga de la prueba no supone ningn derecho del adversario,
sino un imperativo para cada litigante.
E n materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que suponen la existencia de ellas y el reo los hechos que suponen su
extincin.
En materia de hechos y actos jurdicos, tanto el actor como el reo
prueban sus respectivas proposiciones.
4. VALORACIN
Y MEDIOS DE PRUEBA.
La valoracin es la determinacin d e la eficacia que tienen los diversos medios probatorios.
Los medios de prueba son muy variados, siendo los principales los
documentos, testigos, confesin, inspeccin personal del tribunal, informe d e peritos y presunciones.
a ) Los documentos son escritos, d e cualquiera naturaleza, en
los cuales se consignan hechos. Ellos pueden ser piblicos O privados.
Documento o instrumento pblico es el autorizado, con las solemnidades debidas, por el competente funcionario, y documento privado
es el otorgado por los particulares en su carcter de tales.
b ) Los testigos son personas extraas a los hechos que se trata
de probar, y a las cuales les constan por haberlos presenciado o haber
tenido referencia de ellos. Es d c k e s e n c i a del testigo que sea una
persona extraa a los hechos que se tratan de probar, que no tenga
inters alguno en ellos y que no resulten para l consecuencias directas
ni indirectas de los hechos sobre que declara:
que una parte hace
c ) La confesin de parte es el reconocimie~~co
de la verdad de un hecho que la beneficia y ~erjudicaa su contradictor.
Ella puede ser: judicial o extrajudicial, expresa o tcita. Confesin
judicial es la que se presta en el juicio en que se solicita y ante juez
30 EDUARWJ .
COUTUHE.
Fundumentos del Derecho Procesal Ciuil. Pg. 241.
EL PROCESO
273
~wmpetente.Confesin extrajudicial es la que se presta fuera de juicio,

verbalmente o por escrito. Confesin expresa es la que se hace en
trminos explcitos y formales; aqulla que hace el confesante declarando la efectividad del hecho sobre- aue versa la confesin. Confesin
tcita o presunta es la que resulta de una resolucin judicial que da
por confesa la parte cuando sta no ha comparecido, o si lo ha hecho
se ha negado a contestar las preguntas del tribunal O ha respondido
con evasivas.
d ) La inspeccin personal del tribunal consiste en el examen O
visita que practica el tribunal por s mismo a la cosa que se litiga o al
Iiigar del suceso, para cerciorarse de la verdad de los hechos que se
alegan.
e ) El informe de peritos en un dictamen evacuado por personas
que tienen conocimientos especiales sobre determinadas materias debatidas.
f ) Las presunciones son las consecuencias deducidas de hechos
conocidos.
-A
5. SISTEMASDE
VALORACI~N DE LA PRUEBA.
La doctrina distingue
entre las llamadas pruebas legales y las pruebas libres O de libre conviccin.
Pruebas legales son aquellas en las cuales la ley seala por anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado
medio probatorio.
La libre conviccin es aquel modo de razonar que no se apoya
necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en
medios de informacin fiscalizados por las partes. Dentro de este metodo el magistrado adquiere el convencimiento con la verdad de la
prueba rendida, o fuera de ella o an contra ella.
La mayora de los ordenamientos jurdicos, entre ellos el chileno,
aceptan el sistema de prueba legal y rechazan el de libre conviccin;
otros ordenamientos aceptan el sistema de libre conviccin en ciertas
materias muy especiales y otros solamente en la institucin del jurado
popular.
VIII. LA SENTENCIA
1. CONCEPTO.La sentencia es un acto jurdico procesal y, al mismo tiempo, el documento en el cual 61 se consigna. "Como acto,
la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdiccin y
mediante el cual deciden la causa o punto sometido a su conocimiento.
Como documento, la sentqpcia es la pieza escrita, emanada del tnbunal, que contiene el texto de la decisin emitida"
A ) La sentencia como acto jurdico. La sentencia como acto

jurdico "es en s misma un juicio; una operacin de carcter crtico.
81 E
D U J . ~COUTURE.Fundamentos del Derecho Procesal C b i l . Pbg. 277.
274
TEORIA DEL DERECHO
El juez elige entre la tesis del actor y la del demanddo ( o eventualmente una tercera) la solucin que le parece ajustada al derecho y a
la justicia. Esa labor se desenvuelve a travs de un proceso intelectual
cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina
llama formacin o gnesis lgica de 1s sentencia" 32.
Durante muoho tiemoo la doctrina ha concebido a la sentencia
como la conclusin de un silogismo cuya premisa mayor es la ley y la
menor el caso.
La doctrina moderna se resiste a ver en la sentencia una pura
operacin lgica y en el juez un simple autmata. En efecto, como
expresa Eduardo J. Couture, "la valoracin de la prueba reclama,
adems del esfuerzo lgico, la contribucin de las mximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y
de las cosas. La eleccin de la premisa mayor, o sea la determinacin
de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operacin lgica,
por cuanto reclama al magistrado algunos juicios histricos de vigencia
o de derogacin de las leyes, de coordinacin de ellas, de determinacin de sus efectos. La lgica juega un papel preponderante en toda
esa actividad intelectual; pero su funcin no es exclusiva. Ni el juez
es una mquina de razonar ni la sentencia una cadena de slogismos.
Es, antes bien, una operacin humana, de sentido preferentemente
crtico, pero en la cual la funcin ms importante incumbe al juez
como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una
sustitucin de la antigua logicidad de carcter puramente deductivo,
argumentativo, conclusional, por una logicidad de carcter positivo,
determinativo, definitorio" 83.
A
B) La sentmciu como documnto. La sentencia, como documento, es la forma mediante la cual se representa y refleja la voluntad
del juez o del tribunal.
2. DIVERSOSTIPOS
DE SENTENCIA. El juez, en el curso del juicio,

puede resolver las cuestiones de simple impulso procesal, las cuestiones incidentales o puede poner tkrmino al juicio. Estas decisiones
toman el nombre de decretos, autos, sentencias interlocutorias o sentencias definitivas. (Cdigo de Procedimiento Civil de Chile, articulo
158).
Los decretos, providencias o provefdos son aquellas resoluciones
que tienen por objeto determinar o arreglar Ia substanciacin del proceso.
Los autos son resoluciones que recaen en incidentes.
Las sentencias interlocutonas son las que fallan un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a f ~ v o rde las partes, o
resuelven sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
--
f..
32 EDUARDO C
33 EovC
o n . Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 279.

o m . Pundanentos del Derecho Proc~sol Civil Phg. 288.
EL PROCESO
275
Las sentencias definitivas son las que ponen fin a la instancia,

resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.
Las sentencias definitivas deben contener:
"1) La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio,
profesin u oficio;
" 2 ) La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas
por el demandante y de sus fundamentos;
"3) Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por
el reo;
"4) Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia;
" 5 ) La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios
de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y
"6) La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer
en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean
incompatibles con las aceptadas" 34.
IX. LOS RECURSOS

1. CONCEPTO.LOS recursos procesales pueden ser definidos como los medios que la ley franquea a las partes para obtener la modificacin de una resolucin judicial que estiman agraviante para su
parte.
2. VARIEDADDE RECURSOS. LOS recursos son varios, siendo los
ms importantes, en Chile, los de reposicin, apelacin, casacin en la
forma, casacin en el fondo, revisin y queja.
A ) Recurso de reposicidn. El recurso d e reposicin es el recurso

de ms ordinaria ocurrencia en el pleito. Por l se persigue la modificacin de una resolucin judicial. Slo se puede entablar durante la
tramitacin del pleito y no procede contra la sentencia definitiva.
Conoce de l el mismo Tribunal que dict la resolucin cuya enmienda
se persigue.
B) Recul-so de apeladn. El recurso de apelacin tiene por

objeto que el tribunal superior modifique con arreglo a la ley el fallo
dictado por el inferior. La regla general, en nuestro Derecho, es que
las sentencias sean apelables, con algunas pequeas excepciones. Los
jueces de la primera instancia pueden equivocarse y por ello se da
a las partes la oportunidad de llevar su reclamo al Tribunal superior.
Se dice por ello que nuestro procedimientd es de dos instancias. El
pleito es examinado sucesivamente por dos Tribunales. Los dos examinan las cuestiones de hecho y de Derecho.
34
Cdigo d e Procedimiento Civil de Chile, artculo 170.

U
2'76
TEORIA DEL DERECHO
De la apelacin conoce el Tribunal superior del que fall el juicio

en primera instancia. Este Tribunal no necesita necesariamente ser una
Corte de Apelaciones. En el juicio ordinario de Mayor Cuanta, tanto
civil como criminal, es una de las Cortes de Apelaciones a quien corresponde el conocimiento de este recurso.
La tramitacin de segunda instancia es muy breve, y consta,
generalmente, de una paitte meramente oral que son los alegatos o
defensas orales de los abogados de las partes. En algunos casos, antes
de los alegatos existe una tramitacin escrita; el apelante en el juicio
ordinario de mayor cuanta presenta un escrito llamado de expresin
de agravios en que indica cules son los perjuicios O "agravios" que
le causa el fallo de primera instancia. El apelado contesta este escrito
en la contestacin a la expresin de agravios.
El Tribunal de segunda instancia debe dictar una sentencia confirmando, revocando o modificando el fallo de primera instancia.
C ) Recurso de casacih en la forma. El recurso de casacin

en la forma tiene por objeto invalidar una sentencia cuando no se
cumplen las formalidades que la ley exige para su validez O cuando
en su tramitacin no se observan los trmites esenciales dictados por
la ley.
De los recursos de casacin en la forma conoce el Tribunal superior a aquel que fa116 el juicio, o sea, el mismo Tribunal que conoce
de la apelacin. No debe creerse que el recurso de casacin en la
forma corresponde exclusivamente a la Corte Suprema. Esta conoce
del recurso de casacin en la forma slo cuando se entabla en contra
de una sentencia de una de las Cortes de Apelaciones.
D) Rocu~sode casacin en el fondo. Este recurso tiene por

objeto invalidar las sentencias inapelables de las Cortes de Apelaciones cuando han sido dictadas con infraccibn de ley y ella ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Este es un recurso extraordinario, conoce de 61 exclusivamente la
Corte Suprema y procede slo contra las sentencias inapelables de una
de las Cortes de Apelaciones.
La tramitacin ante la Corte Suprema es verbal y se reduce a los
alegatos de los abogados.
E) Recurso de queja. Es un recurso extraordinario qiie procede
cuando por un Tribunal se ha dictado una resolucin manifiestamente
abusiva. Persigue dos objetivos: que por el Tribunal superior se ordene
modificar la resolucin abusiva y que se apliquen al Tribunal inferior
las sanciones disciplinarias correspondientes.
Fuera de estos recursos existen varios otros, como el recurso de
hecho, el de rectificacin o enmienda, el de aclaracin, etc.
EL PROCESO
277
X. LA COSA JUZGADA
1. CONCEPTO."La cosa juzgada, segn la doctrina tradicional, que
arranca desde el Derecho Romano, es el efecto d e las sentencias firmes
para que quienes han obtenido en el juicio, concluido por sentencia de
condena, puedan hacer cumplir forzadamente el derecho declarado
en su favor ("actio iudicati") o para que todos aquellos a quienes
aprovecha el fallo en conformidad a la ley impidan definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior, sea en el mismo o en otro
sentido del anterior y en el mismo o en otro proceso ("exceptio rei
iudicate"), concurriendo la triple identidad: de partes, causa y objeto") 35.
S. DOC~RINA.Existen diversas doctrinas que explican la naturaleza
de la cosa juzgada.
"La doctrina d e la ficcin de verdad (SAVIGNY)busc para la
cosa juzgada una justificacin de carcter poltico, apoyada en la necesidad de prestigiar definitivamente la autoridad de la jurisdiccin.
Pero la interpretacin es excesiva, por cuanto prescinde de la gran
cantidad de casos en los cuales la sentencia no constituye una ficcin
de la verdad, sino la verdad real. El exceso es ms tenue en la doctrina
d e la presuncin de verdad (POTHIER),q u e a travs de la colocacin
especial que la cosa juzgada adquiere en el cdigo Napolen, entre
las presunciones legales, habra d e hacer un largo recorrido histrico
nrolongado
hasta nuestros das".
"
"Derivando ms o menos directamente de la teora de la ficcin
y de la teora d e la presuncin de verdad, aparecen las otras interpretaciones: se sostiene, por un lado, que la cosa juzgada no es sino la
consecuencia lgica d e una necesidad de certeza en las relaciones jurdicas (ARTUROROCOO); por otro, que es una derivacin del llamado
contrato judicial (ENDEMANN);
por otro, que vale y se explica como
declaracin autntica de derechos subjetivos (PAGENSTECHER);
O como
una efectiva tuteIa de los derechos' privados (HELLWIG);
por otro lado
se le presenta como una servidumbre pasiva (INVREA);O como una
posesin aparente del derecho (KRUCKMAN).Y as sucesivamente".
"Poco ha progresado la doctrina en esta lnea de reflexiones. En
todo caso, siempre resulta muy ilustrativo observar que la doctrina
dominante, que sigue siendo an la de presuncin de verdad, tiene su
apoyo, ms que en deducciones de carcter lgico, en la subsistencia
dc los textos legales que la establecen""".
I,a cosa juigada s el fin dcl proceso y el atributo de la jurisdiccin.
El derecho d e la cosa juzgada es el derecho logradd a travs del
proceso c integra el orden jurdico, en sentido normativo.
A
35 FRANCISCO
HOYOS.
La Cosa Juzgadn. P g . 16.
36 EDUARDO
J. COUTUIIE.
Ftlnduitlento~ del Derecho
409.
Procesril Cicil. pgs. 408
278
TEORA D E L D E R E C H O
XI. LA EJECUCION
La sentencia puede declarar un derecho, o establecer una condena en contra del obligado, o constituir un estado jurdico nuevo o
limitarse a ordenar medidas de garanta.
La sentencia de condena trae detrs de s todos los procedimientos
tendientes a asegurar la efectividad de la prestacin reconocida en el
fallo, para el caso de insatisfaccin por parte del obligado.
Este procedimiento se hace efectivo a travs de la ejecucin forzada.
"Los presupuestos de la ejecucin forzada son, en nuestro concepto, tres:
"a) Un ttulo de ejecucin;
'$1 Una accin ejecutiva;
"c) Un patrimonio ejecutable.
"El ttulo de ejecucin se requiere por aplicacin del precepto
"nulla executio sine titulo".
"La accin ejecutiva es indispensable, por aplicacin del principio
'Tie procedat judex ex officio", tambin aplicable en materia de ejecucin forzada. Ni aun las sentencias de condena pasadas en autoridad
de cosa juzgada se ejecutan, en nuestro derecho, sin iniciativa del
acreedor".
"E1 patrimonio ejecutable constituye el objeto de la ejecucin. En
ltimo trmino, la ejecucin consiste en transferir ciertos bienes, o su
precio, del patrimonio del deudor !al patrimonio del ackeedor. Al
deudor slo le pertenece lo que sobra una vez pagadas sus deudas
"hna non censetur nisi deducto aere a l i e n ~ " ~ ~ .
XII. LA JURISDICGION
1. CONCEPTO. Siguiendo al profesor de la Universidad de Chile, Juan
Colombo, sealaremos los conceptos ms importantes que se han dado
de jurisdiccin.
"A) Conceptos clsz'cos. Examinaremos los basados preferentemente en la legislacin espaola que significan un aporte a nuestro
Derecho Procesal".
"Escriche, en su Diccionario &zonado de Legislacin y Jurisprudencia, define la jurisdiccin como "el poder o autoridad que tiene
alguno para gobernar y poner en ejecucin las leyes y, especialmente,
la potestad de que se hallan revestidos lo3 jueces para administrar
justicia".
"Caravantes, por su parte, define la jurisdiccin como la "potestad
pblica de conocer de los asuntos civiles y criminales y de sentenciarlos
con arreglo a las leyes".
87
Y 448.
EDUARDO
J. C o m . Fuldamtos del Derecho Proced Civil. Pgs. 447
EL PROCESO
279
"Manresa Ia concepta como "la potestad de que se hallan investidos los jueces para administrar justicia".
"Las definiciones dadas por los autores citados coinciden en que
es una potestad que permite a los jueces conocer y sentenciar las causas
que ante ellos se presentaren".
"Es sta la idea precisamente que consagra en el texto nuestra
legislacin orgnica, por lo cual destacamos su importancia".
"Entre los autores nacionales podemos sealar el concepto de
Manuel E. Ballesteros que enseaba que la palabra jurisdiccin significa la potestad de conocer y fallar las causas. En el mismo orden, Jos
Bernardo Lira afirma que la facultad y aun en el deber de administrar
el poder, de hacer cumplir las obligaciones, proteger los derechos y la
inocencia y castigar los delitos; en una palabra, de administrar justicia,
es lo que se denomina jurisdiccin".
"B) Doctrina Extranjera. Giuseppe Chiovenda define la jurisdiccin como "la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de
la voluntad concreta de la ley mediante la substitucin, por la actividad
de los rganos jurisdiccionales, de la actividad de los particulares o
de otros rganos pblicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de
la ley, sea al hacerla prcticamente efectiva". Del anlisis de la definicin se deduce, en sntesis, lo siguiente:
"1) La jurisdiccin es una funcin pblica. As se encarga el
propio autor de recalcarlo en uno de sus primeros ttulos en que afirma
"que ello es exclusivamente una funcin del Estado".
"2) El objeto de la jurisdiccin es Ia actuacin de la voluntad
concreta de la ley".
"3) La esencia del concepto radica en que concibe la jurisdiccin
como la sustitucin de la voluntad de las partes m conflicto, por la
actividad pblica del juez".
"Esta sustitucin opera en dos planos, en la etapa del conocimiento
y resolucin y en la de ejecucin".
"En la primera, la jurisdiccin consiste en la sustitucin definitiva
y obligatoria, por la actividad intelectiva del juez, de la actividad intelectiva no slo de las partes, sino de todos los habitantes; al afirmarse
como existente o no existente una voluntad concreta de la ley, se declara y se acta lo mismo que si ocurriera en virtud d,e una fuerza suya
propia, automticamente".
"En cuanto a la actuacin concreta de la voluntad declarada,
(procedimiento de cumplimiento de lo resuelto), no hay jurisdiccin
si slo puede cumplirse por la va administrativa, como ocurre con las
sentencias penales, pero s la hay cuando para ello se requiere de la
voluntad del sujeto condenado y l no la manifiesta. En tal caso la
jurisdiccin consiste en la sustitucin por la actividad material de los
rganos del Estado, de la actividad debida, sea que la actividad pblica
se proponga slo obligar a la parte a obrar, sea que atienda directamente al resultado de la actividad. En todo caso hay una autoridad
pblica realizada en lugar de otra".
280
"La Corte Suprema de Chile, en sentencia de 3 de mayo de 1965,

reconoce la teora de Chiovenda en el Derecho Nacional al sealar en
su fallo: "Esta delegacin de la soberana, con referencia a la funcin
de la justicia, es lo que constituye esencialmente la jurisdiccin de los
tribunales. El juez obra actuando la ley y esta actuacin de la ley a
travbs del tribunal correspondiente es el fin de todo proceso, la resolucin judicial que se dicta en ese proceso contiene el reconocimiento
o reintegracin de un derecho, esto es, restablecer a quien es su titular
en su ejercicio" (C.S.T. LII, Revista de Derecho y Jurisprudencia, pg.
57)",
"Francesco Carnelutti define la jurisdiccin como "la actividad
destinada a obtener el arreglo de un conflicto de intereses mediante la
justa composicin de la litis, contenida en una sentencia".
"Eduardo Couture define la jurisdiccin como "la funcin pblica
realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la (ley, en virtud de la cual, por acto d e juicio, se determina
el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica mediante decisiones con autoridad de
casa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin".
"En su anlisis agrega que gran parte de las disposiciones, especialmente en Latinoamrica, derivan de la confusin del concepto de
jurisdiccin con otros como competencia y poder".
"Nuestra legislacin, en ms de una oportunidad, incurre en la
confusin. Valga como ejemplo el ttulo relativo a la prrroga de la
competencia, que la ley llama impropiamente prrroga de la jurisdiccin".
"De la definicin de Couture y del anlisis que l hace de la institucibn se desprende lo siguiente:
"1) Distingue tres elementos propios del acto jurisdiccional que
son: la forma, el contenido y ,la funcin".
"Por forma o elementos externos del acto jurisdiccional se entiende
la presencia de las partes, de jueces y de procedimientos establecidos
en la ley".
"Por contenido estima la existencia de un conflicto, controversia
o diferendo de relevancia jurdica que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdiccin mediante una decisin pasada en autoridad de
cosa juzgada, y por funcin se entiende el cometido, o sea, asegurar la
justicia, la paz social y dems valores jurdicos mediante la aplicacin,
eventualmente coercible, del derecho".
"2) Es una funcin o potestad pblice y segn el autor, as la
define la legislacin uruguaya. Involucra la facultad de declarar el
derecho y de hacer cumplir lo juzgado".
"3) Se realiza a travs de rganos competentes y por medio de
un proceso; para garantizar su efectividad existe la ley de procedimiento".
' 4 ) El objetivo de la jurisdiccin es la resolucin de un conflicto
y controversia de relevancia jurdica con autoridad de cosa juzgada".
EL PROCESO
23 1
" 5 ) SU finalidad es asegurar la vigencia del Derecho".

"Jaime Guasp define la jurisdiccin como "la funcin especifica
estatal por la cual el poder pblico satisface pretensiones".
"El autor seala que debe dejarse de lado las concepciones clsicas
d e la jurisdiccin y que debe eliminarse toda idea que no parta de la
congruencia que existe entre jurisdiccin y p,oceso".
"Como elementos de esta definicin podemos sealar los siguientes:
"1) La jurisdiccin es una funcin que tiende a la satisfaccin de
pretensiones. Dejarlas insatisfechas atenta contra la paz y la justicia
de la comunidad.
"2) El concepto interesa al Derecho Poltico como al Derecho
Procesal. Para el primero la jurisdiccin es una funcin pblica que
ejercita el Estado a travs de sus rganos correspondientes: ello explica
su inclusin en las Constituciones Polticas de los diversos pases.
"Para el Derecho Procesal la jurisdiccin es un requisito del proceso cuya falta impide entrar e11 el examen de fondo de la pretensin
formulada. Faltando sta no puede practicarse vlidamente ninguna de
!as restantes actividades procesales.
"Piero Calamandrei parte de la siguiente base: no es posible dar
tina definicin vlida de jurisdiccin para todos los tiempos y lugares.
.4grega que ahora es posible definirla conlo "la potestad o funcin que
el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio
de sus rganos judiciales".
"Para Calamandrei la jurisdiccin presenta los siguientes elementos
determinantes:
"1. Es una funcin pblica.
"2. Seala dos clases o tipos de jurisdiccin: la de derecho y la
de equidad.
"A propsito de la primera, estudia la estructura lgica de las normas jurdicas sealando que hay una norma general abstracta y una
individualizacin del mandato.
"Generales, en cuanto ordenan un cierto con~portamientono a perrona individualmente determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en una
cierta situacin de hecho; abstractas, en cuanto no ordenan en vista de
concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hiptesis de
que pueda, tarde o temprano, producirse en la realidad una cierta situacin d e hecho formulan anticipadamente el mandato qiie, para
cuando tal situacin se verifique en concreto, est destinado desde
ahora, en convertirse en operativo y categrico".
"Cuando la norma general es respetada y cumplida por los hombres, basta con la formulacin general y abstracta para que se mantenga el imperio del derecho, pero cuando una persona no observa
espontneamente las referidas normas, se produce una quirbra del sistema al cual el Estado que formiil la norma iio ptirde permanecer indiferente".
"Segll Calainandrei la obscrvaiicia del Dcredio, los casos cii quv
el sujeto destinatario del precepto se ajusta espontneamente a l,

constituyen su funcionamiento normal, podra decirse fisiolgico, del
Derecho.
"En una sociedad imaginaria donde todos cumplieran el Derecho
y no existieran conflictos, la labor del Estado se agotara con la dictacin de la nonna general. Estaran de ms los jueces y los abogados.
"El problema surge cuando se desobedece la norma y "as se produce en la realidad una no coincidencia entre la conducta observada en
concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarndola anticipadamente en la ley, habra querido que se observara en aquel
caso".
"Resulta entonces que para asegurar la observancia prctica del
Derecho no es suficiente la obra del legislador y se hace necesario
una ulterior actividad del Estado para complementar la actividad legislativa y mantener la vigencia del Derecho".
"Esta ltima es la funcin jurisdiccional o simplemente jurisdiccin.
C ) Doctrina nacwnal. Los conceptos estudiados en Chile corresponden generalmente a profesores y han sido captados en apuntes
o manuales de clases. Entre ellos podemos anotar los siguientes: Fernando Alessandri expresa que la jurisdiccin es simplemente la facultad de administrar justicia. Carlos Anabaln seala que "en un sentido
estricto, la jurisdiccin importa y significa el acto de administrar justicia (dar a cada uno lo que es suyo) funcin sta que corresponde a
10s jueces esencialmente y cuyo ejercicio permite aplicar la ley en forma imperativa, por la fuerza, en los casos de controversia por motivo
de violacin de la ley, o ms propiamente del Derecho". Mano Casarino estudia diversas facetas de la jurisdiccin conoluyendo que en
sentido restringido es la facultad que tiene poder judicial de administrar justicia. Jaime Galt la define como "la facultad que tienen los
tribunales de justicia de declarar el derecho, puesto que jurisdiccin
significa decir el Derecho". Hugo Pereira, en su obra "La cosa juzgada
formal en el procedimiento civil chileno", da tambin un concepto de
jurisdiccin entendiendo por ella "la facultad de ciertos rganos del
Estado, los tribunales de justicia, de dirimir los litigios surgidos entre
particulares y sancionar los delitos; jurisdiccin es por lo tanto, aquella
facultad abstracta que el Estado delega en los tribunales para solucionar en forma definitiva y obligatoria los litigios que se susciten entre
los particulares mediante la sentencia- como asimismo para hacer cumplir lo resuelto en ella". Manuel Urrutia en el campo nacional define
la jurisdiccin como "la actividad del Estado tendiente a resolver, entre
partes, los conflictos de intereses jurdicos mntrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del temto+o de la Repblica y
en forma definitiva y para ~iempre"3~.
D ) Legiskckh chilena. La Constitucin Poltica de Chile establece que "la facultad de juzgar las causas civiles y criminales perte38 JUAN
COLOMBO
C. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgs. 17 a 24.
EL PROCESO
283
nece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir
procesos fenecidos". (Artculo 80).
Reglamentado el texto constitucional, el Cdigo Orgnico de Tnbunales de Chile establece que "la facultad de conocer las causas
civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley" (artculo 1").
Resulta as que en el ordenamiento jurdico chileno importa ejercicio de jurisdiccin la actividad que desarrolla el juez desde los primeros actos de instruccin del proceso hasta las ltimas actuaciones
necesarias para la ejecucin del fallo.
2. GARANTASDE LA JURISDICCIN. El ordenamiento jurdico contiene
abundantes previsiones para asegurar el mejor desempeo de los rganos de la jurisdiccin.
Las principales garantas son las de independencia, autoridad y
responsabilidad.
A) Garanta de independencia. La garanta de independencia
del juez tiene un fundamento en el principio de divisin de las funciones del poder pblico.
"El problema de la independencia es un problema poltico, porque
slo cuando el juez es independiente sirve a la justicia por s misma.
Cuando no es independiente podr, eventualmente, servir a la justicia,
pero entonces la sirve por algo que no pertenece a la justicia misma
(temor, inters, amor propio, gratitud, honores, publicidad, etc. )" 39.
El Cbdigo Orgnico de Tribunales de Chile establece que "el POder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio
de siis funciones" (artculo 12).
B ) Garanta de autoridad. El contenido de la jurisdiccin no

se reduce a la actividad cognoscitiva de la misma sino tambin a su
actividad ejecutiva.
Al respecto el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile establece
que "para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreten, podrn los tribunales r e
querir de las dems autoridades el auxilio de la fuerza pblica que
de ellas dependiere, o las otros medios de accin conducentes de que
dispusieren.
"La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin
que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la
justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar"
(artculo 11).
C ) Garanta de responsabilidud. "El freno de la libertad es la
responsabilidad. Nada hay que temer en un rgimen de libertad, si l
39 EDUARDO
J.
COUTORE.Estudws de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Pg. 88,
284
se halla celosamente contrabalanceado por un severo sistema de resl?onsabilidad. Y mucho menos, todava, como deca Hamilton del Judicial, que es el ms dbil de los poderes del Estado. Nada hay que
temer d e la autoridad que se le confiere, en tanto sea efectiva su
responsabilidad".
"Esta frmula, que ya hemos utilizado frente a la libertad de
estar en juicio, se desplaza ahora hacia el campo de la actividad
judicial".
"El juez, asegurada su independencia para actuar sin ms restricciones que las especficas de su propio deber funcional; asegurada
adems su autoridad para que los fallos sean efectivamente cumplidos,
tiene en sus manos tal cmulo de poder que espera el que cualquier
otro hombre tiene dentro del sistema del derecho. En esa situacin slo
la responsabilidad plena por el uso de la autoridad puede constituir un
eficaz medio de contencin" 40.
La Constitucin Poltica de Chile establece que los "jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta d e obseriacin
de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricacin
o torcida administracin de justicia. La ley determinar los casos y el
modo de hacer efectiva esta responsabilidad. (Artculo 84).
XIII. EL PROCESO EN E L SISTEMA DEL COMMON LAW
"Durante siglos, toda la atencin de los juristas ingleses se ha centiado en el procedimiento: slo muy lentamente se va desplazando hacia las normas de Derecho sustantivo".
"La inmensa mayora de los litigios se resuelve en Inglaterra por
tribunales llamados "inferiores", por comisiones contencioso-administrativas, por el arbitraje privado. l control que los "tribunales superiores" ejercen sobre estos organismos puede afectar, en numerosos casos,
a la forma en que han interpretado y aplicado el Derecho; pero frecuentemente, en especial en el caso de las comisiones contenciosas administrativas, en el de los tribunales de alquileres y en el del arbitraje,
afecta nicamente al modo en que se ha conducido el procedimiento.
La decisin del rbitro slo podr ser censurada si se puede reprochar
a su autor un comportamiento reprensible (mis-conduct). No se tratar de verificar si la decisin adoptada por la administracin se justifica o no; lo esencial es que esta Zcisin haya sido adoptada al trmino d e un procedimiento leal, en el curso del cual la administracin
haya odo a todos los interesados, y sobre caya base estar en condiciones de pronunciarse con conocimiento de causa 4Cul va a ser esta
decisin? El problema apenas interesa al jurista ingls, pues en este
aspecto, confa en la Administracin; en Inglaterra no se ha estimado
necesario instituir algo semejante al recurso por exceso de poder, tan
4')
EDUARDOJ . CQUTURE.
E ~ f u d i ode
~ Derecho Proccsnl Civil. Tomo 1. P6gs.
90 y 91.
importante en el Derecho Administrativo francs. En cambio, en Inglaterra se obliga a la Administracin a motivar sus decisiones, deber
que el Consejo de Estado no ha impuesto a la Administracin francesa
salvo que ello est previsto por un texto legal y salvo en el caso, escepcional, de la sancin disciplinaria".
"La idea de que el acusado debe beneficiarse de "unfair trial"
(trato leal en el ~rocedimiento)v la idea de aue debe estatuirse de
acuerdo a las f o r i a s de un probedimiento regular (the due process of
law) son principios bsicos del Derecho ingls, Derecho concebido desd e una perspectiva fundamentalmente cotenciosa y al que preocupa
ms la administracin d e la justicia que la propia justicia. Es evidente
que ambos aspectos no pueden separarse; sin embargo, la tendencia es
]a apuntada. para el jurista ingls, es preciso seguir-un procedimiento
debidamente reglamentado e inspirado por la lealtad; por esa va se
llegar a una solucin justa"".
XIV. EL PROCESO EN LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA

ALEMANA
En el perodo comprendido entre 1935 y 1939 existi una abundante doctrina alemana de Derecho Procesal inspirada en el ideario
poltico nacionalsocialista. Los principios fundamentales de ella son los
siguientes:
"Primer principio: la reforma del proceso civil, de carcter esencialmente poltico, forma parte de un vasto movimiento genera1 d e
doctrina que sus autores llaman "Kampfwieder das subjektive Recht",
la lucha contra el derecho subjetivo. Slo es este un aspecto particular
de ese movimiento".
"Segundo principio: en esa lucha hacia la abolicin del derecho
subjetivo, sucumbe hasta el Estado, que no es ya ms considerado, en
la doctrina reciente, como una persona jurdica de derecho subjetivo.
Por el contrario, a diferencia de la doctrina fascista, la base, el recept5;culo mismo del derecho, no es el Estado sino el pueblo. El derecho
nacional~oci~lista
es, segn sus propios definidores, un estado de conciencia popular. Como el derecho reside en el pueblo y hay, que interpretarlo, porque el pueblo no tiene fsicamente un rgano nico d e
expresin, se admite que el intrprete de la voluntad popular es el
Fhrer. Las palabras literales de Seydel, que es el que ha llevado ms
lejos este desarrollo, son: "Se debe partir del concepto del pueblo como
comunidad viviente en el cual el ciudadano revista la condicin de
miembro; y ver en el derecho la ordenacin de la vida de esta comunidad. Propsito del procedimiento civil sera el mantenimiento del orden en la comunidad. El juez no sera ms un medio que el Estado
pone a disposicin de las partes para decidir sus conflictos privados,
41
270.
REN
DAVID.Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Pgs. 278 y
sino un representante soberano de la ley, y, en consecuencia, uno de

los ms importantes ejecutores de la voluntad del Fhrer. No se halla
por encima de las partes como rgano neutral sino como miembro
activo de la comunidad, inspirndose en los sentimientos de esa comunidad a la que sirve y pertenece".
"Tercero: este principio del pueblo como comunidad viviente, que
necesita un intrprete, ha llevado a lo que se ha dado en llamar "doctrina del Fhrerpnnzip", segn la cual el juez es el Fhrer dentro del
proceso. Esta docrina, sin embargo, que pareci destinada a triunfar,
no pudo soportar algunos embates fundamentales. Uno de ellos, por
ejemplo, el de que no puede haber en Alemania tantos Fuhrer fieles
intrpretes del derecho. Pero, en cambio, la doctrina ha buscado nuevas
bases para una derivacin del principio".
"Por un lado en un ensayo de Rothenberger de 1937 se sostiene,
tomando como punto de partida el ya mencionado, que el derecho pronunciado o declarado por el juez en la sentencia, siempre, aunque
emane del rgano definitivo de la justicia, el Reichgericht admite una
especie de recurso jerrquico. Si el ciudadano se queja ante el Fhrer
de que la sentencia es injusta, el Fhrer considera esa sentencia y disuade al ciudadano si ste se equivoca, o seala al tribunal los inconvenientes que para el ideario nacionalsocialista tiene su sentencia".
"Otra derivacin ms honda corresponde a Freisler, que en 1938
sostiene como nuevo aspecto de la doctrina, que el derecho es el reflejo
de Ia conciencia popular, tal cual es interpretada por el Fhrer. No se
trata ya de que no haya otro derecho que el que vive en la conciencia
popular, sino que FUhrer es el intrprete autntico y nico de ese
estado de conciencia. El proceso tiende a que se declare el derecho
a travs de la nica expresin posible, que es la del Fhrer. Se ha
derivado todo el orden jurdico procesal civil hacia el principio del
Rechtsfinder. El Fhrer es el investigador o el buscador del derecho
para tratar de extraerlo en la forma ms pura posible de la conciencia
popular. Esto supone, evidentemente, la supresin del derecho como
norma, y la existencia de un derecho ocasional para cada caso concreto".
"La culminacin de la doctrina, fue la opinin de Baumbach, segn la cual, haba que suprimir la jurisdiccibn, quedando absorbida
por 10 que hoy llamamos "jurisdiccin voluntaria"; suprimir la justicia
para transformarla en un poder administrativo a fondo discrecional.
La doctrina de Baumbach, sin embargo, no ha hecho camino".
"Esta es la doctrina procesal alemana hasta el lo de septiembre
de 1939. El 1?de septiembre de 1939, el Fhver dijo, en su calidad de
jefe de gobierno, que no era el derecho sino los hechos los que entraban a funcionar" 42.
42 EDUARDO
J . COUTLTRE.
Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Pgs.
334 a 336.
EL PROCESO
287
XV. EL PROCESO EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVIETICO

En la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas "la justicia no
puede ser separada de la poltica sino artificialmente y desde un punto
de vista puramente terico y formal. La Constitucin ha tenido en
cuenta esta consideracin y estableci un lazo estrecho entre los jueces
y el pueblo soberano. Ya la forma de designacin de los jueces pone
de manifiesto esta preocupacin. Los jueces de las jurisdicciones superiores (Cortes regionales, Cortes supremas de las repblicas socialistas soviticas o de la URSS) son designados por los Soviets regionales o por los Soviets de las regiones autnomas o por los Soviets
supremos de las repblicas socialistas soviticas o de la URSS, es decir
por los representantes elegidos por el pueblo sovitico J I no por el Gobierno o por la administracin. Si consideramos los jueces de los "tribunales popuIares9', es decir Ias jurisdicciones soviticas de derecho mmn, su relacin con el pueblo sovitico es ms estrecha an o, en todo
caso, ms directa, porque desde la Constitucin de 1936 no son designados por los Soviets locales, sino elegidos por sufragio universal directo,
igual y secreto, por los ciudadanos del distrito (radio) en el que se
encuentra establecido el tribunal (Arts. 106 a 109 de la Constitucin).
Agreguemos que los electores que han elegido de ese modo a los jueces
gozan del derecho de revocar, antes de la expiracin de su mandato,
la designacin de los jueces elegidos en esas condiciones. Todas estas
soluciones entroncan en el dogma de la soberana del pueblo, proclamado en la URSS".
"Otro principio constitucional, igualmente destinado a que la justicia administrada por los tribunales concuerde con el sentimiento popular, es el enunciado en el artculo 103; en todas las jurisdicciones
participan asesores populares en el examen de las causas, salvo en los
casos especialmente previstos por la ley".
"Estas disposiciones tienen como fin y por efecto asegurar la concordancia de la actividad judicial y el sentimiento popular. Se evita de
ese modo el peligro, de un "gobierno de los jueces" y de sentencias
judiciales contrarias a la poltica seguida por el gobierno, querida
por el Congreso y aprobada en las elecciones por el pueblo. Se sacrificaron las soluciones que los pases burgueses consideran convenientes, porque preservan la justicia de los posibles movimientos bruscos
de la poltica. La medida poda ser tomada sin riesgo alguno en la
URSS, donde la estructura del Estado socialista, la ausencia de clases
y la existencia de un partido nico ponen al pas al abrigo de esas
eventualidades provocadas por la oposicin de los partidos y su sucesin en el gobierno. La existencia en la URSS de un partido nico,
el partido comunista, asegura la continuidad de la poltica seguida por
el gobierno".
"Es posible, en estas condiciones, sin los inconvenientes y los
riesgos que semejante solucin comportara en otros pases, someter a
los jueces a frecuentes reelecciones y obtener de ese modo una garanta de que la justicia se mantendr en armona con el sentimiento
popular y que no expresar, como corre el riesgo de suceder en otros
p~'ses,las concepciones de una casta de juristas que conscienteeo inconscientemente defiende sus propios intereses y se mantiene, o est
expuesta a mantenerse, al margen de la preocupacin de justicia que
anima al piieblo. Para los tericos de la doctrina marxista leninista es
vana la pretensin de separar la poltica de la justicia; en todos los
pases la evolucin del derecho, como la experiencia lo demuestra,
est dominada por preocupaciones de orden poltico, social, econmico.
La Constitucin ha extrado de esta observacin la conclusin prctica
que ella impone; ha tomado las medidas necesarias para que los jueces estn y permanezcan en relacin estrecha con los ciudadanos, para
que compartan sus concepciones y sentimientos, y para que no lleguen
a constituir una casta dominada por la preocupacin de sus intereses
particulares" 43.
XVI. 1,A ORGANIZACION DE LOS TRIBUNALES

DE JUSTICIA EN CHILE
1. PRINCWIOS
F'UST)A~IES~~ALES.
LOS principios fundamentales de la
organizacin del Poder Judicial en Chile son los siguientes: legalidad, territorialidad, independencia, pasividad, inamovilidad, responsabilidad, publicidad, gratuidad, inavocabilidad, sedentariedad y gradualidad.
A ) El principio de la legalidad consiste en que los jueces deben,
en la tramitacin de los procesos y en la dictacin de los fallos, proceder con sujecin a las leyes. No obstante, hay algunos preceptos que
facultan a los tribunales para apreciar la prueba en conciencia y otros
que le permiten pronunciar fallos en conciencia.
B) El principio de la territorialidad consiste en que "los tribuna!es slo podrn ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 7" inciso lo)).
C ) El principio de la independencia establece que "el Poder
Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus
funciones". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 12).
D ) El principio de pasividad consagra que "los tribunales no
podrn ejercer sil ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos
en que la ley los faculte para proceder de oficio". (Cdigo Orgnico
de Tribunales de Chile, artculo 10). Este principia no rige en materia
penal, en que los jueces, en la mayora de los casos, deben actuar de
43
332.
REN DAVID
y JOHN N. HAZARD.
El derecho
sovitico.
Tomo 1. PBgs. 330 o
EL PROCESO
289
oficio. Ahora bien, as como la ley ha prohibido, en general, a los jueces actuar de oficio, les ha impuesto, al mismo tiempo, la obligacin de
ejercer su ministerio cada vez que son requeridos en forma legal. En
efecto, se ha establecido que "reclamada su intervencin en forma
legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer
su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin". (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10, inciso 2").
E ) El principio de la inamovilidad determina que "lcs jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los
inferiores desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que
determinen las leyes. Los jueces, sean temporales o perpetuos, slo
podrn ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada". (Constitucin Poltica de Chile, artculo 85, incisos 1"y 2").
F ) El principio d e la responsabilidad establece que "los jueces
son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observacin de las leyes que reglan el proceso, y, en general, por toda
prevaricacin o torcida administracin de justicia. La ley determinar
los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". (Constitucin Poltica de Chile, artculo 84). Por otra parte, "las decisiones O
decretos que los jueces expidan en los negocios de que conozcan no
les impondrn responsabilidad sino en los casos expresamente determinados por la ley". (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile,
artculo 13).
G ) El principio de la publicidad se traduce en que "los actos de
los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley". (Cdigo Orgnico d e Tribunales de Chile,
artculo 9).
H ) El principio de la gratuidad consiste en que la administracin de justicia debe ser esencialmente gratuita. En Chile la funcin
judicial es remunerada por el Estado, pero ste se resarce de la carga
imponiendo tributos a los litigantes.
1 ) El principio de la inavocabilidad establece que "ningn tribunal puede avocarse al conocimiento de causas o negocios pendientes
ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta
facultad. (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo 8 ) .
J ) El principio de sedentariedad implica la idea d e fijaa, o sea,
que los tribunales deben administrar justicia en lugares y horas expresamente determinados. En consecuencia rechaza la existencia de tribunales ambulantes.
K ) El principio de gradualidad significa que la justicia debe administrarse a travs de diversos tribunales, entre los cuales debe existir
una jerarqua.
2. ORGANIZACIN
DE LOS TRIBUNALES
EN CHILE. LOS tribunales d e
justicia pueden clasificarse considerando la naturaleza, composicin, extensin de la jurisdiccin y estabilidad.
290
TEORIA
DEL DERECHO
A) Segn su naturaleza, pueden ser ordinarios, arbitrales y especiales;

B) Segn su composicin, pueden ser unipersonales y colegiados;
C ) Segn la extensin de la jurisdiccin de que se hallan investidos, pueden ser de jurisdiccin c o ~ ny de jurisdiccin especial; y
D) Segn su estabilidad, pueden ser permanentes y accidentales
o de extensin.
A) Los tribunales ordinarios son los establecidos en el Cdigo
Orgnico de Tribunales y estn organizados en forma jerrquica. Ellos
son: Corte Suprema; Cortes de Apelaciones, en un total de 15, en
Iquique, Antofagasta, Copiap, La Serena, Valparaso, Santiago, Rancagua, Talca, Chilln, Concepcin, Los Angeles, Temuco, Valdivia,
Puerto Montt y Punta Arenas; Juzgados de letras de mayor cuanta;
juzgados de letras de menor cuanta; juzgados de subdelegacin y
juzgados de distrito.
Los Tribunales arbitrales son los constituidos por rbitros que son
'jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso". (Cdigo Orgnico de
Tribunales, artculo 222). Los rbitros pueden ser de derecho, arbitradores o mixtos.
Los tibunales especiales son los establecidos por la ley para juzgar a determinadas personas, o para resolver determinadas materias,
los que, por circunstancias particulares, gozan de este privilegio o fuero.
El artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales enumera algunos de
t-stos tribunales.
B) Los tribunales unipersonales son los constituidos por un solo
magistrado; por ejemp10, los juzgados de distrito, de subdelegacibn, de
letras de menor y mayor cuanta.
Los tribunales colegiados son los formados por diversos jueces; por
ejemplo, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.
C ) Los tribunales de jurisdiccin comn son aquellos que tienen
competencia para conocer de toda clase de asuntos judiciales, cualquiera que sea la naturaleza de stos. En Chile, por regla general, los
tribunales son de jurisdiccibn comn.
Los tribunales de jurisdiccin especial son los que tienen competencia para conocer de cierta clase de asuntos judiciales, con exclusin
de los otros; por ejemplo, los tribunales militares, del trabajo, de menores, etc,
D) Los tribunales
son los establecidos para conocer
de los negocios que la ley ha entregado a su rompetencia, sin entrar
a discriminar si dichos negocios se han susdtado .o no, y si requieren
O no de su intervencin. En Chile la mayora de los tribunales son
permanentes.
Los tribunales accidentales o de excepcin son aquellos que se
constituyen para conocer de ciertos y determinados negocios, una vez
que stos se han suscitado y que requieren de su intervencibn; por
ejemplo, un Ministro de Corte de Apelaciones, el Presidente de la Corte
de Apelaciones de Santiago, un Ministro de la Corte Suprema y el P r e

sidente de la Corte Suprema.
El jurado, esto es el tribunal constituido por ciudadanos que no
pertenecen a la categora de jueces permanentes y que son llamados
por la ley, transitoriamente, a administrar justicia, no existe en Chile.
CUESTIONARIO
Cmrles son las diversas f o r w d e solucin de los conflictos?

Qu es el proceso?
Cul es la nuturalexa jurdica del proceso?
Cules son las funciones del proceso?
,.jC&mo se hace efectiva la tutela constitucional del p~oceso?
Qu es la instancia?
Cules son los principos fomnativos del proceso?
Qu es la accidn?
Cules son las diuersas teoras sobre la naturaleza de
Za accidn?
Qu es la excepcin?
Cules son las diversas teorhs sobre la nuturaleza de la excepdh?
Qvd es 2a prueba?
Cul es e2 objeto de la prueba?

Qu significa carga de
kt
prueba?
Cules son los ms importantes medios de prueba?

C
Qu es la sentenciu?
Cules son los diferentes tipos de sentencia?

/
Qu son los reewsos procesales?
CUESTIONARIO
19. Cules son los principales recursos procesales?

20. Qu es la cosa iuzgaah?
21. Qu es la ejeczccin?
22. <Cules son los prewpuestos de la ejecucin f o r d ?
23. Qu es la i u r i s d i c c i h ~
24. 6.Czwiles son las garantas de la jurisdiccin?
25. Cules son las caracterkticas del proceso en el sistema del

Common Law?
26. Cul era la doctrina nacionalsocialista sobre el proceso?
27. 2Cules son las caracterZsticas del proceso en el sistema so&lista souitico?
28. Cules son los principios fundamentales de la organizacin del
Poder Judicial e n Chile?
29. Cul es la organizacin de los Tribunales sn C h i l e
30. Qu criticas le merece la organizacin de los Tribunales en Chile?
"El culto de la justicia

no consiste slo en la ohscrwncia de la
ZegaEicEad, ni puede ser confundido
con ella. No es descarnando
irreflexivamente en el orden establecido, ni esperando inertes que la fusticia cEesciencla
desde lo alto, como nosotros respondemos verdaderamente a la vocacin de
nuestra conciencia juridica. Esta vocacin nos
impone una participacin activa e
infatigable en el eterno drama que t i m e
por teatro la historia".
GIORGIO DEL VECCHIO
ALTINA,HUGO.Tratado prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,

CALAMANDREX,
PIERO.Instituciones de Derecho Procesal Ciuil.
CARNELW~T,
FRANCESCO.Sistema de Derecho Procesal Cioil,
C A R N E L ~FWCESCO.
,
Te&
General del Derecho.
CASARINO
VITERBO,MARIO.Derecho Procesal Ciuil.
COUTURE, EDUARDO
J . Estudios de Derecho Procesal Ciuil.
C o n , EDUARDO
J . Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil.
C H I O ~ AJos.
,
Ensayos de Derecho Procesal Ciuil.
PEREZIU,HUW. La cosa juzgada formal en el Procedimiento Cid1 ChiZeno.
SWRADohlN~wz,MANUEL.Estudios de Derecho Procesal.
EL ORDENAMIENTO JURIDICO POSITIVO

"Blandselos uoluer al punto Roque Guinurt, y man.
d a d o poner los suyos en ala, mandc traer alli delante
todos los vestidos, joyas y dineros, y todo aquello que
desde la ltima reparticin habhn robado; y haciem
do breuemente el tanteo, volviendo lo no repartible y
reducindolo a dineros, lo reparti por toda su compaia con tanta legalidad y prudencia, que no pas
u n punto ni defraud nada de la justicia distributiua.
Hecho esto, con lo cual todos quedaron contentos, satisfechos y pagados, dijo Roque a don Quijote: Si no
se guardase esta puntualidad con stos, no se
uiuir con ellos. A lo que dijo Sancho: Segn o que
aqul he visto, es tan buena la justicia, que es necese
ria que se use an entre los mesnws ladrws''.
rdM"
SUMARIO
1. CONCEPTO. 11. LA ESTRUCTURA JERRQUICA DEL ORDEN JURDICO POSITIVO, DE ACUERDO CON LA TEO& PURADEL DERECHO. 111. LA PLENITUD
DEL ORDENAMIENTO JURDICO EN LA OONCEPCIN DE CARLOS
COSSIO. IV.
LA OONCEPCIN DEL ORDENAMIENTO JUFDICO DE SANTIROMANO. V. LA
CONCEPCI~N SOCIALISTA SOVITICA
DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
OOMPLEMENTARZA.
1. CONCEPTO
La teora del ordenamiento jurdico positivo, expuesta originariamente
por Adolfo Merkel (18.36-1896) l, y desarrollada luego por Hans Kelsen
(1881-1973) y Alfred Verdross, establece que el complejo de normas
jurdicas que dan sentido al Derecho de un pas no se encuentran
aisladas, sino vinculadas entre s por una fundamentacin unitaria, en
virtud de la cual constituyen una estructura, una unidad, un sistema
denominado ordenamiento jurdico.
11. LA ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDEN JURIDICO
POSITIVO, DE ACUERDO CON LA TEORIA PURA
DEL DERECHO
1. CONCEPTO.Hans Kelsen sostiene que "una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su vali1 ADOLFO
MERKEL.Enciclopedia
Juridica. Pgs. 21 a 144.

HANS KELSEN. T e m h Pura del Derecho. Pgs. 135 a 163 y TeorZa General
del Derecho y del Estado. Pgs. 129 a 146.
2
296
TEORIA DEL DERECHO
dez reposa, en ltimo anlisis, srbre una norma nica. Esta norma
fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma
pertenece, pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la
posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental
que se encuentra en la base de este orden".
Kelsen clasifica los sistemas normativos en materiales o estticos
y formales o dinmicos. Un sistema material o esttico se caracteriza
porque la validez de sus normas resulta de su contenido; en cambio
iin sistema formal o dinmico se caracteriza porque sus normas han
sido creadas mediante un determinado procedimiento establecido por
la norma bsica.
2 . EL O R D E N A M ~ V T O JURDICO COMO SISTEMA FORMAL O DINMICO

DE NORMAS.Para Kelsen, el orden jurdico es un sistema formal o
dinmico de normas. "Su validez no resulta de su contenido. El derecho
puede tener no importa qu4 ccnterrido, pues ninguna conducta humana
es por s misma inepta para convertirse en el objeto d e una norma
jurdica. La validez de dicha norma no se encuentra afectada por el
hecho d e que su contenido se halle en oposicin con un valor moral
u otro cualquiera".
"Una norma jurdica es vlida si ha sido creada d e una manera
particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un
mtodo especfico. El nico derecho vlido es el derecho positivo, el
que ha sido "puesto". Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es as independiente de la
moral y de todo otro sistema normativo anlogo. Las normas del derecho natural y las de la moral son, por el contrario, deducidas de
una norma fundamental aue. en razn de su contenido. est considerada como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanacin
de la voluntad divina, de la naturaleza o de la razn pura".
"La norma fundamental de un orden jurdico tiene una naturaleza
distinta. Es simplemente la regla fundamental segn la cual son creadas
las normas jurdicas; de ella deriva el principio mismo d e su creacin.
Es, pues, el punto de partida de un procedimiento y su carcter es
esencialmente formal y dinmico. Slo la validez de las normas de un
orden jurdico puede ser deducida de su norma fundamental. Su contenido est determinado en cada caso por un acto particular que no
es una operacin mental, sino un acto de voluntad: costumbre o procedimiento legislativo, si se trata de normas generales; decisin judicial,
acto administrativo o acto jurdico de derecdo privado, si se trata de
normas individuales".
"Referir las diversas nornias d e un sistema jurdico a una norma
fundamental, significa mostrar que han sido creadas conforme a esta
norma. Tomen~osel ejemplo de la coaccin ejercida por un individuo
sobre otro cuando lo priva d e su liberiad encarcelndolo. iPor qu esta
coaccin es un acto jiirdico que pertenece a un orden jurdico determinado? Porque est prescrita por una norma individual establecida
&
EL ORDENAh4IENTO JURIDICO POSITIVO
297
por un tribunal. Esta norma es vlida porque ha sido creada conforme

al cdigo penal. A su vez la validez del cdigo penal resulta de la
Constitucin del Estado, que establece el procedimiento para la formacin' de las leves y seala el rgano competente".
"Si quisiramos ahora determinar cul es el fundamento de valides!
de la Constitucin d e la cual depende la validez de las leyes y los
actos jurdicos, podrnmos remontarnos hasta una Constitucin ms
antigua, pero llegaramos finalmente a una primera Constitucin establecida por un ~isurpadorO por un grupo cualquiera de personas. La
voluntad del primer ccnstituyente debe ser considerada, pues, como
poseedora de un carcter normativo, y d e esta hiptesis fundamental
debe partir toda iiivestigacibn cientfica sobre el orden jurdico considerado" 3.
3. LA NORMA FUXDASIENTAL.
La Teora Pura del Derecho atribuye a la norma fundainental el papel de una hiptesis bsica. "Partiendo del supuesto d e que esta norma es vlida, tambin resulta vlido
el orden jurdico que le est subordinado, ya que la misma confiere
a los actos del primer constituyente y a todos los actos subsiguientes
del orden jurdico el sentido normativo especfico que aparece en la
relaciGn establecida por una regla de derecho entre un hecho ilcito
y su sancin. Ahora bien, la regla de derecho es la forma tpica en
la cual toda la materia del dereclio positivo es presentada por la
ciencia jurdica. Es, pues, en ltimo anlisis, en la norma fundamental
donde encontrainos la fuente de la significacin normativa de todos
los hechos que constituyen un orden jurdico. Slo la hiptesis d e una
norrna fundamental permite conferir un sentido jurdico a los materiales empricos que se presentan al examen del jurista y considerarps
como formando un sistema de normas. Inversamente, el contenido de
!a norma fundamental d e un orden jurdico particular depende d e la
naturaleza de los materiales a los cuales debe dar una significacin
jiirdica".
"La norma fundamental es as la hiptesis necesaria dc todo estudio positivista del derecho. -41 no habei: sido creada segn un procedimiento jurdico, no es una iiorma del derecho positivo; diclia norma
no es "puesta" sino "supuesta". Es la hiptesis que permite a la cicncia
jurdica considerar al derecho como un sistema de normas vlidas.
Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto
estn fundadas sobre el supuesto de que la norma fundainental es una
norma vlida. Pero esto no significa que la ciencia del derecho afirme
la validez de la norma fundamental: se limita a declarar que si la
norma fundamental es supuesta vlida, el establecimiento de la primera Constitucin y los actos cumplidos conforme a ella tienen la
significacin de normas vlidas" 4.
3
4
HANS KELSW. Temia Pura del Derecho. Pbgs. 136, 137 y 138.
HANSKELSEN. Teora Pura dcl Derecho. P g s . 138 y 139.
298
T E O R I A D E L DERECHO
4. EA NORMA FWNDAMENTAL DE UN ORDEN JUR~DICONACIONAL. Para

la Teora Pura del Derecho "Ia importancia de la norma fundamental
se manifiesta particularmente en los casos en que un orden jurdico
sustituye a otro no por la va legal sino por una revolucin. Es, por
otra parte, en el momento en que un derecho se encuentra amenazado
en su existencia cuando su naturaleza aparece ms claramente. En un
Estado hasta entonces monrquico, un grupo de individuos busca
reemplazar por la violencia el gobierno legtimo y fundar un rgimen
republicano. Si ello se logra, esto significa que el orden antiguo deja
de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo, pues la conducta de los individuos
a los cuales estos dos rdenes se dirigen no se conforma ya, de una
mansra general, al antiguo, sino al nuevo. Este es, entonces, considelado como un orden jurdico y los actos que estn conformes cons1
son actos jurdicos, pero esto supone una nueva norma fundamental
que delega el poder de crear el derecho ya no en el monarca, sino en
el gobierno revolucionario".
"Si, por el contrario, la tentativa de revolucin fracasa, el nuevo
arden no re convierte en efectivo, pues los individuos a los cuales se
dirige no lo obedecen, y no estamos, pues, en presencia de una nueva
Constitucin, sino de un crimen de alta traicin. No hay creacin sino
violacin de normas, y esto sobre la base del orden antiguo, cuya
va'idez supone una norma fundamental que delega en el monarca el
poder de crear e1 d e r e ~ h o " ~ .
5. VALIDEZY EFICACU DE UN ORDEN JURWIOO. EL DERECHO Y LA
FXJXRZA. De acuerdo con la Teora Pura del Derecho, es necesario
distinguir entre las nociones de validez y eficacia del orden jurdico.
"Para que un orden jurdico nacional sea vlido es necesario que sea
eficaz, es decir, que los hechos sean en cierta medida conformes a este
orclen. Se trata de una condicin "sine qua non"', pero no de una
condicin "per quam". Un orden jurdico es vlido cuando sus normas
son creadas conforme a la primera Constitucin, cuyo carcter normativo est fundado sobre la norma fundamental. Pero la citencia del
derecho verifica que dicha norma fundamental slo es supuesta si el
orden jurdico creado conforme a la primera Constitucin es, en cierta
medida, eficaz".
"Sin duda existe tambin un principio denominado legalidad o de
legitimidad, en virtud del cual las normas jurdicas slo son vlidas
si han sido creadas conforme a la hstitucin y no han sido ulteriormente abrogadas segn un procedimiento conforme a la Constitucin.
Pero este principio de legalidad es restringid? por el de la efectividad
del orden jurdico considerado en su conjunto".
"Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la
relacin entre la validez y la eficacia de un ordeii jurdico no es otra
cosa que la relacin entre el derecho y la fuerza. De esta manera, nos
helaos limitado a formular en trminos cientficamente exactos la vieja
5
IIANS KELSEN. Teorla Pura del Derecho. Pgs. 140 y 141.
299
verdad de que el derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin que sea,
empero, idntico a ella. Consideramos al dertoho como un modo de
organizar la fuerza"
6. VALIDEZY EFICACIA DE UNA NORMA J U ~ I C APARTICULAR. La
Teora Pura del Derecho afirma que "si la validez de un orden jurdico,
considerado, por as decirlo, como un sistema cerrado de normas,
depende de su eficacia, O sea de una correspondencia general entre
este orden y los hechos a los cuales se aplica, esto no significa que la
validez de una norma tomada aisladamente dependa de la misma
manera de su eficacia. La validez de un orden jurdico subsiste aun
si algunas de sus normas estn desprovistas de eficacia, y stas permanecen vlidas si han sido creadas de la manera prescrita por este
orden. La validez de una norma aislada se determina en relacin con
la primera Constitucin, de la cual depende la validez de todas las
normas que pertenecen al mismo orden jurdico. Si esta primera Constitucin es vlida, todas las normas creadas conforme a sus disposiciones lo son tambin. El prificipio de efectividad, tal como es conocido
por el derecho internacional, slo se aplica de modo inmediato a la
primera Constitucin de un orden jurdico nacional, es decir, a un
orden considerado en su conjunto y no a cada una de sus normas
tomadas aisladamente. Esta ausencia posible de concordancia entre la
validez y la eficacia de una norma jurdica particular muestra una vez
ms la necesidad de distinguir netamente entre estas dos nociones" 7.
7. ESTRU-
JERRQUICA DE UN ORDEN J U ~ I C O NACiONAL. Para

la Teora Pura del Derecho, "el anlisis que ilumina la funcin de la
norma fundamental descubre tambin una particularidad del derechp $
que l mismo re&u1a su propia creacin, pues una nonna determina
cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una medida variable,
cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del derecho,
una norma slo es vlida en la medida en que ha sido creada de la
manera determinada por otra norma. Para describir la relacin que se
establece as entre dos normas, una de las cuales es el fundamento
de la validez de la otra, puede recurrirse a imgenes espaciales y
hablar de nonna superior y de nonna inferior, de subordinacin de la
segunda a la primera. Un orden jurdico no es un sistema de normas
yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del
orden reside en el hecho d e que la creacin -y por consecuencia la
valida- de una norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos
de este modo remontamos hasta la norma fundamental de la cual
depende la validez del orden jurdico en su conjunto".
"Si para comenzar nos limitamos al orden jurdico nacional, podemos describir esquemticamente su estructura jerrquica de la manera
8Hms KEZSEN. Twrkr Pura del Derecho. Pgs. 142 y 143.

~ H A NE;ELSEN.
S
Te& Pura del Derecho. Pgs. 145 y 146.
300
biguiente: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carcter hipottico ya hemos definido,
grado superior del derecho positivo es la
Const?eein, entendida en el sentido material de la palabra, cuya
fiincin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin
de las normas generales y determinar el procedimiento que deben
seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislncin. La Constitucin puede tambin determinar el contenido de ciertas
leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido. La prescripcin de un contenido determinado equivale a menudo a la promesa
de dictar una ley, pues las ms de las veces la tcnica jurdica no
permite prever una sancin para el caso en que dicha ley no sea
dictada".
"Por el contrario, una Constitucin puede, con mayor eficacia,
prohibir las leyes que tengan un determinado contenido. As, cuando
una Constitucin moderna establece una lista de derechos individuales
bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertad de conciencia,
dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin de leyes que
consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen
a algunas d e las libertades que les estn garantizadas. La tcnica
jurdica permite dar eficacia a dicha prohibicin al declarar personalmente responsables al jefe del Estado o a los Ministros que han tomado
parte d e la sancin d e una ley inconstitucional, o al prever la derogacin o anulacin de dicha ley. Esto supone, sin embargo, que una ley
no puede derogar la Constitucin, y que para modificarla o derogarla
es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayora
calificada o un qurum ms elevado. En otros trminos, es necesario
que la Constitucin haya previsto para su modificacin o derogacin
un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que presente
mayores dificultades"
Para la Teora Pura del Derecho, inmediatamente despus de 1 3
ConsNtucin vienen ''las normas generales emanadas del procediinientp
legidativo, las cuales determinan no slo los rganos y el procedimie~Fj
to, sino tambin y sobre todo el contenido de las normas individuale#'
que han de ser dictadas por las autoridades judiciales y adininistrativas" 9.
La Teora Pura del Derecho establece que "las sentencias de los
tribunales son tambin verdaderos actos creadores de derecho, puesto
qiie solamente merced a ellas se comprueba la existencia de un hecho
ilcito y se aplica una sancin. Toda sentencia judicial es una norm~i
jurdica individual que constituye una nueva etapa cn el proccso de
creacin del derecho" lo.
Para la Teora Pura del Derecho "la administracin tiene tambin
por funcin individualizar y concretar las leyes. Tn gran parte de su
actividad desempea el mismo papel que la jurisdiccin, esforzndose,
HANSKEUEN. T e d a Pura del Derecho. P'gs. 147 y 148.
HANS KELSEN. TeorM Prrra del Dereclto. Pg. 149.
10 HANS KELSEN. Teora Prrra del Derecho. Pg. 152.
8
9
EL ORDENA'\IIENTO JURIDICO POSITIVO
301
como sta, en obtener la conducta social deseada por el legislador al

recurrir a actos de coaccin en caso de conducta contraria"".
Los particulares, utilizando las facultades que les son delegadas
por la ley, crean normas concretas para regular su conducta recproca;
stos son los actos jurdicos de dereclio privado 1 2 .
Y APLICACIN DEL DERECHO.D P acuerdo con la Teora
8. CREACIQN
Pura del Derecho "el anlisis de la estructura jerrquica del orden
jurdico muestra que la oposicin entre la creacin del derecho y
su ejeciicin o aplicacin no tiene el carcter absoluto ni la importancia que la ciencia jurdica tradicional le atribuye. La mayor parte
de Ics actos jurdicos son, a la vez, actos de creacin y de aplicacin
del dereclio. Aplican una norma de un grado superior y crean una
norma de un grado inferior. ,4s, la primera Constitucin, es decir, el
primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su
vez, las normas generales de la legislacin aplican la Constitucin y
las normas individuales de la jurisdiccin y de la administracin aplican
las leyes" 13.
9. CONFLICTOENTRE NORMAS PERTENECIENTES A ESTRATOS DIFERENTES. De acuerdo con la Teora Pura del Derecho. "la unidad del orden
jurdico parece estar en discusin cada vez que la creacin o el contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones d e la
norma que le es superior, ya se trate de una ley inconstitucional, d e
un decreto o un reglamento ilegal, de un acto jurisdiccional O administrativo contrario a una ley o a un decreto".
",jEs posible mantener la unidad lgica de un sistema de normas
jiirdicas cuando dos de ellas, situadas en estratos diferentes, son 16gicamente contradictorias; cuando hay validez simultnea de la Constitucin y de una ley inconstitucional, de una !ey y de una sentencia
judicial ilegal? El derecho positivo conoce tales situaciones. El mismo
toma en cuenta el derie.(y& "contrarib al derecho'' y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiehto o
mayor expansin. Pero si, por una razn cualquiera, permite que una
tiorma iio deseada conserve su validez, subraya su carcter de norma
antijuridica. Resulta claro que no podra hablarse de la unidad del
orden jurdico si el fenmeno de la norma contraria al derecho importara realmente una contradiccin lgica entre una norma superior y
tina iiormn inferior. Pero ste no es el caso" 14.
A continuacin, la Teora Pura del Derecho formula "el principio
general de que en el dominio del derecho no hay jams nulidad, sino
solamente anulabilidad. Una norma jurdica hu es jams nula; sola&aw+tepued@.s~rl~eder
que sea anulable. Por el contrario, hay diversos
grados de anulabilidad. El orden jurdico puede autorizar a un rgano
H a x s KELSEY.
H a s s KELSEN.
13 HAXS KELSEN.
14 HANS KELSE'~.
11
Teoria
Teora
Teora
Teora
Pura
Pura
Pura
Pura
del Derecho. Pg. 152.

del Deiecho. Pg. 154.
da2 Derecho. Pgs. 155 y 136.
especial a disponer la anulacin con efecto retroactivo de una norma

creada por otro rgano, de tal modo que todos los efectos jurdicos
producidos por la norma sean abolidos. Se habla entonces, incorrectamente, de una nulidad "ab initio" o de una declaracin de nulidad,
uero la anulacin de la norma no es un acto declarativo. sino un aato
constitutivo, sin el cual la norma no puede ser tenida por nula, pues
antes de la pretendida "declaracin de nulidad" la norma exista, era
1-lida. Ha sido necesario un acto del rgano competente para que sea
abolida. Si no hubiera habido norma vlida, el acto del rgano competente no habra tenido objeto" 15.
"Una ciencia normativa no puede admitir contradiccin entre dos
normas que pertenecen al mismo sistema. Ahora bien, el derecho mismo
resu.eJ.ve el canflicto posible entre dos normas vlidas situadas en
estrgb$ olfererrtes, de tal manera que ninguna contradiccin lgica
afecta la unidad del orden jurdico en su estructura jerrquica"16.
111. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN LA
CONCEPCION DE C A W B - 7
Kl
El'filsofo del Derecho argentino Carlos Cossio considera que el
postulado de la plenitud hermtica del 'orden jurdico, afirmado por
iina finalidad meramente prctica o tcnica por la dogmtica, como
resultante de una tcita norma positiva, debe ser filosficamente
explicado como verdad de razn, es decir, deducido de la libertad
como presupuesto gnoseolgico a prion del Derecho. Este presupuesto
no es, como entendieron algunos, una cosa externa o perifrica, sino
que tiene, segn 61, una estructura trascendental.
Para Carlos Cossio, "la plenitud hermtica del orden jurdico no
reposa ni en necesidades axiolgicas, ni en necesidades empricas impuestas por las conveniencias prcticas, sino en el tipo de logicidad
inmanente al Dereoho mismo. En esta logicidad inmanente al Derecho
nos interesa ahora, de modo decisivo, la teora de la pirmide jurdica.
Las normas juridicas se dan en una estructura piramidal porque, en el
Derecho, el trnsito de una norma a otra es un proceso autorregulado:
una norma juridica vale porque es la ejecucin de una norma ms
alta; sta, a su vez, vale porque es la ejecucin de otra norma an ms
general; y as, desde las normas in3viduales (negocios jurdicos, sentencias y decisiones administrativas), que estn en la base, pasando
por decretos, leyes y disposiciones constitucionales, se llega, con la
norma fundamental de carcter hipottico, al vrtice de la pirmide.
En todo este recorrido, lo que es el hecho consecuente de una norma
superior, es al propio tiempo el hecho antecedente de una norma inferior. La Escuela Vienesa ha insistido sobre todo en el aspecto descendente de esta trabazn piramidal de las normas jurdicas, en cuya
16 H m s
16 H m s
K E L S ~ . T e o h Pura del Derecho. P4gs. 158 y 159.

k m . Teorfa Pura del Derecho. Pbg. 161.
303
virtud una norma vale porque recibe su validez de una norma superior;
en este sentido la fuente d e validez d e tcdo un sistema jurdico es su
norma fundamental hipottica y debe de considerarse como concluyente la demostracin que hace Kelsen de qUe, tocante a la validez del
derecho positivo, la norma fundamental es apriorstica y previa a todas
las otras normas. Pero nosotros hemos insistido en otro trabajo yue
tambin cabe considerar en sentido ascendente aquella trabazcn piramida1 de las normas ~ositivas.EstB en ,iuero
" la misma relacin normativa, es decir el deber ser lgico del Derecho; pero mientras el recorrido
en sentido descendente nos da el fundamento de validez de cads norina
positiva, el recorrido ascendente nos da el ordenamiento de una multiplicidad, o sea la reduccin de una pluralidad a unidad, supuesto
lgico del conocimiento cientfico. Pues es cosa ya de sobra conocida
en los dominios d e la epistemologa, que no hay conocimiento cientfico
hasta tanto el objeto no sea uno; esta unidad inmanente al conocimiento
es la primera d e las condiciones lgicas del propio conocimiento. As,
uno de los problemas que resuelve la norma fundamental es el de la
posibilidad del conocimiento jurdico y, con ello, el del objeto unitario
de la ciencia del Dereoho".
"Ahora bien. este obieto aue alcanza su unidad en la norma fundamental, es una totalidad porque precisamente la norma fundamental
es la unidad d e una pluralidad. Pero si la norma fundamental es
apriorstica, si su validez es lgicamente previa a la validez de las
normas positivas, quiere decir que tambin es apriorstica respecto de
las normas positivas consideradas en sentido ascendente en la pirmide
jurdica; o sea que la estructura totalizadora del Derecho es previa a
la pluralidad efectiva de las normas, porque esa estructura totalizadora
est dada por la norma fundamental, con independencia de las normas
positivas, cualquiera sea el nmero o el contenido de stas. Es que el
todo no es igual a la suma de las partes; el todo como estructura es
algo diferente a las partes que l organiza. Y en nuestro caso la nocin
d e un todo normativo ha aparecido como necesaria y apriorstica por
estar dada por la norma fundamental en cuanto unidad de la validez
de las normas positivas" 17.
IV. LA CONCEPCION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DE

SANTI ROMANO
El jurista italiano Santi Romano (1875-1947) elabor una teora
de gran originalidad y trascendencia sobre el ordenamiento jurdico,
la que ha ejercido una enorme influencia en la filosofa y en la ciencia
jurdica contemporneas, especialmente por su carcter antitotalitario.
17 CARLOS COSSIO.
La plenitud del ordenamiento iuridico. Pgs. 179 a 181.

ordenamiento juridico y Ffammenti di un dizionario
18 SANTI
ROMANO.El
giuridico.
1. DERECHOY ORDENAMIENTO JU~DIO. Santi Romano rechaza la

identificacin entre Derecho y norma jurdica. Para l ella es vlida
slo si aceptamos que el Derecho es sinnimo de ley. Pero resulta
inaceptable cuando el trmino Derecho es considerado en su significacin ms amplia, como ordenamiento jurdico de iin determinado pas,
ya que aqu se trata de una unidad en s misma, de la que las normas
son sus partes componentes.
Luego de rechazar la reduccin del Derecho a norma, Santi Romano establece que e1 Derecho es una organizacin, una estructura, una
posicin de la sociedad en que se desarrolla y que constituye un ente
con sustantividad propia. Por ello considera que el concepto ms exacto
para definir el Derecho es el de institucin. Esto significa que la
institucin "es la manifestacin primaria, original y esencial del derecho, que a su vez no puede exteriorizarse sino en una institucin. . ." 19.
"Una prueba ms de esta verdad se obtiene si se observa que en
la institucin se manifiestan y se hacen sentir fuerzas distintas a las
estrictamente jurdicas, fuerzas que son y no pueden menos de ser
sino meramente individuales o, en todo caso, desorganizadas. Toda
fuerza que efectivamente sea social y est por tanto organizada, se
transforma por ello mismo-en derecho. Si, como a veces ocurre, se
manifiesta contra otra institucin, ello puede ser motivo para que se
le niegue el carcter jurdico o se la considere por ello mismo como
antijurdica, pero slo por parte de este otro ordenamiento contra el
que se dirige y contra el que acta como fuerza desintegradora y antisocial; inversamente, sin embargo, ha de considerarse aquella fuerza
como un autntico ~rdenamientojurdico si se prescinde d e esta relacin y se la considera en s misma en cuanto estructura y disciplina
sus propios elementos. Como ya se ha dicho, una sociedad revolucionaria o una asociacin para dilinquir, no constituyen derecho para el
Estado que quieren derrumbar o cuyas leyes violan, del mismo modo
que una secta cismtica es declarada antijurdica por la Iglesia; esto
no supone, sin embargo, que en estos casos no se trate de instituciones,
verdaderas organizaciones y ordenamientos que, aislada e intrnsecamente considerados, son jurdicos. Inversamente, no es dereclio aquello
y slo aquello que carece de organizacin social"20.
Posteriormente Santi Romano expresa que "el ordenamiento jurdico as entendido en su conjunto, es una entidad que se mueve en
parte segn las normas, pero que g b r e todo dirige a las propias normas ccmo si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que
de este modo resultan ms bien el objeto, e incluso el medio de su
actividad,
que no un elemento de su e ~ t r u c h r a " 2 ~ .
"
l o d o esto, valorado en su conjunto, nos conduce siempre al mismo
punto de partida: la llamada objetividad del 0rP;namiento jurdico no
puede circunscribirse y limitarse a las normas jurdicas. Se refiere y
~
SANTI ROMANO. El ordenamiento idrdico. Pn. 131.

SANTI ROMANO. El ordenamiento iurdico. pg. 132.
21 SANTI ROMANO. El ordenamiento iuddlco. Pg. 100.
19
20
EL ORDENAMIENTO JUREDICO POSITIVO
305
se refleja sobre ellas, pero arranca siempre de un momento lgica y

materialmente anterior a las mismas, y en ocasiones, incluso frecuentemente, existen valoraciones que no pueden identificarse ni confundirse
con las peculiares de las propias normas; 10 que equivale a decir que
stas son o pueden ser, desde luego, una parte del ordenamiento jurdico, pero que, sin embargo, estn muy lejos de agotar en su totalidad
la integridad del mismo" 22.
2. PLURALIDADDE LOS ORDENAMIENTOS JIJR~ICOS. Para Santi Romano existe una pluralidad de ordenamientos jurdips. Puede sucecler que las instituciones estn "relacionadas entre s de manera que
sus ordenamientos, mientras permanecen distintos desde algunos puntos
de vista, constituyen, desde otros, simples partes de un ordenamiento
ms amplio, esto es, elementos integrantes de una institucin mayor.
Pero esto no sucede siempre y menos se puede pensar que exista una
institucin tan amplia capaz de comprender indistintamente a todas
las dems. Incluso la comunidad internacional, que es una institucin
de instituciones y que, como se sabe, consta de un ordenamiento que
presupone el de los distintos Estados, consagra la independencia y
autonoma de estos ordenamientos sin incorporarlos en el SUYO" 23.
3. RECHAU) DE LA IDENTIFICACI~N DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO CON

F.L ESTADO.Santi Romano afirma que "es bastante comn la opinibn
que sostiene que todos los ordenamientos, sin excepcin alguna, deben
reducirse al derecho estatal; sera el Estado, segn esta tesis, quien
les im~rimiracarcter iurdico. bien de manera directa al constituirlos.
o simplemente a1 reconbcerlos; y cuando tal reconocimiento no se diera
-caso de las instituciones hostiles al Estado o simplemente contrarias
a los principios bsicos de su derecho-, habra que considerar anti- '
jurdicas tales instituciones, no slo en relacin con tal Estado, 10 cual
es natural, sino antijurdicas en s y de por si; no habra ms ordenamientos jurdicos autnticos que el ordenamiento estatal y el interestatal; todos los dems seran como pertenencias de aqul, mediatas o
inmediatas, partes integrantes de su sistema o, como mximo, satlites
suyos. El derecho sera slo una fuerza o voluntad que irradiara del
Estado -en la comunidad internacional de los distintos Estados- y
nada ms que de l" 24.
Santi Romano rechaza la identificacin entre Derecho y Estado, y
establece que "el Estado no es, por tanto, ms que una especie dentro
del gnero "derecho". La afirmacin contraria es inaceptable desde una
perspectiva filosfica; en primer lugar, porque son ya inaceptables las
premisas de las que tal afirmacin pretende ser consecuencia. En segundo lugar, porque es incompatible con el concepto de derecho que
lhgicamente es, como hemos visto, antecedente del Estado. Y en tercer
lugar, porque no puede reconocerse valor filosfico, esto es, valor absoSANTI ROMANO.El ordenamiento jurdico. P4g. 107.
SANTIROMANO.El ordenumiento iuridico. P4g. 205.
24 SANTI ROMANO.
El ordenamiento jurdico. Pbg. 208.
22
23
luto, a un principio que, sobre todo en determinadas pocas histricas,

se ha manifestado en el ms abierto contraste con la realidad 25.
ENTRE wsD
~ ORDENAMDENTOS
S
JUR~DIOOS. Santi
Romano analiza las relaciones que pueden existir entre los diversos ordenamientos jurdicos y la relevancia que uno de ellos puede tener
para con los dems. Para l la relevancia jurdica "no se puede confundir con la importancia de hecho que un ordenamiento puede tener
respecto a otro, ni tampoco con la uniformidad material de varios ordenamiento~,involuntaria o determinada por una exigencia no jurdica,
sino simplemente poltica, de conveniencia o de oportunidad. Es indudable la necesidad de tal distincin, pero no es siempre fcil tenerla
presente y entenderla en su verdadero significado. Nos basta de momento con referirnos a ella en lneas generales, y podemos decir, condensando nuestra idea en una frmula breve, que para que haya relevancia jurdica es necesario que, o la existencia, o el contenido, o la
eficacia de un ordenamiento determinado, estn condicionados respecto
de otro ordenamiento, y ello precisamente en base a un ttulo jurGico"26.
A continuacin Santi Romano analiza la distinta naturaleza de los
ttulos jurdicos:
"a) Resulta inicialmente que, dados dos ordenamientos, puede
uno de ellos encontrarse en situacin de subordinacin e inferioridad
respecto a otro, que es por ello mismo superior. As sucede cuando una
institucin se encuentra comprendida en otra a la que concurre a constituir, de forma que el ordenamiento de la primera se encuentra en
cierto sentido rodeado por el ordenamiento ms amplio de la segunda;
o tambin cuando ambas forman parte de una tercera institucin que,
a su vez, sita a una de ellas en condiciones de sobreponerse a la otra.
Esta supremaca, as como la correlativa subordinacin derivada de
ella, no tienen siempre -como se ha sealado- la misma intensidad,
ni se desarrolia siempre con efectos semejantes. El ordenamiento superior puede determinar en algunos casos las propias condiciones de existencia y de validez del ordenamiento inferior: as hace el Estado que
de modo tan intenso domina a los entes pblicos y privados que dependen de l. En otros casos, la amplitud de este seorio puede ser ms
restringida. Asi, el Derecho Internacional esta por encima del Derecho
estatal, al que no puede, sin embargo, suprimir ni declarar invlido.
Por tanto, cuando dos ordenamientos se hallan en tal posicin, es
evidente que ello constituye ya un titulo jurdico gracias a1 cual uno
de ellos es relevante respecto del otro, aunqve en grado diverso y con
efectos diferentes segn los casos.
b) En segundo lugar, un ordenamiento puede ser presupuesto de
otro que sea, a su vez, una institucin compleja. Y eso, aunque aqul
permanaca despus subordinado a este ltimo. As la comunidad inter-
4. RELAcxorns
307
nacional tiene como presupuesto los distintos Estados que la forman,

lo que quiere decir que el Derecho internacional presupone el Derecho
estatal, lo mismo que el derecho de un Estado federal presupone el de
los Estados miembros, etctera. Hay que distinguir, con todo, entre
presupuesto necesario y esencial -cuya desaparicin determina el fin
del otro ordenamiento-, y presupuesto que influye slo sobre el contenido o sobre determinados aspectos del otro ordenamiento.
c ) Una tercera tigura la ofrece la hiptesis de dos o ms ordenamientos independientes entre s, por lo que a sus relaciones directas
respecta, y que dependan conjuntamente, en cambio, de un ordenamiento superior a todos ellos, hasta el punto que pueden ser recprocamente relevantes entre s, gracias a este ltimo, en cuanto los coordina a todos. Ejemplos muy interesantes podemos encontrar en el
Derecho internacional, que contemporneamente sobrepasa al mismo
tiempo el de los distintos Estados.
d ) Puede darse tambin el caso de que, por propia determinacin
y sin estar obligado a ello, un Estado subordine algn aspecto de su
propio contenido o de su propia eficacia a otro ordenamiento del que
es totalmente independiente, pero que pasa as a ser relevante para l.
Tenemos, en tal hiptesis, una relevancia unilateral, cuya naturaleza
no se modifica aun cuando este segundo ordenamiento determine establecer un tratamiento recproco, siempre que tal reciprocidad no sea
consecuencia de la obligacin impuesta por un tercer ordenamiento,
caso que cae fuera de la hiptesis que aqu contempIamos. El IIamado
Derecho Internacional privado -en cuanto no es un derecho hiperestatal- se produce precisamente cuando un Estado, por s mismo y
por voluntad propia, da cabida en su ordenamiento al ordenamiento
de los Estados extranjeros. (Ms adelante veremos en qu sentido y
con qu caractersticas).
e ) En quinto y ltimo lugar, un ordenamiento puede ser relevante para con otro porque se haya trasvasado en este ltimo, cesando
de existir de por s, pero determinando la estructura de aqul con el
que se compenetra. Tal relacin entre dos ordenadentos, que se puede
denominar relacin de sucesin, da lugar a muy graves problemas; tan
graves, que la doctrina ms reciente, ante Ia difcultad de resolverlos,
ha credo encontrar una solucin negndolos, negando incluso la propia
relevancia jurdica de semejante relacin de sucesi6nD'
Una vez analizados los diversos ttulos por los que un ordenamiento puede ser relevante para con otro, Santi Romano analiza los
diversos momentos en que tal relevancia se desarrolla, y que pueden
referirse, segn 4, a la existencia, al contenido o a la eficacia de los
mismos.
A. Segn Santi Romano, la existencia de un ordenamiento s610
puede depender d e la de otro ordenamiento en dos casos: cuando un
ordenamiento est subordinado a otro, y cuando uno de ellos es presupuesto necesario del otro:
27 SANTI ROMANO. El ordenamiento iuridico. Pbgs. 250, 251, 252 y 253.
308
TEORIA DEL DERECHO
a ) En el primer caso, pueden darse dos hiptesis: o el ordenamiento superior determinar directamente al ordenamiento inferior y
ser, por tanto, su fuente inmediata, o bien el ordenamiento superior
conferir a la institucin que de l depende el poder de darse su propio
ordenamiento, esto es, el llamado poder de autonoma; pero, en este
ltimo caso, se tratar siempre de una autonoma circunscrita, limitada
y condicionada; "la institucin superior sealar los principios esenciales de los que deriva la existencia de la segunda institucin, de
forma que su ordenamiento, slo en algunas partes ms o menos secundarias, ser establecido por s misma, pero no en su totalidad ni desde
su origen. En todo caso, el ordenamiento superior determinar adems
las condiciones de validez del ordenamiento inferior"
b ) Puede darse tambin el caso que la existencia del ordenamiento superior dependa en cierto sentido del ordenamiento inferior.
Por ejemplo el derecho de los Estados miembros en el presupuesto
del Estado federal. "Tal dependencia ha de ser, naturalmente, bien
distinta de la que se da en el supuesto contrario, pero aunque slo se
trata de una dependencia indirecta, no por eso es menos efectiva e
importante. Es cierto que el ordenamiento inferior no podr considerarse en ningn caso como la fuente del ordenamiento superior, ni
existira tampoco un poder del primero sobre el segundo. La relacin
a que nos referimos puede expresarse con la frmulaje que el ordenamiento inferior es un presupuesto del ordenamiento s u p e r i ~ r " ~ ~ .
B ) Un ordenamiento jurdico puede ser relevante para con otro,
en lo que se refiere a su contenido, d e diversos modos:
a ) La primera hiptesis es "la de un ordenamiento que en fuerza
de su superioridad determina, directa o indirectamente, el contenido
que otro debe tener. El Estado influye, por ejemplo, sobre el ordenamiento de los Municipios, ya sea constituyndolos directamente a travs
de'sus propias leyes, o bien regulando su autonoma.. ."30.
b ) "Sirvikndose de un ordenamiento inferior, puede tambidn
influir sobre el contenido de un derecho el contenido de otro u otros
ordenamientos que directamente no podran ser tomados en considera~ i 6 n " ~Por
~ . ejemplo el Derecho Internacional en cuanto trata de
coordinar entre s los ordenamientos de los distintos Estados;
c ) "Tambin la determinacibn unilateral de un ordenamiento
puede ser ttulo para que sobre l influya el contenido de otro ordenamiento, ya sea independiente,_ya est sometido a aqul"32. Por
ejemplo, cuando un Estado determina su propio ordenamiente de acuerdo con el de los otros Estados;
d ) "Hasta aqu hemos examinado la relevancia del contenido de
un ordenamiento para con otro, tratandose de ordenamientos que, cada
28Sm-n ROMANO. El ordenamiento iuddico. Pg. 254.
20 SANTI RO~IANO. El
30 S m n ROMANO. El
S ~ S A N T IROMANO. El
ordenamfento iuddico. &g.

ordenamiento jurldico. Pg.
ordenamfento iurdico. PBg.
SANTI TI ROMANO. El ordenamiento furldfco. PBg.
261.
268.
272.
272.
EL ORDENASIIENTO JURIDICO POSITIVO
309
uno en su propia esfera, estn vigentes al mismo tiempo. Hay que tener
en cuenta tambin el supuesto de que un ordenamiento jurdico ejena
su influencia en el momento en que se extingue su autonoma o su
fuente, y que esta influencia se ejerza precisamente sobre el contenido
de otro ordenamiento al que se incorpora, que, por as decir, lo recibe
en herencia"33. Ejemplo de esto son los casos en que un Estado o
Municipio se constituyen o se amplan con todos O con una parte de
los elementos de -otro ente, que de esta forma o se extingue o queda
reducido.
C ) Las relaciones entre los distintos ordenamientos jurdicos
pueden examinarse, por ltimo, en cuanto a los efectos o la eficacia
que un ordenamiento pueda tener en otro.
Analicemos ahora en razn de qu ttulos puede producirse tal
supuesto, y cules son las distintas hiptesis que se presentan:
a ) "La primera hiptesis que debemos examinar es la de dos
ordeiiamientos entre los que exista una relacin de superioridad y la
correlativa de subordinacin. Cuando tal subordinacin sea completa,
es claro que el ordenamiento superior podr determinar no slo la
eficacia que l pueda o deba tener en relacin con el ordenamiento
inferior, sino tambin, inversamente, qu eficacia pueda tener este
ltimo ordenamiento respecto de aqul. As, por ejemplo, depender
de las leyes del Estado el valor que un acto administrativo o un acto
judicial del Estado habrn de tener para un Municipio" 3'.
"Ms complejo es el supuesto que se da cuando la subordinacin
de un ordenamiento jurdico respecto de otro es slo parcial. No es
fcil, en tal hiptesis, fijar un principio de validez general, ya que todo
depender del limite de tal subordinacin, as como de otros elementos
que con ese lmite pueden conectarse de modo ms O menos directo o
indirecto" 35. Ejemplo de ello son los efectos derivados del ordenamiento
de un Estado federal en relacin con los Estados miembros;
b) Otra hiptesis es la de Iss ordenamientos jurdicos que son
independientes entre s, por ejemplo los derechos internos de los diferentes Estados. "Cada Estado, por su cuenta y a travs de disposiciones
propias, concede relevancia al derecho de otros Estados, reconociendo
la regulacin que de determinadas materias hace, y abstenindose l
de regularlas positivamente. Tal reconocimiento implica incluso que se
atribuya una cierta eficacia a este derecho extranjero que se aplica" 38.
De este modo "la eficacia de una ley extranjera resulta determinada por la ley nacional sin que ello suponga que esa ley extranjera
deje de existir como tal y se transforme en ley nacional"";
c ) "Otros casos en que un ordenamiento jurdico puede producir
efectos respecto de otro, se presentan cuando aqul es un presupuesto
3 3 ! h p 1 ~ 1 RO~IANO.
E2 ordenaniiento jurdico. Pgs. 866 y 287.

ordenamiento iuridico. Pg. 291.
wdennmiento iciridico. Pgs. 291 y 292.
orrlenamiento jurdico. Pg. 292.
ordenan~ientojctrdico. PAgs. 296 y 297.
ROMANO. El
35 SANTI ROMANO. El
36 SANTI ROMANO. E2
37 SANTI ~ I O ~ I A N OEl.
34 SANTI
del segundo". Basta citar "a ttulo d e ejemplo que a veces se condiciona la eficacia de un tratado internacional a la emanacin por parte
de los Estados contrayentes o de terceros, de nuevo derecho objetivo,
que de tal forma, si es que llega a ser emanado, produce el efecto de
hacer que se verifiquen las condiciones que el tratado c ~ n t i e n e " ~ ~ .
d ) Puede suceder que un ordenamiento jurdico ya extinguido,
contine produciendo efectos sobre otro ordenamiento que supone a
su vez la continuacin de aqul 39. Ejemplo de ello es un Estado que
se anexa a otro; por un lado aqul admitir, en el sentido y con los
lmites sealados, las normas e instituciones del segundo, vigentes ai
el momento de verificarse la unin; pero, por otro lado, podr suceder
que aqul reconozca eficacia a leyes del Estado anexado que ya haban
sido derogadas antes de verificarse la unin.
"Del anlisis que hemos intentado sobre los diversos sentidos y
modos en que un ordenamiento jurdico puede ser relevante para con
otro, se deduce que tal relevancia puede alcanzar una extensin muy
diferente. En ocasiones afecta a todo un ordenamiento, pero lo ms
normal es que se refiera s610 a una parte del mismo. As, por ejemplo,
si el ordenamht de un Municipio es normalmente relevante en su
totalidad para el ordenamiento del Estado, el ordenamiento de los
distintos Estados, en cambio, para el Derecho internacional es slo
relevante en algunos puntos"
Hasta ahora se han analizado las relaciones entre los diversos
ordenamientos jurdicos, considerando las instituciones en que se concretan, esto es, como esferas jurdicas distintas unas de otras, a pesar
de las relaciones que existan entre ellas. Pero, como hemos visto anteriormente, existen instituciones comprendidas en otras y denominadas
por ellas, d e modo que hay que considerar su ordenamiento jurdico
como una parte del ordenamiento de stas.
Por ejemplo, en algunos ordenamientos jurdicos d e estructura
compleja, como el Estado, "hay que distinguir diversas instituciones
que consideradas luego de modo conjunto no forman ms que una sola.
Como instituciones en este sentido hay que sealar los diversos rganos
del Estado (las Cmaras, los Ministerios y, en general, cada una de sus
distintas dependencias), y no slo los rganos strictu sensu, sino tambin los llamados institutos estatales, como escuelas, museos, bibliotecas, establecimientos, etc. Cualquier conjunto d e estos rganos e
institutos, en cuanto estn coordinados y subordinados entre s y reducidos a unidad, puede ser considerado como institucin y, por tanto,
tambin lo ser. cada uno de los denominados tres poderes del Estado:
el legislativo, el ejecutivo, el judicial, que luego, una vez integrados
conjuntamente, constituyen aquella institucin mayor que es la total
organizacin estatal; hasta que por fin se llega a 'a institucin mxima
que es el propio Estado, que comprende todas las instituciones menores
SANTI ROMANO. El ordenamiento judico. Pg. 298.
SANTI TI ROMANO. El ordenamiento iurdico. Pg. 299.
40 S
m ROMANO. El ordenamiento iuddico. Pgs. 299 y 300.
98
EL ORDENAMENTO JURIDICO POSITIVO
311
sealadas y que comprende, por tanto, adems de su propia organizacin propiamente dicha, todos los otros elementos de que consta.
Si todo esto es cierto, se puede deducir el siguiente corolario: toda
institucin es, por definicin, un ordenamiento jurdico, dado que en
nuestro caso existen varias instituciones que son parte de otra, r e d t ~ r tambin que los ordenamientos jurdicos, que constituyen las primeras, sern partes del ordenamiento jurdico de aquella institucin
ms amplia que los comprende; aqullos sern, por tanto, ordenamientos
jurdicos internos de esta ltima"41.
V. LA CONCEPCION SOCIALISTA SOVIETICA DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO
La concepcin socialista sovitica del ordenamiento jurdico es tributaria de su teora del Derecho y del Estado. De conformidad con
ella "el derecho de cualquier pas, a pesar de la posible variedad de
normas jurdicas y de sus formas de expresin, nunca es un mero conjunto de reglas d e conducta establecidas por el Estado, sino un determinado sistema de prescripciones jurdicas, vinculadas por cierta unidad interna. Esta unidad viene condicionada, ante todo, por la unidad
de las relaciones de produccin que constituyen la estructura econmica de la sociedad y que determinan; en ltima instancia, la esencia
del derecho por la que aqulla se rige. La unidad del sistema jurdico
la determina tambin la unidad de la voluntad de la clase dominante,
expresada en ese derecho. Por eso, a pesar de que entre los diferentes
actos jurdicos pueden existir a veces contradicciones y divergencias,
en su conjunto, el Derecho de cualquiera sociedad lo integran siempre
normas jurdicas coherentes en s mismas, inspiradas en principios
generales y comunes. Al subrayar esta caracterstica del Derecho, F.
Engels, en su carta a Konrad Schmidt, del 27 de octubre de 1890, escriba: "En un Estado moderno, el Derecho no slo tiene que corresponder a la situacin econmica general, ser expresin suya, sino que
tiene que ser, adems, una expresin coherente en s misma, que no
se d puetazos a s misma, con sus contraindicaciones internas".
"La unidad del Derecho socialista viene determinada por el imperio de la propiedad social y del sistema socialista de economa, ,los
cuales constituyen la base econmica de la sociedad socialista. La condiciona la unidad, expresada en el Derecho, de la voluntad de la clase
obrera y de todos los trabajadores, organizada y dirigida por el Partido
Comunista, y tambin la unidad de tareas de la construccin comunista,
que resuelve el Estado socialista" 42.
41-SANTI
42 N. G .
ROMANO. El ordenamiento iun'dico. Pgs. 329 y 330.

ALEXANDRQV
Y OTROS. Teora del Estado y del Derecho. Pg. 344.
CUESTIONARIO
Qu es el ordenamiento irtrdico?
Qu diferencias fundantentales considera U d . que existen entre
la concepcin del ordenamiento jurdico de Hans Kcbcn !/ tlo
Sanii Aommno?
es la norma fundamental para Hans Kelsen?
Qu significacin jurdica tiene la rel;olucin triunfante pt1ru 1U
T e ~ r i aPura del Derecho?
En qu consiste la ualidez de un or&n iurdico para Haris
Kelsen?
En qu consiste la eficacia d e u n orden jurdico para Eians
Kelsen?
Qu significacin y trascendencia tiene la afirmacin de Hans
Kelsen d e qu.e "el Derecho es u n modo de organizar la fuerza"?
Cul es la estructura jerrquica del orden jurdico nacional para
la Teora Pura del Derecho?
En qu consiste Ea creacin del Derecho para la Teorh Pura del
Derecho?
En qu consiste b aplicacin del Dermho para la Teora Pura
del Derecho?
Cmo se resuelven los conflictos entre normas pertenecientes a
estratos diferentes, segn Hans Kelsen?
Cul es la concepcin d e Carlos Cossio sobre la plenitud del
ordenamiento jurdico?
CUESTIONARIO
313
13. iC&l es la concepcin de Santi Romnno sobre la plrcralidad dc

los ordenarnientos iilrdicos?
14. 2Cul es lu relacin que existe entre los diljcrsos ordenamientos
jurtlicos, ~egttlSanti Rotnano?

15. dQtc diferencias fundatnentales existeit entre ks teoras de Hans
Kclsen y Santi Rotnano sobre cl ordenamiento jurdico?
10. dCul es la concepcin sociali~tasocitica del olvlennmiento jirrdico?
~ A & N ,ENRIQUE R.; GARC OLANO, FERNANDO;

VILANOVA,Jos. Introduccin al Derecho. Tomo 1. Captdo VIII. Pgs. 237 a 261. Tomo
11. Captulo XXH. Pgs. 478 a 498.
B~scvyVALDS,ANBAL. Introduccin al Estudio de las Ciencios Jundicas y

Sociales. Captulo 111. Pgs. 217 a 219.
B a s c v h VALDS,ANTONIO. Manual de ~ntroduccinal Derecho. Tomo 11. Segunda Parte. Pgs. 5 a 41.
BOBBIO,NORBERTO.
Studi per una Teora Gcnerak del Diritto. Nmero VI. Pgs.
188 a 197.
CARNELUTTI,
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DEL VECCHIO,GIORGIO. Filosofa del Derecho. Tomo 1. Captulo 14. Pgs. S79
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Captulo IX. Pgs. 135 a 147.
KELSEN, HANS. Teorla General del Derecho y del Estado. Primera Parte. Pgs.
129 a 143 y 146 a 1.54.
h f u s J I M $ N EJORGE.
Z,
Filosofa del Derecho. Captulo V. Pgs. 131 a 161.
'P~SQWIER,
CLAUDEDU. Introduccin a la Tema General del Derecho y a la
Filosofa JuMica. CaipVI, Pgs. 143 a 156.
R ~ c ~ s SICHIS,
is
LUIS.Trafu& General de Filosofa del Derecho. Capitulo XII.
Pgs. 321 a 325.
ROMANO, SANTI. El Ordenamiento Jurdico.

Ross, ALF. Sobre el Derecho y la Justicia. Captulo 11. D'gs. 29 a 38.
T o m , Asnmm. Introduccin al Derecho. Cpptulo VII. Pgs. 209 a 218.
LAS FUENTES DEL DERECHO
"CumpltdaP deben ser las lewes, e muy cukladas, e

catodos, a2 guisa que sean con sazn, e sobre cosas
que p d h ser segn natwa, e las palabras &&S
que sean buenas, e llanas e paludinas, de manera
que todo hondre las pueda entender e retener. E
otros, han de ser sin escatima e sin punto: porque
no pueda de el derecho sacar sazn torcidera por
su mal entendimiento: queriendo mostrar la mentira
por oerdad: o la uerdnd por mentira; e que no sean
contrariar las U M S de las otras".
SUMARIO
1. CONCEPTOY CLASIFICACI~N. 11. LA OOSTUMBFE. 111. LA LEY. IV.
LA JURISPRUDENCIA. V. LA DOCI~INA. VI. EL ACTO JUFDICO. VII. EL
ACTO CORPORATIVO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA.
1. CONCEPTO Y CLASIFICACION
La teora de las fuentes del Derecho estudia la aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo.
El problema de las fuentes del Derecho es complejo, porque esa
expresin tiene acepciones diferentes. "Fuente del Derecho puede significar: a ) fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha
sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b )
fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, la economa, etc.); c ) axtoridad
creadora del Derecho histrico o actualmente vigente (Estado, pueblo,
etc.); d ) acto concreto creador del Derecho (legislacin, costumbre,
decisin judicial, etc.); e ) fundamento de la validez jurdica de una
norma concreta de Derecho; f ) forma de manifestarse la norma jurdica
(ley, decreto, reglamento, costumbre, etc.); g ) fundamento de un derecho subjetivo" l.
De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes reales o materiales y las fuentes formales del Derecho.
1 Lms
LEGAZY LACAMEIRA.
Filosofa del Derecho. Pgs. 487 y 488.
TEORA DEL DERECHO
316
1. Las fuentes reales o ntateriales del Derecho son los factores

histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos, religiosos,
etc., que influyen en la creacin y contenido de las normas jurdicas.
2. Las fuentes formales del Derecho son "las formas obligadas y

predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de
conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia
coercitiva del Derecho" 2.
Las fuentes formales del Derecho ms importantes son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurdica, el acto jurdico y el
acto corporativo.
No deben confundirse las fuentes formales del Derecho con las
normas jurdicas. Estas ltimas son normas de conducta que regulan la
vida de los hombres con miras al bien comn de la sociedad; en cambio
las fuentes formales son las formas en que las normas jurdicas se
manifiestan en la vida social.
3. Critica a la divisin de las fuentes del Derecho en reales y

formulgs. Segn algunos autores la divisin de las fuentes del Derecho en reales y formales ha creado y sigue creando graves dificultades tcnicas por cuanto en la realidad las fuentes del Derecho exhiben una estructura compleja: real y formal, que corresponde a la naturaleza del Derecho. En efecto, el anlisis de la experiencia jurdica
pone de manifiesto que en ella se integran tres diversos momentos: el
normativo, el emprico y el axiolgico, mutuamente implicados y esencialmente unidos. Es el jurista quien, por razones sistemticas y analticas, procede a su separacin.
Dichos autores concluyen que "las fuentes del Derecho son criterios a los que se ocurre en el proceso de creacin normativo en bsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto di: vista que
no s610 sea expresin de la conviccin de quien acta, sino que pueda
ser aceptado como propio por la mayora de los integrantes de un
grupo social" 3.
11. LA COSTUMBRE
'
1. CON~EPTO.La costumbre, como fuente formal del Derecho

es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica.
El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontneamente expresada a travs de cierto tempa No interviene en su eIaboracin la autoridad, ni est establecida en Cdigos o recopilaciones
legales, pero bien puede, sin embargo, redactar:: y ordenarse, sin que
por ello desaparezca su carcter no escrito.
BONNGCASE.
Zntroducci6n al Estudio del Derecho. Pgs. 131 y 132.
CUETORIJA. Fuentes del Uerrclio. Pg. 33.
2 JWLIN
"WLIO
317
En cuanto a su origen, se podra asimilar a los convencionalismos

n usos sociales, con la diferencia de que los primeros reciben una
sancin social y la costumbre una sancin jurdica que hace posible
obtener coactivamente su cumplimiento. De ah que a la costumbre
pueda considerrsela como un uso existente en un grupo social que
expresa el sentimiento jurdico de los individuos que integran dicho
grupo.
Entre la costumbre y las usos existen importantes diferencias. En
10s USOS encontramos el elemento objetivo de la costumbre, consistente en la prctica reiterada y constante de ciertos actos, con carencia
del elemento subjetivo representado por el convencimiento de que corresponden a una necesidad jurdica.
No obstante lo anterior, los usos tienen gran importancia para el
Derecho. "Ellos traducen objetivamente cnones de convivencia y tipos de conducta que satisfacen las necesidades de los integrantes del
grupo social, al permitir los contactos interinmviduales de una manera
~atisfactona"~.
En el ordenamiento jurdico existe una serie de conceptos, de difcil precisin, "con los que los jueces operan continuamente
para adecuar la aplicacin de las normas generales a las cambiantes
modalidades d e los casos concretos, conceptos tales como buenas costumbres, objeto lcito, culpa o negligencia, buen padre de familia, mujer honesta, orden pblico, presentan continuamente el problema de
definir su contenido en trminos lgicamente no contradictorios. Y ese
problema no ha sido superado hasta la fecha, ni se lo podr superar,
porque se trata de una materia que, por su misma naturaleza, desafa
!a definicin conceptual"
2. ELEMENTOS.La costumbre tiene dos elementos: uno objetivo,

que aparece primero en el tiempo y otro subjetivo, que aparece despus.
El elemento objetivo o material consiste en que la norma de conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante
por los miembros de una comunidad. Se requiere que no exista otra
norma de conducta contraria pues de otra manera perdera su caracterstica de generalidad. La prctica debe prolongarse en el tiempo,
como expresin del acuerdo colectivo; de aqu que algunas legislaciones antiguas fijaran de 10 a 40 aos para aceptar su carcter obligatorio. Por ltimo, la costumbre debe ser pblica, general y conocida
por el pblico y las autoridades, de otro modo deja de sef la voluntad
colectiva y espontnea. Debe, por tanto, reunir tres requisitos: generalidad, largo uso y notoriedad.
El elemento subjetivo, espiritual, psicolgico u "opinio juris", est
representado por el convencimiento o conviccibn de que tiene fuerza
obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica.
4 JULIO
6 JULIO
CUETORUA. Fuentes del Derecho. Pg. 100.

C m RUA. Fuentes del Derecho. Pbg. 89 y sig.
3. EVOLUCI~NH I S ~ R I C A . En la antigedad el Derecho era preponderantemente consuetudinario. En Roma, durante el perodo anterior a las XII Tablas, el Derecho fue exclusivamente no escrito. Despus que aparecieron las fuentes jurdicas escritas la costumbre conserv su antigua eficacia en orden a la creacin de nuevas normas y
a la derogacin de las existentes. No obstante, Constantino la despoj
de la atribucin d e derogar el Derecho vigente.
En la Alta Edad Media se consider que la costumbre era un uso
general y prolongado que adquira el valor de ley por la fuerza de la
tradicin.
Durante los siglos XVIII y XIX disminuy la importancia del
Derecho consuetudinario frente al Derecho legislado, como consecuencia del racionalismo.
"Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a lo
largo del siglo XIX, y del que todava no hemos podido desprendernos,
existi una marcada tendencia a negar significado a la costumbre como
fuente del Derecho. Fue lugar comn en la teora jurdica prevaleciente, el que se le reconociese valor, s61o en la medida en que una ley
la admitiese o autorizase, con lo que, en el fondo, se le negaba valor
autnomo de fuente. Porque afirmar su carcter de fuente nicamente
en la medida en que la ley lo permitiese, equivala a sostener que
no era fuente del Derecho "per se""6.
En el siglo XX asistimos a una reaccin en favor del Derecho consuetudinario.
En el Derecho anglosajn la costumbre tiene gran importancia
siempre que se acredite que es cierta, continuada, razonable e inmemorial.
'
4. V ~ DER LA C O S ~ B R E . En los ordenamientos jurdicos de

origen romano el valor de la costumbre es desigual en las distintas ramas del Derecho.
En Derecho Civil no puede recurrirse a la costumbre sino en los
casos determinados por la ley, que son, en general, de limitada importancia.
En el Derecho Comercial se reserva una amplia esfera a la costumbre, habida consideracin a la gran importancia jurdica que tienen
10s USOS de los comerciantes y las costumbres locales, los cuales, por
su variedad, resulta casi imposible enmarcar en la ley.
En Derecho Internacional Piialico es una de las fuentes principales. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la seala al
enumerar las disposiciones aplicables a las controversias internaci nales, estableciendo que la Corte deber aplicar "la costumbre inte acional como prueba de una prctica generalmen~eaceptada como Detrecho" ( artculo 38).
r,
e J m o C u m RUA. Fuentes del Derecho! Pbg. 79.
319
En Derecho Penal ella no es admitida, porque impera el pnncipio que no puede haber delito ni pena sin ley que las determine previamente, y esto, para proteger a 10s individuos contra la arbitrariedad.
En Derecho Procesal tampoco es admitida la costumbre ya que
las normas de Derecho objetivo son de orden pblico.
5. LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACI~N. Respecto de la legislacin,

la costumbre puede encontrarse en tres situaciones: dentro, fuera y en
contra de la ley.
A) La costumbre contra la ley es aquella que se encuentra en
oposicin a normas legales, que imponen una conducta distinta.
La costumbre contra la ley ha llegado en ciertas pocas a imponerse a ella. Cabe destacar que en los proyectos de Cdigo Civil de
Chile de 1841-1845 y 1853, .redactados por Andrs Bello, se le daba
valor preferente cuando cumpla ciertos requisitos 7 , s.
B) La costumbre segn la ley es aquella a la cual esta se remite
y que adquiere eficacia por la sancin jurdica que ella le presta. Generalmente esta costumbre sirve de antedecente para la dictacin
de una ley, de manera que despus de promulgada la ley es til para
lograr una acertada interpretacibn de ella, cuando su aplicacin se
presta para confusiones.
C ) La costumbre supletona, fuera o en el vaco de la ley, completa el Derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso oposicin entre la ley y la costumbre, porque ella regula una situacin no
prevista ni sancionada en aqulla. Su valor ha sido tradicionalmente
admitido.
En la relacin entre la costumbre y la ley, el siglo XIX estableci
la supremaca de la segunda.
Durante el siglo XX "las conmociones sociales, algunas contradicciones inherentes al sistema liberal, la ascensin d e nuevas fuerzas polticas, el impacto del movimiento sovitico, las dos guerras mundiales,
la depresin econmica mundial de 1929, el renacimiento nacionalista
en Asia y Afrca, la irrupcibn de fuerzas irracionale de una pujanza
insospechada, el conocimiento ms intimo de los factores reales de motivacin de la conducta han conducido a los juristas a valorar de una
manera ms prudente la supremaca legislativa y su valor relativo frente
a la costumbre. Ya a fines del siglo XIX y comienzos del XX surgen las
dudas con las figuras sefieras de Geny y Saleillee en Francia y Ehrlich,
Heck y Kantorowicz en Alemaniam*.
6. VENTAJASE
tes ventajas:
TANDR&
INCONVENIENTES.
La costumbre presenta las siguien-
BELLO. Obras completas. Tomo Tercero. P~oyectode Cdigo Cid
( 1841-1845).Artoulo 5.
8 ANDA
BELLO.
( 1853). Artculo 2.
S JULIO
Obras com~letus. Tomo Cuarto. Provecto de Cdieo C i d
C b m RIJA. Fue&
del Derecho. Pbg. 117.
a ) Es el producto espontneo de la comunidad; la promulgacin

general y tcita de una norma de conducta;
b ) Se adapta a las necesidades sociales, desde que responde a la
coi~viccingeneral de que ella constituye una necesidad jurdica; y
c ) Es de fcil aplicacin, y precisamente es su cumplimiento lo
que le otorga su fuerza obligatoria.
Entre sus inconvenientes se pueden notar:
a ) Est constituida por elementos inciertos, de all que carezca
de precisin;
b) La falta de certeza contribuye a dificultar su estudio sistematizado y su conocimiento cientfico;
c ) Es de lenta evolucin, se transforma de manera paulatina.
7. LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO J&ICO

CHILENO.
En el
ordenamiento jurdico chileno la costumbre tiene distinto valor en las
diversas ramas, en efecto:
A ) Derecho C i ~ i l . Segn el Cdigo Civil de Chile "la costumbre no cogstituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella" (artculo 2).
N~~merosos
son 10s casos en que el Cdigo Civil de Chile se remite
a la costumbre y, entre ellos, podemos citar los siguientes:
a ) "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella" (artculo 1546);
b ) "El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos o, a falta de convencin exr
presa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deben
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pais" (artculo 1938 inciso l o ) ;
c ) "El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se
entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del
pas son de cargo de los arrendatarios. . ." (artculo 1940);
d ) En el contrato de arrendamiento "el pago del precio o renta
se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme
' a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija,
segin las reglas que siguen.. ." (artculo 1944);
e ) "Si no se ha fijado tiempo para la duracijn del arriendo, o si
~1 tiempo no es determinado por el servicio especial a que se de tina
la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes po rl
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo an icipadamente" ( artculo 1951, inciso 1").
f ) "Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del
arriendo, o si la duracin es determinada por el servicio especial a que
se destin la cosa arrendada, o por la costumbre, no ser necesario
desahucio" ( artculo 1954).
32 1
g ) En el arrendamiento de predios rsticos, "si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del departamento" (artculo 1986);
h ) "El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes,
antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez" (artculo 2117).
B ) Derecho Comerciul. El Cdigo de Comercio de Chile acepta
como fuente formal del Derecho la costumbre segn la ley y la eostumbre fuera de la ley y, al efecto, establece:
a ) "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente
por los juzgados de comercio" (artculo 4);
b ) "No constando a los juzgados de comercio que conocen de
tina cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
"
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme
a ella;
"2" Por tres escrituras pblicas anteriores a los heohos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba" (artculo 5 ) .
c ) "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles" (artculo 6 ) .
Comentando estas disposiciones, el Presidente de la Repblica de
Chile, Jos Joaqun Prez y el Ministro Federico Errzuriz, en el Mensaje con que enviaron el Cdigo de Comercio al Congreso Nacional de
Chile el 5 de octubre de 1865, expresaron que "los numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carcter de la supletoria, y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en
juicio, remueven los inconvenientes de la incertidumbre y vacilacin
de la ley no escrita, y nos permiten mirar sin recelo la libertad en que
queda el comercio para introducir nuevos usos dentro del crculo de
lo honesto y lo lcito".
El Cdigo d e Comercio de Chile se remite a la costumbre en numerosos casos y, entre ellos, podemos sealar los siguientes:
a ) En el contrato de mandato comercial "si la urgencia y estado
del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado
para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su
prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (artculo 269, inciso 2");
b ) En el contrato de mandato comercial "el comisionista tiene
derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios. Si las
partes no hubieren determinado la cuota de la retribucibn, el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza donde huO
322
TEORA
DEL DERECHO
biere desempeado la comisin, y en su defecto, la acostumbrada en

la plaza ms inmediata" (artculo 275).
c ) En el contrato de mandato comercial, "el comisionista podr
vender en los plazos de uso general en la plaza, a no ser que se lo
prohiban sus instrucciones" (artculo 307);
d ) En el contrato de seguro, "en defecto de instmcciories, se tendr por realizado el seguro conforme a las condiciones usuales en el
lugar donde el mandatario deba ejecutar el mandato" (artculo 520, inciso 2").
e) En el contrato de seguro los tribunales determinarn "la duracin de los riesgos, tomando en consideracin las clusulas de la pliza, los usos locales y Ias dems circunstancias del caso" (artculo 537,
inciso 2";
f ) En el comercio martimo "la propiedad de las naves chilenas
vendidas fuera del territorio de la Repblica se tiasmite segn las leyes
o usos vigentes en el lugar del contrato" (artculo 830);
g ) En los contratos de hombre de mar, "la tripulacin no puede
cargar mercaderas por su cbenta sin consentimiento del naviero o del
que hubise fletado la nave por entero, a no ser que la costumbre local
se lo permita" (artculo 954);
h ) En el fletamento, que es un contrato de transporte por el
cual el naviero arrienda a otro la nave equipada y se obliga a conducir
en ella a un lugar determinado mercaderas o personas mediante un
precio convenido, "en los puertos extranjeros se har la carga y descarga, en defecto de convenio, en el trmino que designen los usos
locales", (artculo 987, inciso 3"; y "omitida en la pliza la designacin de las estadas o sobreestadas, la duracin de unas y otras se
arreglar a los usos locales" (artculo 988);
i ) En el transporte martimo, en el arreglo de las averas, esto es,
de los daos sufridos por la nave "fuera del territorio de la Repblica,
se observarn las leyes y usos del lugar donde se verifique" (artculo
1087).
C ) Derecho Constitucional. El sistema chileno es de constiturionalismo escrito y, por ello, la costumbre sirve "slo para p-cisar el
sentido de los ,preceptos, cuando su letra es susceptible de ser satisfeformal" lo.
. cha por eIla sin contradiccin
=%.
D ) Derecho Administ~atvo. En el ordenamiento jurdico chileno
la costumbre es fuente formal di1 Derecl~oAdministrativo en los siguientes casos:
a ) Cuando complementa la ley;
b ) Cuando asegura su eficacia, y
c ) Cuando suple la falta de ley.
r_"
\
\ r
A ALEJANDRO S n v ~BASCUN. Tratadd de Derecho Constitucional. Tomo 11.

Pg. 67.
323
"Carece en cambio de valor jurdico cuando es contraria a la ley

a cuando significa el ejercicio de prcticas polticas o burocrticas abusivas" ll.
E ) Derecho Procesal. En el ordenamiento jurdico chileno la

costumbre no es fuente del Derecho Procesal y ella est limitada solamente a precisar el sentido, alcance y forma de aplicacin de las normas procesales, pero sin contradecirlas formalmente.
F ) Derecho Penal. De acuerdo con el "principio de la reserva
o legalidad la ley es la nica fuente del Derecho Penal y, en consecuencia, en el ordenamiento jurdico chileno la costumbre no es fuente
del Derecho Penal.
Al respecto la Constitucin Poltica de Chile establece que "nadie
puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una
ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio" (artculo
11). A su vez el Cdigo Penal prescribe que "ningn delito se castigar
con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin" (artculo 18).
G ) Derecho Internacional. La costumbre es una importante
fuente formal del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Internacional Privado.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que "la
Corte cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar: . . . . . . . b) Ia tostumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho" (artculo 38).
"Por va consuetudinaria puede no slo crearse una nueva norma,
sino tambin derogarse una norma preexistente (costumbre derogatoria). Pero no basta, para que tal derogacin se produzca, que los Estados dejen de realizar determinados actos; es preciso que dejen de
realizarlos por motivos jurdicos, como dijo expresamente la Corte Internacional de Justicia en el caso del "Lotus". De ah que una norma
del Derecho Internacional Pblico no pueda ser derogada por infraccin reiterada y general de la misma si no expresa una nueva concepcin jurdica" 12.
En Derecho Internacional Privado la costumbre ha dado origen a
normas bsicas de aplicacin general. La Corte Suprema de Justicia
de Chile la reconoci expresamente como fuente final de esta rama del
Derecho al fallar un caso sobre forma de los actos y contratos 13.
8. LA COSTUMBRE EN EL SISTEMA DEL COMMQNLAW. "Para empezar, desechemos la idea, tan corrientemente aceptada, de que e1 deSILVA C m . Derecho Administratiuo chileno y comparado. Tomo
11 ENRIQUE
1. Pg. 321.
12 ~
E
13 Re&a
VERDROSS.
D
Derecha Internacional Pblico. PBg. 120.
& Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXV. Seccin la P&g.544.
324
TEORIA DEL DERECHO
recho ingls es consuetudinario. Esta idea tiene su origen en la creencia

sustentada por numerosos juristas europeos en una rgida dicotoma; el
dereoho es, o un derecho escrito, basado en textos codificados, o es
un derecho no escrito y, por tanto, consuetudinario. El derecho ingls
no ha sido nunca un derecho consuetudinario; es un derecho jurisprudencial. El Common Law ha determinado la desaparicin del derecho
consuetudinario de Inglaterra, contenido en las costumbres locales" 14.
"Actualmente, la costumbre desempea un papel de escasa importancia en el derecho ingls. Ha perdido toda su importancia en virtud
de una norma que exige el carcter inmemorial de la costumbre para
que sta sea obligatoria; una ley del ao 1265, vigente todava, ha precisado este requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la
existente en el ao 1189. Hoy no se exige, por supuesto, la prueba de
tal antigedad, pero en Inglaterra una costumbre no se considera jurdicamente obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189. De otro
lado, numerosas costumbres han sido sancionadas por los tribunales O
recopiladas por las leyes, perdiendo, as, las normas por ellas formuladas su carcter consuetudinario primigenio y convirtindose en normas jurisfirudenciales o legislativas" 15.
Pese a todo lo dicho, no debe subestimarse la importancia de la
costunbre en IngIaterra. Si bien, actualmente, la costumbre jurdica
no goza d e importancia considerable, de hecho constituye una fuente
del Common Law.
9. LA COSTWMBRE EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVITICO."La costumbre juega en el derecho sovitico un papel muy limitado. Para la
doctrina sovitica la idea d e derecho est ligada a la d e Estado, y no
se puede hablar de dereoho consuetudinario ms que cuando el Estado
sanciona una costumbre determinada".
"Las costumbres de la antigua Rusia se hallaban relacionadas con
la organizacin feudal, o tribal, d e los pueblos del Imperio ruso; por lo
tanto, la mayor parte de estas costumbres se han hecho inaplicables,
porque contraran el sentido actual del derecho y las relaciones sociales d e un rgimen socialista; a veces, aun la ley penal prohbe su observacin. En los aos que siguieron a la Revolucin, ciertas costumbres pudieron mantenerse en vigor a ttulo provisional; se autoriz, por
. ejemplo, a las poblaciqes musulmanas a vivir de acuerdo con sus costiimbres. Hoy se han tr*ansformado las relaciones sociales, que en toda
!a extensin de la URSS se h a l l 6 gobernadas por los principios del
socialismo. Tan slo a ttulo excepcional conserva actualmente validez
la costumbre, en los casos en que la ley ge refiere expresamen e a
ella.. . Cuando la ley se refiere a la costumbre, la doctrina no e 'ge
que se trate de costumbre inmemorial, ni de costumbre razonable, ni
de costumbre conforme a la "conciencia popular" 16.
14 R m
15 R m
16 REN
y 269.
DAVID.
LOS grandes sistemas juridicos conteinporneos. Pg. 304.
DAVID.LOS grandes sistemas jurdicos contemporneos. P g . 300.
DAVIDY JOHN N. HAZARD.El derecho souitico. Toilio T . Pgs. S68
LAS FUENTES D E L DERECHO
325
111. LA LEY
1. ETIMOLOGADE LA PALABRA LEY. . LOS autores no estn de
acuerdo acerca de la etimologa de la palabra ley. Cicern 17, la hace
derivar del verbo latino "legere", que significa leer, expresin que viene
de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer stas
al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustn la, ella
deriva del verbo "deligere", que significa elegir, por cuanto la ley
indica el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Toms de
hquino, sin rechazar las anteriores etimologas, recaba la del verbo
Iatino "ligare" que significa ligar, obligar, porque es propio de la ley
el ligar la voluntad a algo, obligndolo a seguir determinada direccin.
2. CONCEPTO.Se han dado diferentes definiciones de ley.

Segn Aristteles, "la ley es el comn consentimiento de la ciudad.
Para San Agustn "la ley es el derecho que se contiene en aquel
escrito que ha sido expuesto al pueblo para que lo observe".
Santo Toms d e Aquino la define como "una prescripcin d e la
razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene el
cuidado d e la comunidad 19.
Para Francisco Surez la ley es "el precepto comn, justo, estable,
siificientemente promulgado" 20.
El Cdigo Civil de Clhile expresa que "la ley es una declaracin
de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite" (artculo lo).
El jurista francs Marcel Planiol la define como "una regla social
obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza"21.
Giorgio del Vecchio considera que "la ley es el pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados, que
representan la voluntad preponderante en una multitud asociada7'22.
De las diversas definiciones que se han dado de la ley, la d e Santo
Toms de Aquino es la que nos parece ms exacta. Como manifestamos
anteriormente, para Santo Toms de Aquino la ley es "una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que
tiene el cuidado de la comunidad 23. Esta definicin recoge magistralmente los elementos esenciales de la ley que son los siguientes:
a ) Una ordenacin racional, es decir, una prescripcin de la razn prctica del que la dicta con autntica autoridad;
b ) En orden al bien comn, es decir, al bien de la sociedad y d e
las personas que la integran, el cual puede ser de naturaleza espiritual
Leyes. Libro 1.
AGUST~N.
La ciudad d e Dios. Libro 111.
19 SANTOTOMSDE AQUINO.Suma Teolgica. 1-11. c : 90-a-4.
-0 FRANCISCO
SUREZ. De Legihus. 1-12-1.
21 MARCEL PLANIOL.Trc~itElementaire d u Droit Civil. Pg. 68.
22 GIORGIO
DEL VECCAIO.
Filosofia del Derecho. P g . 345.
":' SANTOTOMSDE AQUINO.Suma Teolgica. 1-11, c . 90, a. 4.
17 CICERN.Las
'".&N
o material. Esto no quiere decir que los actos particulares no puedan

ser objeto de la ley siempre que sean referidos al bien comn; ellos en
s mismos son particulares, pero participan del bien comn en cuanto
estn ordenados a l;
c ) Sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma comunidad O aquel que legtimamente haga sus veces;
d ) Promulgada debidamente. Segn Santo Toms de Aquino,
"para que la ley adquiera fuerza obligatoria, que es lo propio de la
ley, es necesaria su aplicacin a los hombres que han de ser regulados
conforme a ella. Tal aplicacin se realiza cuando, mediante la promulgacin, se pone en conocimiento de aquellos hombres. Por eso la promulgacin es necesaria para que la ley adquiera su vigor" ".
3. ELEMENTOS.En la ley pueden distinguirse dos elementos: uno
formal y otro material.
El elemento formal de la ley dice relacin con la gestacin de
ella y se refiere a que la iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin de la ley se hayan realizado en la forma establecida
por el ordenamiento jurdico vigente en el Estado.
La ley carece de elemento formal cuando en la gestacin de ella
se ha omitido alguno d e los trmites prescriptos o.se ha incurrido en
algn vicio de procedimiento.
El elemento material de la ley dice relacin con su contenido jurdico y se refiere a que ella contenga normas jurdicas que sean permanentes, generales y abstractas.
La ley carece d e elemento material cuando las normas no tienen
naturaleza jurdica, como por ejemplo, cuando expresan mximas morales, o declaraciones de principios puramente doctrinales, O exposiciones d e motivos, o promesas d e leyes futuras; o cuando el contenido
es irracional, injusto o atentatorio contra el bien comn.
La ley carece tambin de elemento material cuando no es permanente, como, por ejemplo, las leyes transitorias; o cuando no es general,
como las que regulan una relacin individual o se refieren a una persona determinada; o cuando no es abstracta, como las que dicen relacin con una situacin de excepcin.
4. ACEPCIONES. La palabra ley tiene diversas acepciones en relacin con su origen y 4 0 n su contenido:
A. En relacin con su origen-a ) Ley en sentido amplio o legislacin es el conjunto de normas
jurdicas de observancia general emanadas de las autoridades de Estado d e acuerdo con un determinado procedymiento preestablecido. En
esta acepcin se comprenden, en consecuencia, la Constitucin Poltica
emanada del Poder Constituyente, las leyes en '-zntido estricto, elaboradas por el Poder Legislativo; los Decretos con fuerza d e ley, los Decretos leyes, los Reglamentos y los simples Decretos, dictados por el
Poder Ejecutivo; los Autos Acordados del Poder Judicial; y las reso-
24
SANTOTOMS
DE
AQUINO.Suma Teolgica. 1-11, c. 90,
a. 4.
327
luciones y ordenanzas emanadas de las autoridades administrativas. Se

excluyen nicamente las sentencias de los Tribunales de Justicia.
b ) Ley en sentido estricto es la elaborada, bsicamente, por el
Poder Legislativo del Estado en la forma establecida por el ordenamiento jurdico.
B. En relacMn con su contenido:

a ) Ley en sentido material es aquella que contiene normas jurdicas permanentes, generales y abstractas;
b ) Ley en sentido formal es aquella en cuya iniciativa, discusin,
aprobacin, promulgacin y publicacin se ha dado cumplimiento a todas las normas establecidas por el ordenamiento jurdico vigente en el
Estado.
DE
5. CLASIFICACI~N
LAS LEYES. Las leyes, en su acepcin amplia

de legislacin, admiten la siguiente clasificacin:
A) Constitucin Poltica;
B ) Leyes en sentido estricto;
C ) Recopilacin y codificacin;
D ) Tratados internacionales;
E ) Decretos con jerarqua d e ley; y
F ) Reglamentos, Decretos e Instrucciones.
A)
Constitucin Poltica
a ) Concepto. La Constitucin Poltica es la ley fundamental

del Estado que establece las bases de su organizacin y la forma de
su gobierno.
b ) Contenido. La Constitucin Poltica contiene normas jurdicas que determinan la forma del Estado, el rgimen del gobierno, las
garantas de los derechos de las personas, la organizacin y atribuciones
de los Poderes Pblicos que ejercen las diversas funciones del Estado,
el rgimen administrativo, el procedimiento de reforma de la Constitucin Poltica, etc.
c ) Poder Constituyente. Se denomina Poder Constituyente la
facultad que tiene un cuerpo poltico para establecer su propia Constitucin.
La soberana es la facultad que tiene la comunidad de darse la
organizacin interna que ms le convenga con prescindencia de los
dems Estados. Ella reside esencialmente en la nacin.
El Poder Constituyente es aquel que dicta la ConstituciGn del
Estado. Al respecto se puede distinguir entre el rgano llamado a
imponer la norma fundamental inicial y aquel que, una vez determinada la estructura fundamental del Estado, queda habilitado para
introducirle las modificaciones que aconsejen las necesidades sociales.
Al primero se le denomina Poder Constituyente Originario y al segundo
Poder Constituyente Derivado.
'
El Poder Constituyente Originario reside en la nacin y se manifiesta, generalmente, en un acto de independencia respecto a otro
Estado al cual ha estado subordinado, o en una revolucin, golpe de
Estado o pronunciamiento que pone trmino a un sistema jurdico
anterior.
El Poder Constituyente Originario es libre para imponer, formalnente, el estatuto poltico bsico que mejor satisfaga la idea de Derecho dominante en la nacin; pero, en cuanto a su contenido, debe
garantizar los imperativos de justa ordenacin exigidos por el bien
comn en relacin con las circunstancias histricas prevalecientes.
Cuando as acta, establece la ley fundamental y bsica de un ordenamiento legtimo, vlido y eficaz. Por el contrario, cuando el Poder
Constituyente Originario prescribe exigencias esenciales arbitrarias, su
decisin es injusta O ineficaz, en razn de no respetar el bien comn,
los derechos humanos o las exigencias de la realidad social que pretende estructurar y, en consecuencia, la ley fundamental que dicta no
es legtima, ni vlida, ni eficaz.
El Poder Constituyente Derivado es aquel rgano que, una vez
establecida la estructura fundamental del Estado, queda habilitado
para introducir en la Constitucin las modificaciones que considere
convenientes. Este Poder no elimina ni sustituye para siempre al Poder
Constituyente Originario.
En cuanto a los procedimientos que se contemplan para el ejercicio del Poder Constituyente Derivado, ellos dependen de la doctrina
que prevalezca respecto del depositario efectivo del poder poltico.
En relacin a los mtodos de reforma de las Constituciones Polticas, stas se clasifican en rgidas, semirrgidas y flexibles.
Constituciones rgidas son aquellas que no facultan a los Poderes
del Estado para modificarlas y, en consecuencia, no establecen procedimientos para tal efecto. '
Constituciones semirrgidas son aquellas que permiten reformar
sus disposiciones de conformidad a un procedimiento especial.
Constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas
de acuerdo con las normas establecidas para dictar las leyes en sentido
estricto.
d ) Supremaca constitucional. "Para que la supremaca de la
Constitucin no sea u% principio puramente doctrinario, y alcance
efectiva vigencia, el sistema juridico que pretende sostenerla debe
proporcionar conjuntamente los medios de imponer su respeto, es decir,
de lograr que el movimiento de toda activicad que se desarroll
el Estado, ya se realice por los rganos de ste o por los
de la sociedad poltica, se produzca dentro de las bases sentadas en
la ley fundamental".
"La vulneracin de la supremaca cmstitucional puede, en efecto,
provenir de un cuerpo o personas revestidas de autoridad pblica o
d e cualquiera de los integrantes de la sociedad poltica, y, desde otro
aspecto, ya atropellar el cuadro organizativo trazado en la ley funda-
329
mental que determina la composicin de los rganos, su respectiva

esfera de competencia y los trmites que ha de cumplir en su gestin,
ya infringir la sustancia del ideal de derecho que la Constitucin pretende traducir y afirmar, y las garantas de libertad e igualdad y dems
derechos que asegura a los asociados" 25.
Los medios para asegurar la supremaca constitucional son polticos y jurdicos.
Tanto las autoridades y rganos del Estado como los gobernados
estn obligados a servir en todo momento el ideal constitucional.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad puede estar consagrado de modo explcito en la Constitucin o bien presentarse como
resultado de las prcticas polticas y de la interpretacin de las bases
del sistema jurdico.
B) Ley en sentido estricto

a ) Concepto. Las leyes, en sentido estricto, son las normas
elaboradas, bsicamente, por el Poder legislativo del Estado en la
forma establecida por la Constitucin Poltica.
b ) Formacin. El proceso legislativo moderno distingue cinco
etapas fundamentales en la formacin de las leyes: iniciativa, discusin,
aprobacin, promulgacin y publicacin.
La iniciativa consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida por el ordenamiento jurdico para proponer un proyecto de
ley al Congreso.
La facultad de iniciar la ley corresponde a los Poderes Legislativo o
Ejecutivo. Los parlamentarios la ejercitan por medio de mociones y el
Ejecutivo por mensajes.
Cuando la iniciativa tiene su origen en el Poder LegisIativo, se llama
parlamentaria, y si la tiene en el Ejecutivo, gubernativa. Algunas leyes
son slo de iniciativa gubernativa, como es el caso, en Chile, de la
Ley General de Presupuesto de la Nacin, de todas aquellas que
signifiquen aumento de los gastos, etc. (Constitucin Poltica de Chile,
artculo 45).
El Ejecutivo habitualmente enva los proyectos de ley con un Mensaje en el que explica las razones por las cuales solicita su aprobacin.
Los parlamentarios, por su parte, suelen acompaarlos de una exposicin de motivos.
La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse
a cualquiera de las ramas del Congreso. La excepcin son algunas leyes
que pueden tener su origen nicamente en la Cmara de Diputados,
Como es en Chile el caso de las leyes sobre Presupuesto, contribuciones, reclutamiento, etc. (Constitucin Poltica de Chile, artculo 45);
o en el Senado, como en Cbhile, las leyes sobre indultos y amnista
(Constitucin Poltica de Chile, artculo 45).
25 ALTj A N D n o SILVABASCUN.
1. Pgs. 85 y 86.
T ~ a t a d o de Derecho Constiti~ciotia?.Tomo
La discusin es el conjunto de actuaciones por medio d e las cuales

el Poder Legislativo delibera sobre el proyecto de ley 26.
Cuando el sistema es bicameral, la Cmara que comienza a conocer
del proyecto se denomina Cmara d e Origen. Tan pronto lo recibe,
debe enviarlo a una de sus Comisiones internas para que lo conozca
e informe al respecto. Luego debe pasar a la Cmara para su discusin
y pronunciamiento en la Sala. A continuacin, el proyecto pasa a la
Cmara Revisora donde sigue un procedimiento semejante. En ciertas
circunstancias el proyecto puede ser visto nuevamente por la Cmara
d e Origen y por la Cmara Revisora.
La aprobacin es el acto por el cual se acepta el proyecto de ley 27.
La aprobacin debe ser dada por el Congreso y, si el sistema es
bicameral, por ambas Cmaras, las que deben enviarlo al Ejecutivo
para su conocimiento y aprobacin.
El Ejecutivo por su parte, debe tambin aprobarlo o rechazarlo.
La aprobacin ~ u e d eser expresa, cuando dispone su promulgacin; O
tcita, cuando deja transcurrir el plazo que tiene para rechazarlo, sin
hacerlo.
El rechazo d e un proyecto de ley por parte del Ejecutivo se denomina veto y se hace efectivo devolvindolo al Parlamento con las
observaciones que estime convenientes. El Congreso puede aprobar el
veto o .rechazarlo insistiendo en el proyecto original.
La promulgacin es el acto por el cual el Ejecutivo reconoce la
existencia d e una ley y ordena su cumplimiento. En Chile, ello se hace
efectivo a travs de un Decreto supremo, del cual debe tomar razn la
Contralora General de la Repblica. (Constitucin Poltica de Chile,
artculo 55).
La publicacin es el acto por el cual el proyecto d e ley aprobado
y promulgado es dado a conocer a los ciudadanos para su informacin
y cumplimiento.
Los mtodos de publicacin han variado a travs de los tiempos.
Primitivamente ella se realizaba por medio de su inscripcin en planchas d e mrmol o bronce que se exponan en lugares pblicos; luego,
por bandos y, ltimamente, por medio de la prensa. En Chile se realiza
mediante su insercin en el Diario Oficial, que se publica desde 1577.
"Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publi. cacin en el Diario O icial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn
establecerse reglas difer ntes sobre su publicacin y sobre la fecha o
fechas en que haya d e entrar envigencia". (Cdigo Civil d e Chile,
artculo 7).
La vigencia es el perodo durante el cual la ley es obligatoria. La
ley adquiere fuerza obligatoria una vez que transcurre el perodo de
tiempo establecido para que as suceda, el cu81 puede ser general O
especial. Una vez que la ley entra en vigencia se presume conocida,
no puede alegarse ignorancia de ella por ninguna persona y su cumpli-
26
27
Constitucin Polltica de Chile. Artculos 45 a 51.

Constitucin Politica de Chile. Artculos 53 y 54.
33 1
miento es obligatorio para todos (Cdigo Civil de Chile, artculos

7 v, 81.
,
Frente a la presuncin absoluta d e conocimiento de la ley, que
no admite prueba en contrario, se presenta el problema de determinar
si tal principio est intrnsecamente justificado, en circunstancias que
!os hechos nos demuestran que l no corresponde a una realidad.
Hay autores q u e consideran que esta presuncin es injusta y que
entraa un privilegio en favor de las clases acomodadas, las cuales
poseen los medios econmicos para procurarse el conocimiento del
Derecho. medios de los cuales carece el ~roletariado.
Al respecto Antonio Menger expresa que "entre las clases pudientes
el conocimiento del Derecho est, en general, ms difundido que entre
ios mbres. en arte a causa de la cultura intelectual ms elevada de
IRS primeras, y en parte tambin porque la posesin d e la ciencia
infunde en aqullas un inters mayor por la vida jurdica. Adems, en
aauellos casos en a u e les falta el conocimiento necesario. tienen en
sil patrimonio el medio d e acudir por el momento al consejo de un
abogado para acomodarse a sus dictmenes. D e esto nace que en 10s
conflictos de intereses entre ricos y pobres, las cuestiones de Derecho
se decidan casi siempre "a priori" a favor de los primeros, sin que
pueda acusarse a los Tribunales de injustos. Los pobres, en verdad,
saben poqusimo Derecho, y no pueden llenar las lagunas y los defectos acudiendo a quien lo entienda. As, en su conducta se dirigen casi
exclusivamente por un obscuro y muy ilusorio sentido del Derecho,
estando toda su vida jurdica en realidad a merced del acaso. Si, pues,
en el litigio el juez aplica la ley, y contra la evidencia de las cosas
estima que el pobre la conoca, ste se sentir con frecuencia inclinado
a tachar al juez de injusto" 28.
La mayora d e los autores, sin embargo, justifica esta presuncin
fundndose en que la ley expresa, en general, aquello que est en la
r~ncienciapopular; que ella se encuentra en correspondencia espontnea con sta; y que esta presuncin es indispensable para la certeza
y seguridad de las relaciones jurdicas 29.
c ) Limites dc la eficacia de las leyes. Los lmites naturales de
la aplicacin d e las leyes estn constituidos por el territorio o mbito
territorial de la nacin, y por su vigencia, tiempo durante el cual la
ley tiene fuerza obligatoria.
A primera vista, la ley slo debera ser aplicada en el territorio,
que es el espacio de la superficie terrestre con una organizacin poltica determinada y sujeta a una autoridad soberana. Sin embargo, la
vida moderna ha hecho imposible la aplicacin absoluta del principio
de la territorialidad de la ley. La dinmica i~iternacional,si no ha
logrado hacer desaparecer an las fronteras, s que ha logrado una
intensa vida de relaciones entre los nacionales de los distintos pases.
D e all que a menudo surjan dificultades respecto de cul es la ley
L
2s ANTONIOMENGER. El Derecho Civil y los pobres. Pg. 54.

29 GIORGIODEL VECCHIO. Filosofa del Derecho. Pgs. 373 y 374.
aplicable en cada caso. Estos conflictos han sido llamados "efectos de

la ley en cuanto al territorio".
En cuanto al tiempo, la ley rige situaciones jurdicas producidas
durante su vigencia. Ella se extiende desde la publicacin de la ley
c el transcurso del plazo fijado para su entrada en vigencia, hasta la
derogacin de la misma. Sin embargo, hay casos en que la nueva ley
rige situaciones que se han producido con anterioridad a su entrada
en vigencia (retroactividad d e la ley), o bien, la ley derogada rige
situaciones producidas durante la vigencia de la nueva ley (ultraactividad de la ley). Se presentan problemas para determinar qu ley
rige los efectos de una situacin jurdica, cuando dichos efectos se
producen durante la vigencia d e una ley distinta a la que rega cuando
el hecho se realiz. Estos conflictos han sido estudiados bajo la denominacin de "efectos de la ley en cuanto al tiempo".
d ) Efectos de la ley en cumto al tiempo. Las leyes, por regla
general, deben regir las relaciones jurdicas que se produzcan en el
perodo comprendido entre su entrada en vigor y el momento en que
dejan de aplicarse.
Una ley entra en vigor cuando, luego de cumplidos los trmites
de iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin, ha
expirado el plazo comn o especial determinado para su entrada en
vigencia.
Una ley se extingue cuando se ha cumplido la finalidad para la
que fue dictada, cuando existe imposibilidad de que ocurra un hecho
que es presupuesto de ella, cuando ha transcurrido el trmino fijado
para su vigencia o cuando ella ha sido derogada. Pero ni la costumbre
contraria a la ley ni el desuso tienen eficacia suficiente para abolirla.
La ley slo puede ser derogada por otra ley o por un Decreto con
fuerza de ley emanado del Poder Ejecutivo, en aquellos ordenamientos
que admiten la delegacin de las funciones legislativas.
La derogacin puede ser expresa o tcita, parcial o total.
La derogacin es expresa cuando, por una precisa declaracin del
poder legislativo, se priva de eficacia a una ley hasta entonces vigente;
y es tcita, cuando se dicta una ley sobre la misma materia regulada
por una anterior cuyas prescripciones se opongan a las de sta.
La derogacin es w c i a l , cuando se dejan sin efecto parte de las
normas jurdicas contenidas en uru-ley; y es total, cuando se dejan sin
efecto todas ellas.
Derogada una ley, ella deja de producir sus efectos y no read uiere, en principio, su fuerza obligatoria
por el hecho d e t u e
cese la causa de extincin. As, por ejemplo, derogada una ley que a
su vez derogaba a otra, no pcr ell, recobra,
ms, su vigencia la
ley primitiva.
/
e ) La retroactividad de la ley. Qiempre que existe una mutacin

en las normas jurdicas, se presenta el problema de precisar ia eficacia
333
que posee la norma nueva sobre los hechos y las relaciones jurdicas
producidas durante la vigencia de la ley antigua.
Este problema no ha sido resuelto por la Ciencia del Derecho
con unidad absoluta de criterio, sino que ella slo se ha limitado a
enunciar los principios directivos con base a los cuales debe ser solucionado. Tampoco los legisladores, a quienes les corresponde decidir
sobre los lmites d e la eficacia de sus propias normas han dado soluciones universales. El problema se resuelve, en cada ordenamiento
jurdico, atendiendo a la naturaleza de la norma y de la institucin
y a la estructura especial de las relaciones jurdicas afectadas.
La retroactividad de la ley consiste en la aplicacin de sus normas
a hechos o circunstancias producidos o que han comenzado a producirse con anterioridad a su entrada en vigencia.
El legislador, que es soberano para fijar los lmites de la eficacia
de las normas jurdicas, puede darle a una lej. efecto retroactivo; pero
no en todos los~casos,pues, por ejemplo, en materia penal es principio
universalmente admitido que nadie puede ser condenado, sino en virtud de una ley que estuviere en vigencia con anterioridad al hecho
sobre el que recae el juicio (artculo 11 d e la Constitucin Poltica
de: Chile).
Pero para el que debe aplicar la ley, es decir, para el juez, muchas
veces se presenta el problema de resolver qu norma jurdica debe
hacer efectiva en un caso concreto que se somete a su conocimiento
y fallo. Frente a ello, la mayor parte de los ordenamientos establece el
mandato de que "la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo" (artculo 9 del Cdigo Civil de Chile), es
decir, que el juez no puede aplicar una ley con efecto retroactivo, a
menos que el legislador se lo haya determinado expresamente.
Para el juez, determinar en cada caso concreto si est dando o no
efecto retroactivo a una ley, es un ~ r o b l e m acomplejo y de difcil
solucin y en torno al cual se han enunciado diversas teoras.
La teora clsica fue concebida por Blondeau y sus expositores
ms insignes fueron Portalis, Lassalle y Gabba. Determina que la
prohibicin general de la retroactividad debe limitarse slo a impedir
que se lesionen derechos adquiridos por sus titulares en virtud de la
ley antigua; pero que ella no afecta a las simples expectativas. Para
esta teora es derecho adquirido el que ha entrado a formar parte del
patrimonio de una persona; y simple expectativa, la esperanza de
adquisicin de un derecho. Para que exista un derecho adquirido se
requiere, segn los clsicos: la existencia d e una ley, la verificacin
de un hecho que traduzca en acto la facultad otorgada por la ley, que
este hecho se realice de acuerdo con las condiciones intrnsecas y de
forma exigidas por la ley, que represente una utilidad privada, y que
entre a formar parte del patrimonio de una persona. Son estos derechos
adquiridos los que no se pueden vulnerar. Las crticas que se han
formulado a la teora clsica son: que ella es incompleta, por cuanto
se refiere slo a los derechos privados patrimoniales y excluye a los
derechos privados personales, a los pblicos y a los polticos, que no

son susceptibles de entrar a formar parte del patrimonio d e un sujeto,
y que el concepto de derecho adquirido es muchas veces imposible
de determinar con precisin.
La teora del derecho y del inters, desarrollada por Laurent, sostiene que no pueden lesionarse los derechos que tienen su fundamento
cq la ley precedente, pero s los simples intereses.
La teora del hecho cumplido, sostenida entre otros por Marcel
Planiol, afirma que e1 principio de la no retroactividad importa que
no se pueden regular hechos ya realizados bajo el imperio d e la ley
antigua. Entre sus sostenedores existen dos corrientes: una, encabezada
por Planiol, que estima que la ley nueva no puede regular los hechos
pasados ni las consecuencias de ellos ya verificadas, pero s sus efectos
futuros; y otra que considera que no se pueden regular con la nueva
ley ni siquiera las comecuencias d e los liechos pasados que se realizan
bajo su vigencia.
La teora de las situaciones jurdicas, expuesta por Paul Roubier,
establece que no se pueden atacar las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas, ni los elementos ya existentes que forman el
antecedente de una situacin jurdica. Para ella es situacin jurdica
"la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho
o a una institucin jurdica determinada".
f ) Efectos d e la ley en cuanto al espacio. "Del hecho de que
todo Estado soberano e independiente ejerza en el propio territorio
tina absoluta y exclusiva potestad normativa deriva, lgicamente, que
el imperio de la ley tiene, como lmites, los confines del territorio en
que ejerce la soberana el poder que las ha dictado; y as como todo
Estado puede exigir el reconocimiento exclusivo de su derecho en el
propio territorio, ninguno puede pretender que sus normas sean reconocidas fuera d e los confines territoriales" 3O.
Si este principio fuera aplicado con rigor, no se podra hablar de
conflictos d e leyes en el espacio: cada Estado aplicara a las situaciones jurdicas que surjan y se desenvuelvan en su propio territorio, SUS
leyes propias.
Pero tal aplicacin constituira un seno inconveniente para el
'desarrollo de las r e l a c i ~ e sentre los diversos pases, atentara contra
el orden jurdico internacional y dificultara la actuacin d e la justicia
internacional.
Adems, debe conciliarse con este principio el otro que im one
que el hombre no sea substrado a las ley% de su Estado solam te
porque se encuentra en el territorio de otra nacin.
D e la aplicacin de uno u otro criterio nacieron dos sistemas: el
d e la territorialidad, que someta a las leyes locales a todas las persorias, incluso a los extranjeros que residan en el Estado; y el de la
30
ROBERTODE RWGGIERO.Instituciones de Derecho Ciuil. Tomo 1. Pg. 130.
335
personalidad, segn el cual toda persona poda vivir en cualquier

parte, sometida a su propia ley nacional.
De ambos principios naci, elaborada por Bartolo de Sassoferrato
( 1314-1357), y los postglosadores italianos, la "Teora de los Estatutos",
que clasificb a las leyes en personales, que son las relativas al estado
civil, a la capacidad de las personas y a las relaciones de familia, y
que se pueden aplicar incluso fuera del territorio; y en leyes reales,
relativas a los bienes y a los modos de adquirirlos y transmitirlos, que
se aplican solamente en el territorio dentro del cual est4n ubicados
los bienes.
Pero es el caso que, tratndose de relaciones jurdicas, es casi
imposible formuIar una escisin entre las personas y las cosas y, por
ello, D'Argentr (1519-1590), agreg a las dos primeras clasificaciones
la de las leyes mixtas, que son las que se refieren tanto a los bienes
como a las personas y, especialmente, a la forma de los actos, y cuya
aplicacin fuera del territorio se admite o no segn los casos y la finalidad perseguida por la ley.
Los defectos d e la "Teora de los Estatutos", hicieron que fuera
abandonada y reemplazada por las modernas, que se fundan en un
principio diametralmente opuesto: el de que la aplicacin de la ley
extranjera debe considerarse como principio general y la exclusividad
de la ley territorial tenerse como excepcin, valedera slo cuando se
trata de disposiciones de orden pblico.
La primera de estas teoras modernas es la llamada de la "Comunidad Internacional de Derecho", formulada por Federico Carlos de
Savigny (1779-1861). Sostiene que todos los ordenamientos jurdicos
estatales modernos se fundan en principios comunes de Derecho, constituyendo, d e este modo, una "Comunidad Internacional de Derecho".
De ello se sigue que el juez no puede encontrar dificultades en la
aplicacin, a una determinada situacin jurdica, de una ley nacional o
extranjera, por cuanto ambas poseen un substrato comn, y as l slo
deber ver cul es la que mejor responde a la situacin jurdica controvertida. Este principio sufre limitaciones en algunos casos, en 10s
cuales el juez no es libre en su investigacin, estando obligado a aplicar
el Derecho del propio Estado: cuando se trata de leyes de carcter
estrictamente positivo y cuando se trata de instituciones jurdicas de
un Estado extranjero que no son reconocidas ni tuteladas en el Estado
del juez.
La segunda de estas teoras es la d e la nacionalidad, elaborada
por P. S. Mancini (1817-1889), que establece que la ley a que debe
ser sometida la persona debe ser determinada por su nacionalidad,
entendida sta como el vnculo poltico establecido por la ciudadana.
Esta teora admite dos excepciones: en favor de las normas de orden
pblico, que deben prevalecer siempre sobre la ley extranjera; y en
Iiomenaje a la libertad de los individuos que pueden, en el orden contractual, adoptar normas diversas de las establecidas por la ley nacional.
La tercera de estas teoras es la enunciada por el gran jurisconsulto

cubano Antonio Snchez de Bustamante, fundada en el principio de la
Comunidad Jurdica Internacional, y que, desarrollada sobre la base
de la teora de Savigny, se encuentra traducida en el Cdigo de Derecho Internacional Privado, promulgado en 1934.
g ) ConstitucZonalidad de las leyes. La constitucionalidad de la
ley abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma. Se entiende
que una ley es constitucional en el fondo cuando respeta todos y cada
uno d e los derechos asegurados y garantidos por la Carta Fundamental. Se entiende que es constitucional en la forma, cuando ha sido
dictada por la autoridad competente, sealada por el ordenamiento
jiirdico, y con todas las formalidades expresadas en l.
Se dice que la ley es inconstitucional cuando niega uno de estos
aspectos. Ser inconstitucional, en el fondo cuando sus prescripciones
violan derechos garantidos por la Constitucin. Ser inconstitucional,
en la forma, cuando ha sido dictada por autoridad incompetente, sin
los trmites sealados por la Constitucin o careciendo de las formalidades exigidas.
La ley inconstitucional tiene valor; por regla general es obligatoria, perdurando su vigencia hasta la declaracin d e inaplicabilidad.
EQ algunos ordenamientos jurdicos ( Estados Unidos ) , se puede
solicitar la no aplicacin de la ley, por inconstitucionalidad tanto en
la forma como en el fondo. En otros pases (Francia), slo puede
plantearse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la forma. Para
otros s610 existe la inconstitucionalidad d e fondo (Chile).
En cuanto a la autoridad llamada a declarar la inaplicabilidad,
no existe tampoco un criterio nico. Unos entregan esta funcin a un
Tribunal independiente de toda jerarqua judicial y otros la entregan
al Tribunal Superior de Justicia (Corte Suprema, en Chile).
E n cuanto a sus efectos, tambin existen dos criterios bien definidos: uno que da a la inaplicabilidad efectos absolutos, esto es, hace
inaplicable la ley para todos los casos que puedan presentarse en el
futuro; otro da a la inaplicabilidad efectos relativos, dejando de aplicar
la ley slo respecto del caso en que se solicite; ocurre, entonces, que
habindose declarado inconstitucional una ley en reiterados juicios,
puede ella tener aplicacin y ser obligatoria si la persona afectada
no reclama su inconstituc%nalidad.
En Chile el tribunal competeife para conocer de la inaplicabilidad
de una ley por inconstitucionalidad es la Corte Suprema de Justicia
la cual "en los casos particulares de que conQzca o le fueren someti OS
en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal,
podr declarar inaplicable, para ese caso, cu,alquier precepto legal
contrario a la Constitucin. Este recurso podr aeducirse en cualquier
estado del juicio, sin que se suspenda SU tramitacin". (Constitucin
Poltica de Chile, artculo 86, inciso 2').
'Y
C)
337
Recopilackh y Codificacin
a ) Concepto. Las leyes pueden ordenarse en forma de recopilaciones o cdigos.

Las recopilaciones son colecciones de leyes agrupadas conformo
a distintos criterios: orden cronolgico, nmero, materia, etc., pero
conservando su propia individualidad.
Los cdigos son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes referentes a una institucin o materia jurdica determinada.
Desde un punto de vista legislativo las recopilaciones y los cdigos
son leyes que slo se diferencian de las dems por su ordenamiento y
extensin.
b ) Evolucin histrica. Las recopilaciones existen desde la poca del Derecho Romano, en que son ejemplo de ellas las Instituciones,
el Digesto y el Cdigo de Justiniano que forman en su conjunto el
"Corpus Iuris" 31.
El movimiento codificador naci en el siglo XVIII bajo la inspiracin de la filosofa racionalista. Esta orientacin apareci en Francia
en la segunda mitad del siglo XVIII con las grandes Ordenanzas sobre
el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y bosques,
etc. La Revolucin Francesa acentu esta orientacin legislativa. Posteriormente, en 1804, se dict el Cdigo Civil, llamado tambin "Cdigo
de Napolen", y entre 1807 y 1810 los Cdigos de Procedimiento Civil
y Criminal, de Comercio y Penal.
Estos cdigos franceses se difundieron rpidamente y estimularon
31 movimiento codificador. De esta manera la tendencia hacia la codiiicacin se impuso en la mayora de los pases occidentales, con excepcin de los anglosajones.
Sin embargo, el movimiento codificador se enfrent en Alemania
con una oposicin que dio nacimiento a la Escuela Histrica del Derecho. El deseo de crear una mayor unidad nacional entre los distintos
Estados de Alemania hizo surgir la idea de unificar su Derecho. Antonio Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg, public en 1814
un libro titulado "De la necesidad de un derecho civil general para
Alemania", en el cual analizaba la diversidad de legislaciones imperantes, sus discordancias y contradicciones y la conveniencia de unificar
todas las leyes vigentes en los varios Estados germanos, formando un
solo cdigo. Para ello adujo razones fundadas en los inconvenientes
producidos por la disparidad de las leyes y las costumbres y en los
beneficios que podra alcanzar la unificacin del Derecho privado en
las relaciones entre los varios Estados alemanes.
Federico Carlos de Savigny (1779-1861), profesor de la Universidad de Berln, se opuso a esta idea publicando en el mismo ao
1814 su clebre libro "De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho", en el cual sostuvo que "el Derecho se
31
FRANCISCO
SAMPER.Derecho Romano. Pg. 43.
crea primero por la costumbre y las creencias populares y luego por la

jurisprudencia; siempre, por lo tanto, en virtud de una fuerza interior
y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislad0r"3~. Por lo tanto, las normas jurdicas son la obra lenta de las
tradiciones y costumbres de cada pueblo, que da as a su Derecho un
carcter eminentemente nacional. Adems, como el Derecho no deriva
de principios abstractos y absolutos, es, por naturaleza, variable y se
modifica de acuerdo con la evolucin social de cada pueblo. La fijacin del Derecho en un cdigo detiene su evolucin, impide su desarrollo y paraliza su progreso.
La doctrina de Savigny constituy la anttesis de las tendencias
racionalistas entonces en boga y, a travs de la Escuela Histrica del
Derecho, logr detener la codificacin en Alemania hasta 18% en que
se dict el Cdigo Civil de ese pas, que constituye una de las obras
ms admirables del Derecho contemporneo.
Refirindose a las condiciones histricas exigidas para llevar a
efecto una codificacin, el Presidente de Chile Jos Joaqun Prez y el
Ministro de Justicia Federico Errzuriz expusieron en el Mensaje con
que enviaron el Cdigo de Comercio al Congreso Nacional de Chile
el 5 de octubre de 1865: "Para emprender con gusto la grande obra
de la codificacin, era menester gozar plenamente de los beneficios
de la paz, completar nuestra organizacin poltica, poner a la Repblica
en la va del progreso intelectual, dotndola de todas las instituciones
que lo favorecen y estimulan, y acumular pacientemente los conocimientos indispensables para realizar aquella obra con el acierto debido,
y la reunin de estas condiciones, ni era asequible a los hombres que
corran los azares de la guerra de nuestra emancipacin, ni poda esperarse sino de la lenta y poderosa accin del tiempo y de la gradual
difusi; de las luces".
c ) La codificacin en Chile. En Chile el anhelo de poseer una
codificacin propia se hizo sentir en los primeros aos de su vida independiente, pero sin xito. Fue necesaria la llegada al pas del ilustre
humanista venezolano Andrs Bello para que ella se concretara. Bello
se consagr a elaborar un Proyecto de Cdigo Civil desde 1831 hasta
1855, ao de la promulgacin de dicho Cdigo. El Mensaje con que
dicho Proyecto fue enviado al Congreso Nacional lleva las firmas del
Presidente Manuel Montt jl el Ministro Francisco Javier Ovalle, pero
iue redactado por Andrs Bello. En su primera parte se expresa lo
siguiente:
"Muchos de los pueblos modernos ms civilizados han sentido a
necesidad de codificar sus leyes. Se puede decir que esta es una nece
sidad peridica de las sociedades. Por completo y perfecto que se
suponga un cuerpo de legislacin, la mudanza &, costumbres, el progreso mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin
De la uocacin de nuestra siglo para la

32 FEDERICO
CARLOSDE SSAVICNY.
kgislacin y la ciencia del Derecho. Pg. 48.
339
de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos cientficos y sus aplicaciones a las artes y a la vida prctica, los
abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las
precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan
a las anteriores, interpretndolas, adicionndolas, modificndolas, derogndolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa
confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles
consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social".
En Chile estn en vigencia actualmente los siguientes Cdigos,
desde las fechas que se indican: Cdigo Civil (1857), Cdigo de Comercio ( 1867) , Cdigo Penal ( 1875) , Cdigo de Procedimiento Civil
( 1903), Cdigo de Procedimiento Penal ( 1907), Cdigo de Justicia
Militar ( 1926), Cdigo del Trabajo ( 1931), Cdigo Sanitario ( 1931) ,
Cdigo de Minera (1932), Cdigo de Derecho Internacional Privado
(1934), Cdigo Orgnico de Tribunales (1943), Cdigo de Aguas
(1951) y Cdigo Tributario ( 1961).
a ) Concepto. Los tratados internacionales son las convenciones

celebradas entre dos o ms miembros de la comunidad internacional
con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recprocos.
b ) Formacin. En el proceso de formacin de los tratados internacionales se pueden distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional).
La etapa externa se denomina negociacin y en ella toman parte
los Estados o entidades internacionales interesados, con el objeto de
producir un acuerdo de voluntades. Finaliza con la firma del tratado
convenido.
La etapa interna se concreta en la aprobacin del tratado por
parte del Parlamento de cada pas, en la forma establecida por el
ordenamiento jurdico.
La Corte Suprema de Justicia de Chile ha resuelto que la exigencia
constitucional de que intervengan en la aprobacin de los tratados los
cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generacibn, desarrollo y promulgacin se renen todos y cada uno de los
elementos constitutivos de las leyes.
No obstante ello, existe una notable diferencia entre el tratado
internacional y la le ordinaria, cual es que aqul no puede ser dejado
sin efecto unilatera mente por la voluntad legislativa de un Estado,
sino que requiere de la concurrencia de las voluntades de ambos Estados.
c ) Efectos. Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados internacionales, una vez ratificados y
publicados, son obligatorios, extienden sus efectos sobre el conjunto
del territorio sometido a su soberana, obligan a todos los rganos
estatales y su aplicacin se impone a todos, gobernantes y gobernados.

En principio, los tratados internacionales slo producen un efecto
relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros Estados;
sus efectos jurdicos estn estrictamente limitados a los Estados contratantes. Sin embargo, hay casos excepcionales en que los tratados
producen efectos respecto de terceros Estados, como es el caso de 10s
que establecen un estatuto poltico y territorial o crean situaciones
jurdicas objetivas.
d ) Extincin. Existen diferentes causas de extincin de los
tratados internacionales: la voluntad comn de las partes, la manifestacin de voluntad de uno de los contratantes, la aparicin de ciertos
elementos nuevos y la revisin.
E ) Decretos con jerarquh de ley
a ) Concepto. Bajo la denominacin de Decretos con jerarqua
de ley se comprenden dos fuentes del Derecho positivo: los Decretos
con fuerza de ley y los Decretos leyes. Ambos son manifestaciones de
voluntad del Poder Ejecutivo creadoras de normas jurdicas de igual
jerarqua que la ley ordinaria.
b) Los Decretos con fuerza de ley. Son decretos dictados por
el Poder,Ejecutivo sobre materias propias de una ley, en virtud de una
delegacin de facultades hecha por el Poder Legislativo.
Mucho se ha discutido acerca de la validez de esta delegacin.
Hay autores que la impugnan, fundados en que ella atenta contra el
principio de la separacin de los poderes, en que se inspira el clasicismo constitucional, ya que el Poder Legislativo es el nico facultado
por la comunidad para dictar leyes y l "no puede transferir la facultad de hacer leyes a otras manos, porque siendo sta una facultad que
el pueblo deleg, quienes la tienen no pueden traspasarla. Slo el
pueblo puede escoger la forma de la Repblica, lo que acaece por la
constitucin del legislativo y la designacin de aquel en cuyas manos
quedar. Y cuando el pueblo dijo: "nos someteremos y seremos gobernados por leyes hechas por tales hombres y segn tales formas", no
habr quin pueda decir que otros hombres habrn de hacer leyes
para ellos; ni elIos podrn ser obligados por ms leyes que las promulgadas por aquellos a quienes escogieron y a tal fin a u t ~ r i z a r o n " ~ ~ .
En la Constitucin ~dhiticade numerosos Estados se cutoriza expresamente la delegacin de las funEiones legislativas. As, por ejemplo,
la Constitucin Poltica de Chile (artculo 44, N? 15) autoriza expresamente al Congreso para facultar al Presidente de la Repblica p a
dictar disposiciones con fuerza de ley sobre creacin, supresin, orga
nizacin y atribuciones de los servicios del Estado; sobre materias
determinadas de orden administrativo, econ6mico y financiero; sobre
determinacin de las fuerzas de aire, mar y tierra que deban mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, etc. Esta autorizacin no
33 J
o LO
~Cm. Ensayo sobre el gobierno civil. Seccin 141. PAg. 92.
341
puede extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones, las

garantas constitucionales, la organizacin, atribuciones y rgimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional ni de la
Contraloria General de la Repblica. La autorizacin referida slo
puede darse por un tiempo limitado, no superior a un ao. La ley que
!a otorgue debe sealar las materias precisas sobre las q u e recaer la
delegacin y puede determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Los Decretos con fuerza de ley estn sometidos, en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para
las leyes.
c ) Los Decretos leyes. Son Decretos dictados por el Ejecutivo
sobre materias propias de una ley, sin autorizacin del Poder Legislativo.
En ciertas circunstancias, el Poder Ejecutivo asume facultades
legislativas y dicta Decretos a los cuales l mismo atribuye la fuerza
de leyes. Ordinariamente esto ocurre cuando se rompe la normalidad
institucional y el gobierno constitucional es derribado por una revolucin, un pronunciamiento o un golpe d e Estado. En tales casos, las
nuevas autoridades prescinden de la Constitucin y de las leyes, y
legislan mediante Decretos que obedecen slo a su discriminacin.
Estos Decretos son inconstitucionales por cuanto, como expresa John
Locke, "no puede ningn edicto de otra autoridad cualquiera, en
forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare,
alcanzar fuerza y obligacin de ley sin la sancin del poder legislativo
que el pueblo ha escogido y nombrado; porqiie sin sta la 1 9 carecera de lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el consantjmiento de la sociedad sobre la cual no tiene el poder de dictar leyes,
sino por consentimiento de ella y autoridad de ella recibida"34.
Excepcionalmente, un gobierno constitucional puede asumir d e
hecho funciones legislativas cuando se ve enfrentado a situaciones d e
emergencia como, por ejemplo, graves calamidades pblicas, guerra
civil, invasiones, guerra exterior, etc. Estas actuaciones, que son contrarias a la Constitucin, muchas veces son validadas con posterioridad
por una ratificacin tcita de la nacin, por la aceptacin por parte
del Poder Legislativo o la aplicacin por el Poder Judicial.
Los efectos de los Decretos leyes pueden sintetizarse en los siguientes: "su abuso improvisa, multiplicndolas, las disposiciones legislativas no maduradas todava en la conciencia social, haciendo inestable el derecho y originando dificultades en su aplicacin prctica;
subordinan la existencia de los preceptos legales a la influencia y
presin de las agrupaciones de intereses particulares, de clase o locales,
con menoscabo del bien pblico; concentran, de hecho, la potestad
legislativa en la burocracia ministwial, creando as una forma annima
34 JOHN
LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Seccin 134. PBg. 85.
de absolutismo; y ofenden la libertad y en general los derechos individuales garantizados por la Constitucin" 35.
Mucho se ha discutido acerca del valor jurdico de los Decretosleyes. Es evidente que durante la vigencia del rgimen de hecho ellos
tienen eficacia. El problema se presenta cuando el pas retorna a la
normalidad constitucional. Qu valor conservan estos Decretos leyes
de los gobiernos de facto dictados en contra de la Constitucin? Este
problema se debati ampliamente en Chile cuando el pas volvi a la
normalidad despus del perodo de emergencia que existi entre 1931
y 1932.
El nuevo gobierno constitucional, presidido por don Arturo Alessandn Palma, afront el problema del reconocimiento de 669 Decretos
leyes dictados durante ese perodo. El Presidente resolvi nombrar
iina Comisin de juristas a fin de que se abocara al estudio de la
materia y procediera a informar al respecto 36.
La Comisin expuso en su Informe, con la disidencia de don
Arturo Alessandri R., lo siguiente:
"Se concibe que un gobierno de facto dicte disposiciones de carcter legislativo y sera pueril exigirle que, mientras se mantiene en
una forma abiertamente inconstitucional, hubiera de ceirse a la Constitucin para legislar. Se concibe todava que se aplique su legislacin
mientras. l cuenta con la fuerza material para imponerla y aunque
ms tarde no se alteren los efectos producidos por esa legislacin
durante el rgimen de facto. Pero, por las razones que pasamos a exponer, nos parece que la eficacia de esa legislacin ha debido suspenderse desde el momento en que haya vuelto a imperar el rgimen
constitucional. Si en ella hay disposiciones que merezcan conservarse,
franco est el camino para su validacin por los medios normales, pero
creemos que en buena doctrina no cabe prolongar los efectos del ms
grave y peligroso de los recursos que manejan los Gobiernos de fuerza".
"Restablecido el imperio de la Constitucin, es obvio que ella
debe aplicarse ntegramente y que sera absurdo suspender la aplicacin de algunas de sus disposiciones en obsequio de los decretos leyes".
"Ahora bien, el artculo 4? de la Constitucin vigente dice as:
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pr texto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que k s que expresamente se le hayan conferido
por las leyes. Todo acto en contraGcin a este artculo es nulo".
35 ALEXVARELA
C. Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley. Boletn del
Seminario de Derecho Pblico. Nmero 3. Santiago, 197" Pg. 65.
S6E1 Decreto Supremo NQ 3479, de 25 de agosto de 1933, design miembros
de la Comisin a los seores Juan Esteban Montero, Luis Claro Solar, Luis A.
Vergara, Luis Salas Romo, Vctor V. Robles, Armando Quezada Acharn, Arturo
Prat C., Jos6 Mara Cifuentes, Arturo Ureta E., Arturo Alessandri Rodrguez, Alfredo Santa Mara y Leopoldo Ortega.
343
"La Constitucin ha sancionado con la nulidad todos los actos

que contravengan a este artculo precisamente para garantir en lo
posible el mantenimiento del orden constitucional, negando el derecho
de perdurar a las arbitrariedades cometidas por cualquiera entidad
usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas por la
misma Constitucin".
"Si este artculo de la Constitucin est vigente, no podemos dudar
de que son nulos y sin ningn valor los decretos leyes dictados con
evidente usurpacin de atribuciones por un Gobierno revolucionario,
que dej de existir".
"De otro modo no entendemos qu sentido ni qu alcance pudiera
tener la disposicin citada, y estimamos que su indefinida infraccin
corlstituye el mayor incentivo y el ms eficaz aporte a los movimientos
revolucionarios. Como que nada puede haber que ms complacientemente los prolongue q u e el reconocer a sus disposiciones el mismo
valor de la legislacin plenamente constitucional" 37.
F ) Reglamentos, Decretos e instrucciones

a ) Potestad rcgIamentaria. La Potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la administracin del pas para dictar normas jurdicas con
el objeto de cumplir con las funciones que la Constitucin les confiere.
Estas normas jurdicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones.
b) Los Reglamentos son un conjunto sistemtico de normas jurdicas destinadas a la ejecucin de las leyes o al ejercicio de atribuciones
o facultades consagradas por la Constitucin.
c ) Los Decretos son normas jurdicas emanadas de una autoridad
sobre materias d e su competencia.
Los Decretos Supremos son normas jurdicas emanadas del Presidente d e la Repblica en cumplimiento de sus facultades de gobierno
y administracin. Las formas que puedan revestir los Decretos Supremos son innumerables: Decretos promulgatorios, Decretos de urgencia,
Decretos de emergencia, Decretos de insistencia, etc.
Los Decretos de insistencia. En Chile corresponde a la Contralora General d e la Repblica pronunciarse acerca de la legalidad y
constitucionalidad de los Decretos Supremos y de las Resoluciones d e
los Jefes de Servicios que se le enven para su toma de razn. Cuando
en el ejercicio de tal facultad estima que un Decreto es ilegal o inconstitucional, debe expedir un oficio representando al Ejecutivo cul
es el vicio de que adolece. Si el Ejecutivo insiste en su posicin, d
Presidente d e la Repblica puede dictar un Decreto d e Insistencia,
con la firma d e todos los Ministros de Estado, ordenando a la Contralora General d e la Repblica que tome razn del Decreto Supremo
37 Infonne jurdico de la Comisin nombrada por el Supremo Gobierno para
el estudio de los Decretos-leyes y Decretos con fuerza de ley. Pgs. 5 y 6.
Ver el Capitulo Vigsimo "La Revolucin", pgs. 557 y 595 de esta obt-a.
o de la resolucin del jefe de servicio que fue representada por la Contralora por estimar que no se ajustaba a la Constitucin o a las leyes.
El fundamento doctrinario de los Decretos de Insistencia reside en
que, entre dos criterios distintos para interpretar la legalidad de un
acto, prima el del Presidente de la Repblica, a quien constitucionalmente est confiada la administracin y gobierno del Estado.
La finalidad de los Decretos de Insistencia es poner trmino a las
dudas que surjan de la interpretacin de la legalidad de un acto, pero
ellos no pueden convertirse en armas entregadas al Presidente de la
Repblica para actuar al margen de la Constitucin y las leyes. "El
poder jurdico preestablecido y la regulacin precisa a que en un
Estado de Derecho debe someter sus actos el Jefe del Ejecutivo, hacen
legal y filosficamente imposible concebir el Decreto de Insistencia
como un recurso arbitrario del cual puede echarse mano indiscriminadamente para realizar o ejecutar un acto de administracin fuera de
la ley" 38.
d ) Las Instrucciones son comunicaciones que los superiores de
la Administracin Pblica dirigen a sus subordinados indicndoles la
manera de aplicar una ley o reglamento o las medidas que deben
adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio pblico.
6. LA LEY EN EL SISTEMA DEL COMMONLAW. En el sistema del

Common Law la ley "no es considerada como un modo de expresin
normal del Derecho. Se presenta siempre como un cuerpo extrafio al
Derecho ingls. Los jueces la aplicarn, por supuesto, pero la norma
que contiene la ley slo se ver plenamente incorporada al Derecho
una vez que haya sido aplicada e interpretada por los Tribunales, y en
la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretacin y
aplicacin.*En otras palabras, se tender a citar tan pronto como se
pueda, no el texto legal, sino las sentencias en que haya recibido aplicacin dicho texto legal. Slo en presencia de dichas sentencias sabr
el jurista lo que quiere decir la ley, porque slo entonces encontrar la
norma jurdica en la forma que le resulta familiar, es decir, en la forma
de regla jurisprudencial" 39.
7. LA LEY EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVZTICO.
"Como base de
cualquier estudio de las fuentes del Dereoho sovitico conviene afirmar
categricamente este prindipio: el Derecho sovitico es un Derecho
escrito, cuya fuente fundamental est constituida por las disposiciones
tiictadas por las autoridades que tienen el poder".
"La teora sovitica del Derecho no adpite que existan fue
distintas de la ley. Rechaza el Derecho natural, con el riesgo de su
versin que ste entraa para la ley, cuyo carcter soberano debilita.
Ella rechaza igualmente a la jurisprudencia y a la doctrina, que no
Admtnlstratioo. Tomo 1. Pgs.

38 ENRIQUE
S n v ~C ~ A Derecho
.
LOS grandes sistemas juridicos contemporneos.
39 REN DAVID.
y 298.
332 y 333.
Pgs. 297
345
deben ser admitidas en pie de igualdad con la ley. En fin, no reconoce

a la costumbre y a la equidad sino un papel sumamente restringido
dentro del cuadro de las leyes existentes" 40.
"Es fcil explicarse el predominio dado a la ley como fuente del
Derecho en la URSS. El rgimen sovitico aspira a renovar por completo, juntamente con la estructura econmica, la sociedad rusa y el
comportamiento de sus ciudadanos. Es el ejecutante de una doctrina,
e1 marxismo, que es doctrina revolucionaria. D e acuerdo con el rigor
lgico del marxismo, ni la costumbre ni la jurisprudencia son modos
apropiados para construir la sociedad socialista, luego comunista, que
constituye el ideal de los dirigentes. Mientras espera el advenimiento
del comunismo y de la poca feliz en que el Derecho podr desaparecer,
el rgimen socialista actual se basa en el principio de un estricto dirigismo, como conviene a una sociedad que a diferencia de la anarqua
capitalista sabe a dnde va y tiene plena conciencia de los objetivos
que debe alcanzar".
"El carcter revolucionario del rgimen bolchevique y el dirigismo, tanto econmico como moral, de la sociedad sovitica traen como
consecuencia que la ley deba ser en la URSS la expresin normal del
Derecho. El Derecho no es ms que un aspecto d e la poltica, proclama
la teora sovitica; corresponde a los gobernantes dirigirlo, conformarlo,
estructurarlo, del mismo modo que les corresponde dirigir lo que nosotros, en un sentido ms restringido, llamamos la poltica d e la
URSS" 41.
La ley sovitica cubre un amplio dominio. "Toda la economa
sovitica est planificada, es decir, que todo su desarrollo se halla gobernado por la ley y por una cascada de reglamentaciones administrativas. El contrato, en el Derecho sovitico, no juega ms que un papel
econmico de segundo orden. El lugar importante que corresponde a
los contratos en los pases de economa capitalista se halla ocupado en
la Unin Sovitica por la ley, en el sentido amplio de esta expresin".
"Por otra parte, estudiando la funcin educadora que corresponde
al Derecho sovitico, hemos notado cmo el Derecho haba asumido
nuevas funciones en la URSS. Lejos de sufrir la declinacin a que
est condenado en la sociedad comunista del futuro, el Derecho reconoce en la hora actual una expansin sin precedentes, establecindose
sin cesar en nuevos dominio^"^^.
"Cumplir con los dictados de la ley sovitica, se proclama, es participar en la realizacin del socialismo y cooperar en el xito de la
poltica sovitica. Infringir esta ley es manifestarse adversario de tal
poltica y enemigo del rgimen. Esto tiene tanta validez para las administraciones y empresas como para los particulares. El cumplimiento
de la ley no interesa nicamente a los particulares; en todos los casos
~ORENDAVID Y JOHN N. HAZARD. El derecho souitico. Pg. 263.
REN DAVIDY ~ O H NN. HAZARD. El derecho sovi&tico. Pgs. 263 y 264.
42 REN DAVIDY JOHN HAZARD. El derecho souitico. Pg. 264.
41
346
T E O R ~ A DEL D E R E < HO
tiene una importancia capital para el Estado y para el socialismo; en

este sentido debe interpretarse la famosa frase de Lenin, segn la cual
"en el rgimen bolchevique no existe ya Derecho privado: todo se ha
convertido en Derecho pblico" 43.
IV. LA JURISPRUDENCIA
1. CONCEPTO. La palabra jurisprudencia posee varias acepciones;
en una de estas significa conocimiento del Derecho; en otra, Ciencia del Derecho, teora del orden jurdico positivo o doctrina jurdica; en otra, sirve para designar el conjunto de principios generales
emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas; y en una tercera,
corresponde a las normas jurdicas individuales emanadas de sentencias
pronunciadas por los Tribunales de Justicia.
2. LA
JURISPRUDENCIA EN SU ACEPCI~N DE CONJUNTO DE PRINCIPIOS

GENERALES EMANADOS DE LOS FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES
DE
JUSTICIAPARA LA ZNTERPRETACI~N Y APLICACI~N DE LAS NORMAS JURDICAS.
La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juz-
garlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los

Tribunales de Justicia. (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, artculo lo).En la funcin jurisdiccional, el juez debe aplicar las normas
jurdicas a los casos concretos sometidos a su conocimiento. Aparentemente esta funcin sera sencilla, porque el juez debera solamente
construir un silogismo cuya proposicin mayor sera la norma legal, la
proposicin menor, el hecho concreto, o sea, la relacin controvertida;
y la conclusibn, la aplicacin de la norma al hecho, por medio de la
sentencia. Pero, en la realidad, la funcin jurisdiccional es extraordinariamente compleja, porque comprende no solamente la funcin de
aplicar las normas jurdicas al caso concreto; sino la de interpretarlas,
resolver los conflictos legales e incluso, colmar las lagunas jurdicas.
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren" (Cdigo Civil
de Chile, artculo Y, inciso 2"). Ellas no obligan a futuro, por la opinin
que adoptan, ni al tribunal que las dicta ni a otros. Tal es, al menos, el
principio. Pero, en el h e c h , un tribunal se considera moralmente obligado por sus decisiones anteriores;-Solamente modifica su punto de
vista cuando llega a la conclusin que su interpretacin ha sido err&
nea.
h
'.
Cuando los Tribunales de Justicia, esGcialmente los de mayo
jerarqua, resuelven vanos casos semejantes aplicando las mismas disposiciones legales o interpretndolas en el mi:.-io sentido, de estos
fallos uniformes surgen principios generales para la interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas.
43
REN DAVIDY
TOHN
N. HAZARD. E2 Derecho souitico. Pg. 265.
347
3. EVOLUCINE IMPORTANCIA. En las pocas primitivas el Derecho era consuetudinario y la aplicacin d e sus normas estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tena rango de fuente
de1 Derecho.
En la Edad Media, las sentencias de los jueces constituan tina
fuente jurdica importante, creando unas veces las normas jurdicas y
iecogiendo otras los antiguos usos y costumbres.
La Revolucin Francesa mir con recelo a la jurisprudencia por el
peligro que podra suponer para la preeminencia legislativa.
Modernamente, en los pases anglosajones, donde el Derecho no
est codificado, el juez no es considerado como un intrprete- de la
ley, sino como la autoridad que crea el Derecho. Las sentencias, al
menos las de los Tribunales Superiores d e Justicia, constituyen un
precedente que en lo futuro obliga al mismo tribunal y a los tribunales
inferiores. Por ello, el Derecho ingls es, esencialmente, un Derecho
judicial.
E n los pases d e Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es menor que en los anglosajones.
En Chile, la jurisprudencia tiene gran importancia como fuente
real o material de Derecho y como fuente d e conocimiento jurdico, y
los fallos judiciales se publican en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales", fundada en 1903, y que es rgano
oficial tanto del Poder Judicial como del Colegio de Abogados.
DUALES EMANADAS DE LAS SENTENCIAS PRONUNCIADAS POR LOS TRIBUNALES
DE JUSTICIA. La doctrina plantea el problema de determinar si la sen-
tencia que dicta el juez al resolver el asunto controvertido sometido a

su decisin, constituye una norma jurdica particular o es, simplemente,
la aplicacin de las normas jurdicas generales. E n el primer caso,
constituira una fuente formal del Derecho; en el segundo caso no 10
sera.
D e acuerdo con la doctrina tradicional las sentencias dictadas por
10s jueces no crean normas jurdicas por cuanto, para ella, el monopolio
de la creacin del Derecho corresponde al legislador.
Posteriormente, las doctrinas modernas reconocieron que no todo
el Derecho est en la ley, y que el legislador, por sabio que sea, no
puede prever todos los posibles casos. Por ello la ley no goza de la
plenitud hermtica que le atribuye la doctrina tradicional, pues no
slo son frecuentes las oscuridades y contradicciones d e sus preceptos,
sin, tambin las lagunas o vacos legales que requieren de una integracin por parte de los jueces, los cuales "...no podrn excusarse de
ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisin" (Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile,
artculo 10, inciso 2'). Por ello, se concluy que la sentencia es fuente
formal del Derecho, en cuanto crea normas jurdicas individuales. En
efecto, como el juez no puede dejar de juzgar, porque con ello atentara
348
T E O R A DEL DERE(,HO
contra los principios del orden jurdico, no puede dejar de crear D*

recho al juzgar, porque toda aplicacin normativa es una creacin.
La funcin del juez es siempre eminentemente intelectual, pues
consiste en aplicar una norma jurdica a un caso concreto, es decidir
si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar
la solucin justa. En el ejercicio de esta funcin los tribunales van
perfilando el Derecho, definiendo su contenido, precisando el alcance
d e las normas, completndolas si existen lagunas y, en definitiva, mejorando el Derecho vigente. En esta forma los jueces producen, continuamente, nuevas normas jurdicas.
"Por precisa que la norma general pretenda ser, la norma especial
creada por la decisin del tribunal siempre aadir a aquella algo
nuevo. Supngase que una ley penal establece que "si alguien roba
ima cosa cuyo valor exceda d e mil pesos, sufrir una pena de dos
aos de prisin". El tribunal que aplique esta ley a un caso concreto
tendr que decidir, por ejemplo, la fecha en la cual el condenado
deber empezar a sufrir su condena y el lugar en que habr de purgarlo. La individualizacin d e la norma genetal por una decisin judicial es siempre una determinacin de elementos no sealados por la
norma general y que tampoco pueden hallarse determinados completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre un legislador, incluso en
el sentido d e que el contenido de sus resoluciones nunca pueden
encontrarse exhaustivamente determinadas por una norma preexistente
del dereoho sustantivo" ".
Por todo lo expuesto, concluimos que la sentencia judicial es una
norma jurdica individual, la individualizacin O concrecin de la norma
jurdica general o abstracta, la continuacin del proceso de produccin
jurdica desde lo general a lo individual,
La sentencia judicial, como norma individual, no slo es una operacin lgica d e individualizacin sino un acto de creacin que implica, dentro d e ciertos lmites, un punto de vista sobre la justicia, una
propia valoracin. En efecto, si bien, bajo cierto aspecto, la relacin
entre la norma general y la individual es puramente lgica, la norma
individual implica, por otra parte, la determinacin de cul especie es
precisamente la que ha de elegirse, siendo este acto d e eleccin no ya
una operacin lgica sino un acto creador.
En conclusin, la jur'sprudencia, en su acepcin de normas jurdicas individuales emanadik de las sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia, constituye unfuente formal del Derecho.
COMMON
5. LA JURISPRUDENCIA EN FL SISTEMA DEL

LAW. "En Inglaterra, el papel de la jurisprudencia no ha consistido slo en a p l i h
las normas jurdicas, sino en descubrirlas. En tales ~ ~ n d i c i o n ees
s , lgico
que la jurisprudencia haya alcanzado una mayf- autoridad de la que
tiene en el continente europeo: puede atirmarse que fuera de la jurisprudencia no existe Derecho ingls. Las normas elaboradas por las de44
HANS KELSEN. Teora General del Derecho y del Estado. Pg. 152.
LAS FUENTES DE,L DERECHO
349
cisiones judiciales deben obedecerse, so pena d e destruir toda certidumbre y de poner en peligro la propia existencia del Common Law. La
obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces (stare
decisis), es decir, de respetar los precedentes judiciales, se encuentra
en la base de todo sistema de Derecho jurisprudencial. No obstante,
antiguamente no se sinti tanto como hoy la necesidad de certidumbre
y seguridad, y, debido a ello, la regla del precedente (mle of precedent), que impone al juez ingls con fuerza vinculante las normas formuladas por sus predecesores, slo se ha establecido de modo riguroso
a partir del siglo XIX. Antes de esa fecha se ha prestado atencin a
asegurar la cohesin de la jurisprudencia y se ha atendido -cada vez
ms- en la solucin de los litigios a las decisiones anteriores, pero no
se haba afirmado el principio de obligatoriedad estricta de los precedentes. La tendencia legalista del siglo XIX, de la que es expresin
en Francia la escuela de la exgesis, ha determinzdo en Inglaterra una
sumisin ms estricta a la regla del precedente" 45.
"En todo caso, debemos sealar que los nicos precedentes vinculantes son los que emanan de los tribunales superiores, es decir, de la
Corte Suprema de Justicia y de la Cmara de los Lores. Las decisiones
que emanan de los restantes tribunales o de organismos cuasijudiciales
tienen, sin duda, un gran valor persuasorio, pero no constituyen nunca
precedentes obligatorios" 46.
6. LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA SOCIALISTA !XIVITICD. ''El papel
reservado a la jurisprudencia en la Unin Sovitica se esclarece
si se toma en consideracin la concepcin imperante del Derecho en
este pas, de una parte, y la forma de composicin de los tribunales y
otros organismos contenciosos, de otra. Es evidente que en un pas en
que el Derecho est vincuEado a la poltica de los gobernantes y en el
que est vivo el deseo de realizar la soberana del pueblo, representado por su parlamento, debe confinarse la jurisprudencia, en la medida de lo posible, a un papel estricto de interpretacin de la ley, con
exclusin de cualquier misin de creacin de las normas jurdicas" 47.
"La misin de los tribunales consiste, pues, con exclusin de todo
control de constitucionalidad o legalidad, en la aplicacin de la ley,
ordenanzas, decretos, reglamentos, rdenes e instrucciones adoptados
en ejecucin de las leyes vigentes (artculos 66, 73, 81 y 85 de la Constitucin). Su funcin se concibe como una funcin interpretativa, a fin
de aplicar un Derecho que ni crean ni desarrollan mediante su adaptacin a las circunstancias. La propia ley puede, si sus autores lo estiman adecuado, conferir, en algunos casos, a los jueces una cierta latitud. Fuera de esos casos, los jueces no pueden apartarse, movidos
por la equidad o cualquier otra causa, de las prescripciones contenidas
en la ley. Corresponde al legislador, no a los tribunales, la creacin
45 REN
46 REN
47 RE&
DAVID.LOSgrandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 292.

DAVID.LOS grandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 293.
DAVID.Lps grandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 185.
350
TEORIA DEL DERECHO
del Derecho". "El tribunal -afirm Lenin- es un rgano del Poder

estatal" 48.
V. LA DOCTRINA JURIDICA
Y FINALIDADES.
La doctrina jurdica es la Ciencia del
1. CONCEPTO
Derecho elaborada por los jurisconsultos.
Con ms particularidad "se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho,
ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las
reglas de su a p l i ~ a c i n " ~ ~ .
La doctrina cumple finalidades cientficas, prcticas y crticas:
cientficas, mediante el estudio y ordenacin de las normas jurdicas,
con el objeto de descubrir los principios generales y construir las instituciones fundamentales; prcticas, mediante la exposicin e interpretacin del ordenamiento jurdico, con el objeto de facilitar la tarea
de aplicacin del Derecho; y crticas, mediante el juzgamiento de la
jiisticia y conveniencia del Derecho, con el objeto de que logre realizar
determinados valores en la comunidad.
2. EVOLUCIN
E IMPORTANCIA.
En el Derecho Romano los juristas
ms eminentes reciban del Emperador la autorizacin para emitir dictmenes, los cuales eran obligatorios para los magistrados. En el
ao 426, por la clebre constitucin de Valentiniano 111, llamada vulgarmente "Ley de Citas", se impuso a los jueces la obligacin de atenerse a las opiniones de los juristas Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y
Modestino, Bando preferencia, en caso de paridad de opiniones opuestas, a las de Papiniano. De esta manera, la doctrina de los juristas
autorizados constituy, en el Derecho Romano, fuente formal de normas jurdicas 50.
Si analizamos detenidamente lo expuesto veremos que el carcter
imperativo de estas doctrinas derivaba del reconocimiento formal hecho de ellas por la voluntad legislativa, por lo cual podemos concluir
que los referidos juristas eran, en realidad, partcipes del poder legislativo. .
En la actualidad en
DerecJm Internacional Pblico, a falta de
otras fuentes "las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones" adquieren el carcter de fuente formal del
Derecho 5l.
\
LOS grandes sistemas julr&cos contempo~n'neos.Pg. 188.

EDUARDOG A R ~ A
MAYNEZ. Introduccidn al Esturlio del Derecho. Pg. 77.
FRANCISCO SAMPER. Derecho Romano, pg. 38.
51 ESTATUTO
DE . L A CORTEINTERNACIONALDE JUSTICIA. Artculo 38, letra d ) .
48 REN DAVID.
49
351
No puede discutirse la enorme fuerza de conviccin que siempre
ha tenido la opinin de los tratadistas en la elaboracin, interpretacin

y aplicacin del Derecho.
"El Derecho en Occidente es, hoy en da, en una proporcin significativa, el Derecho de los especialistas. La redaccin normativa, el
lenguaje forense, la prctica procesal, la conceptualizacin de los prohlemas, han alcanzado un alto grado de perfeccionamiento y especializacin como consecuencia de la continua depuracin llevada a cabo
por los juristas y los profesores de Derecho. Desde el punto de vista de
la realidad de la experiencia judicial, no cabe duda hoy en da que
los abogados, sea cual sea la posicin que ocupen, ya como jueces,
como legisladores, o como patrocinantes de las partes ante los Tribunales, constituyen un conjunto privilegiado de ci.idadanos que va sealando cnones de conducta con su comportamiento profesional" 6 2 .
"La doctrina occidental ha formado cientos de miles de abogados,
jueces y funcionarios administrativos. Ha estereotipado procesos mentales y criterios de investigacin, y ha delineado perfeccionado sistemas conceptuales. Pretender negar carcter de uente a la doctrina
por la simple consideracin formal de que el juez no se encuentra
obligado a aceptar el criterio de un autor en determinada obra, es
perder de vista la funcin primordial que ella ha jugado en la dinmica jurdica, en la formacin de especialistas y en la articulacin y
desarrollo de los valores jurdicos" 53.
En consecuencia, "tratndose de comunidades herederas de las
instituciones jurdicas romanas en las que el Derecho ha alcanzado un
alto grado de centralizacin y especializacin, la labor doctrinaria de
los juristas constituye un poderoso factor de desarrollo. Es una fuente
del Derecho en el ms estricto sentido de la palabra, cuyo peso excede
en mucho el hecho de que los jueces no se encuentren formalmente
obligados a guiarse por sus enseanzas. De hecho lo hacen y en una
forma ms profunda de lo que habitualmente se acepta por los propios especialistas" 54.
Contemporneamente el gran jurista italiano Giuseppe Capograssi
(1889-1956) ha puesto las premisas para la superacin del mito del
positivismo jurdico, que niega a la Ciencia del Derecho su condicin
de fuente del Derecho. Para Capograssi "es sabido que, para hacer
frente a la imprevisibilidad de situaciones que la vida presenta, el ordenamiento ha establecido el recurso de los principios generales del
Derecho. Ahora bien, estos principios, que son en el fondo los pilares
de la experiencia jurdica, no se encuentran dados de una vez para
siempre, sino que deben ser encontrados. Y naturalmente, tendr que
ser la ciencia jurdica la que, reflexionando sobre las situaciones concretas de la vida, realice esta funcin".
52 JULIO
53 JULIO
54 JULIO
CUETO RUA. Fuentes del Derecho. PQg. 179.

CUETORUA. Fuentes del Derecho. Pg. 203.
C u m RUA. Fuentes del Derecho. Pg. 218.
352
TEORIA
DEL DERECHO
"Otro punto en el que se manifiesta la actividad creadora de la

ciencia jurdica es en la adaptacin de las nuevas normas al ordenamiento jurdico preexistente. D e ah que el hecho d e que el jurista
dedique a las nuevas normas la misma atencin que vena otorgando
a las derogadas, lejos de denotar indiferentismo demuestra su fe en
que la idea y el valor constitutivo del Derecho no desaparecen del todo
del mundo concreto, ya que se dedica infatigablemente a buscar este
principio en la nueva norma, y la juzgar invlida en el caso en que
no la considere coherente con el entero ordenamiento".
"De esta forma -segn Capograssi- an en el plano de la dogmtica jurdica, la ciencia jurdica supera la mera exgesis, con lo que aparece claro cmo el jurista en su cuotidiano trabajo rechaza el modelo impuesto por el positivismo jurdico. Pero el carcter creativo o innovador
d e la ciencia del Derecho no se detiene aqu, ya que ella misma llega
a superar sus propios logros, a convertir la dogmtica en problemtica.
As el arraigo de la teora institucionalista supuso la superacin de los
pilares en que se apoyaba la dogmtica del siglo XIX: el normativismo
y el monismo jurdico del Estado. La ciencia jurdica posee, por tanto,
una autntica concepcin del D e r e ~ h o " ~ ~ .
3. LA D ~ I N JURDICA
A
EN EL SISTEMA DEL COMMONLAW. "An en
mayor medida que en el continente europeo, la doctrina ha sido
subestimada en Inglaterra, donde el Derecho depende menos que en
el Continente d e los profesores y ms de los jueces. Tambin aqu, sin
embargo, hay que desconfiar de las frmulas simples. Inglaterra es el
pas en que ciertas obras doctrinales -escritas, es cierto, por jueceshan recibido el calificativo d e "books of authority"; las obras d e Glanville, Bracton, Littleton, Coke, han gozado de tal prestigio que han sido
consideradag por los tribunales como exposiciones autorizadas del Derecho d e su poca, dotadas de una autoridad comparable a la que, en
otros pases, tiene la ley" 56.
4. LA D O ~ I N AJ W ~ I C AEN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVITIOO. Para

apreciar el valor de la doctrina jurdica en el sistema socialista
sovitico, hay que tener en consideracin que, "habituados al empleo
del mtodo dialctico en la interpretacin del Derecho y viendo en el
Derecho un aspecto de la poltica, los juristas soviticos buscan la
comprensin y aplicacin fe este Derecho a la luz de las teoras, considerando las necesidades de la sociedad tales como stas les son reveladas por los pensadores marxistas y los dirigentes soviticos. La
doctrina desempea en la URSS un papel considerable, si se toma la
palabra doctrina en sentido amplio, de modo que incluya las o b h
d e teora marxista y los escritos y discursos de lcs gobernantes soviticos d e ayer y ms an de hoy" 57.
55 J ~ s sBALLESTEROS.
La Filosofa Jurdica d e Giztseppe Capograssi. Pgs.
167 y 168.
66 R m DAVID.
LOS grandes sistemas juridicos contemporneos. Pg. 306.
57 REN DAVID
y JOHN N. HAZARD.El derecho sovitico. Tomo 1. Pg. 316.
VI.
353
E L ACTO JURIDICO
1. Los HECHOS JUFDICOS. LOS acontecimientos que ocurren en el

mundo y que tienen origen prximo en la naturaleza o en la accin
del hombre, pueden o no producir consecuencias jurdicas. Cuando las
producen reciben el nombre de hechos jurdicos; en caso contrario, se
denominan hechos simples o materiales.
Hecho jurdico es, por consiguiente, todo suceso de la naturaleza
o del hombre que produce efectos jurdicos; en otros trminos, es todo
acontecimiento al cual el Derecho atribuye como consecuencia la adquisicin, modificacin o prdida de un derecho subjetivo.
Los hechos jurdicos pueden ser hechos de la naturaleza o del
hombre.
Son hechos de la naturaleza que producen efectos jurdicos el nacimiento, la muerte, los casos fortuitos, etc.
Los hechos del hombre o hechos jurdicos voluntarios pueden ser
realizados con la intencin d e producir efectos jurdicos O sin ella.
Los hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la
intencin de crear, modificar o extinguir derechos, como la tradicin,
los contratos, el testamento, etc., se denominan actos jurdicos.
Junto a stos existen los hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos, los que a su vez
admiten clasificarse en hechos lcitos, como los cuasicontratos, y hechos
ilcitos, como los delitos y cuasidelitos.
2. EL NEGOCIO ~ D I C O .Entre los hechos jurdicos voluntarios merecen un estudio especial los negocios jurdicos.
El concepto de negocio jurdico ha sido elaborado por las modernas doctrinas alemana e italiana, las que, destacando los rasgos
esenciales comunes a cierto grupo de hechos jurdicos voluntarios, han
creado este concepto y elaborado su teora general.
Segn la opinin dominante el negocio jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho.
Algunos autores dicen que esta doctrina no coincide con la realidad de
las cosas. Se afirma que la voluntad privada no puede crear derechos,
ya que la fuente d e stos es el orden jurdico y ste slo concede eficacia a la voluntad en cuanto ella est conforme con los lmites que
l mismo le traza. Por lo dems, a menudo, se advierte que es la ley
quien suple el silencio de las partes en los contratos, disponiendo que
ciertas consecuencias se produzcan cuando las partes no las hayan previsto. De modo que, por lo menos, respecto de estas consecuencias
supletorias, la voluntad privada no sera su fuente generadora.
Algunos autores, partiendo de esta constatacin y de la base de
que toda voluntad debe tener un fin jurdico, han construido una teora
diferente. Definen el negocio jurdico como "la manifestacin de voluntad, de una o ms personas, cuyas consecuencias jurdicas van enderezadas a realizar el fin prctico de aquellas" 58. El negocio jurdico es
58
NICOLSCOVIEILO. Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 353.
una manifestacin de voluntad y no propiamente una declaracin, porque la expresin de la voluntad, en ciertos casos, como en el reconocimiento de hijo natural, no se hace saber a otra persona; y, adems,
porque a veces la voluntad se evidencia por la realizacin d e ciertos
hechos materiales que no constituyen una declaracin propiamente tal.
El negocio jurdico es la manifestacin de voluntad de una O ms personas, es decir, hay negocios jurdicos uni y bilaterales. La voluntad,
por ltimo, debe ir encaminada a lograr un fin prctico no importando
su naturaleza sino bastando que est protegido por el Derecho.
El jurista italiano Emilio Betti establece que "al determinar el concepto del negocio jurdico, no debemos perder d e vista el problema
prctico que la autonoma privada y su reconocimiento jurdico solucionan. La institucin del negocio jurdico no consagra la facultad de
querer en el vaco, como place afirmar a cierto individualismo que no
ha sido an extirpado de la dogmtica actual. Ms bien, segn hemos
visto, garantiza y protege la autonoma privada, en la vida d e relacin, en cuanto se dirige a ordenar intereses dignos d e tutela en las
relaciones que los afectan. Esto afirmado, es fcil llegar a definir el negocio jurdico segn sus caracteres genticos y esenciales. Es el acto
con el cual el individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con otros (acto d e autonoma privada), y al que el Derecho
cnlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico-social que
caracterika su tipo" ".
"Segn que por negocio jurdico se entienda un determinado procedimiento de creacin d e normas o el producto de tal procedimiento,
la norma creada por ese procedimiento especfico puede ser definida
ya sea como la creacin de normas por las manifestaciones concordantes de voluntad de dos o varios sujetos, ya como una norma o un orden
creados, en virtud del ordenamiento jurdico, por las manifestaciones
~ ~ n c o r d a n t ede
s voluntad de dos o ms sujetos" 60.
El negocio jurdico es una fuente formal del Derecho porque crea
normas jurdicas individuales; es, por as decirlo, una ley particular que
obliga a las personas que manifiestan su voluntad y a sus sucesores
pero no a los extraos al negocio jurdico cuyos efectos no los alcanzan.
Establecido que el negocio jurdico garantiza y sanciona la autonoma privada en la vida de relacin, es necesario determinar los sujetos y el objeto de l. 1
Sujeto del negocio jurdico o p a r t e es aquel a quien corresponde su
paternidad y al que debe referirse, no slo la forma del acto sino tambin el contenido, el precepto del negocio..
\
Objeto del negocio jurdico o materia son "los intereses que, segun
la organizacin social, consienten ser regulados directamente por obra
de los mismos interesados en sus relaciones rb,procas" 61.
EMILIOBETI?. El negocio jurdico. Pgs. 51 y 52.
HANS KELSEN. El contrato y el tratado. Pgs. 11 y 12.
61 EMILIO BETTI. El negocio jurdico. Pg. 88.
59
60
LAS FUENTES DE.L DERECHO
355
Finalmente debemos analizar las relaciones existentes entre la intencin de las partes y el efecto jurdico del negocio. Conforme a lo
expuesto precedentemente "el reconocimiento d e la autonoma privada
por parte del orden jurdico representa, en su esencia, un fenmeno
d e recepcin, por el cual, la regulacin precrita por las partes a los
intereses propios en las relaciones recprocas es acogida en la esfera
del Derecho y elevada, con oportunas modificaciones, a precepto jurdico. Es lgico que el Derecho intervenga en la disciplina del acto de
autonoma privada en cuanto que lo hace instrumento, puesto a disposicin de los individuos, para dar vida y desarrollc a relaciones jurdicas. Pero ya que por efecto del reconocimiento jurdico el acto no
cambia de naturaleza, la disciplina legal se superpone a la autonoma
privada, d e la que el negocio sigue siendo fruto y expresin, y la competencia normativa del orden jurdico concurre, al regir el negocio, con
la competencia dispositiva d e los individuos, la que es, por otra parte,
una carga o deber para ellos. Se trata entonces de ver en qu medida
el negocio queda sujeto a una u otra competencia, y cul deba ser el
criterio de delimitacin entre ambas. Tal criterio discriminador puede
formularse como sigue. Es de competencia d e los individuos determinar, en las relaciones entre ellos, los fines prcticos a alcanzar, y los
caminos a seguir para ordenar sus propios intereses. Es de competencia del orden jurdico valorar, cotejndolas con las finalidades generales, las categoras d e fines prcticos que los individuos suelen proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos d e su
validez y eficacia, y enlazndoles, por fin, situaciones jurdicas adecuadas aue realicen con la mxima a~roximacinlas funciones sociales
a que aquellos fines corresponden. Cierto es que tambin la propia
competencia privada est determinada por el orden jurdico, en el
sentido de que ste le asigna lmites e impone cargas. Pero el punto
saliente es que respecto a la iniciativa privada el orden jurdico no
tiene ms que una funcin negativa, limitadora y ordenadora, y no es
concebible que pueda sustituir al individuo en el cometido que es propiamente suyo, o sea, el dar existencia a aquello que es el contenido
del negocio jurdico"e2.
No obstante su significacin y trascendencia, la teora del negocio jurdico es extraa al ordenamiento jurdico chileno el cual emplea
la terminologa de acto jurdico. Por ello usaremos en adelante dicha
denominacin.
A
3. EL AW J U ~ I C O . D e acuerdo con la teora clsica, el acto

jurdico es la manifestacin de voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
En todo acto jurdico se distinguen los elementos de la esencia,
los d e la naturaleza y los accidentales.
El Cdigo Civil de Chile, definiendo los elementos de los contratos, disposicin que debe extenderse a todos los actos jurdicos, dice
82
M B E~ ~ IEl
. negocw jurdico. Pgs. 71 a 73.
que se entiende por cosas "de la esencia de un contrato aquellas cosas

sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente" (artculo 1444). Existen los llamados elementos esenciales
comunes que deben concurrir en todo acto jurdico como la voluntad,
el objeto, la causa y las solemnidades establecidas por la ley en consideracin a la naturaleza del acto; y los elementos esenciales especiales que son necesarios slo en determinados actos jurdicos como
el precio en la compraventa, la renta de arrendamiento en el contrato
hombnimo, etc.
Elementos de la naturaleza del acto jurdico son aquellos "que
no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
iina clusula especial" (artculo 1444). Estos elementos se dan en el
acto jurdico sin necesidad de manifestacin de voluntad de las partes,
siendo necesaria sta sblo para excluirlos. En la compraventa, por
ejemplo, son elementos de la naturaleza, el saneamiento de los vicios
ocultos o redhibitorios a que est obligado el vendedor.
Se entienden por elementos accidentales de un acto jurdico aquellos "que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales" (artculo 1444). De entre ellos los
ms conocidos son la condicin, el plazo o trmino y el modo.
Cuando se habla de requisitos del acto jurdico se alude a los
elementos esenciales. Ellos son los nicos que en propiedad pueden
recibir tal calificativo.
Nada obsta lo anteriormente dicho a que un elemento accidental devengue, por voluntad de Ias partes, en esencial. Por eso se ha
hablado de elementos esenciales objetivos y subjetivos. Estos ltimos
equivaldran a los accidentales objetivamente considerados.
4. REQUISROS DE EXISTENCIA DEL AW J U ~ I C O . LOS requisitos de

existencia del acto jurdico son aquellos sin los cuales no puede
nacer a la vida jurdica. Ellos son la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades establecidas por la ley en consideracin a la naturaleza
del acto jurdico. Coinciden con los que hemos llamado elementos
esenciales.
A ) La wluntad. Uno de los elementos esenciales de todo acto

jiirdico es la voluntad. Propiamente puede hablarse de voluntad en
los actos jurdicos unilatkrales, es decir, en aquellos que se forman
por la manifestacin de voluntad-de una sola parte; pero en los actos'
jurdicos bilaterales lo correcto es hablar de consentimiento o acuerdo
de voluntades.
Para que la voluntad sea con~iderada'~orel Derecho y pueda
concurrir, por consiguiente, a la formacin del acto jurdico es preciso
que se exteriorice y que sea seria.
La exteriorizacin es un requisito indispoiisable, puesto que el
Derecho no concede valor a la voluntad mientras permanezca en el
fuero interno del sujeto. Esta manifestacin puede ser expresa o tcita,
y, en algunas ocasiones, el silencio, aunque es un estado meramente
357
pasivo, puede evidenciarla. La declaracin de voluntad es expresa

cuando se revela por medios explcitos y directos como la escritura
o la palabra. Es tcita, cuando se deduce inequvocamente por la
concurrencia de ciertos hechos. El silencio aunque, como decamos,
es un estado meramente pasivo, puede en determinadas circunstancias
ser fuente de efectos jurdicos. Por lo menos dentro de nuestro Derecho, el silencio importa manifestacin de voluntad en cuatro casos:
primero, cuando as lo ha dispuesto la ley; segundo, en el caso del
silencio circunstanciado que, como su nombre lo indica, es aquel que
va acompaado de ciertas circunstancias que permiten deducir con
certeza el contenido de la voluntad; tercero, cuando as lo han convenido las partes; y cuarto, cuando se ha abusado del silencio, sea
dolosa o culpablemente y de ello resultare perjuicio para un tercero.
En los tres primeros casos nace para el autor del silencio una
obligacin contractual; en el ltimo, una obligacin delictual o extracontractual.
Pero no basta con que la voluntad se exteriorice; es necesario
adems que sea seria. La manifestacin de voluntad cumple con esta
condicin cuando se ha hecho por persona capaz y con la intencin
de crear un vnculo jurdico.
Respecto de la voluntad se suscita el problema de saber si el
Derecho considera la voluntad real o interna del sujeto o la declarada
o exteriorizada, y cual de las dos prevalece en caso de desacuerdo.
Tres teoras son las ms conocidas al respecto: la de la voluntad real,
!a de la voluntad declarada y la eclctica.
a ) Teoru de la voluntad real o interna. Su fundador fue Federico Carlos de Savigny (1779-1861). Sostiene que en caso de disconformidad entre una y otra es la voluntad interna O real del sujeto la
que debe ser tomada en cuenta por el Derecho y no la declarada, y
ello porque lo que debe prevalecer es lo que el individuo realmente
quiere y no la voluntad declarada, ya que sta no es ms que un
medio para exteriorizar lo realmente querido por el sujeto.
Se critica esta teora porque de aceptarla ninguna seguridad existira en el comercio jurdico. Cualquiera de las partes, despus de
celebrado el contrato, aun sabindolo perfecto, podra tratar mediante
procedimientos dolosos de demostrar aue hubo disconformidad entre
la voluntad real v la declarada.
Para obviar el inconveniente que hemos sealado, Rodolfo von
Ihering (1818-1892), construy la teora de "la culpa in contrahendo".
Se reduce a dejar sujeta a responsabilidad a la parte que con su poca
diligencia hizo posible la divergencia entre la voluntad real y la declarada, y la posterior anulacin del acto frente a la otra parte. No
obstante este intento de solucionar los defectos de la teora de la
voluntad real, no es suficiente ante 10s numerosos inconvenientes que
surgen de su aplicacin.
T E O R ~ ADEL D E R E C H O
3,58
b ) Teora de la voluntad declarada. Entre sus representantes

se cuentan Rover, Kohler y Leonhard. Constituye una reaccin ante
la teora anterior y trata de paliar sus defectos. Estos autores afirman
que el Derecho slo considera la voluntad en la medida que sta ha
sdo declarada, exteriorizada, y que, por lo tanto, es sta la que debe
prevalecer y no la voluntad interna o real.
c ) Teoras eclcticas. Las ms difundidas son la de la responsabilidad y la de la confianza.
La teora de la responsabilidad acepta la nulidad del acto solamente cuando la disconformidad entre la voluntad real y la declarada
no se ha producido por culpa del declarante y ste la ignoraba; por
e1 contrario, el acto debe ser declarado vlido si se produce el caso
opuesto.
En efecto, quien hace una declaracin y sabe que es disconforme,
disconformidad que obedece a imprudencia O a otra causa que le sea
imputable, tiene una responsabilidad con respecto al destinatario, el
cual tiene derecho a considerar la expresin conforme con la voluntad
interna; la buena fe en la contratacin y la seguridad de la palabra
ajena exigen que sea protegido quien, dadas las circunstancias en que
la declaracin fue hecha, no tena motivos para dudar d e su conformidad con el querer interno.
Segn la teora de la confianza "no se debe, por lo general, tener
en cuenta la voluntad interna, porque el derecho debe fundarse ms
cn la certidumbre que en la verdad d e la declaracin. Pero es justo
poner un lmite: el que recibe una declaracin, en tanto puede atenerse
a ella, a pesar de la falta d e correspondencia con la voluntad real,
en cuanto tiene razn para creer que la declaracin corresponde a la
voluntad; s i sabe que falta esa correspondencia, no merece su expectativa ninguna proteccin. Ser pues, nulo el negocio simulado"63. En
consecuencia, segn esta teora, hay que atenerse a la declaracin
cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la
voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta
~ongmencia; pero si sabe que sta falta, su expectativa no merece
proteccin. D e ah que el acto simulado debe ser nulo.
Como dijimos anteriormente, en los actos jurdicos bilaterales es
ms propio hablar de consentimiento, esto es, de acuerdo de voluntades sobre un mismo obje& jurdico.
,
El consentimiento se forma pr-la concurrericia de dos actos sucesivos y copulativos que son la oferta y la aceptacin. La oferta es un
acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin de
un acto jurdico en trminos tales que, para que ste quede perfecto,
basta con que el destinatario d e la oferta simplemente la acepte. La
aceptacin es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta manifiesta su conformidad con ella.
63
NICOLSCOVIELLO.
Doctrina General de2 Derecho Civil. Pg. 408.
359
B ) El objeto. Se entiende por objeto de un acto jurdico el

conjunto de dereohos y obligaciones que l crea, modifica o extingue.
4 menudo se asimila esta nocin con la de objeto de derecho u obligacin, lo que puede ser fuente de confusiones. Por objeto del derecho
debe entenderse la cosa o el hecho sobre el que recae. No obstante,
por razones de mtodo identificaremos ambos conceptos.
El objeto del acto jurdico puede recaer sobre un hecho o sobre
cosas materiales. En uno y otro caso debe reunir ciertos requisitos.
El objeto que recae sobre un hecho debe ser determinado y fsica
y moralmente posible. La determinacin significa que el hecho del
acto jurdico debe encontrarse especficamente sealado. Si no sucediera as y se prometiera un hecho sin mayor individualizacin, la
voluntad no sera seria porque no habra intencin de obligarse. El
objeto es fsicamente posible, o, para explicarlo en trminos ms adecuados, es fsicamente imposible, cuando es contrario a la naturaleza.
Esta imposibilidad debe ser absoluta; el acto jurdico tiene que ser
irrealizable para todos los hombres. El objeto es moralmente posible
cuando est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden
pblico.
Si el objeto del acto jurdico recae sobre una cosa material, debe
ser real, comerciable y determinado. Que el objeto sea real no quiere
decir que tenga que existir actualmente; tambin cumple con este
requisito una cosa que se espera que exista, una cosa futura. Es comerciable cuando es susceptible de dominio y de posesin privada. La
regla general es que todas las cosas sean comerciables; se exceptan
de esta regla, en forma absoluta, las cosas que por su naturaleza son
comunes a todos los hombres, y relativamente, los bienes nacionales
de uso pblico. El objeto es determinado cuando por lo menos se
secala su gnero, el que debe ser limitado. Cuando el objeto consiste
en una cantidad, no importa que sta sea incierta; debe ser susceptible
de determinacin posterior por reglas fijadas en el mismo acto jurdico.
C ) La causa. Se define como "el motivo que induce al acto o
contrato" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1467, inciso 2').
La causa debe ser real y lcita.
La causa. es real, cuando efectivamente existe un inters que
mueva a las partes a celebrar el acto jurdico. Si, por el contrario, la
causa no exista y la persona que ejecut el acto jurdico ignoraba esta
circunstancia, el acto jurdico puede ser anulado por vicio de nulidad
absoluta.
La causa es lcita cuando no est prohibida por la ley, las buenas
costumbres o el orden pblico.
La palabra causa puede tomarse en tres acepciones: como fuente
de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos
y ley); como fin, es decir, el fin directo y prximo que mueve a las
partes a celebrar el acto jurdico; o como motivo, esto es, la razn
mediata y personal por la que las partes ejecutan el acto jurdico; o
como motivo, esto es, la razn mediata y personal por la ue las partes
,
/4
360
se obligan. La palabra causa como elemento de los actos jurdicos se

emplea generalmente en su acepcin d e fin, y en este sentido la ha
tomado el Cdigo Civil de Chile. Los causalistas clsicos estiman que
la causa como fin es idntica en los actos jurdicos de una misma
especie. En los actos jurdicos bilaterales o sinalagmticos, la causa
de la obligacin de una d e las partes sera la obligacin d e la otra;
en los unilaterales a ttulo oneroso, la causa de la obligacin nica
que se engendra (mutuo, comodato, etc.), sera la prestacin realizada
por la parte obligada; y en los actos jurdicos a ttulo gratuito, la
mera liberalidad constituira la causa de la obligacin.
D ) Las solemnidades. Las solemnidades son ciertas formalidades externas exigidas por la ley para la existencia del acto jurdico.
Constituyen formas solemnes en que debe darse el consentimiento y
cuya inobservancia acarrea la inexistencia del acto jurdico.
5. R ~ ~ u ~ s r rDEo s VALIDEZ DEL A W O JWEDICO. NO basta que el

acto jurdico haya nacido para que produzca todos sus efectos. A su
existencia deben aadirse ciertas condiciones de validez sin las cuales
el acto jurdico nace viciado y puede ser anulado. Ellas son: voluntad
no viciada, capacidad de las partes, objeto lcito y causa lcita.
El acto jurdico en el cual no concurren estas condiciones de
validez nace a la vida del Derecho, existe, pero su existencia es precaria y puede invalidarse mediante la accin de nulidad; pero mientras
sta no se ejercite, produce el acto jurdico todos sus efectos como si
fuera perfecto.
A ) Voluntad no oiciadu. Los vicios de la voluntad no excluyen
a sta, pero la determinan de manera que si tal o tales vicios no hubiesen exisado, la voluntad se habra determinado de modo diverso
o simplemente no se habra determinado.
Los vicios que pueden afectar la voluntad son: el error, la fuerza,
el dolo y, en ciertos casos especficos, la lesin. Los vicios de la voluntad no slo se dan en sta, sino que tambin en el consentimiento.
a ) El error. Al error puede definrsele como "un falso juicio
que se forma de una cosa o d e un hecho, basado en la ignorancia o
incompleto conocimiento de la realidad de la cosa o del hecho, o del
principio de Derecho
se p r e ~ u p o n e " ~ ~ .
D e la definicin se desprende-que el error puede ser d e ~erecho'
o de hecho.
El error de Derecho consiste en un fako juicio formado de una
norma jurdica o en la falsa interpretacin o inexacta aplicacin de
la misma.
Por regla general, el error sobre un punto de Derecho no vicia el
consentimiento, ya que la ley se presume conoc~ciade todos una vez
que ha entrado en vigencia. Sin embargo, como no es lcito enrique64
NICOLSCOVIELLO.Doctrina General del Derecho Cicil. P g . 428.
361
cerse a costa ajena sin causa, el legislador ha dispuesto que podr

repetirse "aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2297).
Error de hecho es el falso juicio que se tiene de una persona, d e
una cosa o de un hecho.
El error d e hecho comprende: el error esencial u obstativo, el
error-nulidad y los errores que no vician la voluntad.
El error esencial es aquel que versa sobre la naturaleza del acto
jurdico que se celebra, o sobre la identidad especfica de la cosa objeto
del acto jurdico. El primer caso ocurre, por ejemplo, "si una de las
partes entendiese emprstito y la otra donacin"; el segundo, "si en
el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra" (Cdigo Civil d e
Chile, artculo 1453). En estos casos el error esencial obsta a la formacin del negocio porque no hay consentimiento. El acto jurdico es,
pues, en estricto Derecho, inexistente.
El error-nulidad comprende el error que recae sobre la substancia
o calidad esencial del objeto sobre el del acto jurdico, el que versa
sobre la persona cuando ella ha sido determinante para la celebracin
del acto jurdico, y el error sobre las cualidades accidentales del objeto,
cuando stas han sido determinantes para la celebracin del acto jurdico y este hecho ha sido conocido por la otra parte. Estos errores
producen la nulidad relativa del acto jurdico.
Son errores ligeros que no vician la voluntad: el que recae sobre
la persona cuando el acto jurdico no ha sido celebrado en consideracin a ella; y el que versa sobre las cualidades accidentales del
objeto si stas no han sido determinantes para la celebracin del acto
jurdico.
b ) La fuerza. La fuerza es la presin moral o fsica practicada
sobre la voluntad de una persona para inducirla a ejecutar un acto
jiirdico. La fuerza considerada por el Derecho es la moral; la fuerza
fsica reduce a la persona objeto d e ella a un estado de impotencia
que hace imposible cualquier consentimiento.
La fuerza moral "es la amenaza de un mal que, infundiendo temor
en el nimo de una persona, la induce a realizar un negocio jurdico
que de otra suerte no habra realizado" 65.
La fuerza debe reunir ciertos requisitos para que sea estimada
por el Derecho como un vicio del consentimiento. Ella debe ser: injusta
o ilegtima, grave y determinante.
La fuerza es injusta o ilegtima cuando la amenaza no consiste
en el ejercicio d e un derecho. No sera vicio del consentimiento la
amenaza del acreedor al deudor de demandarlo en juicio si no le
cancela la deuda; el acreedor no hara ms que ejercitar un derecho
que le corresponde.
65
NICOLSCOVIELLO.
Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 438.
La fuerza es grave cuando "es capaz de producir una impresin

fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo
y condicin" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1456). El mal con que
se amenaza puede recaer sobre la persona o el patrimonio, y no slo
sobre la persona o patrimonio del amenazado sino que tambin puede
referirse a otras personas ligadas a l por vnculos de afecto. Esta idea
es la que expresa el citado artculo: "Se mira como una fuerza de este
gknero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave".
La fuerza debe ser, por ltimo, determinante, esto es, ejercitada
con el fin d e inducir a la celebracin del acto jurdico, y sta debe
ser el resultado de aqulla.
Algunos autores agregan otros requisitos como el de la verosimilitud de la amenaza y el de la actualidad de ella al momento d e la
celebracin del acto jurdico, pero ellos se encuentran implcitos en
el requisito de la gravedad.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejercite aquel que va a beneficiarse con ella; basta que se haya empleado por cualquiera persona con el fin de obtener el consentimiento.
c ) El dolo. El dolo como vicio d e la voluntad no slo tiene
lugar en el campo contractual, sino que tambin en el extracontractual,
pero a nosotros en este estudio slo nos interesa al momento d e la
celebracin del acto jurdico.
El dolo puede definrsele como una serie de maquinaciones fraudulentas destinadas a inducir a engao a otra persona para que consienta en la celebracin O ejecucin de un acto jurdico. Para que vicie
ia voluntad debe reunir ciertos requisitos: debe ser obra d e una de
las partes, principal o determinante, y debe existir intencin de su
autor de inducir a engao a la otra parte.
El dolo slo puede ser obra d e una de las partes en los adps
jurdicos bilaterales, pero no en los unilaterales en que concurre una
sola parte a su formaain. Es indudable que en estos casos el dolo
vicia el consentimiento por el solo hecho de provenir de una persona
extraa al acto:
Que el dolo sea principal O determinante significa que, si no hubiese existido, el acto j&dico no se habra celebrado o, en otras,
palabras, que la declaracin d e viiruntad es el efecto o resultado del
dolo.
Si no se renen las condiciones que hernps mencionado, la vctima
del engao no tendr derecho a pedir la rescisin del arto jurdico y
slo podr exigir indemnizacin d e perjuicios, por el total d e ellos a
los autores del dolo y, hasta concurrencia de su' enriquecimiento, a los
qLe se aprovecharon d e l.
d ) La lesih. Una d e las principales clasificaciones d e los actos
jurdicos es aquella que los divide en gratuitos y onerosos. Estos lti-
363
mos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Los actos jurdicos,
a ttulo oneroso, se subdividen, a su vez, en conmutativos y aleatorios.
Los primeros son aquellos en que "cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez" (Cdigo Civil de Chile, artculo
1441). Ahora bien, la lesin tiene lugar cuando en un acto jurdico
conmutativo una de las partes resulta perjudicada porque ha recibido
d e la otra parte una prestacin de valor inferior a la que l ha surninistrado. Si el perjuicio experimentado por una d e las partes es enorme
yuede viciar el consentimiento en determinados casos.
Existe discrepancia entre los autores acerca d e si la lesin constituye en nuestro Derecho un vicio subjetivo u objetivo, esto es, si es
propiamente un vicio del consentimiento de naturaleza diferente al
error, la fuerza o el dolo, o si, por el contrario, consiste en un vicio
en el qu,e predomina el elemento material del dao sufrido. La adopcin d e uno de estos dos criterios tiene importancia prctica porque
si aceptamos el primero, para apreciar la lesin ser necesario entrar
a investigar la intencin de su autor; en cambio, si nos decidimos por
el segundo sistema, la lesin tendr lugar toda vez que se d el perjuicio material.
La sancin d e la lesin es diversa segn los casos. A veces puede
acarrear la nulidad del acto jurdico, nulidad que el beneficiado con
la lesin puede evitar completando la prestacin deficiente segn las
reglas legales. As sucede en la compraventa. La sancin tambin puede consistir en la reduccin de la prestacin perjudicial, como sucede
en el mutuo o en la clusula penal.
B ) Capacidad de las partes. Para que el acto jurdico sea vlido

se requiere, adems de la voluntad no viciada, la capacidad d e las
La capacidad puede ser de goce y d e ejercicio.
Se entiende por capacidad de goce la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos. La capacidad de goce es un atributo
de la personalidad y no se concibe a un individuo sin ella. Las excepciones son contadas y slo dicen relacin con determinados derechos.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal d e una persona para
poder ejercitar sus derechos por s misma. La regla general es que
todas las personas sean capaces d e ejercicio; d e all entonces que
dcbamos detenernos a estudiar las incapacidades especialmente sealadas por el legislador.
La incapacidad de ejercicio, que en adelante llamaremos simplemente incapacidad, se divide en absoluta, relativa y particular. La
primera, prohbe al que est afectado por ella la ejeciiciii de acto
jurdico alguno. La segunda, permite a los relativamente incapaces
ejercitar sus derechos, pero siempre que concurran ciertos requisitos.
La incapacidad particdar se refiere a actos determinados.
364
TEORIA DEL DERECHO
"Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito" (Cdigo
Civil de Chile, artculo 1447, inciso l o ) . Los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta, pero, en estricto Derecho, ellos son inexistentes, ya que dichas personas carecen de voluntad o no pueden manifestarla y, por ende, el consentimiento no puede
formarse en los actos que ellos celebran. Para que los actos de los
absolutamente incapaces produzcan efectos, deben ser ejecutados por
el respectivo representante legal.
Son relativamente incapaces: los menores adultos, esto es, el varn
mayor de catorce aos y la mujer mayor de doce que no han cumplido
los veintin aos; los disipadores que se hallan bajo interdiccin de
administrar lo suyo; y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente d e bienes. Las mujeres casadas separadas
parcialmente de bienes son tambin incapaces en cuanto a los bienes
no comprendidos en la separacin (Cdigo Civil de Chile, artculo
2447, inciso 3'). Para que los actos de estas personas sean vlidos se
requiere autorizacin del representante legal del incapaz o que los
ejecute el mismo representante en nombre de ellos. Si no se cumplen
estos requisitos el acto jurdico puede rescindirse.
Las incapacidades especiales o particulares dicen relacin con la
prohibicin de celebrar determinados negocios a ciertas personas.
C ) Objeto lcito. Objeto lcito es aquel que no est prohibido
por la ley, las buenas costumbres o el orden pblico.
D ) Causa lcita. Causa lcita es aquella que no est prohibida
por la ley, las buenas costumbres o el orden pblico.
Tanto el objeto como la causa ilcita producen la nulidad absoluta
del acto jurdico.
INEXISTENCIA
Y NULIDAD DEL AJURDICO.El Derecho slo
concede proteccin a los actos jurdicos que han sido realizados de
acuerdo con l, es decir, que han cumplido todos los requisitos que
la ley establece en consideracin al acto jurdico en s mismo o en
atencin a la calidad o estado d e las partes que lo ejecutan o celebran.
Si el acto jurdico se ha ejecutado observndose fielmente la ley se
llama perfecto. Si, por el contrario, se ha omitido algn requisito en
su celebracin ste se I l a q imperfecto. Para los actos jurdicos imperfectos el Derecho establece dos sanciones: la inexistencia y la nulidad.
Esta ltima puede ser absoluta o relativa.
El acto jurdico es inexistente cuando se ha celebrado con prescindencia de alguno de los requisitos de exiskncia, que son: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades establecidas en consideracin a la naturaleza del acto jurdico. Tratndose de nuestro Derecho,
numerosos autores estiman que la legislacin ch'lena no admite la
inexistencia, de manera que para ellos la omisin de algn elemento
esencial no produce la inexistencia, sino que la nulidad absoluta del
\
acto jurdico.
6.
LAS F U E N T E S DEL DERECHO
365
Cuando en el acto jurdico se han omitido requisitos o formalidades que se prescriben para su valor en atencibri a su naturaleza o a
la calidad o estado de las partes, l es nulo. La nulidad puede sor
absoluta o relativa.
La nulidad absoluta es la producida "por un objeto O causa ilcita,
y la nulidad producida por la omisin d e algn requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan" (Cdigo Civil de Chile,
artculo 1682).
La nulidad absoluta est establecida en el inters de la moral
y de la ley y de all que las disposiciones que la reglamentan sean d e
orden pblico y, por consiguiente, irrenunciables. D e todo esto se derivan interesantes consecuencias que vienen a constituir las caractersticas de la nulidad absoluta. Pueden resumirse en las siguientes:
a ) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto jurdico.
En este caso el juez acta de oficio, es decir, por propia iniciativa y
no a requerimiento de parte, lo que constituye una excepcin al principio de la pasividad de los tribunales en materia civil; b ) La nulidad
absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto
el que ha celebrado el acto jurdico, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. El inters a que se hace alusin debe ser
pecuniario. No es necesario que el que alega la nulidad absoluta haya
intervenido en la celebracin del acto jurdico, basta que tenga inters
17ecuniario en obtener Ia nulidad que le afecta. No se permite pedir
la nulidad absoluta al que celebr el acto jurdico, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Esta es una medida lgica establecida
como sancin y destinada a impedir que el infractor se aproveche d e
su propio dolo o culpa; c ) La nulidad absoluta la puede pedir asimismo
el ministerio pblico en el inters de la moral y de la ley; d ) El acto
jiirdico nulo absolutamente no puede sanearse por la ratificacin de
las partes; y e ) La nulidad absoluta no puede sanearse sino por un
espacio de tiempo prolongado. Despus de transcurrido este plazo se
estima que el acto se sanea, es decir, que desaparece el vicio que lo
invalidaba.
La nulidad relativa es la sancin impuesta por la ley a aquallos
actos jurdicos que se celebran con omisin de alguno de los requisitos
establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes que
en ellos intervienen. La nulidad relativa es la regla general.
La nulidad relativa no se halla establecida en el inters d e la
moral y de la ley, sino que en el exclusivo provecho de las personas
a quienes la ley se las otorga. D e aqu se derivan varias consecuencias
en cuanto a su peticin y a su saneamiento por el transcurso del tiempo
o la ratificacin de las partes, y que pueden resumirse en las que
siguen: a ) La nulidad relativa slo puede alegarse por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesio-
366
nanos. D e manera que la nulidad relativa no puede ser declarada de

oficio por el juez ni pedida por el ministerio pblico en el solo inters
d e la ley. No es necesario que la persona que alega la nulidad haya
sido parte en el negocio, basta simplemente que la ley la haya establecido en su beneficio; b ) La nulidad relativa se sanea en un corto
espacio de tiempo; c ) La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin d e las partes. Esta ratificacin consiste en la confirmacin hecha
por las partes del acto nulo e importa la renuncia al derecho d e pedir
su rescisin, renuncia que es perfectamente vlida ya que no se trata
de disposiciones de orden pblico.
El acto jurdico que adolece d e nulidad absoluta O relativa produce todos sus efectos mientras la una o la otra no hayan sido declaradas por sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. La
nulidad absoluta y la relativa, una vez declaradas judicialmente, producen los mismos efectos.
Los efectos de la nulidad declarada se traducen en volver a las
partes al estado en que se encontraban antes de la celebracin del
negocio. Para que este objetivo se logre es necesario que las partes
se restituyan mutuamente las prestaciones que se hayan hecho con
motivo del cumplimiento del acto jurdico.
7. CLASIFICACI~N
DE LOS ~ r n
JURDICOS. Atendiendo a diversos
puntos d e vista pueden formularse varias clasificaciones de los actos
jurdicos :
a ) Actos jurdicos unilaterules y bilaterales. Esta divisin toma
en consideracin los elementos d e hecho que le dan vida. "Son unilaterales aquellos en que la voluntad de una sola parte es suficiente
para q u e surjan consecuencias jurdicas; bilaterales, los que exigen el
acuerdo de las voluntades de dos partes. Decimos partes y no personas,
ya que una parte puede estar representada por una o ms personas;
parte es la persona o el conjunto d e personas que obran por el mismo
inters propio; por lo que es nica si el inters es nico, y dos, si los
intereses son dos. En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestacin d e voluntad d e varias personas, si tienen un solo inters, como
por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios de la cosa comn;
es acto bilateral la manifestacin de la voluntad de dos o ms personas,
cuando son dos los interehs diverso^"^^.
b ) Actos juridicos de derech&mtrirnonial y de derecho furnilhr.

Esta clasificacin se hace atendiendo al fin del acto jurdico.
Actos jurdicos de derecho patrimonial (contratos, testamentos,
etc.), son aquellos que tienen por objeto crear, modificar o extinguir
un derecho patrimonial.
Actos jurdicos de derecho familiar ( matrimo~io,adopcin, etc. ) ,
son aquellos que dicen relacin con la posicin del sujeto en la familia
y las relaciones que tenga con los otros miembros d e ella.
66
NICOLSCOVIELLO.Doctrina General del Derecho Civil. Pg. 354,
367
c ) Actos jurdicos patrimonhles a titulo gratuito y a titttzolo oneroso.

Segn la reciprocidad de las prestaciones, los actos jurdicos patrimoniales se clasifican en actos jurdicos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
El acto jurdico es gratuito o de beneficencia "cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen" (Cdigo Civil d e Chile, artculo 1440).
El acto jurdico es a ttulo oneroso "cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del
otro" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1440).
Los actos jurdicos a ttulo oneroso pueden ser conmutativos o
aleatorios. Son conmutativos "cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez" (Cdigo Civil de Chile, artculo
1441). Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, el acto jurdico se llama aleatorio.
d ) Actos juridicos entre vivos y por causa de muerte. Los actos
jurdicos, atendiendo al tiempo de su perfeccionamiento, se dividen
en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte.
Actos jurdicos por causa d e muerte son aquellos que tienen por
objeto disponer del patrimonio para despus de la muerte. En ellos,
la muerte es causa no s610 del ejercicio sino que tambin de la existencia misma d e los derechos que crean.
e ) Actos juridicos solemnes y no s o h n e s . Segn se requieran
no solemnidades para la celebracin del acto jurdico stos se dividen
en solemnes y no solemnes. Las solemnidades son ciertas formas en
que debe expresarse el consentimiento y ,cuya omisin acarrea la inexistencia o la nulidad absoluta del acto jurdico.
f ) Actos juridicos pusros y simples y sujetos a modalidades. Acto

jurdico puro y simple es aquel que no est sujeto a modalidades, esto
es, a condicibn, plazo o modo y que produce todos sus efectos sin
ninguna alteracin introducida por clusulas particulares.
Acto jurdico sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos se
encuentran modificados, sea desde el punto de vista de su existencia,
de su ejercicio o de su extincin.
g ) Actos jurdicos principales y accesorios. Los actos jurdicos,
atendiendo a si pueden o no subsistir por s mismos, se clasifican en
principales y accesorios.
El acto jurdico es principal "cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1442).
El acto jurdico es accesorio "cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, d e manera que no puede
subsistir sin ella" (Cdigo Civil de Chile, artculo 1442).
368
TEORIA DEL DERECHO
VII. LOS ACTOS CORPORATIVOS

1. CONCEPTO. En cada Estado existe un conjunto de Instituciones que agrupan a amplios sectores de la comunidad, entre las
cuales podemos citar los partidos polticos, las iglesias, las universidades, los colegios profesionales, los sindicatos, las cooperativas, los
clubes deportivos, las juntas de vecinos, etc. Estas instituciones gozan
de autonoma y poseen su propia finalidad, estructura orgnica, estatutos y reglamentos.
Las corporaciones 'jurdicas pueden diotar sus propias normas
dentro del mbito autorizado por el Estado. Estas normas son jurdicas
y contienen prescripciones normativas de alcance limitado a los miembros de la corporacin, destinadas a regular la organizacin, actividad
y vida interna d e la institucin, y las relaciones entre los miembros
de la misma. El estatuto institucional no es un contrato, sino un conjiinto d e normas jurdicas estatutarias de carcter general, abstracto
y permanente para los miembros de la corporacin.
2. VALIDEZ. La validez de los actos corporativos, como fuentes

formales d e normas jurdicas, emana, en forma inmediata y directa,
del reconocimiento y del respaldo que les otorga el Estado. El ordenamiento jurdico nacional reconoce la existencia y legitimidad de
iina potestad estatutaria, que es una especie de potestad legislativa
secundaria, subordinada y derivada, que ejercen las corporaciones al
dictar sus propias normas internas. La legislacin general declara e
impone la validez positiva de estas normas, lo que las hace legalmente
obligatorias para los asociados.
El ~ e r e c h ; de las corporaciones se llama, tambin, "Derecho Estatutario", porque su fuente principal reside en los estatutos en que
se encuentran las normas fundamentales que regulan la institucin.
Los estatutos, generalmente, son complementados por reglamentos
internos relativos a las vinculaciones d e la corporacin con sus
miembros.
Los estatutos y los reglamentos son verdaderas leyes para los
asociados, por cuanto contienen normas jurdicas aplicables a las actividades de la corporacint
"Las instituciones estn regidas por un Estatuto, ordeaanza o
reglamento, dictado por la ley o por la voluntad de sus miembros,
que regula su organizacin, sus actividades, %u vida interna y sus relaciones sociales. Aunque tenga su origen en un acuerdo d e los propios
asociados, el Estatuto institucional no tiene nada de comn con los
contratos, revistiendo, en cambio, notables similitudes con la ley. En
efecto, al igual que las prescripciones legales, la, normas estatutarias
son de carcter general, abstracto y permanente, dentro de su canipo
d e aplicacin; y no rigen slo la conducta de quienes las diataron,
sino tambin de las personas que, sin haber tenido parte alguna en su
369
establecimiento, ingresan con posterioridad a la institucin respectiva"

Las normas estatutarias contemplan sanciones para asegurar SU
cumplimiento. Al respecto, el Cdigo Civil de Chile prescribe que
"los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda
ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que
los mismos estatutos impongan" (artculo 553). Luego agrega que
"toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que sus estatutos le confieran, y ejercern este derecho en
conformidad a ellos" (artculo 554); y que "los delitos de fraude, dilapidacin,~malversacin de los fondos de la corporacin, se castigarn
con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan sobre
los mismos delitos las leyes comunes" (artculo 555).
07 JORGE IVN HUBNER. Acotaciones sobre el D e ~ e c hInstitucional

~
o Estatutario. En Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de Chile. Cuarta 6poca. Vol. V. Ao 1966, No 5. Pg. 10.
CUESTIONARIO
~Culesson las fuente& redes del Derecho?

&&les son las fuentes formales del Derecho?
dQu es la costumbre jurdica?
dEn qu sentido la costumbre iuridica es considerada fuente formal del Derecho y m qu sentido podr ser considerada fuente
real del Derecho?
&untos elementos pueden distinguirse en la costatnbre juri
dicd
<Cuntas clases de costumbres iurdim existen?
qu relaciones existen entre la costumbre jurdica y la ley?
dQu valor.tiene la costumbre jurdica en Chile en el Derecho
Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho del Trabajo
y el Derecho Procesal?
dQu valor tiene la costumbre en el sistema del Common Law?
dQu valor tiene la costumbre en el sistema sociulista sovitico?
dCd1 es el concepto de ley?
dCules son las diversas acepciones de la palabra ley?
dQu es la Constitucin Poltica?
dCul es el conten&& la Constitucin Poltica?
dQu es el Poder Constituyerzte?
d Q d es ley en sentido estricto?
dCud es el proceso de formacin de la,ley en sentido estricto?
eCules son los efectos de la ley en relacin al tiempo?
,$&les
son los efectos de la b y en relacin al territorio?
d C h se ~esuelveel problernu de las leyes inconstitucwnaks en
el ordenunxiento jurdico chileno?
Cmo se extinguen las leyes?
dQu son los tratadas internacides?
CUESTIONARIO
37 1
Qu efectos producen los tratados i n t e ~ o n u l e s ?

C h o se extinguen los tratados internacionales?
Qu son Decretos con jerarqua de ley?
Qu son Decretos wn fuerzu de ley?
Qu valor tienen b s Decretos con fuerza de ley?
d Q d son D e m o s leyes?
Qu wlor t i m e n los Decretos leyes?
Qu son los simples Decretos?
Qu son los Reglamentos?
Qu son las instruccwnes?
Qu es la @&prudenciu?
Qu scignificacin y trascendencia t k n e la jurisprudencia?
Qu wlor tiene la jurisprudencia e n el o r d e m i e n t o rn'dico
chileno?
En Chile el juez aplica el Derecho existente o orea Derecho?
Qu es la doctrina jurdica?
La akctrina juridica es fuente real o fuente formul del Derecho?
Qu w b r tiene la doctrina ju4rdica en el Derecho Znternacioml?
Qu valor tiene la doctrina furldica en Chile?
d Q d w l m tiene la doctrina iuridica en el sistema del C o m m m
Law?
Qu valor tiene la doctrina en e2 sZste"ma socialista sovGtico?
Qu es el acto juridko?
<Qu es el negocio jddico?
Cules son los elementos de la esencia, de la naturaleza y los accidentales del acto @rdico?
Cules son los requisitos de existencia del acto jurdico?
Cules son los requintos de validez del acto @rZEEico?
dC6mo se chsifican los actos juridicos?
~Cucflesson las musales de inexistencia y d e didad del mto
juridico?
Qu son b s actos corporativos?
Cul es la validez de los actos corporati~)~)~?
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INTERPRETACION E INTEGRACION
DEL DERECHO
"La interpretacin del Derecho es operacin dificil y

compleja, que constituye objeto de una sutil doctrina y
de un arte delicadlsimo, as como tambin de especiales reglas, tambin ellas iuridicas, que algunos ordenamiento~han querido establecer para orientacidn
del intnpl.ete9'.
SUMARIO
1. CONCEPTODE
INTERPRETACI~N.
11. DIVERSASCLASES
DE INTERPRETA-
CIN. 111. DIFERENTES

TEORASSOBRE LA INTERPRETACI~N. IV. INTERPRETACIN DEL ACTO J U ~ I C O . V. CONFLICTO,ANTINOMIA O CONCURSO
DE NORMAS.
VI. LAS LAGUNAS DEL DERECHO. VII. LA INTERPRETACI~N
Y LA INTEGRACI~N EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
CHILENO.
CUESTIONARIO.BZBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
INTRODUCCION
El gran jurista alemn Rodolfo von Ihering (1818-1892), en su
obra "Jurisprudencia en broma y en serio" formula crticas sarcsticas
cn contra del mtodo deductivo de interpretacin del Derecho. En el
Ultimo Captulo, que es una fantasa titulada "En el Cielo d e los
conceptos jurdicos", escribe:
"Yo me haba muerto. Un halo luminoso rode mi espritu al
abandonar el cuerpo. . .".
'-Como t eres un romanista, vas destinado al cielo de los conceptos jurdicos. En l encontrars de nuevo todos aquellos que durante tu
existencia terrenal tanto te han preocupado. Pero no en su configuracin incompleta, con las deformaciones que el legislador y los prcticos
les imprimen, sino en su plena e inmaculada pureza, con toda su ideal
hermosura. Aqu son premiados los tericos de la jurisprudencia, por
los servicios que les han prestado a los conceptos en la tierra; aqu
ellos, que solamente los vieron en una forma velada, los descubren
con entera claridad, los contemplan cara a cara, y tratan con ellos
como con sus iguales. Las cuestiones para las que en vano buscaron
una solucin durante su existencia terrenal, son contestadas aqu y
resueltas por los propios conceptos. No hay ya enigmas en el Derecho

civil, la construccin de la hersditas pacens, o de la obligacin correal,
los derechos sobre derechos, la naturaleza de la posesin, la diferencia
entre precario y comodato, la prenda en cosas propias, y cualesquiera
otros problemas que puedan ocurrirse y que a los hijos de la ciencia
tanto han dado que hacer en su peregrinacin por la tierra, estn
aau resueltos".
"-Este es el cielo en el cual t, como terico, vas ahora a participar".
"-2De modo que es slo para tericos? dnde van, pues, los
prcticos?".
"-Tienen su ms all especial, pero pertenece todava al sistema
solar. El sol hace lucir all sus rayos y existe aire atmosfrico, apropiado para las duras construcciones de un prctico, de la misma
manera que sera inadecuado para los conceptos; all domina an una
vida como la de la tierra: en una palabra, el prctico encuentra all
todas las limitaciones de la existencia terrena. No podra respirar en
el cielo terico, ni podra avanzar un paso de su lugar, como quiera
que sus ojos no estn hechos para la profunda oscuridad que all domina".
"-2Luego se trata de un lugar oscuro?"
"-Completamente. All reina la noche ms profunda. Los astros
que se encuentran en este ms all no pertenecen al sistema solar, y
no reciben ni un rayo de sol. El sol es la fuente de la vida toda, pero
los conceptos nada tienen que ver con la vida y necesitan d e un mundo
que exista slo para ellos, alejado de cualquier contacto con la vida".
"2-Cmo pueden, pues, los tericos que all lleguen ver en medio
de esa oscuridad?"
"-Los ojos de los tericos estn ya acostumbrados, desde su existencia terrena, a ver en las tinieblas. Tanto ms oscuro es el objeto de
que tratan, y mayor atractivo tiene para ellos, puesto que pueden hacer alarde de su agudeza visual, se parecen al bho, el pjaro d e
Minerva, que ve en la oscuridad. . .".
"-Ya estamos. Ha concluido ahora mi misin. Acaso venga an
para recogerte, si no sales bien en el examen".
"-2Un examen en el ielo? Yo entenda que ya nos haban examinado bastante en la tier a, y que despus de la muerte deba tener
-ya un fin eso de examinar".
"-2Pero es que supones que en el cielo de los conceptos son admitidos los juristas, sin seleccin alguna? Vzndran incluso prctic
a solicitar el ingreso. Est destinado, sin embargo, a los tericos, y de
entre stos nicamente a algunos escogidos. En el examen se ha de
comprobar precisamente si perteneces a esa categora, para, en otro
caso, llevarte al cielo de los juristas vulgares. P-lnciate al portero,
que est all".
"-Cumplo con el deber d e presentarme ante ti. Quisiera entrar
en el cielo".
..
INTERPRETACION E INTECRACION DEL DERECHO
377
"-Habr de aclararse si eres admisible. Ante todo habrs de pasar la cuarentena y sufrir el examen despus".
''-duna cuarentena? i Y con qu objeto?".
"-Para cerciorarnos de que t no ocultas ni un soplo de aire atmosfrico".
"-dPero es que no os conviene el aire?".
"-Para nosotros el aire es como veneno. Precisamente nuestro
cielo est en el ltimo rincn del universo, para que no penetren ni
el aire ni los rayos del sol. Los conceptos no soportan el contacto con
el mundo real. Donde ellos viven y deben dominar, ese mundo, con
todo lo que le pertenece, debe quedar aparte. En el mundo de los
conceptos que tienes ante ti, no existe la vida en el sentido vuestro,
iio existe ms que el imperio de los pensamientos y conceptos abstractos, que, independientemente del mundo real, se han formado por
el camino lgico d e la generatio equivoca, y repudian todo contacto
con el mundo terrenal. Todo aquel que quiera encontrar acogida aqu,
debe prescindir hasta del recuerdo de ese mundo; de otra manera resultara incapaz e indigno para contemplar los puros conceptos en que
consiste la ms alta alegra de nuestro cielo. Para aquellos que an
no estn en esta situacin, hay aqu, como en el ms all de los
griegos, las aguas del Leteo, una fuente de la que basta con beber
iin trago para que se olvide todo lo que sean percepciones de la vida
real. . .".
". . . Y Savigny, jest aqu?".
"-En su tiempo hubo graves dificultades. No entenda eso de
construir todava del todo bien, y probablemente hubiera fracasado,
pero en definitiva su escrito sobre la posesin decidi la cuestin a su
favor, puesto que se aleg que aquella preocupacin a que debe atender todo el que abrigue la pretensin d e entrar aqu, edificar una
institucin jurdica partiendo de las fuentes o de conceptos, sin tener
en cuenta la significacin prctica y real d e la misma, la haba justificado suficientemente y en consideracin a esto se hizo un poco la
vista gorda. . .".
"-Qu cosas ms raras veo por aqu!. . .".
"-2Y para qu sirve esa larga prtiga?".
"-Es la cucaa que se utiliza en los problemas jurdicos ms difciles. Resulta tan tersa y pulimentada, que un rayo de sol, si aqu
fuera posible, resbalara. Debers ensayarla tres veces, y si fracasas
quedas reprobado. Puedes ver que la barra tiene como tres cofas: debers subir al principio del examen hasta la primera, para traerte alguno de los problemas que all se encuentran, y luego volverlo a
colocar en su sitio. Las otras dos solamente pueden alcanzarla los que
han conseguido ya una gran agilidad en la prctica de este ejercicio.
No necesito decirte que las dificultades crecen en cada divisin. . .".
"-Permteme an otra pregunta: los problemas jurdicos difciles
que habis colocado muy arriba, son de carcter prctico, tienen importancia para la vida?
378
TEORIA DEL DERECHO
"-Ahora has demostrado, en cambio, que ests enteramente alejado de entender nuestro cielo. 2Valor prctico? Aqu no tienes ni que
pronunciar esa expresin; si te la hubiese escuchado otro que no fuese
yo, eso hubiera producido como consecuencia tu inmediata expulsin.
2Que los problemas tengan alguna significacin en la vida? Aqu domina slo la ciencia pura, la lgica jurdica; y la condicin para que
domine, y toda la soberana que d e ella se desprende, consiste en que
no tenga nada que ver con la vida. Ms adelante vers, cuando contemplemos los conceptos, a qu quedaran stos reducidos si tuviesen
contactos con la vida. All, junto a la sala de los conceptos, se encuentra cerca de los conceptos puros -es decir, que viven por s mismos,
y privados d e toda relacin con la vida- un gabinete de anatoma
patolgica de conceptos, el cual comprende las aberraciones y deformidades a que son sometidos los conceptos en la vida real.. . La vida
en que t piensas equivale a la muerte de la verdadera ciencia. Es la
esclavitud cientfica, la sujecin y el servicio de los conceptos lo que
produce el que, en lugar de vivir por s mismos como podra creerse,
permanezcan sujetos al yugo envilecedor de las necesidades terrenas.
Aqu viven los conceptos por s mismos, y si no quieres renunciar por
completo a tu pretensin de ser admitido, no preguntes a nadie: ipara
qu sirw esto que veo aqu? Servir! Es lo nico que faltaba: el que
los conceptos tuvieran que prestar servicios tambin en el cielo; aqu
mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad
de soportar en la tierra"l.
1. CONCEPTO D E INTERPRETACION
"Interpretar 'es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin
es un conjunto de signos; por ello tiene significacin" 2.
Desde un punto de vista jurdico la interpretacin tiene diversas
acepciones:
a ) Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas
jiirdicas;
b ) "Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo. De
este modo se ampla la b c i n interpretativa a la delimitacin del
campo de lo jurdico, comprendiendo tanto la concrecin d e las fuentes como la determinacin d e su sentido. En ese significado ampliado
ha sido posible plantear, en torno de la interpretacin, lo que se ha
llamado problemtica del mtodo jurdico. JZn ella se ofrecen vari
preguntas: detrs de las palabras de la ley, dse puede buscar algo
ms: una voluntad real, una abstraccin dogmtica, una ponderacin
1 ROM)LFOVON IIIERINC.
Juris11r1id~ncia
C ~ I brbronia y oi scrio. Transcrito por
I.iiis Reciis6ns Siches. N~eva Filosofa de !,a ii~terprt;taciii del Deredlo. Pcigs.
4 1 a 44.
2 EDUARDO
G A R C ~MAYNEZ.
A
Intrndtrccin al Estudie del Derecho. Pg. 335.
INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO
379
de intereses, lo que el juez entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral y poltico?" 3; y
c ) Interpretar "es una operacin del espritu que acompaa al
proceso de creacin del derecho al pasar de la norma superior a una
norma inferior. En el caso normal, el de la interpretacin de una ley,
se trata de saber cmo, aplicando una norma general a un hecho
concreto, el rgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer" 4.
11. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACION JURIDICA

La interpretacin jurdica puede ser legislativa, judicial, doctrinal
o usual.
a ) La interpretacin legislativa es la que emana del legislador,
el cual declara, por medio de una ley, en forma general y obligatoria,
el sentido de las normas legales preexistentes.
b ) La interpretacin judicial es la realizada por los Tribunales
de Justicia en sus sentencias. Ella slo tiene obligatoriedad en el proceso en que se dict el fallo.
c ) La interpretacin doctrinal es la realizada por los juristas y
no posee obligatoriedad.
d ) La interpretacin usual es la que proviene de los usos o COStumbres y no posee fuerza obligatoria.
111. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION

DEL DERECHO
Las diversas teoras sobre la interpretacin del Derecho se fundan
en concepciones distintas acerca del orden jurdico y del sentido de la
labor interpretativa. Las principales de ellas son las siguientes:
Desde antiguo se advierte en los
1. TEOR~A
LEGALISTA O LEGISLATIVA.
legisladores una resistencia a admitir la interpretacin de las leyes.
En el Derecho Romano encontramos las Constituciones de Justiniano en que se reserva exclusivamente al emperador la interpretacin de las leyes y se prohbe todo comentario privado 5.
En el Derecho Espaol se encuentran disposiciones en el Fuero
Juzgo Las Siete Partidas 7, la Nueva Recopilacin8, y la Novsima
Recopilacin e, que reservan exclusivamente la interpretacin a quien
hace las leyes.
3 FEDERICO
DE
4
5
6
CASTROY BRATO.Derecho Cioil de Espaa. Tomo 1. Pg. 447.

HANS KELSEN. Teora Pura del Derecho. Pg. 163.
Novela 125. C W g o 1 , 14, 1. Cdigo 1, 14, 9. Cdigo 1, 17, 2.
Fuero Juzgo. Libro 11. Ttulo 1. Ley XI.

Las Siete Partidas. Partida 1. Ttulo 1. XIV.
8 Nueva Recopilacin. Libro 11. Ttulo 1. Ley 111.
e Novisima Recopilacin. Libro 111. Ttulo 11. Ley 111.
S80
Este rechazo de la interprctacin se acenta con el absolutismo

que establece una radical contraposicin entre el legislador y los gobernados, poseedor aqul de la razn y deudores stos de la obediencia pasiva.
Napolen Bonaparte, cuando le anunciaron que se haba escrito
el primer comentario del Cdigo Civil, exclam: "Mi Cdigo est perdido" lo.
Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes:
a ) La ley es una obra de la razn deliberada y consciente, por
ello se puede comprender sin dificultades;
b ) E n virtud del principio de la separacin cie los poderes, el
legislador es el quo croa e interpreta la ley y el juez el que la aplica;
c ) Los juristas, que representan fuerzas sociales extraas al Estado, no pueden interpretar las leyes porque deformaran su sentido o
crearan confusiones.
2. TFD~ZA
EXEGTICA,TRADICIONAL O DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR. Para esta teora, que domina la segunda mitad del siglo XIX,
la interpretacin consiste en la bsqueda de la voluntad del legislador
y sta debe encontrarse en la letra de la ley.
Uno de los ms destacados expositores de esta teora fue Blondeau,
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad d e Pars, en su
memoria presentada en 1841 a la Academia de Ciencias Morales y
Polticas sobre "la autoridad de la ley" 'l. Segn l las decisiones judien la ley. Admite la interpretaciales deben fundarse excl~~sivamente
cin pero slo en el sentido de la exgesis de los textos, para procurar
establecer cul fue la voluntad del legislador en el momento de dictarse la ley 12.
Esta tarea e$ precisamente la que se llama exgesis. Hay que seguir paso a paso los textos legales hasta encontrar el pensamiento de
quienes los formularon.
El jurista Demolombe declaraba al respecto: "Mi divisa, mi profesin d e f e es la siguiente: LOS textos ante todo!". "YO publiqu
iin curso de Cdigo de Napolen. Yo tengo entonces como objetivo el
interpretar, el explicar el Cdigo de Napolen mismo, considerado
como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria. . ." y en otra parte
agregaba: "En teora la interpretacin es la explicacin d e la ley; interpretar es descubrir, es glilucidar el sentido exacto y verdadero d e
la ley. No es cambiar, modificar, icnovar, es declarar, es reconocer" 13.
Bugnet alirmaba: "No conozco el Derecho Civil. No enseo ms
que el Cdigo de Napolen" 14.
l o FIIANCCIS
G
~ N YRlthodc
.
cl'interprtation et Sources eta Droit prio posittf\
Toiiio 1. Pg. 23.

l 1 Fn~ivcorsGENY. Althod~ d'iiiterprtation et sotirces
~V~AN
GLTNY.
GQ
hlthode
I S d'intcrprtation et sources
Totno 1. Pg. 25.
13 C . DEOWMBE. Cours d e Co& Napolen. T o m o 3 .
14 F R A N ~ IGENY.
S
Mthade d'interprtation ct sou;ces
Tlimo 1. Pg. 30.
\
en Droit priv positif.

en Droit rio positif.
P g . 125.
en Droit prio positif.
381
Laurent escriba: "Los Cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete; ste no tiene ya por misin hacer el Derecho, el Derecho est
hecho. No existe incertidumbre, pues el Derecho est escrito en textos
autnticos" 15.
a ) El culto de la ley. Para ella la preocupacin exclusiva del jurista debe ser el derecho positivo y ste se identifica con la ley;
b ) El predominio de la intencin del legislador. Segn ella un
texto legal no vale por s mismo, sino nicamente por la intencibn
del legislador que se traduce en l y que constituye su fuente suprema.
El Derecho positivo se estructura en esta intencin y es sta la
que debe buscar el jurista ms all del texto.
Esta teora considera que el espritu del legislador debe prevalecer
sobre el texto de la ley y que incluso no deben admitirse todas las
consecuencias autorizadas por ella sin atentar contra su espritu. D e
esta manera reafirma la antigua tesis de M. Domat de que es "al espritu y no a la letra a lo que debemos atenernos y, en consecuencia,
debemos considerar como contrario a la ley, no solamente todo lo que
lesione su espritu y letra, sino tambin lo que lesione tnicamente el
espritu que encierra la letra, porque es conveniente en la interpreta,cin "seguir ms bien el espritu o intencin de la ley, que la estrechez
y dureza aparente" '6.
c ) El carcter estatista. "En efecto, la doctrina de la Escuela de
!a Exgesis se reduce a proclamar la omnipotencia jurdica del legislador, es decir, del Estado, puesto que independientemente d e nuestra voluntad, el culto extremo al texto de la ley y a la intencin del
legislador coloca al Derecho, de una manera absoluta, en poder del
Estado" 17;
d ) El respeto por los precedentes y por el argumento de autondad. Ninguna teora estableci, como sta, un mayor respeto por los
precedentes y por las personas de los intrpretes autorizados;
e ) La preponderancia de las fuentes formales del Derecho en
detrimento de las fuentes reales. No se preocupa de saber cmo hace
la ley el legislador sino que la toma ya hecha.
3. TEORA DE
LA VOLUNTAD OBJETIVA DE LA LEY. Esta teora tiene

por fundamento los principios de la Escuela Histrica del Derecho.
Sus principales representantes son Antonio Thibaut, Jos Kohler (18491919), K. Binding (1841-1920) y C. Schmidt. Segn esta teora, toda ley
encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus ,autores para adquirir una propia virtualidad. Por ello lo
que interesa investigar no es la voluntad individual del legislador sino
aquella parte de la conciencia comn que ste interpret y tradujo.
15
Citado por
JULIEN
BONNECASE.Introduccin al Estudio del Derecho. P g .
2,23.
1 6 M . DOMAT.
Derecho Pblico. Tomo 1. Pg. 172.
17 JULIEN BONNECASE.Introduccin u1 Estudio del Derecho.
Pg. 229.
382
TEORIA DEL DERECHO
Los postulados fundamentales de esta teora son los siguientes:

"a) Que en los modernos sistemas polticos concurren a la formacin d e la ley una gran variedad do personas, instituciones, rganos legislativos, etc., que hace imposible determinar cual sea la intencin O voluntad del legislador;
"b) Que una vez constituido el texto de la ley se desgaja sta del
pensamiento del legislador para vivir una vida propia e independiente;
se convierte en una entidad, separada de su fuente directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones; y
"c) Que era conveniente romper con el mito de la voluntad del
legislador; pues, lo que el legislador quiso, no lo sabemos sino a traves de la ley o, mejor a travs de todo el sistema del orden jurdico,
d e suerte que no hay otra posible investigacin de la voluntad del
legislador que la interpretacin objetiva" 18.
4. TEOR~A
FINALISTA. Rodolfo von Ihering (1818-1892) desarroll una teora en que rechaza la interpretacin conceptualista y el
mtodo deductivo-subjetivo y propugna sustituirlos por una doctrina
que se inspire en el propsito d e llevar a realizacin prhctica determinados fines 19.
a ) No debe considerarse un orden jurdico positivo como enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia
de las necesidades de la vida social. Ninguna ley, ni ningn cdigo
pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las
condiciones sociales efectivas del piieblo y de la poca en que se
dict:
b ) El Derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que se
vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones;
C) El fin es el creador d e todo Derecho. No hay norma jurdica
que no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es, a un motivo
prctico;
d ) El derecho no es un fin en s mismo, es solamente un medio
al servicio d e un fin. EstQ fin es la existencia de la sociedad. Si la
sociedad no puede subsistir bajo elrbgimen jurdico dominante en un
cierto tiempo, y si el Derecho no se muestra capaz del cambio necesario para que la sociedad pueda mantenerse en forma adecuada, entonces es la fuerza la que entra en accin para abrir el camino a un\
LINO Ror>ncu&zARIAS. Ciei~ciat
j Filosofia del D e r ~ , h o .Pg. 626.
R o ~ 0 ~ i .vo o IHERING.
~
El es~Aritu del ' V C F C C ~tiotttcii~o
IO
C I I 10s dioersas
fnscs d e su drsarrollo.
-Hom~ru \ O N II~EKINC.La lucha por e l Dereclio.
- H o I ~ L F < > VON II~ERING.El fin del Derecho.
18
19
383
nuevo orden jurdico, que se muestre como medio eficaz y apropiado

para realizar aquel fin; y
e ) El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es
un criterio absoluto de verdad, sino un criterio relativo de finalidad.
5. T ~ R DE
A LA LIBRE INVESTIGACI~N CIENTFICA. La obra de Franqois
Geny (1861-1959) ha sido considerada como una de las doctrinas ms
elaboradas sobre los problemas que debe enfrentar el jurista prctico 20.
a ) La ley no es tanto la expresin de un principio lgico, sino
ms bien una manifestacin de voluntad;
b ) En la aplicacin del Derecho debe esclarecerse cul fue el
propsito del legislador, porque interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la frmula que la expresa;
c ) Si la ley no contiene normas que puedan resolver los casos
concretos planteados, hay que acudir a otras fuentes suplementarias,
que son: 1) la costumbre; 2) la autoridad y la tradicin, tal como
han sido desarrolladas por la jurisprudencia d e los tribunales y por la
doctrina; y 3) la libre investigacin cientfica.
La libre investigacin cientfica es libre porque no est sometida
a una autoridad positiva; y es cientfica, porque solamente puede encontrar bases slidas en los elementos objetivos que descubra la ciencia.
La libre investigacin cientfica debe basarse en los siguientes
criterios: 1 ) el principio de la autonoma d e la voluntad; 2) el orden
y e1 inters pblicos; y 3) el justo equilibrio O armonizacin de los
intereses privados opuestos.
La libre investigacin cientfica debe distinguir en las normas jurdicas los siguientes datos: 1 ) los datos reales, que son las condiciones
de hecho en las cuales se encuentra situado el gnero humano, tales
como las realidades fsicas, biolgicas, psicolgicas, etc.; 2) Los datos
histricos, que son los hechos que constituyen el producto de la evolucin histrica y que determinan las situaciones sociales concretas;
3 ) Los datos racionales, que consisten en el conjunto de principios
racionales postulados por la naturaleza del hombre, como las normas
de Derecho Natural, la idea de justicia, el respeto por los derechos de
la persona humana, etc.; y 4 ) los datos ideales, que comprenden todas
las relaciones humanas que en un determinado momento procuran imprimir una direccin especial a las relaciones jurdicas.
6. TEORADEL DERECHO
LIBRE. Antecedentes de esta teora los
encontramos en las sentencias dictadas a fines del siglo XIX por el
20
F R A N ~ IGEDIY.
S
Mthode d'interprtation et sources en Droit priv positif.
F R A N ~ IGENY.
S
Science et technique e n Droit priv positif.
clebre magistrado francs Pablo Magnaud, Presidente del Tribunal de

ChAteau Thierry, llamado "el buen juez". El parta del principio de
que la ley debe interpretarse humanamente y de que el juez debo
guiarse en sus juicios por la solidaridad humana; y aplic este criterio
a cada uno de los casos civiles o penales sometidos a su conocimiento,
para lo cual a veces se apartaba discrecionalmente de lo determinado
por las leyes. En sus sentencias "el buen juez" Magnaud puso de manifiesto la injusticia de algunas leyes, pero no elabor una teora al
respecto.
A comienzos de este siglo apareci en Alemania una tendencia que
lleg a la notoriedad en 1906 con la publicacin del libro de Hermann
Kantorowicz (1877-1940) "La lucha por la ciencia del Derecho", editado con el seudnimo de Gnaeus Flavius, y al cual sigui "La definicin
del Derecho".
Segn Kantorowicz, "la opinin dominante se imagina al jurista
ideal como a un funcionario de cierta categora, con carrera, que se.
encuentra sentado en su celda, armado exclusivamente con una mquina de pensar de la ms fina especie. En esta celda se halla slo una
mesa verde sobre la cual est delante de l un cdigo del Estado.
Se le entrega un caso cualquiera, un caso real o un caso slo supuesto,
y, de acuerdo con su deber, puede aquel funcionario por medio de
operaciones meramente lgicas y d e una tcnica secreta que slo l
domina, llegar a la solucin predibujada por el legislador en el cdigo, con exactitud absoluta. Este ideal, ajeno a los romanos de la
poca de su grandeza, surgi en los tiempos de su profunda decadencia" 21.
Para Kantorowicz la verdadera Ciencia del Derecho es antirracionalista y antidogptica; le repugnan la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espritu d e la ley, los sistemas generales y la deduccin. Para Kantorowicz el papel que desempea la voluntad es decisivo en la ciencia jurdica. "Pinsese en el ejemplo clsico de Brtolo, el ms famoso de
todos los juristas, del que la historia relata que primeramente dictaba
la resolucin y que luego haca buscar a su amigo Tigrinio los pasajes
aplicables en el "Corpus Iuris", puesto que l tena poca m e r n ~ r i a " ~ ~ .
Esta concepcin constituy una reaccin contra el conceptualismo,
el dogmatismo y la plenitu( hermtica del Derecho y origin una serie
de doctrinas que, sin formar una e s e l a y aun presentando importantes diferencias, se acostumbra reunir bajo el nombre de "Teora del
Derecho Libre". A pesar de la falta de unidad de su pensamiento, sus
partidarios coinciden en los siguientes
\
a ) Repudio de la tesis de la suficiencia absolnta de la ley;
b ) Afirmacin de que el juez debe realizar, precisamente por la
insuficiencia de aqulla, una labor ~ e r s o n a ly creadora;
IIERMAXN
KANTOROWICZ.La lucho por la Ciencia8,del Derecho. Pg. 329.
HI~RMANN
KANTOROWICZ.La lucha por ku Cienciu del Derecho. Pg. 313.
23 HAN$ REICHEL. La ley y la sentencia. Pg. 38.
21
22
385
c ) Tesis de que la funcin del juzgador ha de aproximarse cada

vez ms a la actividad legislativa;
d ) Considera que la actividad judicial es la productora de todo
el Derecho, le otorga el primer lugar entre las fuentes del Derecho e
incluso afirma que es la nica y verdadera creadora del Derecho.
Segn Kantorowicz, con el triunfo de esta doctrina "vendr el
tiempo en el cual el jurista no necesitar ya hacer uso de ficciones,
interpretaciones y construcciones para sacar violentamente de la ley
una solucin, que su propia voluntad, despertada a vida individual,
podr hallar con independencia. Despus de pasar el siglo XIX, aquella poca del eclecticismo y de los comproinisos, nos adentramos en
el siglo XX, que segn todos los sntomas ser en arte, ciencia y religin un siglo del sentimiento y de la voluntad. De los escombros del
tormento se levant, horror para los cobardes, en son de triunfo la
libre apreciacin d e la prueba, el orgullo de los tiempos actuales; d e
las ruinas de la dogmtica surgir, espanto de todos los confusos, la
gloria del porvenir, la Creacin del Derecho Libre" 24.
7. TEOFASOCIOLGICA. Eugenio Ehrlich (1862-1922) desarroll una

"Teora Sociologista de la Interpretacin" que es semejante a la
"Teora del Derecho Libre" pero que presenta caracteres propios, entre
los cuales podemos mencionar los siguientes:
a ) La vida es incomparablemente ms rica que los conceptos y
tipos contenidos en las normas jurdicas generales;
b ) Los intereses presentan multitud d e matices diferenciales entre s, en nmero tan grande, en variaciones tales, que ninguna norma
jurdica ni ningn conjunto de normas jurdicas podra nunca expresar;
c ) Las normas jurdicas generales establecen criterios abstractos
para resolver los conflictos de intereses y esquemas jerrquicos para
la estimacin de los varios intereses, determinando cules de entre
ellos tienen prioridad sobre otros. Sin embargo, los tipos d e intereses
tomados en consideracin por las normas jurdicas generales son solamente algunas ideas abstractas;
d ) Para interpretar correctamente las normas jurdicas hay que
tomar en consideracin los intereses a que ellas se refieren y esto nos
suministra el medio para producir ideas creadoras que llevan a resultados satisfactorios.
8. T
~ DE ALA ~ I S P R U D E N C I A SOCIOLGICA. "La llamada "Jurisprudencia Sociolgica" en los Estados Unidos de Norteamrica constituye una direccin de pensamiento semejante a la de la escuela alemana de la "Jurisprudencia de Intereses", pero con iina precedencia cronolgica respecto d e sta, y con matices originales, as como una influencia muy vigorosa y de enorme alcance no slo sobre el pensamiento
jurdico anglosajn, sino tambin sobre el desenvolvimiento efectivo
del Derecho positivo con los pases de lengua inglesa. La "Jurispruden24
HERMANNKAN~ROWICZ.
La lucha por la Cienciu del Derecho. Pg. 371.
386
TEORIA
DEL D E R E C H O
cia Sociolgica" no slo ha ganado un sinnmero de adeptos en los

Estados Unidos, sino que ha producido y est produciendo un formidable impacto en la meditacin y prcticas jurdicas de la Europa Continental" 25.
Los representantes ms destacados de la "Jurisprudencia Sociolgica" son Oliver Wendell Holmes (1841-1935) 2e, y Benjamn R. Cardozo (1870-1938)
ambos ex magistrados de la Corte Suprema de
los Estados Unidos y Roscoe Pound (1870-1964) ex Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard 28.
a ) La interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, en
las circunstancias especficas, no pueden realiza-se por la va del mero
i,azonamiento deductivo;
b ) Para ello es necesario proceder a una concienzuda comprensin y una correcta ponderacin valorativa de las realidades sociales;
deben tomarse en cuenta Ias necesidades concretas de la sociedad, las
doctrinas polticas que prevalecen en sta y las convicciones, explcitas o implcitas, sobre el inters pblico que en ella imperan;
c ) En la funcin judicial deben emplearse cuatro mtodos distintos para dictar sentencia: 1 ) el mtodo de la deduccin lgica; 2)
el mtodo de buscar inspiracin en la lnea del desenvolvimiento histrico de una institucin jurdica; 3) el mtodo de atenerse a los datos
de las costumbres y de las convicciones sociales vigentes; y 4) el m&
todo de inspirarse en consideraciones de justicia y de bienestar socia1 29;
d ) Roscoe Pound considera que el programa de la "Jurisprudencia Sociolgica" debe comprender los siguientes puntos:
1 ) Investigacin sobre los efectos sociales de las instituciones
y doctrinas jurdicas;
2) ~ s t u d i ; sociolgico sobre las realidades actuales para la preparacin de la tarea legislativa;
3) Estudio sobre los medios adecuados para hacer que los preceptos jurdicos tengan eficacia en la realidad;
4 ) Una historia jurdica sociolgica, para averiguar la situacin
social en la cual se produjo una norma jurdica, con el hin de enterarnos de si esa norma es digna o no de sobrevivir;
5 ) Estudio del mtodo jurdico, es decir, de los factores psicolgicos y de otra ndole, )i de los ideales que actan sobre la funcin
judicial;
6 ) Reconocimiento de la importancia mxima que tiene el hallar
ima solucin justa y razonable de los casos concretos, tanto en el m2 5 L h I ~HECAS~NS
s
SICHES.N u e ~filosofiu <lesla inteipretaci6n del D i r e C d
Pg. 74.
2aOuvm WENDEU. HOLMES.The cornmon law.
a7 BEN~AMLN
CARWZO.La naturaleza de la funcim 'udicial.
2s R o s c o ~POUND.E
E espritu del Commion law.
-Roscoc POUND.An Iiitruduction to thi: Philoscphy of La>.
hosco^ P o u ~ u .Las grandes tcnrloicius del ~ e f r b ~ ~ t ~jit ~
l r ri ctl ti co~ .
BLNJAM~N
N . C A H W ~ O1.a niiti~ralc,za<le la funcin ji~tlitacrl. Pig. 21.
387
' bit0 del Derecho Privado, como tambin en los campos del Derecho
Penal y del Derecho Administrativo;
7) El establecimiento de un Ministerio de Justicia encargado de
redactar proyectos de ley, con el fin de corregir los anacronismos que
persisten en el campo del Derecho Privado; y
8) Esforzarse en hacer ms eficaz de hecho la realizacin de los
fines del Derecho"
9. TEORA
DE
LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES. Inspirndose en algunas ideas de Rodolfo von Ihering y de Eugenio Ehrlich, los profesores de la Universidad de Tubinga Philipp Hack y Max Rumelin desarrollaron, a comienzos de este siglo, una teora de la interpretacin
que se conoci con el nombre de "Jurisprudencia de intereses". Ella
afirma que "el fin ltimo y el sentido esencial de toda legislacin consisten en regular de modo apropiado las relaciones interhumanas. El
legislador trata de llevar a cabo este propsito por medio de la delimitacin de las varias esferas de intereses protegidos. Realiza esta delimitacin valorando los diferentes intereses opuestos, a la luz de la idea
del bien comn. El juez debe guiarse, ms que por las palabras del
legislador, por las estimaciones que inspiraron a ste. Las palabras y
los conceptos empleados por el legislador son tan slo medios para
cumplir los resultados que emanan de aquellos juicios de valor O estimaciones" 31.
Los principios fundamentales de esta teora son los siguientes s2:
a ) Las causas que mueven al hombre a actuar son sus intereses.
Los hombres actan a impulsos de sus intereses;
b ) Estos intereses son los que crean la convivencia y la sociedad
humana;
c ) El Derecho nace y se establece por la lucha de los intereses;
d ) El legislador es la persona designada por la colectividad para
la salvaguardia de los intereses. El busca la delimitacin y la proteccin de los intereses en lucha;
e ) Las leyes estn determinadas por los intereses; son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos, ticos, etc.,
que luchan dentro de una comunidad jurdica;
f ) El intrprete, para decidir cualquier cuestin, debe investigar
los intereses en conflicto y resolver conforme al criterio del legislador
(juicio de valor) y al grado de predominio que Cste haya concedido
a los intereses en juego. El mandato de la ley queda invariable a travs
del tiempo, pero hay que hacer una investigacin histrica de la
ponderacin de intereses y atenerse a ella mientras la ley est en vigor;
g ) La funcin del juez consiste en resolver conflictos de intereses, del mismo modo que el legislador. La disputa entre las partes le
3oRosco~POUND. The scope and purpose of sociological juri+nce,

en
H a ~ a r dLaw Review, XXIV y XXV, 1911-1912.
31 LUIS RECASNS
SICHES.Nueva Filosofa de la intervtetacidn el Derecho.
P6g. 64.
FEDE DE RICO
DE
CASTROY BRAVO.Derecho Cid1 de Espaa. Pg. 454.
388
TEORA
DEL D E R E C H O
presenta un conflicto de intereses. Ahora bien, la valoracin de los

intereses llevada a cabo por el legislador debe prevalecer sobre la
valoracin individual que el juez pudiere hacer segn su personal
criterio.
10. TEOFADEL REALISMO ~ I O O .LOS ms destacados repreJerome
sentantes del realismo jurdico son Karl N. L l e ~ e l l y ny~ ~
FrankS4. Ellos critican la concepcin mecnica de la funcin judicial
como un silogismo y buscan la realidad en la conducta efectiva de los
jueces y de los funcionarios administrativos.
a ) El Derecho no es un sistema constante, uniforme, igual, sino
que, por el contrario, es mutable y se adapta a nuevas situaciones y circunstancias;
b ) Lo que interesa es averiguar el Dereclio efectivamente real.
Este no es el que aparece declarado en las leyes, ni tampoco aquel
que los jueces declaran como fundamento de sus fallos, sino que es
10 que los jueces hacen, independientemente de lo que expongan en
sus sentencias. Por ello el Derecho efectivo es el modo real como los
jueces se comportan;
c ) La norma establecida por el juez en su sentencia constituye
solamente una especie de disfraz para justificar la decisin efectiva
que toma. Lo queimporta no es tato l o q u e el juez dice, sino lo que
el juez hace;
d ) La personalidad del juez constituye un factor decisivo en el
fallo. Para que el Derecho tenga plena uniformidad, continuidad y
certeza sera necesario que todos los jueces fueran iguales y tuvieran
idbnticos hbitos mentales y emocionales;
e ) El DerEcho se pe;fecciona, no en virtud de las normas jurdicas, sino por la accin de seres humanos concretos que son los
jueces. La personalidad del juez es realmente el factor central del
Derecho. El juez crea el Derecho, aunque haya normas jurdicas generales preexistentes.
11. TEORASOCIALISTA SOVITICA. Para la teora del Derecho sociaIista sovitico "el trmino interpretacin de las normas jurdicas se
utiliza en tres sentidos diferentes, aunque ligados todos entre s".
"En primer lugar, s 8 habla de interpretacin en el sentido de
la actividad mental que tiende a--aclarar el contenido de la norma
iirrdica".
"En segundo lugar, se da el nombre d e interpretacin a la relaciGn entre la explicacin del significado de'las normas jurdicas y
sentido literal de su texto".
"Y, por ltimo, en tercer lugar, se llama interpretacin a las disposiciones d e los organismos estatales y a las manifestaciones de
33 KARL N. LLEWELLYN.
Jurispwdence realism
34 J ~ O M SFRANK. Law and rnodern ndnd.
in theory and practice.
389
distintas personas, que persiguen la finalidad de aclarar el contenido

de las normas jurdicas".
"La interpretacin y aclaracin de las normas jurdicas se logra
mediante determinados procedimientos que se utilizan en estrecha
ligazn. Estos procedimientos son: la interpretacin filolgica, 13 interpretacin sistemtica y la interpretacin poltica" 35.
a ) La interpretacin filolgica "consiste en determinar el sentido
d e los vocablos que constituyen el texto (interpretacin lexicolgica)
y en establecer la relacin sintctica entre las palabras (interpretacin
gramatical)" 36.
b) La interpretacin sistemtica "consiste en esclarecer el contenido de la norma mediante su comparacin con otras normas que se
refieran a la misma cuestin" 37.
c ) "Un procedimiento ain ms importante para aclarar el contenido de las normas jurdicas es su interpretacin poltica. Se trata
de ver las condiciones sociales que originaron la publicacin d e la
norma y las tareas que persigue el Estado al dictarla. Sin poner en
claro el sentido histrico y poltico de dicha norma, se corre el peligro
de llegar a conclusiones errneas. Por ejemplo, el punto g ) del artculo
47 del Cdigo del Trabajo autoriza a la direccin de una empresa a
prescindir del trabajador que lleva ms d e dos meses enfermo. Sin
embargo, habremos de reconocer que en los casos en que no haya
iina necesidad, dictada por el carcter d e la empresa, de sustituir al
obrero o empleado enfermo por otro trabajador permanente, no hay
en realidad fundamento para aplicar el punto g ) del artculo 47 del
Cdigo del Trabajo. El despido del trabajador sin otra razn que la
de padecer una enfermedad prolongada, es una aplicacin puramente
formal d e la ley".
"Otro ejemplo de aplicacin burocrtica y formal de la ley sera
el procesamiento del encargado de un despacho de boletos de ferrocarril por la falta de ocho rublos, ya que el sentido poltico de la ley
de responsabilidades por falta en e1 arqueo o inventario no se refiere,
naturalmente, a semejantes casos de pequeas faltas, que pueden deberse a una simple equivocacin y ser repuestas inmediatamente".
"En general, hay que tener en cuenta que la aplicacin formal
de la ley constituye una grave infraccin de la legalidad socialista, la
cual exige que la aplicacin de las normas se base en el anlisis adecuado de su alcance poltico y en la estimacin acertada d e todas las
circunstancias de importancia en el asunto. En particular, la legislacin penal sovitica seala claramente que no se considera delito una
accin que, aunque formalmente presente los caracteres sealados en
un artculo del Cdigo Penal, por su escasa cuanta y la ausencia d e
consecuencias perjudiciales no es socialmente peligrosa".
G. ALEXANDROV
y otros. T e d a h l Estado y del Derecho. Pg. 310.
N. C . ALEXANDROV
y Otros. Teora
Estado y del Derecho. Pg. 310.
37 N. C. ALEXANDROV
y Otros. Teoria de2 Estado y del Derecho. Pg. 310.
35 N.
390
"Para la aplicacin poltica acertada de las normas del Derecho

Civil es importante, en particular, la observacin que hace el artculo
lo del Cdigo Civil de Ia R.S.S.F.R., acerca de la proteccin de los
derechos civiles por la ley, excepto en aquellos casos en que se realizan en contradiccin con el fin econmico-social que persiguen. Por
ejemplo, el derecho de propiedad personal tiende por su carcter
econmico-social a satisfacer las necesidades de consumo de los ciudadanos y sus familias, pero no a obtener ingresos que no provengan
del trabajo. Por eso, al aplicar las normas que regulan cuanto se refiere
a la forma de disponer y de utilizar los objetos de propiedad personal,
es necesario apoyarse en el fin econmico-social sealado de la propiedad personal y cortar los intentos de hacer resurgir la propiedad
privada como fuente de ingresos que no provienen del trabajo (por
ejemplo, el propietario de un automvil no tiene derecho a utilizarlo
como coche de alquiler si no saca una licencia especial, etc.)".
"En los texto; de las normas jurdicas aparecen con frecuencia
formulaciones relativamente determinadas, las cuales deben ser explicadas y concretadas en los diferentes casos individuales. Por ejemplo,
la ley considera una infraccin de la disciplina laboral la falta al trabajo sin causa justificada. Para apreciar debidamente las causas de
la falta y ver si es o no justificada, es necesario aclarar a fondo el
sentido poltico-social de la citada norma de la legislacin sovitica,
que prohbe faltar al trabajo sin causas justificadas y permite imponerle al culpable una sancin disciplinaria o su despido".
"En general, la aplicacin de las normas jurdicas no constituye
una operacin lgico-formal, sino un acto poltico-jurdico que debe
reflejar la valoracin, polticamente acertada, desde el punto de vista
estatal, de las circunstancias reales q u e concurrieron en el hecho y
contener, dentro del marco de la ley, la solucin ms conveniente de
la cuestin, prctica y p~lticamente"~~.
12. TEORA DE GUSTAVO

RADBRUM.inspirndose en algunas ideas
de la Escuela Histrica, Gustavo Radbruch (1878-1949) expone una
teora opuesta al mtodo tradicional 39. De acuerdo con la doctrina
de la exgesis, la interpretacin consiste, esencialmente, en una reconstruccin del pensamiento del legislador. Frente a esta interpretacin
filosfica, que inquiere I@ el sentido de la ley sino el pensamiento
real que sus autores quisieron expresar, existe la interpretacin jurdica, cuyo fin radica en descubrir el sentido objetivamente vlido de
las leyes, el cual no puede residir en la voluntad de los legisladores,
porque aqulla no vale como expresin dmun querer subjetivo, si
como voluntad del Estado. "La voluntad del legislador no es, pues,
medio de interpretacin, sino resultado y fio de la interpretacin,
.=Y
38 N.
G. ALEXANDROV
y otros.
Teora del Estado y del Derecho. Pgs. 310
y 311.
GUSTAVORADBAUCN. Filosofia del Derecho.

GUSTAVORADBRUCH.Introduccin a la Filsofia del Def.echo.
391
expresin de la necesidad a priori de una interpretacin sistemtica

y sin contradicciones de la totalidad del orden jurdico. Justamente
por eso es posible afirmar como voluntad del legislador lo que nunca
existi conscientemente en la voluntad del autor de la ley. El intrprete
puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores
y la ley puede ser mucho ms inteligente que SU autor -es ms, tiene
que ser ms inteligente que su autor.. .".
"De esta manera, no es la interpretacin jurdica un repensar
posterior de algo ya pensado, sino un pensar una idea hasta su ltimo
extremo. Parte de la interpretacin filolgica de la ley para remontarse en seguida por encima de ella -como un barco que en aguas
de puerto necesita de prcticos para llevar una ruta marcada, para
luego, ya en mar libre, seguir propio rumbo piloteado por su capitn.
Conduce, a travs de transiciones insensibles, de interpretaciones del
espritu del legislador a reglas que el intrprete mismo ha de poner
"como si fuera el propio legislador", como dice el famoso pargrafo
introductorio del Cdigo Civil suizo. Es, por eso, una mezcla inseparable de elementos teorticos, cognoscitivos y creadores, productivos
y reproductivos, cientficos y supracientficos, objetivos y subjetivos.
Ashora bien, en la medida que la interpretacin es prctica, creadora,
productiva y supracientfica, se halla condicionada por las variables
necesidades iurdicas de un momento determinado. La voluntad del
legislador, cuya determinacin tiene por fin y resultado, no queda,
por eso, fijada por la interpretacin con un contenido concreto para
todo tiempo, sino que permanece siempre capaz de contestar con
nuevas aclaraciones a las nuevas necesidades y problemas jurdicos
suscitados por las transformaciones de los tiempos; no puede pensarse,
pues, aquella voluntad como si fuera el proceso voluntario nico que
produjo la ley, sino como la voluntad duradera, y al par variable, de
la cual es soporte la ley" 40.
13. TEO& PURA DEL DERECHO. Para Hans Kelsen (1881-1973),
creador de la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es "una
operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferiorPp4l.
"Toda norma debe ser interpretada para su aplicacin, o sea,
en la medida en que el proceso de .creacin y de aplicacin del derecho desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico" 42.
Explicando el mtodo de interpretacin de la Teora Pura del
Derecho, escribe Hans Kelsen: "La teora del derecho positivo no
suministra ningn criterio y no indica ningn mtodo que permita dar
preferencia a una de las diversas posibilidades contenidas en el marco
de una norma, a uno de los sentidos que 6 t a puede tener, si se la
considera en s misma o en relacin con las otras normas del orden
GUSTAVO RADBRUCH. Filosofa del Derecho. Pgs. 148 y 149.
HANS KELSEN. Teoria Pura del Derecho. Pg. 163.
Teora Pura del Derecho. Pg. 164.
4 2 H ~ KELSEN.
~ s
40
41
392
TEORIA DEL DERECHO
jurdico. A pesar de todos sus esfuerzos, la ciencia jurdica tradicional

no ha logrado resolver de modo objetivamente vlido la divergencia
que puede existir entre el texto de una norma y la voluntad d e su
autor. Todos los mtodos de interpretacin que han sido propuestos
slo conducen a una solucin posible y no a una solucin que sea
la nica correcta. Uno puede no cuidarse del trato y atenerse a la
voluntad probable del legislador, o bien respetar estrictamente el texto
y desentenderse de esta voluntad en general muy problemtica. Desde
el punto de vista del derecho positivo estas dos actitudes son por
completo equivalentes" 43.
Luego Hans Kelsen analiza el problema de si la interpretacin
es un acto de conocimiento o d e voluntad y expone: "La teora tradicional d e la interpretacin parte d e la idea de que basta cierto conocimiento del Derecho existente para determinar Els elementos que faltan
en la norma cuando se trata de aplicarla. Esta concepcin es a la vez
ilusoria y contradictoria, pues es inconciliable con la hiptesis misma
de la posibilidad de una interpretacin. El derecho positivo no permite
la eleccin de la solucin "justa" entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver
no es de la competencia de la ciencia del Derecho sino d e la poltica
jurdica" 44.
A continuacin agrega Hans Kelsen: "Un comentario cientfico
debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una norma.
No puede decidir cul de ellas es la nica correcta O justa. Esta decisin es un acto de voluntad que incumbe exclusivamente al rgano que
tiene la competencia de aplicar la norma creando una nueva. La mayor
parte d e los comentarios que se consideran cientficos son, en realidad,
obras de polfticas jurdica. Al elegir una sola d e las interpretaciones
lgicamente posibles, tratan de ejercer una influencia en el proceso
de creacin del Derecho induciendo a los tribunales y a las autoridades
administrativas a considerar que no hay otra interpretacin posible" 45.
Finalmente, refirindose al problema de la interpretacin y la
seguridad jurdica, escribe Hans Kelsen: "Cuando el sentido de una
norma es dudoso, segn la teora tradicional, existe una sola interpretacin correcta y un mtodo cientfico que permite establecerla en
todos los casos. El Derecho sera as un orden fijo que determinara
de manera inequvoca lakonducta de los hombres y, en particular,
la de los tribunales y la d e los o t r a rganos encargados de aplicarlo,
con lo que garantizara si no una seguridad econmica, al menos una
seguridad jurdica. Esta idea es, sin embargo, ilusoria y la Teora
Pura del Derecho, que slo se dedica a la* bsqueda de la verda\
SP ve obligada a destruir esta ilusin a pesar de 13s efectos muy tiles
que pueda tener en el mbito d e la poltica" 4?.
HANS
Hms
Hms
48 HANS
43
44
45
KELSEN.
Knsm.
KELSEN
KELSEN.
Teora
Teoria
Teura
Teora
Pura
Pura
Pura
Pura
del Derecho. Pgs. 167 y 168.

del Derecho. Pg: 169.
393
14. TEQ& DE LA LGICA DE LO HUMANO O DE LO RAZONABLE. Luis

Recasns Siches 47, propone como mtodo de interpretacin la lgica
de lo humano o de lo razonable, a diferencia de la lgica de lo racional. Segn l, las lgicas tradicionales (Aristteles, Bacon, Husserl)
estudian las conexiones ideales, que son los instrumentos necesarios
para conocer las ideas o realidades naturales. Pero estas lgicas no
constituyen la totalidad de la lgica, sino tan slo una parte de ella.
Hay otras partes de la lgica: de la razn vital, de la razn histrica,
de la finalidad, de la accin, estimativa, experimental. Recasns considera que es necesario explorar la razn jurdica de los contenidos
de las normas de Derecho 48.
Para explicar esta teora Recasns da el siguiente ejemplo, sacado
de Gustavo Radbmch: "En el andn de una estacin ferroviaria de
Polonia haba un letrero que transcriba un artculo del reglamento
de ferrocarriles cuyo texto rezaba: "Se prohbe el paso al andn con
perros". Sucedi una vez que alguien iba a penetrar al andn acompaado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidi el
acceso. Protest la persona que iba acompaada del oso, diciendo que
aquel artculo del reglamento prohiba solamente pasar al andn con
perros, pero no con otra clase de animales; y de este modo surgi un
conflicto jurdico, que se centr en torno de la interpretacin de aquel
artculo del reglamento. No cabe la menor duda de que, si aplicamos
estrictamente los instrumentos de la lgica tradicional, tendremos que
reconocer que la persona que iba acompaada del oso tena indiscutible derecho a entrar ella junto con el oso al andn. No hay modo
de incluir a los osos dentro del concepto de perros. Con las obras de
Aristteles, Bacon, Stuart Mill, Signart o incluso con las de Husserl
en la mano, no se hallara manera de convertir a un oso en un perro,
y tendramos que dar la razn al porfiado campesino que quera pasar
al andn con el oso. Sin embargo, no slo todo jurista, sino incluso
cualquier lego en materia de Derecho, pero con sentido comn, habr
de aceptar como descabellada esta intexpretacin, aunque ella sea
incontrovertiblemente correcta, la nica absolutamente correcta, desde
el punto de vista de la lgica tradicional. Este caso, ciertamente tan
sencillo, constituye un impresionante sntoma del hecho de que por lo
visto la lgica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminamos en la interpretacin de los contenidos de los preceptos jurd i c o ~ ' ' ~A~ .continuacin Recasns desarrolla una larga interpretacin,
en que emplea la lgica de lo razonable, para llegar a la conclusin de
que aquella norma deba aplicarse tambin a las personas que fueran
acompaada's de osos.
Recasns afirma que la funcin judicial es creadora, porque si la
sentencia no contuviera algo nuevo, que no est determinado en la
Nueva Filosofa de la interpretacin del Derecho.
LUIS R E C A ~ NSICHES.
S
LUIS RECAS~NS
SICHES. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica
razonabie. Pgs. 499 y siguientes.
49 Lrns RECASNS
SICHES. Filosofa del Derecho. Pgs. 645 y 646.
47
48
norma jurdica general, ella sera innecesaria. En efecto, la norma

jurdica general usa categoras genricas, mientras que la sentencia se
refiere a un sujeto determinado; la norma general habla en trminos
abstractos, en cambio la sentencia en trminos concretos; la norma
legislativa alude en trminos generales y la sentencia en trminos
precisos.
Recasns propone, para resolver los problemas de hermenutica,
la lgica de lo humano, en la que entran razones diferentes de lo
racional silogstico o formal. Su teora se atiene a criterios objetivos,
en los cuales no prevalece la opinin subjetiva del juez. Estos criterios
son, ante todo, las valoraciones en que el orden jurdico se basa en
un determinado momento, y los efectos prcticos que dichas valoraciones deban producir sobre el caso correcto, sin olvidar los criterios
que se refiere; a las convicciones sociales vigentes y los requerimientos
que de la justicia se tiene en la sociedad.
Finalmente expone Luis Recasns: "la doctrina que sostengo aclara el enfoque y ensancha el horizonte de la funcin judicial precisamente en los casos en que no hay lagunas: reconoce el deber del juez
de examinar la aplicabilidad de una ley al caso planteado, y de buscar,
cuando la respuesta sea negativa, otra norma ms adecuada dentro
del mismo orden jurdico positivo. Reconoce la serie de valoraciones
que ineludiblemente debe establecer el juez para la apreciacin de
la prueba, as como para la calificacin de los hechos. Y llama la
atencin sobre el juicio valorativo fundamental contenido siempre y
necesariamente en el fallo, el cual no puede ser nunca considerado
como la mera conclusin de una inferencia. Asimismo recoge la atinada
observacin, hecha ya en otras doctrinas, de que los aspectos enumerados en la funcin judicial no constituyen etapas ni separadas, ni
separables, en la realidad; no constituyen momentos sucesivos, sino
tan slo aspectos varios de una total estructura unitaria, y, por tanto,
aspectos recprocamente solidarios. Pero la doctrina que sostengo no
ha creado el problema de las lagunas ni, por consiguiente, el problema de que cuando hay una laguna, no va slo en la ley sino en la
totalidad de los elementos preformulados del orden jurdico positivo,
no hay de hecho otro camino que el de confiar al prudente arbitrio
del juez la misin de rellenar tal va-co".
"Resulta, pues, claro b u e mi doctrina no aumenta el inevitable
margen de relativa incertidumbre-e inseguridad jurdica. Podr, a lo
sumo, contribuir, como lo 'han hecho otras escuelas -por ejemplo, el
movimiento realista norteamericano y especialmente Jerome Frank-,
a desvanecer la infundada ilusin de certeza y seguridad absoluta\
que algunos haban alimentado, tomando como base la concepcin
puramente legalista del Derecho y la concepcin .mecnica de la funcin
judicial" 50.
50
LUIS RECASNS S-ICHES.Nueva ~ilo&,b de h lnterpretodh del Derecho.
Pgs. 290 y 291.
395
15. TEORAEGOL~GICA DEL DERECHO. Carlos Cossio, en su filosofa egolgica del Derecho, se ha opuesto a la teora de la lgica
deductiva de la interpretacin 51.
a ) La ley es un consejo, no es el Derecho;
b ) NO se interpreta jurdicamente la ley en cuanto lenguaje,
sino siempre la conducta humana mediante la ley o a travs de la ley;
c ) El juez es inmanente al ordenamiento jurdico, al punto de
ser indudable que el Derecho, en parte, es el propio hecho del juez.
El juez debe escoger, dentro del gnero legal, la especie con que
sentenciar al realizar dialcticamente su eleccin de las circunstancias
del caso. El juez debe vivir a conciencia la valoracin jurdica tal como
61 la entiende;
d ) En las sentencias de los jueces hay tr?s clases de juicios
lgicos: 1 ) LOSjuicios fundados en forma emprico-dialctica; aquellos
juicios en los cuales el juez, que necesita individualizar y no tiene
suficientes elementos de raciocinio para ello, escoge ciertas circunstancias y las imputa entre s, constituyendo esta valoracin del juez
sobre las circunstancias del caso y dentro de la ley, el fundamento de
la juridicidad de la propia resolucin del juez; 2 ) Los juicios que
aparecen fundados en forma deductiva, juicios que emanan de la
estructura lgica legal, es decir, de la lgica jurdica pura; juicios que
no slo son as, sino que no pueden dejar de ser as; y 3) Los juicios
deductivos, pero asertivos, es decir, juicios con valor puramente de
hecho, fundados en la existencia de la ley, pues en cuanto la ley es
la estructura de la sentencia, sta va considerando aquellos contenidos
dogmticos que nacieron de un acto del legislador y que si bien estn
en el momento de aplicar lo que dice la ley, lo estn slo despus que
la ley ha sido aceptada por valoracin,
IV. INTERPRETACION DEL ACTO JURIDICO

1. CONCEPTO.
El acto jurdico es la manifestacin de voluntad
de una o ms personas destinada a crear, conservar, modificar, transierir, transmitir o extinguir un derecho.
La interpretacin del acto jurdico consiste en "reconstruir el significado que a la declaracin emitida o a la conducta seguida debe
razonablemente atribuirse, segn las concepciones dominantes en la
conciencia social, en el lenguaje comn, en la prctica de la vida, en
los usos del trfico, etc., una vez que el contenido haya sido fijado
y encuadrado dentro de las circunstancias en que se produce"52.
Tewia de la verdad jurdica.
CARLOS
COSSIO. La oaloracidn iuridica y la ciencia del Derecho.
CARLOS
COSSIO. La. t e d a egolgica del Derecho.
52 EMILIOBETI?. El negocio iuridico. Pg. 239.
51 CARLOSCoss~o.
398
TEORIA DEL DERECHO
2. INTERPRETACI~N,
VALORACIN E INTEGRACIN. La interpretacin
del acto jurdico no es constatacin $e hechos. Tampoco la interpretacin aspira a determinar lo que haya pensado, credo o querido
alguna de las partes en su interior, al momento de emitir o recibir
la manifestacin de voluntad. La interpretacin se distingue, tambin,
d e la valoracin jurdica a la que a su vez proporciona la base.
Es necesario, asimismo, distinguir entre la interpretacin y la
integracin del acto jurdico. "Si, como se ha dicho, la interpretacin
pretende desarro!lar, de manera lgicamente coherente, la frmula
de la declaracihn o la estructura del acto para obtener la ms apro~ i a d aidea de l. ha de conducir necesariamente a iluminar tambin
aquel contenido implcito o marginal del acto que no est expreso en
la frmula o estructura de l y que, generalmente, tambin ha quedado
en sombra para la conciencia de las partes. Es preciso y suficiente
que estos aspectos que se sacan a luz broten por una exigencia, tanto
lgica como social o jurdica, del conjunto de cuanto fue dicho o hecho,
y sean, por tanto, inferibles y reconocibles desde la declaracin o conaucta, por medio de un nexo necesario. En este punto se nos representa,
de inmediato, la diferencia entre la interpretacin, an integradora
(que es siempre, sin embargo, interpretacin) y la integracin del
acto, o ms exactamente, d e sus efectos, mediante normas supletorias"
A
3. INTERPRETACI~N
DEL p n Y DE LAS PARTES. "Una interpretacin del acto puede ser hecha, tanto por el juez en orden a la decisin
de un litigio, como por las partes mismas con vistas al comportamiento
a seguir. La interpretacin hecha por las partes puede adoptar la forma
de una nueva declaracin complementaria y el valor de interpretacin
autntica, apta para vedar toda inteligencia del negocio distinta a la
expresada por su mediacin. Tratndose de negocios unilaterales no
recepticios (por ejemplo, mortis causa), se precisa, y es suficiente a
tal fin, una declaracin unilateral, la cual ha de considerairse parte
integrante del negocio interpretado y constituyendo con l un negocio
objetivamente complejo. En cambio, tratndose de negocios bilaterales, o unilaterales recepticios con un destinatario necesario, tambin
la declaracin interpretativa debe ser bilateral. Constituir un negocio
plegar eficacia retroactiva entre las partes,
de constatacin y podr
siempre que el negocio int rpretado lo consienta. En todo caso, siempre
quedan a salvo los derechos que los-terceros hayan adquirido en virtud
del negocio precedente, cuando ste, segn las normas legales de
interpretacin y los principios dominantes en la conciencia social tena
en realidad un significado diferente del que? ha sido luego fijado co
la interpretacin autntica" 54.
O B J E Y~ ~ m m sDE INTERPRETACI~N. El objeto de la interpretacin del acto jurdico no es la yduntad interna, haya sido ma-
4.
53
54
EMILIOB m . El negocio iuridico. qg. 243.

EMILIOB m . El negocio ju~dico. Pg. 250.
397
nifestada o no, sino la declaraciil o el comportamiento, encuadrados

en el marco de circunstancias que les confieren significado y valor, que
comprenden tanto las negociaciones de que ha resultado la conclusin
del acto jurdico, como la manera en que posteriormente se ha observado el acto celebrado. La interpretacin fija el contenido y reconstruye
el significado d e las declaraciones y comportamientos. Tal significado
lo deduce no tanto del tenor literal de las palabras y de los medios
d e expresin utilizados por las partes, sino tambin de las diferentes
declaraciones y clusulas, del fin prctico perseguido y del conjunto
de circunstancias concomitantes.
"Objeto de interpretacin no es el documento que pueda haber
sido redactado sino Ia declaracin documentada, no la frmula q u e
concluye el negocio sino el negocio en su totalidad, las varias clusulas
de que el acto consta y no lo que se encuentra fuera de ellas. El acto
constituye un todo orgnico unitario, entre cuyas partes singulares
-preliminares y conclusin- no es admisible una neta separacin" 55.
En lo que dice relacin con los mtodos con los que opera y las
directrices que siguen la interpretacin, sta "puede ser tpica (clasificatoria) o individual (histrica); adems, objetiva o subjetiva. La
interpretacin tpica sigue el criterio de clasificar por tipos o clases
las expresiones y los comportamientos, tomando en consideracin el
gknero de circunstancias en que se desarrollan y a las que responden,
y a cada uno d e tales tipos atribuye un significado constante, sin
atender a la que puede haber sido efectiva opinin de las partes en el
caso concreto. A las expresiones usadas la interpretacin tpica atribuye el significado normal, comnmente admitido; aprecia el modo
d e comportarse de las partes en su valor tpico segn el "id quod
plerumque accidit", siguiendo mximas de experiencia derivadas de
los usos y costumbres sociales, teniendo en cuenta el nexo lgico con
las circunstancias concomitantes, que igualmente son valoradas a la
luz de los puntos d e vista comunes. Por el contrario, la interpretacin
individual parte del criterio d e considerar expresiones y comportamientos en su especfica concrecin y d e atribuirles un significado
adecuado en cuanto sea posible -o, d e todas formas, no contradictorio- a las particulares situaciones y relaciones que en concreto existen
entre las partes, operando con criterios interpretativos elsticos en relacin a las circunstancias, aun las accidentales, del caso".
"Objetiva es la interpretacin que -con cualquier criterio interpretativo adoptado, sea constante, o bien, elstico y contingente- se
propone reconstruir el precepto del acto con el significado objetivo
que adquiere para el ambiente y la conciencia social. Subjetiva es,
en cambio, la interpretacin que mira a atribuir al acto el significado
que verosmilmente responda al particular entendimiento y a la intencin d e las partes mismas en el momento de su c ~ n c l u s i n " ~ ~ .
56 EMILIOBETTI.
56 EMILIOBETTI.
El negocio jurdico. Pgs. 251 y 252.

El negocio juraic0. Pgs. 254 y 255.
398
5. INTERPRETACI~N
DE
LOS A
~ JURDICUS
S
TESTAMENTARIOS.
La
interpretacin d e los actos jurdicos testamentarios tiene siempre como
punto d e partida la declaracin del testador y debe proponerse "la
tarea d e indagar la real O probable intencin de l, sin encontrar en
la impropiedad de las expresiones usadas otro obstculo que el que
se derive de una verdadera repugnancia lgica. Aqu, por tanto, criterio directivo de la interpretacin es el pensamiento del disponente,
aunque no se halle adecuadamente expresado en la declaracin, con
ial que tenga en ella un apoyo, y pueda apreciarse por circunstancias
exteriormente perceptibles, mediante deducciones dictadas por la comn experiencia".
"Adems, la interpretacin es aqu, en su mtodo, tendencialmente
individual antes que tpica; debe descubrir en las expresiones y comportamientos el significado ms conforme al modo de ver personal
del disponente, tal como se deduce de su cultura, sus hbitos y de
las circunstancias accidentales del caso, aunque sean contrarias a ideas
comunes" 57.
V. CONFLICTO, ANTINOMIA O CONCURSO D E NORMAS

JURIDICAS
1. CONCEPTO.El conflicto, antinomia o concurso d e normas
jurdicas se presenta cuando existen varias normas jurdicas y ellas
son contradictorias entre s.
Dos normas son contradictorias entre s cuando, poseyendo los
mismos mbitos de validez, una afirma y la otra niega el deber jurdico de una determinada conducta,
Los mbitos de validez d e las normas jurdicas son: personal,
espacial, temporal y material.
a ) Ambito d e validez personal son los sujetos a quienes la norma jurdica va dirigida;
b ) Ambito de validez espacial es el territorio d ~ n d edebe aplicarse la norma jurdica;
c ) Ambito de validez temporal es el perodo de tiempo durante
el cual tiene vigencia la Y r m a jurdica; y
d ) Ambito de validez material es aquello que, de acuerdo con
la norma jurdica, debe ser hechcr por el destinatario.
Es necesario para que exista contradiccin entre normas jurdicas
que posean el mismo mbito d e validez q u t unas afirmen y otras nieguen un determinado deber d e conducta.
2. CONFLICTOAPARENTE DE NORMAS JVRLDIW.

Cuando se inter-\
pretan las normas jurdicas y se llega a la conclusin que slo en
apariencia exista antinomia entre dos normas porque los mbitos de
aplicacin eran diversos, estamos en presencia de un "concurso apa57
EMILIOBETTI. El negocio juddico. Pg. 268.
399
rente de normas". En tal hiptesis regir slo aquella disposicin que

corresponda al mbito de validez determinado.
3. PRINCPIO DE ESPECIALIDAD. Si existen d o s normas de igual

mbito de validez, pero una es general y otra especial, prima la n o m a
especial. Al efecto el ,Cdigo Civil de Chile establece que "las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposicin" (artculo 13).
4.
PRINCIPIO^ L~GICOS
APLICABLES
EN
LOS
CONFLICTOS
DE
NORMAS
En los conflictos de normas jurdicas es posible aplicar los

principios lgicos de contradiccin y de tercero excluido.
a ) "El principio general de contradiccin, en el orden lgico,
ensea que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos. El principio jurdico dice: dos normas de derecho contradictorias
no pueden ser vlidas ambas. Las dos proposiciones refirense a juicios; pero Cstos son, en un caso, enunciativos, y en el otro, normativos.
Validez y carencia de validez son a las normas lo que verdad y falsedad a los juicios existenciales. Las normas son o no son vlidas; de
las enunciaciones decimos que son verdaderas o falsas. Y as como se
afirma que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos,
relativamente a normas que se contradicen declrase que no pueden
tener validez las dos" 58.
b ) "Como el principio de contradiccin, el de tercero excluido
se refiere a dos juicios opuestos contradictoriamente. Pero mientras
aqul, en su forma general, afirmaba de tales juicios que no p u e d a
ser verdaderos ambos, el de tercero excluido ensea que, cuando dos
juicios se contradicen, no pueden ser ambos falsos. Con esto, el principio afirma, al propio tiempo, que necesariamente uno de los dos es
verdadero. Finalmente, declara en forma hipottica: "Si uno de los
dos juicios opuestos contradictoriamente es falso, el otro s.er necesariamente verdadero"; por consiguiente, si el juicio "S es P es falso,
el juicio "S no es P'ser necesariamente verdadero".
"El principio juridico de tercero excluido formlase as: "Cuando
dos normas de Derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de
wdidezn. Por tanto, una d e ellas tiene que ser vlida. En otpos trminos: si una de las dos carece de validez, la otra ser necesariamente
vlida. Y como para que haya oposicin contradictoria es preciso que
uno de los preceptos prohba lo que el otro permite, podemos decir
tambin: cuando, en condiciones iguales de espacio y tiempo, una
norma prohbe a un sujeto la misma conducta que otra le permite,
una de las dos careoe 'a fortiori" d e validez. Pero el principio d e
tercero excluido no dice cul es vlida, ni da la pauta para la solucin
de este problema. De manera anloga, el de contradiccin afirma que
dos preceptos contradictoriamente opuestos no pueden ser vlidos
ambos, mas no indica cul carece de este atributo".
JUR~DICAS.
6s
EDUARDO
GARC~A
MAYNEZ. Introduccin a la Lbglca Jurdica. Pg. 27.
TEORIA DEL DERECHO
400
"De acuerdo con la interpretacin psicologista, el principio jurdico d e tercero excluido tendra que expresarse d e este modo: "Es
imposible que el hombre niegue simultneamente la fuerza obligatoria
de dos normas que se contradicen". Aun admitiendo que iiadie pudiese, a un tiempo, negar validez a dos preceptos contradictoriamente
opuestos, el aserto anterior no tendra el carcter de un principio supremo de la lgica jurdica. Ya hemos dicho que los de esta clase slo
pueden referirse a juicios, y que su verdad no depende de lo que
ocurra o pueda ocurrir en el orden del pensar".
"El principio tampoco debe concebirse como mandato o exigencia.
No prohbe que neguemos simultneamente la validez de dos preceptos contradictoriamente opuestos; slo expresa la imposibilidad de que
ambos carezcan de fuerza obligatoria. El precepto: "Debes negarte a
admitir que normas contradictorias carezcan ambas de validez" es
utilizable como regla tcnica, pero no es un principio lgico, al menos
en esta forma imperativa".
"El principio de tercero excluido no constituye una duplicacin
superflua del estudiado en la seccin anterior. Los dos principios difieren no solamente por su sentido, sino en razn de su fundamento,
y ninguno de ellas puede deducirse del otro. El primero afirma que de
dos normas contradictoriamente opuestas, una tiene necesariamente
q u e carecer d e validez. Pero no dice que, si una de ellas no es vlida,
la otra no puede dejar de serlo. Esto es precisamente lo que declara
el principio de exclusin del medio. Expresado en distinta forma: el de
contradiccin no indica si es posible o imposible que los preceptos
contradictorios carezcan entrambos de validez. La afirmacin de tal
imposibilidad corresponde al otro principio. Y a la inversa: el de tercero
excluido ensea nicamente que, de dos normas que se contradicen,
tina tiene que ser vlida. Pero no dice que la otra no puede ostentar
tal atributo. Este aserto incumbe al principio de c ~ n t r a d i c c i n " ~ ~ .
5. CONFLICI~OENTRE
NORMAS
JURWICAS
PROVENIENTES
DE
FUENTES
Analizaremos los casos ms importantes:

DIFERENTES.
a ) En un conflicto entre normas jurdicas de una ley y de un
contrato, predomina la norma legal.
b ) En un conflicto entre normas jurdicas de una ley y de una
sentencia, predomina la ngrma legal.
c ) En un conflicto entre nojmas jurdicas de una ley o de una
costumbre, predomina la norma legal.
PRQVENIENTES DE LA MISMA
B. CONFLICTOENTRE NORMAS JURDICAS
Para resolver 10s conflictos entre normas legales debe estaFUENTE.
blecerse si son d e igual o de distinta jerarqua y la antigedad de ellas: /
69 EDUARDO
GARC~A
MAYNEZ.
41.
~ntroduccidna la Ldgica luridica. Pgs. 38 a
401
a ) Si las normas legales son de igual jerarqua la norma ms

nueva deroga a la ms antigua.
b ) Si las normas legales son de igual jerarqua y fecha, prevalece la que ms conforme parezca al espritu general d e la legislacin
y a la equidad natural.
c ) Si las normas legales son de distinta jerarqua, prevalece siempre la de mayor jerarqua.
VI. LAS LAGUNAS DEL DERECHO

1. CONCEPTO.Se denomina lagunas a las hiptesis no previstas
por el legislador, es decir a aquellos espacios vacos que ste ha dejado
en la ley por olvido, imprevisin o imposibilidad de imaginarlos, habiendo debido regularlos.
"Las lagunas son insuficiencias del Derecho positivo (del Derecho
legal o consuetudinario) que percibimos como ausencia de regulacin
jurdica para determinadas situaciones objetivas en que caba esperarla y cuya eliminacin exige y permite una decisin judicial que
complemente el Derecho"
2. CASOSDE LAGUNAS DEL DERECHO. LOS autores sealan, entre
otros, los siguientes casos de lagunas del Derecho:
a ) Falta de ley. El legislador no puede prever todas las situaciones o conductas posibles porque el progreso social, cientfico y
tecnolgico trae consigo nuevas hiptesis para las cuales no pueden
existir normas aplicables.
En tales casos, si bien hay un vaco de la ley, ste deber salvarse
por la accin de los rganos legislativos.
b ) Ley en bhnco. as leyes en blanco son aquellas que entregan a otra instancia la facultad de establecer las consecuencias jurdicas de determinadas hiptesis. Ejemplo de ellas es el artculo 20
de la Constitucin Poltica de Chile que establece que "todo individuo
en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente". Han transcurrido 50 aos de la promulgacin de la Constitucin y la referida ley ain no ha sido diatada.
Estas leyes no pasan de ser normas meramente declarativas.
En nuestro concepto los dos casos anteriores son slo lagunas
aparentes, pero no lagunas efectivas.
c ) lnsuficiencim de la ley. Este caso se presenta cuando existe
una ley que prev determinadas consecuencias para ciertas hiptesis
y el juez se encuentra con hechos que no coinciden plenamente con
60
K.uu ENGISCH. Introduccin al pensamiento juridico. PAg. 174.
las hiptesis legisladas, pero que son semejantes y el magistrado considera que en justicia corresponde aplicar las mismas consecuencias.
d ) La ley injusta. "Si la norma formulada para reglamentar una
determinada situacin es injusta, hay all una omisin de regulacin,
pues el sistema jurdico est faltando a su funcin propia. En efecto,
!a esencia del orden jurdico es la de brindar regulacin, pero no
cualquier regulacin, sino aquella que refleje en su contenido el valor
justicia. ES esta adecuacin a la justicia la que concede el carcter
jurdico a las normas, y que, por ende, permite distinguir lo que es
una ordenacin conforme a Derecho de lo que es slo una disposicin
urbitraria que se presenta en un continente formalmente correcto,
pero que, en verdad, est privada de legitimidad. Desde este punto
de vista que rechaza como carente de juridicidad a las normas vigentes,
es que postulamos al precepto injusto como causal final o ltima de
las lagunas"
3. DIFERENTES=&AS.
En relacin con el problema de las lagunas del Derecho existen diversas teoras:
A ) Teorz del realimo ingenuo. "Afirma la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico e invoca como explicacin suficiente
las limitaciones naturales de la inteligencia humana y la riqueza creadora de la vida, de manera tal que por grandes que sean la sabidura
y la precisin del legislador, siempre aparecern en la vida casos
imprevistos que hagan patente la insuficiencia de la ley, porque la
vida es, en realidad, fuente inagotable de situaciones nuevas" 63.
B ) T m z pragmatica. De acuerdo con esta teora existen lagunas en el Derecho, pero debe procederse como si no las hubiere.
Nicols Coviello argumenta al respecto: "Ninguna legiqlacin, por
comprensiva que sea, puede prever todos los casos posibles de la vida,
especialmente los futuros. Y en este sentido puede decirse que hay
lagunas en todo sistema legislativo. Mas, por otra parte, siendo toda
legislacin un conjunto de normas que tienen entre s una conexin
fntima, aunque no siempre aparente, dada la unidad del fin que es el
ordenamiento de las actividades humanas y la unidad de la idea f~indamental, que es la de la esticia, dicha legislacibn puede considerarse
como un organismo que tiene fuerza propia, si bieh latente, de expansin y de adaptacin. La que;hien utilizada, puede servir para
regular todas las relaciones sociales, an las no previstas por el legislador. En este sentido podemos de& que no hay lagunas en la
*
ley" e3.
J A I ~ ~SEPLVEDA
E
98 y 99.
62
63
OSSES. Las kgunas en el orde..dmiento juridico. Pgs,
CARLOSCOSSIO. Las lagunas del derecho. Pg. 5 .

NICOLASCOVIELLO.Doctrina Geneml del Derecho Cicil. Pg. 92.
INTERPRETACION E INTECRACION DEL DERECHO
403
C) Teorh eclctica. Eduardo Garca Maynez sostiene que el

Derecho carece de lagunas, pero que la ley las tiene necesariamente g4.
Esta teora afirma que Dereoho y ley no son trminos sinnimos, pues
el Derecho es ms que la ley. El Derecho tiene principios generales
que no son de orden legal como es, por ejemplo, el postulado de que
todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido. La ley,
aisladamente, puede contener numerosos vacos, junto a las imperfecciones del legislador o a la variedad de posibilidades que encierra
la vida real. En cambio el Derecho no tiene vacos porque sus principios generales, su orientacin y su finalidad prevn toda la vida del
hombre en sociedad.
D) Teora del empirimno cientfico. Niega la existencia de lagunas en el Derecho y demuestra esta tesis mediante una interferencia
inductiva que parte de las normas generales contenidas en el ordenamiento jurdico. Esta teora fue enunciada por Ernesto Zitielmann
(1852-1923) y llevada a su madurez por Donato Donati (18831950) @.Ambos advirtieron que en el Derecho todo lo que no est
prohibido est jurdicamente permitido; pero mientras Zitelmann vio
en esto una norma general, fundamental, negativa, que se sobtr-7
tiende por s misma, sin necesidad de expresarla y que no establece
consecuencias jurdicas de ninguna especie sobre las acciones a que
3e refiere, Donati, en cambio, vio en ella una norma que integra el
ordenamiento jurdico en un pie d e igualdad con las otras normas y
con su misma positividad y que es positiva porque su consecuencia
jurdica consiste en una obligacin de no hacer por parte de los dems,
ligada a la libertad del sujeto actuante.
Esta teora afirma que "no se puede distinguir entre lagunas de
las leyes y lagunas del ordenamiento jurdico, pues decir lo uno es
decir lo otro, y viceversa, puesto que una vez afirmada la existencia
de lagunas en la legislacin, ya no es posible ponerse la cuestin de
si existen lagunas en el ordenamiento jurdico: la existencia de stas
est ya afirmada al afirmarse la existencia de lagunas en la legislacibn" 67.
Para Donati no existen lagunas en el ordenamiento jurdico porque ste est compuesto por una pluralidad de normas yuxtapuestas
que contemplan todos los casos: si el caso particular no cae dentro de
una norma enunciada o de su extensin analbgica, cae bajo la norma
perifrica e inferida que, como una ms, integra la suma de normas
que constituyen el ordenamiento jurdico.
6 4 E ~ u ~GARC~A
m
MAYNEZ.Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 362.
65 ERNESTO
ZITEL~MNN. Las lagunas del Derecho.
DO DON ATO DONATI. 11 problema delle hcune deR m d i m n t o giurSdico.
6 7 DONATO
DONATI.11 problema delle kcune dell' otdincrmento giuridico.
Pg. 31.
E ) T e o r h del apriorismo filosfico. Esta teora, enunciada por

Carlos Cossiom, sostiene que no hay lagunas en el ordena~niento
jurdico. "Nuestra tesis puede plantearse diciendo que no hay lagunas
en el Derecho porque hay jueces. Ella parte, en efecto, del hecho que
los jueces dictan sentencia tanto en los casos no previstos como en los
previstos y, en ambas circunstancias, la dictan de la misma manera:
pues no porque el caso sea imprevisto, el juez pospone indefinidamente su resolucin ni les dice a los litigantes: "Seores, vuelvan con
el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolverlo". Y no
se crea que decir que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces, es una verdad de perogrullo o la simple verificacin emprica de
un hecho que no sale de s mismo. Por el contrario, profundizndolo
en tres direcciones nos entrega la solucin de nuestro p r ~ b l e m a " ~ ~ :
1 ) El juez debe juzgar siempre. Esta es una evidencia que se
verifica en los hechos y una verdad de razn; el juez debe juzgar
siempre porque es juez, es decir, porque esa es su ontologa. El juez
est dentro y no fuera del Derecho; su actividad integra el ordenamiento jurdico;
2) Ningn caso judicial cae fuera del ordenamiento jurdico,
por la sencilla razn de que no hay partes fuera del todo; y
3) La nocin d e ordenamiento jurdico es una estructura lgica
y para precisar de qu es estructura, es necesaria una investigacin
ontolbgica.
F ) TeorZa Pura del Derecho. Hans Kelsen afirma que el Derecho no tiene lagunas y, al respecto, distingue entre las lagunas
lgicas y las lagunas tcnicas y razona d e la siguiente manera:
"a) Las lagunas lgicas. Se atribuye un papeI especial a la
interpretacin en la tarea de llenar lo que se denomina las lagunas
del Derecho. Con esto se hace referencia a la imposibilidad de aplicar
el Derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurdica
indica la conducta debida. Segn esta posicin, de ocurrir un litigio
tal, el rgano encargado d e resolverlo sera incapaz de hacerlo si
debiera limitarse a aplicar el Derecho vigente, y para llenar esta laguna se vera constreido a recurrir a la interpretacin".
"Sin embargo, tales lagunas no existen. Hay litigio cuando una de
las partes pretende tener g n derecho que la otra cuestiona, o, ms
exactamente, cuando la otra parte ciiestiona tener la obligacin correspondiente a este derecho. El rgaio encargado de resolver el litigio
debe determinar si el Derecho vigente impone o no dicha obligacin
a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dar razn al demandante,
en la negativa rechazar su demanda. En amkos casos aplica el Derecho vigente. Si da la razn al actor, aplica la norma que impone una
obligacin al demandado. Si rechaza la demanda; aplica la regla geneLa
68 CARLOS
COSSIO.
d e . la ley.
plenitud del orden juridico y la interpretacidfijdiciol
Las lagunas del ~ e r e c b Pg.

.
35.
CARLOS
COSSIO.
405
ral segn la cual todo lo que no est prohibido est jurdicamente

permitido; ningn hombre puede exigir d e otro que se conduzca d e
una manera determinada si ste no est jurdicamente obligado a ello.
En otros trminos, cada uno es libre d e obrar segn su voluntad
cuando su conducta no est determinada por el Derecho. Esta libertad
le est garantizada por el orden jurdico, pues ste no establece solamente el deber d e conducirse de una manera determinada (en la medida en que la conducta contraria es la condicin de una sancin);
tambin garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual
no se est obligado, puesto que impone a cada sujeto la doble obligacin d e no impedir al otro hacer lo que no est prohibido y d e no
constreirlo a hacer lo que est prohibido. Por consiguiente, el Derecho
vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio".
"Si en algunos casos se habla, no obstante, de una laguna del
Derecho, no -es porque una decisin sea lgicamente imposible ante
la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la decisin lgicamente posible aparece al rgano encargado de aplicar el
Derecho a tal punto inoportuna o injusta que l se inclina a admitir
que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera
nensado habra tomado una decisin diferente de la aue resulta del
Derecho vigente. La mayora de las veces es imposible determinar si
esta suposicin es justa o falsa, pero ello no tiene prcticamente ninguna importancia si la Constitucin prescribe aplicar el Derecho tal
como el legislador lo ha creado y no como podra haberlo creado. El
Derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo. Por otra parte, 10
que uno considera malo otro puede encontrarlo excelente. En el caso
de un litigio, el Derecho vigente es casi siempre satisfactorio para una
de las partes y criticable para la otra. Ac donde se pretende ver una
laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una divergencia entre
el Derecho positivo y otro Derecho considerado mejor o ms justo.
Slo la comparacin de estos dos Derechos hace aparecer una insuficiencia del Derecho -positivo".
"En razn misma d e la naturaleza de una laguna tal, es evidente
la imposibilidad d e llenarla por va de la interpretacin. Esta ya no
tendra por funcin facilitar la aplicacin d e una norma vigente, sino
eliminarla y reemplazarla por una norma juzgada mejor o ms justa
por el encargado de aplicar el Derecho. Si en apariencia se completa
el Derecho, en realidad se lo deroga y se lo reemplaza por un Derecho
nuevo, creado especialmente en vista de un caso concreto. Hay aqu
una ficcin a la cual se recurre sobre todo cuando es difcil O imposible obtener la modificacin de una norma general por la va legislativa; por ejemplo, cuando se trata de una norma consuetudinaria que
por definicin no puede ser modificada siguiendo un procedimiento
racional, o iina ley a la cual se atribuye un origen sagrado o divino
o cuando por qtras razones no parece posible u oportuno poiier en
movimiento el aparato legislativo"
"b) Las lagunas tcnicas. Ademis de las lagunas lgicas se
406
TEORIA DEL DERECHO
habla a veces de lagunas tcnicas. Su existencia es admitida aiin por

squellos autores que, colocndose ai un punto de vista positivista,
cuestionan que pueda haber verdaderas lagunas lgicas. Una laguna
tkcnica se presentara cuando el legislador ha omitido dictar una
norma indispensable para la aplicacin tcnica de la ley y tal laguna
podra ser llenada por va de interpretaciri. En realidad, se entiende
por laguna tcnica una laguna lgica que resulta de una divergencia
entre el Derecho positivo y el Derecho deseado, o bien aquella indeterminacin que resulta del hecho de que la norma es solamente un
marco".
"As hay laguna lgica y no tcnica en el caso de una ley que
establezca que el contrato de venta es obligatorio, pero no indique
quin soportar los riesgos si la cosa vendida es destruida de modo
fortuito antes de haber sido transferida al comprador. No puede afirmarse que la ley nada prescribe a este respecto, puesto que no libexa
sl vendedor de la obligacin de entregar la cosa o abonar una compensacin. El vendedor que quisiera ser liberado de esta obligacin pretender que hay una laguna en la ley, pero ella no impide que la ley
sea aplicable, pues los riesgos estn a cargo del vendedor cuando no
ha sido prevista ninguna excepcin a su obligacin de entregar la
cosa".
"En otros casos, la pretendida laguna tcnica resulta del hecho
de que la norma por aplicar es solamente un marco. As, una ley prescribe la eleccin de un rgano, pero no seala el procedimiento, es
decir si debe realizarse segn el sistema de las mayoras o el proporcional, por voto pblico o secreto. Esto significa que el procedimiento
electoral queda librado al arbitrio del rgano encargado de la eleccin.
Corresponde, pues, a una norma de un grado inferior la determinacin del procedimiento electoral".
"Otro ejemplo: una ley establece un rgano que tiene el carcter
de una asamblea, con ciertas funciones legislativas o administrativas,
y prescribe que esta asamblea, para obrar vlidamente, debe haber
sido convocada por su presidente. Este debe ser elegido por la asamblea, pero la ley no indica quin debe convocar la asamblea en el caso
de que todava no haya pr idente. Esto puede significar que en ausencia de un presidente todo otro modo de convocatoria est permitido,
pero si esta conclusin no fuera posible, sera necesario admitir que en
virtud de la ley misma dicha asamblea no est en condiciones de
reunirse vlidamente. Sin embargo, aqu no se est en presencia de
una laguna, pues el sentido de la ley es claro: la asamblea debe ser
convocada por su presidente aun cuando ste no existe. Si la ley
nada hubiera prescrito con respecto al sujeto de la convocatoria, sta
hubiera podido tener lugar de cualquier manera, peso la ley contiene
una disposicin absurda y tal eventualidad no pueue ser e x c l u i ~ a b s o lutamente, dado que las leyes son obras humanas. Cuando una norma
est desprovista de sentido, de ninguna manera la interpretacin ~ u e d e
407
encontrrselo, puesto que nicamente puede extraer de una norma lo

que en ella ya est contenido" 7O.
G ) Una t e n t d i w de vki6n integral. Esta posicin la expone e]
l~rofesorchileno Jaime Seplveda Osses 71.
El desarrolla lo que denomina un planteamiento integral del problema de las lagunas. A su juicio, ese problema est constituido no
slo por la estricta ausencia de regulacin sino que, junto al vaco
est otro elemento que con l constituye la dificultad en plenitud. Tal
es, seala, la actitud debida por el juez ante la presencia de lagunas.
Esa actitud determina las proporciones del problema, puesto que ste
ser mayor o menor segn se concluya respecto a lo facultativo u
obligatorio del actuar integrador del juez. Por ello, dice, "se trata de
un problema bimembre, de dos componentes, de distintos caracteres y
contenidos, pero similares en su relevancia para constituir la dificultad" 72.
Este problema integral tiene, entonces, segn su denominacin,
dos miembros o componentes: el primero lo constituye la existencia
de lagunas y su gnesis. En su tratamiento expone otra de sus tesis
originales, expresando que la doctrina yerra cuando estima que hay
varios tipos o formas o casos de lagunas. Piensa que slo hay uno: la
ausencia de regulacin en el sistema positivo para un caso que la
requiere. Todos los dems son causas. Y le da entonces al tema, por
este prisma nuestro, un tratamiento diferente. Ofrece lo que llama
estructura de la determinacin causal de las lagunas. En ella analiza
ese proceso causal desde sus causas ms lejanas hasta la misma omisin
de regulacin que es el efecto.
Esa estructura la conforman distintos tramos, a saber:
A ) Las causas remotas o medlatas
Estas causas que actan a la distancia sobre las lagunas son su
fundamento ms lejano. Tales son:
a ) La riqueza de la realidad que supera la limitada capacidad
de previsin del legislador;
b ) El formalismo necesario al ordenamiento jurdico positivo; y
c ) La imperfecta dictacin de normas por el legislador.
B ) Causas prximas o inmediatas

Las causas remotas tienen como efecto propio el dar lugar a las
causas prximas. El examen de stas lo practica Seplveda refirindolas al efecto que a su vez provocan. Es decir, presenta las causas
prximas en relacin con las causas finales o ltimas, que, a su juicio,
son dos: el caso no previsto y el precepto injusto. Esto no altera el
Teoria Pura del Derecho. Pgs. 172 a 176.
70 HA^-s KELSEN.
71 JAIME SEPLVEDA OSSES. Las Logunas en el Ordenamiento
72 J A ~ M E SEPLVEDA OSSES. Las Lagums en el ordenamiento
88.
Jurdico.
Jurdico. Pg.
408
orden causal, sino que es un modo de sistematizar, facilitando la

comprensin.
Luego desarrolla Seplveda:
a ) Las causas prximas o inmediatas que determinan el caso no
previsto como causa final o ltima de lagunas.
Estima cuatro fundamentales:
1. La novedad absoluta del caso.
Por no existir la situacin que precisa regulacin a la poca de
dictacin de las normas, stas no lo contemplan, generndose all un
caso no previsto.
11. La situacin existe, pero el legislador no le da prescripcin,
porque:
a ) Piensa que no la requiere, dado que no da lugar a conflicto
jurdico alguno.
b ) Cree que necesitndola ya tiene regulacin en virtud de alguna otra norma.
c ) Ignora, desconoce la situacin.
111. El legislador da una ordenacin al respecto, pero sta tampoco constituye previsin suficiente porque:
a ) La disposicin es a tal punto defectuosa, en forma o en
contenido, que no puede aplicarse de ninguna manera al caso al que
se refiere.
b ) Entre las normas que se entregan para resolver el asunto se
da una contradiccin insuperable.
IV. El legislador da slo una orientacin general quedando un
momento indeterminado, en que se echa de menos una norma indispensable para la aplicacin de esa ordenacin.
b ) Las causas prximas o inmediatas que determinan al precepto
injusto como causa final o ltima de lagunas.
La injusticia de un precepto puede obedecer a do^ razones:
1. La regla contiene en lo esencial una solucin justa, pero cae
en el disvalor al aplicarse a un cierto y determinado caso. (v. gr. el
homicidio y la legtima defensa).
11. El precepto no peca de generalidad, sino que se ha formulado especialmente para el caso, y es, sin embargo, injusto. Tal cosa
puede darse porque:
a ) El legislador yerr% eB la ccnsideracin de los hechos y/o del
Derecho, dictando una norma q u ~ l e n d r aun contenido justo a no
mediar esa equivocacin.
b ) El legislador tiene una defectuosa concepcin d e 10 justo y
conforme a ella es que dicta el precepto que s e critica.
C)
Causas finales o tltirnas
Estas son el fundamento ms inmediato de la* lagunas:

a ) El caso no previsto como causa final o , ltima.
Los propios trminos de Seplveda sintetizan esta concepcin:
"Hay que advertir que, por no estar la regla en el tejido jurdico se ha
7
409
producido all una laguna. Vale decir, la falta de la norma, su ausen,

cia, la no previsin del caso, en ltima instancia, ha dado lugar a la
omisin, a la laguna. Ha sido entonces su causa y sta su efecto".
b ) El precepto injusto como causa final o ltima.
Para el profesor Seplveda la adecuacin a la justicia es lo que
confiere carcter jurdico a las normas, y, si esa correspondencia falta,
no hay normas jurdicas, aunque se presente en un continente formalmente correcto.
Se ocupa l mismo de despejar las reservas que su aserto pueda
suscitar: "La posicin que sustentamos no se ve afectada por las interrogante~que, centradas especialmente en su relacin con la Seguridad Jurdica, se le puedan hacer. La Seguridad Jurdica no puede afectarse con este postulado que hacemos en el plano de lo dogmtico.
Nuestra concepcin presupone la calidad de injusta d e la norma, se
le atribuye a priori y de plano, para demostrar su relacin causal con
las lagunas. Ms an, creemos que la Seguridad Jurdica se fortalece
con la denuncia de aquellas situaciones en que el Derecho no ha dado
estrictamente regulacin, sino una apariencia de ella, puesto que as
podr proveer los medios para llegar hasta ellas y conferirles tambin
SU amparo" 73.
Pero, y en todo caso, salvada la intangibilidad de su concepcin,
se hace cargo de la dificultad de calificar adecuadamente un precepto
injusto, y ofrece entonces una ruta de razonamiento para alcanzar la
mayor certeza en esa difcil identificacin; "hemos discurrido un camino de esta especie, en que intentamos que la conclusin de injusticia respecto de una norma tenga no slo el respaldo de la intuicin
del Juez sino la correspondencia objetiva de ese plpito en el sistema
jurdico en que se contempla la regla" 74.
Infortunadamente, por la necesaria brevedad de este resumen, tenemos que omitir el desarrollo de ese camino propuesto, destacando,
eso s, que disfruta de una cohesin y organicidad que lo constituye
en interesante alternativa en este difcil punto doctrinario.
Las causas finales traen, por ltimo, hasta el efecto, que es la
ausencia de regulacin, la laguna.
El segundo miembro o componente del problema integral lo constituye la actitud del juez.
Para S,eplveda el actuar integrador es ineludible para el juez.
Por ello, entonces, es un elemento que siempre deber oponerse a las
lagunas incidiendo en la magnitud de la dificultad.
Buscando el fundamento- del carcter indeclinable de la labor de
integracin, pasa revista a las exigencias que sobre el juzgador actan.
Examina as:
A ) La exigencia de superar las lagunas originada en la realidad
que el ordenamiento positivo debe regular.
--
73 JAIME
SEPLVEDAOSSES. Las h g u w en el Ordenamiento Juridico. Pgs.
100 y 101.
74 J A ~ ES E P ~ V E D A
OSSES. Las
102.
lagunas en el ordenamiento Jurdico. Pg.
410
TEORA DEL DERECHO
No la estima una exigencia ineludible; "la realidad fctica que la

constituye no puede dar lugar a un imperativo de esta especie. En
efecto, las fluctuaciones de hecho en el apremio hacen tambin oscilar
la magnitud de la obligacin" 75.
B ) Las exigencias originadas en el ordenamiento jurdico.
Aqu distingue:
a ) La exigencia fundamentada en la normatividad positiva.
Tampoco la estima decisiva atendido que esa positivacin de la
obligacin integradora puede ser deficiente o, incluso, inexistente.
b ) La exigencia originada en la naturaleza plena del Derecho.
Este es, en definitiva, el fundamento ltimo e insoslayable de la
obligacin de colmar las lagunas por el juez. Siendo el ordenamiento
jiirdico en su esencia regulacin y estando su naturaleza ordenada al
cumplimiento de ese fin primordial, carga impuesta en el plano del
deber ser y, por tanto, no afectada por las variaciones fcticas, se
demuestra lo indeclinable de la funcin integradora del juzgador.
El profesor Seplveda, cerrando su construccin, expresa que este
es su enunciado integral del problema d e las lagunas y concluye su
concepcin sobre el tema manifestando que a la omisin de regulacin
se estar oponiendo siempre la actitud integradora del juez. El primer
componente, la laguna, es la voz de alarma, el fundamento originario
de la dificultad, pero no toda ella. El segundo, la actitud debida por
el juez, determina las proporciones de esa dificultad comprometiendo
al todo del ordenamiento jurdico en su superacin.
4. PROCEDIMIENTOS
DE ~ R A C I N . "Cuando el juez llamado a
lesolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son
impotentes para ofrecerle la pauta de solucin que busca, tiene, para
cumplir su misin especfica, que formular la norma aplicable al caso
o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intrprete para asumir un
papel muy semejante al del legislador".
"Lo primero que el intrprete ha de investigar es si en el ordenamiento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de
integracin. Si existen, deber sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habr de aplicar los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda.
Lo dicho demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento
figuren aquellas reglas, @ra que la tarea jurisdiccional pueda cumplirse. Como el juez tiene en todo caso el deber de resolver las contiendas, dentro del mbito de sus atribuciones, la insuficiencia de la
ley no puede relevarlo de tal obligacin" 76.
Como expresa Carlos Cossio, "el juez debe juzgar siempre porque
es juez, es decir, porque esa es su ontologa.. . Es un pensamiento
contradictorio suponer que el juez no debe juzgar y que sigue siendo
juez, porque ser juez consiste en deber juzgar. ste es su sermTBa).
/
75 J 4 1 h f ~
Las lagunas en el ordenamiento iuridico. Pg.=
T%DU~RDO
GARC~AMAYNEZ.Introducckh al
Derecho. Pg.
7'; a ) CARLOSCOSSIO.
La plenitud del ordehambnto jurdico. Pg. 59.
SEP~LVEDA.
Estudio del
366.
411
A continuacin estudiaremos los mtodos de integracin ms importantes, que son: la analoga jurdica, los principios generales del
derecho y la equidad.
a ) La anulogh l g h y la analoga juridh. "El procedimiento
para analoga es el medio principal para llegar a la fuerza orgnica
y latente del derecho, y disciplinar as los casos no expresamente conteniplados, consistente en la decisin de una controversia no decidida
por la ley, argumentando con el espritu de la misma sobre la base de
la semejanza de la relacibn no considerada con otra que s lo ha
sido".
"El fundamento de la analoga no est en la presuncin de la voliintad del legislador, que si hubiese previsto un caso determinado, lo
habra regulado de una manera cierta; es, ms bien, el principio sumo
de la igualdad jurdica, el cual exige que casos semejantes deben ser
disciplinados por nonnas semejantes" 77.
Como expresa Eduardo Garca Maynez, "los estudios modernos
sobre el papel que la analoga juega en el derecho demuestran que
no se trata de un procedimiento puramente lgico, ya que en l intervienen siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, sealar
en primer trmino en qu consiste la analoga desde el punto de vista
de la lgica, para indicar luego qu significacin tiene en la esfera
jurdica". Y luego agrega: "Los preceptos legales constan de dos partes: el supuesto y la disposicin. El primero es la hiptesis de cuya
realizacin depende el nacimiento de determinadas consecuencias de
derecho. La segunda expresa qu consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realizacin del supuesto".
"Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurdicas existen
algunos elementos comunes, cabe afinnar que son anlogas. Y en este
caso estamos en presencia d e una analoga de supuestos".
Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la
segunda parte de dos disposiciones jurdicas, la analoga que entre
ellas existe es de disposiciones".
"Para explicar el funcionamiento d e la aplicacin analgica en el
campo del Derecho, no basta con examinar la analoga de normas. Hay
que tomar en cuenta, asimismo, la de situaciones" 78.
"La analoga consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente
idnticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias
jurdicas que seala la regla aplicable al caso previsto. Ello equivale
a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las
caractersticas del caso no previsto, y atribuir a ste las consecuencias
que producira la realizacin del previsto, si bien entre uno y otro slo
hay una identidad parcial. La conclusin que de lo anterior se infiere
77 N I W L ~ S
C0vm.m. Doctrina General de2 Derecho Civil. PBg. 93.
~~EDUAFWO
GARC~AMAYNEZ.Introduccin al Estudio de2 Derecho. Pgs. 367
y 368.
412
TEORIA DEL DERECHO
es que no debe hablarse de aplicacin analgica de un precepto legal a

un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una
norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto,
pero cuyos supuestos slo son semejantes".
"Hasta ahora hemos explicado el mecanismo lgico del razonamiento de analoga. Mas ya indicamos que la analoga jurdica o, mejor
dicho, el razonamiento jurdico por analoga, supone un previo juicio
de valor sobre las dos situaciones de hecho, la prevista y la imprevista.
I,o que justifica la aplicacin de la disposicin de una ley a un caso
no previsto en su supuesto no es la simple analoga de situaciones, sino
la existencia d e razones iguales para resolver una y otra del mismo
modo. Ahora bien: decidir si dos hechos deben producir las mismas
consecuencias d e Derecho no es problema lgico, sino axiolgico, ya
que supone un juicio de valor sobre aqullos" 70.
En concepto de Carlos Cossio, "la analoga jurdica no radica en
la identidad de razn y la afinidad de hecho de los trminos correlacionados, ni del ascenso de lo singular a su gnero para luego descender de ste a otro singular: todo esto es analoga lgica. La analoga
jurdica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales: es decir, establece la justicia de la igualdad, lo que,
sin duda, es un juicio de valor sobre el proceder de la razn cuando
la referencia normativa incide sobre este proceder. Y este juico de
valor es lo que da sentido jurdico a la analoga lgica involucrada en
tina norma. Se habla, pues, de analoga jurdica cada vez que est
como fundamento este juicio de valor. Es as que la analoga jurdica
slo es una estimacin de la analoga lgica, o, acaso, del raciocinio en
general, en la tesis muy atendible de que la analoga siempre es lgicamente o induccin o deduccin. . ."
"Con la analoga el legislador nicamente seala o indim los contenidos axiolgicos que en primer trmino han de ser tenidos en cuenta
por la interpretacin judicial que consuma la sentencia en estos casos;
y este cambio en la posicin del problema encuentra su fundamento
en la circunstancia de que la analoga ha sido valuadd como justa,
previamente, por el legislador" S1.
b ) Presupuestos d e la analoga jurdica. Segn Nicols Coviello,
10s presupuestos de la anakga jurdica son los sigiiientes: "1" Ante todo es necesario que se trate de un caso en que el legislador n? ha previsto norma; si hubiere sido previm, aunque no aparezca claramente
comprendido en la letra de la ley, tiene lugar la interpretacin extensiva; 2" La relacin no contemplada, aunque diversa de las previstas,
debe tener semejanza con alguna de ellas; debe tener un elemento de
identidad; 3" Tal elemento de identidad no debe ser uno cualquiera,
79 EDUARDO
GARCAMAYNEZ.Introduccich al Estudio 121 Derecho. Pgs. 368,
369 y 370.
80 CARLOSCOSSIO.La plenitud de2 ordenamiento iurdico. Pgs. 221 a 223.
81 CARLOSCOSSIO.La plenitud de2 ordenamiento iuridico. Pg. 227.
413
sino aquel elemento de hecho que el legislador tom en consideracin

para establecer determinada norma concerniente a la relacin prevista,
con la que se quiere parangonar la no c o n ~ i d e r a d a " ~ ~ .
c ) La ~ m l o g uiuridica en materia penal. La analoga jurdica
es inadmisible en materia penal. Los casos no contemplados no lo estn
tan slo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se
supone que el legislador no desea sancionarlos. Este es el denominado
principio de reserva, que en Derecho Penal se traduce en el aforismo
clsico "NuIlum crimen, nuIIa poena sine lege" o en el ms moderno
d e que no hay delito sin tipicidad; y que la Constitucin Poltica d e
Chile reconoce al establecer que "nadie puede ser condenado, si no
es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del
hecho sobre que recae el juicio" (artculo 11).
No obstante lo expuesto, en Alemania, durante la dictadura de
Adolfo Hitler, se cre un Derecho Penal voluntarista para una comunidad de raza y d e sangre. El 28 d e junio d e 1935 se promulg una
ley que estableci que "ser castigado quien cometa un acto declarado
punible por la ley o que merezca sancin segn el pensamiento fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al delito,
ste ser penado conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea
ms exactamente aplicable".
En el Congreso de Berln de 1935 el Ministro de Justicia del Tercer Reich proclam que "la mxima no hay delito sin ley haba sido
reemplazada por esta otra: no hay delito sin ~ e n a " ~ 3 .
El principio interpretativo consignado en los trabajos preparatorios del Cdigo Penal alemn era ste: "Las leyes penales deben ser
interpretadas conforme a su espriku y a su finalidad. Estos deben ser
i l u s t ~ a d oa~ base d e las manifestaciones del Fhrer, del sano sentimiento del pueblo y d e los pensamientos jurdicos que constituyen la
base de las leyes". Este sistema es inherente al nacionalsocialismo,
en que las ideas de culpabilidad y de inocencia se inspiran en la salud
del pueblo y en las necesidades racistas. La ley escrita es imperfecta
y slo constituye una gua prctica para el juez. La ltima decisin
sobre lo jurdico y lo antijurdico no suele figurar en regla escrita
alguna. Hay, pues, que permitir no slo la analoga, sino la existencia
d e una fuente popular distinta a la ley" 84.
La analoga en materia penal, patrimonio de las dictaduras, es
inadmisible.
d) La analoga en el sistema socklista sowitico. En el sistema
socialista sovitico se entiende por analoga "la aplicacin de una norma no al caso que en sus rasgos tpicos encaja con la norma, sino a
otro semejante. Pero como las ideas de semejanza o no semejanza pue82 NICOLSC O V I E L ~Doctrina
.
General del Derecho Cioil.
83 LUIS JIMNEZ DE AsA. ~AI ley y el delito. Pg. 159.
"1LUIS JIMNEZ DE AsA. La ley y el delito. Pg. 160.
Pg. 93.
den diferir de un funcionario a otro, la aplicacin de la analoga de

la ley en las normas jurdicas entraa el peligro de arbitrariedad e
ilegalidad, incompatibles con el fortalecimiento de la legalidad socialista".
"Todava mayor perjuicio para el fortalecimiento de la legalidad
socialista puede representar en el Derecho Penal la admisin de la
analoga del Derecho, que basa la solucin de los asuntos en los principios generales de todo el sistema jurdico o de un determinado sector del Derecho. La aplicacin de la analoga del Derecho ofrece el
peligro de que se llegue a diversidad de opiniones y arbitrariedades
en las conclusiones concretas que puedan hacer diferentes funcionarios acerca de los principios generales del Derecho socialista o de los
principios de un campo concreto del Derecho".
"Por eso, es totalmente inadmisible, a la luz de los postulados de
la legalidad socialista, recurrir a la supuesta analoga del Derecho en
los casos en que pudiera caber responsabilidad criminal O administrativa" s5.
B ) Los principios generales del Derecho

a ) Concepto. Mucho se ha discutido sobre el concepto de principios generales del Derecho. Segn algunos, ellos son los principios
del Derecho Natural o Racional; segn otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurdica; segn otros, los del Derecho Romano;
segn otros, los del espritu general de la legislacin; y, segn otros,
!os del ordenamiento jurdico positivo;
b ) Teoras iusnaturalzstas. Para Giorgio del Vecchio, "la fuente
inagotable del Derecho est constituida por la naturaleza misma de las
cosas, la cual puede ser aprehendida por nuestra razn. Precisamente
a esta fuente, que una tradicin varias veces milenaria ha llamado
Derecho Natural, es a la que el legislador tena intencin de referirse,
cuando seala los principios generales del Derecho como el medio para
superar las inevitables diferencias de sus prescripciones positivas"
Comparte esta posicin la mayora de los autores que aceptan la
existencia de un Derecho Natural, ideal o justo que sirva de fundamento al Derecho ;positivo.
Como expresa del Ve .hio, 'la escuela del Derecho Natural ha entendido y pretende esenc almente mantener la no arbitrariedad del
Derecho, o sea la existencia de una-relacin necesaria entre la substancia intrnseca de las cosas y las respectivas reglas del Derecho. . .".
"En muchos casos, y especialmente cuando se trata de recoiiocer
necesidades puramente lgicas o exigencias ifimediatas de nuestro ser,
10s dictados del "jus naturae" o de las "naturalis ratio" se marzifiestan
al mismo tiempo como elementos d ~ Derecho
1
positivo, formando precisamente como el "substratum" de ste, que se Cqnserva y transmite
SS
N. G. ALEXANDROV
y otros. Teora del Estado y ,del Derecho. Pa-O6
307.
86 GIORGIO
DEL
VECCHIO.FilosOfia del Derecho. Ptg. 343.
415
a travs de sus diversas mutaciones. Que, por ejemplo, nadie pueda

transmitir a otro ms derechos que los que l mismo tiene; que a la
fuerza sea lcito oponer la fuerza, y que,. por tanto, todo hombre tiene
la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto; que
las utilidades de toda cosa deban corresponder a aquel sobre quien
pesan las prdidas; que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro; stas y otras muchas normas, procedentes de la razn
jurdica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos,
representan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien porque stas los formulen expresamente o porque los presupongan como mximas implcitas o sobreentendidas sin las cuales
muchas disposiciones particulares careceran de sentido" 87.
Luis Legaz y Lacambra se pronuncia abiertamente por "la interpretacin segn la cual los principios generales del Derecho son principios jurdicos fundamentales de validez universal y absoluta, o sea,
principios de Derecho Natural. Pero en tanto que se hable de ellos no
en un plano puramente filosfico-jurdico, sino en el de la dogmtica
jurdica, ha de hacerse la salvedad de que tales principios del Derecho Natural deben estar incorporados a la legislacin positiva; de lo
contrario, su validez ideal no ser ttulo suficiente para que puedan ser
alegados como fuente de Derecho en el sentido, por ejemplo, del artculo 6? de nuestro Cdigo Civil Pero su misin, como normas aplicables, no es rectificar, sino completar las determinaciones de los preceptos del derecho escrito y consuetudinario, de donde resulta la figura del orden jurdico como un todo hermticamente pleno. Por esto,
no es preciso buscar esos principios en una razn jurdica distinta de la
que inspir al legislador, para corregir las determinaciones de ste, sino
que el intrprete ha de investigarlos en la misma razn en la que el
legislador bebi y as es como se comprobar la armona entre 10s
principios generales del Derecho y las restantes normas jurdica^"^^.
c ) Teoras positivistas. Para Nicols Coviello, los principios generales del Derecho "no pueden ser otros que los principios fundamentales de la misma legislacin positiva, que no se encuentran escritos
en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de
las distintas normas legislativas, de los cuales deben deducirse exclusivamente en fuerza de la abstraccin. De hecho pueden ser principios
racionales superiores de tica social, y tambin principios de derecho
romano admitidos universalmente por la doctrina; pero tienen valor
no porque son puramente racionales, ticos o de derecho romano o
cientfico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo
87
GIORGIODEL VECCHIO.LOS principios generales del Derecho. Pgs. 113 a
7 - r
LlJ.
88 El artculo 69 inciso 29 del Cdigo Civil de Espaa establece que "cuando

haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicar la costumbre
del lugar y, en su defecto, los principios generales del Dereaho".
110
89
LUIS LEGAZY L A C A ~ ~ RFilosofia

A.
del Derecho. PBg. 431.
416
TEORIA DEL DERECHO
de nuestro Derecho, y de este modo han llegado a ser principios de

Derecho positivo vigente" 90.
Francisco Carnelutti afirma, tambin, que "los principios generales
del Derecho no son algo que exista f~reradel Derecho escrito, sino
dentro del mismo, porque derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del Derecho escrito como el alcohol est dentro del
vino; son el espritu o la esencia de la ley. Por eso son principios del
Derecho positivo y no del Derecho Natural o del Derecho histrico" gl.
d ) Teora Romanista. Esta teora sostiene que en todos los pases

en los cuales existen ordenamientos jurdicos inspirados en el Derecho
Romano hay una tradicin fundada en un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la
funcin del Derecho en la sociedad, la organizacin y operacin apropiadas del sistema jurdico, el modo como el Derecho debe crearse,
aplicarse y perfeccionarse, etc., todas las cuales se inspiran en el
Derecho Romano y se expresan en reglas, mximas y aforismos jurdicos que son los autnticos principios generales del Derecho.
Ejemplos de estos aforismos jurdicos, representativos d e los principios generales del Derecho, seran los siguientes:
La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar siempre
a cada uno lo que es suyo (Justitia est constans et perpetua voluntas
jiis suum cuique tribuendi)
Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente, no daar a
nadie, y dar a cada uno lo que es suyo (juris praecepta sunt haec:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tnbuere) 93.
-Se dice que se hizo pblicamente lo que se hizo en presencia
de muchos ( Palam est coram pluribus ) 94.
-Los que nacieron muertos, parece que no nacieron ni fueron
procreados, porque nunca se pudieron llamar hijos (Qui mortui nascentur, neq'ie nati, neque procreati videntur quia nunquam liberi
apelari potuerunt ) M".
-La sentencia dictada en un pleito no perjudica a quien no ha
sido parte en l (Res inter alios judicata alii non praejudicant) 9a.
-Quien usa de su derecho a nadie perjudica (Nemo danmum facit,
nisi qui id fecit, quod facere ius non habet) 97.
-Hay que respetar 1~ pactos (Pacta sunt servanda) 98.
-El confeso se da por juzgado (Confessus pro judicato habetur) Q9.
"".
---
120
90 NICOLS COVIELLO. Doct~inaGeneral del Derecho Civil. P e . 98.

91 FRANCISCO
CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal c i v i l . - ~ o m o 1.
y 121.
92 I N S T ~ T A DE
S JUSTINIANO. Libro 1. Ttulo 1.
93 INSTITUTAS
DE JUSTINIANO. Libro 1. Ttulo 1, 3.
DIGESTO,
ULPIANO. Comentarios al Edicto Libro m I . D. 50, 113, 33.
PAULO50, 16, 129. Comentarios a u
!. Ley P t r i a Popea.
96 DIGESTO,
ULPIANO48, 2, 7, 2.
97 DIGESTO, PAULO 50, 17, 151.
98 CODEX2, 3, 12.
99 DIGESTO,
PAULO42, 2, 1.
,
94
95 DIGESTO,
Pgs.
INTERPRETACION E INTEGRACION D E L DERECHO
417
-La cosa juzgada se tiene por verdad (Res judicata pro veritate
habetur) 'O0.
-En la duda prevalece la equidad (Aequitas in dubio prevalet).
-Debe restringirse 10 odioso y ampliarse lo favorable (Favorabilia sunt amplianda odiosa autem restringenda).
-Ningn interesado en acto o contrato puede ser condenado sin
ser odo ni vencido en juicio (Creditores accipere debemus eos qui
aliquam actionem, ve1 civilem habent, sic tamen, ne exceptione submoveatur, ve1 honorariam actionem ve1 in factum) 'O1.
-Los contratos son ley para los contratantes (Contranctus ex
conventione legem accipere dignoscuntur ) .
-Nadie est condenado a lo imposible (Ad imposibilia nemo
tenetur).
-Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro (Iure naturae
aequum est nominem cum alterius dotrimento et injuria fieri locupletiorem) 'O2.
-En caso de duda hay que absolver al reo ( I n dubiis, reus est
absolvendus ) .
-Corresponde probar al que afirma y no al que niega (Incumbit
probatio qui dicit ncn qui negat).
-Nadie puede dar lo que no tiene (Nemo dat quod nom habet).
e ) Los principios genmales del Derecho internacional. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que "la Corte, cuya
fiincin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar:. . . "c) los principios generales
de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (artculo 38).
D e la gnesis de esta disposicin se desprende que "la comisin
encargada d e la redaccin del estatuto comprenda por principios
generales de Derecho los que ya han sido reconocidos "in foro domestico" por los pueblos civilizados, pues no se quera conceder al tribunal
plena libertad en la determinacin del derecho y vincularla en cambio,
a principios jurdicos que han alcanzado ya una objetivacin. Ahora
bien: nada preciso se dice acerca de esta objetivacin. D e ah que
pueda tratarse, ya sea de principios concordantes que se encuentran
en los ordenamientos jurdicos de los pueblos civilizados, ya sea d e
aquellos que les sirven de fundamento. Pero ha d e tenerse en cuenta
que el artculo 38 habla slo de principios de Derecho y no d e reglas
de Derecho; de lo cual resulta que no se refiere a cualesquiera preceptos jurdicos d e los distintos Estados que casualmente coincidan
entre s, sino nica y exclusivamente a aquellos principios fundados
en ideas jurdicas generales, aplicables a las relaciones entre Estados" lo3.
1 0 0 DIGESTO,ULPIANO50, 17, 20.
101 DIGESTO,ULPIANO,44, 7, 42.
102 DIGESTO, POMPONIO,
50, 17, 206.
103 ALFRED VERDROSS.Derecho Internucional
Pblico. PBg. 124.
T E O R A DEL D E R E C H O
418
C ) La equidad
a ) Concepto. La equidad es la justicia del caso particular. Al
respecto escribi Aristteles: "Lo equitativo y lo justo son una misma
cosa; y siendo ambos buenos, la nica diferencia que hay entre ellos
es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley, sino
que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La
causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre
general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones generales. Y as en todas
las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir
de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien,
la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos
que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no est en ella;
tampoco est en el legislador que dicta la ley; est por entero en la
naturaleza misma de las cosas; porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo
excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible
corregirla y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como el mismo
lo hara si estuviera presente, es decir, haciendo la ley como l la
habra hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que
se trata. Por 10 tanto lo equitativo es tambin justo y, vale ms que
lo justo en ciertas circunstancias. . ."104.
Santo Toms se refiri tambin a la equidad explicando que "lo
equitativo es una clase de lo justo y mejor que otras especies de lo
mismo, es mejor que lo justo legal, pero est contenido bajo lo justo
natural. En ciertas cosas, no es posible que se diga algo que sea verdadero universalmente, como en las cosas contingentes, en las que,
aunque algo sea verdad en la mayora de los casos, en algunos pocos,
sin embargo, no lo es. Y tales son los hechos humanos, sobre los cuales
se dan las leyes. La falta no proviene de la ley, pues fue estatuida
razonablemente, ni tampoco por parte del legislador, que habl segn
!a condicin de la materia, sino que la falta proviene de ia naturaleza
materia de las cosas operables humanas,
del asunto. Pues tal es
que no guardan universalmente el mismo modo, sino que en algunos
pocos casos cambian" 105.
--En otra parte escribe Santo Toms que "en ciertos casos es malo
seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejaqdo a un lado las palabras
de la ley, seguir lo que piden la razn de justicia y la utilidad comn.
Y a esto se ordena la equidad l0e. Adems, afirma Santo Toms, "el
104 AFUST~TELES. Etica a N i c h a c o . Libro V . capt!do

105 SANTO TOMS DE AQUINO. Suma Teolgica. 11-11,
X.
c. 120, -a
106 SANTO TOMS DE AQUINO. C w n t a ~ f oa la Etka a Nicmaco de ArMdtebs. 1085.
419
que en caso de necesidad obra fuera de las palabras de la ley no

juzga de la ley misma sino del caso singular en el cual ve que no debe
observarse la ley literalmente" l07.
b ) Importancia. En la actualidad, en casi todos los ordenamientos jurdicos se percibe un retorno a la equidad. "Un siglo de legalismo
v de justicia puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son consustanciales; por eso han surgido en esta poca
diversos movimientos enderezados contra la rigidez del imperio de
la norma genrica y abstracta y en favor de la consideracin de los
elementos individualsimos que definen cada caso como una entidad
irreductible a las dems" lo8.
'Todo el movimiento de ideas que se agrupa hoy bajo las banderas
de la Escuela del Derecho libre, de la teora sociolgica del Derecho
y de la jurisprudencia de intereses, ha logrado abrir a la equidad los
ventanales de la interpretacin y la aplicacin del Derecho al proclamar, como canon fundamental, que el juez debe investigar minuciosamente las circunstancias y situaciones sociales, que son como e1
subsuelo del caso jurdico sometido a su consideracin, y para poder
juzgar adecuadamente todas estas particularidades debe gozar, frente
a las reglas del Derecho, de la mayor libertad posible" 'O9.
c ) La equidhd y los principios generales del Derecho. El problema de las relaciones existentes entre la equidad y los principios
generales del Derecho ha sido muy debatido. Hay quienes afirman
que la equidad es uno de los principios generales del Derecho; y otros
niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del Derecho.
Segn Eduardo Garca Maynez, "sea cual fuere la posicin que
se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la
equidad ser considerada como un principio general de Derecho, y,
en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de
base a todos los otros. Pues si se hace una interpretacibn positivista
de la expresin "principios generales de Derecho" y se sostiene que,
para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse
por induccin hasta las normas ms abstractas que sea posible obtener,
partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del
Derecho positivo, habr que admitir que en el fondo de todas stas
Iate el anhelo -logrado o no- que sus autores tuvieron, de hacer de
las mismas preceptos justos. Todo derecho positivo representa, como
dice muy bien Gustavo Radbruch, "un ensayo, desgraciado o feliz, de
realizacin de la justicia". Si esto es as, si la norma que manda al
legislador hacer leyes justas y buenas, es la expresin del primero de
los deberes de aqul, no puede decirse que la equidad difiera radicalLO SANTO TOMSDE AQUINO. Suma Teoldgica. 1-11, c. 46, artculo 49.
10s Lurs LECAZ
Y LACAMBRA.
Filosofia &l Derecho. PBg. 464.
100 Jos CASTAN
TEBEFAS.La f o r m u n iudfdal del Derecho y el arbitrio
de equtdad. PBg. 150.
420
TEORIA DEL DERECHO
mente de los principios generales del Derecho. Tales principios han

de ser justos; pero ser justo es tambin, para el legislador, un principio,
el primer principio de accin".
"El heclio de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar
fallos equitativos sea la suprema norma, el ms elevado principio, no
nos autoriza para negar que dicha norma sea, a su vez, un principio
general".
"Si se interpreta a la luz de la doctrina del Derecho natural el
trmino que discutimos, la conclusin tendr que ser la misma. En
ambos supuestos, sil conciencia valorativa indicarA al juzgador que,
sin olvidar las exigencias de la seguridad jurdica, ni oponerse a las
disposiciones de la legislacin vigente, debe acatar el principio que
Ir ordena ser justo en el caso singular y que, substancialmente, en
nada difiera del que manda al legislador ser justo cuando legisla" "O.
5. SOLUCINDEL DERECHOSUIZO. El Cdigo Civil Suizo de 1907
soluciona el problema de la integracin de las lagunas legales estableciendo que "la ley rige todas las materias a las cuales se refiere
la letra o el espritu de sus disposiciones. A falta de una disposicin
legal aplicable, el juez decide segn el Derecho consuetudinario y, a
falta de costumbre, segn las reglas que l establecera si tuviese que
actuar como legislador. El se inspira en las soluciones consagradas por
la doctrina y la jurisprudencia" (artculo lo)lll.
Comentando esta disposicin, Claude clu Pasquier, profesor de
!a Universidad de Ginebra y Magistrado del Tribunal de Neuchatel,
expresa: "De esta manera, no es en las circunstancias individuales del
caso por resolver que el juez debe buscar las razones de un fallo equitativo; debe elevarse por encima del caso particular que le est sometido, considerar al conjunto de situaciones semejantes, comparar el
valor de los intereses en juego y, colocndose en el plano del legislador,
tstatuir segn un principio susceptible de ser erigido en regla general.
Los ejemplos suministrados por la jurisprudencia federal nos muestran
que este mtodo es sabio y que, por lo dems, no conduce a resultados
sensacionales: en la mayor parte de los casos en que ha hecho uso del
poder que le deja el Cdigo frente a una laguna, es aun por la analoga
que el Tribunal federal ha llegado a la solucin. En cambio se muestra
ms osado cuando se tra% de decidir si hay o no una laguna: declara
FU existencia aun cuando sera posible aplicar una disposicin legal,
pero que esta aplicacin al caso particular no puede, segn el sentido,
el texto y el sistema legal, corresponder a la verdadera voluntad del
legislador; a este respecto "el juez debe deiarse guiar por consideraciones de poltica legislativa" 112
EDUARDO GARC~A
MAYNEZ.Introducc!dn al Estydio del Derecho. PQgs.
376 y 377.
111 Code Civil Suisse. Ed. A. Francke. 'Berna. 1908.
1x2 CLAUDEDU PASQUIER.
Zntroduccidn a la Teora General del Derecho y
a la Filosofa Jurdlca. Pg. 195.
42 1
VII. LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION EN EL

ORDENAMIENTO JURIDlCO CHILENO
A continuacin analizaremos el problema de la interpretacin y
la integracin del Derecho de acuerdo con el ordenamiento jurdico
chileno.
1. INTERPRETACI~N
D ~ I N A L . La
interpretacin doctrinal, expresada en la obra de los juristas chilenos, no obstante que carece de
fiierza obligatoria, ha tenido gran importancia y ha inspirado a legisladores y jueces.
2. INTERPRETACX~
LEGISLATIVA.
La inter~retacin legislativa.
"
que es la realizada por medio de las leyes, es la que tiene mayor
fuerza efectiva y ms amplio alcance, d e acuerdo con lo dispuesto
por el Cdigo Civil de Chile que dispone que "slo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio"
(artculo 3); y luego agrega que "las leyes que se limitan a declarar
el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero
no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio" (artculo 9, inciso 2").
3. INTERPRETACI~N
JUDICIAL.
La interpretacin judicial es la que
emana de las sentencias de los tribunales. Al respecto el ordenamiento
jurdico chileno da ciertas normas para que los jueces determinen el
sentido y alcance de las leyes y establece que en el proceso de interpretacin los magistrados deben tomar en consideracin cuatro elementos: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. "En consecuencia,
el juez no slo debe analizar las palabras de que se ha servido el
legislador, sino las relaciones que unen todas las partes del articulado
sobre el punto de que se trata, la situacin jurdica existente a la poca
en que se dict la ley objeto de la interpretacin y, por ltimo, posesionarse de la accin ejercida por dicha ley en el orden general del
Derecho y el lugar que en este orden ocupa. Y estos cuatro elementos,
estudiados en conjunto, han de adaptarse a la prctica y a la realidad,
para que se cumpla con los fines que se propuso el legislador y encontrar en seguida la verdad jurdica" 113.
A ) Elemento gramatical. El Cdigo Civil d e Chile establece

que "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
!iteral, a pretexto de consultar su espritu" (artculo 19, inciso lo).
La norma general es que "las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras" ( artculo 20, primera parte).
El sentido natural y obvio de las palabras, de acuerdo con lo
resuelto por la jurisprudencia chilena, es el que les da el Diccionario
de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola l14.
113
114
Repertorio d e legislacin y iurisprudencia chilenas. Tomo 1. pg. 72.

Repertorio d e legislacin /urisprudencia chilenas. Tomo 1. Pg. 77.
422
T E O R I AD E L DERECHO
El profesor de la Universidad de Chile, Alfredo Etcheberry, est

en desacuerdo con esta interpretacin ''en prirnyr trmino, porque contradice el texto mismo del artculo 20 del Cdigo Civil, que se remite,
mucho ms lgicamente, al uso general y no a los diccionarios. En
seguida, por cuanto es cosa sabida que el Diccionario de la Lengua,
en su afn de proteger el esplendor lingustico, es muy conservador en
cuanto a la admisin de nuevos vocablos y camina con muchos aos de
retraso con relacin al uso general de los mismos. Adems, el Diccionario es hecho en Espaa y fundamentalmente para los espaoles; pese
a que en los ltimos tiempos se ha dado ms cabida a las voces americanas, lo dicho sigue siendo cierto. Las palabras espaolas tienen a
veces en Chile un sentido o un matiz diferente de los qu tienen en
Espaao'l15.
En todo caso, no hay duda que a ciertos vocablos empleados por
la ley no es posible atribuirles el significado que les otorga el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola cuando
ste no concuerda con la acepcin que tienen en el uso general que
de ellos se hace en Chile, caso en el cual el intrprete debe atenerse
al uso general.
El Cdigo Civil de Chile establece que esta norma tiene dos excepciones:
a ) Cuando el legislador haya definido expresamente las palabras
de la ley "para ciertas materias, se les dar en stas su signifioado
ltgal" (artculo 20, segunda parte); y
b) "Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en
el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (artculo 21).
B ) E l m e n t o lgico. El Cdigo Civil de Chile establece que para

interpretar una ley se puede "recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma" (artculo 19, inciso 2").
Este elemento busca establecer el fin perseguido por la ley y la
lgica interna de ella, esto es, el pensamiento que el legislador ha querido expresar y las relaciones lgicas que vinculan sus diversas partes.
Esto es lo que constituye la "ratio legis", a que se refera la doctrina
%
clsica.
Por ello la jurisprudencia chilena ha establecido que "la ley debe
ser interpretada en el sentido de &funcin, esto es, de acuerdo con el
fin que le incumbe realizar. Es por esto que debe desecharse toda interpretacin que haga irrealizable el Dere~ho""~.
C ) Elemento histrico. Este eleu,rnto busca establecer la historia fidedigna del establecimiento de la ley, mediante la investigacin
de la situacin jurdica existente a la poca en que se dict la ley y el
estudio de los antecedentes que tuvo en considerbcin el l e m o r .
116 ALFREDO ETCHEBERRY.
Derecho Penal. Pg. 84.
1x6 Repertorio de legislacin y iurisprudencia chilenas.
Tomo 1. Pg. 73.
423
La jurisprudencia chilena ha establecido que constituyen elementos

de la historia fidedigna del establecimiento de la ley los siguientes 117:
a ) El Mensaje del Presidente de la Repblica o la mocin de los
parlamentarios autores del proyecto de ley.
b ) La discusin habida en el Congreso Nacional al tiempo de
tratarse el proyecto, los informes de las Comisiones respectivas, las
actas de las sesiones de los cuerpos legislativos y de dichas comisiones
informantes, etc.;
c)La opinin de los parlamentarios que participaron en la discusin del proyecto, siempre que se acredite en forma fidedigna que dicha opinin fue compartida por la mayora del Parlamento;
d ) Las fuentes y la opinin de los tratadistas tomadas en consideracin por el legislador.
D ) Elemento sistemtico. El Cdigo Civil de Chile establece

que "el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto" ( artculo 22).
Este elemento est en ntima relacin con el elemento lgico y
busca relacionar las leyes que integran el ordenamiento jurdico unas
con otras, de manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
4. LAS LAGUNAS DEL I)EREmo Y LA INTEGRACI~N. Cuando existe
una ley aplicabIe a1 caso, el juez debe interpretarIa. Pero a veces se
dan casos para los cuales no existe legislacin chilena aplicable y, en
tales circunstancias, el juez debe no ya interpretar la ley, porque sta
no existe, sino realizar una labor de integracin de la misma.
El Cdigo Civil de Chile, inspirado en la concepcin de la plenitud hermtica de la ley, no se coloca en el supuesto de que existan
lagunas legales; se refiere slo a los pasajes oscuros o contradictorios
de las leyes, pero no a la ausencia o vaco de la misma.
No obstante lo expuesto, las normas que establece el referido Cdigo son preceptos de integracin jurdica, a l disponer que "en los casos
a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes,
se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural" (artculo M).
El Cdigo Orgnico de Tribunales de Clhile dispone que "los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo
los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada
su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisin" (artculo 10).
117 Repertorio
de legidacin y jurispru&ncia chilenas. Tomo 1. Pg. 75.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que las sentencias deben contener, entre otros requisitos, "la enunciacin de las leyes, y en
su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo" (artculo 170, Nmero 5").
El Cdigo de Procedimiento Penal prescribe que las sentencias
deben contener, entre otros requisitos, "la cita de las leyes o d e los
principios jurdicos en que se funda el fallo" (artculo 500, Nmero 6").
En el ordenamiento juridico positivo chileno, los principios generales del Dereclio se reducen al contenido fundamental d e las normas
jurdicas positivas que integran dicho ordenamiento.
En lo que se refiere a la equidad, la doctrina ha dicho que "equidad natural es lo mismo que Derecho O justicia natural, o sea, la justicia segn los dictmenes de la razn natural. En este sentido, la equidad es el origen
- y. la regla del Derecho escrito".
"Otro sentido suele drsele, segn el cual equivale en cierto niodo
a la epiqueya y significa la interpretacin benigna del Derecho escrito, que busca la intencin del legislador en aquellos casos extraordinarios en que la aplicacin literal cie la ley sera contraria a la equidad natural. En este caso se dice que el juez procede "ex aequo et
bono". Nuestro Cdigo no acepta esta clase de interpretaciones contrarias a la letra de la ley, principalmente cuando el sentido literal es
claro; y slo recurre a la equidad natural, a falta de ley escrita" ' I R .
La jurisprudencia de niiesiros Tribunales ha determinado que "los
principios de equidad natural responden a una situacin de igualdad
que, aunque no hayan sido expresamente establecidcs por el Derecho
positivo, la justicia no piiede desconocerles eficacia, puesto que sta es
precisamente una de las manifestaciones de tal igualdad" "!'.
Finalmente debemos seilalar que el Cdigo Civil d e Chile esta.blece qiie "la Corte Supreina y las Cortes de Alzada, en el mes de
marzo d e cada ao, darn cuenta al Presidente de la Hepblica de las
dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin d e las leyes, y de los vacos que noten en ellas" (artculo 5").
El Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, por su parte, irnpone al Presidente de la Corte Suprema la obligacin de dar cuenta el
l9 de marzo de cada ao, en audiencia p!'iblicn, del cumpliinien:~ de
la citada disposicin. ( a r 'culo 102, Nmero 4").
D e este modo los Tri unales de Justicia de Chile tienen la obligacin de representar los vacos queexistan en el ordenamiento jurdico
positivo, debiendo convertirse en factores dinmicos de la evolucin
legal.
"En la prctica, esta disposicin con qiFe el autor del Cdigo se
propuso llenar las imperfecciones de la legislacin, no ha tenido efecto,
sea porque los Tribunales superiores no han querido llamar la atencin sobre cuestiones que pudieran volversc a pijpsentar a su fallo y
118 ALFREDOBARHOS
ERRAZURI'Z.
CIITSOde Dc~c~rlio'
Ciuil. 1. PQg. 75.
115 Corte de Santiago, 1Qdo itilio de 1938. Revista de Dewcho, J ~ r i ~ ~ r r i d e r i -
cia y Ciencias Sociales, Toiiio 55. Serciii
eJ Pig.
34:
ENTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO
425
en que estimaban peligroso dar opinin, sea porque han desconfiado

de que el legislador pusiera inmediato remedio al mal por ellos sealado aumentando de este modo los conflictos y pleitos" l"".
5. INTERPRETACI~N
DE LOS ACTOS JURDICOS.Cuando las partes han
expresado su voluntad en un acto jurdico, el juez debe interpretarlo
para conocer su intencin o espritu.
El Cdigo Civil de Chile establece normas de interpretacin obligatorias para el juez, entre las cuales las ms importantes S ( n las siguientes :
a ) "Conocida claramente la intencin d e los contratantes, debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras" (artculo 1560).
b ) "Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre que se ha contratado" (artculo 1561);
c ) "El sentido en que una clusula puede producir algn efecto,
deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno" (artculo 1362) ;
d ) "En aquellos casos en que no apareciere voIuntad contraria
deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se
expresen" ( artculo 1563);
e ) "Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad. Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre
las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra" (artculo 1564);
f ) "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extiende" (artculo 1565);
g ) "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deiidor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra
ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella" (artculo 1566).
610.
1-0 LUIS CLAROSOLAR.Explicaciones de Derecho Civil Chileno y C m p a r a Tomo 1. Pg. 34.
CUESTIONARIO
1. En qu consiste la interpretacin jurdica?
2. ~Czclesson las diversas clases de interpretacin jurdica?

3. &&les
recho?
son las diversas teofQas sobre la interpretacin del De-
4.
cules son, en su concepto, h principales diferencias que eristen entre la teoria exegtica t~ los siguientes teoras sobre la interpretacin del Derecho:
a) La teora finalista;
b) La teoria de Ea libre inoest~igaci~zcientfica;
c) La teora del Derecho libre;
d ) La teora de la jurisprudencia sociolgica;
e) La teoru del realismo jurdico?
5.
dCules son las principales diferencias que existen entre la interpretacin de la ley y la del acto iuridico?
6. 6En qu consbte el conflicto, antinomia o concurso de normas

juridicas?
5
7. ~ C u t e sson los principios lgicos aplicables en los conflicfos dc

normas juridi&
S . Qu son Ins lagunas del Derecho?
9. <Qu diferencias exkten entre lagunas ( 1 E

~a ley y lagunas del
ordgnamiento iurdico?
I
10. ,$ules
son los casos ms imiportamtes dc: lagunas del+mecho?
11. iCules son las principales teoras sobre las lagu,nas del Derecho?
CUESTIONARIO
.22.
427
son los elententos que debe considerar el juaz, en Chile,

para interpretar las leyes?
(>&S
13. dCules aon Zas nomas m& importantes del ordenamiento jurdico chileno sobre integracin de las lagunas del Derecho?
ias normas ms importantes del ordenamiento jurdico chileno sobre interpreta& de los actos juridicos?
14. Cules son
la "Revista de Derecho y Jurhpn~denciay Gaceta de

tos Tribunales" las principales sentencb pronunciadrPs p w los
tribunales c h i h o s , en los ltimos diez aos, sobre interpretacin
e integracin del Derecho.
15. Estudie en
AFTALIN, ENRIQUER.; C A R A OLANO,FERNANDO;

VLLANOVA,
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EL DERECHO NATURAL
' Y o no he crekio que tu decreto tuuiese fuerza sufi-
ciente para dar a un ser mortal poder para despreciar

las leyes divinas, no escritas, inmortales. Su existencia
no es de hoy, ni de ayer, sino de siempre. . .".
SOFOCLES
SUMARIO
1. INTRQDUCCI~N.
11. HISTORIA
DEL DERECHO
NATURAL.111. CRTICAS
AL DERECHONATURAL.IV. FUNDAMENTO
DEL DERECHONATURAL.
V. CONTENIDO
DEL DERECHO
NATURAL.VI. CARACTERES
DEL DERECHO
NATURAL. VII. EL DERECHONATURAL
Y EL DERECHO
POSJTIVO.VIII.
TNTERFERENCIAS
ENTRE EL DERECHO
NATURALY EL DERECHO
POSITIVO.
1X. DERECHONATURAL
Y CAMBIO SOCIAL. X. CONCEPTO
DEL DEFECHO
NATURAL.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA
1. INTRODUCCION
Una de las ideas que con mayor frecuencia han aparecido en la historia del pensamiento humano es la de la existencia de un Derecho
Natural, es decir, de una ley que no emana de la voluntad humana sino
que procede de algo superior, que algunos piensan es Dios, otros la
naturaleza humana, otros la razn, y que, de todos modos, es superior
nl Derecho Positivo y sirve de fundamento a sus normas.
DRAMA DE MGONA.
Esta idea fue muy bien desarrollada
por el poeta griego Sfocles (497-406 antes de Cristo) en su obra
"Antgona", donde relata, dentro de la gran carga emotiva del teatro
griego, la tragedia de Antgona, herona de la adhesin a la idea de
la preeminencia del Derecho Natural sobre la ley positiva, quien logra
imponer su mensaje espiritual mientras sus antagonistas son abatidos
por una desventura irreparable l.
1. EL
1 Sobre la interpretacin de Antgona ver: Guillermo Federico Hegel. Filosofia

del Derecho. Pg. 169; y Wemer Jaeger. Paideia. Pgs. 259 y 280.
Polineces, alzado en armas ccntra su propia patria, muere junto

a las murallas de Tebas en lucha con su hermano Estocles, quien
resulta tambin herido de muerte. El tirano Creonte dispone, como
castigo para el rebelde, que su cadver insepulto sea pasto de los
perros y las aves, y sanciona con la muerte a quien desobedezca al
mandato. La orden del tirano choca con los sentimientos d e piedad de
la joven Antgona, sobrina de Creonte y hermana del difunto Polineces, quien, clandestinamente, tributa a su hermano honores fnebres,
para as dar cumplimiento a las leyes d e los dioses. Surge, entonces, el
conflicto entre las dos legalidades, y Creonte, dispuesto a defender la
autoridad de la ley positiva aun cuando sus rigores caigan sobre la
joven prometida d e su hijo, interroga a Antgona:
"Creonte: T que inclinas al suelo la cabeza, dconfiesas o niegas
haber sepultado a Polineces?"
"Antgona: Lo confieso, no niego haberle dado sepultura".
"Creonte: Y t, dime sin rodeos, brevemente, dsabas que por bando se haba prohibido hacer eso?"
"Antgona: Lo sabla. dCmo no haba de saberlo? Si era pblico!"
"Creonte: Y no obstante osaste violar esas leyes?"
"Antgona: S, porque no fue Zeus quien promulg esa prohibicin; ni la justicia, compaera de los dioses inmortales, estableci esas
leyes entre los hombres. Y yo no he credo que tu decreto tuviese
fuerza suficiente para dar a un ser mortal poder para despreciar las
leyes divinas, no escritas, inmortales. Su existencia no es de hoy, ni de
ayer, sino d e siempre, y nadie sabe cundo aparecieron. No quiero,
por miedo a las rdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino.
Ya saba que un da debo morir -Cmo ignorarlo?- aun sin tu voluntad; y si muero prematuramente, iOhl ser para m una gran fortuna. Para los que, como yo, viven entre miserias inumerables, la
muerte es un bien. . ."e.
2. LA TRAGEDIA DE SCRATES.Enfrentado al mismo conflicto, S6crates (469-399antes de Cristo) consideraba que es un deber para los
ciudadanos obedecer las leyes del Estado, aun cuando ellas fuesen injustas, y dio testimonio de esta creencia con el holocausto de su propia
vida.
I
Platn (427-347 antes de Cristo), discpulo de Scrates, describe
en su dilogo "Cntn", la tragedia del maestro. Este dilogo fue escrito, segn parece, entre 399 y 394 antes de Cristo, o sea, despus
de la muerte de Scrates (399).
Scrates, condenado injustamente por 10%tribunales de Atenas a
la pena de muerte, espera en su celda el momento en que deber beber la cicuta. Es la hora del alba. Critn, el gran amigo d e Scrates,
obtiene entrar a la prisin para solicitarle, a nombre de sus amigos, que
escape de ella y huya de la ciudad. E! tiempo, a d emia. La
de
2
S6~0c1.m.Antigona. Pg. 158.

,
EL DERECHO NATURAL
433
Delos, cuyo arribo al puerto sealara el fin de la vida de Scrates, debe

llegar ese da o al siguiente. Por eso sus amigos han preparado todo
para la fuga e incluso algunos disponen de dinero suficiente para lo
que sea menester y todos estn dispuestos a afrontar las consecuencias
que se sigan de la liberacin de su maestro.
Frente a la angustia de Critn, Scrates conserva toda su serenidad
y entereza y, dispuesto a ser fiel a sus principios, analiza con su amigo,
a la luz de la razn, si la fuga sera un acto justo. Al respeoto expresa
Scrates: "Nosotros, ya que la razn as lo manda, no examinaremos
otra cuestin que la que ahora mismo mencionbamos, es decir, si
obraremos justamente pagando dinero y prodigando favores a los que
me han de sacar de aqu; siendo nosotros fugitivos, amn de cmplices
de la huida, o cometeremos verdaderamente injusticia, al hacer todo eso;
si resulta evidente que tal conducta sera injusta, no deberemos pararnos a considerar ni si ser forzoso que muramos, por permanecer
aqu cruzados de brazos, ni si habremos de sufrir lo que quiera que
sea, con tal de no obrar con injusticia".
A continuacin, Scrates desarrolla una apologa de las leyes, manifestando al respecto:
"Scrates: Sigue, pues, este razonamiento. Si, proyectando nosotros
fugarnos de aqu, o como haya que llamar a esto, se nos acercasen
las leyes y los gobernantes de la ciudad, y nos preguntasen: "dinos,
Scrates, qu piensas hacer?, verdad que con lo que te propones
llevar a cabo intentas destruirnos a npsotras, las leyes, y a la ciudad
entera en lo que est de su parte?, 60 tal vez te parece posible que
siga existiendo, que no se venga abajo aquella ciudad en la cual no
tienen fuerza alguna las sentencias pronunciadas, sino que pierden su
autoridad y son aniquiladas por obra de los particulares?" Qu diremos, Critn, a estas razones y a otras semejantes? Pues, en efecto,
muchos argumentos podran esgrimirse, sobre todo si fuera un orador
el encargado de ello, en defensa de esta ley en trance de ser violada,
de la ley que determina que las sentencias pronunciadas son inamovibles. Diremos acaso que la ciudad era injusta con nosotros y que no
sentenciaba con rectitud? Diremos esto o no?"
"Cntn: Esto, por Zeus, amigo Scrates".
"Scrates: "Y qu responderemos, si las leyes. dicen: "Scrates, "des
se acaso el convenio estipulado entre t y nosotras?, no te comprometiste a someterte a las sentencias que la ciudad pronunciase?" En
caso de que sus palabras nos causasen extraeza, seguramente aadiran: "Scrates, no te maraville lo que te decimos, y responde, ya
que tambin t sueles recurrir al sistema de preguntas y respuestas.
Ea, pues; dinos: cul es el motivo de queja que tienes con respecto
a la ciudad y nosotras y qu te mueve a intentar aniquilarnos? Veamos para empezar: no te trajimos al mundo nosotras, ya que por
nuestra mediacin cas con tu madre tu padre y te engendr? Di,
pues: tienes algn motivo de disgusto con aquellas de nosotras que
son leyes relativas a 10s matrimonios, por considerar que no son bue-
434
nas?" "NO", respondera yo. "dY con las leyes concernientes a la crianza y educacin del nio, que t tambin disfrutaste?, tal vez no eran
buenas las prescripciones de aquellas de entre nosotras a las cuales
compete este cometido, cuando ordenaban a tu padre que te hiciese
instruir tanto en lo espiritual como en lo fsico?" "S, eran buenas",
respondera yo. "Pues bien, si naciste, fuiste criado e instruido merced
a nosotras, dpuedes sostener que no eras nuestro hijo y nuestro esclavo,
t y tus antepasados? Y, si esto es as, dcrees tener los mismos derechos que nosotras y consideras que te est permitido obrar con las
leyes como ellas intenten obrar contigo? Con respecto a tu padre -y
lo mismo diramos con respecto a tu amo, si lo hubieses tenido-, no
disponas de una igualdad de derechos que te permitiera tratarlos de
igual forma que ellos a ti: no podas, pues, aunque hablasen mal de
ti, hablar mal de ellos, ni golpearles, aunque te golpeasen, etc., etc.
Cmo, pues, vas a disfrutar de esa igualdad con respecto a tu patria
y sus leyes, de suerte que si nosotras tratamos de quitarte la vida,
por considerarlo justo, intentes tambin t, en la medida de tus fuerzas, matamos, para defenderte, a nosotras, las leyes y la patria, y digas
que esa conducta es justa, t, un hombre que siente verdadera preocupacin por la prctica de la virtud? Tal vez eres tan sabio, que se
te oculta que la patria es ms digna de respeto que la madre, el padre
y los antepasados todos, y ms venerable, sagrada y considerada tanto
entre los dioses como entre los Hombres sensatos, y que hay que adorarla, ceder ante ella y halagarla, cuando est enojada, ms que al
padre, y o persuadirla o hacer lo que mande, y sufrir de buen talante
lo que ordene sufrir, tanto si se trata de recibir golpes o de aguantar
cadenas como si nos conduce a la guerra a correr el riesgo de ser heridos O muertos? Ignoras que hay que hacer eso, que as lo exige la
justicia, que no hay que ablandarse, retroceder ni abandonar el puesto,
sino que en la guerra, ante el tribunal y en todas partes hay que llevar
a cumplimiento lo que la ciudad y la patria ordenen, o convencerlas
de acuerdo con las exigencias de la justicia? Desconoces acaso que
no es piadoso maltratar a una madre- o a un padre, y mucho menos
an a la patria? "Qu responderemos a eso, Crit6n? Que dicen
verdad las leyes o que no?"
"Critbn: Que dicen v rdad".
"Scrates: "Pues bien, Scrates, afiadirian tal vez las leyes, piensa
si decimos verdad, al afirmar que no es justo lo que tratas de hacernos.
Veamos: nosotras te trajimos al m d o , te criamos y educamos, hicimos partcipes de todos los bienes de que nos fue posible a ti y a todos
los dems ciudadanos, y, no obstante, tenemos concedida licencia
-y as lo advertimos- para que, despus de alcanzar los derechos
de ciudadana v de conocernos a nosotras. las leves., v, todo lo concerniente a la ciudad,-pueda todo ateniense a'quien no le agrademos marchar con sus cosas donde quiera. Y n i ~ g u n ade nob ,tras, l a s k m , es
obstculo ni prohbe, en el caso de que alguno de vosotros quiera marchar a una colonia, o establecerse en calidad de extranjero domiciliado
..
EL DERECHO NATURAL
435
donde quiera que sea, por no gustarle la ciudad y nosotras, que vaya
a donde le plazca con sus bienes. Pero cuando uno de vosotros, conociendo nuestro modo de hacer justicia y de gobernar a la ciudad
en los restantes aspectos, permanece en ella, creemos que se h a comprometido de hecho con nosotras a cumplir aquello que le ordenemos,
y consideramos, si es desobediente, que delinque por tres motivos, ya
que no obedece a sus progenitoras, que somos nosotras, ni a sus nodrizas, que somos tambin nosotras, y porque, habindose comprometido a obedecernos, ni no lo hace ni nos convence de que sea mala
nuestra conducta en algn punto, y eso que todas nuestras rdenes
carecen d e acritud, y permitimos elegir entre dos cosas, o convencernos o cumplir lo que mandamos, cosas ambas que no realiza, como
hemos dicho".
"Estas son, Scrates, las acusaciones que creemos van a recaer sobre ti tambin, si haces lo que proyectas, y no en menor grado que
sobre cualquier otro ateniense, sino en el grado ms alto. Pues bien,
si yo les preguntase: "dpor qu?", sin duda me reprenderan con razn,
manifestando que yo h e sido el ateniense que mayormente ha contrado con ellas el referido compromiso. Y he aqu lo que alegaran:
"Scrates, grandes son las pruebas que tenemos de que la ciudad y
nosotras te ramos gratas. En efecto, no pasaras en Atenas ms tiempo
que cualquier otro ateniense, si no te agradase ms, pues la verdad
es que j,ams saliste de la ciudad ni siquiera para acudir a una fiesta,
salvo una vez que fuiste al Istmo. A ninguna otra parte has ido, si
exceptuamos algunos lugares a los que fuiste en expedicin militar.
Fiiera de eso, jams hiciste, como los dems ciudadanos, un viaje, ni
sentiste el deseo d e conocer otra ciudad y otras leyes, sino que nuestra ciudad y nosotras te bastbamos: tal era la fuerza de t u preferencia por nosotras y hasta tal punto estabas conforme con ser ciudadano
segn nuestras normas. Y entre todo lo que hiciste en esta ciudad,
merece mencin el hecho de que tus hijos nacieron aqu, lo cual fue
as porque la ciudad era de tu agrado. Pero hay algo ms: en el mismo
proceso te era lcito proponer para ti la pena de destierro, si queras,
y podas conseguir entonces con la anuencia de la ciudad lo que
ahora intentas en contra de su voluntad, pero en aquella ocasin te
vanagloriaste de no sentir disgusto porque hubieses d e morir y, segn
dijiste, preferas la muerte al destierro. Y h e aqu que ahora ni respetas aquellas palabras ni tienes miramiento alguno para con nosotras,
las leyes, ya que tratas de aniquilarnos, y tU conducta es la que observaia el ms vil esclavo, al tratar d e fugarte con quebranto d e los
convenios y de los acuerdos conforme a los cuales te comprometiste a
vivir. Y ahora, en primer trmino, respndenos a esto: decimos verdad al sostener que t contrajiste d e hecho, aunque no d e palabra, el
compromiso de acomodar a nuestras normas t u vida ciudadana, o no
decimos verdad?" Cul ser nuestra respuesta, Critn? Les daremos
la razn?"
"Critn: Es forzoso".
"Scrates: Pues he aqu lo que seguiran diciendo: ''Verdad que, si

tratas de quebrantar los acuerdos con nosotras concertados, no es porque contrajeras tales compromisos constreido por una necesidad, ni
engaado, ni obligado a tomar una decisin en breve tiempo? En
cuanto a este ltimo punto, son setenta los aos de que has dispuesto
para marcharte de la ciudad, si nosotras no ramos de tu gusto o los
acuerdos no te parecan justos. Pero ni Lacedemonia ni Creta preferiste
-y eso que dices a cada paso que ambas gozan de buenas leyes-, ni
ninguna otra ciudad griega o brbara; lejos de eso, te ausentaste menos
de Atenas que los cojos, ciegos y dems impedidos: hasta tal punto
la ciudad te agradaba ms que a los restantes atenienses, y tambin
nosotras, evidentemente, pues, da quin puede gustar una ciudad, si
no le satisfacen tambin sus leyes? Y ahora nos sales con que no vas
a ser fiel a lo convenido? Ea, Scrates, obedcenos y evita el ridculo
que haras, saIiendo de la ciudad".
"Efectivamente; considera qu beneficio vas a depararte a ti mismo
o a tus amigos, al violar los referidos compromisos, al quebrantar cualquiera de ellos. Pues es evidente, creo yo, que tambin tus amigos
corrern el riesgo de ser desterrados y quedar privados de sus derechos cvicos, o de perder su fortuna; en cuanto a ti, veamos en primer
trmino: si vas a alguna de las ciudades ms cercanas, Tebas o Mgara -ambas tienen buenas leyes- llegars a ellas, Scrates, como enemigo de su rgimen de gobierno, y todos cuantos miran por el bien
de su ciudad te vern con desconfianza, por considerarte un violador
de las leyes, y hars buena opinin de tus jueces, de suerte que parecer justo su fallo, pues el que atent contra las leyes muy bien puede
parecer que ha hecho dao a los jvenes a los hombres poco sensatos. Y, siendo esto as, huirs de las ciu ades de buenas leyes y de
los hombres ms honestos? Y, si obras as, valdr la pena de vivir?
40 tal vez te acercars a ellos y tendrs la desvergenza de hablarles.. . de qu6, Scrates? Les dirs quizs lo mismo que aqu decas,
que la virtud y la justicia, las normas tradicionales de conduota y las
leyes han de gozar de la mxima estimacin de los hombres? Mas,
no crees que ese modo de obrar de S6crates parecer a todas luces
chocante? Forzosamente hay que creerlo".
"Pero supongamos qv no permaneces alli, sino que abandonas
esas ciudades y marchas a Tesaiia, en busca de los "hu&pedesV de
Critn. Alli existe gran libertinaje y vida licenciosa, y sin duda oirn
con gusto de tus labios el jocoso refato de tu fuga de la crcel, con los
detalIes del disfraz o de la zamarra o de cualquiera de las prendas que suelen encajarse los fugitivos, amn del cambio de las
propias facciones. Y crees que no habr quiesaque a relucir e1 hecho
de haberte atrevido, a tu avanzada edad, con poca vida por delante,
como es natural, a quebrantar las leyes pis sagiadas por un excesivo
apego a la vida? Tal vez no lo digan, si a nadie eres ?nojoso;_peu>,en
caso contrario, oirs muchas cosas indignas de' un hombre como t.
Y vivirs adulando a todos y siendo su esclavo y, par otra parte, no
EL DERECHO NATURAL
437
hars otra cosa que regalarte, como quien h a ido a Tesalia a un hanquete. Y dnde se nos quedarn aquellos razonamientos sobre la justicia y las restantes virtudes?"
"Ahora bien, iquieres tal vez vivir por tus hijos, para terminar su
crianza e instruirlos? Y que? Piensas llevarlos a Tesalia y educarlos
all, hacindolos extranjeros, para que obtengan tambin ese beneficio?
2 0 no tienes esa intencin, pero s piensas que, si vives t, su educacin y crianza estarn mejor atendidas que si mueres, aun admitiendo
que se habrn de criar en Atenas y que, por tanto, no estars con
ellos? Son tus amigos los que se cuidarn de ellos: dacaso lo harn
slo en el caso de que vayas a Tesalia, y no, si vas al Hades? Debemos
pensar que en ambos casos lo harn, a poco que puedan 10s que se
precian de ser amigos tuyos".
"Ea, pues, Scrates; obedece a tus nodrizas, que somos nosotras, y
no estimes a tus hijos, ni el vivir ni otra cosa alguna por encima d e la
justicia, para que puedas, cuando vayas a la mansin de Hades, alegar
todo esto en tu defensa ante los que all gobiernan. Es evidente que;
si obras como pretendas, la cosa no es aqu para ti ni para ningn
otro de los tuyos mejor, ni es ms justa ni ms piadosa, ni tampoco
ser mejor, cuando llegues all. Ahora bien, es cierto que ahora vas a
marchar al Hades, si es que vas, vctima d e una injusticia -te la han
ocasionado los hombres; no nosotras, las leyes-; pero, si escapas de la
ciudad, devolviendo tan vergonzosamente injusticia por injusticia, mal
por mal, quebrantando los convenios y acuerdos que con nosotras concertaste y daando a quienes menos deberas daar, es decir a ti mismo,
a tus amigos, a tu patria y a nosotras, en ese caso, nosotras seremos
duras contigo, mientras vivas, y all nuestras hermanas, las leyes d e la
morada de Hades, no t e acogern con benevolencia, sabedoras de que
hiciste lo posible por acabar con nosotras. As, pues, que no te persuada Critn a hacer lo que dice, ms que nosotras".
"Ten por seguro, mi querido Critn, que, al modo como los coridantes creen or las flautas, me parece or todo eso, y que en mi interior resuena el clamor de esas palabras y hace que no pueda escuchar
cualesquiera otras. Sabe, pues, que, al menos mi actual modo de pensar, si hablas en contra de eso, lo hars en balde. No obstante, si
crees que algo vas a conseguir, habla".
"Critn: Pero nada puedo decir, Scrates".
"Scrates: Ea, pues, Critn; obremos as, puesto que as lo indica
la divinidad 3.
11. HISTORIA DEL DERECHO NATURAL
Desde las pocas ms antiguas existen testimonios de la creencia
en un Derecho Natural. As, medos, babilonios, hebreos, egipcios, y
3 PLATN.Crit6n.
Pgs. 37 a 45.
438
TEORIA
DEL D E R E C H O
chinos nos dan fe en sus textos de que consideraban, ms all de sus

propias leyes positivas, la existencia de una ley natural, que poda
incluso, como sucedi con 10s medos, servir para regir las relaciones
humanas en defecto de las leyes positivas.
1. EL DERECHO
NATURAL
EN GRECIA. La primera concepcin racional
del Derecho Natural en la civilizacin occidental apareci entre los
griegos.
"Es sorprendente comprobar cmo, desde los primeros momentos
de la filosofa del derecho, o mejor, de la filosofa de la ley, lo que
vale decir desde los comienzos del Derecho Natural, los griegos hicieron una distincin que deba mantenerse en vigor hasta la poca ms
reciente, Contraponan, por una parte, la idea de un Derecho Natural
individualista-revolucionario, esencialmente ligado al concepto fundamental del Estado de naturaleza y a la nocin del Estado como unidad
social arbitraria y artificial, basada en el libre contrato, determinada
por el inters y no por ilecesidades metafsicas; y, por la otra, la idea
de un Derecho Natural de fundamento metafsico, carente de existencia con anterioridad a las leyes, en cierto estado de naturaleza mtica,
pero que vive y debe vivir en las leyes, Derecho Natural al que se
califica usualmente -aunque no con mucha justicia- de conservador
Es interesante, adems, observar que la idea de Dios como legislador
supremo, est ntimamente ligada a esta concepcin" 4.
a) Scrates ((469-399 antes de Cristo). Scrates afirm su fe en
una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sancin
positiva ni una formulacin escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, para Scrates, un deber. El buen ciudadano debe obedecer an
las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas.
En consecuencia, para l, el cumplimiento de las leyes, sean stas justas
o injustas, es preferible, en todo caso, a la anarqua. El mismo Sbcrates
puso en prctica este principio cuando, acusado de haber introducido
nuevos dioses y de haber corrompido la juventud, fue condenado a
muerte por estos supuestos delitos y acept que se ej,ecutara la condena, sufriendo serenamente la muerte, que pudo haber evitado.
b ) P h t h (427347 artes de Cristo}. En el dilogo "La Repblica", Platn desarrolla su =concepcin del Estado y de la justicia. El
Estado es, para Platn, un organismo perfecto en el cual se encarna
una completa unidad. Es un todo k m a d o por individuos, slidamente
constituido. En l debe reinar la armona, la que se alcanza por la
virtud. La justicia es la virtud por excelencia y consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un tedo. La justicia armoniza
y rige tanto el obrar de los particulares como el de la comunidad,
Asignando a cada cual su verdadera direccin v estableciendo sus
propios lmites. Esta doctrina platnica hace de la-jc-ticia un todo con
el orden.
ENRIQUEROMMEN. Derecho Natural. Pg. 15.
EL DERECHO NATURAL
"
439
El ser perfecto que se basta a s mismo, que todo lo domina, es

el Estado. El fin del Estado es universal porque comprende en sus
atribuciones la vida toda de los individuos. El Estado tiene por
fin la felicidad de todos mediante la virtud d e todos. En consecuencia,
el Estado rige la actividad humana en todas sus manifestaciones y a
l le incumbe promover el bien en todas sus formas. El poder del
Estado es ilimitado; todo cae bajo su competencia.
En el dilogo "Las Leyes", Platn desarrolla su concepcin de la
legislacin. Para l la ley debe ser verdadera y procurar el bien comn;
slo as realiza su ideal. Platn contrapone la ley verdadera y justas
a la ley positiva, y convierte a la primera en medida de la segunda,
y criterio de su rectitud.
Al respecto manifiesta que "nicamente pueden considerarse como
verdaderas leyes las que procuran el bienestar general del Estado; que
la legislacin cuyo solo objeto es el beneficio de algunos, corresponde
ms bien a las facciones que a los gobiernos; y en este caso, lo que
se denomina justicia, no es ms que una palabra sin sentido alguno" 5 .
Para Platn el verdadero Derecho vive en el mundo de las ideas
y las leyes positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida5
en que participen de la idea de la ley justa. Es por eso que el legislador -y nicamente los filsofos y los reyes filsofos pueden ser legisladores- debe contemplar el mundo de las ideas, en donde habita
la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse en l para la
organizacin de la vida jurdica.
Platn reconoce, as, la existencia de un Derecho Natural, que
convierte en Derecho ideal y que es el fundamento de las leyes positivas.
c ) ArWteles (384-322 antes de Cristo). Para Aristteles, lo
mismo que para Platn, el sumo bien es la felicidad producida por la
virtud. El Estado es una necesidad, no es slo una simple asociacin
temporal realizada para alcanzar algn fin particular, sino que constituye una unin orgnica perfecta, que tiene por fin la virtud y la
felicidad universales. El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes. Estas controlan la vida entera de los individuos porque
ellos no se pertenecen a s mismos, sino al Estado. El contenido de las
leyes es la justicia6. La justicia encuentra su expresin en la ley natural y en la ley positiva. La ley positiva tiene su origen en la voluntad
del legislador y la ley natural en la esencia de lo justu. La ley natural
es, por consiguiente, inmutable, y tiene el mismo valor en todas partes,
independientemente de la ley positiva que la expresa; la ley positiva,
por el contrario, vara con los pueblos y el tiempo. La ley positiva
debe ser la realizacin de la ley natural, ya que es la aplicacin d e
la idea universal d e justicia a las circunstancias concretas de la vida.)
PLATN. Las Leyes. Libro IV.
Ver la Teora de la justicia en Aristteles en el Captulo XVIII de este libro
referente a "Loa valores jurdicos".
5
6
440
TEORIA DEL DERECHO
La idea inmutable del Derecho vive en la ley positiva, que cambia.

Toda ley positiva es un ensayo, ms o menos feliz, de realizacin de
la ley natural. Por esta razn la ley natural conserva siempre su valor
obligatorio, por ms imperfecta que sea s u aplicacin por la ley positiva. La ley natural es, pues, la que da a la ley positiva su sentido,
fundamento y finalidad.
2. EL DERECHO NATURAL
EN ROMA. LOS romanos no fueron nunca
atraidos por la Filosofa del Derecho, aunque fueron los ms
grandes juristas que ha conocido el mundo. Destac como excepcin
Marco Tulio Cicern, para quien "la verdadera ley es la recta razn
en armona con la naturaleza; es de aplicacin universal, inmutable y
sempiterna, incita al cumplimiento del deber por medio de sus rdenes
y aparta de las obras injustas por medio d e sus prohibiciones. Y, sin
embargo, ni impone sus rdenes o prohibiciones a los buenos en vano,
ni produce ningn efecto en los malos al mandar o al prohibir. Es una
falta grave intentar alterar esta ley, y no es lcito rechazar o derogar
ninguna parte de ella, y es imposible abolirla por completo. No podemos vemos libres de sus obligaciones por obra del Senado o del pueblo,
y no necesitamos mirar fuera de nosotros mismos en busca de quien
nos la explique o interprete. Y no habr distintas leyes en Roma y en
Atenas, o leyes distintas ahora y en el futuro, sino una ley eterna e
inmutable que ser vlida para todas las naciones y todos los tiempos,
y habr un solo seor y gobernante, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues El es el autor de esta ley, su promulgador, y su juez y
sancionador. Todo el que la desobedece huye de s mismo y niega su
naturaleza humana, y a causa de este mismo hecho sufrir las peores
penas, aun cuando escape a lo que comnmente se considera castigo" '.
En el campo prctico, los juristas romanos sufrieron la influencia.
del Derecho Natural de los filsofos estoicos, especialmente en lo que
se refiere a la igualdad de los hombres. Esta influencia fue mayor en
el Derecho Privado Romano, en donde instituciones como la esclavitud
y la familia se vieron muy modificadas por este nuevo pensamiento.
3. EL DERECHONATURALCAT~LICO.LOS pensadores catlicos dicron al Derecho Natural una formulacin sistemtica. Es precisamente en sus postulados ffilosficos en los que se basa el moderno
resurgimiento de esta doctrina, que expondremos en su oportunidad.
a ) La Patrbtica y San A g d La Patrstica recogi la distincin estoica entre un Derecho Natural absoluto y un Derecho Natural
relativo. El primero rega a los hombres antes del pecado y, decada
por ste la naturaleza humana, surgi un Derecho Natural relativo,
conforme a ella, que cre el Estado, la familia, etc. Como para los
estoicos, tambin para los Padres de la Iglesia 'este Derecho Natural
relativo deba acercarse al absoluto, en cuanto le fue .a posib'eqLconsideraban que tal misin de acercamientb deba desempearla la Iglesia.
7
MAROOTULIOC I ~ NLa. Repblica. Libro 111. Capitulo 22.
EL DERECHO NATURAL
441
En el perodo d e transicin entre la antigedad clsica y la poca

medieval se destaca la figura de San Agustn (354-430), el principal
representante de la Patrstica. Distingue la existencia de tres categoras
de leyes: ley eterna, ley natural y ley humana.
La ley eterna est transcrita en el corazn del hombre por medio
de la ley natural, con el objeto de que conserve en sus costumbres la
imagen de las ideas morales que le fueron comunicadas. Esta ley est
"de tal modo escrita en el corazn de los hombres, que ni la misma
iniquidad puede borrar" s.
La ley natural es, para San Agustn, la ley ntima, ley interior,
de la que el hombre trata con frecuencia de huir, teniendo por misin
la ley exterior hacerle volver a ella. Su carcter de inmediata evidencia
explica el que sea comn al gnero humano. Ningn hombre que tenga
uso de razn desconoce totalmente, por cado que est, los preceptos
fundamentales de la ley divina, pues la naturaleza los escribi en su
corazn, intimndolo, por ejemplo, a no hacer a otro lo que no quiera
para s O .
La ley humana debe inspirarse en la ley natural, pues, en caso
contrario, ella carece de valor.
El aporte de San Agustn es decisivo en el desarrollo del Derecho
Natural, al punto de constituir la primera formulacin integral de la
teora cristiana, que tuvo en Santo Toms de Aquino y Francisco Surez una rigurosa sistematizacin.
b) La E s c o ~ i c ay Santo Toms de Aquino. Santo Toms de

Aquino (1226-1274), la figura ms sobresaliente de la Escolstica, distingui cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana.
La ley eterna es la razn del gobierno del Universo, existente en
Dios, que gobierna todas las cosas, y que no es conocida por ningn
ser humano, salvo los "bienaventurados".
La ley natural es la participacin del hombre en la ley eterna,
por medio de la recta razn que Dios le ha dado. Ella permite al
hombre conocer algunos de los principios d e la ley eterna, hacindole
distinguir entre el bien y el mal.
La ley divina es la revelada por Dios por medio de las Sagradas
Escrituras, y ella tiene por objeto completar, con direcciones particulares, la ley natural.
La ley humana es una ordenacin de la razn para el bien comn,
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado d e la comunidad.
Tenemos, entonces, que, en concepto de Santo Toms de Aquino,
la ley natural es expresin de la voluntad divina dada a conocer al
hombre no slo por la revelacin sino, adems, por la razn humana.
Ella tiene por objeto la conducta entera del hombre y se extiende a
SAN AGUSTN. Confesiones. Libro 11. Captulo IV. V. 9.
SAN AGUST~N. De diuersis quaestionibus. 83. c. 46. Enarrationes in Psalmos. 57, 1.
8
9
todos sus actos; muestra cul es el fin del hombre y precepta los
medios para conseguirlo.
El problema principal que esboza el Aquinatense, el mismo que
ser desarrollado ms tarde por Francisco Surez, es el de la universalidad e inmutabilidad de la ley natural. Segn Santo Toms de Aquino, en ella existen preceptos fundamentales de valor absoluto e inmutable y preceptos que pueden variar de acuerdo con las circunstancias
que regulan o por causas especficas lo.
Refirindose al problema de la inmutabilidad del Derecho Natural,
expresa Santo Toms de Aquino: "la inmutabilidad acompaa siempre,
absolutamente, a la ley natural por lo que se refiere a sus primeros
principios. Respecto de los preceptos secundarios, que son como las
'conclusiones propias e inmediatas de esos primeros principios, la ley
natural puede sufrir variacin, pero no en forma tal que deje de ser
verdadero o recto en la generalidad de los casos (ut in pluribus)
aquello que esa ley prescribe" ll.
Con respecto a la universalidad de los preceptos del Derecho
Natural, expresa Santo Toms de Aquino: "la ley natural es una
misma en todos los hombres por lo que se refiere a los primeros principios, lo mismo en cuanto a su rectitud o verdad prctica, que en
cuanto a la apreciacin O cognoscibilidad de la misma. Por lo que a
los casos particulares -que son a modo de conclusiones de esos principios- se refiere, hay igualdad comnmente (ut in pluribus) bajo el
doble aspecto de su objetividad y de su conocimiento; no la hay
siempre, en determinadas circunstancias, ni en cuanto a su objetividad,
ni en cuanto a su conocimiento y ello debido a ciertos obstculos e
impedimentos, no de otro modo que sucede en el orden de la naturaleza, en las operaciones generativas y corruptivas. Esos obstculos son
las pasiones, las costumbres perversas, los hbitos pecaminosos, todos
esos males de la inteligencia que as le pervierten, como lo evidencia
el hecho de que antiguamente -segn refiere Julio Csar- los germanos no llegaban a apreciar la iniquidad del robo, siendo as que la
ley natural lo proscribe7''2.
Nos interesa considerar dentro de la doctrina de Santo Toms de
Aquino si kste pensaba que la ley natural estaba compuesta de un solo
precepto o de varios. Esie problema nos lo resuelve partiendo del
paralelismo entre el orderk especulativo y el orden prctico. As como
en el orden especulativo lo primero que cae bajo nuestra inteligencia
es la nocin del ser y la base de t d o conocimiento es el principio de
que una cosa no puede a la vez ser y no ser bajo el mismo respecto,
tambin en el orden prctico lo primero que percibe nuestra razn,
ordenada a la accin, es la noci6n de bien. Csmo quiera entonces que
todo agente obra por un fin y este fin debe tener razn de bien, porque
si tuviera razn de maI e110 significara la destruccin del agente, eI
\
SANTO T o ~ s . Suma TeoZgica. 1-11, c. 94, a. 5.

l1 SANTO
ToMs. Suma Teotgica. 1-11, c. 94, a. 5.
l2S*mo ToMs. Suma TeoIgica. 1-Ii, c. 94, a. 4.
EL DERECHO NATURAL
443
primer precepto d e la ley natural es: se debe hacer el bien y evitar

el mal. Todos los dems preceptos derivan de aqul. As, pues, para
Santo Toms d e Aquino, toda la ley natural, con las caraotasticas
de universalidad e inmutabilidad que le son propias, puede reducirse
zi ese precepto general y amplio.
c ) F~ancisco Surez. Este sacerdote y jurista espaol (1,5691617) admite la clasificacin de las leyes enunciadas por Santo Toms
de Aquino.
En lo que se refiere a la ley natural, afirma que sta se manifiesta
habitualmente en la conciencia porque Dios la grab en ella. Pero no
hay que confundir esta ley con su expresin en la conciencia, ya que
de tal modo se diferencian que a veces sta toma como verdadera una
mxima falsa. La ley natural es algo objetivo, en cambio su expresin
en la naturaleza es un hecho psicolgico, condicionado por las limitaciones del hombre. Podemos resumir la doctrina de Surez en los
siguientes trminos: "el hecho de la naturaleza humana no es la ley
natural sino la ocasin de ella. Esta es una parte de la ley dema, que
prohbe o manda a la voluntad en determinados actos, en mrito de
las consecuencias racionales que trae consigo la premisa de ser el
hombre un ente consciente y libre. La ley natural obtiene carcter
obligatorio en cuanto se manifiesta como tal en la conciencia. Pero
hay que distinguir esta expresin habitual de la ley en la mente humaiia, de la ley en s misma y objetivamente considerada, es decir, no
es lo mismo el hecho del conocimiento que su objeto" 13.
Segn Surez, la materia de la ley natural es la honestidad, que
equivale a la moralidad. Ella manda aquello que la razn exige de la
naturaleza humana y prohbe lo contrario.
El efecto propio de la ley natural es obligar al hombre en conciencia; es decir, producir un deber de carcter necesario e ineludible.
Adems, todas las leyes deben emanar, en ltima instancia, de ella,
incluso aquellas leyes civiles con magnitud en cierta manera propia.
La ley natural se manifiesta, en concepto de Surez, como una
unidad, a pesar de estar compuesta de multitud de preceptos, porque
todos ellos constituyen un todo armnico. Asimismo, es una para todos
los hombres, en todos los tiempos y lugares; no es subjetiva y nasual,
sino objetiva y absoluta, lo cual no significa que siempre mande lo
mismo, con prescindencia de las circunstancias concretas.
Ahora bien, con respecto a la variabilidad que posee la ley natural, Surez distingue tres rdenes de preceptos: "unos son los universalsirnos, cmo no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien;
otros son las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrnseco a tales principios, como los preceptos del Declogo; en el
13 Lvrs
Pg. 145.
RECASNS SICRES.
La Filosofia del Derecho de F r m b c o Surez.
tercer orden, hay otros preceptos que estn mucho ms separados' d e

los principios" 14.
Surez sostiene que "el Derecho Natural es en si inmutable, lo
cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar
en sus contenidos, mas no porque los principios racionales varen, sino porque, transformndose la materia social a que se
aplican, cambia tambin el precepto, lo cual est previsto ya en el
sentido del mismo" 15.
La ley natural, en sus primeros principios, es perenne e inmutable
y no puede ser modificada ni aun por Dios, porque ste no puede
permitir aquello que la razn demuestre que es un mal. Pero, en lo
que dice relacin con los preceptos derivados inmediatamente d e stos,
cabe distinguir entre los que se refieren a la naturaleza humana como
tal y los que se relacionan con materias contingeiites.
As, por ejemplo, es precepto universalsimo hacer el bien y evitar
el mal; d e l se derivan preceptos secundarios que pueden referirse:
) A la naturaleza humana, por ejemplo, no matar; y b ) A materias
contingentes, por ejemplo, el que establece, dentro de un rgimen de
dominio privado, que la propiedad es "el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (Cdigo Civil de Chile, artculo 582).
En los preceptos relativos a la naturaleza humana, el contenido
de ellos no puede sufrir mudanzas; es decir, poseen las mismas caractersticas que ya hemos visto para los universalsimos. En cambio, en
los que se refieren a cosas contingentes puede haber variacin, pero
no en el sentido que cambie la ley natural sino que, por cambiar la
materia contingente, debe mudar tambin el precepto secundario que
a ella se refiere. En el ejemplo dado anteriormente, mientras se considere el rgimen de propiedad privada como e1 ms justo, el precepto
derivado del Derecho Natural que se refiere a la materia contingente
del dominio deber ser el sealado; pero si, por ejemplo, se cambia
ese rgimen por otro de propiedad comunitaria de los bienes de produccin, es decir, si se transforma la materia contingente, deber cambiar tambin el precepto derivado que a ella se refiere.
Al primer orden de preceptos, es decir, a los que se refieren a la
esencia racional del homke, los llama Surez, Derecho Natural preceptivo; y a aquellos que, pesar de tener validez, estn determinados
por un complejo de circunstancias, los denomina Derecho Natural
dominativo.
En lo que se refiere a Ias relaciones entre el Derecho Natural y
el Derecho Positivo, Surez ensea que ste no puede contradecir a
aqul, pero que l escoge, solamente, algunosde sus preceptos, aquellos que se refieren a la realizacin del bien comn; y que concretiza
l 4 LUIS
R E C A S ~SICHES.
S
La Filosofia del Derecho
Francisc~urez.
Pg.
- 151.
l5 LUIS RECASNS
SICHES. La Filosofr del Derecho de Francisco Surez.
Pg. 151.
EL DERECHO NATURAL
445
detenninadamente los principios generales del Derecho Natural. Ade-
ms, puede mandar o prohibir lo naturalmente indiferente y crear

relaciones nuevas. De consiguiente, el Derecho .Positivo aade algo
Derecho Natural en cuanto manda y prohbe, por exigencias del bien
comn, cosas lcitas no preceptuadas por ste.
4. LA ESCUELACLSICADEL DERECHONATURAL.El advenimiento de los tiempos modernos signific un cambio profundo en la vida
humana; en el campo religioso surgi la Reforma; en el campo poltico,
nacieron los Estados nacionales y se reforz la idea de una monarqua
absoluta; en 10 artstico, emergi el Renacimiento; y en el campo de
la filosofa jurdioa naci la Escuela Clsica del Derecho Natural, que
se desarroll en los siglos XVII y XVIII y abarc varias etapas cuyas
caractersticas iremos sealando. No obstante, podemos hacer una sntesis del pensamiento de conjunto en su estado ms maduro. Sus principios fundamentales son los siguientes: el hombre nace libre; luego,
ante las dificultades que emanan de ese estado de naturaleza, celebra
un contrato con sus semejantes para constituir una sociedad, en la cual
delega parte de sus derechos a cambio de proteccin; estos derechos
que el hombre entrega a la sociedad no pueden ser disminuidos por
ella, porque son derechos naturales.
En el desenvolvimiento de la Escuela Clsica del Derecho Natural
pueden distinguirse tres perodos la:
A) Primer perwdo. Los representantes ms destacados son Hugo
Grocio, Toms Hobbes, Baruch Spinoza, Samuel Puffendorf y otros.
Corresponde a la poca del mercantilisma en el campo de la economa,
del absolutismo ilustrado en lo poltico y de la Reforma protestante
en lo religioso. Segn los escritos de los filsofos citados, el Derecho
Natural queda entregado solamente a la prudencia y moderacin del
gobernante.
B) Segundo pedodo. A l pertenecen John Locke y Carlos de
Montesquieu. Es la poca del liberalismo poltico y filosfico y del
capitalismo, Para estos autores el Derecho Natural precisa de una
mayor proteccin y creen poder otorgrsela a travs de una separacin
de los poderes del Estado.
C ) Tercer perfodo. En 61 destaca Juan Jacobo Rousseau. La
creencia en la soberania popular y en la democracia son los caracteres
distintivos de este perodo. Se considera que el Derecho Natural tambin precisa de proteccin, pero se cree que ella slo puede otorgrsela la voluntad general del pueblo.
A) Primer perodo.
a ) Hugo Ggocio (1583-1645). Grocio distingue entre un Derecho
Natural y un Derecho Voluntario.
16
EX^ BODENHEIMER.Teorla del Derecho. Pgs. 153 y siguientes.
446
TEORA DEL DERECHO
El Derecho Natural se basa en la naturaleza racional y social del

hombre y, en consecuencia, es bueno y justo slo aquello que no va
contra el hombre en cuanto ser social O racional. Lo define como "un
dictado d e la recta razn que indica que algn acto, segn sea o no
conforme con la misma naturaleza racional, contiene necesidad O bajeza moral y, consiguientemente, el creador de la naturaleza, Dios,
impone O prohbe tal acto" 17.
Como preceptos de Derecho Natural seala Grocio los siguientes:
abstenerse de lo que es de otro, cumplir los tratados y pactos, indemnizar los daos causados culpablemente, castigar a quien lo merezca.
Grocio pensaba que el Derecho Natural deba existir aun cuando
Dios no existiese o, existiendo, no se preocupase de los asuntos humanos, ya que el Derecho Natural tena su fundamento slo en la naturaleza racional y social del hombre.
Como hemos sealado, Grocio coloca frente al Derecho Natural
inmutable un Derecho Voluntario que puede variar segn la voluntad
del legislador.
En lo que se refiere a la formacin d e la sociedad poltica, parte
del supuesto d e un estado de naturaleza en que los hombres gozaban
plenamente d e sus derechos; pero, en bsqueda de una mayor seguridad, constituyeron, por medio de un contrato, la sociedad, entregando
a un soberano la totalidad d e sus derechos naturales. Este soberano
no est sometido a control jurdico alguno por parte de sus sbditos,
pero, en el ejercicio de su omnmodo poder, debe sujetarse al Derecho
Natural y d e Gentes. Consecuente con esta posicin Grocio no admita
el derecho de rebelin contra el soberano legtimo sino en casos extremos y justifioados.
As, pues, dentro del sistema de Grocio se reconoce la existencia
de un Derecho Natural basado en la naturaleza humana, de carcter
inmutable, compuesto de varios preceptos y cuya proteccin se encuentra confiada slo al buen criterio del gobernante.
b ) Toms Hobbes (1588-1679). El pensamiento del filsofo ingls Hobbes presenta caracteres d e gran originalidad. Supone un estado de4aturaleza; pero, para 61, el hombre es intrnsecamente egosta
y malo y, como todos los hombres son iguales y tienen derecho a
todas las cosas, se produceun continuo batallar de todos contra todos
(bellum omnium contra omnes). La razn indica al hombre la conveniencia d e la paz que permita la conservacin de la vida. As nace el
Derecho Natural (lex naturalis), que Hobbes define como "el dictado
de la recta razn acerca de aquello q u e deba hacerse u omitirse, tanto
cuanto fuere posible, para la conservacin de la vida de cualquiera d e
Ios miembros" la.
'7
Huco GROCIO. Del Derecho de la guerra y de la paz. Libro 1. X-l. Pg. 52.
HOBBES. De C b e . Volumen 11, Capitulo 11, NQ 1.
18 T o d s
EL DERECHO NATURAL
447
De este primer dictado de la recta razn se derivan otros princi;.

pios de Derecho Natural, que persiguen la misma finalida* de mantener la paz, por ejemplo, respetar los pactos.
La guerra de todos contra todos no acabar mientras cada uno
tenga derecho a todas las cosas; por ello es necesaria la entrega de@
estos derechos aGla sociedad, representada por un soberano, quien
debe proteger a los hombres de la maldad de sus semejantes. Para esto,
debe detentar todo el poder y no estar sometido a control, ser irresponsable. No obstante, debe respetar el Derecho Natural y procurar la
felicidad de sus sbditos. El ejercicio de su poder no debe ser extremo:
debegconocer a sus sbditos ciertos derechos que Hobbes llama "inoc~os",~tales
como el de comerciar, elegir profesin, etc.
Para el soberano, el Derecho Natural tiene el valor de una mera
norma moral, mientras que para sus sbditos adquiere valor jurdico a
travs de las leyes positivas, las cuales slo obligan en virtud de ser
mandatos del gobernante.
c ) Ba~uchSpinoza (1632-1677). La teora de Spinoza encuentra varios puntos de contacto con la de Hobbe% aunque no puede hablarse, como veremos, de identidad.
Sostiene Spinoza que en el estado de naturaleza los hombres se
guan por la ambicitjn de poder; su derecho tiene un lmite slo en la
falta de poder individual; esta situacin genera una lucha continua,
cuya inconveniencia comprenden los hombres en virtud de su razn.
Por ello, acuerdan constituir el Estado, que es un instrumento de mayor poder individual, ya que les evita estar a la vez en guardia contra
todos.
Hasta aqu encontramos gran similitud entre Spinoza y Hobbes,
pero aqul difiere de ste en lo que se refiere a la misin del Estadd.
Para Spinoza, ste no puede limitarse slo a mantener la paz sino que
debe garantizar a sus sbditos un mximo de libertad. Ello, aunque
no gue al Estado ninguna consideracin, ya que el poder del soberano
es la medida de su derecho y depende del consentimiento de los ciudadanos. Si el soberano acta de modo de perder el apoyo de sus sbditos, viola una ley de' naturaleza, la de su propia conservacin. En
la doctrina de Spinoza, el Derecho Natural coincide con aquellas &mitaciones al poder soberano que resultan del poder de la multitud o
de la razonable comprensin por parte del gobernante de sus propios
intereses le.
d ) Samuel Puffendorf ( 1632-1694). Samuel Puffendorf sostiene
que coexisten en el hombre dos tendencias innatas: a su propia conservacin y a la vida en sociedad cori los dems hombres. Asi, el Derechq
Natural es el reflejo de ambas, y consiste en "que cada uno trate celosamente de preservarse a s mismo en forma que no perturbe la sociedad de los dems hombres" y en "que nadie se conduzca hacia otra
~ ~ B A R U CSPINOW.
H
Tratado Teougico-Poltico. Tomo 111. Captulo XVI.
persona de modo que esta ltima pueda quejarse con razn de que
se ha violado su igualdad de derechos" 20.
Para constituir la sociedad y garantizar la aplicacin del Derecho,
tanto Natural como Positivo, se requieren dos pactos: uno, que significa la cesin de los derechos individuales a la sociedad, seguido de
iin decreto que establezca la forma de gobierno; y otro posterior, entre ciudadanos y soberano, en virtud del cual ste se compromete a
asegurar la paz y aqullos a apoyarle en todo cuanto persiga el bien
de la comunidad.
El soberano debe cumplir el Derecho Natural, que para l tiene
valor jurdico y no meramente moral, aunque no exista tribuna1 humano que lo juzgue. Admite slo excepcionalmente el derecho de rebelin.
Conclusiones~ Hemos analizado, hasta el momento, el pensamiento de los principales expositores de esta primera etapa de la Escuela
Clsica del Derecho Natural.
En sntesis, ellos sostienen que existen principios absolutos que
guan la conducta humana, pero su aplicacin no est asegurada sino
por la buena voluntad del gobernante.
No nos debe extraar esta posicin, un tanto ajurdica, si consideramos las circunstancias polticas del momento. An se encontraba
fresco el recuerdo de la anarqua reinante bajo el rgimen anterior.
A cambio de evitarla, estos autores estaban dispuestos a entregar al
soberano la totalidad del poder, quedando los derechos individuales
confiados slo a su prudencia. Otra razn poderosa para proceder en
este sentido era el deseo de independizar a los nuevos Estados nacionales, sobre todo a aquellos protestantes (no olvidemos que esta Escuela es esencialmente protestante), de la influencia de la Iglesia. El
Derechwse presenta a estos autores fundamentalmente como un medio
de asegurar una situacin estable e independiente para cada Estado.
Sin embargo, no se les escap a estos autores que dejaban los
derechos individuales en peligrosa orfandad, y por eso les vemos siempre declarar que el soberano debe someterse en el ejercicio de su potestad a los preceptos del Derecho Natural, entendido como norma moral
( Hobbes ) o como norma jurdica ( Puffendorf ) .
B ) Segundo Periodo
En la segunda etapa de la Escuela Clsica del Derecho Natural
vemos acentuarse el carcter
de las garq~tas-individuaesque
tiene el Derecho ms que el de salvaguardia d'e1"orden. Importa ahora
ms la libertad que la seguridad, que tanto prepcup a los filsofos que
acabamos de estudiar.
Esta tendencia se explica por la experiencia. de los exceso6 a los
que puede conducir la doctrina de la omnipotencia seberana.
I
20
S A ~ ~ U EPUFFENWRF.
L
Elementos de Jurisprudencia. Libro 11. Observ. IV. 4
EL DERECHO NATURAL
449
a ) John Locke (1632-1704). Locke sostiene que en el estado de

naturaleza los hombres tienen el derecho de aplicar por s las normas
del Derecho Natural. Por los inconvenientes de este sistema (ninguna
garanta para la vida, propiedad y libertad), los hombres pactan una
sociedad en la que delegan slo aquel derecho de aplicar las normas@
del Derecho Natural. Los dems derechos siguen inherentes a los hombres y significan un obstculo a un poder excesivo.
E1,poder legislativo tiene la misin de asegurar la vida, la propiedad y la libertad a travs de leyes generales, de las que nadie puede
escapar. Si el poder legislativo se excede, Lock entrega la proteccis
del Derecho Natural al Poder Judicial zl.
b ) Caltlos de Montesquieu (1689-1755). John Locke destac la
existencia de la libertad individual dentro del Estado y enunci el
principio de la separacin de los poderes pblicos como garanta de
ella. Esta concepcin fue desarrollada en forma extraordinaria por
Carlos de Montesquieu, quien considera que la mejor salvaguardia de
la libertad (Derecho Natural) es la separacin d e los poderes del
Estado, con una estricta vigilancia recproca 12.
C ) Tercer perodo
luan Jacobo Rousseau'(1712-1778). Rousseau sostiene la idea de
que debe garantizarse el Derecho Natural colocando su custodia y ap&
cacibn en manos de la mayora del pueblo. El problema fundamental,
cuya solucin la da el "Contrato Social", lo enuncia Rousseau en 10s
siguientes trminos: "Encontrar una forma de asociacin que defienda
y proteja con la fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado,
y por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s
mismo y permanezca tan libre como antes" 13.
Para conseguir esta finalidad cada persona tiene que entregh a"
la comunidad todos sus derechos naturales. Parecera que los hombres,
al efectuar este traspaso, quedaran privados de su libertad, pero esto
no es as porque -sostiene Rousseau- la pertenencia al Estado, bajo
las condiciones del Contrato Social, no destruye 12 libertad o igualdad
originarias del individuo; en efecto, "dndose cada individuo a todos
no se da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se4drf
quiera el mismo derechyr que se cede, se gana la equivalencia de todo
lo que se pierde y mayor fuerza para conservar lo que se tiene"14.
En consecuencia, para Rousseau, el Contrato Social es un postulado de la razn, una verdad no histrica sino normativa.
El hombre consigue, por medio del Contrato Social, la seguridad,
la libertad civil y una garanta de su propiedad. No est sujeto a nin21 Ver al respecto Jaime Willioms. "Algunos aspectos de la libeTtad segn John
Locke".
22 CARLOSDE MONTESQUIEU.
El espritu de los leyes. Tomo 11. Libro XI. Captu!o VI.
JUANJACOBOROUSSEAU.
El Contrato Sockl. Libro 1. Captulo VI.
24 JUAN JACO,
ROU~SEAU.
El Contrato Social. Libro 1. Captulo VI.
450
TEORIA DEL DERECHO
gn otro individuo sino slo a la voluntad general de la comunidad.

El verdadero soberano es la voluntad general. Cada individuo, al obedecer a la voluntad general, no hace sino obedecerse a s mismo; su
voluntad individual se funde con la voluntad general.
Para Rousseau, el gobiernd es simplemente una comisin para eje;
cutar la voluntad general. No hay contrato entre el pueblo y el gobierno, tal como lo haban afirmado Hobbes, Puffendorf y Locke. Expresado en tkrminos jurdicos, el gobierno no es sino un mandato, que
puede ser revocado, limitado O modificado a voluntad del pueblo SOberano. Los depositarios del poder pblico son funcionarios del pueblo, a los cuales no se les transmiten los atributos de la soberana.
5: LA ESCUELADEL DERECHORACIQNAI. En esta breve historia de

la idea del Derecho Natural hemos visto que los filsofos coinciden
ai que ese ordenamiento natural, cuya custodia confan a distintos
organismos, emana o tiene su base en la naturaleza humana y en que
la misin de la razn consiste en descubrir los postulados de ese Derecho innato.
Ahora bien, la Escuela de Derecho Racional es innovadora precisamente en ese punto, al considerar que la razn no es la descubridea
sino la fuente generadora del Derecho Natural. El principal representante de esta tendencia es el filsofo alemn Manuel Kant.
Manuel Kant (1724-1804). El Derecho es definido por Kant como

"El conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de
cada uno puede coexistir con el de los dems, segn una ley universal
de libertad" 25.
De acuerdo con este concepto acerca del poder de la razn y del
Derecho como norma de coexistencia entre hombres dotados de libertad, para Kant el Derecho Natural es el conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la propia razn humana, que rigen la conducta del hombre de acuerdo con el imperativo categbrico: "obra de tal manera que la norma de tus actos
pueda valer como principio de conducta o de legislacin universal".
6. CRISISY RESURGIMIENTO DE LA m& DEL D ~ M O NATURAL.
Durante la segunda mitad del siglo XIX, la idea del Lkrecho Natural
se vio duramente ataca* por parte de1 historicismo y del positivismo,
refractarios a toda metaffsica en el campo del Derecho y que pretendan reducir la ciencia juridica a un andlisis del Derecho Positivo, exclusivamente desde un punto d e -a
tcnico.
Pero, posteriormente, a fines del siglo XIX, se produjo una .reaccin en contra del positivismo y un renacimiento de la teora jusnaturalista, especialmente en Alemania, con ~ o d o bStammler, y en Italia,
con Giorgio del Vecchio y Giuseppe Capograssi.
EL DERECHO NATURAL
461
Ultimamente el filsofo del Derecho alemn Gustavo Radbruch

escribi: "La ciencia del Derecho tiene que meditar, de nuevo, sobre
la verdad milenaria de que hay un D-echo superior a la ley, un Derecho Natural, un Derecho Divino, un Derecho Racional, medido con
el cual la injusticia sigue siendo injusticia aunque revista la forma de
Jey, y ante el cual la sentencia pronunciada de acuerdo con esta ley
injusta no es Derecho, sino lo contrario del D e r e ~ h o " ~ ~ .
a ) Rodolfo Stmmler (1856-1938). Rodolfo Stammler sostiene
que junto con estudiar tcnicamente el Derecho Positivo, es necesario
desarrollar una teora del "Derecho Justo".
En su anlisis distingue entre el concepto y la idea del Derecho.
El concepto del Derecho debe abarcar todas las formas en que se
ha manifestado histricamente el Derecho y, segn 61, se puede definir
como "el querer entrelazante, inviolable y autrquico" 27. Dentro de
este concepto caben tambi6n las situaciones jurdicas del despotismo
(vida de los ciudadanos regida por una norma jurdica que emana del
arbitrio del dspota) y de la guerra (corresponde al procedimiento y
a la ejecucin forzada).
La idea del Derecho es, en cambio, la realizacin de la justicia y
entiende Stammler que es justa una norma jurdica cuando armoniza
los propsitos individuales con los sociales. La finalidad del Derecho
"debe ser una comunidad de hombres de voluntad libre, pero libre
slo en el sentido de que puedan ejecutar aquellos actos cuyo fin
aproveche efectivamente a la sociedad. Stpmmler, siguiendo a Kant,
considera que cada miembro de la comunidad debe ser considerado
como un fin en s, no como un medio para realizar el querer arbitrario de otro; pero se aparta de ste en que da un mayor contenido social
a su concepto del Derecho: su idea de libertad es, como hemos visto,
muy distinta de la kantiana.
En su opinin, dos sistemas jurdicos que tengan normas y principios jurdicos diferentes pueden ser conformes a su idea social. Este
ideal no es un sistema de Derecho Natural, sino un mero principio formal, por el cual puede juzgarse la justicia o injusticia de una norma
iuridica positiva, sin prejuzgar Ia valida y fuerza obligatoria de aquella
norma. Es, a lo ms, un "Derecho Natural de Contenido Variable".
b) W g i o del V d @ (1878-1970). El eminente filsofo del

Derecho Italiano Giorgio del Vecchio cree en un Derecho Natural absoluto, igual a la justicia. Su realizacin est en el reconocimiento, que
se ha operado paulatinamente, de la autonoma de la personalidad humana. Como Kant y Stammler, piensa que todo hombre tiene derecho a
ser considerado por sus congneres como un fin; pero se distancia de
Kant en cuanto al concepto del Estado, que es para 61 "la organizacin
ms perfecta, el poder supremo que regula toda activdad humanaum.
GUSTAVORMBRUM. La reno&
del: Derecho. Pbg. 9.
~ ~ R O W L F STAE~IE*ILER.
O
Ffiusoffa del Derecho. Pbg. 93.
GIORGIODEL VECCHSO.Lecciones ds FrtOsofia del Derecho. Pg. 357.
26
As se pierde el carcter individualista kantiano del ~ s t a d se

o ~faculta
~
a ste para intervenir en todo cuanto aproveche al bien comn, siempre que sus actos no afecten la autonoma de la personalidad humana.
En Del Vecchio se encuentran claramente expresadas las caractersticas de la nueva filosofa jusnaturalista: se valorizan los conceptos
tradicionales acerca de los derechos individuales y se otorga al Estado
iina funcin activa para propender al bien comn.
c ) Gimeppe G ~ a g r a s &(1889-1956). El distinguido jurista italiano Giuseppe Capograssi desarrolla una teora del Derecho Natural
inspirada en las concepciones d e San Agustn y Santo Toms de Aquino
e influenciada por la filosofa d e la historia de Juan Bautista Vico
( 1668-1774).
Uno de los aspectos ms originales de la teora de Capograssi es
el que se refiere a las relaciones entre el Derecho Natural y el Derecho
Positivo, Al respecto "considera necesario distinguir dos situacioneg
que corresponden a dos momentos histricos diferentes: la que l juzga
como normal: aquella en la que no existe contraposicin entre el Derecho Natural y el Positivo, y aquella en la que ambos se contradicen".
"En el primer caso, dado que el Derecho Natural se identifica con
el ordenamiento positivo considerado en sus fundamentos, afirma que
es obligacin del juez el no mutilar el derecho de su raz y, por consiguiente, juzga necesario que el juez aplique directamente los principios que estn a la base del ordenamiento jurdico. Rechaza, por
tanto, de forma categrica toda clase de anarquismos tolstoyanos que
pretendan quitar valor al ordenamiento positivo sustituyndolo por los
ideales parciales y arbitrarios; e insiste en la necesidad de estudiar a
fondo el ordenamiento positivo sin pararse en su superficie normativa,
tratando de llegar a las estructuras inalterables de la vida concreta de
la cual las normas positivas no son ms que su concrecin. Para Capograssi es, por tanto, evidente que el derecho natural fundamenta
toda la historia del derecho y d e ah que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes expresiones segn los momentos".
"El verdadero conflictdpara el jurista se plantea, segn Capograssi,
cuando la legislacin positiva contradice los principios del Derecho
Natural. Son los casos en los que los gobernantes tratan de realizar un
ordenamiento que sea s4amente un conjunto de normas puestas por el
Estado, desligadas de las races de la vida. Son los casos en los que
se trata de convertir el derecho en un simple medio al servicio de los
fines impuestos por el Estado".
'Ahora bien, la solucirld de Capograssi para estas situaciones no
difiere de la ofrecida en el caso anterior. Se trata de o b s e ~ a ren b
profundo de los ordenamientos positivos, d c buscar sus racds. Cmo
explicar esta actitud de Capograssi que parece abocar a un positivismo
cerrado?
"Aqu es necesario recordar una vez ms la co~~cepcirrdel
mal
en Capograssi, que es en definitiva la viquiana y aun la Escolstica.
Como ya dijimos al hablar de la sociedad de ladrones, un rgimen
EL DERECHO NATURAL
453
que sea absolutamente injusto es imposible. Y de ah que para Capograssi, dado que hasta en el ordenamiento jurdico ms injusto se
conserva cierta parte de justicia, es necesario superar la parte injusta
apoyndose en la justa. D e otra parte considera Capograssi que es
sta la singular labor que ha realizado siempre el jurista: la ciencia
del derecho penal, segn l, no ha hecho otra cosa que esto en su
historia y la ciencia del derecho administrativo naci precisamente por
ello".
"La actitud de Capograssi que en el plano teolgico-filosfico
supone una aplicacin del principio paolino de que el mal slo sd
vence con el bien, en el plano estrictamente jurdico viene a valorar
debidamente lo que para la justicia supone el respeto a la legalidad.
As ya en 1932 insiste en el grave riesgo que supone para la suerte
del individuo la ofensiva del totalitarismo nazi contra la legalidad20.
111. CRITICAS AL DERECHO NATURAL
1. C ~ C DE
A LA E S ~ HISTRICA
A
DEL DERECHO. Para esta
Escuela, el Derecho es un fenmeno d e cultura, como el arte o el
lenguaje, que emana del espritu popular nacional (Volksgeist). Este
espritu popular nacional es una entidad real, no una expresin metafsica. Concebido como un ente orgnico y viviente, est dotado de
un sentimiento jurdico: ante las contingencias que la historia le presenta, crea, en forma instintiva, no reflexiva, normas de conducta que
constituyen el Derecho consuetudinario.
D e acuerdo con esto, la fuente principal del Derecho es la costumbre manifestacin del sentimiento jurdico del pueblo. Sin embargo, existen otras fuentes de rango inferior, como son la ley y la ciencia
jurdica.
De toda esta concepcin se desprende la crtica que la Escuela
Histrica del Derecho hizo al Dereoho Natural, pero quede en claro
que se refera a lo que entonces se entenda como Derecho Natural,
que era, en rigor, slo la formulacin de la Escuela Clsica; es decir,
ataca la existencia de un Derecho deducido o descubierto por la razn
Iiumana, perfectamente elaborado y detallado, aplicable por igual a
todos los pueblos d e la tierra y establecido d e modo inmutable d e
iina vez para siempre.
La Escuela Histrica del Derecho sostiene que no existe un Derecho Natural deducido d e la pura razn, T a que todo Derecho es una
emanacin del sentimiento jurdico del espritu popular. Esto no significa, como parece desprenderse de un anlisis superficial, negar la
posibilidad de una valoracin del Derecho Positivo; de ninguna manera: la Escuela Histrica del Derecho no renuncia a la tarea valorativa, slo cambia el criterio d e valoracin.
29 JESS
Y 109.
BALLESTEROS.
La filosofa jurdica de Giuseppe Ca:mgrussi. P'gs. 108
454
TEORA DEL DERECHO
En vez de enjuiciar al Derecho Positivo frente a un Derecho

Natural deducido de la pura razn, emplea el siguiente criterio axiolgico: el Derecho Positivo es justo en tanto es manifestacin autntica
y espontnea del sentimiento jurdico del espritu popular, y es injusto
en la hipbtesis contraria.
El espritu de cada pueblo tiene su peculiar y exclusivo sentimiento jurdico que, ante las contingencias histricas que le corresponde
afrontar, segrega un Derecho exclusivo suyo, un Derecho Racional.
Sin embargo, en el fondo de cada Derecho Racional existen principios
generales que son comunes a todos, en razn de la unidad de la naturaleza humana.
No existe; pues, ese pretendido Derecho Natural universal, aplicable a todos los pueblos del mundo.
Asimismo, el variado acontecer histrico determina continuos
cambios de ese Derecho Racional, siendo inaceptable un Derecho 'que
pretende encontrarse establecido de una vez para simpre.
Es preciso no olvidar el aspecto poltico que tiene la crtica de
la Escuela Histrica del Derecho al Derecho Natural: el jusnaturalismo
racionalista haba constituido la estructura filosfica de la Revolucin
Francesa, que se realiz con el propsito de sustituir violentamente,
revolucionariamente, el antiguo ordenamiento jurdico por otro deducido de la pura razn.
Como un movimiento de reaccin y tambin debido a los excesos
revolucionarios, la Escuela Histrica proclama a la tradicin y a la
evolucin como los caminos ms adecuados para llegar a un Derecho
bajo el cual se realice aquella aspiradn.
En sntesis, para esta Escuela no existe un Derecho Natural frente
a un Derecho Positivo: existe slo el Derecho, que es esencialmente
positivo, establecido de la manera sealada.
2. C ~ C DEL
A POSIT~VLSMO ~ I O C F ,El positivismo jurdico, como
m6tod0, intenta aplicar al conocimiento del Derecho el empirismo
que tantos xitos haba deparado a las ciencias de la naturaleza.
El empirismo es un sistema de la teora del conocimiento que reconoce
nica y exclusivamente a la experiencia como fuente segura del cosoM e n t o y rechaza, por tanto, cualquiera otra.
El Derecho, segn 6,es un producto de la evolucin social y
s310 por medio de la experiencia podr ser conocido.
No existe ms Derecho que el Positivo, establecido por la voluntad
del Estado.
Luego, lo nico que debe interesar al jurista: es la ley positiva, el
hecho de la ley positiva; en rigor, su tarea se-reduce a recoger hechos,
compararlos y extraer conclusiones.
La explicacin de esta actitud es el deseo de asegurar el bien
jurdico, certeza en cuya virtud todos saben cul es el romportamiento
que pueden esperar de los dems, ya que el Derecho se l s i n i p n e
bajo la amenaza de sancin. Si no hay ms Derecho que el estatal, ya
se sabe que no queda sino cumplirlo. '
EL DERECHO NATURAL
455
En cambio, admitir un Derecho Natural al lado del Derecho Positivo provoca incertidumbre, pues podr siempre argirse que la ley
positiva no concuerda con la natural y, por otra parte, los propios jusnaturalistas discrepan en sus concepciones.
La cuestin acerca de por qu el Estado impone como Derecho
ste y no otro distinto, no compete contestarla al jurista sino al socilogo, que nos explicar la razn a travs de las influencias del medio
o lucha de intereses.
El problema de la valoracin del Derecho 'divide al positivismo
en dos corrientes: una niega la posibilidad de la valoracin, sosteniendo que el Derecho es un mero fenmeno, emanacin de la voluntad
del Estado; otra, en cambio, menos radical, no niega el problema
axiolgico, pero sostiene que la valoracin se hace slo en virtud de
la Etica, en la conciencia de cada individuo, en ningn caso por
comparacibn a un hipottico Derecho Natural.
3. CR~TICA
DE HANS k q q (1881-1973). Hans Kelsen, el creador de la "Teora Pura del Derecho", desarroll su crtica al Derecho
Natural en un ensayo t i g a d o "La idea del Derecho Natural".
Kelsen comienza su anlisis estableciendo un paralelo entre el
Derecho Natural y el Positivo; seala que ambos se distinguen por su
razn d e validez especfica y afirma que "la norma del Derecho Natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada,
justa; la norma del Derecho Positivo, porque ha sido elaborada de
una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por eso tiene la consideracin de
autoridad. En esto reside -en relacin con el Derecho Natural- la
positividad de un Derecho: en que ha sido legislado por la voluntad
humana" aO.
De esta diferencia bsica deriva Kelsen importantes consecuencias: si el Derecho Natural, es decir, sus normas, son buenas y justas
en s, es perfectamente evidente que no necesitarn coaccin para
ser cumplidas; en tanto que las del Derecho Positivo, no siendo tales,
necesitarn dicha coaccin. Ahora bien, la forma bsica tanto del
Derecho Natural como del Derecho Positivo es la de un juicio hipottico (dada una condicin, se debe una determinada consecuencia); no
obstante, y de acuerdo con lo dicho anteriormente, existe una diferencia entre ambas especies de Derecho: si el Derecho Positivo necesita
coaccin, la consecuencia establecida para una determinada condicin
por cada uno de los juicios hipotticos que constituyen sus normas
deber forzosamente referirse a dos personas; una, el obligado; otra,
quien deba compeler a la accin al obligado, es decir, el coactivante.
En cambio, como las normas del Derecho Natural son buenas y justas
en s y no precisan coaccin, la consecuencia establecida para una
determinada condicin por los juicios hipotticos que constituyen sus
normas, deber estatuir la conducta de una sola persona, el obligado.
30H.4~5 -N.
La idea del Derecho
ATatural. Pgs. 19 y U).
456
Qu significado tiene este distingo? En las sociedades civilizadas

ha dejado de tener vigencia el principio de la justicia por s mismo;
se ha preferido entregar la funcin judicial a un rgano especial,
dotado del poder de hacer cumplir por la fuerza las normas de Derecho Positivo, es decir, dotado de poder coactivo. Este rgano se ha
transformado en las sociedades modernas, segn el principio de la
divisin del trabajo, en una organizacin coactiva especfica; as, el
Derecho Positivo, de ordenacin coactiva, pasa a ser organizacin
coactiva. "Esa ordenacin coactiva, especialmente al ser organizacin
coactiva, es el Estado. Y as puede tambin decirse que el Estado es
la forma perfecta del Derecho Positivo" 3 l .
En cambio, en el Derecho Natural, si la consecuencia de cada uno
de los juicios hipotticos estatuye la conducta del solo obligado, no
es necesario el rgano, ni la organizacin coactiva ni, por lo tanto, el
Estado. As, toda idea de anarqua (ordenacin no estatal y libre de
coacciones), como toda idea de separar Derecho y Estado, entendiendo
Derecho y Estado como dos esencias distintas, es tpicamente jusnaturalista.
Ya hemos sealado que la forma bsica de ambas especies de
Derecho es la de un juicio hipottico (dada una condicin, se debe
una determinada consecuencia); s,ta es la llamada legalidad normativa, caracterstica de toda ley jurdica, en contraposicin a la legalidad
causal (relacin causa-efecto), caracterstica de las llamadas leyes de
la naturaleza.
De esta manera, pues, tanto las normas naturales como las positivas sealan una determinada consecuencia como debida a una condicin dada. Sin embargo, dice Kelsen, no debe ligarse el deber ser de
la legalidad normativa, entendida como caracterstica comn de ambas
especies de Derecho, a lo bueno y justo, porque ello slo es propio
de las normas de Derecho Natural. En el Derecho Positivo, el deber
ser, por su razn de validez especfica que ya hemos sealado, se
encuentra ligado slo de manera hipottico-relativo a lo bueno y justo;
es decir, slo es bueno y justo lo que debe ser segn el Derecho Positivo, si se admite como tal una condicin bsica de la dictacin de las
leyes positivas, por ejemplo, si se admite como bueno y justo que se
deban obedecer como ley S las resoluciones de una Asamblea Popular,
tambin es bueno y justo6 lo que sealen como deber ser esas mismas
leyes.
''As como a la idea del Dereeho Natural corresponde la validez
absoluta de sus normas', a la idea del Derecho Positivo corresponde la
simple validez hipottico-relativa, es decir, que sus normas slo valen
bajo un supuesto, bajo la aceptacin de unahorma fundamental establecida por la autoridad jurdica suprema, cuya validez misma no est
fundada ni puede fundarse dentro de la/ esfera del Derecho Positivo" 32.
31 HANSKELSEN. La
32 HANS KELSFSI. La
idea del Derecho Natural. Pg. 22.

idea del Derecho Natural. Pg. 27.
EL DERECHO NATURAL
457
Si las normas del Derecho Natural tienen validez absoluta, es de

su esencia que ellas sean tambin inmutable% todo intento de construir,
al lado de este Derecho Natural absoluto, otro Derecho Natural relativo, la bondad de cuyas normas fuese slo de carcter hipotticorelativo, no es ms que un intento de romper la lnea diferenciadora
de ambos Derechos "con la intencin consciente o inconsciente de justificar como Derecho Natural, o como una especie de Derecho Natural,
el Derecho Positivo siempre cambiante, de validez hipottico-relativa,
esencialmente mudable en su contenido, y en continua mudanza de
hecho" 33.
De este paralelo entre el Derecho Natural y el Positivo, deduce
Kelsen que existe identidad esencial entre ambos rdenes jurdicos, no
obstante las diferencias, ms o menos perifricas, que hemos podido
constatar; pero es precisamente esta identidad de fondo la que configura la problemtica del Derecho Natural. "Es la necesidad, dada con
toda ordenacin normativa, y que existe tanto para un sistema de
Derecho Natural como para una ordenacin jurdico-positiva, de una
individualizacin ( concretizacin) de las normas generales ( abstractas). Ah donde hay que realizar el Derecho Natural, ah donde hay
que referir inmediatamente sus normas, de igual manera que las del
Derecho Positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por
dlas porque han de ser aplicadas a esos hechos, ah aparece la cuestin de si el Derecho Natural puede afirmar su existencia ms all
de toda positividad, de si -con arreglo a su idea- es posible como
sistema de normas diferentes e independiente del Derecho Positivo,
de si cabe afirmar la ~osibilidaddel Derecho Natural en cuanto tal" 34.
Para Kelsen, es precisamente en la aplicacin de las normas generales del Derecho Natural a los actos humanos en donde se comprueba
la imposibilidad de un ordenamiento jurdico natural que est ms
all de toda posibilidad, es decir, en el que no intervenga, como creadora de normas jurdicas, la voluntad humana.
Para probar su aserto, analiza las etapas de aplicacin de cualquier
norma jurdica, tanto de Derecho Natural como de Derecho Positivo.
Hemos visto ya que la caracterstica comn de las normas naturales
y positivas es la de ser juicios hipotticos, en que Iiay una consecuencia
establecida para una condicin dada, por ejemplo, en Derecho Natural
cuando dos sujetos han pactado (condicin), deben respetar lo pactado
(consecuencia); en Derecho Positivo, cuando alguien ha robado (condicin), debe ser castigado por el juez con la privacin de libertad
(consecuencia),. La aplicacin deber referirse, pues, tanto a la condicin como a la consecuencia.
El primer acto de concretizacin de una norma general jurdica
consiste en la constatacin de que en la realidad existe un hecho que
es la condicin abstracta exigida por la norma general para una dada
consecuencia abstracta. En ese momento se ha creado una norma
34
HANS KELSEN. La idea de2 Derecho Natural. Pg. 28.

HANS K n s m . La idea del Derecho Natural. Pg. 29.
458
partidar concreta que establece para esa condicin concreta (el

hecho) una detenninada consecuencia tambin concreta; "no hay aqu,
como hace ver la exposicin tradicional, por una parte la norma bajo
la que ha de subsumirse el hecho real, y por otra parte el hecho inserto
en la realidad natural, sino que entre la norma general y el hecho
real se interpone la norma individual, concreta, producida en el acto
de concretizacin que crea constitutivamente el supuesto para la realizacin d e una concreta consecuencia, al cumplir su funcin relativa
al acto condicionante afirmando que existe un hecho caracterizado en
la norma general. Esta llamada subsuncin del hecho bajo la norma
general es, pues, un acto de creacin jurdica, un elemento esencial del
proceso en que se establece el Derecho, y por virtud del cual es precisamente Derecho Positivo" 35.
Hay, pues, en este primer momento de concretizacin, un acto
de creacin de Derecho, de una norma jurdica: hay tambin un
establecimiento de Derecho, y, como todo establecimiento supone
voluntad (humana), hay aqu una positivacin.
El segundo acto de concretizacin consiste en determinar una
consecuencia concreta segn tiempo, lugar y contenido. En efecto, en
la norma particular concreta (si se pacta por A y B, tanto A como B
deben cumplir lo pactado), se ha establecido una consecuencia concreta.. ..
Dero hav varias cuestiones referentes a esa consecuencia concreta
que no se hallan esclarecidas en dicha norma, por ejemplo, si es un
contrato de prstamo, puede no estar contenida en la norma la indicacin del lugar y del tiempo en que debe efectuarse la devolucin
(debe devolverse, es lo nico que dice la norma particular concreta).
Por todo ello se requiere, entonces, este segundo acto de concretizacin.
"A la determinacin lo ms completo posible de la consecuencia
se une finalmente su ejecucin, es decir, el cumplimiento del hecho
corres~ondienteen la realidad" 38.
Kelsen precisa que para que una norma juridica general pueda
aplicarse a un acto humano es necesario un proceso de concretizacin
en el que hay una creacin de una norma jurdica particular, pero
esto es importantsimo porque significa que si el Derecho Natural
quierc referirse a un acto humano*-( y esa es la finalidad de todo
Derecho) debe positivizarze, es decir, recurrir a la ayuda de un acto
humano.
Ahora bien, da quin corresponde. realizar esta concretizacin? En
el campo del Derecho Positivo corresponde al rgano a que ya hemos
hecho mencin; pero, y en el campo del Derecho Natural? La teora
jusnaturalista seala que esa labor la realiza cada individuo separadamente. Analicemos esta respuesta. Supongamm que dos personas concluyen un pacto; segn el Derecho Natural esa condicin (el pacto)
seala como debida la consecuencia de cumplirlo, pero, ya lo hemos
visto al analizar el proceso de aplicacin de toda norma, dguien debe
HANSKELsm. La idea del Derecho Natural. Pg. 32.

~'~HAN
KELSEN.
s
La idea del Derecho Natural. Pg. 33.
35
crear la norma particular concreta que estatuye ante una dada condicin concreta una determinada consecuencia concreta y ese alguien,
segn los jusnaturalistas, debe ser cada una de las partes. Y si una
de ellas considera que no ha habido tal pacto?
Es evidente que no puede aceptarse este criterio, porque entonces
no habra seguridad alguna en las relaciones jurdicas. Para Kelsen,
el error estriba en "la idea de que las partes poseen las condiciones
de entendimiento y voluntad exigibles, que son sabias y buenas, y
ambas en el mismo grado; en una palabra, que son perfectas. En este
supuesto va incluida especialmente la idea de que los intereses de los
hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer
!a verdad plena 37.
Entonces, es necesario entregar la aplicacin de las normas de
Derecho Natural a un rgano, de la misma manera que el Derecho
Positivo. Esto significa, ni ms ni menos, que una psitivacin formal,
ya que la voluntad -humana va a intervenir en la concrecin de las
normas naturales, lo que, segn hemos visto, implica creacin de normas jurdicas particulares.
Pero hay ms; los rganos de aplicacin de las normas jurdioas
no pretenden, por definicin, alcanzar la verdad sino, sencillamente,
resolver el litigio. Ellos, procediendo con entera buena fe, creern
acontecido un hecho que la norma general seala como condicin de
una determinada consecuencia y lo colocarn como condicin concreta
de la norma particular que crean y, en consecuencia, establecern
como debida una determinada consecuencia concreta. Si el hecho no
ha acaecido en verdad, ello significa que el Derecho Natural queda
sin aplicacin, porque 61 estableca una determinada consecuencia slo
cuando se produjera una condicin, y sta no se ha producido; su
norma ha sido reemplazada por otra de Derecho Positivo. La positivacin del Derecho Natural no es aqu simplemente formal, sino tambin
material.
Resumiendo, en el peldaio superior de la escala est el Derecho
Natural en su estado general y abstracto y, en la base de ella, las
acciones de los hombres que ese Derecho Natural pretende regir. Para
regirlos, debe verificarse una operacin de aplicacin.
No pueden ser los propios hombres cuyos actos deben ser regdos
por el Dereoho Natural los llamados a aplicarlo, porque:
a ) No son igualmente inteligentes, buenos y sabios; no son perfectos:. y.
b ) Porque sus intereses suelen perturbar su juicio objetivo.
Luego, la labor de aplicacin tendr que hacerla un rgano (positivamente formal), que pretender resolver el litigio, no alcanzar la
verdad ( positivacin material).
Hemos analizado hasta aqu el proceso de aplicacin de una norma
de Derecho Natural desde el punto de vista de la fijacin del hecho
A
3 7 h s
KELSEN. La idea del Derecho Natural. Pg. 37.
condicionante, pero surgen dificultades semejantes tambin en lo que

se refiere a la fijacin de la consecuencia concreta; ello tambin requiere la intervencin de un acto humano, pero las consecuencias son ms
graves.
En efecto, para poder determinar la consecuencia concreta debida
a una determinada condicin, dentro de una norma d e Derecho Natural, se requerira en el rgano encargado d e ello el concepto d e lo
justo y bueno; "pero hay que aceptar, a base de la experiencia, que
la intuicin d e lo acertado y justo, es decir, de la consecuencia prescrita por la ordenacin jurdico-natural, que el saber sobre la conducta
acertada y justa, falta a los hombres, o por lo menos a la mayora de
e l l o ~ " 3 ~Entonces,
.
la aplicacin de esa ordenacin jurdico-natural
debera enfregarse a la minora que tuviera aquella intuicin.
Pero esto significa tambin que para la mayora de los hombres,
aquellos a quienes se va a aplicar el Derecho Natural, las consecuencias
estatuidas como debidas por sus normas no les parecern acertadas y
justas y debern ser compelidos a cumplirlas por la fuerza.
El rgano sealar la consecuencia concreta debida a la condicin
concreta que l ha establecido como acaecida en la prctica. Tal consecuencia implica un acto o una abstencin de un hombre que puede
no compartir la opinin del rgano y que, por tanto, tendr que ser
forzado a cumplir. Para obligarlo, el rgano tendr que establecer
iina ordenacin coactiva que se interpondr entre el Derecho Natural
abstracto y general y el caso particular que pretenda regir.
Esta ordenacin coactiva tiene un contenido d e Derecho Natural,
aunque expresado en frase negativa: si no respetas los tratados, sers
sancionado (la norma de Derecho Natural general y abstracto era: si
celebras un tratado, debes respetarlo), pero su forma es positiva, como
quiera que ha sido establecida por el rgano. Tal ordenacin coactiva
"representa una completa positivacin del Derecho Natural en el grado
general" 39.
Ahora bien, si son pocos los que tienen la intuicin de lo justo
y acertado no es muy difcil comprender que estos pocos tendrn
grandes dificultades en su labor d e aplicacin d e las normas del Derecho Natural, ya los veamos como jueces, aplicando directamente las
normas del Derecho Natural o como legisladores, procurando dar un
contenido natural a la legislacibn positiva. El juez, por ejemplo, debe
procurar ante todo resolver el litigio, y esto har que "no entra en
vigor la norma d e Derecho N a t u a puro: cuando un cierto hecho se
da, debe producirse una cierta consecuencia y slo esa, sino la norma
de Derecho Natural aplicado: cuando ha sido fijado un cierto hecho
de manera autntica por el rgano llamado a ello, debe producirse la
consecuencia determinada por ese rgano" 40. En el caso del legislador,
debe forzosamente aceptarse, en bien de la sociedad, que l fue el
H A N S KELSEN. Lu idea del Derecho hatusal. P g . 43.

H A N S KELSEN. La idea de2 Derecho Natural. Pg. 45.
La idea del Derecho Natural: Pg. 48.
40 1 1 ~ KFLSEN.
~ s
38
39
__
EL DERECHO NATURAL
461
finico en intuir lo justo, pues, de lo contrario, todo sera caos y confusin

al verter cada uno su opinin subjetiva acerca de la justicia de una
norma de Derecho Positivo.
Para darnos una idea de la dificultad con que puede realizarse
el Derecho Natural, basta pensar, afirma Kelsen, en las infinitas veces
en que no se realiza el mismo Derecho Positivo en su grado general
al aplicarse a casos particulares, siendo de notar que ste ha sido
escriturado pensando precisamente en resolver sus dificultades de aplicacin, por qu piensan entonces en una realizacin satisfactoria de
un Derecho Natural vago y general?
Hasta ahora hemos admitido la existencia de un orden jurdico
natural; pero, si hemos comprobado que los hombres no tienen aptitud
para intuir lo justo, des concebible aceptar la existencia de un orden
jurdico que regle relaciones entre hombres que lo ignoran? Al respecto
Kelsen afirma: "la capacidad de ser justo que tienen los hombres,
cuya carencia a introducir el Derecho Positivo en lugar del Derecho
Natural, es tan slo una subjetivacin de un principio objetivo de
justicia, no una cualidad psquica que pueda establecerse empricamente; desde el punto de vista psicolgico no se da el contraste de
justo e injusto. En el juicio de valor contenido en la afirmacin de
que un hombre es justo, de que tiene la aptitud o la propiedad de
ser justo, se oculta la ordenacin justa misma bajo una mscara psicolgica. Justa es una conducta slo en tanto que corresponda a esa ordenacin objetiva. Y la afirmacin de que los hombres no son aptos O
no lo son en modo suficiente para observar una tal conducta, de que
les falta esa propiedad de la justicia, slo significa que les falta una
ordenacin objetiva en la que cobre expresin el principio de la justicia" 41.
En c~nclusinKelsen afirma que el Derecho Natural, para realizarse, necesita volverse obra humana, positivizarse, y, "con esto, el
proceso de realizacin del Derecho Natural suprime su idea"42.
En sntesis, la crtica de Hans Kelsen seala que:
a ) Tanto el Derecho Natural como el Positivo tienen como caracterstica c ~ m nla legalidad normativa;
b) La fijacin del hecho condicionante exige la intervencin de
iin rgano, aun en Derecho Natural (positivacin formal); este rgano,
al actuar, reemplaza* al Derecho Natural por un Derecho Positivo
( positivacin material) ;
c ) La fijacin de la consecuencia debida tambin exige intervencin de un rgano que debe imponer coactivamente a los obligados
la consecuencia que establece como debida (positivacin del Derecho
Natural en su grado general);
d ) El juez y el legislador encuentran mucha dificultad al aplicar
el Derecho Natural y se ven forzados a recurrir al principio de la
fuerza del Derecho, en cuya virtud es preferible alcanzar la paz, reIIANS KELSEN. La idea del Derecho Natura2. Pg. 51.
La idea del Derecho Natrrral. PAg. 52.
~ ~ H A KELSEN.
NS
41
solviendo el litigio, que mantenerlo indefinidamente en busca de la

justicia absoluta, que el hombre no puede captar; la realizacin del
Derecho Natural es, as, muy problemtica, y
e ) Si los hombres no tienen intuicin de lo justo y acertado, ello
indica la falta de una norma; luego, el Derecho Natural no existe.
4. CR~TICA
DE NORBERTO
BOBBIO. Norberto Bobbio, en su ensayo
titulado "Algunos argumentos contra el Derecho Natural", resume as
su pensamiento:
"1. El Derecho Natural no es un Derecho con el mismo ttulo
que el Derecho Positivo porque carece del atributo de la eficacia".
"2. El Derecho Natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurdicos positivos porque no garantiza ni la
paz ni la seguridad".
"3. El Derecho Positivo ha ido extendindose poco a poco por
todos los campos que antes se atribuan al Derecho Natural".
'4. La nocin de "naturaleza" es de tal modo equvoca que se
han llegado a considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente opuestos".
"5. Incluso si fuese unnime el acuerdo sobre lo que es natural,
de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre lo que es justo
O injusto".
"6. Incluso si hubiera sido unnime el acuerdo sobre lo que es
justo por el hecho de ser natural, de ello no se desivara la validez de
este acuerdo para el momento actual".
"Que quede bien entendido que estas crticas no pretenden despoj,u al Derecho Natural de su funcin histrica ni tampoco suprimir la
exigencia que este Derecho expresa, la exigencia de no aceptar como
valores ltimos los que vienen impuestos por la fuerza de la clase
poltica en el poder. Deseara hacer constar bien claramente que las
dudas aqu formuladas no afectan en modo alguno a la existencia de
valores morales superiores a las leyes positivas, ni al contenido de las
mismas, sino nicamente a su m o t i v a ~ i n " ~ ~ .
IV. FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL

1
La esencia de la naturaleza
humana es inmutable e igual en todos
los hombres, y todos ellos gozan del derecho de libertad, es decir, de
la facultad de determinarse por si'rnismos en busca de su realizacin
integral. En efecto, la persona humana no obra como agente de las
fuerzas de la naturaleza, sino como un ser autnomo, con cualidades
de principio y fin; no acta impulsada por 'el ide en de los motivos,
sino como dorninadora de ellos; el hombre trasciende a la naturaleza
fsica, porque esta dotado de iui espritu,libre. Si el hombre fuera s610
NOREERTO
BOBBIO. Aigunos argumentos contra el Derecho Natural. En
"Critica del Derecho Natural". Pbgs. 238 y 237.
48
EL DERECHO NATURAL
463
un fenmeno, no se planteara para l el problema tico ni tendra

sentido la valoracin de sus acciones; en este caso, el hecho sera el
criterio de la verdad. Pero, como quiera que l, a pesar de pertenecer
tambin al mundo fsico, lo trasciende, su vida es una lucha constante
por explicar su propia esencia y realizarse integralmente; y, por ello,
lleva en s mismo la posibilidad de determinarse, esto es, de conformar
o no su conducta con la norma tica. Por esta razn, las acciones humanas se consideran en su dependencia trascendental con respecto al
ser y se valoran como expresiones de libertad; es decir, mediante la
comparacin con aquel criterio que le es dado por el ntimo ser del
sujeto y que constituye su ley metafsica propia. Si logra ordenar as
su vida, se habr realizado en su plenitud ontolgica; pero, en cambio,
si obra transgrediendo sus dictados, har traicin a su propia naturaleza.
Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre*ara
el desarrollo de su personalidad y cuya obtencin est en algn modo
subordinada a otro, le es debido a l, y, correlativamente, el hombre
est obligado a reconocer, como propio de sus semejantes, aquellas
cosas o facultades que estn en relacin de condicin necesaria para
la satisfaccin de las exigencias de la naturaleza del prjimo. Esto
q"ere decir que existe, en virtud de la propia naturaleza, un orden o
disposicin que la razn humana puede descubrir y segn el cual debe
obrar la voluntad para conformarse con las finalidades del ser. De
consiguiente, existe una ley rectora de nuestra vida, que tiene por
fundamento la naturaleza racional del hombre y no precisa de promulgacin, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia y le seala
a ella, con carcter obligatorio, el camino de la justicia. Este es el
Derecho Natural.
V. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL

Entre los principios del Derecho Natural existe un orden en el
que se pueden distinguir dos categoras: 1) Principios primarios, o
sea aquellos universaisimos, evidentes a todo hombre con uso de
razn, y 2) Principios secundarios, o sea las conclusiones prximas e
inmediatas de los principios anteriores, deducidas con facilidad por
todos los hombres.
1. PRINCIPIOS
PRIMARIOS.
Estos principios expresan los fines p r i ~ . ~
manos de la naturaleza humana a los cuales est ordenada o inclinada naturalmente. De ah que Santo Toms de Aquino establezca ep
orden- de estos preceptos primarios del Derecho Natural atendiendo
a esas distintas inclinaciones naturales y los reduzca a tres grupos
fundamentales. "El hombre, en primer lugar, siente una inclinacilihacia un bien, que es el bien de su naturaleza; esa inclinacin es
comn a todos los seres, pues todos los seres apetecen su conservacin
conforme a su propia naturaleza. Por razn de esta tendencia, perte-
464
TEORIA DEL DERECHO
necea a la Iey natural todos los preceptos que contdbuyen a conser5ar

la vida del hombre y a evitar sus obstculos".
"En segundo lugar, hay en el hombre una inclinacin hacia bienes
ms particulares, conformes a la naturaleza que l tiene en comn con
los dems animales; y en virtud d e esta inclinacin decimos que pertenecen a la ley natural aquellas cosas *que "la naturaleza ha enseado
a todos los animalee, tales como la comunicacin sexual, la educacin
de la prole, etc.
"Finalmente, hay en el hombre una inclinacin al bien correspondiente a su naturaleza racional, inclinacin que es especficamente
suya; y as el hombre tiene tendencia natural a conocer las verdades
divinas y a vivir en sociedad. Desde este punto d e vista, pertenece a
la ley natural todo lo que se refiere a esa inclinacin, v. gr. desterrar
la ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales tiene uno
que vivir, y otros semejantes, concernientes a dicha in~linacin"'~.
2. PRINCIPIOSSECUNDARIOS. D e los preceptos primarios del Derecho Natural derivan otros secundarios, que dicen relacin con la
naturaleza humana o que se refieren a materias contingentes, y que
procuran concretar o especificar aquellos dictados generales a que
hicimos referencia.
Sin pretender hacer una enunciacin exhaustiva de los preceptos
secundarios del Derecho Natural, sino ms bien por va de ejemplo,
podemos enunciar los siguientes:
a ) Respetar la vida y la persona propia y la del prjimo, precepto del cual derivan, entre otros, el derecho y deber de conservar la
vida y el derecho de legtima defensa;
b ) Dar y reconocer a otro lo que le es debido, del cual derivan:
cumplir las obligaciones, no enriquecerse a costa de otro sin justa
causa, no causar daos injustos;
c ) Asumir las consecuencias d e nuestros actos, del cual deriva
todo el principio de responsabilidad;
d ) No ser juez y parte en el mismo proceso, del cual deriva la
organizacin de la justicia;
e ) No juzgar a nadie sin orlo y darle oportunidad de probar sus
defensas, del cual deriva la teora del proceso.
VI. CARACTERES D E L DERECHO NATURAL

Para estudiar los caracteres propios del Derecho Natural hay que
distinguir, previamente, entre los principios primarios y los secundarios.
1. PRINCIPIOS
PRIMARIOS.
NOS referiremos, en primer lugar, a las
cualidades del Derecho Natural en lo que dice relacin a los principios primarios:
44
SANTOTOMS
DE
AQUINO
Suma Teolgaca. 2-11, c . 94, a. 2 .
EL DERECHO NATURAL
465
a ) Uniuersalidad. Si admitimos que existe una unidad fundamental de la especie humana: de naturaleza especfica, de origen y
de destino final; y si consideramos que el Derecho Natural tiene por
fundamento inmediato la naturaleza del hombre y como materia sobre
la cual versa, aquellos productos espontneos de ella, fcil es concluir
que el Derecho Natural es el mismo en todo tiempo y para todo individuo. En efecto, los primeros principios naturales, como ser: la tendencia hacia la conservacin de la vida, la propagacin de la especie,
la sociabilidad y el desarrollo de la inteligencia, han existido como
tendencias en todos los pueblos del mundo.
~ muy compleja que sea la vida humana,

b ) C o g n o s d b i l ~Por
el Derecho Natural siempre ser aplicable igualmente a todos los hombres en cuanto encierra verdades universalsimas y se encuentra integrado por aquel conjunto de principios que hemos llamado primarios.
El carcter universal de este orden de verdades lo coloca por encima
de toda contingencia, sea ella objetiva o referente a la cognoscibilidad
de las mismas, de modo que estos principios se presenten siempre, )It
en forma evidente, a toda conciencia humana.
c ) Znmutabilidud. As como la universalidad de los primeros
principios del Derecho Natural afecta a stos en razn del espaeio, la
inmutabilidad lo hace en razn del tiempo.
La inmutabilidad debe ser entendida en el sentido de que algo
que ha pertenecido al Derecho Natural no puede dejar de serlo, en
lo que dice relacin a los preceptos primarios.
2. PBIN~PIOSS E ~ D A R I O S . Anlizados que han sido los caracteres esenciales del Derecho Natural en el orden de los principios
primarios, estudiaremos las cualidades propias de los principios secundarios, que tambin forman el contenido de l. Entre stos, vimos que
existan dos rdenes: uno que dice relacin con la naturaleza humana
en cuanto tal, y otro que se refiere a materias contingentes.
En el orden de los principios secundarios que se relacionan con
la naturaleza humana, podemos decir que el Derecho Natural es
tambin universal e inmutable y que, comnmente, tambin es cognoscible. Pero en algunos casos en que existe depravacin de la razn
humana por el influjo de las pasiones y de los hbitos, cabe admitir
la ignorancia de estos principios secundarios. As, la experiencia demuestra que ciertos pueblos, de un nivel cultural muy bajo, han ignorado la ilicitud de acciones prohibidas por los preceptos secundarios
del Derecho Natural; y as, tambin, muchas personas que poseen una
contextura psquica en exceso pasional, que viven en ambientes de
escasa moralidad, o que, por razones econmicas o de cualquier otra
naturaleza, cohabitan en promiscuidad, tienen una inteligencia de tal
manera influida por hbitos que, po obstante ser aprobados por su
medio social, son en s viciosos, que su razn desconoce estos principios
secundarios y, por lo tanto, es preciso excusarlas de algunos actos inmorales por ignorancia.
Los &incip'o~ semdarios de Derecho Natural que se refieren a

*materias contingentes, no son en s universales s inmutables, por cuanto
,su objeto es esencialmente variable. No es que la razn primera vare,
sino que, cambiando la materia relativa sobre la que se aplica, cambian
las consecuencias del Derecho Natural. Como se ve, no se trata de
que todo el contenido del Derecho Natural sea variable, sino tan slo
sus consecuencias secundarias; y ello porque es inherente a l la idea de
que estados de casas diversos exigen regulaciones diversas.
Un ejemplo de estos principios nos lo da la institucin de la propiedad privada sobre los medios de produccin. De aquel principio
primario e inmutable de que los bienes materiales estn destinados a
servir al hombre para la satisfaccin de sus necesidades, se ha concluido como principio prctico, en la poca actual y en ciertas naciones,
que la mejor forma de organizarlos es mediante la constitucin del dominio privado sobre los medios de produccin. Tenemos, entonces, que
ella continuar siendo en algunos pases una institucin de Derecho
Natural en tanto cuanto las condiciones y circunstancias comprueben
que es el mejor sistema. Pero, si se llega a probar que la actual organizacin se presta a arbitrariedades e injusticias y beneficia slo a un
reducido sector social, en perjuicio de la colectividad, entonces ella
dejar de ser, por causa de los hombres, una institucin de Derecho
Natural; y, por el contrario, otro sistema pasar a tener tal carcter,
como podra ser, por ejemplo, el de propiedad colectiva de los medios
de produccin, el de propiedad comunitaria o cualquier otro.
Tenemos, entonces, que los principios secundarios del Derecho
,Natural, relativos a materias contingentes, varan en relacin a las
I circunstancias histricas y culturales.
VII. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

El Derecho Natural, como lo hemos visto, es aquel conjunto de
los primeros principios de justicia, eternos e inmutables, que sirven de
orientacin al Derecho Positivo: Su misin no es tanto la de suministrar
frmulas, como la de dar la forma sustancial al ordenamiento jurdico.
Pero es de la esencia de1 Derecho Natural el aspirar a convertirse
en Derecho Positivo. El busca traducir en frmulas concretas los principios de que es portador, y por ello es el continuo inspirador de la
legislacin para que, por medio de sta, se viertan a la vida prctica
SUS dictados. Por ello, mientras el Derecho Positivo representa la estabilidad y el orden, el Derecho Natural seala el progreso.
"Para la doctrina jusnaturalista tradicional no puede haber duda
alguna en este punto, a menos que se entienda mal. En efecto, si el
Derecho Natural posee una relacin estrecha con la naturaleza del
hombre y su modo de operar es propio de su naturaleza (ley natural),
no quede existir a la larga evidentemente ningn orden jurdico y sccial
EL DERECHO NATURAL
467
positivo que no realice en medida considerable el Derecho Natural. En

consecuencia, habr que considera^ como indiscutible que el Derecho
Positivo encierra en s mismo Derecho Natural, aun cuando no Derecho
Natural en su plena realizacin porque la ley natural cuando se positiviza, como sostuvo siempre la doctrina jusnahralista tradicional, se
encuentra disminuida en su eficacia. Incluso el Estado dictatorial que
en medida considerable impone la injusticia legal -recurdense las
formas histricas o las del momento presente- se ve forzado a realizar
una parte esencial del Derecho Natural, porque de lo contrario no
podra durar por ser contrario a la naturaleza" 45.
El Derecho Positivo escoge para sus aplicaciones solamente aquellos preceptos del Derecho Natural que se refieren a la realizacin del
bien comn, habida consideracin de las circunstancias de tiempo %
lugar. Pero, en este proceso de captacin y elaboracin, el Daeoha
Positivo puede crear relaciones nuevas, dando o prohibiendo aquello
que es naturalmente indiferente o que est subordinado a contingencias
culturales o histricas. En este trabajo, el Dereoho Positivo aade algo
al Derecho Natural, completndolo, por exigencias del bien comn,
con aquellas cosas lcitas y necesarias no preceptuadas por ste.
Como vemos, el Derecho Natural y el Positivo se prestan reci$
p o c a colaboracin, se sostienen mutuamente; aqul justifica el Defecho Positivo ante la razn y ste realiza el Derecho Natural en la
sociedad.
VIII. INTERFERENCIAS ENTRE EiL DERECHO POSITIVO Y
EL DERECHO NATURAL
Muchas veces se presentan interferencias entre el Derecho Positivo
y el Natural, fundadas en una disconformidad entre los dictados de
una ley positiva y los preceptos naturales.
Una ley manifiestamente violatoria de los preceptos del Dereoho
Natural y perjudicial al bien comn no es verdaderamente ley; no
produce ningn deber de conciencia y, por lo tanto, no impone obediencia a sus ordenanzas. Y ello porque el ordenamiento jurdico no
es solamente un conjunto de normas a cuyo cumplimiento se pueda
obligar por la fuerza, sino un orden de justicia entre las pasonas; y,
en consecuencia, a aquella norma que viola los principios fundamentales sobre los que descansa el ordenamiento jurdico, debe negrsele
el carcter de la juridicidad. Tal norma no puede ser integrada en el
ordenamiento, ya que est en oposicibn con sus fundamentos.
Si bien es cierto que no se puede hablar de ley injusta, porque el
mandato injusto no se compadece con la naturaleza misma de la ley,
no obstante ello nos serviremos de esta expresin para significar toda
norma que aparentemente es una ley, p r o que no cumple con todos los
45 JOHANNES MESSNER.Etica Social politica y econmica a la luz del Derecho
Natural. PLg. 461.
requisitos necesarios para ser una verdadera ley obligatoria. Por consiguiente, una ley es injusta y nula y no obliga cuando no emana de
autoridad legtima aue obra dentro de sus facultades. cuando es conl
atenta contra el bien comn,
traria al ~ e 2 c h o~ ~ t u r oa mando
El problema de las leyes injustas se ha presentado en mltiples
oportunidades en la historia y, ltimamente, en Alemania despus de
la Segunda Guerra Mundial, con ocasin de los agudos problemas sociales que quedaron como saldo de las iniquidades del rgimen nazi
v de su derrocamiento. "iDeban ser castigados los delatores que, perSiguiendo fines egostas, obtuvieron el encarcelamiento d e otros por
transgredir leyes monstruosas aprobadas durante el rgimen nazi? iEra
posible condenarlos en los tribunales alemanes de postguerra, sosteniendo que osas leyes violaban el Derecho Natural y, por lo tanto,
eran nulas, d e modo que el encarcelamiento de las vctimas por violar
tales leyes fue en realidad ilcito, el obtenerlo fue en s un delito"? 46.
Debemos considerar los prob emas derivados de este caso d e contraste insalvable entre e1 Derecho Natural y el Positivo. Ellos dicen
relacin tanto con el juez que ha cle aplicar normas que reputa absolutamente injustas, como con los ciudadanos de los que se 'exige la
observancia de las mismas.
"Tanto para una como para la otra cuestin debemos ante todo
establecer el principio de que no basta la opinin, aun bien fundada,
de la injusticia de las leyes vigentes para legitimar la insurreccin contra ellas o la negacin de obediencia. Si cualquier impulso de la conciencia individual bastase para justificar la infraccin y la subversin
del orden jurdico establecido, la consecuencia sera no la instauracin
de una ms alta justicia, sino la imposibilidad de cualquier instauracin, por la perpetua inseguridad de sus bases. Hay que tener presente
que la oposicin contra el orden jurdico establecido puede obedecer a
los ms diversos motivos: tanto a la aspiracibn pursima de una ms
perfecta justicia como al afn egosta d e substraerse a los propios deberes. Una crtica, y en especial una autocrtica rigurosa es necesaria
por tanto a este propsito: muy a menudo, el "espritu revolucionario"
ha abusado del nombre sagrado de la justicia para cubrir pasiones impuras e intereses unilaterales".
"Sobre todo, y por lo que especiaImente afecta al magistrado, no
hay duda que ste debe, por razn de su cargo, interpretar y aplicar
las normas vigentes. Al reconstruir el sistema jurdico positivo, y en
especial al aplicarlo judicialmente, el intrprete, en cuanto tal, debe
atenerse a las leyes tal como son y no tal como deban ser con arreglo
a 10s puros principios. Un mtodo diverso conducira a infringir la
unidad del sistema, confundiendo el "jus conditum" con el "jus condendum" y la funcin del juez con la del legislador, y quitando al De-
48H. L. A. HART.El concepto de Derecho. PBg. 257. La sentencia en referencia es del Oberlaridsyeridi Baiiibcrg, de 27 de julio de 1949, y fue proniinciacla
en un juicio seguido en contra de una mujer que haba denunciado a su marido
por la violacibn de una ley nazi de 1934.
EL DERECHO NATURAL
469
recho Positivo aquella certeza que no puede dejar de pertenecerle por

su misma esencia".
"La misma justicia impone que se .reconozca se salve, ante todo,
aquella parte de justicia que debe ser incorpora a al sistema vigente,
cualesquiera que sean sus imperfecciones; y que sin tirar por la borda
estos grmenes y ncleos vitales, se trabaje sobre ellos, en los lmites
del sistema, para darles los mximos desenvolvimientos posibles. Quien
sepa ( y todo jurista lo sabe) cun amplios son los mrgenes que las
formulaciones jurdicas positivas dejan necesariamente al intrprete, y
cmo todo sistema, aun aparentemente "cerrado", tiene en realidad
sus "vlvulas" y sus medios naturales de renovacin, de transformacin
y de enriquecimiento, no puede desconocer esta elemental exigencia,
de que aun respecto a los ordenamientos injustos se recurra en primer
lugar a estos medios y no se destruya a la ligera o al arbitrio lo qw
con harta dificultad se ha construido.
"Pero donde se revelen insuficientes todos los medios posibles
para conseguir al menos una cierta justicia en el mbito y en las formas
de la legalidad, la crisis de conciencia del juez podr, en los casos ms
graves, encontrar su verdadera solucin slo en la renuncia al cargo:
que es lo que, en tal hiptesis, deber hacer cualquier otro funcionario
pblico" 47.
En lo que se refiere a los ciudadanos, a la ejecucin de las leyes
intrnsecamente injustas, ningn hombre puede cooperar sin hacerse
cmplice de cometer injusticias; pero a las leyes que no son manifiesta
y absolutamente injustas, se puede y a veces se debe obedecer, no
porque ellas obliguen por s mismas, sino por el hecho de que su inobservancia puede traer consigo perjuicios mucho mayores. El bien comn
de la sociedad muchas veces obliga a este acatamiento. No obstante
ello, la justicia nos obliga a hacer todo lo posible por obtener la derogacin O modificacin de la ley injusta, reivindicando el Derecho Natural contra el Positivo que de l reniega.
Para toda persona existe el derecho y el deber de desobediencia a
las leyes positivas intrnsecamente injustas. Es cierto que de hecho
estas leyes pueden ser impuestas coercitivamente por el Estado y el
trasgresor sancionado; pero es efectivo, tambin, que la justicia est
por encima de la fuerza y que sta no puede tener pretensin alguna
racional sobre los actos humanos y que slo acta sobre el cuerpo del
hombre y el espritu de ste siempre ser libre. Recordemos, al respecto, a Epicteto:
"Csar expidi credenciales para m. Dejmosle que te extienda
credenciales que te permitan constituirte en juez en materias de msica y literatura; y qu bien te reportar? Cualquiera que pueda ser,
hay otra cuestin, que es, cmo llegaste a ser juez? Cules de sus
manos besaste -las de Smforo o las de Numenio (dos cortesanos con
influencias en la Corte)? Frente a cul de sus dormitorios dormiste?
47
GIORGIO
DEL VECCHIO.
Filosofia del ~ e r e c h o Pgs.
.
531 y 532.
470
A quin enviaste presentes? Despus de todo, no reconoces que el

oficio de juez es tan digno como el de Numenio? Pero yo puedo
arrojar a quien quiera a la prisin. Como puedes hacerlo con una piedra. Y soy capaz de dar muerte a quien desee. Como puedes hacerlo
con un asno. Eso no es gobernar a los hombres. Gobirnanos como seres
racionales, sealndonos lo que es beneficioso, y te seguiremos; sealndonos lo que es perjudicial, y nos apartaremos. Haz que te admiremos y emulemos, como a Scrates, que hizo que los hombres le admirasen e imitasen. Fue el nico que gobern a la gente como hombres,
e hizo que le sometiesen sus deseos, sus aversiones, sus decisiones, sus
negativas. "Haz esto: no hagas esto atro, de otro modo te arrojar a
prisin". Di esto y cesars de ser un gobierno sobre seres raciona-
les" 48.
IX. E L DERECHO NATURAL Y LOS CAMBIOS SOCIALES

El Derecho Natural es un Derecho que puede ser introducido en
la historia, No es la ley eterna, encerrada en la mente d e Dios, sino

que es slo su participacin humana, que no puede sustraerse a las
limitaciones de sta.
Entendido as el Derecho Natural "pierde su figura de masa
inerte y obstaculizadora; desciende al terreno de las luchas humanas:'
toma parte activa en nuestra historia jurdica, prohibiendo o mandando
cambios. Los prohbe cuando las leyes vigentes responden a los principios superiores de la justicia en las circunstancias concretas de la sociedad. Frente al frenes del movimiento, frente a la enloquecida bsqueda
de lo nuevo por lo nuevo, el Derecho Natural cumple verdaderamente
iin oficio de rmora; y entonces adquiere el aspecto del Derecho de
ayer y se le acusa de obstaculizar la evolucin. Pero es tambin capaz
de cumplir la funcin opuesta, con los lobos del iusnaturalista ingls O
con los melifluos soadores del francs; sabe tambin pasar a la vanguardia, sabe postular ardientes innovaciones. Esto sucede siempre
que el Derecho vigente no responde ms a las exigencias de la justicia@
en las condiciones histricas del momento. Entonces la rmora se
transforma en motor; el Derecho sobrepasado resulta agresivo, como
un "ius condendum". En tal sentido se ha podido decir que "en su
dinmica el Derecho es todo Derecho Natural".
"Esta funcin dinmica sobre el Derecho Positivo se desarrolla de
dos modos: por corrosin lenta y por r~accibnimpetuosa".
"La corrosin lenta se cumple a travs del desgaste continuo a
que la vida somete todo sistema jurdico mellando la compaginacin
de las construcciones tcnicas ms slidas y resquebrajndolas con
repetidas apelaciones a principios superiores, con el recurso de remedios ordinarios y extraordinarios, de excepciones y ficciones que pueden a veces irritar al profano, pero no al filsofo, que en todos estos
, 8' E P I ~ Plticas
.
( o Diatdbas). Librc 111. Capitulo VII. Vers. 31 a 36.
EL DERECHO NATURAL
471
repliegues ve otras tantas pequeas erupciones del Derecho Naturalr

se ven caminos tortuosos, a travs de los cuales la raz~nabilid~d
y la
justicia, un poco camufladas bajo las mismas armaduras con las que
se amenazaba arrojarlas, reaparecen para neutralizar las iniquidades
del ordenamiento jurdico positivo. Es sta una obra subrepticia que
cumple el Derecho Natural en los mismos ambientes que lo ignoran o
niegan. As la vemos en acto en los juristas romanos, que si bien no
brillaron por la capacidad de elevarse a la visin filosfica del Derecho
Natural, sin embargo eran excelentes en el arte de abrirle oportunos
respiraderos a travs de las cerradas entabladuras del Derecho Quiritario".
Junto a la corrosin quieta y pacfica tenemos el cataclismo ruidoso
y violento. Lo tenemos cuando el trabajo de corrosin y de correccin
interna procede demasiado lentamente, de modo que la vida de un
pueblo se encuentra encerrada, sin salida legal, entre las prensas de
frmulas envejecidas y oprimentes. Entonces sucede como en Roma
cuando los patricios apaleaban a los plebeyos en nombre de las Doce
Tablas y los plebeyos hacan tumultos en nombre de leyes.. . extravagantes; entonces suceden las explosiones volcnicas del 89, que
derrumban ~tumultuosamente"l'ancien rgime" en nombre de un rgimen apenas entrevisto en las nieblas de una ideologa iusnaturalista;
entonces el Derecho Natural revela su capacidad de funcionar como
fermento impetuoso de la historia".
"Debemos, pues, adosarle todas las revoluciones? Cierto, ofrece
un pretexto peligroso a los eternos insatisfechos, a los rebeldes, a los
disfrutadores de las debilidades de quien est en alto; porque al no ser
escrito, se presta a muchas interpretaciones, responde a demasiados
convites; y la respuesta que se dice venida de el, muchas veces no
43s ms que el eco pasivo y disfrazado de nuestra pregunta, es decir,
es la respuesta d e la misma conciencia, o quiz de la misinconsciencia que lo invoca. Confieso que siento la fuerza de esta acusacin,
y comprendo el embarazo de los juristas frente a esta puerta, que
amenaza abrirse a cada instante y ponerlos en contacto con lo desconocido. Pero no podemos negar una verdad porque desagrada o porque
es posible su abuso. Por otra parte no est mal, y aun es deseable,
que la naturaleza misma ofrezca una vlvula de seguridad al que gime
bajo el peso de leyes inicuas, legalmente intocables. Es fatal O, mejor,
es providencial que cuando se amenaza con destrozar la vida en nombre de una frmula, la vida se rebele y rompa la frmula. Para calmar
los excesivos temores agreguemos que las vlvulas naturales de seguridad no slo se ofrecen a quien est abajo para protegerse del que
est en alto, sino tambin al que est en lo alto para defenderse de
quien est abajo; pueden abrirse tanto a favor de los revolucionarios
como a favor del orden establecido: sc abren ante cualquiera que se
presente acompaado por la razn y la justicia" 49.
49 GIUSEPPEGRANERIS.Contribucidn tomista a Z
u Filosofa del Derecho. Pgs.
104 a 106.
472
TEORIA
DEL DERECHO
X. CONCEPTO DEL DERECHO NATURAL

De todo lo dicho se infiere que concebimos el Derecho Natural,
no como el propio de un perodo histrico primitivo, en que los hombres estaban organizados en una forma ms perfecta y justa, sino coma
una medida valorativa fundada en la propia naturaleza, o mejor, como
una ley objetiva que tiende a establecer un justo ordenamiento.
El Derecho Natural no se ha realizado integralmente como fenmeno en el curso de la historia, sino que se ha ido encarnando en la
realidad en forma progresiva$ a pesar de las mltiples desviaciones y
negaciones d e los hombres.
El ser humano tiene en s, prefigurado, el fin a que debe tender
en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los medios que debe
usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen del Derecho
.uatural y su vida es un continuo esfuerzo por que devenga aparentemente aquello que es ya en l mismo; por ello, la existencia del Dereoho
Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un
perfecto ordenamiento O ajustamiento de las acciones humanas.
El Derecho Natural es, adems, el sxiterio que permite vaIorar el
Derecho Positivo y medir la intrnseca justicia de ste. Ello no significa
que exista una identidad entre ambos, ya que la experiencia d e la
historia nos seala que muchas instituciones jurdicas positivas han
estado en flagrante violacin con los preceptos del Derecho Natural;
pero del carcter injusto de cllas son responsables solamente las personas que han negado los valores absolutos o han visto, como los hombres d e la caverna subterrnea d e Platn, solamente "las sombras
proyectadas por el fuego en la caverna"50.
El Derecho Positivo procura un acercamiento progresivo al De-.recho Natural. No otra cosa testimonian las garantas individuales que
consignan la mayor parte de las constituciones polticas del mundo y
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos enunciada por la
Organizacin de las Naciones Unidas.
Por otra parte, los principios del Derecho Natural sirven tambin
para interpretar el Derecho Positivo, y a ello se deben las referencias
de los Cdigos a los principios generales del Derecho y a la equidad
natural.
Adems, el Derecho Natural es la fuente inagotable de perfeccionamiento e integracin de las normas jurdicas positivas.
De consiguiente, el Derecho Natural es algo objetivo que se manifiesta en la naturaleza humana como absoluto, universal e inmutable,
en el orden de los primeros principios, y condicionado a Ias Iimitaciones
del hombre y a las circunstancias histricas y culturales en el orden
de los principios secundarios.
El Derecho Natural, como tal, tiene una existencia objetiva; es un
Derecho verdadero, vlido y existente, con prescindencia del hecho
50
'
PLATN. La Repblica. Libro VII.
EL DERECHO NATURAL
473
psicolgico de su expresin en la naturaleza humana y de su comr

prensin, como asimismo, de su reconocimiento por la legislacin positiva. As, cuando Can mat a Abel 51 viol un precepto del Derecho
Natural, contravino la justicia y se hizo responsable de un homicidio,
aun cuando no existiera una ley positiva que sancionara el asesinato,
pues Abel tena derecho a su vida, no porque se lo hubiera reconocido
la legislacin de un Estado, sino por disposicin del Derecho Natural.
El Dereoho Natural no es un Derecho ideal ni tampoco Positivo,
sino la ley ordenadora que se presenta a la inteligencia humana como
el elemento jurdico de la razn que, amalgamado con multitud de
otros d e carcter histrico, sociolgico, econmico y cultural, y moldeado por la tcnica jurdica, se traduce en el Derecho Positivo.
Como conclusin de las ideas expuestas podemos decir que, en
nuestro concepto, el Derecho Natural es la expresin de los primeros
principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento de toda
regulacin positiva de la convivencia humana.
51 B ~ L I A .Libro
del Gnesis. IV-8.
CUESTIONARIO
2Qu diferencias existen entre la cotzcepcin del Derecho Natural

catlica, la clsica y la racionalista?
&util
es el fundamento c l ~ lDereclzo Nnttirnl?
&uBl es el contenido ciel Dereclzo Natuval?

iCules son los caracteres clel De~eclzoNaturcil?
3Qu relaciones existen entre el Derecho Natzlral y el Derecho
Positivo?
2Co'mo se resuelven las interferencim e~ltreel D e r e c h ~Positizjo
y el Derecho Natural?
2Cul es el concepto de Derecho ATatural?
i C t ~ l g sson las criticas rns importantes que se formulan nl Derecho Natural?
En S I L concepto, iexiste actrloine~itc1;tw crisis o un resurgimiento
del Derecho Natural?
Lea la tragedia "Antgona" de Sfocle.~.

Lea el diclogo "Critn" de Platn.
AHRENS,ENRIQUE. Curso de De~echoNatural o de F&sofZa del Derecho, Captulo

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CAP^ DECIMOC~AVO
LOS VALORES JURI DICOS
"La iusticiB se refleja variadamende en todar las leyes,

pero sin agotarse en ninguna; por lo cual sdlo ella
puede, en las homs grandes y decisivas, imponer como
deber y sacrificio supremo el hacer saltar en pedazos
el orden positivo y pasar sobre 61, cuando se encuentre irreparablemente corrompido, a fin de proseguir
y petfeccionar con un orden nuetw aquel proceso de
realizacin y de reiuindicacin de L misma iusticia".
SUMARIO
1. Los VALQRES JURDICOS. 11. LA JUSTICIA. 111. LA
EL ~ r CQMN.
n
CUESTIONARIO.
B I B L I O G R COMPLEMENTARIA.
A~
SEGURIDAD.
IV.
1. LOS VALORES JURIDICOS

1. CONCEPTODEL VALOR. El concepto de valor se encuentra en
todas las doctrinas filosficas; pero la reflexin sistemtica sobre los
valores constituye Etn tema nuevo, y la disciplina que los estudia, la
Axiologa, se inicib solamente en la segunda mitad del siglo XIX.
Existen diversas teoras que explican el concepto y la validez de
los valores: para unos, ellos son olbjeti*. y existen independientemente de los sujetos y de las conciencias valorativas; para otros, son ,
s
u
b
=
_
jelivos y su existencia, sentido y validez se deben a reacciones fisiolgicas o psicolgicas de los sujetos que valoran; y para unos terceros,
los valores son realidades estructurales que tienen existencia y sentido
en situaciones ~ ~ c r e t a s .
Adhiriendo a una concepcin objetivista, nosotros consideramos
que los valores son cualidades que poseen las cosas en virtud de las
cuales, con independencia de su ser fsico o espiritual, "son" de cierta
manera. Los valores son arquetipos ideales absolutos, trascendentes,
inmutables y universales, cuyo ser no est condicionado por ningn
concepto subjetivo sobre los mismos y cuya insercin en las cosas no
depende de ninguna voluntad individual, sino de la naturaleza misma
de esas cosas. Los valores son objetivos, es decir, no dependen de las
preferencias individuales, sino que mantienen su forma de realidad
ms all de toda apreciacin subjetiva.
2. Los VALORES JUR~DICOS. Para Jorge Millas, profesor de la Universidad de Chile, "la mera existencia del derecho no involucra "per
se7' la existencia de los valores comnmente perseguidos en una comunidad jurdica". Esta observacin vale para la casi totalidad de 10s valores, sin ms excepcin que los estrictamente jurdicos. Pero, ihay
realmente valores de esa especie? Es frecuente reconocer como tales el
orden, la paz, la seguridad y la justicia. Pero esta constelacin, reducida por Radbruch slo a la seguridad y la justicia, es considerablemente ensanchada por la Escuela de Carlos Cossio, que, a los anteriores, agrega los d e poder, cooperacin y solidaridad, reconociendo que
no se trata de una enumeracin cerrada, y que ella podra enriquecerse
con el descubrimiento de nuevos valores. Pero en realidad, la discrepancia no tiene su origen en las diferencias de precisin de las observaciones, sino en la falta de un criterio apropiado para el discernimiento. Rara vez se plantean los autores este problema. Hablan de
"valores jurdicos" como si fuera obvio lo legtimo de esta especificacin, frente a valores de otra clase, por ejemplo, valores ticos, religiosos o estticos. Mas las cosas no son, en verdad, tan obvias. Si no explicitamos criterio diferencial alguno, no se ve por qu hemos de considerar jurdico slo el orden, la paz, la seguridad y la justicia. iPor
qu no tambin la solidaridad, el poder y la cooperacin, como lo
hace Cossio? Y por qu no tambin otros valores como la prudencia,
la eficiencia, la prosperidad, la libertad o el pudor?
"No cabe duda que, en general, los investigadores confunden en
este punto la plasticidad axiolgica del Derecho con la especificidad de
los valores jurdicos. Ya lo hemos visto: el horizonte de las funciones
axiolgicas del Derecho es prcticamente ilimitado. Como tcnica de
vida social organizada, el Derecho se halla funcionalmente ligado a
todos los valores, de una manera u otra. Las instituciones jurdicas
sirven de medio para la realizacin de los ms dispares fines valiosos.
El Derecho sirve, en virtud de esta plasticidad, a la educacin, la
moral, la salud, la religin, la ciencia. El Derecho sirve, en buenas
cuentas, a la vida humana, pero esta universalidad funcional del Derecho no hace jurdicos a tales valores, porque ellos tienen una esencia
material propia, independiente del Derecho, susceptible de intuirse y
de conceptualizarse sin elementos jurdicos, ms an, susceptible de
existir en situaciones ~xtrajurdicasde vida".
"El problema no queda, sin embargo, resuelto con el criterio diferencial propuesto por Cossio. De acuerdo con su doctrina, para reconocer los valores propiamente jurdicos slo tenemos que atender a la
intersubjetividad propia del Derecho. Sern, pues, valores jurdicos todos aquellos en que debemos reconocer como nota esencial la alteridad o bilateridad, en virtud de la cual el valor es un valor propio de
la conducta concurrente de dos o ms individuos. Es decir, "que se
debe tratar de valores sociales o de comunidad, que se presentan en
relacin al sentido de la conducta de varios sujetos coactuantes, y no
e valores que se puedan dar en la conducta aislada de un individuo".
LOS VALORES JURIDICOS
479
La justicia sera, entonces, un valor jurdico, porque no puede concebrsela sino en funcin de la conducta de ms de un sujeto. La saatidad, en cambio, no lo sera, porque un solo individuo podra realizarla hasta sus ms altas exigencias sin que fuera menester referir su
conducta a los dems".
"La inoperancia de este criterio salta a la vista. Son muchos los
valores a los que la alteridad pertenece como nota esencial: por lo
pronto, todos los valores morales (excluyendo quizs la dudosa categora de los deberes para consigo mismo); la tica. es, segn su concepto, el repertorio de lo que nos es exigible respecto al prjimo. Debiramos concluir, pues, que la generosidad, la lealtad, la compasin,
la magnanimidad, la veracidad, la tolerancia, son valores jurdicos?
;O es que se puede ser generoso o leal de modo absoluto, sin referencia a ser humano alguno a quien la generosidad o lealtad vayan
dirigidas? La santidad misma -concepto, por lo dems, algo imprecisodifcilmente puede darse como ejemplo de valor extra-social. Es difcil
comprender la plenitud de una santidad monologante, no probada en
la decisiva dimensin de las virtudes sociales, no realizada en el ejercicio, tan religioso, del amor al prjimo. Y a qu hablar de la urbanidad o cortesa, valor esencialmente bilateral? concluiremos tambin
incluyndolo entre los valores jurdicos, porque se presenta en relacin
al sentido de la conducta de vanos sujetos coactuantes? Se ve que
este camino nos lleva a situacin tan incierta como la propia falta de
un criterio diferencial. Todo parece indicar la necesidad de atacar el
problema desde un ngulo completamente distinto".
"Notemos, para empezar, que aqu no se trata de definir o describir unos valores jurdicos que hubieran sido previamente reconocidos por algn carcter especfico. Se trata ms bien de descubrir si
hay algn valor cuya especificidad sea jurdica, por tanto, si puede
~~mprendrsele
sin referencia a otros valores y si su esencia y su existencia estn necesariamente ligadas a la esencia y existencia de una
organizacin jurdica. La pregunta sera, pues, sta: Hay algn valor
ligado tan estrechamente al Dereoho que ste sea condicin, a la par
necesaria y suficiente, de su concepto y su existencia?" l.
Para el profesor Millas un solo valor escapa a esta regla general:
la seguridad jurdica.
Discrepamos de la conclusin del distinguido filsofo del Derecho
ohileno, por las razones que expondremos ms adelante. En sntesis, podemos decir que, para nosotros, el valor jurdico es aquel que en-.
cuentra en el Derecho su condicin necesaria y suficiente de existencia;
y, en nuestro concepto, el nico que tiene esta caracterstica es la justicia, que se encuentra vinculada del modo ms estrecho a la existencia del Derecho. La justicia queda realizada por el solo hecho de existir
cn Derecho vigente, porque el Derecho es el objeto de la justicia.
1 JORGE
MILLAS. Filosofia del Derecho. Pbgs. 218 a 221.
480
TEORIA DEL DERECHO
3. TEMASDE LA V A ~ R A C I ~ NJURDICA.Segn Luis Recasns Siches, los grandes temas que deben ser investigados en relacin con la
valoracin jurdica son los siguientes 2:
a ) Determinxr los valores supremos que deben inspirar al Der echo;
b) Averiguar qu otros valores pueden y deben normar la elaboracin del Derecho en determinados casos y supuestas unas ciertas
condiciones, y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros;
c ) Esclarecer qu valores, a pesar de serlo y de ocupar un alto
rango en la jerarqua axiolgica, en ningn caso y de ninguna manera
pueden ser transcritos en las normas jurdicas;
d ) Investigar las leyes de la relacin, combinacin e interferencia de las valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de
situaciones sociales; y
e ) Estudiar las leyes de realizacin de los valores jurdicos.
4. LA mRi~PURA DEL D-O
Y LA VALORACIN JUR~DICA. La
Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen 'Se preocupa de saber lo que
es y lo que puede ser el Derecho y no si es justo o podra serlo. En este
sentido es una teora radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar
juicios de valor sobre el Derecho, dado que quiere ser una ciencia y
limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura" 3.
11. LA JUSTICIA
1. CONCEPTO."Cuando Jess de Nazareth en el interrogatorio
ante el Gobernador romano admiti que era un Rey, dijo: "Yo he
nacido y he venido al mundo para dar testimonio de la verdad". Entonces Pilatos pregunt: "Qu es la verdad? Evidentemente el escptico romano no esperaba respuesta alguna a esta pregunta y el Justo
tampoco dio ninguna. Pues lo esencial en su misin como Rey mesinico no era dar testimonio de la verdad El haba nacido para dar testimonio de la justicia, de esa Justicia que El quera realizar en el
Reino de Dios. Y por esta justicia muri en la cruz".
"As surge de la pregunta de Pilatos: "Qu es la verdad?", y de
la sangre del Crucificado otra pregunta mucho ms importante, la
pregunta eterna de la humanidad: "dQu es la justicia?".
"Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente
que sta, por ninguna otra se ha derramado tanta sangre preciosa ni
tantas lgrimas amargas como por sta, sobre ninguna otra pregunta
han meditado ms profundamente los espritus ms ilustres desde Platn a Kant" 4.
2
3
4
LUIS RECASNSSICHES.
Vida Humana, Sociedad y Derecho. Pgs. 478 y 479.
HANS KELSEN. Teora Pura del Derecho. P g . 63.
HANS KELSEN. dQu es la Justicia? Pgs. 7 y 8.
481
Es impresionante la coincidencia del pensamiento sobre la justicia a lo largo de veinticinco siglos de historia de la filosofa; ella ha
sido entendida siempre como igualdad, proporcionalidad, armona, medida de cambio y distribucin y ha sido apreciada como el valor jurdico por excelencia.
Remonta a la mitologa griega la personificacin de la funcin
igualitaria de la justicia en la diosa Dik, hija de Zeus (Jpiter) y de
Themis, que se sentaba al lado del trono de su padre para ayudarle en
la tarea de juzgar las acciones de los hombres y de los dioses y a la
que, por el smbolo de la espada que portaba, parece haberle correspondido, ms que la decisin judicial, la divisin de las cosas en partes
iguales.
A la diosa Dik se le confunde en la mitologa con la diosa AStrea, hija, al parecer, de Astreo y de la Aurora. Vivib en la edad de
oro y subi al Olimpo al cometerse en el mundo el primer crimen,
quedando colocada en el Zodaco en la constelacin de Virgo. Sus atributos eran una balanza y una palma en una mano, y, en la otra, un
manojo de espigas.
En lo que se refiere al concepto de justicia, por lo menos en 10
que puede ser justo para cada persona, puede significar: a cada uno
lo mismo, a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn sus obras,
a cada uno segn su contribucin, a cada uno segn sus necesidades, a
cada uno segn su rango o condicin, a cada uno segn su capacidad,
a cada uno segn lo atribuido por el Derecho Positivo. Todas estas
acepciones son incompatibles entre s, pero existen entre ellas elementos comunes, pues en todas aparece el concepto de justicia como un
principio de accin segn el cual los seres de una misma categora
esencial deben ser tratados del mismo modo.
Sin embargo, ninguna de las referidas significaciones, ni su comn
denominador formal, hacen algo ms que fijar los lmites dentro de los
cuales pueden discutirse el concepto de justicia, que requiere, tanto
una formalizacin de la igualdad como la determinacin del criterio
material que debe aplicarse a la norma de igualdad y a la referencia
a la realidad histrica.
Examinemos, siguiendo a Alf Ross 5, el papel-que desempea cada
tino de los dos elementos contenidos en las ,fbrmulas de justicia: la
exigencia formal de igualdad y el criterio material para la determinacin de la clase a que se aplica la norma de igualdad.
La exigencia formal de igualdad no nos dice qu criterios son los
relevantes. Si este punto queda sin resolver, la igualdad se reduce a la
exigencia de que todas las diferenciaciones dependen de criterios generales. Pero esto no es ms que una demanda de que el trato concreto
se presente bajo la forma de la aplicacin de una norma general. En
consecuencia, el ideal de igualdad significa, simplemente, la correcta
aplicacin de una norma general. Los conceptos generales empleados
5 ALF
ROSS.Sobre el derecho y la justicia. Pgs 265 y 266.
482
TEORIA DEL DERECHO
en la norma definen una cierta clase de personas o situaciones a las

cuales deber darse un cierto trato. El trato igual de todos los que pertenecen a esta clase es, por lo tanto, consecuencia necesaria de la correcta aplicacin de la norma. Como resultado de esto, la justicia viene
a estar en oposicin a la arbitrariedad, es decir, a la decisin que
surge en forma no determinable de la reaccin espontnea, frente a la
situacin concreta, del sujeto que toma la decisin, y est determinada
por sus emociones y actitudes subjetivas. Esta es la exigencia formal
de racionalidad que surge del primero de los dos elementos contenidos en la frmula de justicia, o sea, la pura exigencia de igualdad.
La exigencia formal de igualdad no puede jams justificar la pretensin de que una norma deba ser preferida a otra. Ello depende de
su contenido, y este contenido no puede ser derivado del principio de
igualdad, sino que tiene que surgir del otro elemento que aparece en
la justicia: el critero material para la determinacin de la clase a que
se aplica la norma de igualdad.
2. DIVERSAS
ACEPCIONES DE LA JUSTICLI. Aunque el concepto de
justicia es nico, l puede dar lugar a diversas acepciones, entre las
cuales distinguiremos tres: como virtud moral, como orden objetivo y
como ideal.
La justicia, como virtud moral, tiene un aspecto subjetivo: le interesa sobre todo lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y estudia esa virtud como una de las que inziegran el
orden moral.
La justicia, como orden objetivo, considera los actos del hombre en
relacin con los dems, en la medida en que esos actos estn determinados por el ordenamiento jurdico; se identifica con ste en cuanto
alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social.
La justicia, como ideal, persigue un modelo que sirva de fundamento al Derecho.
Analizaremos estas tres acepciones:
a ) La justicia como virtud moral es la virtud suprema, omnicomprensiva, la expresin del amor al bien o a Dios, la aspiracin a
la santidad. En este sentido debe ser comprendido el Sermbn de la
Montaa: "Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia,
porque ellos sern saciados" 6.
La justicia fue definida por Cicern como "el hbito del alma,
observado en el inters comtn, que da a cada cual su dignidad7.
Ulpiano y Justiniano a la definieron como "la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo que es suyo"; y, para Santo Toms de
6
7
8
EVANGELIO
SSEGNSAN MATEO.Capitulo V, Versculo 0.
CICER~N.La Repblica. Libro 111, 22.
ULPIANO.
Digesto. Libro 1, Ttulo 1, Ley 10.
JUSTINIANO.
Instituciones. Libro 1, Titulo 1.
LOS VALOES JURIDICOS
483
Aquino, "justicia es el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho" lo.
La justicia, en cuanto virtud moral, persigue el perfeccionamiento
del sujeto que acta; por ello, como expresa el profesor de la Universidad de Chile Jaime Williams, "le exige un hbito, formado por la
constante y perpetua voluntad del agente de conformarse a sus requerimientos. El trmino voluntad significa la disposicin del nimo
de actuar rectamente; en este caso, de reconocer con buen nimo el
"debitum" y saldar tal deuda. Es un querer con ntima conviccin, y
de consiguiente, libre. No es un querer coaccionado, un "coactus volui".
No se trata, en consecuencia, de hacer actos aislados de justicia para
convertirse en un hombre justo sino de hacerlos habitualmente. De
aqu que el Santo Doctor enfatice el punto al indicar: voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Pues bien, una persona que acte de este modo, ejecutar actos externa como internamente justos, o sea, plenamente justos. Cada uno de ellos ser, de
a t e modo, un "iustum perfectum", o "iustum formaliter", segn la
terminologa escolstica".
"En fin, la justicia como virtud pretende, al igual que toda la
Moral, en la cual ella est inserta, salvar al hombre, perfeccionndolo.
Apela siempre al actuar que el hombre debe observar voluntariamente.
Ella no se ve satisfecha con actos puramente externos que no traslucen
una recta disposicin" ll.
b ) La justicia como orden objetivo. La justicia, considerada como orden objetivo, es la proporcin de los actos humanos con el fin
jurdico y se identifica con el ordenamiento jurdico. De este sentido
objetivo derivan muchas definiciones d e la justicia. As, por ejemplo,
para Dante Alighieri (1265-1321) 'la justicia es la real y personal
proporcin que existe entre los hombres relativa a las cosas y las personas, la cual, conservada, conserva la sociedad; y si es perturbada,
la destruye"J2. Para Godofredo Guillermo Leibniz (16443-1716), la
justicia consiste en "cierta congruencia y proporcionalidad". Segn Rodolfo Stammler (1856-1938) "justo equivale a ordenado unitariamente" 13. Otros autores se refieren a la justicia como expresin del orden
social o de un orden de relaciones jurdicas.
La justicia, objetivamente considerada, consiste en dar a cada uno
lo que le corresponde. Pero con ello slo describimos el acto justo. Para
que la justicia se realice es menester, adems, que existan condiciones
que impongan la solucin adecuada, por obra, no de la voluntad del
agente, sino de una voluntad superior a la suya.
El acto justo surge de una relacin existente entre dos o ms sujetos. No es un acto puramente individual, sino de orden social. Si su
10 S
-
11 JAIME
6M.
TOMASDE AQUTNO.Suma Tedgiccr. 11-11, c. 58, a. 1.

WLLCZAMB.
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eristencbl a & &logia furldico. Pbg.
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12 DANTEALIGHXERL
Mmrqda.
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So
Libro 11. Cbpitdo 11.

Tratado de FUosofC1 de2 Derecho. Pbg. 209.
cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el

acto justo sera slo un acto de voluntad, pero como aparece impuesto
por una voluntad superior -la del Derecho- el acto consiste, ademjs,
en cumplir el Derecho.
La justicia, como orden objetivo, se identifica con el ordenamiento
jurdico que la realiza.
c ) La justicia como ideal. Al carcter absoluto e inmutable de
la justicia corresponde, subjetivamente, una multiplicidad de ideales de
justicia, que son consecuencia de las variaciones de la intuicin hiimana para comprender la justicia y realizarla en determinadas circunstancias histricas. Por ello el ideal de la justicia objetiva es un
orden social justo.
La historia da testimonio, en cuanto a la realizacin del ideal de
justicia, de las ms arduas controversias tericas y las ms sangrientas
luchas sociales.
3. PRINCLPALES
TEORAS ACERCA DE LA JUSTICIA. Un estudio completo de las doctrinas sobre la justicia exigira un anlisis de los diversos sistemas ticos, ya que en ellos aparece tratada siempre en forma destacada. En la imposibilidad d e realizar aqu un ensayo semejante, nos limitaremos a resear las teoras ms importantes acerca de
la justicia a travs de la historia.
A) P l a t h (427-347 antes de Cristo) desarrolla en el dilogo "La
Repblica" su concepcin del Estado y de la justicia. El Estado es,
para Platn, un organismo en el cual se encarna la ms perfecta unidad. Es un todo formado por individuos, slidamente constituido. En
l debe reinar la armona, la que se alcanza por la virtud. La justicia
es la virtud por excelencia y consiste en una relacin armnica entre
las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga
aquello que le corresponde en relacin al bien corn~in.
La justicia as comprendida significa la virtud que armoniza y rige
tanto el obrar de los particulares, como el de la comunidad, asignando
a cada cual su verdadera direccibn y sus propios lmites.
Esta doctrina hace de la justicia un todo con el orden.
B ) AMtetes (384-322 antes d e Cristo) desarrolla en el Libro V

de su obra "Etica a Nicmaco" su teora sobre la justicia. Para l, el
contenido de las leyes es la justicia, y el principio de ella la igualdad,
la cual se aplica de varias maneras. Distingue varias especies de justicia: la primera es la "justicia distributiva", que se aplica al reparto
de 10s honores y de los bienes y consiste en que cada uno de los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a su mrito. As, pues,
dice Aristteles, si las personas no son iguales, tampoco deben tener
cosas iguales. La justicia distributiva consiste, pues, en una relacin
proporcional, que l define como una proporcibn geomtrica.
La segunda especie es la "justicia rectificadora, igualadora, O sinalagmtica", reguladora de las relaciones de cambio. Tambin aqu
se aplica el principio de la igualdad, pero en una forma diversa d e la
485
anterior, porque ahora se trata slo de medir impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor objetivo,
sin tomar en consideracin los mritos personales. Segn Aristteles,
una medida tal encuentra su propio tipo en la proporcin aritm8tica.
Esta especie de justicia tiende a lograr que cada una de las partes de
una relacin se encuentre con respecto a la otra en una condicin de
~aridad,de tal suerte que ninguna d ni reciba ms ni menos. De esto
se sigue la definicin de tal forma de justicia como el punto intermedio
entre el dao y la ganancia. Estos trminos se entienden en sentido
lato, aplicados no slo a las relaciones voluntarias y contractuales, sino
tambin a aquellas que Aristteles llama involuntarias, que nacen del
delito y que exigen una correspondencia exacta entre el delito y la
Pena.
En esta materia hace Aristteles una ulterior subdistincin. La iusticia igualadora puede mirarse desde un doble punto de vista, bien en
cuanto determina la formacin de las relaciones de cambio segn una
cierta medida y entonces se presenta como "justicia conmutativa"; o
bien en cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en casos de controversia mediante la intervencin del juez y se presenta, entonces,
como "justicia judicial". En materia de delitos, la justicia rectificadora
se ejercita, de un modo necesario e inmediato, en la forma de justicia
judicial, porque se trata de reparar un dao injustamente producido,
contra la voluntad de una de las partes.
Las diferentes especia de justicia formuladas por Aristteles no
parecen estar deducidas rigurosamente de un solo principio, y ello
explica el hecho de que an se discuta entre sus intrpretes si Aristteles enunci una divisin bipartita, tripartita O bien cuadripartita de
la justicia.
Aristteles se preocup, adems, de las dificultades que ofrece la
aplicacin de las leyes abstractas a los casos concretos, e indic un
medio correctivo de la rigidez de la justicia que es la equidad, entendida como un criterio de aplicacin de las leyes que permite adaptarlas
a los casos particulares.
C) Santo Toms de Aquino (1225.1274) desarroll el concepto

de justicia especialmente en el 'Tratado de Justicia" de la Suma Teolgica (11-11, c. 57-79). Sigue en esta materia muy de cerca la tica
de Aristteles, dividiendo la justicia en justicia conmutativa, que es la
que los particulares se deben entre s; justicia distributiva, que es la
debida por la comunidad a sus miembros; y justicia legal, general o
social, que es la que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada como un todo, cuyo fin es el bien comn.
Para Santo Toms de Aquino "la justicia es el hbito segn el cual
uno con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho" 14.
Precisando el sentido y alcance de esta definicin expresa:
'4
SANTOTOMSDE AQUINO. Suma Teolgico. 11-11, c. 58. a. 19.
TEORIA DEL DERECHO
486
a ) "La justicia es el hbito". Toda virtud es ;n hbito pues

ste es el principio del acto bueno. Por consiguiente, es necesario que
la virtud se defina por el acto bueno que tiene por objeto la materia
propia de la virtud, acto que debe ser voluntario, estable y firme. Por
ello se afirma que la justicia es un hbito;
b) "Segn el cual alguno", es decir, una persona, ya que slo
los seres humanos pueden realizar el orden de la justicia;
c ) "Con perpetua y constante voluntad". Por voluntad perpetua
se quiere significar el propsito de realizar siempre la justicia; y constante lleva la idea de firmeza o perseverancia en la realizacin de este
propsito o disposicin;
d ) "Da", ya positivamente, haciendo lo que le es debido; ya negativamente, abstenindose voluntariamente de lesionar el derecho de
otro;
e ) "'A cada cual", es decir, a otra persona. Este es otro de los
caracteres propios y diferenciadores de esta virtud; ella no se refiere
al hombre individualmente considerado, sino que rige sus relaciones
con los dems y con la sociedad en general; no se preocupa del hombre
en s mismo, sino en su vida de relaciones. La justicia mira el bien
bajo la razn de lo debido al prjimo, y por esto es de su naturaleza
el referirse a otro, porque nada es igual a s mismo sino a otro; y puesto
que la justicia pretende rectificar los actos humanos, es necesario que
esta igualdad que requiere sea de individuos diversos capaces de obrar
y por ello no existe sino de un hombre a otro;
f ) "Su derecho", o sea, aquello que le es debido a alguna persona
en virtud de sus facultades morales inviolables. Este es el objeto de la
justicia, dar a los dems aquello que le es propio a cada cual, lo que
le pertenece: cosa, servicio, acto, etc. La justicia, como expresa Vctor
Cathrein, "hace a los hombres inclinados a darme a m lo mo y a m
me dispone a darles a ellos lo suyo. Mas qu significan estas palabras
lo mo, lo suyo, etc.? Qu quiero yo decir cuando afirmo que este
vestido rne pertenece, que es mo? Como se deduce del uso general
de los pronombres posesivos, quiero expresar con esto que tal cosa
est en una particular relacin conmigo y determinada en primer
trmino para m y para uso mo, en tanto pueda servirme y que yo
pueda excluir a los dems del uso de la misma cosa. Tan pronto no
est ya determinada para mi uso exclusivo, debo dejar de llamarla ma,
por lo menos en sentido general" 15.
Para Santo Toms de Aquino la justicia es la ms preclara entre
todas las virtudes morales.
D) Manuel Kant (1734-1804) en la "Crtica de la razn prctica" refuta los sistemas formales fundados sobre la utilidad o sobre
la bsqueda de la felicidad. La moral se distingue radicalmente de la
utilidad y del placer; ella manda de modo absoluto y quiere que nues-
15 Vcron
C A ~ W Filosofa
.
dsl Derecho. Pg. 44.
487
tros actos tengan u n carcter universal. A esto se reduce la ley moral,

que Kant denomina ''imperativo categrico" y que formula como sigue:
"Obra de tal manera que la mxima .de tu accin pueda valer como
principio de una legislacin universal". Esto significa que nuestra
accin no debe ser motivada por impulsos particulares; que no debe
haber contradiccin entre nuestra accin individual y lo que debe ser
norma para todos.
Este es un principio puramente formal: no da preceptos de tica
material, no dice lo que se debe hacer, sino cmo y con qu intencin
se debe obrar. Segn tal principio precisa obrar con y por la conciencia del deler, de modo que sea posible una legislacin universal conforme a la accin particular.
Segn Kant, el Derecho se reduce a regular las acciones externas
de los hombres y a hacer posible su coexistencia y, por ello, lo define
diciendo que "el Derecho es el conjunto de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los
dems, segn una ley universal de libertad". En esta definicin se
reafirma el concepto de la voluntad como supremo valor tico.
En otras palabras, para Kant la conducta humana es buena o justa
cuando est determinada por normas que los hombres que actan
pueden o deben desear que sean obligatorias para todos.
4. N E G A ~ DE
N LA JUSTICIA COMO VALOR -LUTO.
Hans KeIsen
afirma que "si hay algo que la historia del conocimiento humano puede
enseamos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios
racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta,
es decir, una norma que excluya la posibilidad de considerar como
justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la
experiencia espiritual del pasado es que la razn humana slo puede
concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos
algo como justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de
un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional.
Desde el punto de vista del conocimiento racional existen slo intereses humanos y, por lo tanto, conflictos de intereses. Para la solucin
de los mismos existen slo dos soluciones: o satisfacer el uno a costa
del otro o establecer un compromiso entre ambos. No es posible demostrar que sta y no aqulla es la solucin justa. Si se supone que
la paz social es el valor supremo, el compromiso aparecer como la
solucin justa. Pero tambin la justicia de la paz es slo una justicia
relativa y en ningn caso absoluta".
"En realidad yo no s ni puedo decir qu es la justicia, la justicia
absoluta, ese hermoso sueo de la humanidad. Debo conformarme con
la justicia relativa, puedo decir nicamente lo que para m es la justicia. Como la ciencia es mi profesin y, por lo tanto, lo ms importante de mi vida, para m la justicia es aquella bajo cuya proteccin
puede florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la sinceridad.
Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia d e la

democracia, la justicia de la tolerancia" 16.
5. CLASWICACIN
DE LA JUSTICIA.
La justicia, desde e1 punto de
vista objetivo, se divide en conmutativa, distributiva y general, legal
o social.
a ) La justicia conmutativa regula las relaciones de persona a
persona, consideradas como tales, las cuales son naturalmente iguales
e independientes en e1 ordcn de 10s bienes que se poseen con exclusin
d e los dems. Ello obliga a las personas a dar a cada uno lo suyo
segn la medida estricta de la igualdad. Dado que los derechos y las
pretensiones d e esta justicia estn fundados principalmente en contratos, se llama tambin "justicia contractual" o "de cambio"; y como
exige la estricta igualdad de prestacin y contraprestacin, se denomina tambin "justicia compensadora", es decir, justicia vinculada al
estricto principio de equivalencia;
b ) La justicia distributiva es la que tiene por objeto distribuir
entre los miembros de una sociedad los cargos y las cargas en la debida
proporcin. La regla' fundamental de la justicia distributiva consiste
en dar a cada miembro d e la comunidad la parte de bien que le corresponde segn el lugar que ocupa en la sociedad. Ella regula las
relaciones entre la autoridad y los ciudadanos, y obliga a aqulla a
distribuir los cargos pblicos en proporcin a las aptitudes y mritos
de las personas; y
c ) La justicia general, legal o social tiene por objeto el bien
comn, es decir, impone a las personas la obligacin de cooperar al
progreso y bienestar de la sociedad en que viven. La justicia general
hace que las personas miren su bien propio en unin y dependencia
del bien comn. Se llama tambin "justicia legal", por cuanto se ejerce
especialmente por medio de las leyes; y "justicia social", porque tiene
como objetivo el inters social, es decir, el bien comn.
Algunos autores distinguen entre la "justicia legal" y la "justicia
social", argumentando que los deberes impuestos por la justicia legal
tienen su fundamento en el Derecho Positivo y los derivados d e la
justicia social emanan principalmente del Derecho Natural.
6. PROPIEDADES
DE LA JUSTICIA.
Para determinar las propiedades
d e la justicia, es necesario distinguirla como virtud y como orden.
"En el primer sentido, ella es igual a las otras virtudes morales, y
para producir actos virtuosos debe obtener que stos nazcan de un
nimo bien dispuesto, es decir, justo. En el segundo sentido, tiene la
naturaleza de los ordenamientos sociales, en los que el hecho prevalece
sobre el nimo" 17.
Sin la buena disposicin d e nimo del sujeto actuante "tendremos la justicia-orden social, no la justicia-virtud. Esta ltima, en
16 HANS K n s m . Qu es la ]usticin?
17 GIUSEPPEGRANERIS.Contribucin
Pgs. 75 y siguientes.
tomista a la Filosofia del Derecho.
489
cuanto tal, tiene todas las exigencias de las virtudes morales. En consecuencia, cuando hemos pagado una deuda sin voluntad o con
voluntad contraria, no podremos decir que hemos practicado la virtud
de la justicia, slo podremos decir que hemos cumplido un acto de
justicia".
''Este doble uso del nombre de justicia no representa ya un desgarrn en la moral? Lo sera en las otras virtudes, porque ellas atienden
solamente a perfeccionar al sujeto y por lo tanto su nombre no puede
usarse en sentido objetivo. Pero como la justicia atiende tambin a la
perfeccin del orden social, su nombre puede usarse, si bien en sentido
disminuido, aun cuando obtenga slo este resultado exterior" 18.
Dicho en otros trminos, "sin la buena disposicin de nimo no
se hace nada virtuoso; y esto vale para todas las virtudes, incluyendo
la justicia. Pero sta es diferente de las otras en que, aun sin esa disposicin interior, ella puede obtener algo materialmente justo, mientras que las otras no producen nada que merezca su nombre, ni siquiera slo en sentido material" 19.
Esto explica la racionalidad de frmulas muy diversas, pero que
constituyen todas ellas aplicaciones de las normas de justicia a la
conducta externa de las personas, como las siguientes:
4No hagas a los dems lo que no quieras que los dems te hagan
a ti;
-Obra para con los dems como quisieras que los dems obrasen
contigo;
-No exijas de los dems ms que lo que t mismo ests dispuesto a cumplir;
-Admite que se te trate como t tratas a los dems;
-Obra del modo en que t desearas que obraran todos 10s
dems hombres.
Cuando comienza a desenvolverse la reflexin filosfica sobre la
idea de justicia, aparecen como las propiedades esenciales de ella la
igualdad, la armona, la proporcin y el orden. La igualdad es aquella
relacin que se aplica a todas las especies cognoscibles de la realidad.
La armona fue la idea de Platn. La proporcin constituy el concepto
aristotlico. El orden es un elemento conceptual que est implcito en
los anteriores y que, en cierta manera, los comprende a todos; l rige
la coexistencia de personas distintas y tiene, necesariamente, como
trmino, otro sujeto diverso. Todos estos elementos integran la justicia;
porque, en efecto, ella es ciertamente igualdad, armona, proporcin
y orden. Pero esto no solamente en el sentido genrico, en el cual se
nos presenta como sinnimo de perfeccin en general o de virtud
comprensiva de todas las dems virtudes, sino ms bien en el sentido
18 GIUSEPPE GRANERIS. Contribucin
Pg. 50.
tomsta a la Fibsofia del Derecho.
1s GIUSEPPE GRANERIS. CmtribuCin tomista a la. Filosofia del Derecho.

Pgs. 50 y 51.
490
TEORIA DEL DERECHO
especfico de la regla determinada de convivencia en las relaciones

entre sujeto y sujeto.
La justicia procura promover una igualdad o proporcionalidad entre los hombres dentro del juego de sus relaciones sociales. Por esto
no se nos presenta como enunciacin de relaciones reales, existentes
de hecho, sino como criterio normativo, como una existencia deontolgica, como una misin por cumplir, como una tarea por desarrollar;
por lo tanto, como algo que no es pura y simplemente, sino como algo
que debe ser, como algo que debe hacerse.
En este sentido ofrcse como una igualacin, como una equiparacin que debe promoverse entre los trminos de una relacin social.
Pero aqu llegamos a un problema grave, cual es el de determinar
el criterio de valor que debe ser tenido en consideracin para establecer
la igualdad; es decir, la norma valorativa que nos permita medir dos
cosas heterogneas o que nos habilite para precisar las relaciones en
que se encuentran los trminos de la relacin de justicia.
Para algunos, este criterio de valor es la dignidad de la persona
humana; para otros, los valores econmicos, la utilidad, el trabajo
contenido. los valores culturales, etc.
Consideremos que el criterio de valoracin para establecer la
igualdad debe ser la dignidad moral de la persona humana. Por consiguiente, para determinar la valorizacin entre los trminos de una
relacin de justicia debemos estimar, principalmente, a la persona
humana como sujeto tico, a cuyo servicio estn el Estado y el Derecho, como medios para propender a su desarrollo integral y a su
ascensin ontolgica. Ahora bien, para comprender la estimacin de
la persona humana para la justicia en relacin con los valores que
ella encarna, y como quiera que los hombres son en esencia iguales,
hay que apreciar y respetar en todos ellos los derechos inalienables
de la personalidad, como ser el derecho a la conservacin de la vida,
a los medios necesarios para el integral desarrollo de las personas, a
la libertad, a la propiedad y al uso de ella, al trabajo, a expresar sus
opiniones, etc. Pero como las capacidades y los merecimientos de cada
lino son diversos, los derechos que se derivan de estas singularidades
deben ser desiguales. Es decir, la justicia exige que se trate igual s6lo
a los hombres que son iguales, y desigualmente a los que son desiguales
y en la medida que lo son.
Con estas premisas podemos procurar dar respuesta a la interrogante: qu es lo suyo de cada cual?
En materia de justicia conmutativa lo suyo de cada cual es lo
que corresponde a una persona en relacin a la prestacin que recibe
de la otra parte. La transgresin de esta relacin, caracterizada por
el hecho de que una de las prestaciones sea desproporcionadamente
mayor o menor que la otra, producira para uno de los contratantes
un enriquecimiento a costa ajena y para el otro una lesin injustificada
en su patrimonio.
401
En materia de justicia distributiva, lo suyo de cada cual es la

parte que la comunidad debe asignarle a cada persona en los bienes
y en las cargas de carcter pblico, en relacin a su situacin real y
a sus calidades concretas.
En materia de justicia legal, lo suyo de la comunidad es lo que
a ella pertenece como medio necesario para la realizacin del bien
comn.
Concluimos, entonces, que la doctrina de la justicia culmina en
una filosofa de la persona humana.
7.
~ L A c I o N E S ENTRE JUSTICIA
Y DERECHO. Respecto a las relaciones entre Justicia y Derecho podemos distinguir cuatro posiciones
fundamentales :
"a) El positivismo identifica los trminos Derecho y Justicia, porque niega la existencia de una justicia objetiva y trascendente y considera que no hay ms justicia que la establecida en la legislacin, pero
advierte que esa justicia no es la justicia absoluta que en vano busca
el hombre, sino una justicia relativa y contingente, la justicia posible
en cada situacin concreta, que es la nica justicia existente en general".
"b) El jusnaturalismo admite tambin la equivalencia de Derecho y Justicia porque eleva el primero al nivel de la segunda y elimina
del campo jurdico aquellos datos de la experiencia que no encajan
en el esquema de justicia absoluta e inmutable que debe realizar todo
Derecho '$ara merecer ese nombre". Como dice Cathrein, hablar
de Derecho injusto es un contrasentido: hablar de Derecho justo, es
sencillamente un pleonasmo. El positivismo rebaja la justicia absoluta
al rango de la experiencia jurdica y como en sta se da la variabilidad,
la inmutabilidad propia de aqublla desaparece. El Derecho Natural,
a la inversa, eleva la experiencia jurdica al rango de la justicia, y como
Psta tiene un contenido inmutable, arroja del seno de lo jurdico todo
cuanto la contradice".
"c) El idealismo equipara tambin Derecho y justicia, no al
modo de Dereoho Natural, sino a la manera positivista, pero conservando el carcter absoluto e inmutable de la justicia, lo cual equivale
a "santificar" o "divinizar" la experiencia emprica; pues sta no representa la justicia "relativa", nica posible, del positivismo, sino la justicia
absoluta, la cual encarna en todo hecho de experiencia porque, segn
Hegel, "lo que es real es racional y lo que es racional es real".
"d) Por ltimo el formalismo crtico separa el Derecho de la
justicia; Derecho son ciertos datos de experiencia ordenados con arreglo
a cierto mtodo o concepto, de los que a posteriori, confrontados con
!a idea, piiede predicarse el carcter de justos o injustos. Asi segn
Stammler, es posible tanto un Derecho justo como un Derecho
injusto" 20.
20
Luxs LECAZ
L~CMWRA.Filosofla del Derecho. PQgs. 454 y 455.
8. NUESTRAPOSICIN. En nuestro concepto, la justicia es el valor

absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones
humanas y ella se expresa a travs del Derecho.
La igualdad es la nota esencial y distintiva de la justicia y del
Derecho.
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y
el Derecho, por su parte, aquello que realiza la justicia.
L a justicia, adems, es un valor que exige ser realizado y que
solamente puede hacerse efectivo por medio del Derecho.
Las realizaciones histricas d e la justicia slo representan ejemplos
perfectos o imperfectos de sus afirmaciones. Jams la historia podr
suplantar la justicia, porque ella, por esencia, no se agota en el acaecer.
Por esto podemos afirmar que "en nuestra opinin, las condiciones
Ilisiricas de la vida (educacin, hbito, herencia) no engendran la
idea de lo justo, sino que son las ocasiones y los modos de los hechos
que a ella corresponden, las razones de su afirmacin en concreto. Slo
en este sentido, esto es, en su aspecto emprico, puede decirse que la
conciencia de lo justo est subordinada a condiciones histricas de
desenvolvimiento. E n cambio, en su aspecto ideal, no tiene otra razn
de determinacin o de interferencia que la lgica" 21.
E n el orden de la justicia, cada hombre est obligado respecto de
otro u otros; y as a la obligacin de uno corresponde la facultad de
otro de exigir su cumplimiento, con independencia del contenido de
las obligaciones y de las pretensiones que corresponden entre sujeto
y sujeto.
Pero, adems de esta determinacin formal del obrar de los sujetos
en su vida de relaciones, existe otra, cuyo contenido est implcito en
10 que hemos dicho anteriormente.
En efecto, golpea insistentemente nuestra conciencia el problema
de precisar si la ordenacin jurdica corresponde o no a aquel valor
que forma parte de lo ms recndito de nuestra naturaleza, en cuanto
que somos poseedores de valores universales que trascienden nuestra
experiencia y nuestra propia existencia. Cada vez que juzgamos un
ordenamiento jurdico positivo lo estamos confrontando, midiendo,
comparando con ese criterio absoluto de lo justo que llevamos grabado
como sello indeleble en nuestra personalidad.
No otra cosa significa la peticin que hace Bassanio a Porcia, en
la clebre comedia de Shakespeare "El Mercader de Venecia", de que
quebrante el Derecho para que triunfe la justicia. Este ideal es tambin el que hace encarnar Sfocles en "Antgona".
La justicia se nos presenta, as, como el valor constitutivo del
Derecho, siempre vlido aunque slo parcial o defectuosamente realizado.
Como acertadamente afirma Max Emst Mayer "la justicia es evidentemente la creadora del Derecho, es la llama divina que da vida a
21
G i o ~ c i oDEL VECCEIIO.Hechos y Doctrinas. Pg. 46.
493
las obras humanas. As como la creacin artstica comienza con la

concepcin, es decir, con una vivencia de la fantasa que busca su
expresin, pero que al traducirse en sonidos, colores o notas pierde
infinitamente, as tambin en el Derecho el sentido de la justicia concibe el pensamiento jurdico; incluso puede decirse que la justicia es
la concepcin del Derecho" 22.
Pero la justicia no est enmarcada, no tiene su confn en la norma
jurdica vigente o, mejor, no se agota en el Derecho positivo. Este
representa slo un ensayo de realizacin de aqulla, realizacin que
a veces suele ser imperfecta y no reflejar el valor de la justicia y en
tal caso se produce un conflicto entre ste y el ordenamiento jurdico
positivo, que es debido, principalmente, a que las normas jurdicas han
dejado de representar, por no importa qu contingencia histrica, el
valor de la justicia, y entonces se produce una revolucin en que la
justicia, llevada en las conciencias de todos los hombres e inspirando,
incluso, las armas, procura hacer trizas el orden vigaite que, lejos de
ser tal, es iniquidad, y busca reemplazarlo por un ordenamiento que
no est en pugna con sus dictados.
"La concepcin y el culto de la justicia -como escribe Giorgio del
Vecchio- no puede depender de las vicisitudes contingentes, ni del
alternativo sucederse de las fuerzas en contraste, ni de aquel rumor
mundano que, como soplo de viento, para decirlo todava con Dante,
m u t a nome perche muta lato", sino que deben desarrollarse y extraerse de aquella "simiente eterna" que est nsita, como ya enseaba Vico,
en nuestra misma conciencia" 23.
Como deca Aristteles, "todas las virtudes se encuentran en el
seno de la justicia" y "la salida y la puesta del sohno son tan dignas
de admiracin como ella" 24.
Si la justicia es negada no hay nada que pueda dar valor a la
vida del Derecho.
111. LA SEGURIDAD
1. CONCEPTO.
"En SU sentido ms general la seguridad es la
garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus d e r e
chos no sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegan a
producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin" ' 5 .
Segn Jorge Millas, "la seguridad jurdica es la situacin peculiar
del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando
estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido
y generalmente observado. Se trata, a no dudar, de una seguridad
MAX ERNSTMAYER. Filosojia de2 D e ~ e c h o .Pg. 182.
vida. Pgs. 54 y 55.
Libro V. Captulo 1.
25 J. T. DELOS. LOS fines del Derecho. Pg. 47.
2*
23 GIORGIO
DEL VECCHIO.Derecho y
24 ARISTTELES. Moral a Nicmuco.
especfica, que conviene apellidar jurdica, para evitar las equvocas

resonancias del concepto genrico de la seguridad a secas. No es, pues,
la seguridad metafsica del mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente la del hombre
social que seguro o no en su situacin metafsica y econmica, sabe
con qu ha de contar como norma exigible para su trato con los dems.
Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder pblico
respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno"2E.
"La seguridad jurdica es un valor de situacin: el bien donde
encuentra cumplimiento real no consiste, evidentemente, ni en la conducta de seres libres en cuanto tales, ni en "cosas" del orden fsico o
ideal. Pudiera parecer, tal vez, por la intima conexin entre el Derecho
y la seguridad, que Bsta residiera en el Derecho mismo, que encarnara
en 41, que el Derecho la realizara o ejemplificara, como una estatua
a la belleza, o a la verdad una proposicin bien fundada. Semejante
modo de ver carece, no obstante, de sentido. El Derecho como sistema
normativo slo puede ser el instrumento gracias al cual la seguridad
concretamente existe, sin que l mismo sea, en cuanto tal, seguridad.
La seguridad en la medida en que es un valor, es un modo posible
de ser, y este modo posible es modo de la vida humana, de la vida del
ndividuo que se siente seguro, de la vida ~ I e c t i v aque se desenvuelve
con orden, mas no del sist~xnanormativo que tal seguridad procura".
"La seguridad constituye, entonces, un valor de situacin: la situacin del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales,
cuando, sabiendo o pudiendo saber cules son las normas jurdicas
vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan 27.
2. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA SEGURIDAD. La seguridad se puede

concebir de tres maneras28:
a ) La seguridad como seguridad por el Derecho es la seguridad
contra todo lo que atenta contra los derechos de las personas. En este
sentido es un elemento del bien comn. Ella presupone que el Derecho
mismo sea una certeza:
b ) La seguridad como certeza del Derecho exige la perceptibilidad cierta de la norma de Derecho; la prueba de los hechos de que
depende su aplicacin y la ejecucin de lo que ha sido reconocido
como Derecho; la certeza de que se trata del contenido del Derecho
vigente.
La seguridad como certeza del Derecho requiere cuatro condiciones aO:
-Que el Derecho sea positivo;
-Que este Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho seguMULAS. Filosofa del Derecho. Pg. 223.
MILLAS.Filosofa del Derecho. Pg. 225.
GUSTAVORADBRUCH. LOS fines &1 Derecho. Pg. 64.
20 GUSTAVOR A D B R U ~ .I&rodt~:dbn a la FJlosDffodel Derecho. PBg. 40.
26
27
28
JORGE
JORGE
495
ro, es decir, un Derecho basado en hechos y que no se remita a los

juicios de valor del juez en torno al caso concreto;
-Que estos hechos en que se basa el Dereoho puedan estable
cerse con el menor margen posible de error; y
-Que el Derecho Positivo no se encuentre expuesto a cambios
demasiado frecuentes.
c ) La seguridad como seguridad contra las modificaciones del
Derecho procura evitar la incertidumbre del Derecho vigente, es decir,
las modificaciones jurdicas arbitrarias, realizadas sin previo estudio
y consulta.
3. C~MF~NENTE.
VIVENCIALES DE LA SEGURIDAD. Como afirma el
profesor de la Universidad de Chile, Jorge Millas, "la seguridad jurdica en cuanto situacin de quien psicolgicamente la vive, se resuelve
en dos componentes vivenciales, saber o certeza, por una parte, y
expectativa o confianza, por la otra. El saber se refiere a la existencia
de las normas jurdicas: es nuestro conocimiento, a ) de que hay ciertas
normas que disponen tales y cuales conductas de modo impersonal y
objetivo; y b ) de que el orden as previsto es generalmente observado.
La confianza deriva de ese conocimiento y consiste en la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del orden jurdico.
No se trata aqu de esa certeza de conocimiento terico respectu a la
existencia y contenido de las normas, sino de la anticipacin de lo que
probablemente ocurrir en vista de la actual vigencia del orden jurdico dado. Sin embargo, el valor prctico de esta probabilidad es tan
grande, que lo equiparamos a la certeza y arreglamos conforme a ella
nuestra conducta. S610 as es posible que se constituya la situacin de
seguridad" *O.
4. SENTIDOSVBJETIVO Y OBJETIVO DE LA S E G U R U ) ~ . La seguridad puede ser considerada en sentido subjetivo y objetivo, pero ambos estn
indisolublemente vinculados.
La seguridad en sentido subjetivo es la conviccin que tiene una
persona de que la situacin de que goza no ser modificada por una
accin contraria a los principios que rigen la vida social. La seguridad
es un sentimiento subjetivo que se define con relacin a la sociedad y
que se fundamenta sobre la existencia de hecho de un estado social
que protege a la persona.
La seguridad en sentido objetivo se confunde con la existencia de
un estado de organizacin social, de un orden social.
La seguridad es esencialmente una relacin entre la persona y un
estado social objetivo en el cual ella est incluida.
La seguridad pone en relacin lo subjetivo y lo objetivo e implica
la confrontacin de una persona con el orden social objetivo que la
protege.
a0 JORGE MILLAS. Fflosofja del Derecho. Pbg. 226.
496
TEORIA DEL DERECHO
La seguridad no puede definirse ni desde el solo punto de vista

subjetivo ni desde el nico punto de vista objetivo; es una correlacin
entre el estado subjetivo de la persona y la realidad social objetiva.
5. LA SEGURIDAD Y EL ORDEN JURDIOOPOSITI\O. En la mayora

de los ordenamientos jurdicos positivos existen normas que realizan la
seguridad jurdica, entre las cuales, en Chile, las ms importantes son
las siguientes:
a ) Presuncin del conocimiento de la ley. "Nadie podr alegar
ignorancia de la ley, despus que sta haya entrado en vigencia" (Cdigo Civil de Chile, artculo 8);
h ) Principio de la reserva o legalidad penal. "Nadie puede ser
condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio" (Constitucin Poltica
de Chile, artculo 11);
c ) Irretroactividad de la ley. "La ley puede slo disponer para
el futuro, y no tendr jams efecto retroactivo" (Cdigo Civil de Chile,
artculo 9 ) ;
d ) Cosa juzgada. "Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada" (Cdigo de
Procedimiento Civil de Chile, artculo 175);
e ) Prescripcin. "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido diohas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por
la prescripcin" (Cdigo Civil de Chile, artculo 2492).
6. JUSTICIAY SEGURIDAD. Las diferencias que existen entre justicia y seguridad, segn J. T. Delos 3 l , derivan de que la justicia es una
nocin correlativa al Derecho, mientras que la seguridad es un hecho,
un estado de hecho, cuya definicin no hace aparecer la nocin de
Derecho.
iSe trata de la seguridad subjetiva? Es un hecho psicolgico: la
certeza efectiva de que los hechos de violencia no vendrn a perturbar
al sujeto en la posesin de sus bienes.
iSe trata de la seguridad objetiva? Es una organizacin de hecho,
de donde resulta otro hecho: la integracin de la persona y d e los
bienes de los individuos en una sociedad determinada.
2% trata de la seguridad considerada como relacin? Ella est en
el individuo en relacin con la sociedad o en la sociedad en relacin
con el individuo; aparece como un heclio que puede ser realizado sin
referencia explcita a la idea del Derecho.
Entre la justicia y la seguridad existe una diferencia d e objeto: el
(le la justicia es el Derecho y el de la seguridad es la posesin de un
bien. A esta ltima no le corresponde legitimar la posesin del bien
31 J .
T . DELOS.
LOSfines del Derecho. Pg. 49,
497
que protege; esta investigacin no es de su competencia: stos son

presupuestos anteriores a la organizacin de la seguridad; ella no investiga ms que un hecho y se contenta con determinarlo por medio
de hechos.
La seguridad es la posesin de hecho, tranquila y cierta, d e la
persona y de sus bienes, garantizada por la sociedad.
Si la seguridad es una relacin de hecho entre el individuo y la
sociedad en la cual est integrado, aparece evidente que ella se concreta en una relacin de justicia.
1Se trata de la seguridad objetiva, es decir de la existencia de un
orden social y de su mantenimiento? Todos los sacrificios que se exigen
de las personas son a nombre de sus obligaciones de justicia social.
1Se trata de la seguridad subjetiva? Las personas tienen el derecho
de ser protegidas contra sus iguales y contra los abusos de poder de
los gobernantes. Su derecho tiene como correlativo un deber de justicia
de la sociedad.
La investigacin sobre la seguridad se sita en el plano de la justicia y el Derecho, y toda accin de la seguridad est limitada por la
justicia y el Derecho.
La funcin d e seguridad se ejerce entera en un cuadro de justicia
y de Derecho, en donde se afirman la trascendencia de la sociedad
sobre el individuo y la subordinacin de la sociedad a los derechos
fundamentales d e la persona humana.
Un problema importante de analizar es el referente a los eventuales antagonismos que puedan presentarse entre la justicia y la seguridad.
Al respecto se citan dos ejemplos: "de la coSa juzgada, cuya verdad
legal prevalece sobre la justicia que implica la verdad real, aun cuando
aqulla no corresponda a sta; y tambin se invocan en el mismo sentido el caso de la prescripcin, y el ejemplo histrico del sacrificio de
Scrates, quien prefiri ser vctima de una injusticia, con tal, d e mantener el orden jurdico positivo. No se advierte, sin embargo, que en
estos ejemplos no es exacto que haya una antinomia -de Derecho,
aunque s puede haberla de hecho- entre la seguridad y la justicia, a
menos que se tome la parte por el todo, la especie por el gnero. En
los casos de la cosa juzgada y de la prescripcin, puede pensarse que
una relacin jurdica entre particulares no se resuelve de acuerdo con
10 que exige la justicia conmutativa; pero es que la justicia conmutativa no es toda la justicia, pues por encima de las relaciones de coordinacin que ella regula, estn las de subordinacin a que se refiere la
justicia distributiva, y sobre todo las de integracin que constituyen
la materia propia de la justicia general, legal o social, la que exige la
ordenacin de los actos d e todos y cada uno de los miembros de la
sociedad al bien comn. Es esta justicia social la que sirve de fundamento a instituciones jurdicas del Derecho Positivo como la cosa juzgada y la prescripcin, ya que el bien d e todos pide que los litigios
tengan algn trmino, que no se prolonguen indefinidamente y para
poner trmino a los juicios ha sido necesario instituir la cosa juzgada,
498
TEORIA DEL DERECHO
as como ha sido necesario instituir la prescripcin con miras a definir

las obLigaciones de Ios particulares. No se trata, pues, de instituciones
injustas, sino fundadas en los principios de la justicia general O social.
En cuanto al ejemplo de Scrates, debe recordarse que l prefiri cumplir con la decisin injusta que lo conden a beber la cicuta, invocando
el principio de la seguridad jurdica, pero fundndose principalmente en
consideraciones de justicia. Todo su razonamiento parte de esta premisa: "que en ninguna circunstancia es permitido ser injusto, ni volver
injusticia por injusticia, mal por mal". Es por consideraciones de justicia que no acepta volver mal por mal, injusticia por injusticia; tanto
rns que la injusticia cometida con l slo tena una vctima, mientras
que la injusticia que se le propona para evitar aqulla, hara vctima
a toda la sociedad, ya que vendra a trastornar el orden jurdico existente. Y lo que se dice a propsito de estos ejemplos, puede hacerse
extensivo a todos aquellos casos de aparente oposicin entre la seguridad y la justicia" 32.
7. IMPORTANCIA
DE LA SEGURDAD. Para algunos autores la motivacin principal que preside el establecimiento del Derecho Positivo
es la necesidad de crear seguridad en la vida de relacin; por ello
afirma Luis Recasns Siches que "el Derecho no ha nacido en la vida
humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la idea de
justicia, sino para colmar una ineludible exigencia de seguridad, de
certeza, en la vida social. La pregunta de por qu y para qu hacen
Derecho los hombres no la encontramos contestada en la estructura de
la idea d e justicia, ni en el squito de egregios valores que la acompaan, sino en un valor subordinado -la seguridad- correspondiente a
una necesidad humana'".
FE1 hombre no tan slo experimenta el dolor d e la inseguridad
frente a la naturaleza, sino que tambin se plantea anlogo problema
respecto de los dems hombres; y siente la urgencia d e saber a qu
atenerse e n relacin con los dems: de saber cmo se comportarn
ellos con l y qu es lo que l debe hacer frente a ellos; y precisa no
slo saber a qu atenerse sobre lo que debe ocurrir, sino tambin saber
que esto ocurrir necesaxiamente; esto es, precisa de certeza sobre las
relaciones sociales, pero, adems, d e la seguridad de que la regla se
cumplir6, de que estar poderosamente garantizada".
"El Derecho surge como instancia determinadora de aquello a lo
cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones ccn los dems,
-certeza-; pero no slo certeza teortica (saber lo que se debe hacer),
sino tambin certeza prctica, es decir, seguridad: saber que esto tendr forzosamente que ocurrir, porque ser impuesto por la fuerza, si
es preciso, inexorablemente" 33.
RAFAEL PRECIADOHERN~NDEZ.
Lecciones de Filosofa del Derecho. P8gs.
240 y 241.
33 LUISRECASNS SICHES. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Pgs. 209 y 210.
499
Por ello, para que sea posible la convivencia entre los hombres,
es necesario un orden y una seguridad y cuando ellos no elEisten la
sociedad se resiente; de ah la frase de Johann WoIfgang Goethe: "Prefiero la injusticia al desorden", afirmacin que, aunque infundada,
pone de relieve esta idea.
En nuestro concepto, no obstante la importancia de la seguridad
para la vida social, no es ella la que constituye el supremo valor del
Derecho, sino que la seguridad representa una realizacin parcial de
la justicia, que procura otorgar certeza a la vida de los hombres en
sociedad.
IV. EL BIEN COMUN
1. CONCEPTO.El bien comn es el conjunto de las condiciones

espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad
pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo qua facilite a
las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.
Existe el bien comn de la familia, de los municipios, de los sindicatos, de las universidades, de las sociedades religiosas, del Estado, de
la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad humana.
2. CARACTERES.Sdguiendo a Santo Toms de Aquino 34 y tomando en consideracin las interpretaciones de Jacques Maritain 35 y
Tefilo UrdanozS6, podemos afirmar que los caracteres fundamentales del bien comn son la totalidad y la igualdad proporcional:
a ) La totalidad. Es caracterstica del bien comn la totalidad,
pues la sociedad misma se presenta como un todo. El bien comn
el bien del todo, al cual los individuos contribuyen y del cual todos
participan.
Pero no debe entenderse el bien comn como el bien de la sociedad tomada como un todo, en beneficio del cual deberan los hombres
sacrificar sus propios bienes particulares, como lo pretende el totalitarismo. porque en tal caso el bien comn habra perdido su condicin
de comunicable a las personas, ya que si no fuera el bien d e los hombres no seria verdaderamente comn. Una recta concepcin de bien
comn se separa, pues, de todo totalitarismo que sacrifica las personas
a una abstraccidn de bien comn, desvinculado de los bienes particulares.
SANTO TOM& DE AQUINO.Suma Teoldgica. 11 - 11. Tratado de la Prudencia
Y Tratado de la Justicia.
55 JACQUES
M ~ A I Niu. p e r s a y el bien comn. Los derechos del hontbre y
la kv naturd.
3a TEFIU)UWOZ. El bien comn segn Santo Toms. Apndice de la Suma
Teolgica. Tomo VIII. Pgs. 755 y siguientes.
Tampoco debe entenderse el bien comn como una coleccin o

suma cuantitativa d e los bienes particulares de las personas que integran la sociedad, como lo pretende el individualismo. Existe una diferencia esencial entre el bien comn y el bien particular y no una simple
diferencia cuantitativa; y ello, porque la sociedad no es una masa
amorfa o un simple conglomerado d e partes, sino un todo orgnico y
una realidad distinta de la suma de personas que la integran.
Por ello, el concepto de bien comn es una universalidsd que
rene las caractersticas d e unidad d e todos los bienes particulares.
El bien comn es el bien del todo y d e las partes, formando una
iinidad d e orden.
"El bien comn es esencialmente comunicable y comunicativo a
todos y cada uno d e sus miembros componentes, por el mero hecho de
ser comn y de ser inmanente. No est, ni puede estar, fuera del hombre, sino en l. . . Es u n todo implcito, no meramente potencial, sino
a modo d e un todo global confuso que se explica y se distingue segn
varios modos d e participacin actual en sus miembros O partes.. . El
bien comn se difunde y comunica a todos y cada uno d e los miembros
de la sociedad, como el ser a sus niodos particulares, como la salud y
el bienestar del organismo a todos sus miembros, como la virtud vivificante del alma a todas las partes del cuerpo" 37.
b ) La iguukiad proporcwnal. El bien comn es comunicado a
cada persona no en su integridad, sino en partes a escalas variables,
proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual.
Esta idea d e proporcin es fundamental en la constitucin del
bien coinn y tiene fecundas consecuencias. Santo Toms d e Aquino
expresa que "cada ciudadano es una parte del todo, y la bondad de
cada parte slo puede darse en la buena proporcin o disposicin con
respecto al todo orgnim; d e ah que ese bien individual no ser tal
si no se desarrolla, crece y prospera en debida proporcin con todo el
conjunto" :j8. Y en otra parte agrega: "el bien particular no puede subsistir sin el bien comn de la faniilia, de la ciudad o d e la patria. De
ah que Mximo Valerio dijera de los primeros romanos que "preferan ser pobres en un imperio rico a ser ricos en un imperio pobre" 39.
Muchas veces el bien individual est en oposicin al bien comn,
no porque no se incluya como parte de l, sino porque crece y prospera
desmesuradamente, a expensas del organismo social y con perjuicios
del bien de los dems, merced a actividades de los hombres, las ms
de las veces ilcitas e injustas.
3. PRIMACADEL BIEN OOMN SOBRE EL BIEN INDIVIDUAL. La superioridad del bien comn es la consecuencia lgica d e todo 10 dicho.
E l bien comn es superior al bien individual d e cada persona, por ser
, bien del todo es siempre mayor que
un bien mayor y ms ~ e r f e c t o El
37 SANT~ACO
RAM~REZ.Doctrina politica de Santo Tonus. Pg. 34.
38 SANTO TOMS DE AQUINO.Suma Teolgica. 1 11. c. 92, a.1.
3Q SANTO TOMS DE AQUINO. S t ~ m aTeolgica. 11- 11. c . 47, a.lO.
501
el bien de cada una de las partes, porque el todo es mayor que la

parte. Pero esta superioridad del bien comn es no slo cuantitativa,
sino formal y cualitativa, porque el bien comn es una razn de bien
formalmente distinta de los bienes de los articular es; por ello, tambin, en un sentido formal y cualitativo, el bien comn es superior al
bien individual. ver0 entendido dentro del mismo orden.
El bien comn es inmanente a las personas porque todas participan
d e l y las incluye a todas y, a la vez, es trascendente a ellas y a sus
propios bienes particulares.
Hay que tener en cuenta que el principio de la primaca del bien
comn sobre el bien individual debe entenderse siempre dentro del
mismo orden de bienes; porque, como deca Santo Toms de Aquino,
"el bien comn es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al
mismo gnero, pero no cuando son d e diversa clase" 40.
Esta relacin de superioridad del bien comn implica, necesariamente, relaciones de subordinacin.
Los hombres, as como sus bienes particulares, deben ordenarse al
bien comn de todas las sociedades de las cuales forman parte, de la
misma manera como los miembros o las partes del cuerpo se ordenan
al bien de todo el organismo que integran.
Es necesario determinar la naturaleza ntima de estas relaciones de
supremaca y ordenacin al bien comn. En razn de que la sociedad
es un todo compuesto de personas, resulta que las relaciones entre persona y sociedad son complejas y difciles de precisar. &Debemos dar
la supremaca a la persona sobre el bien d e la sociedad entera, como
pretende el individualismo; o, por el contrario, debemos establecer la
sumisin absoluta de la persona humana a la sociedad, en especial al
Estado, como lo sostiene el totalitarismo?
Consideramos que ambas respuestas son errneas y que, para encontrar una justa solucin al problema, debemos analizar la significacin e implicancia del principio d e la ordenacin de los individuos
y de los bienes particulares al bien comn.
Cuando afirmamos la ordenacin de las personas al bien comn
entendemos que dicha ordenacin ha de traducirse en una tendencia
consciente mediante actos de amor y de justicia. Son stos los dos valores universales, fundamentos de la vida social, por los que el hombre
entra en contacto inmediato con el bien comn y establece relaciones
con l; los nicos que tienen por objeto propio el bien comn y cuyos
principios establecen el orden d e las relaciones de la persona con el
bien comn.
Como establece Santo Toms de Aquino, en el plano temporal, las
personas que integran una sociedad "se relacionan a la misma como las
partes al todo; y como la parte, en cuanto tal, es del todo, sguese que
cualquier bien d e la parte es ordenable al bien del todo"41.
S
40
4l
SANTOTOMSDE AQUINO.Suma Teolgica. 11 - 11, c. 152, a.4.

SANTOTOMSDE AQUXNO. Sutna Teolgica. 11 - 11, c. 58, a.5.
TEORIA DEL DERECHO
502
E n la soiiedad las personas deben tender a la bsqueda y promocin del bien comn, porque slo en l y a travs de l pueden conseguir su propio bien y perfeccin personal. El hombre se perfecciona
en y por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien d e todos los
hombres que la integran.
Esta ordenacin al bien comn se rige por la justicia general, social O legal. El bien comin se convierte en finalidad del orden social
y en objeto d e la justicia legal.
E1 bien comn est fundado en obligaciones de justicia y constituye un orden de justicia.
El bien comn tiene la modalidad de un bien comn debido y bajo
ese aspecto impone la sumisin de las personas a l.
4. EXTENSINY LMITESDE LA ORDENACIN DE LAS PERSONAS AL

BIEN <)oMN.
Las personas estn ordenadas al bien comn de la sociedad por normas de justicia legal y por la fuerza imperativa d e
Derecho.
El hombre est obligado a procurar el bien comn y debe realizarlo y promoverlo con todas sus acciones exteriores, de tal manera
que subordine a la utilidad comn toda su actuacin. Esta preocupacin del bien comn debe ser uno de los deberes primordiales de la
persona. Esto significa que el hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egostamente su propio bien con perjuicio del bien
de los dems. Es la justicia social la que obliga al hombre a "considerar su propio bien en unin con el bien general y en dependencia
de ste" 42.
La subordinacin de las personas al bien comn aparece evidente
si se considera el contenido material de ste. Si nos referimos a la sociedad poltica, esto es, al Estado, podemos afirmar que l debe procurar la suficiencia de bienes espirituales intelectuales y materiales
necesarios para que los hombres que lo integran puedan desarrollas
plenamente su personalidad y alcanzar su perfeccin humana.
El bien comn de toda sociedad es un ideal d e perfeccin nunca
totalmente realizado, que seala una meta de progreso indefinido, pero
que las sociedades deben constantemente promover y las personas cooperar a su realizacin.
La ordenacin de las personas al bien comn y el mbito de sus
obligaciones para con l es universal; se refieren a cualesquiera de las
esferas d e sus acciones externas; pero no de una manera omnmoda, por
la exigencia de la totalidad de sus actos, en todas las formas, momentos
y circunstancias. Esta ordenacin tiene medidas y limitaciones.
Al re?pecto, Santo Toms d e Aquino expresa que "el hombre no
se ordena a la comunidad poltica segn todo su ser y todas las cosas
que le pertenecen, y por eso no es necesario que todos sus actos sean
meritorios o no respecto de la sociedad"43.
4
43
"
S-
LECLERCQ.
~
~LB fonde~mnt
~
~du droit
~ et de ~ la societ. Pg. 221.
TOMSDE AQUINO. Sunza Teolgica. 1 - 11, c. 21, a.4.
503
La persona humana es parte de la sociedad slo por analoga,

como parte de un todo accidental. Ella es un todo, que sirve a otros
bienes y finalidades superiores. Esta .ordenacin al bien comn tiene
limitaciones derivadas del destino trascendente de la persona humana.
La primaca del bien comn temporal slo significa superioridad
sobre el bien particular de la persona en el orden de la vida social.
La persona posee un destino trascendente y est ordenada a un
bien superior. Bajo este aspecto, el bien comn de la sociedad debe
subordinarse a ese bien superior a que cada persona est orientada y
debe respetarlo y garantizar los derechos fundamentales de la persona
humana que son inherentes a su destino espiritual; y ello, por la superioridad y trascendencia del destino espiritual sobre el temporal.
El bien comn del Estado se ~resentacomo suDerestructura de
gtros bienes comunes inferiores, como los de la familia, los municipios,
los sindicatos, las universidades, etc., a los que el bien del Estado debe
com~letar.Por lo mismo. el Estado debe resDetar las vinculaciones
ant&iores de los individus a esos bienes comues y los derechos inherentes a la familia, los municipios, los sindicatos, etc. La ordenacin
de los individuos al bien comn del Estado no significa la absorcin
de las actividades de las sociedades intermedias, sino el respeto de
ellas. El Estado no debe realizar tareas que incumben, por naturaleza,
a sociedades intermedias; pero s el Estado debe ejercer el dereoho y
asumir la obligacin de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia o
incapacidad de ellas, desarrollando una accin de complemento y ayuda, una funcin supletoria y perfectiva de las mismas. Este es el llamado principio de subsidiariedad.
"Tal es la dialctica de fines y medios, de interordenacin y servicio mutuo que impone las relacines entre la persona y el 6ien comn, y la distincin del orden temporal y el orden eterno. Si en ese
plano temporal la subordinacin de los individuos a la sociedad es
universal, extensivamente, en el campo de los derechos fundamentales
de la persona humana, derivado de su destino trascendente, el Estado
o la comunidad poltica debe de algn modo supeditarse y servir al
logro de estos fines superiores que cada ciudadano debe conseguir como
bien suyo y misin puramente personal" 44.
A
5. DIVERSASC A ~ R A DE
S BIENES QUE COMPRENDE FL BJEN COMN. Las diversas cIases de bienes que comprende el bien comn
estn ordenados jerrquicamente y existe entre ellos una subordinacin
interna que seala el valor e importancia de los mismos en los objetivos
de la sociedad.
Analizaremos esto en relacin con el Estado:
a ) La primera categora corresponde a los valores de justicia y
caridad.
44
TEFILO URDANOZ.
El bien comn s e g h Santo Toms. Pg. 778.
504
TEORIA DEL DERECHO
El Estado debe promover la libertad, la paz, la fraternidad, la

solidaridad y la justa convivaicia de todas las personas y debe garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
b ) La segunda categora est compuesta por los valores y bienes
de la cultura, los medios de educacin y formacin intelectual; el progreso cientfico y tecnolgico; la autonoma de las universidades; el
desarrollo de la literatura y del arte; y, en general, la formacin de un
ambiente que asegure y estimule la creatividad y el libre desarrollo
del espritu; y
c ) La tercera categora la integran los bienes materiales y econmicos. La produccin y distribucin de estos bienes debe organizarse
de tal modo que beneficie efectivamente a toda la comunidad y no
suceda, como en algunos Estados, que "el comercio d e las cosas est
casi todo en manos de pocos, de tal suerte que unos cuantos hombres
opulentos y riqusimos han puesto sobre los hombros de la multitud
innumerable de proletarios un yugo que difiere poco del de los
esclavos".
6. EL CONTENIDO DEL BIEN DOMN. Como expresa el distinguido

profesor d e la Universidad Catlica de Lovaina Jean Ladriere, "el
contenido efectivo del bien comn es de naturaleza tica: es la
finalidad real de la vida colectiva, es decir la instauracin de una comunidad verdadera, de una vida comn en la cual los individuos encuentran una verdadera satisfaccin, porque se reconocen unos a otros
en su realidad humana verdadera, en su dignidad, en su libertad. La
instauracin de una comunidad tal representa una tarea infinita. La
realizacin del bien comn no puede, por lo tanto, ser concebida como
la ejecucin de un programa determinado: ella es el encaminamiento
en la direccin de una verdadera comunidad.
"Si se visualiza el bien comn simplemente desde el punto de vista
distributivo, la simple competicin de los individuos y de los grupos
puede en principio asegurarlo. El poder no tendr que intervenir, de
este punto de vista, sino para asegurar a esta competicin condiciones
suficientes de seguridad y para corregir, llegado el caso, los defectos
de funcionamiento del sistema. Pero el ptimo que ha sido mkncionado ms arriba es siempre relativo a determinado conjunto de restricciones. Ahora bien, algunas de estas restricciones dependen de una
accin colectiva, en el sentido de que slo las iniciativas que comprometen a toda la colectividad podrn modificarlas. Una vez modificadas las restricciones puede desprenderse un nuevo ptimo, ms satisfactorio que el primero. As el propio punto de vista distributivo conduce al ppntto de vista colectivo. Independientemente d e esta accin
sobre las restricciones, el punto de vista colectivo tiene por lo dems
su propia justificacin, como se 'ha visto".
"Ahora bien, la mera accin de los individuos y de los grupos
particulares no puede asegurar el bien comn visualizado desde el
punto de vista colectivo. Es preciso por esto una accin colectiva, y
esta accin no puede ser conducida ms que por individuos capaces
505
d e situarse precisamente desde el punto de vista de la colectividad,

de adoptar una perspectiva universal, de sobrepasar su propia particularidad para pensar en el destino de la totalidad y para actuar en
nombre de sta. Vuelve a aparecer aqu el rol funcional del poder y
el problema de la integracin".
"Idealmente, el sistema ms eficaz sera un sistema aristocrtico,
en sentido platnico, es decir un sistema en el cual el poder sea confiado a hombres descendientes de una clase especial en que el estatuto
y las condiciones concretas d e existencia sean tales que sus miembros
no pudieran tener un punto de vista particular. Se halla algo d e este
concepto ideal de la aristocracia en la monarqua hereditaria y en el
sistema ms moderno del partido nico. Pero el defecto de todo sistema aristocrtico es que no es posible determinar con anticipacin por
medio de una teora apropiada o de una sabidura superior, el contenido concreto y las exigencias efectivas de lo universal y no es posible
en consecuencia asegurar con anticipacin, por una educacin apropiada que tales y cuales individuos sern efectivamente los portadores
de las exigencias d e lo universal. En otros trminos, un sistema aristocrtico no ofrece ninguna garanta de que los dirigentes que propone
sean en efecto los "mejores". Las verdaderas exigencias de la vida colectiva no pueden sacarse a la luz efectivamente ms que por la experiencia, en la vida misma, en la accin, a partir de las tensiones, en
medio de las contradicciones, de los riesgos y de los errores inevitables
de la vida real. Para que las exigencias del bien comn puedan aparecer, en una situacin dada, se necesita una mediacin. Y un sistema
aristocrtico es incapaz de asegurar la mediacin entre lo particular y
!o universal, porque pretende ignorar la particularidad, situarse d e
qolpe en lo universal. Volvemos as a lo que se ha dicho ms arriba
cobre el rol de los partidos".
"Lo que justifica a los partidos y los hace necesarios desde el
punto de vista funcional es tambin lo que los justifica y los hace necesarios desde el punto de vista del contenido efectivo del bien comn,
del punto de vista de las finalidades verdaderas de la colectividad.
Pero de este punto d e vista, no es ya slo el papel integrador de los
partidos el que aparece, sino tambin su misin tica. La integracin
que un partido est encargado de efectuar no puede hacerse en el
vaco, de manera puramente formal: ella consiste en articular perspectivas particulares en una perspectiva global, que pueda traducirse
en un programa gubernamental. Pero esta perspectiva global no puede
constituirse si no est sostenida por una intencin que apunta a un
trmino finalizador. Este trmino finalizador es precisamente el bien
colectivo en su contenido efectivo. Si este contenido es d e naturaleza
tica, ser preciso que un partido, para cumplir su misin en relacin
al sistema del poder, est animado en definitiva por una visin tica.
Solamente a partir de una visin anticipadora del bien comn, como
fin de la vida colectiva, se puede uno poner en estado de trabajar
506
TEORIA DEL DERECHO
efectivamente en su realizacin, de proponer un programa concreto

de accin en la situacin dada y de emprender su realizacin".
"Pero la anticipacin del bien comn no proviene ni de la previsit!
ni de l
u p.ospzctiua, ella surge de utm visin tica del lzornbre. U n
partido, como tal, no debe necesariamente ser el portador, al menos
de manera explcita, de una concepcin tica, es decir de una concepcin de conjunto del destino del hombre. Le basta tener una concepcin poltica, es decir una concepcin de la vida de la ciudad, de la
organizacin del Estado y de las tareas que ste debe ciimplir. Pero
s i es verdad que las tareas del Estado no toman su sentido ms que
cn relacin al horizonte de una verdadera comunidad, que es el verdadero fin de la vida poltica, una concepcin poltica no toma su sentido sino en relacin a una concepcin tica. Un partido no tendr una
concepcin verdaderamente capaz de inspirar una accin poltica conducente hacia el bien comin. si no est animado. al menos imulcitamente, por una visin tica del hombre y de la comunidad humana".
"La poltica no es una empresa autnoma, el poder no es su propio fin, la soberana no es para s misma, el Estado no es un verdadero
objetivo; la poltica no es m& que el esfuerzo concreto para realizar
la exigencia
tica en las condiciones de la vicia colectiva. tales como
u
los hombres, en su historia, las determinan. El poder es el servidor de
los fines que l persigue a veces sin saberlo y que es preciso a veces
ensearle a perseguir, a pesar de 1 -la soberana no es ms que la ficcin en la cual la colectividad simboliza su propia existencia esperando
poder vivirla en la efectividad de relaciones verdaderas y el Estado es
el camino necesario que conduce a la colectividad hacia su verdad, que
!a hace pasar poco a poco de su vida salvaje, donde cada uno persigue por s mismo sus propias ventajas, hacia su vida razonable, donde
cada uno recibir de los otros el contenido de su vida y pondr su vida
al servicio d e los dems" 45.
7 . JUSTICIA Y BIEN COMN. La justicia es e1 valor fundamental

de la vida social por el cual el hombre entra en relacin inmediata
cori las dems personas; ella tiene por objeto propio el bien comn.
En consecuencia, el bien comn est fundado en obligaciones de
justicia. La justicia es el criterio racional conforme al cual se asigna a
cada persona su colaboracin y participacin en el bien comn.
La justicia determina y especifica el bien comn; y, por ello, el
bien comn constituye un orden de justicia.
45 JEAN LADRIERE.
El Poder. En Poder y Cortflicto de Jean Lnd~ierey Paul
Fr.P&gs. 66 a 70.
CUESTIONARIO
1. Qu son los v a l o r d
2. Qu son los va201-esjuridicos?
3. Cules son los valores iurdicos?
4. Cules no pueden ser mlores juridicos?
5. d C h o se define la justicia?
6. Cuntas clases de justicia existen?
son las propiedades de la justicia como virtud y como
7. C&s
orden?
8. Qu es la seguridad iuridica?
9. Cules son las diversas acepciones de Ea seguridad fqridica?
10. Cu$les son los componentes vivenciales de .?us e g u r W ?
11. Cul es el sentido subjetivo y objetivo de la seguridad?

12. Qu reladones existen entre la justicia y la seguridad?
13. iC&l es el concepto de bien comn?
14. ,jCu&s son tos caracteres propios del bien comn?

15. dQud rehciones existen entre el bien comn y los bienes & las
personas que integran la sodedad?
16. 6Qu relaciones existen entre los bienes comunes de las diversas
sociedades?
17. CuZes son tas diversas categoriui de bienes que integran el bien
comn?
508
CUESTIONARIO
18. 1Qu relaciones existen entre la justicia y el bien comn?
19. Estudie las implicancim sociales y polticas de la teorh del bien
comn.
2
Analice, en funcin de los valores jurdicos, las siguientes normas

del ordenamiento jurdico chileno:
a) "Nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que haya
entrado en vigencia" (articulo 8" del Cdigo Civil d e Chile).
b ) "Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y
en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que
recae el juicio" (Constitucin Poltica de Chile, artculo 11).
c) "La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jarmds
efecto retroactivo" (Cdigo Civil de Chile, articulo 9).
"Las
sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen
d)
In accin o In excepcicn de cosa ju.zg<ula" (Cdigo de Procedimiento Civil de Chile, articulo 175).
e) "La prescripcin es u n modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin". (Cdigo Civil
de Chile, artculo 2492).
21. Estudie una ley chilena cualquiera y analice los valores existentes
en ella.
22. Lea el dilogo "Critn" d e Platn.

23. Lea el libro V de le "Etica a Nicmaco" de Aristteles.
24. L,ea el "Tratado de la Justicia" de la "Suma Teolgica" de Santo

Toms de Aquino.
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DERECHO Y CAMBIO SOCIAL
''El jurista tiene el derecho de juzgar su kpoca, n e g h

dose a que se le considere de un partido determina
do. S que la independencia del pensamiento expone,
en pocas dr? revoluciones polticas, a sufrir los efectos
de la iqhsticia. Pero no considero excesivos los sacrificios neoesarios para conservarla".
SUMARIO
11. EL CAMBIO SOCIAL. 111. EL CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL, GRADUAL Y PROGRESIVO. IV. DERECHO
Y CAMBIO SOCLAL. V. CAMBIOEN EL DERECHOY CAMBIO A TRAVS DEL DJ~REMo.
DOMZNACI~N LEGAL.
VI. DIFERENTES
TIPOS DE CAMBIO LEGAL. VII.
VIII. F U N ~ DEL
N DERECHOEN LA PLANIFICACI~N DEL CAMBIO SOCIAL.
IX. EL DERECHO
Y EL CAMBIO socw EN LAS DEMOCRACIAS Y EN LAS
DICTADURAS. X. FUERZAS
SOCIALES QUE A C ~ A N SOBRE EL Dmmxo.
XI.
DE LOS JURISTAS EN EL CAMBIO SOCW. XII. LASUNIVERSIDADES Y LAS FACULTADES
DE CIENCIAS
JURDICAS,ADMINISTRATIVAS
Y
SOCIALES Y EL CAMBIO SOCIAL.
CVESTIONARK).
B I B L I O G O~ O M P ~ ~ ~ ~ A R I A .
1. D I F E R E N ~PQSICIONES.
LA
INFLUENCIA
1. DIFERENTES POSICIONES
La controversia entre quienes consideran que el Derecho debe
seguir y no impulsar los cambios sociales, por una parte, y los que
creen que 61 debe ser un agente determinante de dichos cambios, por
otra, es un tema muy debatido en la historia del pensamiento juridico.
A1 respecto expondremos, en sntesis, las posiciones ms importantes.
1. FEDERICO
CARLOS DE SAVIGNY(1779-1861) sostiene que todo
pueblo tiene un espritu, un alma propia, que se refleja en diversas
manifestaciones: Moral, Derecho, Arte, Lenguaje, etc., todas las cuales
son producto espontneo e inmediato de este espritu popular. El Derecho no es una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo, que se manifiesta de hecho y que slo ms tarde adquiere una concrecin por obra de los juristas. A la labor de los juristas sigue despus la legislacin. Al respecto, Savigny expone que "la
512
T E O R I A D E L DERECHO
sntesis d e esta opinin es que todo Derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se puede
dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario, esto es, que el Derecho se crea primero por l a costumbre y las
creencias populares y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto,
en virtud de una fuerza interior y tacitamente activa, jams en virtud
del arbitrio de ningn legislador" l .
Las leyes tienen, pues, una funcin secundaria que a veces hasta
puede resultar daosa. Las leyes no hacen ms que fijar los principios
establecidos con anterioridad por la conciencia jurdica popular. De
ah la aversin de Savigny hacia la legislacin y la codificacin, porque
ellas detienen la evolucin espontnea del Dereoho.
2. RODOLF~VON IHER~NG
(1818-1892) desarroll los postulados de
la Escuela Histrica del Derecho, y, en lugar del impulso espontneo
de que hablaba Savigny, coloc la voluntad consciente orientada finaIsticamente, como soporte y meta d e la evolucin jurdica; y as seal
corno nervio central de sta la lucha por el Derecho, a la que confiri
el carcter de un deber tico 2 .
Ihering afirm que "todo Derecho en el mundo debi ser adquirido
por la lucha; esos principios de derecho que estn hoy en vigor ha
sido indispensable imponerlos por la lucha a las que no los aceptaban,
por lo que todo Derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de
iin individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a
defenderlo. El Derecho no es una idea lgica sino una idea de
fiierza . . .".
"
B1 Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo
de los poderes pblicos, sino tambin el de todo el pueblo. Si analizamos en un momento dado toda su historia, nos presenta nada menos que el espectculo de toda una nacin, desplegando sin cesar para
defender su derecho tan penosos esfuerzos como los que hace para el
desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la produccin econmica e intelectiial. Todo hombre que lleve en s la obligacin de mantener su derecho, toma parte en este trabajo nacional y contribuye en
lo que puede a la realizacin del Dereoho sobre la tierra"3.
7
3. CARLOSMARX (1818-1883) sostuvo que tanto las relaciones jurdicas como las formas d e Estado no pueden comprenderse por s
mismas ni por la llamada evolucin general del espritu humano, sino
por las condiciones inateriales de vida.
Para Federico Engels, el reflejo de las relaciones econmicas en la
forma de principios jiirdicos "se produce sin que la persona que acta
FF~EHICO
CARLOSDE SAVIGNY.
De la uocacin de nuestro siglo para la legislacin la Ciencia del Derecho. P g . 48.
2 RODOLFO VON IHERLXG. El esfiritu del Derecho Romano. El fin en el D,eLa lucha por el Derecho.
3 ROUOLFOVON IHEHINC.La lucha por el Derecho. Pgs. 38 y 39.
1
513
sea consciente de l; el jursta se imagina que opera con principios a

priori, en tanto que en realidad son slo reflejos econmicos" 4.
Marx afirm que "en la produccin social de su vida los hombres
contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su
voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto
de estas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la
sociedad, la base real sobre la que se levanta la su;>erestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de ~roduccinde la vida material condiciona
el proceso de la vida social, poltica y espiritual en general. No es la
conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario,
el ser social es lo aue
determina su conciencia. Al llegar
a una de*
"
terminada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la
sociedad entran en contradiccin con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que la expresin jurdica de esto, con las
relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta
all. De formas de desarrollo de las fuerzas productivas, estas relaciones se convierten en trabas suvas. Se abre as una ~ o c ade revolucin
social. Al cambiar la base eionhmica, se revoluciina, ms o menos
rpidamente, toda la inmensa superestructura erigida sobre ella.
Cuando se estudian esas revoluciones, hay que distinguir siempre entre
los cambios materiales ocurridos en las condiciones econmicas de produccin y que pueden apreciarse con la exactitud propia de las ciencias naturales y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas o
filosficas; en una palabra, las formas ideolgicas en que los hombres
adquieren conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo y del
mismo modo que no podemos juzgar a un individuo por lo .que 61
piensa de s no podemos juzgar tampoco a estas pocas de revolucin
por su conciencia, sino que, por el contrario, hay que explicarse esta
conciencia por las contradicciones de la vida material, por el conflicto
existente entre las fuerzas productivas sociales y las relaoiones de produccin. Ninguna formacin social desaparece antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben dentro de ella, y jams aparecen nuevas y ms altas relaciones de produccin antes de
que las condiciones materiales para su existencia hayan madurado en
el seno de la propia sociedad antigua" 5.
Precisando el verdadero alcance de la concepcin materialista de
la historia, Federico Engels (1820-1895) escribi que "el elemento determinante de la historia es en ltima instancia la produccin y la reproduccin en la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca ms
que esto; por consiguiente, si alguien lo tergiversa transformndolo en
la afirmacin de que el elemento econmico es el nico determinante,
A
4 FEDERICOENGELS.Carta a Conrad Schmidt. Carlos Marx-Federico Engels.

Correspondencia. Pg. 400.
5 CARLOSMARX. Prlogo de la Contribucin a la Critica de la E c o n m i a Politica. Pgs. 182 y 183.
lo transforma en una frase sin sentido, abstracta y absurda. La situasibn econmica es la base, pero las diversas partes de la superestructura -las formas polticas de la lucha de clases y sus consecuencias,
las constituciones establecidas por la clase victoriosa despus de ganar
la batalla, etc.-, las formas jurdicas y en consecut?ncia inclusive los
reflejos de todas esas luchas reales en los cerebros de los combatientes: teoras polticas, jurdicas, ideas religiosas y su desarrollo ulterior
hasta convertirse en sistemas de dogmas- tambin ejercen su influencia sobre el curso de las luchas histricas y en muchos casos preponderan en la determinacin de su forma. Hay una interaccin de todos
esos elementos, en el seno de la interminable multitud de accidentes
(es decir, de cosas y hechos cuyo vnculo interno es tan lejano o tan
imposible de demostrar que los consideramos como inexistentes y que
podemos despreciarlos), el movimiento econmico termina por hacerse
valer como necesario. Si no fuese as, la aplicacin de la teora a cualquier perodo de la historia que se elija sera ms fcil que la solucin
de una simpIe ecuacin de primer grado".
"Nosotros hacemos nuestra historia, pero en primer lugar con premisas y condiciones muy determinadas. Entre stas, Ias econmicas son
en definitiva las decisivas. Pero las condiciones polticas, etc., y por
cierto que inclusive las tradiciones que obseden a los cerebros humanos, tambin desempean un papel, aunque no deci~ivo"~.
En uno de sus ltimos escritos (1875), Carlos Marx precisa su
concepcin del Derecho. Lo concibe como producto de una sociedad
dividida en clases basadas en el ordenamiento de la estructura econmica. Expresa los intereses de estas clases. As, el Derecho en la sociedad burguesa se diferencia de aqul existente ec la sociedad gastada
por la revolucin que inicia el proceso de desaparicin de las clases.
En la primera habr un Derecho igual para clases desiguales; mientras en la segunda, en sus primeras etapas de desarrollo, habr un
Derecho igual, pero como derecho desigual para trabajo desigual,
pero esta desigualdad del trabajo ya no ser tal en virtud de las diferencias de clase sino sblo de las Individuales. El Derecho, como todo
Derecho, seguir siendo, por tanto, desigual, aunque con otro contenido. De esta manera, siempre enfatiza el condicionamiento del Derecho por la estructura econmica y por el desarrollo cultural de la
sociedad.
Hablando de la nueva sociedad, Carlos Marx dice que "de lo que
aqui se trata no es de una sociedad comunista que "se ha desarroq
liado" sobre su propia base, sino de una que acaba de salir precisamente de la sociedad capitalista y que, por tanto, presenta todava en
todos sus aspectos, en el econmico, en el moral y en el intelectual,
el sello de la vieja sociedad de cu a entraa procede. Congruentemente
con sto, en ella el productor in ividual obtiene de la sociedad -despus de haber hecho las obligadas deducciones- exactamente lo que
CT
~FEDEIUCO
ENGELS.Carta a l . Bloch. Carlos Mam-Federico Engels. Corres.
pondencia. Pgs. 394 y 395.
515
ha dado. Lo que el productor ha dado a la sociedad es su cuota individual de trabajo. As, por ejemplo, la jornada social de trabajo se
compone de la suma de las horas de trabajo individual; el tiempo
individual de trabajo que l aporta, su participacin en ella. La saciedad le entrega un bono consignando que ha rendido tal o cual cantidad de trabajo (despus de descontar lo que ha trabajado para el
fondo comn), y con este bono saca de los depsitos sociales de medios de consumo la parte equivalente a la cantidad de trabajo que
rindi. La misma cantidad de trabajo que ha dado a la sociedad bajo
una forma, la recibe de sta bajo otra forma distinta.
"Aqu reina, evidentemente, el mismo principio que regula el intercambio de mercancas, por cuanto ste es intercambio de equivalentes. Han variado la forma y el contenido, porque bajo las nuevas
condiciones nadie puede dar sino su trabajo, y porque, por otra parte,
nada puede ahora pasar a ser propiedad del individuo, fuera de los
medios individuales de consumo. Pero, en lo que se refiere a la distribucin de stos entre los distintos productores, rige el mismo principio
que en el intercambio de mercancas equivalentes: se cambia una
cantidad de trabajo, bajo una forma, por otra cantidad de igual trabajo, bajo otra forma distinta".
"Por eso, el derecho igual sigue siendo aqu, en principio, el derecho burgus, aunque ahora el principio y la prctica ya no se tiran
de los pelos, mientras que en el rgimen de intercambio de mercancas,
el intercambio de equivalentes no se da ms que como "trmino
medio", y no en los casos individuales".
"A pesar de este progreso, este derecho igual sigue llevando implcita una limitacin burguesa. El derecho de 10s productores es "proporcional" al traba'o que han rendido; la igualdad, aqu, consiste en
que se mide por e "mismo rasero", por el trabajo".
"Pero unos individuos son superiores fsica e intelectualmente a
otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, ms trabajo, o pueden trabajar ms tiempo; y el trabajo para servir de medida tiene que determinarse en cuanto a su duracin o intensidad, de otro modo deja de
ser una medida. Este derecho "igual" es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna distincin de clase, porque aqui
cada individuo no es ms que un obrero como los dems; pero reconoce, tcitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales
aptitudes de los individuos, y, por consiguiente, la desigual capacidad
de rendimiento". "En el fonQ es, por tanto, como todo derecho, el
derecho de la desigualdad". El Derecho s610 puede consistir, por su
naturaleza, en la aplicacin d e una medida igual; pero los individuos
desiguales ( y no seran distintos individuos si no fuesen desiguales)
slo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando se les
enfoque desde un punto de vista igual, siempre y cuando se les mire
solamente en un aspecto "determinado", por ejemplo, en el caso concreto, Slo en cuanto obreros", y no se vea en ellos ninguna otra
cosa, es decir se prescinda de todo lo dems. Prosigamos: unos obreros
estn casados y otros no; unos tienen ms hijos que otros, etc. A igual
trabajo y, por consiguiente, a igual participacin en el fondo social de
consumo, unos obtienen de hecho ms que otros, etc. Para evitar todos
estos inconvenientes, el derecho no tendra que ser igual, sino desigual".
"Pero estos defectos son inevitables en la primera fase d e la sociedad comunista, tal y como brota de la sociedad capitalista despus
d e un largo y doloroso alumbramiento. El derecho no puede ser nunca
superior a la estructura econmica ni al desarrollo cultural d e la sociedad por ella condicionado".
"En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisi6n del trabajo, y con ella, la oposicin entre el trabajo manual y el
trabajo intelectual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de
vida, sino la primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los
individuos en todos sus aspectos, crezcan tambin las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva,
slo entonces podr rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: 1De cada
cual, segn sus capacidades; a cada cual, segn sus ne~esidades"~.
11. E L CAMBIO SOCIAL
1. CONCEPTO. El cambio es una caracterstica d e la sociedad

humana. El cambio social es tan normal como el orden social.
El cambio social es una modificacin irreversible en los modos de
conducta social.
Como expresan Lawrence Friedman y J. Landinski el nfasis se
coloca en lo que es peculiarmente social, cual es el desarrollo de patrones d e conducta social significativamente diferentes, nuevos modos
de interaccin de las personas. Por ello, no constitiiyen por s solos
cambios sociales los aumentos en los ingresos econmicos, las modificaciones en las actitudes psicolgicas, los cambios en las creencias, o
los progresos cientficos o tecnolgicos. En general, los movimientos
sociales, caractersticos de la poca contempornea, no constituyen
siempre cambios sociales. El cambio social ocurre cuando hay modificaciones reconocibles en los patrones corrientes de interaccin de las
relaciones de persona a persona, o cuando emergen y se asientan nuevas
relaciones.
Existe un conjunto de otros atributos fundamentales del cambio
social que necesitan ser precisados. El cambio social est enraizado en
los esfuerzos conscientes de las personas para resolver problemas
'CARLOSMARX.Crtica del Programa de Gotha. Obras escogidas. Pgs. 333

a 335.
8 LAWRENCE
FRIEDMAN
y J . LANDINSKI.
El Derecho como instrumento de
cambio incrementul. Pig. 23.
517
mutuos a travs de acciones colectivas. Los hombres, ordinariamente,

no buscan nuevas maneras de modelar su comportamiento, a no ser
que las viejas formas les parezcan insatisfactorias y crean que deban
ser modificadas. El proceso de cambio social es intencional y racional,
en el sentido de que est determinado por comportamientos humanos
intencionales, producidos con el objeto de obtener resultados a travs
de medios juzgados idneos para tal efecto. El cambio social emana
de la actitud consciente de las personas que emprenden la tarea de
buscar soluciones satisfactorias a sus problemas elaborando y reelaborando proyectos, movilizando recursos, definiendo y redefiniendo
objetivos y acumulando experiencias de xitos y fracasos.
De modo general, se puede establecer que el cambio social es un
proceso dividido en tres etapas: a ) La definicin de un problema,
entendiendo por tal aquellas condiciones reales o imaginarias que son
percibidas de ese modo por las personas que integran la sociedad.
Pero hay problemas inherentes a la realidad objetiva; b ) La seleccin
de los medios para resolver el problema; y c ) La evaluacin de los
inedios escogidos y la redefinicin de la situacin. En el curso del
proceso tiene lugar el cambio social.
Las instituciones sociales estn constantemente evolucionando
hacia alguna finalidad temporal predeterminada. Adems, el proceso
de cambio es temporalmente desigual y discontinuo, fundamentalmente porque en l influyen diversos y complejos factores. Pero, aunque
discontinuo, el cambio social es acumulativo, en el sentido de que el
cambio en un frente trae cambios en otros frentes.
El cambio social se manifiesta, fundamentalmente, en modificaciones graduales y progresivas de la estructura social. Hay excepciones
importantes: la guerra y las revoluciones son dislocaciones radicales y
abruptas de la estructura social. Pero, en general, el cambio es un
proceso creciente, aunque no necesariamente tranquilo.
2. OBJETODEL CAMBIO SOCIAL. El concepto de cambio socia.1 afirma la idea de mutaciones en la forma de sociabilidad que lo experimenta. Como tal, puede afectar tanto a los aspectos estructurales de
una forma social como al substrato ideolgico en que ella se fundamenta.
De esta afirmacin se desprende, como afirma el jurista chileno
Juan Enrique Miquel 0, que el cambio social requiere -desde un punto
de vista conceptual, al menos- las nociones de cultura y estructura
social, que forman la base de la sociabilidad. Pero adems, en los
hechos, el cambio no se produce sino a partir de fonnas de sociabilidad
concretas, por lo que el estudio de un fenmeno de cambio determinado requiere el anlisis del tipo de sociabilidad que posee una comunidad en el momento en que ste se produce. Por ello un modelo de
JUAN
ENRIQUEMIQUEL. ~ociabilidudY cambio social contemporneos. Pgs.
122 y siguientes.
518
estructura social implica un modelo de cambio histbrico social; incluso

podemos decir que la historia consiste en las modificaciones que sufren
las estructuras sociales y en las formas del cambio social que son
consecuencia de ellas.
De todo 10 expuesto podemos concluir que el objeto directo del
cambio social son las grandes categoras de la vida en sociedad: la
cultura y la estructura social, aunque en definitiva el objeto del cambio
social es el hombre que recibe las consecuencias que las transformaciones implican, ya sea en el marco de los contenidos de la vida social
o en el d e sus estructuras.
El cambio social puede actuar sobre el conjunto de las categoras
de la vida social o afectar uno de los trminos que la componen:
a ) Actwcin sobre valores. El cambio social puede referirse a
valores que desempean un rol diverso en la cultura de' la sociedad.
Estos valores pueden ser esenciales, esto es, que dan .sentido a una
cultura e informan la conciencia estimativa de los integrantes de la
sociedad; o valores secundarios, que estn condicionados por 10s
primeros;
b ) Actuacin sobre 2a estructura sociul. Estos cambios, generalmente, son de ajuste de determinadas instituciones o estructuras parciales, que se producen como consecuencia de la modificacin de otra
estructura. Por su naturaleza, estos cambios son parciales y no afectan
a la totalidad de la vida social, excepto cuando el tipo de valor referencial sea la eficacia y su accin se extiende a la forma global de
organizacin de la sociedad;
c ) Cambio ocasionado simultneamente en ambas categoras de
vida social. Este cambio se presenta excepcionalmente en los casos
de crisis generales, en que se produce el consenso sobre la necesidad
de sustituir los valores y estructuras vigentes, o en los casos en que
este cambio es impuesto por una minora que detenta el poder o por
un grupo armado que se ha apoderado de l, y que actan simultneamente sobre la valoracin social y las estructiiras existentes.
"De este anlisis podemos extraer premisas que constituyen bases
para una teora del cambio social: primero, que el cambio social tiene
por objeto producir modificaciones en la forma de sociabilidad, pudiendo afectar a las categoras de la vida social -cultura y ebtructuraconjunta o separadamente. Segundo, que este cambio admite gradaciones, y que de l se derivan segn su extensin o impacto cualitativos,
la necesidad de salir del sistema cultural -con relacin a la totalidad
de los valores o a la globalidad de Ias estructuras- o necesidades de
rectificacin parcial, que afectan uno o ms valores esenciales, pero sin
mutar el ser del sistema. 0 aquel,los que actuando referencialmente
modifican slo estructuras parciales o instituciones; y, finalmente,
dentro de este grupo, los cambios ocasionados en las estructuras que
519
actan limitadamente por tener finalidades de ajuste o perfeccionamiento del sistema" lo.
3. EL HOMBRE COMO OBJETO &TIMO DI%, CAMBIO SOCIAL. El sujeto
de toda la vida social es el hombre. El marco cultural y las estructuras
que impone la sociedad hacen posible su perfeccionamiento espiritual,
cultural y fsico y el desarrollo de su actividad.
Las formas de la sociabilidad influyen en la sicologa de los
hombres y las condiciones del sistema en sus posibilidades de accin.
Por ella las modificaciones culturales e institucionales influyen no slo
sobre las formas estructurales de la vida social, sino tambin sobre el
hombre que es el sujeto de ellas. Los cambios estructurales de ajuste
influyen en formas especficas de la conducta de los hombres; los cambios totales modifican de manera importante las posibilidades de vida
y desarrollo de las personas. El carcter social y las formas de comportamiento, la libertad en sus mltiples manifestaciones, los valores culturales, la participacin en el gobierno y en la economa de la sociedad,
son partes del cambio que afectan al hombre y pueden implicar una
transformacin de su -personalidad.
Un cambio social puede ser impuesto en los primeros momentos
por la fuerza, pero para funcionar y ser eficaz en un perodo ms o
menos prolongado requiere la aceptacin de las personas y la posterior
modificacin de sus caractersticas de sociabilidad, en sus expectativas
y valoraciones, es decir, en el conjunto de fenmenos que forman su
carcter social. "El peligro de los mtodos que acometen desde fuera
la transformacin consiste en que slo modifican la sociedad externamente, sin cambiar en realidad la estructura del hombre. La consecuencia es que introducir ordenacin formal y funcional del cultivo
interno, amenaza siempre agitar el todo social" ll.
Por otra parte, es necesario insistir en que el sujeto activo del
cambio social es el hombre. El es el actor de la vida social, el ser que
impulsa las transformaciones.
Frente al cambio social, el hombre puede asumir diversas actitudes. La primera es la de constituirse en objeto del cambio, en el sentido
de adaptarse a las modificaciones sociales parciales que lo obligan a
alterar su conducta y cambiar su vida. La segunda actitud es la del
hombre que no slo se limita a sufrir las consecuencias del cambio,
sino que se incorpora a las fuerzas sociales que lo impulsan e influye
en su direccin. Esta actitud corresponde a las minoras de lite y, en
ciertas ocasiones, a grandes hombres que, por su accin personal, determinan cambios profundos en la vida social, como fue el caso de
Julio Csar, Napolen Bonaparte, Vladimir Ilich Lenin, Mahatma
Gandhi, etc. Finalmente, el cambio en el hombre puede ser el mtodo
de la transformacin social que busca crear un tipo humano capaz de
10 JUAN E;NRIQVE
127 Y 128.
l1 KARL
MIQUEL. Sociabuidad
cambio social contempordneos. Pgs.
MANNHIGIM.El hombre y iu sociedad en poca de
&.
PBg. 198.
influir en las nuevas estructuras. Este fue el mtodo que quiso aplicar
en Alemania, sin xito, el dictador Adolfo Hitler.
En Chile hemos tenido el ejemplo de diversas ~ersonalidadesque
se incorporaron a las fuerzas sociales e influyeron decididamente en su
orientacin. De ellas, una de las ms sobresalientes, en el siglo XX,
fue don Arturo Alessandri Palma, Diputado, Senador, Ministro de Estado y Presidente de la Repblica de Chile en dos perodos (1920 a
1925 y 1932 a 1938). Su pensamiento fue expuesto con brillo en el
discurso pronunciado en la Convencin del Partido Liberal Aliancista,
celebrada el 25 d e abril de 1920 en el Saln de Honor del Congreso
Nacional, al aceptar su primera candidatura a la Presidencia d e la
Repblica, en el cual manifest:
"Ha sido costumbre or a los que han tenido la satisfaccin de
alcanzar el honor que ahora vosotros me discerns, que "no son una
amenaza para nadie". Mi lema es otro:
"Quiero ser amenaza para los espritus reaccionarios, para los que
resisten toda reforma justa y necesaria; esos son 10s propagandistas
del desconcierto y del trastorno".
"Yo quiero ser amenaza para los que se alzan contra los principios d e justicia y de derecho; quiero ser amenaza para todos aquellos
que permanecen ciegos, sordos y mudos ante las evoluciones del momento histrico presente, sin apreciar las exigencias actuales para la
grandeza de este pas; quiero ser una amenaza para los q u e no saben
amarlo y no son capaces de hacer ningn sacrificio para servirlo".
"Ser, finalmente, una amenaza para todos aquellos que no coniprenden el verdadero amor patrio y que, en vez de predicar soluciones
d e armona y d e paz, van provocando divisiones y sembrando odios,
olvidndose de que el odio es estril y que slo el amor es fuente de
vida, simiente fecunda que hace la prosperidad de los pueblos y la
grandeza de las naciones".
4. CAUSASDEL CAMBIO SOCIAL. Las causas del cambio social son

10s factores O fuerzas que actan sobre este modelo estructural, modificndolo. Ellas pueden ser inmediatas o mediatas:
a ) Diversos hechos y situaciones pueden constituir causas inmediatas del cambio social. En la antigedad la causa que perturbaba o
aceleraba ms las transformaciones sociales era la actuacin de grandes
hombres; en cambio en la poca contempornea han sido la aparicin
de las grandes invenciones y el desarrollo de la ciencia y la tecnologa.
Las causas inmediatas del cambio social pueden ser diversas, segn
las caractersticas de la sociedad. Entre ellas pueden distinguirse las
que tienen su origen fuera de la estructura social, y aquellas que son
generadas en esta misma. Ejemplo tpico de las primeras lo constituye
la irrupcin de las formas de vida occidental en el Japn y el cambio
social que ello gener. Entre las segundas est la capacidad que tiene
una sociedad para crear dentro de su propia estructura los mecanismos
gue recojan y canalicen las fuerzas que aspiran a efectuar transforma-
521
ciones en la vida social y as mantener la adhesin de la mayor parte

de los individuos que la componen.
b ) La causa mediata fundamental de 10s cambios se encuentra
en la rigidez del sistema de sociabilidad. En el marco del conjunto de
la vida social, el cambio es generado por la rigidez o incapacidad de
la estructura social vigente para satisfacer las necesidades sociales e
incorporar al sistema las fuerzas que los hechos sociales han creado,
ya sea como resultado de realidades propias derivadas del funcionamiento de la sociedad o como consecuencia de nuevos hechos que se
hacen presentes desde fuera d;l sistema.
5. SENTIDODEL C A ~ I OS.La existencia de una crisis del

sistema estructural de una sociedad obedece a determinados juicios
sobre ella. La adhesin de los hombres a un esquema de cambios se
presenta no slo como una decisin de cambiar algo, sino, adems,
como un deseo de sustituir dicha estructura por otra. En los primeros
momentos de una crisis puede no aparecer claro el objetivo que persiguen las fuerzas sociales opuestas al sistema; pero, para que estas
fuerzas puedan ganar adhesin, requieren una orientacin y un sentido.
Por la naturaleza dinmica de los procesos de cambio social, stos
a veces se apartan de los objetivos proclamados en un primer momento,
pero ello ocurre con mayor frecuencia en los cambios globales y no
en los parciales.
En la medida que las fuerzas sociales que impulsan los cambios
sean elementos racionales, la decisin de los individuos de sumarse al
proceso se producir durante l, en virtud del sentido O finalidad
perseguida.
El cambio social no vale por s, sino que su valor resulta de su
orientacin y sentido reales, de los principios que lo inspiran y configuran, de los bienes sociales que cautela, de los mtodos por los
cuales realiza su accin y de la visin del hombre y del mundo que
se expresan en l.
'
6. CONDICIONES
CONCRETAS DEL C ~ B I OSOCIAL. Las formas concretas en que se presentan las situaciones de crisis que preceden a los
perodos de transformaciones sociales, estn condicionadas, en sus diversas posibiIidades de ser, por las caractersticas de dicha sociabilidad.
Los diversos tipos de cambio social admiten la siguiente clasificacin:
a ) El cambio total del sistema, que puede ser revolucionario, si
consiste en el cambio rpido de la totalidad de las caractersticas esenciales de un sistema social; o evolutivo, si es un proceso diferido en el
tiempo y que enfrenta los cambios de manera parcial;
b ) El cambio parcial del sistema, que se concretiza en un proceso
de reforma social que puede revestir caracteres de intensidad, violencia
y aceleracin vaciados, segn la mayor o menor generalidad de las
estructuras e instituciones que se vean afectadas por l.
522
TEORIA DEL DERECHO
111. EL CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL, GRADUAL

Y PROGRESIVO
El cambio social incremental, esto es, gradual y progresivo, puede
no ser la manera preferida de cambio social, pero es la forma normal
en que ocurre, por las siguientes razones" 12.
a ) En muchas situaciones de cambio social las personas estn
insatisfechas con el presente, pero indecisas o incapaces de alcanzar
iin consenso acerca de las precisas condiciones sociales futuras que
desean crear, o de cmo lograrlas. Los hombres no pueden racionalmente escoger entre alternativas drsticamente diferentes de la realidad
presente; solamente despus que ellos han probado alternativas, estn
en condiciones de saber si realmente las queran. Los cambios marginales son un proceso ~robablebajo estas condiciones, porque ellos
permiten un examen constante a travs de las experiencias colectivas;
b ) Las personas tienen capacidades limitadas para hacer frente
a posibles alternativas de accin;
c ) La mayora de las condiciones sociales en las cuales el cambio
tiene lugar son complejas. Las personas y los grupos afectados tienen
diferentes percepciones de los problemas, diversos intereses y, como
consecuencia de ello, variadas ideas acerca de la solucin de los
mismos;
d ) Las estructuras sociales son durables. Tienen una porfiada
persistencia enraizada en modelos habituales de interaccin de las
personas. Ellas se necesitan mientras continen satisfaciendo demandas
colectivas O individuales. Aun cuando no logren satisfacer tales demandas, los nuevos modelos deben probarse antes de ser adoptados
ampliamente; por ello, la mayora de las personas solamente observar
mientras algunos experimentarn. De este modo se asegurar la supervivencia de lo viejo mientras ocurre la alteracin; y
e ) El cambio social no es siempre un movimiento positivo hacia
una meta deseada. Es tambin un movimiento negativo que se aleja
de males no deseables. Hay pocas en que el cambio debe ocurrir,
pero las personas consideran que ninguna de las alternativas son de
su agrado. En tales momentos, los hombres abandonan sus metas y
hacen efectivos los ms pequeos cambios que sean necesarios para
eviiar males mayores.
IV. DERElCHO Y CAMBIO SOCIAL

1. EL OBJETO DEL CONOCL~~IENTO DEL DERECHO. Como establece
Andrks Cneo, profesor da la Universidad de Chilela, el objeto del
i2 LAWRENCE
F ~ D L L Ay NJ. LANDINSKI.El Derecho c o m instrumento de
cambio social incremental. Pg. 25.
13 ANDRS CNEO. El rol del Derecho en la formacin. de la cultura. En Boletn del Instituto de Docencia e investigacibn Jurdicas. Nmeros 28-29. Pgs.
(34 y siguientes.
523
conocimiento del Derecho puede ser el Derecho justo o ideal, o la

norma jurdica positiva tal cual ha sido establecida por el legislador,
o bien la conducta del hombre que cumple o infringe la norma. Sin
duda que cada uno de estos objetos slo representan una parte de la
realidad total, que es el Derecho, cuyo ser se desarrolla en la experiencia vital de una sociedad y que es, a la vez, valor, norma y conducta
jurdica. Por ello, por una parte estn los valores jurdicos; por otra,
las normas juridicas positivas que rigen efectivamente en la sociedad
en un momento histrico determinado; y, por ltimo, est el Derecho
en accin, esto es, las conductas jurdicas.
El jurista, por tanto, no puede desentenderse de los valores, ni
de las normas, ni de las conductas y debe estudiar estos objetos de
conocimiento con la perspectiva adecuada: con la axiologa para los
valores, con la dogmtica jurdica y la teora general del Derecho para
las normas y con los mtodos sociolgicos para las conductas.
La Escuela Sociolgica del Derecho 14, ampliamente difundida
entre los juristas norteamericanos y europeos, ha establecido que el
Derecho no puede desentenderse de las conductas normales; son ellas
su fuente material y la medida de su vigencia real.
2. SISTEMASJUR~DICOS. Lawrence M. Friedman, profesor de la

Universidad de Stanford, establece l5 que en un sistema jurdico se
pueden distinguir tres clases de elementos: estructurales, sustantivos y
culturales. Los elementos estructurales son las instituciones mismas, las
formas que revisten y la finalidad que persiguen. Los elementos sustantivos son las normas jurdicas en tanto realmente son utilizadas por
los gobernantes y los gobernados. Los elementos culturales son los
valores y actitudes que mantienen unido al sistema y que determinan
el lugar que l ocupa en la culma de la sociedad como un todo: 'Es
la cultura legal, esto es, la totalidad de los valores y actitudes relacionados con el Derecho, la que determina cundo, dnde y por qu la
gente acude al Derecho o el gobierno o le da la espalda".
"Estos tres elementos juntos -estnictural, sustantivo y culturalconstituyen un todo que a falta de un trmino mejor, llamamos sistema
jurdico. El Derecho viviente de una sociedad, su sistema jurdico, en
el sentido analizado, es el Derecho en su forma real".
3. S-AD
JURLDICA Y CAMBIO SOCIAL. Como expresa Luis Recasns Siches Id, el hombre no tan slo experimenta el dolor de la
inseguridad frente a la naturaleza, sino que tambin se plantea anlogo
problema respecto de los dems hombres y siente la urgencia de saber
a qu atenerse en relacin con ellos; esto es, precisa de certeza sobre
las relaciones sociales y de seguridad de que la norma se cumplir.
*4Ver Enwm SCHUR. Law and Society. A Sociobgical View. Pgs. 37 y
siguientes.
16 LAWRENCE
i+nwmw. Cultura legal y desarrollo social. Boletn del Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Nmero 11. Pgs. 46 y 47.
l 6 L m RECASP;NS SICBES. Fibsofia del Derecho. Pgs. 220 y siguientes.
524
El Derecho Positivo surge como instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los
deins -certeza--, pero no slo certeza teortica (saber lo que se debe
hacer), sino tambin certeza prctica, es decir, seguridad: saber que
esto tendr forzosamente que ocurrir, porque, si es preciso, ser impuesto por la fuerza.
Desde luego que con la certeza y la seguridad no basta, pues la
certeza y la seguridad deben darse en normas justas; pero certeza y
seguridad constituyen el sentido formal de la funcin del Derecho
Positivo.
El Derecho Positivo procura seguridad en aquello que a la sociedad d e una poca le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines; de ah que su contenido vare segn
los pueblos y los tiempos. Pero en todo momento el Derecho Positivo
representa una funcin de certeza y seguridad, lo mismo en un rgimen
conservador que en uno progresista o en otro revolucionario, pues en
todos ellos se trata d e asegurar
la realizacin de determinadas tareas,
u
bien que stas sean diversas en unos y otros.
La seguridad es una funcin esencial del Derecho Positivo pero
no es su fin supremo. Este consiste en la realizacin de la justicia,
porque el Derecho es el objeto de la justicia 17.
Aunque los hombres elaboren el Derecho Positivo movidos por
el deseo de obtener seguridad en determinadas relaciones sociales, lo
que les importa no es cualquiera seguridad, sino precisamente seguridad en lo que entienden como exigencias de justicia.
Aunque la seguridad es valiosa para los hombres, ella coexiste
con otros valores tambin significativos como el anhelo de cambio y
el deseo de progreso. Por ello, el Derecho Positivo, si bien tiene como
una de sus funciones la de certeza y seguridad, persigue tambin la
realizacin d e las necesidades suscitadas por los cambios sociales. As,
pues, el Derecho Positivo procura, por una parte, ser estable y, por
otra, cambiar en relacin con las nuevas circunstancias sociales. La
seguridad perfecta equivaldra a la absoluta inmovilidad jurdica, y el
camEo constante hara imposible la vida social.
Este doble aspecto del Derecho, el de procurar seguridad estable
junto con cambiar en relacin con las nuevas circunstancias sociales,
ha sido notablemente sealado por Max Weber (1864-1920) haciendo
referencia histrica al surgimiento del capitalismo. Enfoca el problema
poniendo nfasis en el carcter del Derecho Racional, que facilita las
condiciones de desarrollo del capitalismo.
Para Weber, el Estado Racional se funda en la burocracia profesional y en el Derecho Racional (es el nico tipo de Estado en que
puede prosperar el capitalismo moderno). Seala que el Derecho
Racional del moderno Estado occidental proviene, en su aspecto formal, del Derecho Romano. La burocracia bizantina, bajo Justiniano,
17 Ver Captulo Decirnoctavo de este libro sobre "Loa valores jurdicos" y
Captulo Deciinosptinio sobre "El Derecho Natural".
525
puso orden en ese Derecho Racional (tena inters por un Derecho

sistematizado y fijado). Con la decadencia del Imperio Romano de
Occidente, fueron el notario italiano y luego las universidades los que
constituyeron una teora sistemtica del Derecho, los que tuvieron sobre la conciencia el renacimiento de aquel Derecho. Lo decisivo del
proceso -sealaestuvo en la racionalizacin. Contribuy a l la
monarqua francesa con la creacin del Instituto de los Defensores,
y luego la Iglesia con el Derecho Cannico. Esta racionalizacin del
proceso se extendib por todo el mundo occidental. (Weber es explcito
en no establecer una vinculacin causal entre recepcin del Derecho
Romano y el advenimiento del capitalismo. Seala, por ejemplo, que
en Inglaterra, patria del capitalismo, no hubo tal recepcin. La recepcin del Derecho.Romano slo influy decisivamente en cuanto cre el
pensamiento jurdico-formal). La justicia de la burocracia se ha orientado siempre en sentido jurdico-formal. El Derecho Romano fue aqu
el medio que sirvi a la erradicacin del Derecho material en beneficio
del formal. El Derecho formalista es estable. El capitalismo necesita
un Derecho con el que se pueda contar lo mismo que con una mquina.
La creacin de semejante Derecho se consigui al aliarse el Estado
moderno a los juristas, para imponer sus ambiciones de poder. La
alianza entre el Estado y la jurisprudencia formal haba de favorecer
al capitalismo".
Hasta aqu, Weber ha dejado entrever tambin la idea de la funcin de calculabilidad propia del Derecho Racional. Sin embargo, es
explcito al respecto cuando dice que "aquello que en contraste con
dichas formas capitalistas remotas de lucro es especfico del capitalismo moderno, o sea la organizacin estrictamente racional del trabajo
en el terreno de la tcnica racional, no se ha originado en parte alguna
-ni poda originarse- en el marco de aquellos organismos estatales
de construccin irracional. Porque, para ello, estas formas de empresa
moderna, con su capital fijo y su clculo exacto, son demasiado sensibles frente a las irracionalidades del Derecho y la administracin. As,
pues, slo poda originarse: 1) All donde, como en Inglaterra, la elaboracin prctica del Derecho se hallaba efectivamente entre las manos
de abogados, los cuales, en inters de sus clientes, esto es, de elementos
capitalistas, ideaban las formas adecuadas de los negocios, y de cuyo
gremio salan luego los jueces, ligados estrictamente a los "precedentes", o sea a esquemas calculables. 2) O bien all donde el juez, como
en el Estado burocrtico con sus leyes racionales, es ms o menos un
autmata de prrafos, al que se le dan desde arriba los autos, con los
costos y las tasas, para que emita hacia abajo sentencias con sus fundamentos ms o menos concluyentes, es decir, en todo caso, un funcionamiento que en conjunto puede ~alcularse''~~.
Como hemos dicho anteriormente, el Derecho Positivo se propone
crear un orden justo, cierto y seguro, hay inevitablemente un margen
1s MAX
WEBER. Economa y Sociedad. Tomo 11. P g . 1.062.
de incertidumbre O inseguridad en todo ordenamiento jurdico para

que ste pueda adaptarse a los cambios sociales y, tambin, para que
pueda ir progresando en el sentido de lograr un mayor acercamiento
al valor supremo de la justicia.
La tendencia estabilizadora propia del Derecho Positivo no condice con las circunstancias histricas de cambio social que vivimos, y
esa falta de congruencia es la principal causa de la actitud escptica
y aun hostil que existe ho frente al Derecho. "El hombre de nuestros
das no cree en el Derec o; y, porque no cree, se impacienta frente
a los obstculos que su existencia pueda oponer a sus momentneos
designios, parecindole intolerables sus barreras, sin perjuicio de utilizarlo -con utilizacin meramente instrumental- cuando puede usar
esas barreras en beneficio propio. Tanto lo uno como lo otro, el aprovechamiento tcnico de las normas jurdicas como la disposicin a
atropellarlas, revela igual actitud desconsiderada hacia ese orden de
la realidad cultural que es el Derecho, y la consiguiente reduccin de
su eficacia como forma de vida dentro de la sociedad actual" le.
4. DERECHO Y CAMBIO SOCIAL. La demanda de reformas en el

Derecho tiene, como fundamento inmediato, una situacin del valor
justicia; pero tal situacin se encuentra, a su vez, condicionada por la
presencia de una realidad poltico-social cuyos datos suponen una
alteracin respecto de aquella otra a partir de la cual se estableci el
ordenamiento jurdico impugnado.
Un cambio superficial en la estructura de la realidad histrica
repercute sobre el Derecho provocando reformas leves, mientras que
cambios sociales profundos tienen que reflejarse a travs de modificaciones serias en el ,ordenamiento jurdico; y situaciones revolucionarias provocan su ruptura.
Como afirma Eugenio Velasco, ex Decano de la Facultad de
Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de
Chile, "el progreso del Derecho tiene caractersticas muy peculiares
que le hacen diferir del concepto del progreso en cualesquiera otras
ciencias. El progreso cientfico importa siempre una rectificacin de
10 que se estim que era la verdad, o una ampliacin de conocimientos
que hasta entonces no se tenan. En el Derecho esta idea no calza: el
Derecho progresa cuando es capaz de interpretar mejor las necesidades
h m a n a s y de adaptarse en forma ms perfecta zn lo que de 61 se
requiere para el bienestar colectivo, el progreso, la paz y la justicia. Si
este progreso queda atrs, hay crisis de la legalidad" 20.
Como expresa Eduardo Novoa Aldunate, profesor de la Universidad Catlica de Chile, "lo que una sociedad moderna espera del
Derecho es que arbitre los mecanismos necesarios para organizar y
normar las diversas actividades que desarrolla la colectividad, sumi-
19
20
F~WNCLBCO
AYALA. S i s t e m de .?usoctobgia. Tomo 11. Pg. 428.
Eorano V n u m L. El Derecho y los cambiar aactde~.Pbgs. 14 y 15.
527
nistxando a sus diversos grupos y organismos frmulas y soluciones

cooperadoras y cursos de accin claramente definidos que le permiten
alcanzar sus objetivos. Cuando el Derecho no cumple con esta funcin
esencial, la sociedad se ve forzada a prescindir de l como elemento
coadyuvante en la organizacin de la sociedad y de sus miembros en
ella. Entonces sern otras ciencias del conocimiento las que se adelanten a prestar su colaboracin activa al proceso de desarrollo y a la
necesidad de organizacin, no slo en su campo especfico (econmico,
sociolgico, administrativo, poltico, etc. ) , sino tambin sustituyendo
el aporte no logrado del Derecho. La raz de esta ausencia de participacin o respuesta del Derecho ante la necesidad de buscar nuevas
formas de organizacin que aseguren valores sociales fundamentales
en una sociedad, est en la naturaleza de las funciones que el Derecho
ha venido ejerciendo en nuestras sociedades principalmente latinoamericanas, desde su creacin como comunidades polticas independientes.
El Derecho hasta hoy ha tenido como propsito principal, facilitar la
integracin nacional solemnizando las actuaciones esenciales y regulando la solucin de los conflictos que se puedan producir entre los
miembros de la comunidad. Esta funcin de naturaleza eminentemente
"interpretativa", se opone al concepto "promocionaP' del Derecho, que
modernamente estima que ste debe fundamentalmente preocuparse de
favorecer y estimular el cumplimiento de determinadas metas sociales,
promoviendo los cambios o adecuaciones que la sociedad juzgue necesarios en un momento determinado. Las instituciones jurdicas latinoamericanas, por lo general, han encarnado al primero de dichos roles,
y han hecho del mantenimiento del orden y el respeto a la ley la principal de sus funciones y objetivos. Ello ha trado como consecuencia,
que estas funciones, importantes por cierto pero no exclusivas, sean
las que han conferido al Derecho y a los hombres que lo formulan,
iin carcter y comportamiento eminentemente conservador de lo existente.
Los valores jurdicos de estabilidad de Ia norma y certidumbre
jurdica, han sido erigidos en supremos bienes del Derecho y su proteccibn y salvaguardia ha sido la principal tarea que a ste ha tocado
cumplir en nuestras sociedades. Sin embargo, el excesivo celo y preocupacin puesto en esta tarea ha provocado un abandono de funciones
quizs tan importantes y valiosas como aqubllas, que hacen del Derecho una ciencia til a la sociedad que est, destinado a servir. Dioha
caracterstica y orientacin conservadora y esttica del Derecho ha
pasado a convertirse en un obstculo del progreso, impidiendo el cumplimiento de tareas esenciales en paises abocados a un complejo y
urgente proceso de desarrollo. Resulta motivo de preocupacin observar
cbmo el papel del Derecho y de los juristas en este proceso ha sido
subestimado en sociedades que poseen una tradicin legalista tan
fuerte como es la chilena. Numerosas iniciativas encaminadas a promover importantes y decisivos cambios econmicos y sociales no han
podido traducirse en realidades por carencia de los instrumentos jur-
dicos adecuados o han tropezado con la existencia de disposiciones

excesivamente engorrosas o arcaica^"^^.
Alfredo Etcheberry, profesor de la Universidad de Chile, analiza
el problema del Derecho como instrumentc del cambio social y, al
respecto, expone: "Entre los no juristas, a menos que tengan alguna
formacin en las ciencias sociales, existe una creencia muy difundida
en la eficacia casi todopoderosa del Derecho para imponer determinadas conductas a los ciudadanos; particularmente se atribuye esta
virtud al Derecho Penal, con su rgimen de sanciones drsticas. Si se
asigna esta potencialidad al Derecho, con prescindencia de las circunstancias histricas sobre las cuales pretende actuar, por la sola
circunstancia de ser una voluntad respaldada por la fuerza, sin duda
es una creencia errnea. La eficacia del Derecho es limitada. Conspiran contra ella muchos factores que eventualmente pueden presentarse;
!a oscuridad o complicacin de sus preceptos; el excesivo nmero de
reglamentaciones; los lmites que impone la propia naturaleza fsica; la
influencia de las realidades culturales, econmicas, morales y religiosas
en el medio que la norma pretende regir; la accesibilidad del comn
d e los ciudadanos a los rganos encargados de hacer respetar y cumplir
la ley, etc. Todos estos factores son importantes, pero desearamos
~610poner nfasis en la necesaria adecuacin de la ley al sentimiento
y las necesidades generales; a la toma de conciencia, por los ciudadanos, de la necesidad y justificacin de la norma. Sin duda, es ilusorio pretender que la conducta de los destinatarios de la norma se
ajuste invariablemente a sus preceptos, habra siempre un margen de
"tensin" o, como suele decirse, de "inautenticidad (con un trmino
que juzgamos poco feliz) entre la conducta ideal a que la norma aspira
y el comportamiento efectivo de los sbditos del orden jurdico. La
misma previsin de una sancin en la norma muestra que para su
autor era de pensar que algunos, por desacuerdo con el precepto o los
sacrificios que les impondra su observancia, desobedeceran la norma.
Pero no debe perderse de vista que la funcin del precepto no es meramente cognoscitiva (distinguir entre las conductas ajustadas a Derecho
'; las ilcitas) ni es sancionatoria (no tiene por objeto aplicar sanciones), sino que es normativa, esto es, desea que su mandato se cumpla:
la norma mayormente realizada como tal es aquella que resulta unnimemente acatada, de modo que no sea necesario aplicar nunca la sancin
prevista en ella. Para que esto ocurra, el poder intimidatorio de la
amenaza penal -aun severa o cruel, y aunque vaya siempre seguida
de un aparato policial-judicial-carcelario que la aplique con el mayor
rigores absolutamente ineficaz. Si no se quiere obedecer una ley
injusta, se puede en ltimo trmino aceptar el martirio, y contra esto
la tirana es impotente. El Derecho puede ser impuesto por la fuerza
( y eso con la limitacin que hemos sealado) con respecto a un pequeo nmero de infractores recalcitrantes, que se obstinan en no
>
529
acatar las normas que la inmensa mayora de los ciudadanos aprueba

y respeta, o bien puede ser impuesto por la fuerza a un gran nmero
de personas gracias al mecanismo represivo propio de un Estado policial, pero esta ltima situacin slo puede ser histricamente transitoria: no puede concebirse como una forma normal y permanente de
vigencia del Derecho. En definitiva, si la ley quiere ser cumplida,
necesita contar con el acatamiento interno de los sbditos en medida
mucho mayor de la que ordinariamente se piensa. Claro est que ese
acatamiento externo puede traducir posiciones espirituales muy diversas, desde el fervoroso entusiasmo por la ley hasta la indiferencia, la
resignacin o la cobarda, pero siempre es indispensable. Para ello, el
Derecho no debe contrariar la conciencia y la sensibilidad sociales del
momento histrico que pretende regular; al menos, no debe contrariarlas en gran medida. Es verdad que sobre la posicin de acatamiento
se puede influir mostrando la excelencia de valores nuevos O poco conocidos, a travs de la educacin, la difusin, la propaganda o una poltica de estmulos o incentivos que hagan atractivo el cumplimiento de
la ley ( y en este aspecto, segn diremos ms adelante, tambin el
propio Derecho ~ u e d ecumplir una funcin). Pero en todo caso,
tanto los incentivos como las sanciones tienen un lmite, pasado el
cual la oposicin violenta entre la ley y el sentir profundo de la
mayora de los ciudadanos llega a un extremo en que, como bien se
ha escrito, stos no se dejan ya sobornar ni amedrentar, y cesan de
cumplir la l e ~ " 2 ~ .
Francisco Cumplido, profesor de la Universidad de Chile, expone
que "con frecuencia se admite que al Derecho no corresponde un papel
importante en el cambio social. Socilogos, cientistas polticos y economistas lo han mirado, hasta hace poco, ms como un obstculo para
la transformacin de valores y estructuras de la sociedad que como
un instrumento que debe ser tenido en cuenta al planificar programas
y ejecutar el cambio. Es verdad que la experiencia nos muestra que
son muy escasas las oportunidades en que una modificacin del Derecho es la causa directa de una transformacin de la sociedad. Sin
embargo, son pocos los que dudan que el Derecho pueda constituirse
en una herramienta para el cambio y que su funcin bsica es institu~ionalizarlo"~3.
Segn Cumplido, para que el Derecho se transforme de defensor
del sistema jurdico imperante en instrumento de sustitucin de valores
y estructuras, se requiere de una decisin del poder poltico. Por tanto,
si al Derecho le corresponde institucionalizar el cambio no puede pedrsele que sea por s solo un agente de cambio. De esta manera el
Derecho puede cumplir una {uncin de "liberar energa", que existe
22 A L F ETCHEBERRY.
~
Reflexiones sobre la enseanza del Derecho en Chile.
En Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 15. Diciembre de 1972. Pgs.
108 y 109.
23 FRANCISCO
.CWMPLIDO.
El jurista y el Estado contemporneo. Boletn del
Instituto de Docencia e Investigacin ~urdicas.Nmeros 25, 26 y 27. Pg. 91.
subyacente en la sociedad, tanto desde el punto de vista econmico

como social. Al respecto puede realizar acciones dirigidas tanto a eliminar los obstculos jurdico-sociales que impiden el desarrollo, como
a crear los instrumentos que puedan encauzar la energa liberada.
c'
5. EL DERECHO OOMO TRANQU~L~ZANTE SOCIAL". Norbert Lealtner, profesor investigador de la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales ( n ~ c s o ) ,considera que en algunos casos el Derecho es
empleado en su funcin ideolgica de "tranquilizante social" 24. Lechner estudia la legalidad no como un criterio formal de subsuncin, sino
como un criterio contradictorio generado con el antagonismo de clases y
actuando sabre l. La legalidad es la forma especfica de la lucha social por el poder. "La conciencia real, determinada por la ideologa
de la clase dominante, establece la legalidad como principio de legitimacin del poder. Es decir, el poder poltico se legitima no respecto
a las necesidades sociales (normas sociales), sino en referencia a la
regulacin jurdica (relaciones de dominacin institucionalizadas). La
clase dominante utiliza el mtodo autolegitimador de la legalidad parque las normas jurdicas representan predominantemente sus intereses
particulares".
"En e1 principio de la legalidad la poltica del "Estado Social de
Derecho" logra su mximo desarrollo que en su cumbre da lugar a la
ruptura revolucionaria o -reversibilidad del proceso social- a la dictadura desenmascarada del capital".
Segn Lechner, "de hecho, el principio de legalidad se traduce
frecuentemente en una sobre o subestimacin del Derecho. Me refiero
a la sobrestimacin que reside en la importancia concedida a la propiedad estatal, o sea, al poder de disposicin jurdico sobre determinadas empresas en detrimento de las relaciones sociales de produccin.
vale decir, a la organizacin social del trabaja. Por otra parte, veo una
subestimacin del Derecho en la tendencia de querer solucionar conflictos sociales mediante actos administrativos. En estos casos d Derecho es empleado en su funcin ideolgica de "tranquilizante social".
"Ambas desviaciones radican en una apreciacin unilateral y plana
de la legalidad. Que la contradiccin principal de esta coyuntura imponga la estrategia legal no significa identificar las reformas legal~s
con la revolucin social. Es posible y necesario impulsar las formas
democrticas implcitas en la formacin social capitalista. Se trata de
regulaciones dentro del modo de produccin vigente, sometidas a su
lgica. Las reformas que un Derecho Social pueda aportar a las masas
no significa que la clase obrera est conquistando el control social.
El poder de la burguesa no reside en ttulos jurdicos, sino en relaciones
econmicas. Es la racionalidad del proceso productivo que decide sobre
Ia racionaIidad de las reformas legislativas. Sera errneo considerar
la transformacin de las relaciones jurdicas no como condicin previa,
24 NORBE~T
LECHNER.Contra la ilusin del Estado Social de Derecho. En
Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 10. Diciembre de 1971. Pgs. 130 y
siguientes.
DERECHO Y CAMBIO S O C W
531
sino como la superacin misma de la contradiccin bsica. Contra la

tendencia oportunista de tomar un elemento del proceso por el proceso
mismo sigue vigente la objecin de Rosa Luxemburg, de "que la gente
que se pronuncia en favor de un mtodo de reforma legislativa en
lugar de la conquista del poder poltico y la revolucin social y en contradiccin con ellas, realmente no elige un camino ms tranquilo, calmado y lento para el logro de la misma finalidad, sino lo que elige es
una distinta finalidad. En lugar de apoyar el establecimiento de una
nueva sociedad apoya las modificaciones superficiales de la vieja" 25.
6. EL DEIWCBO COMO OBSTCWLO AL CAMBIO SOCW.
El profesor
de la Universidad de Chile, Eduardo Novoa Monreal, considera que
el Derecho es un obstculo al cambio socia1 26. Para l, el Derecho
objetivo es "un conjunto de normas obligatorias elaboradas por el hombre que son impuestas coactivamente en la sociedad, puesto que aparte
de ellas no existen reglas o principios superiores de indde jurdi~a"~'.
"De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan slo un medio,
carece l de fines propios. Ni la justicia ni la seguridad jurdica pueden
ser tenidas como fines del D e r e c h ~ " ~El~ .Derecho "no pasa de ser un
conjunto arbitrario d e reglas sociales que tienden a perpetuar un orden
caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio socialmente paralizador" 20.
Eduardo Novoa establece como caractersticas del Derecho las
siguientes:
"a) El Dereoho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad
un rgimen determinado de ordenacin; el Derecho es en s mismo
un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado de la sociedad
y de sus miembros.
'71) El conjunto sistemtico de reglas jurdicas obligatorias que
el Derecho aporta a la sociedad constituye slo el medio para que se
alcance un determinado orden social. El Derecho, por consiguiente, es
pur%mente instrumental y, por s mismo, no se integra con ni comprende los fines o las ideas sustanciales que inspiran la ordenacin
que est encargado de sostener bajo amenaza de coaccin
"c) Es la poltica, como ciencia y prctica del gobierno de la
sociedad, que en esto obra auxiliada por la economa y la sociologa,
la que seala las ideas directrices y lineamiqntos que aspiran a conformg de una manera dada a la sociedad; el Dereoho solamente opera
como apoyo formal de esas ideas y cumple la funcin de obtener que
10s hombres observen una conducta que permita hacerlas realidad.
HNORBPAT
LECHNEXContra la ilusfbn del Estodo Social de Derecho. En
Cuadernos de la Realidad Nacional. Nmero 10. PBg, 159.
2
6 NOVOAMONREAL.
~
~
El Derecho como obstau!~al cambio sodal.
~E~~AR
N Io S
v oO~MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
PBg. 79.
~ ~ E D u A I w NOVOA
)
MONREAL.El Derecho como obstculo al cambio sociol.
PBg. 86.
EDUARDO Novoa M. El Derecho como obstculo al cambio social. Pg. 161.
532
"d) Debido a lo anterior, al Derecho no le toca decidir sobre

el sentido de las normas que la poltica le pide elaborar con e1 fin de
iealizar una cierta concepcin de lo que debe ser el gobierno, estructura y disposicin interna de la sociedad y de sus miembros.
"e) Siendo as, no puede decirse que el Derecho se rija por
principios absolutos; como instrumento formal es eminentemente relativo y por hallarse al servicio d e directivas ajenas, su funcin la sirve
obteniendo que esas directivas sean efectivamente cumplidas en la
vida social. Para ello puede utilizar variados mecanismos, que sern
correctos en cuanto sean aptos para lograr ese obedecimiento.
"f) Sobre esa base, no hay en el Derecho principios d e fondo
preestablecidos. Se opera en l considerando las posibilidades que
admite el ambiente social siempre cambiante y utilizando habilidad
para lograr la mayor eficacia d e las normas con el mnimo de esfuerzo
de los mecanismos sociales disponibles. Los criterios prcticos son los
decisivos en l.
"g) Muclio menos hay preceptos o principios jurdicos inmutables. Las normas jurdicas deben adaptarse constantemente a la evolucin y cambios que experimentan las ideas polticas directrices y a las
variaciones continuas del ambiente social, que exigen alterarlas para
mejor cumplir esas ideas, aun cuando estas mismas permanezcan inalterables por un tiempo. El jurista debe estar, por ello, siempre alerta
a la readaptacin de las normas; las frmulas jurdicas tienen que ser
dinmicas y hallarse en reelaboracin permanente, porque la sociedad
y sus concepciones polticas tienen la movilidad de los organismos
vivos.
"h) Los preceptos jurdicos establecen su ordenacin sobre la
base d e reglas generales" 30.
Segn Novoa, "el Derecho debe ajustarse al proyecto concreto
de vida social que anima a cada sociedad determinada en un momento histrico dado. El mal actual es que esto no se ha cumplido,
por lo que nos encontramos en presencia de un Derecho obsoleto que
el conservantismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos,
de remover" 31.
Por "proyecto concreto de vida social" entiende Novoa "las metas
comunes que se propone una comunidad dada, en una etapa histrica
determinada, sobre la base d e una cierta visin del mundo y del hombre" a2.
Para Novoa, "el Derecho d e nuestra poca, como sistema normativo social, carece de aquellos atributos que en otras pocas pudieron,
tal vez, enorgullecer a los juristas, y se presenta como un cuerpo conEDUARDO NOVOA MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
Pg. 81.
31
EDUARDONOVOA MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
Pg. 14.
32
EDUARDO NOVOAMONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
Pg. 179.
533
fuso de reglas llenas de defectos e insuficientes para satisfacer las necesidades reales de la sociedad moderna" 33.
Segn Novoa, la Ciencia del Derecho, esto es, "el conjunto de
conocimientos tericos que se aplica a la reflexin sobre la legislacin
existente y sus fundamentos", no puede proporcionar soluciones adecuadas al problema normativo social existente en las sociedades de
hoy, "porque e1 Derecho como ciencia ha sido elaborado sobre la
base de postulados que ya no tienen real vigencia social, por corresponder a etapas histricas superadas, y se ha mostrado y se sigue
mostrando enteramente incapaz de percibir su obsolescencia y de
reaccionar con el fin de salir de su marasmo, de convertirse en un
instrumento de verdadera utilidad para una eficiente organizacin social y de colmar los requerimientos de las comunidades humanas del
presente" 34.
Finalmente, para Novoa "el estancamiento del Derecho no es una
nota intrnseca a ste. Ms bien se liga con la forma en que se manifiesta histricamente el Derecho Positivo en los pases de legislacin
escrita. Pero, atendidas las dificultades que significara un cambio
en su rgimen de formulacin y los riesgos que ello comportara, casi
podramos admitirlo como un defecto inherente al Derecho Positivo
en s" 35.
V. CAMBIO EN EL DEREOHO Y CAMBIO A TRAVES DEL

DERECHO
Es necesario establecer una distincin entre cambio en el Derecho
y cambio a travs del Derecho. Un cambio en el Dereoho puede ser,
y a menudo es, puramente formal e interno. No afecta otro comportamiento que el de aquellos a quienes est referida la norma legal modificada. El cambio a travs del Derecho tambin es un cambio en el
Derecho, pero no es meramente formal o interno, sino referido a alguna
modificacin en modelos de comportamiento en la esfera no jurdica.
En sntesis, existen algunos cambios en el Derecho que son puramente
formales e internos y otros que determinan cambios fuera del ordenamiento jurdico. A continuacin procederemos a analizar los diferentes
tipos de cambio IegaI.
33 EDUARW NOVOA MONREAL.El Derecho como obstculo al cambio social.

Pg. 66.
34 E
D U NOVOA
~
MONREAL.El Derecho coma obstculo al cambio social.
Pgs. 66 y 67.
35 E m m NOVOA MONREAL. El Derecho como obstculo al cambio social.
Pg. 31.
534
VI. DIFERENTES TIPOS DE CAMBIO LEGAL

Siguiendo a Lawrence Friedman y J. LandinskiS6, podemos dividir
el cambio legal en tres tipos generales. Un primer tipo, el puramente
formal e interno, se origina en el ordenamiento jurdico y su efecto se
confirma a l. Un segundo tipo resulta d e presiones y fuerzas externas,
pero acaba en cambio puramente interno. Un tercer tipo existe cuando
un cambio interno conduce a un cambio externo, esto es, cuando el
Derecho se convierte en agente d e cambio externo. Estudiaremos a
continuacin cada uno de estos diferentes tipos:
1. CAMBIO LEGAL. FORMAL E INTERNO. Muchos cambios en el

Derecho tienen poca o ninguna trascendencia externa.
Ejemplo de estas reformas legales formales son las modificaciones
d e algunas leyes, el cambio d e algunos procedimientos, ciertas mejoras
en la administracin de justicia.
No todas las instancias de reformas legales de la categora mencionada son puramente formales. Por ejemplo, la codificacin ha sido
en algunas pocas una meta social de considerable importancia, en
torno a la cual han existido clebres polmicas, como ocurri en Alemania a fines del siglo XIX. Pero las ms de estas reformas legales son
intrascendentes JI las implicancias de ellris en el comportamiento sccid
ha sido, a menudo, exagerado por aquellos que han trabajado en dichas
reformas. A veces los juristas parecen que sintieran que el mejoramiento de la esttica y la sistemtica de las leyes es un fin trascendente,
en s mismo, que justifica su misin.
Una categora especial de cambio puramente formal es la denominada "ratificacin". Por ratificacin entendemos un cambio legal
que estampa un sello formal en la modificacin de comportamientos o
actitudes que ya han tenido lugar o legaliza un acto ya efectuado. La
derogacin de una ley que es "letra muerta" es una ratificacin. Si
iina ley ya no es cumplida, ella est en "vigor" slo en un sentido
t6cnico. Remover su cadver d e los libros de Derecho es un cambio
puramente formal, que solamente ratifica algo que ya ha ocurrido. La
legislacin, por supuesto, tiene a veces utilidad.
E n ciertas oportunidades ocurre un cambio legal que, en la superficie, aparece como bastante significativo y hace presagiar un importante cambio social. Sin embargo, en verdad, el cambio legal simplemente ha ratificado un cambio social preexistente. Lo que parece ser
una verdadera transformacin de la sociedad es, en verdad, lo que
podramo.; llamar una "ratificacin oculta".
Probablemente ms comn que la pura ratificacin es una situacin mitad innovacin, mitad ratificacin. Aqu los cambios legales
siirgen en el punto inter~ncdiode un proceso social que requiere de
diversas etapas para ser completados. El cambio legal es una ratifi~ ~ L A W R E NI~XIEDMAN
CL
y J . LANUINSKIEl De:echo como instrzrnlento de
cambio social inc~emental.Pgs. 26 y siguientes.
DERECHO Y CAMBIO SOCiAL
535
cacin con respecto a las etapas cumplidas;. y, en cuanto a las pendientes, es, o parece ser, una innovacin. Es necesario no confundir innovacin con anticipacin de un proceso inevitable. Adems, a veces
anticipacin significa aceleracin de un lento proceso existente, lo cual
puede ser muy importante.
2. CAMBIO LEGAL COMO RESULTADO DE PRESIONES -As.
NO es
fcil determinar los efectos del cambio social en el Derecho. En un
cierto sentido ni siquiera es posible. El punto de vista de la moderna
ciencia socia1 es que el Derecho forma parte de la cultura total. Los
cambios en la cultura afectan necesariamente al ordenamiento jurdico.
Cualquier cambio en el Derecho, que no sea el meramente formal,
debe reflejar algn tipo de movimiento social. No es aceptable sostener
la existencia de algn "retraso culturaP entre el desarrollo social y el
jurdico. Lo que existe es que las diversas instituciones legales responden en forma diferente a las variadas corrientes de fuerza en la sociedad
porque tienen distintas ideologas, finalidades o realizadores.
Los modelos de respuesta legal merecen una mencin especial.
Cada norma jurdica, cada frase, cada preposicibn y, a veces, cada
palabra, representan un equilibrio social de algn tipo. Se puede p r e
sumir que reflejan alineaciones concretas de fuerzas sociales y determinadas ideologas.
Toda norma jurdica positiva representa algo de tal aIineamiento
de fuerzas. Para las fuerzas sociales no permanecen constantes, sino
que estn en continua mutacin y, por ello, el grado de apoyo de la
n o m a jurdica tambin cambia.
Algunas veces las fuerzas sociales, aunque se modifican, permanecen ms o menos en el mismo equilibrio. En tales casos, la norma
j d d i c a no ser cambiada.
Los cambios de fuerza que alteran el alineamiento en el momento
en que la norma jurdica es aprobada disminuyen el apoyo a ella.
Se habla a menudo de "la prdida de apoyo" a una norma jurdica, como asimismo de "presin" para su cambio. Esto puede ser engaoso por cuanto las instituciones jurdicas no estn aisladas de la
"presin" y ellas pueden responder a sta ya sea reafirmando la norma
(lo que puede significar, en el caso del Poder Legislativo, no hacer
nada y en el caso del Poder Judicial, adherirse a la jurisprudencia), ya
efectuando un cambio de ella (por ejemplo dictando una nueva ley o
estableciendo una diversa interpretacin judicial). As, frente a cualquier norma jurdica que regule un caso viviente, las demandas para
el cambio se traducirn, casi inevitablemente, en una modificacin
de ella.
LOS alineamientos de fuerzas no se modifican de la noche a la
maana. No se debilitan ni fortalecen rpida ni uniformemente. Ms
an, la mayora de las personas no tiende a pensar en trmino de
cambios radicales de las normas jurdicas. Los pequeos cambios son
ms fciles de apreciar y se acomodan ms a la psicologa del pueblo.
536
TEORIA DEL DERECHO
3. CAMBIOLEGAL QUE CONDUCE A UN CAMBIO SOCIAL. El Derecho

como agente de cambio social. Para estudiar este tipo d e cambio,
debemos, previamente, hacer un distingo entre el cambio legal como
un instrumento inadvertido de cambio social y el uso deliberado del
Derecho como instrumento para efectuar el cambio social.
a ) El cambw legal como instrumento inadvertido de c m b w social. E n este caso, no es correcto llamar consecuencias no previstas
a los efectos de un cambio puramente formal. El cambio es, simplemente, el instrumento o la ocasin para implementar o iniciar algn
cambio. El cambio formal es slo una herramienta que nunca provoca,
por s misma, cambios sociales.
b ) El m o deliberado del Derecho como inrtrzomento para efectuar el cambw social. Algunos socilogos consideran que el Derecho
solamente sigue a la opinin pblica y no es capaz de crear cambios
sociales; otros creen que el Derecho tiene impacto en reas d e la vida
emocionalmente neutrales y no en reas significantes y valiosas; y un
tercer grupo, cuya opinin compartimos, estima que el Derecho es instrumento de cambio social y tiene poder para arrastrar a la sociedad
con l.
Como expresa Yehezkel Dror, "el uso creciente del Derecho como
un instrumento de accin social organizada, orientada hacia el logro
d e un cambio social, parece ser una de las caractersticas d e la sociedad
moderna y uno de los fenmenos que requieren un estudio en profundidad. La novedad relativa del uso consciente, sistemtico y en gran
escala del Derecho, como un instrumento de accin social, y la aparente
contradiccin y tensin efectiva existente entre la ideologa que implica
la norma jurdica -que ve en el Derecho el fundamento ms estable
del orden social- y la orientacin instrumental que ve en el Derecho
un recurso utilizado como medio para la accin social, puede dar una
explicacin parcial d e la falta d e atencin prestada a esa evolucin
crucial en el papel del Derecho y de la actividad creadora del Derecho
en la sociedad m0derna"3~.
Cuando decimos que el Derecho acta como agente d e cambio,
querenios decir que afecta el comportamiento de individuos o grupos.
Puede hacer esto por persuasin o por la fuerza. Esto significa que el
Derecho o establece una escala institucional de sanciones coercitivas
y premiales destinada a crear cambios del comportamiento, o crea una
atmsfera que hace el cambio del comportamiento ms probable que
antes.
La obediencia al Derecho, que no es el resultado directo o indirecto
d e la sancin, es importante.
El Derecho es tambin un instrumento de educacin d e persuasin moral y de creacin de un clima favorable para el cambio social.
~~YEHEZKEZ
DROR. Law and social change. Tulane Law Review. Volunlen
1959. Pgs. 749-801. Citado por Vilhelm Aubert. Sociologa del Derecho
537
Fuera del rea del cumplimiento directo, las normas jurdicas deben
tener ciertas condiciones para que produzcan como resultado cambios
en el comportamiento. Las condiciones ms importantes son la comuiiicacin y la aceptacin.
La comunicacin significa que la norma jurdica debe ser conocida
por las personas a las cuales est destinada. Esto, que aparece evidente
en la ley, desde un punto de vista formal, no lo es tanto con respecto
a las dems formas de expresin del Derecho, especialmente los decretos, reglamentos e instrucciones. Si las personas desconocen el contenido
de las normas jurdicas, ellas carecen de importancia desde el punto
de vista del comportamiento.
La aceptacin significa que la norma jurdica debe ser recibida y
aceptada voluntariamente por las personas a las cuales est dirigida.
Las normas jurdicas a veces no tienen buen xito porque no obligan
aquellos a quienes van dirigidas; y en estos casos pierden su efectividad y no constituyen instrumentos de cambio social.
En el contexto que sealamos, las normas jurdicas que refinen las
condiciones de comunicacin y aceptacin constituyen instrumentos
efectivos para efectuar cambios en los comportamientos sociales.
Un anlisis de la influencia del Derecho en el cambio social nos
lleva a distinguir en ella aspectos directos o indirectos.
En lo que se refiere a los aspectos directos, la investigacin de las
condiciones para el uso efectivo del Derecho como un instrumento de
cambio social dirigido es de gran importancia tcnica y prctica, porque permite comprender algunos de los procesos sociales bsicos asociados al Derecho y al comportamiento social, y sirve de fundamento
para el desarrollo de un estudio poltico de la legislacin. Este problema
puede ser abordado de dos maneras: a ) Mediante la investigacin de
los procesos psicolgicos y sociopsicolgicos a travs de los cuales
acta el Derecho, y la determinacin de las condiciones en que los
individuos y los grupos ajustan su comportamiento a las nuevas leyes;
O, b ) A travs de una investigacin emprica de los efectos producidos
al utilizar el Derecho como instrumento de cambio en distintas sociedades. Investigaciones de esta naturaleza se han realizado en Israel y
Turqua.
En lo que dice relacin con los aspectos indirectos de la influencia
del Derecho en el cambio social podemos decir que ste desempea
un papel importante al dar forma a diversas instituciones sociales que,
a su vez, provocan un impacto directo en la sociedad, como, por ejemplo, la legislacin que reforma el sistema educacional; la que modifica
instituciones sociales bsicas, como la familia o los gremios; la que
cambia las condiciones de ejercicio del dereoho de libertad personal,
de asociacin o de prensa; la que crea obligaciones jurdicas que, a SU
vez, permiten una accin directa destinada a producir un cambio social;
la que modifica el sistema econmico; etc.
El Derecho realiza cambios con mayor facilidad en aquellas esferas
de la vida social que tienen un carcter instrumental, esto es, que cons-
538
TEORIA DEL DERECHO
tituyen medios racionales para obtener determinados objetivos O fines,

por ejemplo la economa, la ciencia y la tecnologa. En cambio son menos
favorables los cambios en otras esferas que poseen un carcter expresivo,
esto es, que reflejan de manera interna y directa actitudes y valores
sociales que tienen para la sociedad un carcter marcadamente absoluto,
por ejemplo la familia.
Segn el abogado chileno Luciano Tomassini, la experiencia indica
que el Derecho rara vez acta como agente principal de cambio; en
efecto:
"a Desde un punto de vista global, el Derecho no ha actuado
como propulsor y ni siquiera ha sido un elemento dinmico en ningn
proceso revolucionario";
"b) La aplicacin prctica de leyes especiales tambin fracasa
cuando stas contraran la opinin o los sentimientos comnmente
admitidos en la sociedad;
"c) La mayora de las legislaciones reformistas o que, en su poca,
implicaron un cambio profundo en el sistema vigente, fueron el resultado de una emergencia social o de una situacin de crisis";
"d) En una misma sociedad, la ley, como agente de cambio, tiene
ms xito en aquellos sectores en donde el proceso de modernizacin
ha avanzado ms debido a otro tipo de factores que en las reas ms
tradicionales" 38.
VII. LA DOMINACION LEGAL
El socilogo alemn Max Weber (1864-1920), desarroll la teora

de la dominacin como intento de explicar los caracteres diferenciales
de la civilizacin occidental. Segn l, los tres tipos puros de dominacin legtima tienen los siguientes fundamentos 39. 1) De carcter racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenamientos
establecidos y de los derechos de mando de los llamados por esos ordenamiento~a ejercer la autoridad (autoridad legal); 2) De carcter
tradicional, que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las
tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de
los sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad
tradicional); 3) C s carcter carismtico, que descansa en la entrega
extracuotidiana d e una persona a la santidad, herosmo o ejemplaridad
y a los ordenarnientos por ella creados o revelados (autoridad carismtica )
Para Weber, s610 la denominacin legal se presenta como el fruto
de un desenvolvimiento progresivo. El Derecho no se supedita ni a la
existencia histrica del hroe ni a la tradicin sagrada; no puede irrum-
38 LUCIANO
TOMASSINI.
Derecho
y cambio social en Amrica LatZna. E n ConDerecho y el Desarrollo. Pgs. 303 y 304.
539
pir como el hroe, ni subsistir como la tradicin. Es producto especfico

del designio humano.
La autoridad legal se refiere a un arquetipo de experiencia humana,
ya que constituye un desarrollo nuevo de usos y convenciones, que se
encuentran en todas las sociedades.
Tanto el orden convencional como el orden jurdico comportan una
posibilidad de coaccin psicolgica o fsica, aunque ambos se apoyen
principalmente en el hbito, el inters personal y las sanciones previstas
para los casos en que no fueren acatados. La estructura sociolgica de
la coaccin difiere, no obstante, en ambos rdenes. El orden jurdico
dispone de un personal especializado para la instrumentalizacin del
poder coactivo (la maquinaria de fuerza constituida por jueces, policas,
etc. ), que no tiene el orden convencional.
Segn Weber, slo existe un sistema de dominacin legal cuando
las disposiciones de un orden legal se instrumentalizan y acatan en la
creencia de que son legtimas, esto es, conforme a los estatutos de un
gobierno que ejerce el monopolio de su sancin y del uso legtimo de
la fuerza fsica.
Desde un punto de vista tcnico, Weber considera que la evolucin
general del Derecho y de los procedimientos legales debi pasar por
las siguientes etapas: 1 ) Revelacin legal carismtica y mediante los
profetas de la ley; 2 ) Creacin y descubrimiento empricos de la ley,
a cargo de los notables jurdicos; 3) Imposicin de la ley por los poderes seculares o teocrticos; 4) Elaboracin sistemtica del Derecho y
administracin profesionalizada de la justicia por personas que han
recibido una preparacin tcnica ilustrada y formalmente lgica en las
disciplinas jurdicas.
VIII. FUNCION DEL DERECHO EN LA PLANIFICACION
DEL CAMBIO SOCIAL
Al planificar cualquier tipo de cambio social, no puede dejarse de

lado la funcin que le corresponder al Derecho, la que depender del
carcter y naturaleza del cambio de que se trate.
Es importante, en consecuencia, considerar la funcin del Derecho
en cada uno de los diierentes tipos de cambio social.
Distinguiremos, siguiendo a Francisco Cumplido, profesor de la
Universidad de Chile, los siguientes tipos de cambio social 'O:
1 ) El cambio social que consiste en la modernizacin del sistema;
2 ) El cambio social que consiste en sustituir valores y estructuras
existentes en la comunidad, aceptado o impulsado por el poder poltico
oficial; y
4 O F ~ ~ ~ a sCU~~PLIDO.
co
El jurista
el Estado contemporneo. Boletfn del
Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas. Ao 5. Nmeros 25, 26 y 27. Pgs.
92 y siguientes.
3 ) El cambio social que consiste en substituir valores y estructuras

existentes en la comunidad, que se efecta o pretende efectuarse contra
la voluntad del gobierno, el que puede tener un carcter reaccionario
o revolucionario.
Analizaremos en detalle cada una de estas situaciones:
1) En el cambio que consiste en la modernizacin del sistema
social, sin sustituir los valores y las estructuras Fundamentales existentes en la comunidad, la funcin del Derecho es la de permitir o facii t a r el uso oportuno de los recursos humanos, naturales, financieros,
cientficos, etc., existentes en la comunidad.
2 ) En el cambio social que consiste en sustituir valores y estructuras existentes en la comunidad y que es aceptado o impulsado por
el poder oficial, la funcin del Derecho consiste en: a ) Establecer un
sistema poltico que institucionalice e1 confhcto social; b ) Incorporar
la estructura socioeconmica al conflicto; c ) Organizar la participacin
del pueblo como elemento primordial del conflicto y como medio que
oriente la conducta de cambio; d ) Garantizar los derechos fundamentales que aseguren la subsistencia del sistema constitucional; y e ) Institucionalizar el cambio mismo.
Para precisar an ms la funcin del Derecho en este caso, podemos
distinguir entre el cambio social total d e las estructuras y valores de
la comunidad mediante un proceso planificado y el cambio social en
que coexisten antiguos y nuevos valores y estructuras.
Adoptada por-el gobierno la decisi; d e cambio total de las estructuras, se hace necesario efectuar las modificaciones legales que permitan
las reformas y la creacin del nuevo Derecho que las institucionalice.
En este caso la funcin del Derecho es decisiva como herramienta que
oriente Y facilite dicho cambio social.
En una alternativa de cambio social parcial aceptado u orientado
por el poder poltico oficial, la funcin del Derecho no es tan importante y se limita a una posible adaptacin que resulta ser siempre ms
informal que formal. A veces el gobierno usa el cambio parcial secundario para experimentar la introduccin de nuevas formas de organizacin rucioeconmica; y
3) El cambio social que sustituye valores y estructuras existentes
en la comunidad, que se efecta o pretende efectuarse contra la voluntad
del gobierno, puede tener un carcter reaccionario o revolucionario.
a ) El cambio social reaccionario se produce cuando fuerzas
sociales no controladas por el poder poltico oficial rompen el equilibrio
del sistema, pero el gobierno no hace actuar el aparato represivo, sino
que encauza el proceso hasta recuperar el equilibrio perdido. En este
tipo d e cambio reaccionario, el Derecho es usado como instrumento
eficaz para recuperar ese equilibrio; y
b ) El cambio social revolucionario se produce cuando fuerzas
socia* no controladas por el poder poltico oficial rompen el sistema
al margen d e la instihicionalidad jurdica, proceden a asumir el poder
e iniciar una reforma total del sistema social existente. En este tipo de
541
de cambio social, el Derecho no crea las condiciones del cambio, pero

constituye un medio coadyuvante, un instrumento indispensable en el
proceso de transformacin, un medio de accin social que juega un
papel importante, segn las caractersticas concretas de cada situacin
histrica. Si la situacin es la ruptura del sistema institucional de poder,
el primer paso de creacin poltica y jurdica es constituir el nuevo poder y crear los rganos jurdicos necesarios para el desarrollo revolucionario. El poder crea sus decisiones transformadoras mediante una actividad jurdica y crea una nueva institucionalidad orgnica que modifica,
sustituye o a veces realiza o complementa las instituciones que existan
antes del cambio. La revolucin y el cambio social revolucionario los
estudiaremos con detalle al final de este Captulo.
IX. E L DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL EN LAS

DEMOCMCIAS Y EN LAS DICTADURAS
En los sistemas democrticos de organizacin del Estado existen
mltiples acciones posibles de adecuacin del Derecho a los cambios
sociales. El estmulo puede proceder de fuentes muy distintas: puede
actuar la presibn de tipos y formas nuevas de vida social que creen
una brecha cada vez mayor entre los hechos de la vida social y el Derecho; puede actuar la demanda imperiosa de una emergencia nacional
para una nueva distribucin de los recursos naturales o para un nivel
ms alto de justicia social; puede actuar la iniciativa de un grupo de
individuos que moldeen la opinin pblica hasta que el tiempo madure
para la accin; puede existir un gran desarrollo cientfico o tecnolgico
que
exija una nueva legislacin, etc.
~n los sistemas dictatoriales, la relacin entre el Derecho y los
cambios sociales es diversa. "La moderna dictadura se parece a las
antiguas formas de absolutismo en la hostilidad contra toda forma de
separacin de poderes y en la concentracin del mayor nmero posible
de funciones gubernativas en el menor nmero posible de manos. Se
diferencia de las antiguas formas de absolutismo por la complicacin
y refinamiento de las tcnicas legislativas, administrativas y judiciales
desarrolIadas en 10s siglos intermedios. Un sistema de gobierno que
controla. directamente o mediante servidores fieles. la maauinaria v
todas las esferas del poder ejecutivo no sujetas a la vigilancia judicial,
y que, mediante una combinacin de nombramientos polticos, de inseguridad en los cargos y de instrucciones directas, domina tambin la
administracin de justicia, indudablemente tiene un poder ilimitado
para hacer todas las leyes que el grupo gobernante estime necesarias.
Como tal gobierno tiene, entre otros muchos poderes, dominio completo
sobre todas las formas de educacin y sobre los medios de comunicacin,
puede, oportunamente, ser capaz de moldear y condicionar la inteligencia de las personas a quienes dirige, en tal grado, que aceptarn
necesariamente, o aun con entusiasmo, cualesquiera leyes que los amos
les impongan, ya por decreto-leyes, ya usando las apariencias de un

procedimiento legislativo seudoden~ocrtico".
"Indudablemente, un gobierno totalitario puede usar su monopolio
de los poderes legislativo y ejecutivo para reformar el Derecho, con
menosprecio de los procesos democrticos de la opinin pblica, en
medida mucho mayor que otros sistemas" 41.
Las transformaciones jurdicas llevadas a efecto por los gobiernos
totalitarios estn siempre inspiradas por una orientacin desptica y
un desc~nocimiento de los derechos fundamentales de la persona
humana.
X. FUERZAS SOCIALES QUE ACTUAN SOBRE

E L DERECHO
El jurista f.rancs Georges Ripert 42 clasifica las fuerzas sociales

que actan sobre el Derecho en dos categoras: las fuerzas conservadoras, que procuran mantener el Derecho existente; y las fuerzas reformadoras, que tratan de modificarlo o transformarlo.
a ) Las fuerzas conservadoras las componen las personas que,
disfrutando de una posicin ~rivilegiadaque intentan conservar y se
convierten en sostenedores del orden jurdico existente, mediante la
defensa de los derechos que les confiere el sistema en vigor. Presentan
como necesaria la situacin actual de la sociedad y como peligrosa toda
relorma. Predican resignacin a los desheredados y tratan de socorrer
a los necesitados a travs de un paterncrlismo protector, que no excluye
sentirnientos de caridad, pero que contiene tambin el miedo a la
exasperacin provocada por la miseria; y
b ) Las fuerzas reformadoras estn integradas por todos aquellos
que, insatisfechos con el orden existente, aspiran a estructurar uno ms
justo. Estas fuerzas se manifiestan, especialmente, cuando se producen
grandes transformaciones econmicas en las sociedades capitalistas. El
valor de los bienes cambia y se crean nuevas riquezas; la crisis monetaria transforma situaciones que parecan slidas; los hombres se lanzan sobre las riquezas nuevas que son susceptibles de apropiacin privada; las clases no poseedoras se vuelven audaces; el espectculo de
la lucha por la conquista de la riqueza anima a los no poseedores a
participar en esa lucha; surgen ideologas que presentan las desigualdades injustas como un producto del Derecho existente y que sostienen
que esos males pueden ser remediados por un orden jurdico ms justo,
etc. A veces las reivindicaciones de los no poseedores adoptan una actitud revolucionaria.
Cuando los Parlamentos estn compuestos, en su mayora, por lites
conservadoras, opuestas a los cambios sociales, polticos y jurdicos, el
4 1 WOLFCANG
FRIEDMANN.
E2 Derecho en una sociedad en transformacin.
Pgs. 25 a 27.
42 GEORGES
RIPERT. Les forces crkatices du droit. Pg. 86 y siguientes.
DERECHO Y CAMBIO SOOLAL
543
atraso del Dereoho frente a los cambios sociales es muy importante,

quedando la responsabilidad bsica del cambio del Derecho en manos
de los tribunales, compuestos frecuentemente de jueces conservadores,
opuestos a los cambios sociales.
Cuando los Parlamentos los integran, en su mayora, personas favorables a los cambios sociales, existe una disposicin genera1 a modificar el Derecho y a ajustarlo a las nuevas situaciones histricas.
En relacin con esta materia debemos destacar que la relacin
entre Derecho y cambio social est fuertemente influida por problemas
de acatamiento por parte de sus destinatarios. El problema de una sociedad moderna no consiste slo en tener la capacidad institucioaal
para dictar leyes de arriba hacia abajo, sino, adems, en contar con la
voluntad de acatamiento de abajo hacia arriba. Este problema, que -en
definitiva- es un problema de participacin, no es fcil de resolver, por
cuanto los destinatarios del Derecho no tienen una apreciacin uniforme
acerca del mismo, la que vara de acuerdo a los intereses de cada cual
y al grupo social a que pertenezca.
Fundado en ello, Francisco Orrego, profesor de la Universidad de
Ohile, establece que, en nuestro pas, existe "una crisis total de participacin, que determina que el Derecho se imponga de arriba hacia
abajo y no haya una creacin por parte de los destinatarios, quienes se
desenvuelven en un medio cultural de inquietudes y frustraciones elementales. Con frecuencia han sido grupos minoritarios que imponen
sus propios valores sociales, de cualquier tendencia, a travs de la legislacin y de esta manera se generalizan en la sociedad sin mayor resistencia; las nuevas tcnicas de propaganda o la actuacin sistemtica
de grupos de presin tienden a facilitar, todava ms, la penetracin
de valores sociales que no se han originado en las bases de la sociedad.
Esto, a su vez, determina que existen valores sociales vigentes en la
sociedad pero que no son recogidos ni conocidos por el ordenamiento
juridico, dado que es elemental la comunicacin de abajo hacia arriba.
Las anteriores consideraciones bastaran para demostrar que el sistema
jurdico chileno se encuentra en crisis respecto a la receptividad de
los valores sociales" 48.
XI. INFLUENCIA DE LOS JURISTAS EN LOS CAMBIOS

LEGALES
La influencia de los juristas en los cambios legales debera ser determinante. Desgraciadamente ello no ocurre. Como expresa Georges
Ripert, "los juristas estudian las leyes civiles como si ellas establecieran
las nicas reglas que la razn puede concebir. El triunfo de las leyes
es para ellos el triunfo de la Razn. Es indudable que no tienen reparo
en criticar la tknica legislativa. Ante las imperfecciones de redaccin
43 FRANCISCO
ORRECOVICUA.La relacidn entre Derecho y desarrollo en Chile.
En Conferencia sobre la enseanza del Derecho y el desarrollo. PAg. 283.
544
TEORIA DEL DERECHO
de las leyes modernas su crtica frecuentemente ha sido dura; pero

casi nunca ha pasado de la tcnica. Como expresin de la voluntad del
legislador, la ley les parece siempre respetable. Todo jurista es sucesor
de un pontfice. Siendo el guardin del Derecho, se cree obligado a ser
el defensor de las leyes. El texto publicado en el Journal Officiel llega
a ser sagrado. Las universidades y los tribunales son los edificios consagrados al culto".
"Cuando menos los juristas son los defensores del orden establecido, no solamente por deber, sino tambin por conviccin de la
belleza de este orden. Por la clase social a la que pertenecen, por su
educacin, por su lugm en una jerarqua, son, en su mayora, cualesquiera que sean sus opiniones polticas, conservadores y aun admiradores de lo que existe. Tienen la tradicin de los legistas encargados de
fortificar las rdenes de la autoridad real con una argumentacin doctrinal. La ley es para ellos la expresin de la soberana nacional y no
pueden admirarse de que lo que complace al pueblo llegue a ser ley,
puesto que sus antecesores declaraban que toda voluntad del prncipe
tiene fuerza de ley. La idea de la soberana nacional es -despus de
todo- un plagio de la idea de soberana real" 44.
"Eliminados de la poltica y aun de la filosofa, los juristas se han
refugiado en el estudio de lo tcnico. All se les ha dejado absoluta libertad y se les ha animado, pues tales estudios son inofensivo^"^^.
Felizmente en la poca actual, en algunos pases, "un nuevo modelo
ideal de jurista est en vas de nacer: se distingue del modelo anterior
ante todo por el hecho de que el acento est puesto en el trabajo crtico
sobre y con el Derecho, en la comprensin de lo poltico y de lo social
y en la conciencia de responsabilidad para determinar su imagen en el
norvenir" 46.
En la poca actual, el jurista no puede continuar siendo exclusivamente el defensor de intereses econmicos en litigio (y, por lo tanto,
del statu quo), sino que debe convertirse en arquitecto de la transformacin social.
El jurista tiene, hoy ms que nunca, el deber de exigir que se
subsanen las anomalas del ordenamiento jurdico y que se modernice
la legislacin, adaptndola a las exigencias sociales y condiciones histricas, de manera que responda a los imperativos de justicia. A l le
corresponde desempear un papel protagnico en la redaccin de la
nueva legislacin bsica; elaborar el elemento jurdico de los programas y planes de desarrollo; intervenir en la planificacin de las diferentes medidas de orden econmico y social, para permitir la ejecucibn
ordenada de los diferentes programas; estructurar formas institucionales
&
44 GEORGES
RIPERT. El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno.
P6g. 15.
45 GEORGES
RIPERT. El rgimen democr6tico y el Derecho Civil moderno.
Pg. 17.
46 UNESCO.Informe sobre las ciencias sociaks en la enseunza superior. Derecho. 1972.
545
adecuadas al desarrollo; colaborar en el ordenamiento del cambio social; ser agente principal en la evaluacin de la aplicacin de la legislacin de desarrollo, especialmente en lo que dice relacibn con los valores socialmente aceptados, con su adecuacin a los planes de desarrollo y con su eficacia jurdica. Adems el jurista debe efectuar el anlisis funcional de las normas jurdicas, el cual, en concepto de Joseph
R. Thome, incluye los siguientes elementos: "el problema que se pretende resolver, los objetivos de la norma -cmo pretende resolver el
problema y a qu valores o intereses responde; los medios disponibles
para cumplir los objetivos; la actual implementacin de la norma. Si
fuera posible, tambin sera muy til una evaluacin de cmo 1-a norma
v su aplicacin se relacionan con los fines de cambio social y desarrollo
que cada pas determina conforme sus propias necesidades y coyuntura~"~'.Este anlisis funcional de la estructura jurdica es un prerrequisito fundamental para el desarrollo de algunos principios o teoras
coherentes sobre el rol del Derecho como instrumento de cambio social. Finalmente el jurista debe construir modelos que permitan a los
que formulan las polticas de desarrollo social traducirlas en un conjiinto de normas jurdicas capaces de producir conductas congruentes
con los objetivos propuestos y predecir las consecuencias probables de
dichas normas 48.
Para poder realizar esta labor trascendente el jurista debe poseer
una cultura jurdica vlida y una clara concepcicin del significado del
Derecho en un sociedad histrica. Debe tener sensibilidad para percibir y comprender las necesidades y aspiraciones de la comunidad en
que le corresponde desempearse. No debe reducir su accin a la mera
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas positivas, como algo
rgido e inmutable. Debe ser capaz de contribuir a revitalizar el Derecho, superando sus limitaciones especficas, a fin de convertirlo real
y efectivamente en objeto de la justicia e instrumento flexible de ordenamiento de los cambios sociales, polticos y econmicos. Debe conocer las dems ciencias sociales, especialmente sus mtodos de investigacin, como condicin indispensable para realizar investigaciones
interdisciplinarias y ampliar su marco tcnico y de referencia.
XII. LAS UNIVERSIDADES Y LAS FACULTADES
DE CIENCIAS JURIDICAS, ADMINISTRATIVAS
Y SOCIALES Y EL CAMBIO SOCIAL
Las aspiraciones a que se ha hecho referencia anteriormente nc
podrn ser realidad sin una modificacin profunda en la formacir
iuridica que se imparte en las universidades.
47 JOSEPH R. THOME.
El Derecho c m instrumento del cambio social: co
mentarios sobre un modelo de Derecho y desarrollo.
48 Ver al respecto Robert B. Seidmun. "Derecho y desarrollo: un modelo gene
ral".
1. LAS UNIVERSIDADES.
Consideramos que las Universidades slo POdrn cumplir una funcin trascendente si son autnomas, democrticas, pluralistas, creadoras, crticas y comprometidas con el pas y SU
destino.
a ) Universidad autnoma es aquella que es capaz de gobernarse
y realizar sus funciones en la forma que considere ms conveniente
a sus propios fines, con independencia del Estado y del gobiemo, 10
cual no significa aislamiento, sino la forma de cumplir su compromiso
con la cultura y la ciencia. En su funcin creadora la Universidad no
puede reconocer ms limitaciones a su autonoma que las que sean consecuencia de su misin. La autonoma universitaria implica independencia externa y libertad interna. Ella se concreta a travs de la libertad acadmica, la autonoma de gobierno y de administracin y la
autonoma financiera.
b ) Universidad democrtica es aquella cuyo gobiemo se genera
democrticamente, con participacin ponderada de toda la comunidad
universitaria y se expresa en un conjunto de organismos colegiados y
de autoridades unipersonales electas. Donde exista una carrera acadmica y una carrera funcionaria fundadas en el mrito, sin discriminaciones de ninguna naturaleza, con establecimiento de niveles y jerarquas y con un sistema justo y digno de remuneraciones. Donde 10s
estudiantes puedan ingresar y permanecer sin discriminaciones ideolgicas y econmicas. La Universidad debe ser, esencialmente, una comunidad de hombres libres y el acceso a ella debe ser en funcin nicamente de la capacidad intelectual, no importando las convicciones
ideolgicas, polticas, religiosas o las condiciones sociales o econmicas.
c ) Universidad pluralista es aquella en que se garantiza a todos
los miembros de la comunidad -acadmicos, estudiantes y funcionarios- la libertad para expresar y comunicar pblicamente su pensamiento, sin limitaciones ni temores, de tal modo que la multiplicidad
de concepciones enriquezcan el acervo comn. El quehacer universitario debe realizarse en la libre comunicacin pblica y en el dilogo
en que todos participen y se perfeccionen en comn.
d ) Universidad creadora es aquella centrada en la investigacin
cientfica, donde exista un cuerpo de acadmicos dedicados a la investigacin, y laboratorios y bibliotecas bien equipadas que estn ai su
servicio y donde ellos puedan trabajar con absoluta libertad en la
determinacin y desarrollo de sus proyectos. Si no se hace ciencia
en la Universidad, se detiene el progreso cultural, cientifico y tecnolgico del pais.
e ) Universidad crtica es aquella que confronta permanentemente
las diversas soluciones intelectuales en virtud de su compromiso social.
A ella que no se conforma, sino que siempre impulsa nuevos descub mientos, nuevos valores, nuevas formas de concebir las relaciones
humanas. La Universidad debe ser la conciencia crtica de la nacin,
que le seale las incoherencias, contradicciones e imperfecciones que
se presenten en los procesos y estructuras sociales.
'
547
f ) Universidad comprometida con el pas y SU destino es aquella

que constituye el principal agente creador e innovador de la cultura,
la ciencia y el arte; que recoge las inquietudes y problemas de la comunidad, los analiza, critica y entrega visiones de futuro que entraan posibles soluciones a los problemas mencionados. La Universidad debe ser una comunidad de trabajo al servicio del pas y de su,
pueblo, que participe en la solucin de sus problemas desde su punto
de vista propio: cultural, cientfico y artstico.
Esta concepcin universitaria slo podr hacerse realidad en la
medida en que los poderes pblicos y la nacin enkerd tengan conciencia que ella es la institucin cultural superior ms respetable del
pas; y que en la propia Universidad existan los organismos de participacin que la hagan posible.
2. USFACULTADES
DE CIENCIAS JUR~DICAS, A D ~ T R A T I V A S Y SOCIALES. Las transformaciones polticas, sociales y econmicas experimentadas en los ltimos aos han significado una falta de adecuacin
entre la preparacin dada a sus estudiantes por las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales y su posterior desempeo en la
vida. Esto tambin ha implicado un doble efecto; por una parte, otras
profesiones mayormente adaptadas al riesgo del cambio social han
enfrentado, a veces sin los conocimientos necesarios, pero con imaginacin, tareas propias de abogados y administradores pblicos; por
otra parte, se ha experimentado la crisis profesional por una inexacta
comprensin de las transformaciones sociales y una limitada y tradicional concepcin de ellas. La poca presente impone a los hombres
de Derecho desafos en materia de asesora jurdica, planificacin, elaboracin de proyectos, control y fiscalizacin; y obliga a los administradores pblicos a transformarse en planificadores con capacidad
creativa, debido a la extensin de la administracin y a las
nuevas formas que sta debe asumir con la injerencia del Estado
en el manejo de organismos de produccin de bienes y servicios. Estimamos que deben deslindarse claramente las nuevas funciones que corresponden al profesional que prepara cada carrera y orientar la enseanza a suplir deficiencias. As, en el campo jurdico, se r e
quieren ms y mejor preparados jueces con capacidad en las materias
del nuevo Derecho cuyo conocimiento y juzgamiento, por su extremado
carcter tcnico, ha escapado, en parte, a los Tribunales de Justicia.
El Poder Legislativo requiere, como se ha establecido en muchos paises, un amplio equipo asesor. La administracin necesita abogados preparados para funciones jurdicas creativas, contraloras y fiscalizadoras.
LOSgrupos intermedios requieren especialistas en Derecho corporativo,
comunitario, laboral. Los ciudadanos, en general, necesitan defensa
jurdica planteada en la nueva concepcin de sus derechos humanos
individuales, econbmicos y sociales. En el campo de los administradores pblicos se necesitan profesionales con moderna informacin y
capacidad creadora que sean capaces de dirigir la actividad de las
empresas mixtas y estatales.
548
Por todo lo expuesto la formacin que se imparta a travs de las

Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales debe ser
distinta de la tradicional.
Durante el corto perodo que desempeamos el honroso cargo de
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad d e Chile (15 de noviembre de 1972 al 31 de marzo d e 1974) 49,
expusimos que la reforma de los estudios sociales, jurdicos, polticos y
administrativos continuaba siendo una tarea que, en gran parte, estaba
pQr realizar. Dicha reforma "no puede hacer abstraccin de la realidad
social y poltica en que vivimos, de manera que si concebimos un ordenamiento social dirigido a la obtencin del bien comn, la Facultad
debe encontrar los medios de investigar la realidad en todas sus dimensiones y recrear el ordenamiento social, jurdico, poltico y administrativo de manera que ste encuentre una autntica vigencia en beneficio de todos los integrantes de la comunidad. Concebimos, en consecuencia, esta tarea no como simple adecuacin a los cambios por el
solo hecho de que stos se produzcan, sino fundamentalmente como la
bsqueda de la justicia con la necesaria audacia para adecuar las instituciones a una autntica aproximacin a los valores fundamentales.
Por esta razn la Facultad, como centro universitario, debe orientar su
accin a recoger de la vida social las diferentes experiencias y requerimientos; a emprender la evaluacin de su grado de eficiencia, y a
proporcionar a la comunidad todos aquellos elementos indispensables
para la formul cin ms adecuada, completa y eficaz d e los valores
sociales, jurdico , polticos y administrativos. La defensa y recreacin
del orden norma ivo, en funcin d e los valores enunciados, es nuestra
tarea irrenunciab e. Constituye, entonces, un presupuesto necesario que
la realidad poltica, social e institucional sea investigada cientficamente, dando impulso y desarrollo amplio a las Ciencias Sociales, Jurdicas, Polticas y Administrativas dentro de nuestra Facultad
"i
49Fuimos elegidos democrticamente e l 29 d e septiembre d e 1972 'por el

GQ% d e los votos d e acadnlicos, estudiantes y funcioriarios d e la Corporacin,
por un perodo d e cuatro aios, al q u e se puso tnnino por Decretos del Rector
Delegado d e la Junta Militar d e Gobierno d e Chile, Gelieral ( R ) Csar Ruiz
Danyau, nmero 622 d e 1Q de febrero d e 1974 y nniero 1238 d e 29 de marzo
de 1974.
Los Decanos q u e nos antecedieron e n la presidencia d e la Facultad, en el
carcter de titulares, f w o n los seores Mariano Egaia ( 1843-1846 ), Juan Fraiicisco ,Meneses ( 1846-1860), Jos Gabriel Palma ( 1860-1863 ), Manuel Cainilo
Vial ( 1863-1869), Gabriel Ocamspo ( 1869-1882), Cosme Campillo ( 1882-1884),
Jos Clemente Fabres (1884-1888), Jos Mara Barcel (1888-1894), Miguel Antonio Varas ( 1894-1912), Leopoldo Urrutia ( 1912-1914), Ruperto ~ a h a r n o n d e
( 1914-1925), Arturo AIessandri R. ( 1925-1927), Juan Guillermo Guerra ( 19271927 ), Juan Antonio Iribarren ( 1927-1930), Agustn Vigorena ( 19%1931), Juvenal Hernndez ( 1931-1933), Arturo Alessandmri H. ( 1933-1946), Raimundo del
Ro ( 1946-19%), Daro Benavente. ( 19561965) y Eugenio Velasco ( 1965-19711.
50 Mxmo PACHECOC. Discurso pronunciado el 23 d e noviembre d e 1972 en
la sesin mnstitiitiva d d Consejo Normativo de la Facultad d e Ciencias Jurdicas
y Sociales d e la Universidad de Chile.
549
En lo que dice relacin con la docencia ella debe estar encaminada a proporcionar a los estudiantes una formacin integral, que les
permita conocer el Derecho, comprender la realidad jurdica nacional,
ser capaces de enjuiciarla crticamente y estar capacitados para formular, en su oportunidad, las soluciones jurdicas que en mejor forma
satisfagan el bien comn. Adems debe inculcrseles aprecio por los
valores de contenido preferentemente social ( justicia, solidaridad, bien
comn). El contenido de la docencia debe tener un carcter predominantemente conceptual, realista, crtico, moderno y creador. Los planes y programas deben adecuarse a la realidad nacional. El curriculum
debe ser flexible y contener un ciclo bsico comn para las carreras
de abogado, administrador pblico, asistente judicial y otras que puedan existir en las Facultades.
La metodologa debe ser preferentemente activa.
La investigacin cientfica debe ser bsica y aplicada. La investigacin bsica constituye la primera etapa que debe emprenderse a
niveles individual y colectivo con la finalidad de sentar los fundamentos de las ciencias jurdicas, polticas y administrativas, ajustadas a la
realidad nacional, dentro de un marco que
permita el ulterior desarrollo de investigaciones aplicadas a la solucin de problemas concretos. Esta especie de investigacin tiene carcter permanente y debe
concebirse conforme a programas a largo plazo. La investigacin aplicada, entendindose por tal aquella dirigida a descubrir, clasificar, sistematizar y solucionar, desde el punto de vista tesrico, cuestiones contingentes, debe programarse a corto y mediano plazo, considerando
preferentemente como temas de investigacin aquellos que dicen directa relacin con la realidad nacional. La investigacin en general
debe estructurarse a nivel interdisciplinario, mediante la integracin de
los personales docentes de los distintos Departamentos. Los temas, objetos de investigacin, deben seleccionarse conforme a prioridades claramente preestablecidas, cuyo principal objetivo debe ser, en el caso
de la investigacin bsica, el incremento de conocimientos y su sistematizacin, y en el de la investigacin aplicada, la urgencia de encontrar solucin a problemas contingentes.
La extensin jurdica, en su aspecto bsico, debe centrarse en programas de divulgacin dirigidos a la comunidad, mediante los diversos medios de comunicacin y la accin personal de docentes y estudiantes. En otra etapa la tarea de extensin debe dirigirse a los grupos
intermedios de la comunidad (cooperativas, sindicatos, juntas de vecinos, etc.) con la finalidad de capacitar sus cuadros directivos. Adems deben establecerse Consultorios Jurdicos que atiendan las necesidades de la poblacin.
Consideramos que las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales deben participar activamente en el desarrollo de la
comunidad, no solamente a travs de la investigacin y formacin de
profesionales y tcnicos, sino que en la solucin de sus problemas y
-
550
en la elaboracin de proyectos de leyes especficos en beneficio del

bien comn.
En las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales debe existir la Carrera Docente y en ella debe haber un grupo sigrficativo de acadmicos d e jornada completa, entregados totalmente
al quehacer universitario.
En estas Facultades debe existir un adecuado y eficiente sistema
d e seguridad integral del estudiante, a fin de resolver los mltiples
problemas econmicos, sociales y culturales que se les presentan, y
iina poltica global que permita su desarrollo integral y cree una mstica d e la responsabilidad social que les corresponde. Debe, adems,
posibilitarse el acceso a ella a los miembros de la comunidad, cualquiera que sea su condicin socioeconmica, como asimismo, asegurar
la permanencia en las Facultades a los estudiantes, evitando la desercin por motivos de orden econmico.
Consideramos indispensable el establecimiento en las Facultades
d e la Carrera Funcionaria, con niveles adecuados de rentas y una poltica d e perfeccionamiento y bienestar para el personal no acadmico.
El desarrollo, enriquecimiento y modernizacin de las Bibliotecas
es indispensable para que las Facultades puedan cumplir en debida
forma su misin.
No existe posibilidad alguna d e desarrollo de las Facultades de
Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales si en ellas no se garantiza un efectivo ambiente democrtico, libre, crtico, pluralista y creador, donde todas las corrientes d e pensamiento, sin excepcin, tengan
expresin, puedan manifestar sus ideas e impartir la enseanza que
consideren verdadera. Estas Facultades o son comunidades d e hombres
libres o no existen, Consideramo que este quehacer jurdico universitario no podr
realizarse integra mente sino en la medida en que exista una vinculacin profunda y ermanente de las Facultades con el Gobierno, el
Poder Legislativo, \los Tribunales d e Justicia, la Administracin Civil
del Estado, las Fuerzas Armadas, los sindicatos y las comunidades int ermedias.
Las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales
d e las distintas Universidades, mediante la concrecin d e un esfuerzo
reformista global, pueden constituirse en las autnticas y dinmicas
instituciones autnomas, democrticas, pluralistas, crticas y creadoras
del pensamiento jurdico, poltico y social de los pases y en los centros principales de investigacin y desarrollo de las ciencias sociales.
Con ello prestarn un gran servicio a las naciones pues se convertirn
en instituciones dinmicas que faciliten que los respectivos pueblos se
desarrollen en democracia y libertad y garanticen el respeto efectivo
a los derechos de la persona humana.
Este h a sido siempre nuestro ideario universitario y fue el que
inform nuestra accin como Decano d e la Facultad d e Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.
'
CUESTIONARIO
Cw'les son las posiciones ms significativas en relacin al Derecho y el cambio social?

Establezca una comparacin entre las posiciones de Federico Carlos de Sauigny y Carlos Marx respecto del Derecho y el cambio
socid.
Cul es el concepto de cambio sockl?
Cul es el objeto del cambio socia-l?
Explique la significacin y trasctmk del hecho que el hombre sea
el objetivo ltimo del cambio social.
Cules son las causas del cambio social?
Cul es el sentido del cambio social?
Cules son las condiciones concretar del cambio social?
Qu es el cambio social incremental, gradual y progreisivo?
Qu relaciones existen entre seguridad jridica y cambio social?
Qu relaciones existen entre justicia y cambio social?
Qu relaciones existen entre Derecho y cambio social?
Estudie el Derecho como instrumento de cambio soc2al.
Estudie el Derecho como "tranquilizante sociaP'.

Estudie el Derecho como obstculo al cambio social.
Cua'les son los diferentes tipos de cambio legal?
Defina y analice el cambio legal, formal e interno.
552
CUESTIONARIO
Defina y analice el cambio legal como resultado de pleshnes

extemas.
Defina y analice e2 cambio legal que conduce a un cambw social.
Explique los fundamentos de la teorh de la dominacin legal de
Max Weber.
Explique la funcin del Derecho en lu planificacin del cambio
soc~.
Analice el problema del Derecho y el cambw sochl en las democracias y c
m Ids dictaduras.
Explique cules son las fuerzas sociales que actan sobre el Derecho.
Qu influencia puede tener un cambio en la estructura social
sobre el incumplimiento por parte de los indiuiduos de las normas sochles?
Qu tipo de cambio en el Derecho se ha producido en los pases
m& altamente modernizados de Amrica Latina y por qu?
Estudie la relac2n entre Derecho y cambio sociul en Chile en
los ltimos diez aos.
Qu relucin existe entre el cambio social y los principios juridicos hechos valer por una determinada "voluntad poltica"?
Explique la i&eraccin existente entre el Derecho m a t e k l y el
Derecho fo&2 en un proceso de cambio sociul.
Por qud a \mayor grado de legitimidud del titular del poder es
menor el "costo sociar para la realizacin y consolidacin de un
m b w sochl?
Estudie la influencia de los iurhtas en los cambios legales.

Estudie el rol de las Universidades y las Facultades de Ciencias
Jurdicas, Administrativas y Sociales en el cambio social.
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LA REVOLUCION
"El despotkmu, tiene sus limites; si el oprimdo no

ha& justicia; si el fardo de la tirania se le hace
insoportable, recurre lleno de confianza al poder del
Cielo, y reivindica su derecho, que es como sus
estrellas inmutables. La uieja costumbre de luchar
el hombre con el hombre resucitar entre nosotros.
Siempre nos quedar nuestra espada con la cual
defenderemos nuestro derecho".
SUMARIO
1. CONCEPTO
DE REVOLUCI~N.
11. DERECHOY ~EVOLUCIN. 111. h
REVOLUCIN EN EL SISTEMA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL.
IV. LA REVOLUCIN TRIUNFANTE COMO HECHO CREADOR DE DERECHO,
DE ACUEFUIO
DERECHO
INTERNACIONAL.
V. LA REVOLUCI~N COMUNISTA. VI.
LA REVOLUCIN COMUNITARIA.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
CON EL
1. CONCEPTO DE REVOLUCION
Mltiples son los elementos que contribuyen a definir el concepto de
revolucin. Nosotros sealaremos los principales.
Hablamos de revolucibn, en primer trmino, cuando estamos enfrentados a un amplio movimiento social organizado, compuesto por
aquellas fuerzas sociales que ocupan posiciones relegadas en la estructura social y poltica de una sociedad. Este movimiento podr ser ms
o menos popular; mayoritario o no. Lo que interesa conceptualmente
es que se trate de un movimiento que, en virtud de su extensin y
organizacin, rene -o al menos as aparece- la necesaria fortaleza
como para proponerse la sustitucin de las formas estatales vigentes.
El alcance que pueda tener la accin del movimiento revolucionario, as como su fortaleza, dependen del grado de cohesin que exhiba
en torno a un cuerpo doctrinario slido y coherente. Es esta ideologa
la que permite la transformacin del movimiento social en un estado
de conciencia, de una parte; y, de otra, la que posibilita sealar el
camino a seguir y los desafos a emprender. Sin este conjunto sistemtico de ideas, expuesto como teora y doctrina, no le sera posible
plantear las formas sociales de organizacin que se propone establecer

como alternativas al ordenamiento que impugna.
La revolucin centra su atencin en la esfera de la estructura
poltica; en las formas de ordenacin del ejercicio del ~ o d e r La
. revolucin busca acceder al poder. Cuando el movimiento que se propone
la sustitucin del orden vigente satisface su apiracin primera -la
toma del poder-, la revolucin se hace universalmente visible y evidente. Se ha producido una profunda alteracin en las formas exteriores del sistema social. Desde all, el movimiento revolucionario,
convertido en grupo polticamente dominante, inicia la transformacin
del conjunto del sistema en sus estructuras poltica, econmica, social
y cultural, hacia un horizonte que valora como ms justo.
Cuando hablamos d e revolucin y de acceso revolucionario al
poder, hablamos tambin de violencia. Sin embargo, por ella no debemos entender necesaria ni esencialmente violencia espontnea, anrquica y generalizada. La violencia en la revolucin es violencia
organizada. Aun ms, esta violencia no lleva aparejada, d e un modo
necesario, derramamiento d e sangre. Hablamos simultneamente d e
revolucin y violencia porque para que la primera tenga lugar deben
operar varios factores, pero, entre ellos, predomina el factor de fuerza,
aunque puede no estar presente ms que como amenaza, como presencia de la posibilidad de la aplicacin fsica de la violencia. Es en este
sentido que la violencia es consustancial a la idea de revolucin.
Otra precisin necesaria dice relacin con la connotacin esencialmente poltica de la revolucin. El movimiento social y revolucionario
combate al gobierno y busca derribarlo y asumirlo l mismo. Pero la
lucha contra el gobierno la realiza en tanto l es parte d e un ordenamiento estatal ms amplio, a travs del cual los grupos otrora dominantes basaban y ejercan su poder. D e all que la accin revolucionana no se detiene en el gobierno. Ms bien es desde ah que
verdaderamente empieza, y se desarrolla hasta la posterior consolidacin
del cambio social en sus distintas estructuras, que habrn d e expresar
tanto formas ms justas como la entronizacin de un nuevo grupo
social.
En los prrafos anteriores hemos destacado diversos elementos
del concepto de revolucin que demuestran su unidad en la idea de
proceso. La revolucin es un proceso gestado a partir d e un movimiento
social cohesionado en la comunin d e intereses e ideales, que transforma radicalmente el conjunto del sistema social sobre la base del
poder conquistado.
Finalmente, es indispensable sealar la idea de revolucin como
una profunda transformacin moral. Revolucin llega a ser, entonces,
rrelato de modificacin fundamental de la vida social e individual.
sta concepcin es de origen cristiano y, concretamente, paulista, donde
aparece la idea del "hombre nuevo" que derrota al "hombre viejo".
i?
LA REVOLUCION
559
11. EL DERECHO Y LA REVOLUCION
Debemos analizar ahora el problema de cmo enfrenta el Derecho

a la revolucin, en todas las implicancias que interesan desde su punto
de vista. Para esto debemos distinguir el grado de receptividad que
el Derecho otorga a la revolucin, primero como posibilidad y luego
como hecho consumado.
Desde el punto de vista del Derecho no es posible negar ni la
posibilidad ni la justicia de la revolucin. Esto es, el Derecho puede
aceptar la revolucin. Y esta aceptacin puede, a veces, incluso tornar
formas activas. Sin embargo, para que esto pueda ser as, es necesario
juzgar con "conciencia tica" las condiciones de caducidad e injusticia
en que puedan incurrir el Estado y los poderes existentes en relacin
a la situacin del pueblo y sus derechos. Es necesario, adems, que la
verdadera justificacin de la revolucin radique en su calidad de portadora de las exigencias de justicia.
Como expresa Wilhelm Sauer, 'Cuando los poderes existentes se
mantienen aferrados a una rgida situacin jurdica, devenida hace
tiempo sin vida, en oposicin con la situacin general del pueblo, sin
adaptarse a las progresivas concepciones culturales, y permaneciendo
sordos a todos los deseos y apremios de aqul, se puede y es permitido
llegar a la revolucin violenta. Porque el antiguo Derecho no es ya
tal Derecho. El nuevo se halla en sus orgenes. La revolucin no es
ninguna violacin del Derecho, sino nica y exclusivamente creacin
del mismo" l.
El distinguido catedrtico de la Universidad de Panam Lino
Rodrguez-Arias se refiere a la revolucin como "el Derecho Natural
de los pueblos a oponerse violentamente a la accin tirnica del Estado,
cuando ste conculca sus derechos humanos, elevados hoy da a la
categora de "ius gentium" por la Carta de las Nacionas Unidas. Este
derecho de revolucin es una conquista de la humanidad que slo
podr abrogarse cuando la sociedad universal disponga de brganos con
autoridad y poder suficientes para constreir a los Estados a cumplir
democrticamente su finalidad esencial de servir al bien comn, facilitando la evolucin histrica de sus pueblos sin exponerse a sufrir
nuevos perodos enfermizos de retroceso o inv~lucin"~.
Una vez consolidada la revolucin en el poder, el Derecho debe
analizarla desde el punto de vista de su legitimidad. En ciertos aspectos, este anlisis puede ya a t a r parcialmente determinado por la
virtual aceptacin jurfdico-moral que pueda haber hecho de la revolucin como hecho inminente. Sin embargo, son las acciones emanadas
del nuevo poder las que el Derecho deber considerar al discernir
acerca de su legitimidad.
1 WILHELM SAUER.Filosofia
2
Jurfdica y Social. Pg. 217.

y Filosofin del Derecho.
LINO RODRIGUFII-ARIAS
BUSTAMANTE. Ciencia
PBg. 731.
Puede enfocarse el problema de la legitimidad del hecho consumado, esto es, el de la revolucin triunfante, desde una perspectiva
moral que intente determinar la medida en que el nuevo poder satisface
verdaderamente el fin del Estado. Porque es posible que un grupo
social llegue al poder ilegtimamente desde el punto de vista del
ordenamiento jurdico vigente y que, sin embargo, se convierta en
gobernante, no en virtud de la mera posesin real del poder, sino por
el hecho de realizar efectivamente el fin del Estado. Con esto no se
legitima la forma de adquisicin del poder, sino su ejercicio en orden
al bien comn. Por ello podemos apreciar la desaparicin histrica
d e formas jurdico-polticas sin sacrificar la idea del Derecho al criterio
de la fuerza.
No obstante, la determinacin del grado de legitimidad se resuelve,
tambin, partiendo del punto de vista de si el nuevo poder est consolidado y es capaz de garantizar el orden y la seguridad jurdicos.
Aqu se enfatiza, para resolver el problema de la legitimidad, la necesidad de determinar las condiciones en que debe reconocerse carcter
obligatorio a las disposiciones de un poder revolucionario. En otras
palabras, este enfoque afirma un criterio sociolgico d e legitimidad
del poder, esto es, aquel que es legtimo en tanto que es socialmente
reconocido como tal en virtud de su c a ~ a c i d a dreal de coaccin.
"Pero siempre ser necesario el reconocimiento de este poder por
el pueblo para la constitucin de una base firme en la construccin
del nuevo orden ~oltico.Es cierto a u e en todas las revoluciones se
colocan frente a frente distintas partes del pueblo, aun cuando con
frecuencia en muy diversa intensidad. Por ende, para afirmar la validez
del poder triunfante es menester ver como toman posiciones ante l
sus adversarios, y si stos tienen la posibilidad de impedir la consolidacin del mismo" 3.
Pocas veces la revolucin es considerada como hecho normativo,
como fenmeno de relevancia jurdica. Ningn ordenamiento jurdico
ha reconocido la validez de una revolucin, la cual es considerada
siempre como hecho ilcito.
La revolucin no es una institucin jurdica; no es regulada en
su procedimiento por aquellos poderes estatales que ella misma tiende
a destruir. Esto nos lleva a plantear simultneamente el problema de
la revolucin como negacin y creacin de Derecho.
"La revolucin no puede ser ms que un estado de hecho antijurdico (mejor dicho, antilegal), aun cuando l a veces sea justo. La
antijuridicidad del movimiento revolucionario proviene del Derecho
contra el cual se dirige y que est an vigente; si, por el contrario, la
revolucin triunfa y queda derogado el ordenamiento jurdico anterior,
saparecen las normas que califican de ilegtima la revolucin. Por
oiisiguiente, faltando disposiciones contrarias, los actos cumplidos por
la revolucin adquieren la legitimidad de que en un principio carecieA
3 LINO
Pg. 6%.
RODR~GUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE. Ciencia y Filosofia del Derecho.
LA REVOLUCION
561
ron; suceder todo lo contrario cuando la revolucin fracasa, considerndose ilegtimos todos los actos revolucionari~s".
"Sin embar o, los hechos revolucionarios son hechos jurdicos en
iin doble sent o. Desde el punto de vista esttico, esto es, bajo el
aspecto del Derecho vigente en el ordenamiento cuyos hechos se
cumplen, no hay duda que han de calificarse como hechos o actos
ilcitos. Por definicin, tales hechos constituyen una transgresin de
las nornias (escritas o consuetudinarias, en todo caso institucionales)
del ordenamiento jurdico, una violacin del deber jurdico de obediencia a las normas vigentes, una lesin del Derecho subjetivo de personalidad del Estado. Incluso, permaneciendo en el aspecto formal, sin
entrar en consideraciones sociolgicas, toda revolucin victoriosa, porque instaura de hecho un nuevo ordenamiento jurdico, el cual lleva el
ttulo de la propia legitimidad, se presenta como un conjunto de heohos
jurdicos institucionales por excelencia; pues del conjunto de ellos
surge un sistema, esto es, im nuevo ordenamiento jurdico. Es decir,
que toda revolucin de un lado niega, pero de otro afirma; y est
provista de fuerza normativa porque contra el precedente sistema
afirma nuevos valores, corisiderados en la colectividad como indispensables para la organizacin del Estado. Y porque en la "opinio juris
et necessitatis" del grupo social reside el criterio de cualificacin de
un fenmeno como jurdico, se deriva que la revolucin es un hecho
normativo. Pues la fuerza del Estado no es suficiente a sostener un
cierto Derecho si no se apoya en el consentimiento del pueblo, elemento humano de la sociedad estatal. De aqu que Pierandrei estime que
la revolucin es un hecho normativo porque crea Derecho y es un
fenmeno jurdicamente relevante. Ella se puede parangonar a las
enfermedades de crecimiento en la vida de los hombres y cumple la
misma funcin. Por eso, determina -como dijimos anteriormente- una
transformacin no tan slo poltica sino adems social, producto de
una larga erosin en las posiciones de las diversas fuerzas de la colectividad. En fin, la revolucin es una manifestacin del poder constituyente, o sea de aquel poder gracias al cual la fuerza del Estado no
s610 surge sino tambin radicalmente se transforma".
"La estructuracin jurdica que la revolucin pueda asumir durante
su desarrollo es independiente del ordenamiento estatal contra el cual
combate y de aquel ordenamiento que an no ha instaurado, por no
haber llegado en este estadio a controlar el poder pblico de la nacin".
"Una revolucin, para que sea verdaderamente tal, no es un simple
desorden, una revuelta o sedicin ocasional, es siempre un movimiento
organizado; en general, se trata de una organizacin que tiende a sustituir a la del Estado atacado, constando de autoridad, poderes, funciones ms o menos anlogas a los de este ltimo: es una organizacin
en embrin que, si el movimiento llega a triunfar, se desarrolla ms
en tal sentido. Comoquiera, se traduce siempre en un verdadero ordenamiento, aun cuando sea imperfecto y provisorio. En otros trminos,
toda revolucin implica una pluralidad de instituciones que se encuen-
tran conexionadas bajo una direccin unitaria, que, independientemente

de la valoracin que haga de ellas el Derecho estatal en vigor, tiene
todos los caracteres de un ordenamiento jurdico, no importando que
ste tenga una duracin y una estabilidad transitorias. O sea, la revolucin es, hasta cierto punto -como hemos indicado arriba-, un hecho
antijurdico, o mejor dicho, antilegal, desde el punto de vista del
Derecho Positivo del Estado contra el cual se dirige; pero desde otro
ngulo de la cuestin observbamos tambin que presenta un carcter
afirmativo y, por tanto, normativo, como movimiento ordenado y regulado por su propio derecho. Esto quiere decir que es un ordenamiento
jurdico que debe clasificarse en la categora de los ordenamientos
jurdicos originarios, puesto que no encuentra su fuente en otro orden
jurdico anterior, sino que se concreta a su propia organizacin de la
que le ~rovienesu fuerza moral, poltica y jurdica, motivo por el cual
puede hablarse de un Derecho de la Revolucin, como hemos establecido en otros lugares de este estudio. Luego, la revolucin es violencia,
pero violencia jurdicamente organizada".
"Este carcter originario que presenta el Derecho de Revolucin,
en ci7anto no cuenta con un precedente jurdico que lo regule y ampare,
cc':r,o le sucede al instituto de la guerra que se rige por las normas
del Derecho Internacional, no es bice para que, con frecuencia, las
organizaciones revolucionarias se apoyen en algunas instituciones del
Estado que se quiere derribar; en tales casos, la revolucin viene a
confundirse, al menos en parte, con aquella misma organizacin del
Estado que ataca, asumiendo la figura de un gobierno provisorio del
mismo, que podr ser legitimado por el nuevo ordenamiento constitucional que l pueda llegar a establecer si triunfa en la lucha".
"Adems, el mismo carcter de violencia que asume -aun cuando
sea violencia organizada- hace que estemos ante un Derecho excepcional, nota que procede justamente de la anormalidad que determina
la reaccin revolucionaria, pues es un mtodo a que acuden los pueblos
cuando se hallan viviendo una situacin social desesperada como
consecuencia da las injusticias en que est incurriendo un poder pblico estancado y corrompido. Por eso, toda revolucin requiere para
producirse que grandes sectores de la colectividad estn afectados por
la accin negativa del gobernante, hasta el punto que pueda hablarse
-por lo menos- de un Estado revolucionario nacional, que es el nico
que puede legitimar las situaciones de hecho que en tales circunstancias se crean en contra del orden polftico vigente. Pues si la accin
subversiva se apoya en un problema parcial de casta o de inters, es
iin delito y un crimen. Por esta razn, el carcter de revolucin nacional o universal nicamente puede justificarla ante el principio de
Justicia, siendo una garanta de legitimidad.
/ "La circunstancia de que toda revolucin responda a una necesidad
popular de reaccionar contra una situacin injusta, grave y crnica,
hace preciso que todo movimiento revolucionario vaya ineludiblemente
precedido de la formacin de un estado de conciencia especial en los
-
LA REVOLUCION
563
individuos que van a realizarla, tendiente a superar la organizacin

estatal que se combate, por considerarla atentatoria a los principios del
Derecho natural. Pues el hecho que se considere lesionada la justicia
y haya un afn por parte de los revolucionarios de reivindicarla de
iin Poder pblico que continuamente la ultraja, supone que los individuos que se disponen a llegar a la violencia con el objeto de alcanzar
su cometido, mediante un movimiento organizado, consideran que
existen unas normas de Derecho que estn por encima de las del orden
jurdico vigente, que por ser de rango superior a este que impone
coactivamente el Estado, justifican un alzamiento armado para derrocarle y sustituirle por otro Derecho vigente que recoja en sus preceptos
dichos principios normativos que responden mejor al principio de justicia y, por lo mismo, han de facilitar mucho ms el desenvolvimiento
tico-social de la personalidad humana. Los hombres en este momento
en que se disponen a luchar por una nueva ordenacin constitucional
invocan expresamente el quererse hacer por s mismos una justicia que
les niega el actual Poder pblico, e implcitamente defienden los postulados de un Derecho natural, que se estn violando por el Estado,
y los cuales han sido captados por sus conciencias subjetivas, vidas
de un orden normativo ms justo y ms conforme a las exigencias de
una naturaleza humana ms racional; es decir, de una vida humanamente mejor en lo espiritual y en lo material".
"Esta discrepancia entre la justicia -y el Derecho Natural- y el
Derecho Positivo -u orden constitucional vigente-, conduce a los
pueblos a rebelarse contra el Estado que incurre en el error de tolerar
o propiciar esta situacin nacional anormal, incurriendo en el abuso
de incumplir su finalidad de estar siempre al servicio de la realizacin
del bien comn. Es en este instante en que se produce el antagonismo
entre la ley y la justicia, cuando los hombres afectados por la lesin
de sus derechos naturales conciben en sus mentes -como iluminados
por la chispa divina- la formulacin de nuevas normas jurdicas que
servirn para reestructurar ms justamente el orden poltico-social que
les vena perturbando y empujando a la molicie espiritual y a la ruina
material. Por eso es que toda revolucin no slo supone un cambio
en la esfera poltica, pues ella cala ms hondo que la mera epidermis
del cuerpo social, sino que conlleva una transformacin sociolgica de
las instituciones fundamentales del Estado, ponindose las voluntades
de los hombres que la realizan al servicio de nuevas ideas aglutinantm
por las que la humanidad siempre se halla dispuesta al mximo sacrificio con tal de verlas hecha carne y sangre en la vida de los pueblos.
Es decir, que todo movimiento revolucionario -de acuerdo con lo que
decimos ms arriba- tiene que ser por naturaleza no tan slo poltico
-con lo cual se quedara en el simple golpe de Estado- sino tambin
social; ms an, ha de convertirse -como revela Hostos en sus pginas
sobre Amrica- en revolucin interior del hombre para ser verdadera.
Esto quiere decir que toda revolucin aspira siempre a una restauracin de los valores morales que se hallaban relajados bajo el viejo
564
TEORIA DEL DERECHO
rgimen que se combate, al calor de la nueva mstica que enciende y

exalta a los pueblos a la lucha por sus derechos inviolables".
"Precisamente, por las caractersticas sangrientas que, por lo general, presenta toda revolucin, es imprescindible que los hombres que
la realizan acten dentro de la mayor prudencia, creando las condiciones en las cuales su esfuerzo llegue a ser algo ms positivo que un
salto en el vaco. Por eso, la revolucin, como deca L w n , es un arte;
y nada se gana con embarcarse en ella si no se cuenta coy las condiciones mximas de triunfo. Una revolucin que fracasa s b produce
el efecto d e abrogar aquellas limitaciones que e1 gobierno parlamentario impone a la autoridad capitalista -O la supresin de las pequeas
distracciones que a manera de "vlvulas d e escape" permiten los dictadores a sus pueblos oprimidos-, en forma tal que la situacin despus
de la derrota tendra que ser peor que si no se hubiese hecho la tentativa d e tomar el poder. Todo el triunfo d e la revolucin depende de
que la autoridad del gobierno se halle relajada moral y materialmente.
Las disposiciones que, en este caso, trata de imponer tal gobierno son
tan ampliamente rechazadas por las masas que una direccin inteligente d e los lderes puede galvanizarlas para unificar la resistencia a
tales disposiciones. Esta fue, en realidad, la situacin de Rusia en 1917.
El gobierno zarista no podra sostenerse. En el transcurso de la guerra
adversa, el ejrcito haba sido terriblemente probado y desorganizado.
Exista, por lo mismo, un deseo nacional visible de paz y de reorganizacin d e los principios esenciales d e la sociedad. La maquinaria
gubernamental se encontraba en plena confusin por todas partes. En
este ambiente, Lenin, casi a pesar suyo, lanz al partido bolchevique
al ataque victorioso contra los fundamentos del poder".
"Empero, conviene aclarar que lo acabado de exponer no nos lleva
al absurdo de estimar nicamente justificable la revolucin triunfante,
pues ello equivaldra a entronizar la justicia del hecho consumado, lo
cupl sera tanto corno doblegarnos ante la fuerza bruta y el mero
orden coactivo con apariencias de legalidad, que es, precisamente, lo
que se trata de eliminar con las revoluciones. En stas la justicia de
fuerza subversiva se convierte en canon de interpretacin, en motor
emotivo que caldea a los pueblos en llamaradas fulgurantes que los
hace entregarse a una lucha de gestas heroicas y sacrificios sublimes.
Es por lo que, en el supuesto de la revolucin fracasada, no cabe decir
-por este solo evento- que estaba desprovista del ideal d e justicia.
Pues las conciencias de los hombres reaccionan en nombre de la justicia; vencida, pero no suprimida; herida, mas no muerta; d e manera
que toda revolucin inspirada en los cnones de lo justo que haya
podido fracasar por otras circunstancias, siempre cuenta con el por. Por eso, el filsofo del Dereoho, el hombre moral, juzga prctic mente con la conciencia tica, y frente al hecho consumado, lmite
vF
LA REVOLUCION
585
mximo que se le aparece en la realidad, opone el criterio ideal de la

justicia" 4.
La revolucin tiene significacin en cuanto es portadora de las
exigencias de la justicia; en cuanto forzando la situacin histrica d e
involucin social rompe violentamente con el orden vigente de cosas,
caduco y corrompido, y aspira a instaurar principios de vida ms justos.
"Representa un momento crtico en la vida decadente de los pueblos, en el que la justicia se descubre con toda su grandeza, suprimiendo lo que obstaculiza su camino. Cuando surgen los movimien.tos:
revolucionarios los hombres que los hacen -que son siempre los hombres activos que hacen la historia-, no se enfrentan con la valoracin
de una accin determinada, una sentencia, una norma particular, un
caso concreto de la vida social, sino que se trata de hallar una hermenutica deontolgica d e una situacin histrica completa, d e enjuiciar
iin sistema orgnico del Derecho de un pas, que, ante la insuficiencia
vital para seguir su ritmo normal de evolucin, ha cesado de desarrollar
sus principios normativos fundamentales de acuerdo a las necesidades
sociales del pueblo en que se aplica y rige, anquilosndose hasta el
punto de haberse convertido en lastre para el desenvolvimiento vital,
produciendo un desajuste entre las realidades jurdica y social, siendo
entonces cuando es.menester que la actividad humana revolucionaria,
principios ideolgicos, haga
inspirndose en nuevas convicciones
saltar hecho pedazos el orden que, por inactivo e injusto, se haba
convertido en una rmora social, e instaure un nuevo Derecho que
responda a los ideales por los q u e luchan y entregan abnegadamente
sus vidas en holocausto. Se toma entonces legtimo lo que Locke denomin "apelacin al Cielo", es decir, la lucha contra las leyes escritas
en nombre de las no escritas, la reivindicacin del Derecho Natural
contra el Positivo que reniega de i" 5.
JJ
111. LA REVOLUCION EN E L SISTEMA DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL
El eminente jurista italiano Santi Romano (1875-1947) ha efectuado un brillante anlisis d e los aspectos jurdicos de la revolucin,
que, por ser muy poco conocido en Ohile, nos permitimos transcribir
ntegramente Al respecto expresa:
GE1. LASREVOLUCIONES EN EL SISTEMA DEL DF~ECHOCONSTITUCIONAL

"La historia tan trgica de estos ltimos aos como, por 10 de-
NERAL.
LINO RODR~GUEZ-AHIAS
BUSTAMANTE.
Filosofa del Derecho. Pgs? 702
708.
LINO RODR~CUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE.
Ciencia y Filosofa del Derecho.
Prgs. 708 y 709.
6 SANTIROMANO.
Frammenti di un Dizionario Giuridico. Rivoluzione e Diritto.
Dott A. Giuffr. Editore. Milano. 1947. Pgs. 220-233. Traduccin especial de Norma
Mobarec, Investigadora de la Facultad de Ciencias jurdicas, Administrativas y
Sociales de la Universidad de Chile.
a
566
TEORIA DEL DERECHO
ms, toda la historia de la humanidad, hace dudar si en el sistema

del Derecho Constitucional general (dir luego el porqu de este
ltimo adjetivo), no sera conveniente introducir una seccin que en
cierto sentido corresponda al Derecho Internacional de guerra, esto
es, una seccin que concierna al Derecho de las Revoluciones. En efecto, en el ordenamiento de los Estados, el fenmeno de las revoluciones
es tan imponente y recurrente como el de la guerra en el ordenamiento
d e la comunidad internacional. En este ltimo, los Estados que consiguen conservar en forma estable su neutralidad o no beligerancia
constituyen una excepcin, y son asimismo una excepcin, quizs todava ms rara, aquellos cuyo orden constitucional permanece por largo
tiempo preservado de las convulsiones de los trastornos polticos. Evidentemente, se trata de dos fenmenos de una naturaleza anloga: una
guerra es una revolucin, incluso si no asume las proporciones y la
korma de la guerra civil, es una guerra de la comunidad estatal. Y,
quizs, ambas son indicios de una anloga patologa. Sin intencin de
generalizar, lo que sera exceso de simplismo, se puede considerar que,
tanto a la guerra como a la revolucin, cuando no son impuestas por
una necesidad ineludible, recurren con mayor frecuencia los pueblos
que no se sienten capaces d e construir su historia con la tranquila paciencia que slo da la fe en la propia perennidad y en los propios destinos y que se ilusionan pensando que las improvisaciones ms o menos
efmeras de los movimientos violentos pueden sustituir la solidez de
una evolucin gradual y natural. Sin embargo, dado que esos fenmenos existen y son tan frecuentes, es necesario que encuentren en el
sistema del Derecho una adecuada consideracin".
LA GUERRAEN EL DERECHOINTERNACIONAL
Y LA REVOLUCIN EN
DERECHOESTATAL. "<Pero es posible que en el Derecho Constitucional la revolucin pueda tener alguna ubicacin sistemtica, como
la guerra en el Derecho Internacional?"
"Ciertamente, en los dos ordenamientos el problema se plantea de
un modo diverso e incluso, en cierto sentido, diametralmente opuesto.
El Derecho Internacional, tan a menudo calumniado como Derecho
imperfecto, en circunstancias que, bajo algunos aspectos y frente al
Derecho Estatal es una especie ms elevada de ordenamiento jurdico,
ha podido encuadrar la guerra en un sistema de normas que la prevn
y la regulan; no caso por caso, sino en general, como una verdadera
institucin. A pesar de que busca subvertir, en mayor o menor medida,
el orden que la comunidad internacional tiene en un momento dado,
ella no es considerada ilcita, sino que, con aceptacin, por as decirlo,
de la realidad y de la necesidad, est permitida, dentro de ciertos Imites, y, en lo posible, contenida y disciplinada. Y aunque los utopistas
no-an
pasar ninguna ocasin para hacer resaltar y lamentar la insuficiencia de esa disciplina, no se puede negar que el haber atrapado
en las redes del Derecho manifestaciones d e fuerza y de violencia tan
formidables, ha sido una conquista admirable de la idea jurdica. El
ordenamiento estatal tambin puede, como sucede en los regmenes
2.
EL
LA REVOLUCION
587
ms liberales, permitir sus transformaciones ms profundas y radicales

por medio de rganos competentes para ello .y con la observancia de
normas y procedimientos preestablecidos. Pero, cuando se habla de
revolucin sin ningn adjetivo, de ordinario se pretende referir a la
revolucin violenta que busca derribar, no con medios y mtodos legales, sino con la fuerza de un movimiento ms o menos popular, el
orden constituido, para instaurar de hecho uno nuevo. Y ningn ordenamiento estatal ha permitido nunca una revolucin en este sentido. La
cual e . , por lo tanto, por definicin y a diferencia de la guerra, jurdicamente ilcita: se entiende respecto al Derecho que ella quiere destruir
y no respecto al que pueda llegar a constituir".
"Las razones de esta diferencia sustancial entre la guerra y la revolucin son vanas, pero todas derivan de la estructura diversa y de la
naturaleza de la comunidad internacional y de aquella estatal. La primera est compuesta de Potencias (no es una casualidad que para
designar a los sujetos del Derecho Internacional se usa frecuentemente
esa denominacin), de entes, que son soberanos y se unen unos con otros
y todos juntos en una sociedad que, en cierto sentido, se ha podido
llamar anrquica. Adems, cada uno de esos entes tiene un ordenamiento interno que, aunque sea en una medida muy relaiiva, proporciona alguna confianza de que su conducta, tambin en las relaciones
internacionales, se mantenga dentro de ciertos lmites y observe las
normas de la "magna civitas" de que forma parte, normas que tienden
a conservar en lo posible la paz. La comunidad estatal, por el contrario,
est compuesta esencialmente de individuos, tiene una organizacin
autoritaria a la que sus sbditos estn plenamente subordinados y su
erdenamiento no s61o se inspira en el fin "ne cives ad armas veniant",
fin que corresponde a aquel en que se inspira el Derecho Internacional,
sino que en ningn caso puede admitir que los particulares recurran a
las armas y a la violencia. As la revolucin, a diferencia de la guerra,
no puede asumir los caracteres de una institucin jurdica esto a,no
puede ser regulada en su procedimiento por aquellos poderes estatales
que tiende a subvertir y a destruir".
''Algunas veces, como se sabe, especialmente a propsito de las
teoras de las garantas de la libertad, los constitucionalistas ms antiguos han hablado de un Derecho a la resistencia colectiva contra los
abusos del poder pblico y se ha recordado que, tanto en la antigedad
clsica como en el medioevo, fueron reconocidas ciertas. formas de resistencia colectiva, que por lo tanto podan considerarse legales. Pero,
prescindiendo de toda observacin acerca de la diversa estructura de
los ordenamientos estatales modernos y de aquellos ms antiguos, es
necesario distinguir la resistencia legal de la revolucionaria, la nica
de que estamos tratando. Esta ltima resistencia, o sea la revolucin,
por definicin no puede ser sino un estado de hecho, antijurdico incluso cuando es justo".
3. LA REVOLUCI~N CQMO HECHO ANTIJUR~DICO RESPECTO DEL ORDENAMIENTO ESTATAL. "Pero, sin embargo, es necesario precisar el sentido,
TEORIA DEL DERECHO
568
totalmente relativo, de esa antijii ' 'eidad suya. Ella se deriva, como
hemos sealado, del Derecho c ntra el cual la revolucin va dirigida y,
por lo tanto, subsiste mientras este Derecho est an vigente: si, por el
contrario, desaparece, le suc de lo mismo a cada norma y a cada
criterio que calificaba de legt' a la revolucin. En otros trabajos, he
tratado de demostrar, y aqu no quiero repetirme, que cuando se constituye un ordenamiento nuevo, resurge la posibilidad de que la revolucin sea calificada nuevamente por un Derecho Positivo, que ser
aquel que sustituya al antiguo. Como norma, debe considerarse que
ese nuevo ordenamiento, si precisamente ha sido instaurado por la
revolucin ya dicha, legitimar a esta ltima, ya que no querr renegar
de sus elementos precursores ni dei procedimiento del cual ha salido.
De ah la consecuencia que, a falta de disposiciones contrarias, las que
tambin podran producirse, los actos realizados por y para la revolucin adquirirn esa legitimidad que antes no tenan. Si, por el contrario, la revolucin falla y se restaura el antiguo ordenamieqto, normalmente ste, a no ser que por razones de oportunidad, de clemencia
o de olvido establezca otra cosa, continuar considerando ilegtimo los
actos de la revolucin. Finalmente, si una revolucin fracasa, pero el
ordenamiento vigente es derribado por otro movimiento, depender del
nuevo ordenamiento la valoracin jurdica de los actos en que se haya
concretado el primero y no es posible decir "a priori" cul podra ser
esa valoracin, ya que si ste, como puede suceder, no los toma en
cuenta, los actos mismos debern considerarse jurdicamente irrelevantes. Lo repito: sobre estos argumentos y sobre algunas opiniones divergentes que, como residuos de teoras jusnaturalistas todava se insinan
en el tratamiento de ellos, no quiero insistir, ya que en otras ocasiones
me he ocupado extensamente de esto. Aqu he resumido brevemente
los principios que una teora general del Derecho Constitucional puede
delinear respecto a los diversos ordenamientos positivos que preceden
y siguen a una revolucin".
4. LA
ORGANIZACI~N REVOLUCI'ONARIA
COMO ORDENAMIENTO JURDIOO
"Por el contrario, quiero agregar algunas breves observaciones que mereceran ser desarrolladas con investigaciones que por
ahora no puedo realizar, sobre un carcter jurdico que la revolucin
puede asumir durante su desarrollo, carcter que ella se atribuye por
s y que, por tanto, es independiente del ordenamiento estatal contra
el cual combate y del nuevo ordenamiento estatal que an no ha instaurado. Me parece que ste es un aspecto de la revolucin que los
estudiosos no han puesto de relieve ni mucho menos estudiado, que
yo sepa".
"Una revolucin que sea realmente tal y no un simple desorden,
una evuelta 0 sedicin ocasional, es siempre un movimiento organiza o del modo y en una medida que naturalmente varan, segn los
casos. En general, puede decirse que se trata de una organizacin, la
cual tendiendo a sustituirse a aquella del Estado, est compuesta de
autoridad, de poderes, de funciones ms o menos correspondientes y
EN
s.
df
LA REVOLUCION
569
anlogas a las de este ltimo: es una organizacin estatal en embrin

que, gradualmente, si el movimiento resulta victorioso, se desarrolla
siempre ms en ese sentido. Sin embargo, ella se traduce en un verdadero ordenamiento, aunque sea imperfecto, fluctuante, provisional.
Existirn dirigentes, asambleas o comisiones que ayudarn a los dirigentes, normas de diversos gneros que regularn la actividad revolucionaria, personas y entidades que obedecern esas normas, sanciones
para asegurar la abservancia de stas, agentes ejecutivos, etc. En otros
trminos, toda revolucin implica varias instituciones coligadas entre
s en una organizacin unitaria que, si se considera en s y por s,
independientemente de la valoracin que de ella hace el Derecho Estatal vigente, tiene todos los caracteres de un ordenamiento jurdico.
Y no importa si este ordenamiento, por su naturaleza misma y en cuanto
no se trasmuta en seguida en el nuevo ordenamiento estatal que puede
derivarse, tiene una duracin y una estabilidad transitorias. Mientras
tiene vida y opera es un ordenamiento que no puede dejar de tomarse
en cuenta como tal. La revolucin es un hecho antijurdico con relacin
al derecho Positivo del Estado contra el cual se desarrolla, pero esto
no quita que desde el punto de vista bien diverso desde el cual ella se
califica a s misma, es movimiento ordenado y regulado por su propio
Derecho. Lo que tambin quiere decir que es un ordenamiento que
debe clasificarse en la categora de los ordenamientos jurdicos originarios, en el sentido bastante conocido que se atribuye a esta expresin.
En ese sentido, y limitndose a la esfera que hemos sealado, puede
por tanto hablarse de un Derecho de la Revolucin. Un examen de los
desarrollos que han tenido las revoluciones ms importantes, comprendidas aquellas ms recientes, sera de gran inters para la demostracin
de la tesis que hemos expuesto y que a primera vista puede parecer
paradojal: la revolucin es violencia, pero violencia jurdicamente organizada".
5. ALGUNAS
DIFERENCIAS
ENTRE EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LAS GUE-
m s Y EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LAS REVOLUCIONES. "Por otra parte, la paradoja desaparece cuando se piensa que lo mismo puede decirse de la guerra, salvo una diferencia que, implcita en lo que
se ha dicho, conviene poner claramente de relieve. La guerra
es una institucin jurdica que encuentra en el Derecho lnternacional normas vlidas para todas las guerras, adems de aquellas
que eventualmente puedan ser establecidas para cada caso, siempre
sobre la base del Dereoho Internacional. Toda revolucin, por el contrario, tiene un ordenamiento propio, que no encuentra su fuente en
otro ordenamiento, sino que es original y se concreta en su organizacin misma: el Derecho Constitucional de los Estados no la considera
como una institucin suya. Slo el Derecho Constitucional general, no
ese positivo de este o aquel Estado, puede tomarla en consideracin en
el sentido y desde el punto de vista de que se ha hablado. El Derecho
Positivo, esto es, aquel segn el cual la revolucin se desarrolla, no es
el Derecho Estatal, para el que ella constituye un heoho antijurdico,
sino el ordenamiento particular d e cada revolucin. El puede encuadrarse sistemticamente, si se quiere, en el Derecho Constitucional
general en la medida que ste, poniendo de relieve el carcter antijurdico d e la revolucin respecto del Derecho del Estado contra el cual
va dirigida, adems ponga de relieve el carcter jurdico que, viceversa,
asume intrnsecamente para su organizacin interna".
casos muy frecuentes, de los que se tienen
actuales, en los cuales la organizacin revod e las instituciones del Estado que de
al movimiento revolucionario y concon l, miaitras otras o han sido
suprimidas o no se encuentran en condiciones de poder desarrollar ninguna actividad. En esos casos, la organizacin revolucionaria viene a
confundirse, por lo menos en parte, con aquella del Estado mismo,
asumiendo la figura de un gobierno provisorio suyo, que podr ser legitimado por el nuevo ordenamiento constitucional que le suceder establemente".
"Con excepcin de estos casos, que de ordinario se verifican en
etapas avanzadas d e la revolucin, el ordenamiento de sta sigue siendo
diferente, ms bien antittico a aquel del Estado, que no lo considera,
ni siquiera provisoriamente, como parte integrante del propio. Y en
esto difiere sustancialmente del ordenamiento internacional de la
guerra''.
"Por ltimo, se recuerda un caso extremo en el que guerra y
revolucin son figuras que casi se confunden. Es el caso bastante conocido en que a los insurgentes les son aplicadas las normas de Derecho
Internacional, en especial las relativas a la guerra y a la neutralidad,
tanto en las relaciones con el Estado contra el cual luchan como en
aquellas con los otros Estados. Pero tambin en ese caso la revolucin
30 puede ser considerada una institucin jurdica de Derecho Internacional, ni siquiera respecto del Estado en que tiene lugar, sino que es
tina institucin de Derecho Internacional a la cual se aplican normas
propias d e este ltimo, sin que importe examinar aqu hasta qu punto
son coincidentes con aquellas del Derecho de Guerra o sblo anlogas".
6. CARACTERES
DEL DERECHO
DE
LAS REVOLUCIONES Y SUS DEFECTOS DESDE

EL PUNTO DE VISTA DE LA JUSTICIA.
"Si el ordenamiento d e una revolu-
cin, en el sentido ya sealado, debe considerarse un ordenamiento jurdico, tambin hay que destacar que, desde el punto d e vista de los
caracteres ideales y de los requisitos formales y sustanciales que se suelen atribuir a los mejores y a los ms tpicos ordenamientos jurdicos,
de ordinario ste presenta deficiencias, lagunas, deformaciones y desviacio S gravsimas. Es conveniente detenerse en algunos d e sus
mayo es defectos".
En la categora de los "derechos injustos", e1 Derecho de una revolucin -y aqu es necesario repetir una vez ms que nos referimos no
al Derecliu que puede surgir de L m a rcivoluciri, sino al que regula un
LA REVOLUCION
571
movimiento revolucionario en accin- ocupa sin duda uno de los lugares ms caractersticos. Muchas veces (se entiende que no es el caso
de generalizar demasiado) resulta an ms injusto que los ordenamientos delictivos e inmorales del tipo -usando una expresin convencional
que se ha hecho comn- de las denominadas "sociedades de ladrones".
Y la razn se entiende fcilmente. En estas sociedades se trata d e
realizar una cierta justicia, en sentido relativo y limitado a las relaciones
entre 'los socios", y sta, dentro de esta esfera y desde el punto de vista
de las exigencias internas de ellos incluso puede ser plena, mientras que
cesa de ser justicia frente a las exigencias y por tanto a los principios
propios de otras sociedades, esto es, principalmente del Estado Y tambin
en esas relaciones, por as decirlo, externas, la injusticia est circunscrita
a determinadas acciones, y las sociedades de que aqu se habla buscan
no la destruccin de las instituciones estatales, sino sustraerse, para
alcanzar fines del todo particulares, a las represiones y a las sanciones
impuestas por stas. Por el contrario, el ordenamiento de una revolucin
no concierne, al menos en forma principal y directa, a las relaciones
internas entre aquellos que dirigen la revolucin, sino a la accin de
ellos destinada a destruir el ordenamiento estatal contra el cual el movimiento va dirigido. Lo que significa que no se concede ninguna o una
escasa consideracin a aquella relativa justicia interna que, viceversa,
constituye el contenido ms importante de las sociedades delictuosas
mencionadas. Los acuerdos entre los diversos grupos o partidos revolucionarios, que tambin pueden producirse, como lo demuestra la coalicin de partidos que se ha establecido en la revolucin que, mientras
escribo esto, se desarrolla en Italia, tienen un carcter esencialmente
poltico, pueden contribuir a adoptar este o aquel aspecto al ordenamiento de la revolucin, pero en s y por s no son ms que compromisos de honor, regulados por normas de correccin, de lealtad, etc., y
no por normas jurdicas. Y en lo que concierne a la accin contra las
instituciones estatales que se quiere derribar, la valoracin de su justicia o injusticia no es por cierto el criterio principal que inspira su
reglamentacin, que tiende sobre todo a hacer ms eficaces los medios
para atacarlas".
"Sobre este tema, pueden hacerse algunas observaciones, que ms
que apreciaciones se traducen en constataciones simples y objetivas,
podramos decir histricas".
"Difcilmente una revolucin consigue mantenerse dentro de 10s
lmites que un justo aunque no oportuno sentido de la moderacin
aconsejara. Aun cuando sus dirigentes no carezcan de este sentido y
quisieran uniformarse, no es fcil que tengan siempre la fuerza de
resistir a las tendencias ms extremistas, a las cuales estn por tanto
obligados a ceder en mayor o menor medida y tampoco de frenar a d e
cuadamente los instintos de violencia que se desencadenan en ciertas
clases sociales. Adems, aun cuando el fin de una revolucin sea intrhsecamente justo, y sus jefes tiendan a no violar los principios de la
justicia, a menudo sucede que ellos, para la consecucin de ese fin,
deben servirse de hombres que no son moderados en absoluto: toda

revolucin, que es violencia y violencia de masas, es puesta en accin
por violentos que los jefes difcilmente logran mantener dentro de
lmites preestablecidos. Ellos, de buena o de mala fe, afirman que son
actos d e justicia los asesinatos de los adversarios o de los que consideran adversarios suyos, las persecuciones ms crueles, las expropiaciones de bienes incluso adquiridos legtimamente, las proscripciones de
toda clase. Y en cuanto estos actos, por debilidad de los dirigentes O
con su consentimiento, son tolerados o reconocidos o aun ordenados,
ellos se nutren de una falsa apariencia de justicia: tambin oficialmente
a los muertos se les llama "ajusticiados"; las sustituciones en los cargos
pblicos de los hombres del rgimen que se quiere derribar, no importa si son lionestos o competentes, por los hombres de la revolucin,
se llaman "depuraciones"; las expropiaciones son sanciones de ganancias ilcitas, etc. De esta manera, los excesos ms evidentes, las persecuciones ms inmerecidas, las iniquidades, las crueldades, son disimuladas con las ms encendidas protestas de que se quiere la justicia, que,
por el contrario, es sacrifica
ms ciegas pasiones. Ninguna revolucin se sustrae a tales smanes pocas consiguen reducirlos a una
rnedida mnima".
."""'"'y
7. DESDEEL PUNTO DE V I S ~ ADE LAS INSTITUCIONES
QUE TIENDEN A DERRO-
"A estos actos de injusticia sustancial, que en nombre de la justicia se ejecutan en contra de las personas,
se agregan aquellos ms graves en contra de las instituciones. A las cuales, a menudo, no les beneficia la vida centenaria que gloriosamente han
vivido, la que por el contrario pasa a ser interpretada como prueba de
una decrepitud incompatible con los "nuevos tiempos". Olvidando su
fundamento histrico, que es tambin su fundamento racional, desconociendo el aporte que efectivamente han dado al desarrollo da la civilizacin y al bienestar general, ellas son arrasadas junto con otras instituciones que realmente merecen ser suprimidas. Como el terremoto que derriba sin distincin edificios feos o insalubres, monumentos insignes y
obras de arte, la revolucin barre ordenamientos jurdicos enteros, a
menudo sin salvar aquellas partes que, por el contrario, convendra conservar. D e estas imprudentes destrucciones se derivan daos que son
siempre mucho mayores que las ventajas que pueden sacarse de las
dbiles instituciones nuevas que la revolucin improvisa, ya que sera
necesario, entre otras cosas, no olvidar que cada institucin, durante su
infancia, no podr funcionar jams de un modo adecuado. Y si luego
ella se consolida y se perfecciona, esto ser obra no d e la revolucin,
que sin embargo tendr el mrito de haberla creado, sino d e la historia,
y se desarrollar despus de ella, cuando el reino de la violencia sea
suce 'do por un rgimen normal y equilibrado. Por cierto, no hay que
des onocer que, a veces, instituciones buenas pueden nacer del descalabro, que en s y por s fue un mal, de otras instituciones que habran
podido continuar viviendo e incluso podra darse que aqullas demuestren ser mejores que stas, caso en el cual se considerara buena su
CAR Y DE LAS NUEVAS INSTITUCIONES.
LA REVOLUCION
573
injusta y violenta supresin: "da1 folle sapientia - e dalla spina rosa"

(del loco, sabidura - y de la espina, rosa). La tempestad puede ser
necesaria para que venga el sereno, pero es verdad que puede haber
sereno mientras dura la tempestad. Y la justicia es, por sobre todo, serenidad.
Estos defectos, que son comunes a todas las revoluciones, se agravan en las revoluciones modernas. Esto, por vanas razones, entre las
cuales convendr poner de relieve algunas de las ms importantes.
Ello est estrechamente relacioriado con los caracteres de las constituciones que, en la mayor parte de los Estados, se han dado despus de la
revolucin francesa de 1789. Son, como sabemos, constituciones escritas
que no tienen una larga historia y de las cuales no se puede decir lo
que, Segn Cicern, deca Catn de la constitucin romana: "nec una
hominis vita sed aliquot constituta saeculis et aetatibus", y tampoco
lo que se puede decir y se dice de la constitucin inglesa, la que tambin ha tenido un desarrollo lento y progresivo, natural y espontneo,
que no se encuentra en mayor o igual medida en ningn otro ordenamiento jurdico vigente que no sea el Derecho Cannico. Los otros
pueblos que por el contrario se han dado constituciones completamente nuevas, que no presentan ninguna continuidad con su pasado,
improvisndose en las caticas reuniones de una asamblea popular o
en las sesiones de un colegio o comit ms o menos restringidos, se
han encontrado en la necesidad de solicitar de un racionalismo discutible aquella autoridad y prestigio que no podan pedir a sus tradiciones y al patrimonio sagrado de su historia. Y as han debido crear
casi "ex nihilo", designndolas con trazos inexpresivos sobre la carta o
los estatutos constitucionales, sus instituciones polticas, a menudo imitndose recprocamente o, peor an, dejndose llevar ms o menos inconscientemente por la que, con acertada expresin, Enrico Amari
llamaba "contagiosidad del Derecho". Y estas instituciones que esas
cartas presentan reunidas, condensadas y reducidas en breves artculos,
presentan para la muchedumbre de los politiqueros y aficionados un
blanco cmodo, fcil de alcanzar casi por juego, para despus sustituir,
ron una facilidad no menor, aquellas instituciones por otras tambin
rpidamente improvisadas. Por lo dems, aun prescindiendo de la difundida conviccin de que cambiar de constitucin es para un pueblo
casi lo mismo que para un individuo cambiar de traje, es verdad que,
cuando se manifiesta la necesidad o la oportunidad de modificar en
alguna parte una constitucin escrita, todas las otras partes de ella
quedan como inconexas y dbiles, de modo que a menudo se prefiere
renovarla por entero. Lo que explica por qu, de ordinario, las revoluciones modernas terminan por dirigirse no contra esta o aquella institucin, sino contra todas las instituciones constitucionales, arrastrndolas
en una suerte comn. Lo que, en otros trminos, significa tambin que
un movimiento revolucionario, no sblo en los medios que usa, sino
tambin en los objetivos con que se inicia, muy difcilmente se deja
574
limitar o frenar por su propio ordenamiento del que, eventualmente,

haba tr zado el programa".
S gira as en un crculo vicioso en el que las constituciones que
+ie
un origen revolucionario determinan a otras revoluciones. Adems d e la forma escrita, contribuye a ello su escasa elasticidad, la que
desgraciadamente tiende a disminuir todava ms en las cartas constitucionales que estn ahora en elaboracin. No slo se quiere establecer
en ellas principios generalsimos y verdaderamente fundamentales, sino
muchas otras materias, y en disposiciones dispersas se exagera en detalles y particularidades respecto a exigencias del momento y no a
aquellas que se debera prever para el futuro, mientras, por el contrario, con notorias contradicciones, no dejan de proclamar enfticamente, con fines demaggicos, principios totalmente abstractos y desprovistos de contenido efectivo".
8. ULTERIORES
DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE LA GUERRA. "Tambin
sobre esta materia conviene confrontar el Derecho de las Revoluciones con el Derecho d e Guerra. Una revolucin puede ser en s y
por s, en sus causas y en sus fines, justa o injusta, tal como puede
serlo una guerra. Pero mientras que el Derecho de la Revolucin
-entendindose en el sentido referido- es siempre e inevitablemente un Derecho, en mayor o menor medida injusto, no puede
decirse lo mismo del Derecho de Guerra. Este, en efecto, como hemos
destacado, es un sistema de normas generales para todas las guerras,
se constituye en tiempos de paz y en vista de intereses de la comunidad
internacional que trascienden a aquellos que pueden surgir durante las
luchas particulares de los futuros beligerantes, y se propone, por tanto,
realizar la mayor justicia posible, no slo en los trastornos, las violencias
y en la atrocidad que toda guerra implica, sino que tambin en la
misma injusticia de las guerras injustas. Por el contrario, los ordenamientos de las rev~lucionesestn constituidos en cada revolucin particular, mientras ella arrecia, en vista de exigencias totalmente contingentes, por las mismas fuerzas revolucionarias dominadas por las pasiones ms violentas, naturalmente sin consideraciones con los adversarios, sino con el propsito de vencerlos a toda costa y por cualquier
medio. Para esos ordenamientos no operan, en consecuencia, muchos
de aquellos frenos que existen para el Derecho de Guerra. Les faltan
los caracteres de la generalidad y, respecto de aquellos que lo establecen, de la imparcialidad, o sea, de las garantas de la justicia ms
elementales. As, tanto la revolucin como la guerra son una lucha
por un nuevo Derecho, pero la lucha revolucionaria, adems de estar
mucho menos refrenada por el Derecho que la lucha bClica, no puede
c!esarrollarse con la observancia de un Derecho que no sea, en la mee la justicia que lo informa, semejante a aquel que acompaa a
de una guerra".
9. Sus OTROS DEWCTOS. "Varios otros defectos graves, ms o menos
conexos con el de su inevitable injusticia, son congnitos a la naturaleza de los ordenamientos de las revoluciones".
LA REVOLUCION
575
"Entre estos defectos, pueden mencionarse los derivados del hecho

que el gobierno de toda revolucin, la cual es movimiento del pueblo
y a menudo de las armas, no puede dejar de presentar los caracteres
de los gobiernos demaggicos. Tambin puede darse que sus dirigentes
traten de corregir con diversas medidas estos caracteres, pero no es
posible eliminarlos y, en consecuencia, no siempre es justo el reproche
de debilidad que frecuentemente se hace, por ese motivo, a tales dingentes por aquellos que sienten ms profundamente y deploran los
excesos que se derivan. No es que no pueda haber o no hayan existido
revoluciones que son la obra de clases distintas de las populares e incluso de clases aristocrticas naturalmente ajenas a las degeneraciones
demaggicas, pero es fcil que tambin estas revoluciones se transformen rpidamente en revoluciones populares en el sentido ms amplio,
sea porque sus mismos promotores buscan el apoyo de las clases ms
numerosas y ms proclives a los cambios sociales, sea porque estas
clases intervienen espontneamente, esperando aprovecharse de esos
movimientos".
"Otro defecto, quizs ms inevitable, de los ordenamientos de que
l-iablamos, es el de su extrema inestabilidad; todo movimiento revolucionario, mientras no se extingue con el nuevo rgimen que podr
surgir d e l, no encuentra tranquilidad en ninguno de sus arreglos
provisionales. Y stos tienen este carcter de provisionalidad, no slo
frente a lo definitivo que la revolucin se propone instaurar, sino tambin porque su orden de cosas est formado de un nmero siempre
muy alto de cambios ms o menos radicales que se suceden rpidamente uno a otro, nmero que, como es natural, crece en proporcin
a la duracin de la revolucin, de sus vicisitudes y de las fases por que
ella atraviesa. Y esto en dependencia de dos causas principales. La
primera debe buscarse en la ndole de aquellos que participan en la
revolucin, en cuanto son amantes de la novedad, no slo respecto del
antiguo rgimen que quieren sustituir, sino respecto de las normas,
de las disposiciones; de las organizaciones que, terminada la revolucin,
estn destinadas a desaparecer. Y ese amor por la novedad est alimentado y exasperado por la impaciencia que siempre reprocha al
movimiento revolucionano una lentitud excesiva, que se cree poder
evitar con disposiciones y rdenes nuevos. La segunda causa que sealamos es ms objetiva y debe buscarse en el heoho de que efectivamente la lucha revolucionaria pasa a travs de diversas situaciones que
implican exigencias imprevistas, las que deben solucionarse a medida
que se producen".
10. Su DETERIORO TCNICO. "En fin, es evidente y fcilmente explicable el deterioro tcnico de los ordenamientos que tienen por objeto
la revolucin en accin. Ellos son, y no pueden dejar de serlo, por
lo menos en gran parte, improvisados: no tienen precedentes, ni
siquiera en otras revoluciones, ya que cada movimiento revolucionario tiene sus propios caracteres; no estn ligados, por tanto, a
ninguna tradicin, aunque estn influidos por alguna reminiscencia
/histrica que, por lo dems, ms bien puede desviar que dirigir;

no estp'sujetos a principios generales que los orienten, sino que
(estn anzados en distintas direcciones, segn el viento que corre
en uno o en otro sentido. Las autoridades, las asambleas, las comisiones de que emanan, la mayora de las veces no tienen la competencia ni la experiencia necesarias; ms an, desconfan de la colaboracin de todos aquellos que encuentran encuadrados en los rganos
del rgimen que tratan de abolir, incluso cuando se trata de personas
ajenas a la poltica, imparciales y expertas; y no es raro el caso que
hagan gala d e su propia ignorancia, creyndose por ello libres de
preconceptos y ms sensibles a la aceptacin de las anheladas novedades. La falta de todo control y de toda discusin verdaderamente libre;
la presuncin de que el buen sentido ( q u e por lo dems suele faltar
con bastante frecuencia) pueda suplir la falta de una preparacin
seria; el convencimiento de que los formalismos jurdicos son intiles
y, an ms, perjudiciales, son todos coeficientes, entre otros, de la
imperfeccin tcnica de los ordenamientos de que hablamos. LO que
es tanto ms grave cuanto que ellos requerirn, por las dificultades
que presentan, competencias muy superiores a las normales. En efecto,
con ellos no slo se deben resolver problemas distintos d e aquellos
comunes de los tiempos tranquilos, sino que se trata de ordenamientos
que se deben, por as decirlo, acuar en las viejas instituciones que an
sobreviven, ya q u e de otro modo no podrian funcionar y permaneceran
aislados, sin ningn apoyo. Mientras el nuevo edificio no est completo
del todo, ser necesario usar en parte el antiguo, y la adaptacin gradual de1 primero, que se viene poco a poco formando, con el segundo,
que poco a poco se va extinguiendo, es una ardua empresa, que muy
pocas veces puede ser llevada a feliz trmino por aquellos que la
asumen sin tener una adecuada conciencia de sus dificultades y de SU
delicadeza".
/Y
IV. LA REVOLUCION TRIUNFANTE COMO HECHO

CREADOR DE DERECHO DE ACUERDO CON E L
DERECHO INTERNACIONAL
Al determinar la raan de validez de los ordenamientos jurdicos
nacionales, e1 Derecho Internacional regula la creacin del Derecho
Nacional. Esto queda de manifiesto en el caso de la revolucin triunfante.
"Si una monarqua es transformada en repblica por una revolucin popular, o una repblica en monarqua por un coup d'tat del
presi ente, y el nuevo gobierno es capaz de mantener la nueva Constitu n de manera eficaz, entonces ese gobierno y esa Constitucin
representan, de aznerdo con el Derecho Internacional, el gobierno legtimo y la Constitucin vlida del Estado. Por esta razn hemos afirmado, en una conexin distinta, que la revolucin victoriosa y el coup
LA REVOLUCION
577
d'tat que tiene xito son, de acuerdo con el principio internacional,

hechos creadores de Derecho. Suponer que la continuidad del Derecho
Nacioncil o -lo que equivale a lo mismo- la identidad del Estado no
es afectada por una revolucin o un coup d'tat, en cuanto el territorio y la poblacin en trminos generales permanecen los mismos,
slo es posible si se presupone la existencia de una norma internacional
que reconoce a la revolucin victoriosa y al golpe de Estado coronado
por el xito como mtodos legales de alteracin de la Constitucin.
Ningn jurista duda, por ejemplo, de que desde el punto de vista legal
el Estado ruso que existi bajo la Constitucin zarista y el que ahora
existe bajo la Constitucin bolcheviquista y bajo el nuevo nombre de
U.R.S.S., sean el mismo Estado. Pero esta interpretacin no es posible
si, ignorando el Derecho Internacional, no vamos ms all de la Constitucin rusa, tal como existe en un determinado momento. En tal hiptesis, la continuidad del orden jurdico y la identidad del Estado ruso
resultaran ininteligibles. Si la situacin se juzga desde este punto de
vista, el Estado y su orden jurdico slo permanecen los mismos en
cuanto la Constitucin permanece intacta o es cambiada de acuerdo
con sus propios preceptos. Por esta razn Aristteles ensea "que cuando la Constitucin cambia su carcter y se vuelve diferente, el Estado
no es ya el mismo" (Aristteles. Poltica. Libro 111. 1276 b)"7.
segn Hans ~ e l s i n ,"Si el Derecho de un Estado pierde su eficacia porque en lugar de la ideologa hasta entonces dominante triunfa
una ideologa nueva -por ejemplo, en caso de revolucin-, entonces
comienza, con arreglo al Derecho Internacional, la validez del contenido de la nueva ideologa, que posee la eficacia necesaria. Es una
norma de Derecho Internacional, universalmente admitida, que la revolucin triunfante o el usurpador victorioso se convierten en poder
legtimo. Si "revolucin" significa tanto como ruptura de la continuidad jurdica; si el concepto de revolucin debe expresar que el orden
jurdico interno no ha variado con arreglo a su ley inmanente, sino
que ha sido sustituido por un orden distinto que no puede derivar del
primero con arreglo a las determinaciones de ste relativas a la modificacin de las normas: todo esto significa -partiendo del punto de
vista del primado del orden jurdico internacional-, no que la mutacin
carezca de ley, sino que no se ha verificado con arreglo a la ley del
orden jurdico interno, sino segn una ley de grado superior, segn
una ley del Derecho Internacional; as que la continuidad jurdica no
se ha interrumpido ms que relativamente y, en realidad, ha quedado
asegurada, al mismo tiempo que se ha mantenido tambin, en el mbito
temporal, la unidad del sistema jurdico. De este modo se evita la
idea de un caos de etapas jurdicas sucesivas, sin el enlace de una ley
jurdica comn; pero desde el punto de vista del primado del orden
jurdico estatal, no hay ninguna va que ponga en comunicacin el
Derecho vigente con anterioridad, desplazado por una revolucin, es
7
HANS KELSEN. T e o h General del Derecho y del Estado. Pgs. 438 y 439.
578
TEORIA DEL DERECHO
'decir, por una ruptura del Derecho, con el nuevo orden estatal creado
mediante ese procedimiento" s.
V. LA REVOLUCION COMUNISTA
No podramos terminar este captulo sin antes referirnos a la Revolucin Comunista. Ello porque la revolucin que se inspira en los
postulados del marxismo-leninismo, junto con constituir uno de los fenmenos destacados de nuestro tiempo, es la que plantea -terica y
prcticamente- la sustitucibn ms radical de nuestras formas de orgarlizacin econmica, social y poltica.
Ella importa, desde el punto de vista del Derecho, una consideracin global, que slo dejaremos planteada, sin desarrollarla en toda
su amplitud.
Otras revoluciones anteriores, que dieron su sello a largos perodos
histricos, a grandes pocas, fueron movimientos que encontraron pleno
desarrollo inicialmente en la esfera de la vida econmica. Sobre la base
del desenvolvimiento de nuevas formas econmicas se sustentaban los
nuevos grupos sociales que encarnaban la idea del progreso. El desarrollo en la economa y el comercio posibilit, por ejemplo, primero el
salto desde el feudo a los burgos, y luego, en virtud del progreso en las
tcnicas de produccin y la extensin de la economa monetaria, desde
la produccin artesanal a las grandes concentraciones fabriles. La Revolucin Industrial, con su inmenso despliegue de radicales innovaciones en las formas de produccin, daba sustento a un poderoso grupo
social que se abra paso hacia el futuro. Pero ni la Revolucin Industrial ni la creciente expansin de las formas econmicas capitalistas
fueron producto directo de revoluciones polticas que transformaran
el ordenamiento estatal en favor de los nuevos grupos. Ms bien -la
historia nos ensea- las revoluciones polticas que daran cima a la
nueva realidad social y econmica fueron producto de la necesidad
de adecuar a estas nuevas realidades las formas polticas que le eran
esrecficas: la configuracin democrtica de los Estados. No debe extraar, por tanto, que el atraso relativo en el desarrollo del capitalismo
alemn, por ejemplo, se expresara en un cierto retraso tambin en el
desarrollo de sus formas estatales democrticas y nacionales. Queremos decir, con esto, que los cambios operados en la esfera politica,
en lo que tiene que ver con el surgimiento de una nueva poca a partir de cambios radicales en las formas de vida, determinaron las tiansformaciones en las formas econmicas, que devenan evolutivas.
Las revoluciones de nuestro tiempo que han alterado radicallos ordenamie~itos vigentes -como las revoluciones comunistas se han planteado de un modo enteramente distinto. Por un lado,
el1 s han actuado principalmente sobre y a partir de la esfera poltica
para impulsar las transformaciones en todos los rdenes de la vida.
"7
8
H m s KELBEN.T e o h General del Estado. Phgs. 167 y 168.
LA REVOLUCION
579
Por otro lado, y en concordancia con lo anterior, no han sido el resultado de sucesivos saltos evolutivos sino, al contrario, han derivado de
la accin consciente y planeada que se propona transformaciones sustanciales a partir de la satisfaccin del objetivo explcitamente formulado del acceso al poder.
La situacin y evolucin del Derecho frente a la revolucin son
distintas en el presente que en el pasado. Esta tambin por esto que tiene
sentido el estudio de la Revolucin Comunista, como uno de los tipos
ms radicales de revolucin de nuestro tiempo.
La teora marxista es revolucionaria y se fundamenta en el materialismo histrico, en el que ocupa un lugar principal el concepto de
lucha de clases.
El materialismo histrico es una teora explicativa de la historia
que asigna, en el proceso del desenvolvimiento social, un papel esencial a la estructura de las fuerzas productivas. Para 61, la sociedad se
funda en el hecho de la produccin. Esta, como trans~formacinpermanente de la naturaleza, constituye la actividad humana por excelencia. En el desarrollo de la produccin as entendida, los hombres
establecen relaciones sociales de produccin que constituyen la estructura bsica de la sociedad. Sobre esta estructura se levantan los fenmenos de la vida poltica, jurdica, moral, religiosa, etc., como SUperestructuras determinadas (que, sin embargo, en el proceso de desarrollo histrico entran en relaciones de determinacin recproca en
que la determinacin, en ltima instancia, est dada por la estructura
bsica de las relaciones de produccin). De acuerdo con esta teora
materialista, el mvil esencial y decisivo de la historia de la humanidad es la produccin y reproduccin de las condiciones materiales de
vida.
El proceso de desarrollo histrico es progresivo, hacia formas superiores de vida. A medida que se desarrollan las fuerzas productivas,
ellas entran en contradiccin con las relaciones histricas de produccin; contradiccin que se expresa en el antagonismo entre las clases
sociales que encarnan esas relaciones. Este hecho lo explica Carlos
Marx (1818-1883) diciendo que "en la produccin social de su vida,
los hombres contraen determinadas relaciona necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a
una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la
superestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de produccin de la vida
material condiciona el proceso de la vida social, poltica y espiritual en
general. No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino,
por el contrario, el ser social es lo que determina su conciencia.
Al llegar a una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en contradiccin con
las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que la
expresin jurdica de esto, con las relaciones de propiedad dentro de

lase-c
han desenvuelto hasta all. De formas de desarrollo de
las-fuerzas p oductivas, estas relaciones se convierten en trabas suyas.
Y se abre as una poca de revolucin social. Al cambiar la base econmica, se rkvoluciona, ms o menos rpidamente, toda la inmensa
superestructura erigida sobre ella. Cuando se estudian esas revoliiciones, hay que distinguir siempre entre los cambios materiales ocurridos
en las condiciones econmicas de produccin, que pueden apreciarse
con la exactitud propia d e las ciencias naturales, y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas O filosficas, en una palabra, las formas ideolgicas en que los )hombres adquieren conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo. Y del mismo modo que no podemos juzgar a un individuo por lo que l piensa de s, no podemos juzgar tarnpoco a estas pocas de revolucin por su conciencia, sino que, por el
contrario, hay que explicarse esta conciencia por las contradicciones
d e la vida material, por el conflicto existente entra las fuerzas productivas sociales y las relacioys de produccin. Ninguna formacin social
desaparece antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas
que caben dentro de ella, y jams aparecen nuevas y ms altas relaciones d e produccin antes d e que las condiciones materiales para su
existencia hayan madurado en el seno de la propia sociedad antigua" g .
Es consustancial al materialismo histrico la teora d e la lucha de
cIases.
Para el materialismo dialctico, la realidad es intrnsecamente
contradictoria, y de1 choque d e fuerzas opuestas nace el, movimiento,
aue constituve la esencia misma del ser.
En el sno de las sociedades, estos 'elementos de oposicin son las
clases, y ello porque el vnculo clasista es el ms profundo de los lazos
humanos, ya que se constituye teniendo como determinante el papel
que ocupan los hombres en relacin a la produccin.
Las clases sociales son esencialmente, y no pueden dejar de serlo,
contradictorias; y por ello, la constante lucha en que se encuentran,
que ha existido durante toda la evolucin de la historia, constituyendo
la ms profunda que conoce la humanidad.
"La historia de todas las sociedades hasta nuestros das es la historia de las Iiichas de clases".
"Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos,
maestros y oficiales, en una palabra: opresores y oprimidos, se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada unas veces y
otras franca y abierta; lucha que termin siempre con la transformacin
revolucionaria de toda la sociedad o al hundimiento d e las clases en
pugna".
"En Iris anteriores pocas histricas encontramos casi por todas
una completa diferenciacin de la sociedad en diversos estauna mltiple escala gradual do condiciones sociales. En la an-
@CARLOS
MAUX. Prdlogo de la contribucin a la critica de la Econmna Poltica. Obras Escogidas, pgs. 182 y 183.
tigua Roma hallamos patricios, caballeros, plebeyos y esclavos; en la

Edad Media, seores feudales, vasallos, maestros, oficiales y siervos, y,
adlaiiis, en casi todas estas clases todava encontramos gradaciones
especiales".
"La moderna sociedad burguesa, que ha salido de entre las ruinas
de la sociedad feudal, no ha abolido las contradicciones de clase. Unicamente ha sustituido las viejas clascs, las viejas condiciones de opresin, las viejas formas de lucha por otras nuevas".
"Nuestra poca, la poca d e la burguesa, se distingue, sin embargo, por haber simplificado las contradicciones de clase. Toda la sociedad va dividindose, cada vez ms, en dos grandes campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan directamente: la burguesa y el proletariado" lo.
Carlos Marx afirm que "ninguna formacin social desaparece
antes que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben dentro de ella, y jams aparecen nuevas y ms altas relaciones de produccin antes d e que las condiciones materiales para su existencia hayan
madurado en el seno d e la propia sociedad antigua" 'l. El capitalismo,
segn Marx, ha llevado las fuerzas productivas al ms alto grado d e
desarrollo que cabe dentro de l, hacindolas profundamente contradictorias con las relaciones sociales de produccin. Es la contradiccin entre las formas sociales de produccin y las formas individuales
de apropiacin. Al mismo tiempo seala que en el capitalismo se han
desarrollado ya las cotitliciones materiales que anticipan el paso a la
nueva sociedad. La concentracin de la produccin y de 16s productores -los proletarios-, junto ccn la posterior concentracin monoplica
de la propiedad, constituyen unas de las condiciones principales. Sumadas a la polarizacin social desarrollada entre las principales clases
sociales en medio de miserables condiciones d e vida para el pueblo,
hacen posible plantear el paso revolucionario de la vieja a la nueva
sociedad. La revolucin se hace, as, una cuestin actual.
El marxismo considera que, si bien es cierto, la lucha de clases
ha sido la ley de la historia, no debe serlo siempre y en la nueva sociedad ella ser abolida, no por la simple voluntad de las masas, sino
por el advenimiento d e nwvas condiciones econmicas, en que la
existencia de cualquiera clase dominante ser un anacronismo. En esta
forma, las clases desaparecern histricamente, como surgieron.
"El primer paso de la revolucin obrera es la elevacin del proletariado a clase dominante, la conquista de la democracia".
"El proletariado se valdr de su dominacin poltica para ir arrancando gradualmente a la burguesa todo el capital, para centralizar
todos los instrumentos de produccin en manos del Estado, es decir,
10 CARLOSMARX y FEDERICOENGELS.
El ilfanifiesto Cotiii~nisla.Ol~ras Escogidas, Pgs. 32 y 33.
11 CARLOSMARX. Prlogo de la contribucin a la critica de la Ecotiomiu Poltica. Obras Escogidas. Pg. 183.
del pro1 tanado organizado como clase dominante, y para aumentar

con la ayor rapidez la suma de las fuerzas productivas".
"
o, naturalmente, no podr cumplirse al principio ms que por
una -&olacin desptica del Derecho de Propiedad y de las relaciones
burguesas de produccin, es decir, por la adopcin de medidas que
desde el punto de vista econmico parecern insuficientes e insostenible~,pero que en el curso del movimiento se sobrepasarn a s mismas y sern indispensables como medio para transformar radicalmente
todo el modo de produccin".
"Estas medidas, naturalmente, sern diferentes en los diversos
pases".
"Sin embargo, en los pases ms avanzados podrn ser puestas en
prctica casi en todas partes las siguientes medidas:
"1. Expropiacin de la propiedad territorial y empleo de la renta
de la tierra para los gastos del Estado.
"2. Fuerte impuesto progresivo.
"3. Abolicin del Derecho de Herencia.
"4. Confiscacin de la propiedad de todos los emigrados y sedicioso~.
"5. Centralizacin del crdito en manos del Estado por medio de
un Banco Nacional con capital del Estado y monopolio exclusivo.
"6. Centralizacin en manos del Estado de todos los medios de
transporte.
"7. Multiplicacin de las empresas fabriles pertenecientes al Estado y de los instrumentos de produccin, roturacin de los terrenos
no cultivados y mejoramiento de las tierras, segn un plan general.
"8. Obligacin de trabajar para todos; organizacin de ejrcitos
industriales, particuIarmente para la agricultura.
"9. Combinacin de la agricultura y la industria; medidas encaminadas a hacer desaparecer gradualmente la diferencia entre la ciudad y el campo.
"10. Educacin pblica y gratuita de todos los nios; abolicin
del trabajo de stos en las fbricas tal como se practica hoy, rgimen
de educacin combinado con la produccin material, etc.
"Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las
diferencias de clase y se haya concentrado toda la produccin en manos
de los individuos asociados, el poder pblico perder su carcter poltico. El poder poltico, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresin de otra. Si en la lucha contra la
burguesa el proletariado se constituye indefectiblemente en clase; si
mediante la revolucin se convierte en clase dominante y, en cuanto
clase dominante, suprime por la fuerza las viejas relaciones de produccin, suprime, al mismo tiempo que estas relaciones de produccin,
las condic nes para la existencia del antagonismo de clase y de las
clases en ge eral, y, por tanto, su propia dominacin como clase".
"En sustitucin de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y
sus antagonismos de clase, surgir una asociacin en que el libre de-
LA REVOLUCION
Ii83
senvolvimiento de cada uno ser la condicin del libre desenvolvimiento de todos"

"Los comunistas consideran indigno ocultar sus ideas y propbsitos.
Proclaman abiertamente que sus objetivos slo pueden ser alcanzados
derrocando por la violencia todo el orden social existente. Las clases
dominantes pueden temblar ante una Revolucin Comunista. Los proletarios no tienen nada que perder en ella ms que sus cadenas. Tienen, en cambio, un mundo que ganar. iProletarios de todos los pases,
unos!" 13.
Como afirma Federico Engels (1820-1895) "el proletariado toma
el Poder estatal y comienza por convertir los medios de produccin
en propiedad del Estado. Pero con este acto se destruye a si mismo
como proletariado y destruye toda diferencia y todo antagonismo de
clase y, con ello mismo, el Estado como tal. La sociedad, que se ha
movido hasta ahora entre antagonismos de clase, ha tenido necesidad
del Estado, o sea, de una organizacin de la clase explotadora para
mantener las condiciones exteriores de produccin, y por tanto, particularmente, para mantener por la fuerza a la clase explotada en las
condiciones de opresin (la esclavitud, la servidumbre, el trabajo asalariado), determinadas por el modo de produccin existente. El Estado
era el representante oficial de toda la sociedad, su sntesis en una
corporacin visible; pero lo era tan slo como Estado de la clase que
en su poca representaba a toda la sociedad: en la antigedad era
el Estado de los ciudadanos esclavistas; en la Edad Media, el de la
nobleza feudal; en nuestros tiempos, es el de la burguesa. Cuando el
Estado se convierta finalmente en representante efectivo de toda la SOciedad, ser por s mismo superfluo. Cuando ya no exista ninguna clase
social a la que haya que mantener en la opresin; cuando desaparezcan, junto con la dominacin de clase, junto con la lucha por la existencia individual, engendrada por la actual anarqua de la produccin,
10s choques y los excesos resultantes de esta lucha, no habr ya nada
que reprimir ni har falta, por tanto, esa fuerza especial de represin,
el Estado. El primer acto en que el Estado se manifiesta efectivamente
como representante de toda la sociedad -la toma de posesin de 10s
medios de produccin en nombre de la sociedad -es a la par su ltimo
acto independiente como Estado. La intervencin del Poder estatal en
las relaciones sociales se har superflua en un campo tras otro y se
adormecer por s misma. El gobierno sobre las personas ser sustituido por la administracin de las cosas y por la direccin de los
procesos de produccin. El Estado no ser "abolido": se extinguir" 14.
Vradimir Ilich Lenin afirma que el Estado burgus "no puede sustituirse por el Estado proletario (por la dictadura del
mediante la "extincin", sino, slo, como regla general, mediante la
CARLOS MARX Y FEDERICO
ENGELS.El Manifiesto Comunista. Obras escogidas. Pgs. 49 y 50.
13 CARLOS
MARX Y
FEDERICO
ENGELS.El Manifiesto Comunista. Obras esco-
gidas. Phg. 60.

14
FEDERICO
ENGELS.
Anti-Diiring. Pgs. 301-303.
584
TEORIA DEL DERECHO
revolucin violenta. El panegrico que dedica Engels a sta y que

coincide plenamente con reiteradas manifestaciones de Marx (recordemos el final de Miseria de la Filosofa y del Manifiesto Comunista
con la declaracin orgullosa y franca sobre el carcter inevitable de
la revolucin violenta; recordemos la crtica del Programa d e Gotha
d e 1875, cuando ya haban pasado casi treinta aos, en Ia que Marx
fustiga implacablemente el oportunismo de este Programa), dicho panegrico no tiene nada de "apasionamiento", ni de declamacin, ni de
salida polmica de tono. La necesidad de educar sistemticamente a
las masas en esta, precisamente en esta idea de la revolucin violenta,
constituye la base de toda Ia doctrina de Marx y Engels"ls.
En otra parte de su obra "El Estado y la Revolucin" afirma Vladimir Ilich Lenin: "Nosotros nos proponemos como meta final la destruccin del Estado, es decir, de toda violencia organizada y sistemtica, d e toda violenci
re los hombres en general. No esperamos el
advenimiento de up'orden s cial en el que no se acate el principio de
la subordinacin de la min ra a la mayora. Pero, aspirando al socialismo, estamos persuadid s de que ste se convertir gradualmente
en comunismo, y en relacin con esto desaparecer toda necesidad de
violencia sobre los hombres en general, toda necesidad de subordinacin
de unos hombres a otros, de una parte de la poblacin a otra, pues los
hombres se habituarn a observar las reglas elementales de la convivencia social sin violencia y sin subordinacin" 16.
Entre la sociedad capitalista y la comunista media el perodo de
dictadura revolucionaria del proletariado.
Lenin defini con precisin lo que entenda por dictadura del
proletariado, diciendo: "La dictadura del proletariado, si traducimos
esta expresin latina, cientfica, histrico-filosfica, a un lenguaje ms
sencillo, significa lo siguiente: Slo una clase determinada, a saber, los
obreros urbanos y en general los obreros fabriles, los obreros industirales, est en condiciones d e dirigir a toda la masa de trabajadores
y explotados en la lucha por derrocar el yugo del capital, en el proceso mismo de su derrocamiento, en la lucha por mantener y consolidar
el triunfo, en la creacin del nuevo rgimen social, del rgimen socialista, en toda la lucha por la supresin completa d e las clase^"'^.
Destacaba as tres aspectos principales de este tipo de dictadura.
El primero es que se trata de la dictadura de una clase organizada y
consciente. No es una dictadura de caudiIlos ni de tiranos.
El segundo aspecto que destaca es su funcin de opresin hacia
los explotadores, dando lugar al papel de la violencia. Reconoce que
la violencia, como violencia organizada del Estado clasista, juega un
papel importante en la consolidacin del nuevo poder frente a los
embates de las viejas clases. A diferencia de la hipocresa de los
1 5 V T ILICH LENIN. El Estado y In Revolucin. Obras Escogidas. To-
moII.Pags 10y311.
16 VLADUZIR
ILICHLENIN. El Estado u la Re~olucin.Obras Escogidas. Tomo
11. Pg. 358.
~~VLAD~M
LICH
I R LENIN. Obras Escogidas. Tomo 111. Pg. 231.
LA REVOLUCION
585
Estados burgueses -afirmaba Lenin-, el Estado proletario admite su

funcin represiva aunque se trate ahora de la represin de la mayora
sobre la minora. Y este carcter de la dictadura slo tiene una funcin histrica, temporal. Lenin ha dicho al respecto que "en nuestro
ideal no hay lugar para la violencia sobre los individuos. . . Todo el
desarrollo lleva a la supresin de la dominacin violenta de una parte
de la sociedad sobre otra" 18.
El tercer aspecto fundamental destacado es el de la actividad
creadora y constructiva del Estado volcada sobre la tarea de transformar toda la economa y el modo de vida poltico-social a partir de los
~ r i n c i ~ i osocialistas.
s
Constituido el nuevo voder. tiene ante s intacta
!a ordenacin econmica y poltica que se propone sustituir. De all
la inmensa tarea, radicalmente transformadora, que pesa sobre la dictadura del ~roletariado,v aue se centra en la democratizacin de toda
la vida econmica, social y poltica, aunque sta sea todava una democratizacin para- la mayora y no para toda la sociedad.
Esta labor represiva y constructiva del Estado proletario es facilitada por la organizacin de la clase obrera y el pueblo, y por el papel
dirigente del Partido de la Revolucin. "Lo que precisamente da ms
fuerza a la dictadura del moletariado es a u e toda su labor se basa en
una voluntad nica, es orientada por el Partido segn una idea nica.
Apoyndose en la teora del marxismo-leninismo y en el estudio de las
condiciones concretas, el Partido traza la lnea poltica en todas las
esferas de la construccin socialista -economa, administracin, ejrcito, educacin, poltica exterior- y dirige su aplicacin en la prctica".
"Despus de que la resistencia d e las clases derribadas ha sido
vencida y que el poder se ha consolidado, la labor principal del Partido e; el trabajo de organizacin, sobre todo en el terreno de la construccin econmica" le.
El Partido, que ha jugado un papel principal en la lucha del proletariado por alcanzar el poder, asume en la dictadura del proletariado
no slo el papel conductor de la lucha poltica y activista, sino el de
dirigente de toda la labor de construccin de las nuevas formas econmicas y polticas. Esto queda de manifiesto en los pases que desarrollan la construccin socialista. Por ejemplo, en la URSS, la Constitucin promulgada en 1936 dio estatuto legal al Partido Comunista.
El artculo 126 de esa Constitucin, luego de sealar los diferentes
tipos de organizacin a que pueden pertenecer los ciudadanos, termina
diciendo: "los ciudadanos ms activos v conscientes de la clase obrera.
de los campesinos, trabajadores y de los intelectuales se agrupan voluntariamente en el Partido Comunista de la Unin Sovitica, que
es la vanguardia de los trabajadores en su lucha por la construccin
de la sociedad comunista y que representa el ncleo dirigente de todas
las organizaciones de los trabajadores, tanto sociales como del Estado".
A
* ,
18 VLADIMIR
ILICHLmm.
19
o V. KWSINEN
Obras Escogidas. Tomo 23. Pg. 57.

y otros. "Manual de Marxismo-Leninismo". Pg. 505.
TEORIA
586
DEL DERECHO
"Pero -segn Lenin- la dictadura del proletariado, es decir, la

organizacin de la vanguardia de los oprimidos en clase dominante
par aplastar a los opresores, no puede conducir nicamente a la
simrle ampli in de la democracia. A la par con la enorme ampliacin d e la emocracia, que se convierte por vez primera en democracia
a los pobres, en democracia para el pueblo, y no en democracia para los ricos, la dictadura del proletariado implica una serie
de restricciones impuestas a la libertad de los opresores, de los explotadores, de los capitalistas. Debemos reprimir a stos para liberar a la
humanidad de la esclavitud asalariada; hay que vencer por la fuerza
su resistencia, y es evidente que all donde hay represin hay violencia,
no hay libertad ni democracia".
"Engels lo expresaba magnficamente en la carta a Bebel, al decir,
como recordar el lector, que "mientras el proletariado necesite todava el Estado, no lo necesitar en inters de la libertad, sino para someter a sus adversarios, y tan pronto como pueda hablarse de libertad,
el Estado como tal dejar de existir".
"Democracia para la mayora gigantesca del pueblo y represin
por la fuerza, o sea, exclusin de la democracia para los explotadores,
para los opresores del pueblo: he ah la modificacin que sufrir la
democracia en la transicin del capitalismo al comunismo".
"S610 en la sociedad comunista, cuando se haya roto ya definitivamente la resistencia de los capitalistas, cuando hayan desaparecido
los capitalistas, cuando no haya clases (es decir, cuando no existan
diferencias entre los miembros de la sociedad por su relacin hacia los
medios sociales de produccin), slo entonces "desaparecer el Estado
y podr hablarse de Iibertad. SIo entonces ser posible y se har realidad una democracia verdaderamente completa, una democracia que no
Implique, en efecto, ninguna restriccin. Y slo entonces comenzar a extinguirse la democracia, por la sencilla razn de que los hombres, liberados de la esclavitud capitalista, d e los innumerables horrores, bestialidades, absurdos y vilezas de la explotacin capitalista, se habituarn
poco a poco a observar las reglas elementales de convivencia, conocidas a lo largo de los siglos y repetidas desde hace miles d e aos en
todos los preceptos; a observarlas sin violencia, sin coaccin, sin subordinacin, sin ese aparato especial de coaccin que se llama Estado" 20.
Luego contina Vladimir Ilich Lenin: "Esta sociedad comunista,
que acaba de salir de la entraa del capitalismo y que lleva en todos
sus aspectos el sello de la sociedad antigua, es la que Marx llama
"primera" fase o fase inferior de la sociedad comunjsta".
"Aqu -dice Marx- nos hallamos, efectivamente, ante un "derecho igual", pero es todava "un derecho burgus", que, como todo derecho, presupone la desigualdad. Todo derecho significa la aplicacin
de un rasero igual a hombres distintos, que en realidad no son idnticos, no S iguales entre s; por tanto, el "derecho igual" constituye
fi'
x,
VLADIMIR ILICH&m.
11. Pgs. 363 y 364.
20
El Estado
la Revolucin. Obras Escogidas. Tomo
LA REVOLUCION
587
una infraccin de la igualdad y una injusticia. En realidad cada cud

obtiene, si ejecuta una parte de trabajo social igual que el otro, la
misma parte del producto social (despus de hechas las deducciones
indicadas".
"Por consiguiente, la primera fase del comunismo no puede proporcionar todava justicia ni igualdad: subsisten Ias diferencias de riqueza, diferencias injustas; pero quedar descartada ya la explotacin
del hombre por el hombre, puesto que no ser posible apoderarse, a
ttulo de propiedad privada, de los medios de produccin, de las fbricas, las mquinas, la tierra, etc. Pulverizando la frase confusa y pequeoburguesa de Lassalle sobre la "igualdad" y la "justicia" en general, Marx seala el curso de desarrollo de la sociedad comunista, que
se ver obligada a destruir primeramente tan slo aquella "injusticia"
que consiste en la usurpacin de los medios de produccin por individuos aislados, pero que no estar en condiciones de destruir de golpe
tambin la otra injusticia, consistente en la distribucin de los artculos
de consumo "segn el trabajo" ( y no segn las necesidades)".
"As, pues, en la primera fase de la sociedad comunista ( a la que
suele darse el nombre de socialismo) el "Derecho Burgus" no se suprime por completo, sino slo en parte, slo en la medida de la
transformacin econmica ya alcanzada, es decir, slo en lo que se
refiere a los medios de produccin. El "Derecho Burgus" reconoce la
propiedad privada de los individuos sobre los medios de produccin.
El socialismo los convierte en propiedad comn. En este sentido -y
slo en este sentido- desaparece el "Derecho Burgus".
"Pero el Estado no se ha extinguido todava del todo, pues persiste an la proteccin del "Derecho Burguh", que sanciona la desigualdad efectiva. Para que el Estado se extinga por completo hace
falta el comunismo completo".
Marx prosigue: ". . .En la fase superior de la sociedad comunista,
cuando haya desaparecido la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo y, con ella, el contraste entre el trabajo
intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente
iin medio de vida, sino la primera necesidad vital; cuando, con el
desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan tambin
las fuerzas productivas y fluyan con todo su caudal los manantiales de
la riqueza colectiva, slo entonces podr rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su
bandera: "De cada cual, segn su capacidad; a cada cual, segn sus
necesidades".
Al respecto seala Vladimir Ilich Lenin: "El Estado podr extinguirse por completo cuando la sociedad ponga en prctica la regla:
"De cada cual, segn su capacidad; a cada cual, segn sus necesidades"; es decir, cuando los hombres estn ya tan habituados a observar
las normas fundamentales de la convivencia y cuando su trabajo sea
tan productivo, que trabajen voluntariamente segn su capacidad. El
"estrecho horizonte del Derecho Burgus", que obliga a calcular con
el rigor d e un Shylock para no trabajar ni media hora ms que otro
y para no percibir menos salario q u e otro, este estrecho horizonte quedar entonces rebasado. La distribucin d e los productos no requerir
entonces que la sociedad regule la cantidad d e ellos q u e reciba cada
uno; todo hombre podr tomar libremente lo que cumpla a "sus necesidades" ".
E n suma, la revolucin comunista -fundamentada en la teora
marxista- propone el desarrollo hacia la sociedad comunista, cuyo
rasgo principal es la desaparicin d e las clases como consecuencia de
la desaparicin d e determinadas relaciones d e produccin. D e esta
manera, tambin la extincin del Estado como instrumento d e dominacin de una clase sobre otras, es una proposicin comunista.
Entre el capitalismo y el comunismo media, sin embargo, un perodo d e transicin expresado en la sociedad socialista. Su rasgo poltico principal est dado por la existencia de iin Estado d e niievo tipo,
la dictadura del proletariado, entendida como democracia para la "mayora gigantesca" y represin para los "opresores del pueblo". Junto a
esto, ser distintivo de la sociedad socialista un rasgo democrtico general basado en la propiedad social d e los medios d e produccin.
E l fundamento d e clase de la revolucin comunista ha quedado de
manifiesto. El proletariado es, en el capitalismo, la clase revolucionaria por excelencia, la que lleva en su seno el germen d e la nueva
sociedad, la que nada tiene q u e perder en la revolucin. Es la clase
que aspira a asumir la representacin de toda la sociedad.
Hemos fiindamentado la incorporacin del tema d e la revolucin
comunista desde iino de los puntos d e vista generales q u e interesan
al Derecho. Posteriormente expusimos su base terica en la interpretacin marxista de la historia e hicimos referencia especfica a la idea
comunista de la revolucin, incorporando los aportes posteriores de
V. 1. Lenin. Hcmos intentado exponer fielmente las ideas d e los aritores, omitiendo nuestros juicios y opiniones. Creemos habrr hecho bien,
desde el punto de vista del inters pcdnggico y cultural, al tratar este
tema a u e se refiere a un fenmeno de imnortancia. Un vasto sector de
la humanidad y un gran nmero d e pases, que influyen en el curso
d e la historia, han experimentado el trnsito por la revolucin comunista. No
nosotros, entonces, desentendernos d e ello.
VI. LA REVOLUCION COhIUNITARIA

Una corrieiite de pensamiento, inspirada en la Biblia, los Padres
d e la Iglesia Catlica y los Sumos Pontfices, que ha tenido gran influencia en la poca contempornea, y cuyas figuras ms representativas son Len Bloy ( 1816-1917), Charles Peguy ( 1873-1914), Jacques
Maritain ( 1882-1973), Emmanuel Mounier ( 1905-1950) y Luigi Sturzo
21
V L A D I ~ ~ILICEI
I R LFNIN.EZ ~ s t ( l d oy
11. Pgs. 36f3 a 371.
Reuo1~cin.Ohras Cnnipletas. ~ o m o
LA REVOLUCION
589
(1871-1954) en Europa; y Monse.ior Manuel Larran, Tristn de Athayde, Lino Rodrguez Arias y Jainie Castillo Velasco, en Amrica Latina,
ha desarrollado la concepcin de 1a.a Revolucin Comunitaria.
La esencia d e esta concepcin est en el pensamiento de San Pablo: "En ci anto a vosotros no es eso lo que habis aprendido en la
escuela de 'iesucristo, pues en ella habis odo predicar, y aprendido,
segn la VI dad de su doctrina, a des~adarosdel hombre viejo, segn
el cual ha1 t is vivido en vuestra vida pasada, el cual se vicia siguiendo
la ilusin d e las pasiones. Renovaos, pues, ahora en el espritu de
vuestra mente, y revestos del hombre nrievo, q u e ha sido criado conforme a la imagen de Dios en justicia y santidad v e r d a d ~ c a " ~ ~ .
Charles Peguy afirma esta misma idea cuando expresa: "La revolucin ser moral o no existir".
Un pensamiento semejante es el de Emmanuel Mounier: "Slo se
pide a los cristianos que sean autnticos. Esto es, verdaderamente, la
revolucin".
Los fundamentos tericos de la Revolucin Comunitaria han sido
expuestos con gran precisin por Jaime Castillo Velasco.
1. PENSAMIENTO
TERIOO
Y REALIDAD OBJETIVA. "La filosofa personalista y comunitaria contiene una filosofa de la historia. La
historia, afirmamos nosotros, no es un proceso heoho desde fuera de
las capacidades d e creacin del ser humano. Por eso mismo, nunca
hay un proceso en marcha que escapa totalmente a la voluntad organizada d e los grupos humanos. Existe, sin duda, un condicionamiento
de nuestro comportamiento de hombres: condicionamiento biolgico,
econmico y social; pero hay, segn el concepto cristiano de la historia,
un chispazo creador en el ser humano. Cuando se dice, por tanto, que
un proceso histrico, (por ejemplo, la marcha hacia el socialismo) es
inevitable, slo se quiere decir que la naturaleza humana, la profundidad de la conciencia humana d e nuestros tiempos pide la reforma O
sustitucin de la sociedad individualista en que vivimos. Pero no se
quiere decir que el devenir ya no nos pertenece y que slo nos resta
adherir a algo que vendr".
"Por esta causa, debemos, me parece a m, evitar las afirmaciones
en el sentido de que el hombre cristiano tiene que limitarse a aceptar
un proceso en marcha, so pena de quedar fuera de la historia. Lo que
el cristiano debe hacer, a mi juicio, es comprender, sin duda, la base
condicionante de los acontecimientos hacia la socializacin, y poner
su voluntad y su inteligencia para crear un mundo humanizado y no
deshumanizado, como pudiera resultar si los cristianos dejan de actuar.
No hay pues un proceso objetivo absolutamente independiente del
hombre. Lo q u e hay, son resultados posibles que el hombre puede
alcanzar humanizando la vida real de las sociedades de nuestros tiempos o puede dejar que ellas se deshumanicen. El hombre d e accin
nunca est fuera d e la historia, a poco que comprenda lo que la con22
SAN PABLO.Carta a los Efeslos, 4 , 20 a 24.
590
TEORIA DEL DERECHO
ciencia moral y social de su tiempo piden como forma de accin

poltica. El fatalismo histrico es la negacin de la poltica, y el fatalismo da como hecho inevitable la deshumanizacin. Eso es, nie parece,
un crimen. En otras palabras, slo habr socializacin humanista si
hay los hombres capaces de incorporar a la vida histrica los valores
humanos. No hay revolucin verdadera que se realice a pesar o en
contra de los cristianos verdaderos".
2. DEMOCRACIA
Y CO~ITARISMO
"En
. los prrafos anteriores, intencionalmente he hablado de la democracia como intercambiable
con la sociedad comunitaria. Lo he hecho as, porque el anlisis de
las instituciones polticas de la sociedad comunitaria nos obliga a determinar nuestra relacin con las actuales instituciones democrticas".
"Resumo mis puntos de vista sobre esta relacin democracia-comunitarismo en la siguiente forma:
"Las instituciones polticas de una sociedad comunitaria son las
de la democracia. La democracia es un gobierno del pueblo. El pueblo,
bajo una sociedad comunitaria, estara organizado. Las instituciones
de un pueblo organizado son democrticas".
"La nocin de derechos de la persona rige pues toda la estructura
poltica. Eso importa una distribucin de funciones, derechos y responsabilidades que son los mismos en la sociedad comunitaria y en una
sociedad verdaderamente democrtica. Pero, como hemos dicho ya,
la democracia real, la democracia histrica est, en el hecho, limitada
por una concepcin individualista de la vida o por una concepcin
totalitaria de la sociedad. En ambos casos, se produce un falseamiento
de la democracia. Esto operara de la siguiente forma:
"El individualismo, por ser una reaccin contra el poder del Estado, defiende en cierta medida los derechos del hombre, pero tiende a
limitarlos segn el inters social de las clases dominantes en la sociedad econmica (capitalismo), que ha. surgido de ese individualismo.
La posibilidad de significacin democrtica que all puede haber, y
que sin duda existe en parte, destaca los derechos polticos de los
ciudadanos, no suficientemente sin embargo, y alterados por los valores
individualistas vigentes. Este mismo individualismo tiende a omitir
los derechos de tipo social".
"Por otro lado, el totalitarismo, por ser una reaccin contra el
poder de minorias econmicas, defiende, en cierta medida otra vez,
los derechos del hombre social, (es decir, de la sociedad), frente a los
individuos, pero tiende tambin a limitarlos al inters de las nuevas
estructuras de clases dominantes en la sociedad econmica, (colectivismo estatista), que ha surgido de ese totalitarismo".
"La base de significacin democrtica que tambin existe, y que
hay que reconocer en esa sociedad, destaca s610 los derechos del Estado y los altera segn los valores totalitarios vigentes. Tiende tambin
a omitir o a conculcar los derechos polticos de los ciudadanos".
"Ante eso, el comunitarismo se asigna una tarea que se resume en
cuatro puntos:
LA REVOLUCION
591
''Primero: Profundizar la validez, extensin y conocimiento de

los derechos poltico-sociales que surgen de la teora democrtica y de
la prctica de la democracia contempornea".
"Segundo: Reexaminar la formulacin democrtica tradicional a
fin de enriquecer y renovar las instituciones fundamentales, salvando
su significacin humanista, pero adecundolas a la experiencia de los
pueblos y a los nuevos problemas. Lo importante es que hay un
espritu fundamental que permite imaginar en cada caso, las soluciones
ms autnticamente democrticas que corresponden a la situacin
histrica".
"Terc@ro: El comunitarismo pide crear una fe democrtica entre

!os ciudadanos, capaz de resolver los problemas tericos y prcticos
de los hombres que luchan por el humanismo. Aqu se plantean las
situaciones a que ya me refer al hablar de la forma cmo una sociedad democrtica puede defenderse contra los individualistas o totalitarios''.
"Cuarto: El comunitarismo se asigna la tarea de vivir los ideales
de la democracia en formas concretas de existencia social comunitaria.
Esto significa ser humanista en un sentido integral; es decir, que el
humanismo no es una teora, ni un pensamiento abstracto, sino una
realidad concreta. Y la realidad concreta no es una promesa formal
de libertades o de justicia, sino que es la creacin histrica de formas
sociales comunitarias de existencia donde se realicen cabalmente los
derechos individuales y sociales de todos".
3. PROBLEMAS
TERICOS Y m&co~a QUE DEBEN SER ~ s c u m m .
"Creo que hay necesidad absoluta de formular algunos esclarecimientos sobre problemas tericos y prcticos, que constantemente se suscitan
y a los cuales se refieren las discusiones de todos los das. Problemas
que se presentan en nuestra doctrina, relaciones y comparaciones con
regmenes polticos diferentes a los nuestros, o con teoras y aspiraciones que chocan con lo que nosotros afirmamos como fundamental. Eso
provoca constantemente una discusin. Voy a tratar de ver algunos
de estos problemas y a procurar discriminar lo que en ellos hay de
verdadero o falso",
a ) Demacrada y Estado. "El primero de estos problemas es el
que se refiere a las relaciones de democracia y Estado. El Estado
moderno, tal como es vivido en la vida real de la democracia de nuestro tiempo, no puede ser considerado ni una superestructura de opresin de clase (teora marxista), ni tampoco como el gerente del bien
comn (tesis de la filosofa social inspirada en el cristianismo)".
"El Estado representa, en verdad, hoy en da, una expresin tanto
de ideales democrticos como de estructuras de clase. Se puede decir
que es una mezcla de tendencias tericas y de realidades, de aspiraciones ideales y de hechos conflictivos".
592
TEORIA DEL DERECHO
"De tal manera, que las instituciones del Estado democrtico son
condicionadas en amplios aspectos por la lucha de clase; pero, al mismo
tiempo, las democracias d e nuestro tiempo superan esa lucha, a travs
de la realizacin, deficiente pero no irreal, de las aspiraciones democrticas".
"En consecuencia, el Estado democrtico de hoy admite como
fundada en ciertos hechos la tesis de que la clase capitalista dominante
moldea la conducta del Estado; pero, al mismo tiempo, es admisible
que en buena parte d e su gestin, el Estado opera como aproximndose al ideal del Estado gerente del bien comn".
"En caso de no ser as, no se explicara el hecho del progreso
social cumplido incluso en el perodo capitalista, en cuya virtud las
estructuras del Estado, sus finalidades y los resultados d e su obra,
importan respaldar, a veces, avances de las clases populares contra las
clases dominantes. Esta contradiccin, esta complejidad, a que me
refiero, puede ser analizada si miramos el panorama de la democracia
occidental o el panorama de los pases que tambin se llaman democrticos, del mundo comunista. Podemos sintetizarla en algunas proposiciones simultneamente convergentes y divergentes".
"La estructura capitalista de la sociedad de clase marca una conducta del Estado hacia la condicin d e Estado opresivo".
"Al mismo tiempo, sin embargo, la estructura democrtica lo
orienta hacia una defensa or2anizada de los valores universales del
hombre".
"Por otra parte, la estructura autoritaria del totalitarismo convierte
al Estado colectivista en un nuevo ,rgano de clase en manos d e la
nueva clase dominante".
"Pcro, al mismo tiempo, en esos pases totalitarios, las estructuras
sociales del socialismo marcan una orientacin hacia las tareas de liberacin popular".
"En suma, para el comunitarismo, la tarea consiste en superar este
complejo d e contradicciones y suprimir el carcter opresor de todo
Estado contemporneo, haciendo del Estado un autntico rgano de
la comunidad".
"El Estado ejerce, a nuestro juicio, una funcin dentro de la sociedad; la de administrar las cosas de orden poltico. No est por
encima de la sociedad, esto es el totaltarismo. Tampoco es un mero
supletorio de la voluntad de los ciudadanos, eso es el individualismo.
Tiene sentido slo como gerente del bien comn. Es la mayor comunidad dentro de la comunidad total. No est separado del resto y no la
sustituye, pero tampoco es un rgano inferior al resto de la comunidad
organizada".
b ) Democracia y clase social. "La sociedad democrtica capitalista es d e clases. La sociedad autoritaria colectivista de nuestro tiempo
tambin es d e clase. Una comunidad de hombres libres (comunitarismo), no es de clase. En su seno, ha desaparecido el antagonismo de
las clases sociales".
LA REVOLUCION
593
"El comunitarismo, sin embargo, parte del hecho de que hoy la

existencia de esa sociedad de clase es una realidad, y la rechaza por la
circunstancia de ser precisamente una forma de antagonismo que no
corresponde a lo que debe ser una sociedad verdaderamente humana.
El comunitarismo hoy da tiene pues que utilizar todos los medios para
sustituir a esta sociedad de clase por una sociedad humanizada".
"Pero debe saber tambin que esto se consigue a travs de mtodos
de accin que no preparen de nuevo la desigualdad social ni estimulen
la separacin entre los ciudadanos. Por eso, el comunitarismo es siempre una obra moral a la vez que social y poltica".
c ) Democracia y cambios reuolucionurios. La democracia entendida como sociedad comunitaria, es la revolucin contra las sociedades
deshumanizadas, pero, bajo inspiraciones o prcticas inhumanistas, el
orden democrtico cntemporneo presenta las fallas a que me he referido con anterioridad. En s, la democracia no es una forma rgida
sino un proceso abierto. La afirmacin sobre los derechos humanos no
es esttica, sino esencialmente dinmica, por cuanto la nocin de derechos humanos no se fija a ningn orden dado de solucin de las necesidades de los hombres".
"Toda situacin material tiene sus lmites. El lmite es, asimismo,
una falta de plenitud. Por eso se hace presente de inmediato y siempre la necesidad de abogar aquello que no satisface las exigencias
profundas de la naturaleza humana. Existe pues el derecho a solucionar
cualquier situacin limitadora. Pero los intereses alienados del rgimen
de clase, sea el capitalismo o sea el colectivismo autoritario, pretenden
inmovilizar a la democracia en sus actuales formas histricas. Por tanto,
cada uno en su mundo, son conservadores. Una democracia verdadera (comunitarismo) ser siempre revolucionaria. Siempre estar en
tensin para cumplirse mejor a s misma".
"La estructura social es pues, para una autntica concepcin de la
democracia, infinitamente modificable, ante el impulso de la lucha del
hombre por sus derechos, por el humanismo. Ningn cambio es anticlemocrtico mientras sea humano, o sea mientras respete lo que hay
de amor en el hombre. Si los cambios se traducen en una repeticin
de las formas de existencia antihumanas, son retroceso, no son cambios
revolucionarios. La revolucin es la comunidad de hombres libres, la
realizacin de formas comunitarias de vida social. Los cambios que
los sirven tienen sentido; los otros pertenecen al pasado. Los cambios
verdaderos no son incompatibles con los derechos de la persona humana. Lo profundo de dichos cambios es que consisten justamente en
no negar sus derechos a nadie. Pero los derechos no son abstractos y,
por tanto, se necesitar siempre una actitud concreta y prctica de los
hombres de carne y hueso, los cuales interrelacionando los conceptos
de persona, sociedad e individuo, las ideas y las necesidades, tendrn
que encontrar las frmulas histricas en cuya virtud sean respetados
10s derechos de la comunidad frente a los individuos deshumanizados:
aquellos que no aceptan la vigencia de un inters comn. Decir, en
nombre de la revolucin, que es inevitable implantar la dictadura, es

un camino infalible, a nuestro juicio, para mantener la regresin".
"Debemos, pues, admitir que la democracia es un instrumento para
los cambios revolucionarios. Incluso ms: que, sin ella, no hay cambios
revolucionarios. Pero, debemos decirlo con dos agregados:
Primero, que hay situaciones crticas, donde el empleo de mtodos

no formalmente glemocrticos puede ser impuesto por las circiinstancias: un ejemplo, la existencia de un despotismo intolerable. En tal
caso, la orientacin fundamental ha de consistir en vencer al tirano
para sustituirlo por la democracia.
Segundo: que el abandono irresponsable de los mtodos democrticos, para afirmar la necesidad d e la violencia, denuncia siempre un
espritu totalitario deshumanizado.
"El problema, pues, no consiste en resolver abstractamente si debemos recurrir o no a los mtodos de fuerza cuando no podemos ganar democrtcamente, sino que el problema consiste en que somos
nosotros mismos los responsables d e crear las condiciones d e respeto
a los derechos de todos, mediante nuestra capacidad para terminar con
e1 empleo de los mtodos de nuestra legtima defensa contra las formas d e injusticia o despotismo, a fin de volver a las normas de la
democracia".
"Estos dos agregados representan, a mi juicio, un llamado a nuesira propia responsabilidad poltica. Neguemos categricamente el recurso f6cil d e convertirnos en dspotas contra nuestros adversarios,
como igualmente el otro recurso fcil de halagar a los dspotas de
cualquier tipo. La tarea de liacer una sociedad fraternal, es totalmente
una responsabilidad nuestra".
d ) Democracia y rgimen burguk~. "LO dicho con anterioridad
vale para la relacin entre el rgimen burgus y la democracia. Nuestra tarea es librar a esta ltima de esa presin. Hacerlo es encontrar
las instituciones polticas del comunitarismo, pero es preciso no interpretar la relacin entre democracia y rgimen burgus de acuerdo con
iin puro determinismo econmico. Ms all de los marcos de la burguesa como clase, debemos admitir la capacidad de los hombres, luchando por la libertad y por la justicia, de establecer un orden jurdico
poltico, la democracia comunitaria, que permite la accin antiburguesa, no inmovilizndonos en juicios puramente economicistas de la
historia. Debemos convertir esta dificultad consistente en las resistencias de la estructura burguesa al desarrollo pleno del espritu democrtico, en un hecho poltico. Es decir, la tarea social consiste en implantar los derechos democrticos dentro d e la comunidad entera y realizar una sociedad comunitaria como respuesta total a los problemas
polticos y sociales. La democracia no viene a ser para nosotros slo
una alienacin burguesa, es tambin un instrumento para vencer a la
burguesa".
LA REVOLUCION
595
e ) Democracia y rgimen totalitarw. "Otro problema, en este

orden terico-prctico que estamos mencionando, es el de la democracia y el rgimen totalitario. Me parece que un criterio anlogo al anterior tiende a regir la pugna entre la democracia y el totalitarismo.
Aqu tambin hay afirmaciones polares extremas que debiramos considerar errneas, Es errneo, por una parte, considerar que es posible
oponer la democracia, en abstracto, al mundo comunista, en concreto,
como si en todo el sector regido por las concepciones democrticas tradicionales stas se cumplieran de un modo completo y cabal, y en cambio, faltasen totalmente en un mundo comunista. Esta oposicin polar
extrema es errnea. Por otra parte, tambin lo es considerar que el
mundo comunista encierra ms democracia que el mundo que se dice
democrtico".
"1Cul sera, en ese aspecto, el criterio aceptable? Digamos que
la democracia influida por el sistema capitalista no suprime del todo
las libertades polticas y sociales. Permite una lucha que depende d e
la accin de los ciudadanos, una lucha para reformarla, para sustituirla
incluso. Por otra parte, las llamadas "democracias populares" de los
pases comunistas suprimen los derechos polticos, a veces en una
forma inhumana; pero tambin afirman, o por lo menos encierran la
posibilidad de creacin de condiciones socialmente igualitarias que
pudieran servir d e base para el desarrollo d e una democracia ms
completa, despus d e destruido el rgimen totalitario".
"Una vez ms insisto en aplicar, aqu, un criterio que no tenga un
sentido de esquematismo cerrado. No quisiera hacer concesiones a un
cierto espritu anquilosado de "derecha" O de "izquierda" tradicionales, sino que pretendo sealar una crtica ideolgica e histrica de la
realidad contempornea. Junto con obligamos a asumir una posicin
total frente a eso, nos permitimos tambin apreciar los elementos positivos o negativos que se encierran en esta realidad contempornea y
110s obligamos a fundamentar tambin en ese anlisis nuestra propia
actitud 23.
23 JAIME
CASTILLOVELASCO.La sociedad con~unitaria.En los caminos de
lu Reuolucidn. Pgs. 367 a 388.
CUESTIONAHIO
Qu se entiende por revolucin?

C m puede aceptarse lu posibilidad de la revolucin des& el
punto de vista d.el Derecho?
Cmo puede el Derecho abordar el problema de la legitimidad
de la reyolucidn tdtonfante?
En qu sentido la Reoolucin es simdtneamente destructora y
creadora de Derecho?
C h pueden comparmse frente al Derecho la guerra y la revol&?
Puede hablarse de u n ora!enam&nto juridico dentro de la revolzukh'
Cules son las p r i l ~ ~ ~ ~ p limitaciones
ales
de los ordenamientos iurdicos de h revoluciot~~~?
En qu teoriu de la historiu se fundamenta la reuolunn comunista?
Cul BS el objetioo de la reml&
comunista, m qud consLsZe
y d e s son los medios que se propone para alcanzarlos?
En q d consiste la dictadura del proletariado?
Cul es la filosofia que in@ra la revolucin cmnitaria?
&&les son los fundumentos de Ea revolucidn comunitalw.?
Cul es hz significa&
nitana3
y trascendencia de hi rmluc2dn m m -
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EL ESTADO
"En qu abismo de desgracia hemos cado por haber
querido gobernar inspirdonos no en el amor y en la
estimacin, sino en el miedo".
MARCOTULIOCICERN.
"Dec~aramosque en esta nacin, bajo la ayuda de

Dios, renacer la libertad, y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo no perecer en la
tierra".
ABRAHAMLINOOLN
SUMARIO
1. SOCIEDAD
Y ESTADO. 11. CONCEPTO
DE ESTADO. 111. ELEMENTOS
DEL
ESTADO. IV. EL ESTAW DE DERECHO. V. FUNCIONES
DEL ESTADO.
DE GOBIERNO.
VI. FORMAS
CUESTIONARIO.BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
1. SOCIEDAD Y ESTADO
1. LA SOCIEDAD.NO solamente los hombres, sino que tambin los
animales o, al menos, algunas especies de stos (como las abejas,
hormigas, etc.) no viven aisladamente sino en grupos. El estudio de
las sociedades animales ha demostrado que ellas poseen notables analogas con las sociedades humanas. Pero stas tienen, no obstante, caracteres peculiares derivados de la naturaleza y del fin trascendente de
los hombres.
Podemos definir la sociedad humana como la agrupacin natural
O pactada de personas que constituyen una unidad distinta de los
hombres que la integran, con el objeto d e cumplir, mediante la mutua
cooperacin, algunos de los fines de la vida.
Desde el momento mismo de su nacimiento, el hombre se encuentra formando parte de la sociedad familiar que resulta constituida
por el mero hecho de la generacin. Otra especie d e vnculo social
tiene por fundamento la uniformidad del lenguaje, de las costumbres
Y de las tradiciones y sobre l se erige la sociedad nacional. La comunidad de vida en la que se realizan los valores frente a Dios, constituye la sociedad religiosa. La sujecin a un valor jurdico estable da
lugar al Estado, del que vamos a ocupamos d e manera especial.
2. EL ESTADO. La palabra espaola Estado, al igual que la italiana "Stato", la francesa "Etat", la inglesa "State", y la alemana "Staat"
tienen su origen en el vocablo latino "status". En el Derecho Romano

con la palabra "status" se designaba la situacin jurdica de una persona, el conjunto de sus derechos y obligaciones con respecto a ella misma, la familia o la ciudad.
Sin embargo, ni en la antigedad ni en la Edad Media se us el
vocablo Estado para denominar a las sociedades polticas. Otras fueron
las expresiones utilizadas con fines semejantes: "polis", "civitas", "res
publica", "regnum", "imperium", "land, "terra".
Se atribuye a Nicols Maquiavelo (1469-1527) el haber introducido en la literatura cierltfica la voz Estado en su obra "El Prncipe"
(1513). A partir de entonces el uso del vocablo se generaliz, aunque
no siempre con el significado atribuido por Maquiavelo.
Juan Bodin (1530-1596) en su obra "De la Repblica", emplea
tambin la palabra Estado y se refiere a su organizacin con mtodo
racional y no dogmtico.
Actualmente el empleo del vocablo Estado es universal.
11. CONCEPTO DE ESTADO
El concepto de Estado est vinculado al vocablo que lo expresa,

a las realidades histricas que busca reflejar y a las doctrinas que lo
justifican. Por ello la definicin de Estado resulta muy difcil, dada la
multiplicidad de objetos que el trmino designa.
Muchas definiciones se han dado de Estado.
Manuel Kant (1724-1804) escribe que "Estado es la reunin de
una multitud de hombres que viven bajo leyes jurdicas".
Guillermo Federico Hegel (1770-1831) define el Estado como "la
actuacin de la idea tica" o "la sustancia tica consciente d e s misma".
Para Lon Duguit (1859-1928) "Estado es toda sociedad humana
ai que existe una diferencia entre gobernantes y gobernados".
Segn Giorgio del Vecchio (1878-1970) "Estado es el sujeto del
orden jurdico en el cual se verifica la comunidad de vida d e un pueblo", o "Estado es la unidad de un sistema jurdico que tiene en s
mismo el propio centro autnomo, y que est, en consecuencia, provisto de la suprema calidad d e persona en sentido jurdico".
Para Hans Kelsen (1881-1973) "llmase Estado al orden jurdico
cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin".
En relacin con la concepcin de Estado enunciaremos a continuacin las principales teoras desarrolladas en la poca contempornea.
1. TF~ORA
MARXISTA-LENINISTA.
Segn Federico Engels ( 1820-1895),
"e1 Estado no es en modo alguno un Poder impuesto desde afuera
a la sociedad; no es tampoco "la realidad d e la moral", "la imagen
y la realidad de la razn", como afirma Hegel. El Estado es un
producto de la sociedad al llegar a una determinada fase de desarrollo;
es la confesin de que esta sociedad se ha enredado consigo misma en
una contradiccin insoluble, se ha dividido en antagonismos irrecon-
EL BSTADO
601
ciliables, que ella es impotente para conjurar. Y para que estos antaC Opugna,
S
no se devogonismos, estas clases con intereses ~ C O ~ ~ ~en
ren a s mismas y a la sociedad en una lucha estril, para eso hzose
necesario un poder situado, aparentemente, por encima de la sociedad
y llamado a amortiguar el conflicto, a mantenerlo dentro de los lmites
del "orden". Y este Poder que brot de la sociedad, pero que se elev
por encima de ella, y que se fue divorciando cada vez ms de ella,
es el Estado" l.
As aparece expresada la idea fundamental del marxismo, en cuanto a que el Estado es el producto y la manifestacin del carcter irreconciliable de las contradicciones de clase. El Estado surge en el momento en que stas no pueden, objetivamente, conciliarse.
En consecuencia, para la doctrina marxista, la existencia del Estado se halla vinculada a las clases. "En las fases primeras del desarrollo de la humanidad, bajo el rgimen de la comunidad primitiva, no
haba clases y tampoco se conoca el Estado. La direccin de los asuntos pblicos corra a cargo de la sociedad misma".
"Luego aparece la propiedad privada y con ella la desigualdad
econmica: la sociedad se escinde en clases antagnicas y la direccin
de los asuntos pblicos experimenta un cambio radical. Era ya imposible decidir esos asuntos por el acuerdo unnime de toda la sociedad
o de su mayora. Las clases explotadoras se apoderan de los puestos
de mando. Pero siendo como eran una reducida minora, estas clases
slo podan mantener el sistema que las favoreca recurriendo a la
coercin directa, a la fuerza, que vena en ayuda de su podero econbmico. Para esto haca falta un aparato especial: grupos armados
(ejrcito, polica), tribunales, crceles, etc. A la cabeza de este aparato de coercin se colocan gentes que interpretan los intereses de la
minora explotadora, y no de la sociedad en su conjunto. As se forma
el Estado, que es una mquina para mantener la dominacin de una
clase sobre otras. Poniendo en juego esa mquina, la clase econmicamente dominante consolida el rgimen social que le conviene y mantiene por la fuerza, dentro de un determinado modo de ~roduccin,a
sus enemigos de clase. De ah que en la sociedad basada en la explotacin, el Estado sea siempre, en esencia, la dictadura de la clase o
clases de los explotadores".
"Con relacin a toda la sociedad en su conjunto, el Estado es un
instrumento de direccin y gobierno de la clase dominante; con relacin
a los enemigos de esta clase (en la sociedad de explotacin se trata
de la mayora), es un instrumento de represin y de violencia".
"El Estado es, pues, un producto de las irreductibles contradicciones de clase; . . . surge en el sitio, el momento y en el grado en que
las contradicciones de clase no pueden, objetivamente, conciliarse" 2.
El poder poltico de la clase econmicamente dominante: tal es la
1 FEDERICOENGELS.Los orgenes de la familia, de la prw'edad v i d Y
del Estudo. Pgs. 195 y 1%.
~VLADIMIR
ILICH LENIN. Obras com~letas.T . XXV.
esencia del Estado, la naturaleza de sus relaciones con la sociedad,

aunque tambin presenta otras caractersticas.
"Unicamente podemos hablar de Estado cuando el poder poltico
de una u otra clase se extiende a un determinado territorio y afecta a
la poblacin que en l vive: ciudadanos O sbdito^"^.
Por lo tanto, el Estado, para la doctrina marxista, no ha existido
siempre. ''Ha habido sociedades que se las arreglaron sin l, que no
tuvieron la menor nocin del Estado ni del Poder Estatal. Al llegar a
una determinada fase del desarrollo econmico, que estaba ligada necesariamente a la divisin d e la sociedad en clases, esta divisin hizo
que el Estado se convirtiese en una necesidad. Ahora nos acercamos a
paso veloz a una fase de desarrollo de la produccin en que la existencia d e estas clases no slo deja de ser una necesidad, sino que se
convierte en un obstculo directo para la produccin. Las clases desaparecern de un modo tan inevitable como surgieron en un da. Con
ellas desaparecer inevitablemente el Estado. D e esta manera, como
a.firma Engels, "la sociedad, reorganizando de un modo nuevo la produccin sobre la base de una asociacin libre e igual d e productores,
enviar toda la mquina del Estado al lugar que le corresponde: al
museo de antigedades, junto a la rueca y al hacha d e b r ~ n c e " ~ .
S. T m d ~DEL ORGANISMO SOCIAL. Para Otto Federico von Gierke
(1844-1921) el Estado es la ms alta y comprensiva forma d e comunidad, no perceptible para los sentidos, pero real para el espritu, que
nos revela una existencia comn humana sobre la existencia individual.
Este elemento es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y
obra y en la cual se encierra todo un pueblo. Sobre la vida del individuo se levanta la d e la comunidad, d e la que en todo momento
aqul forma parte. Segn Gierke, no hay comunidad donde no se pueda
des~ubrirel carcter estatista, incluso en las tribus nmadas. Por qu?
Porque el Estado, como el Derecho -con el cual nace y a la cual acompaa- son tan viejos como la maldad humana. El conocimie@o del
carcter orgnico del Estado es la nica fuente de la idea de que la
comunidad es algo valioso en s mismo.'Y slo del valor superior del
todo comparado con sus partes puede derivarse la obligacin de los
ciudadanos de vivir para ese todo y, en caso necesario, d e morir por
l. Si el pueblo fuese solamente la suma de sus miembros, y el Estado
nicamente una institucin al servicio del bienestar d e los ciudadanos
nacidos y por nacer, entonces el individuo podra, es verdad, ser constreido a dar su energa y su vida por el mismo Estado; pero no POdra encontrarse moralmente obligado a ello.
A LA REALIDAD SOCiAL Y JU~DICA O DE LAS ZYlS FACETAS O
3. T W ~ DE
DOBLE CARA DEI, ESTADO. Para Jorge Jellinek (1851-1911) el Estado
tiene dos aspectos bajo los cuales puede ser conocido y considerado:
V. KWSINEN y otros. Manual de Mamismo-Leninismo. Pg. 151.
FEDERICO
ENGELS.El origen de la familia, de la propiedad y del Estado.
Pg. 200.
3 Ch-ro
4
EL ESTADO
uno es el social y otro el jurdid. La doctrina social o sociolgica del

Estado considera a ste en la unidad de su naturaleza como construccin social; la doctrina jurdica lo considera como sujeto de Derecho,
y en este sentido es subsumible dentro del concepto de corporacin.
Por ello, desde el punto de vista sociolgico, ''El Estado es la unidad
de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin, y forDesde el punto de
mada por hombres asentados en un territ~rio"~.
vista jurdico, "el Estado es la corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado
territorio; o para aplicar un trmino muy en uso, la corporacin territorial dotada de un poder de mando originari~"~.
4. Tw)& DE LA FUERZA.Segn Lon Duguit (1859-1928) el Estado es una sociedad en la cual existe una difererlciacin poltica entre
gobernantes y gobernados que ha llegado a cierto grado. Esta teora
es denominada por Duguit realista y positivista. Su objeto es un simple
hecho, que presenta las siguientes realidades: a ) el hecho de la existencia de un grupo social; b ) el hecho de la distincin, dentro de l,
de fuertes y dbiles, es decir, de quienes imponen su poder, gobernantes, y de quienes los obedecen, gobernados; c ) el hecho de la interdependencia social que ensambla a gobernantes y gobernados; d ) el hecho de la obligacin que existe para los gobernantes de apelar a la
fuerza; e ) el hecho de la obediencia debida a las reglas propuestas
por los gobernantes; f ) el hecho del carcter propio de las instituciones destinadas a asegurar la realizacin de aquella misin, a las que
Duguit designa con el nombre de "servicio pblico".
En resumen, concluye Duguit, la teora del Estado debe limitarse
a aprehender los hechos y, rechazando los conceptos metafsicos, debe
construirse con seis elementos de orden puramente positivo: 1) una
colectividad social determinada; 2 ) una diferenciacin' entre gobernantes y gobernados, entendiendo por los primeros a quienes monopolizan mayor fuerza; 3) la obligacin jurdica por parte de los gobernantes de asegurar el cumplimiento del Derecho; 4 ) la obediencia debida
a toda regla general formulada por los gobernantes; 5 ) el empleo de
la fuerza para sancionar cualquier acto conforme al Derecho, y 6) el
carcter propio de todas las instituciones tendientes a asegurar la realizacin de la misin obligatoria de los gobernantes.
En consecuencia, segn Duguit, el Estado no debe considerarse
como un ser investido de un poder soberano, en virtud del cual manda,
sino que, positivamente, el Estado consiste en este hecho de existir,
en una colectividad determinada, una diferenciacin tal que el grupo
de 10s ms fuertes formula el Derecho, lo sanciona, organiza y controla
10s servicios pblicos.
Lon Duguit, cuando emplea la palabra Estado lo hace en atencin a la comodidad que presta su uso, pero sin creer que con ella
JORGE JELLINEX. T e o ~ i aGeneral
JORGE J E L L T N ~ Teora
.
General
del Estado. Pg. 145.

del Estado. ]Pg. 147.
604
TEORA DEL DERECHO
expresa algo real, sino solamente la denominacin que corrientemente

se da a los hombres que de hecho detentan la fuerza.
5. TFDRADE HERMANHELLER.Segn Herman Hcller "la constitucin de un Estado coincide con su organizacin en cuanto sta significa la constitucin producida mediante actividad humana consciente
v slo ella.. Ambas se refieren a la forma o estructura d e una situacin
poltica real que se renueva constantemente mediante actos d e voluntad humana. En virtud de esta forma de actividad humana concreta, el
Estado se convierte en una unidad ordenada de accin y es entonces
cuando cobra, en general, existencia. Al adquirir la realidad social ordenacin y forma de una especial manera, es cuando el Estado aparece
en su existencia y modo concretos. De esta constitucin "real" que todo
pas ha posedo en todo tiempo, dice Lassalle en su conocida conferencia "Uber Verfmsungswesen" (1862), que no es la constitucin escrita
o la hoja de papel, sino las relaciones reales de poder que se dan en
un pas; en la Prusia de entonces sealaba l como parte de la constitucin real al jefe del Estado, al ejrcito, la Justicia y la Administracin, la nobleza influyente, la bolsa, los banqueros e industriales y,
en fin, la conciencia general y, en ltimo trmino, la pequea burguesa v los trabaiadores".
"Pero esas relaciones reales de poder se hallan en constante movimiento y cambian a cada momento, no obstante lo cual no dan lugar
a un caos sino que engendran, como organizacin y constitucin, la
unidad y ordenacin del Estado. Toda organizacin humana perdura
en cuanto constantemente renace. Su realidad actual consiste en la
efectividad presente de la conducta de los miembros ordenada para la
accin unitaria. Su realidad potencial tiene su expresin en la probabilidad relativamente previsibIe de una cooperacin de 10s miembros
n reproducirse de modo semejante en el futuro. La configuracin actual de la cooperacin, que se espera se mantenga de modo anlogo
en el futuro, por la que sc produce de modo constantemente renovado la unidad y ordenacin de la organizacin, es lo que nosotros
llamamos Constitucin en el sentido de la ciencia de la realidad".
h1 conocimiento del Estado y del Derecho, no debe olvidar nunca. ciertamente, el carcter dinmico de su objeto. Pero menos an
debe olvidar que slo cabe hablar de una Constitucin si se la afirma,
no obstante la dinmica de los procesos de integracin constantemente
cambiantes y en ellos, con iin carcter relativamente esttico. La Constitucin del Estado no es, por eso, en primer trmino, proceso sino producto. no actividad sino forma de actividad: es una forma abierta a
travs d e la cual pasa la vida, vida en forma y forma nacida de la
vida. As como en una meloda "transportada" han cambiado los "elementos" y, sin embargo, la meloda se estima idntica, as tambin
en el sucederse y el coexistir de los cooperadores que cambian se ve
cmo la Constitucin persiste como unidad diferenciable". "La Constitucin permanece a travs del cambio de tiempos y personas gracias
a la probabilidad de que se repita en lo futuro la conducta humana
"
EL BSTADO
605
que concuerda con ella. Esta probabilidad se asienta, de una parte, en

una mera normalidad d e hecho, conforme a la Constitucin, de la conducta de los miembros, pero adems en una normalidad normada de
los mismos y en el mismo sentido. Cabe, por eso, distinguir en toda
Constitucin estatal, y como contenidos parciales de la Constitucin
poltica total, la Constitucibn no normada y la normada, y dentro de
sta, la normada extrajurdicamente y la que lo es jurdicamente. La
Constitucin normada por el Derecho conscientemente establecido y
asegurado es la Constitucin organizada".
"As como no pueden estimarse completamente separados lo dinmico y lo esttico, tampoco pueden serlo la normalidad y la nonnatividad, el ser y el deber ser en el.concepto de la Constitucin. Una
Constitucin poltica s610 puede concebirse como un ser al que dan
forma las normas. Como situacin poltica existencia], como forma y
ordenacin concretas, ,la Constitucin slo es posible debido a que los
partcipes consideran a esa ordenacin y a esa forma ya realizadas o
a realizarse en el futuro, como algo que debe ser y lo actualizan; ya
sea que la forma de actividad acomodada a la Constitucin se haya
convertido para ellos, por medio del hbito, en una segunda naturaleza,
en conformacin habitual de su propio ser apenas estimada como exigencia normativa consciente; ya sea que los miembros motiven su conducta, de modo ms o menos consciente, por normas autnomas o heternomas".
"El Estado, empero, no puede ser concebido ni como sociedad ni
como comunidad exclusivamente. Su ley decisiva de formacin es ciertamente la organizacin; pues no sb10 por medio de ella crece considerablemente su valor de efectividad social sino que sin ella no tiene,
en general, existencia. Pero, por otra parte, no se le debe considerar en
ningn caso como mero producto de la tcnica organizadora, como
sucede en la sociedad annima; el individuo aparece siempre inserto
en el Estado, voluntaria o involutariamente, segn zonas vitalmente
importantes d e su ser. La organizacidn de la sociedad annima puede
ser completamente independiente de la manera de ser de los accionistas. En cambio, la organizacin estatal penetra hondamente en la vida
personal del hombre formando as su ser, a la vez que, por su parte,
los miembros influyen decisivamente sobre ella. Por eso decimos que
el Estado es una forma organizada de vida cuya Constitucin se caracteriza no s610 por la conducta normada y jurdicamente organizada
de sus miembros sino adems por la conducta no normada, aunque
s normalizada d e los mismos"
6. TEORA
DE MAURICEHAURIOU.Segn Maurice Hauriou "la Constitucin de un Estado es el conjunto de reglas relativas al gobierno
J7 a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de
vista de la existencia fundamental de ste" s.
HERMANNHELLER.Teorla del Estado. Pgs. 277 a 279.
de Derecho Pblico y Constitucional". Pg.
* MAURICEHAURIOU.t principio^
295.
En su concepto, el regimen constitucional tiene por fin "establecer

en el Estado un equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad; an asegurando el desenvolvimiento regular del Estado mismo;
este equilibrio debe establecerse entre las fuerzas d e accin, que son
el poder y la libertad, y la fuerza de resistencia, que es el ~ r d e n " ~ .
Los medios de accin del rgimen consisten en la organizacin
de un orden constitucional, a la vez formal, objetivo y sistemtico,
cuyos tres elementos son: las ideas morales, polticas, sociales fundamentales, el derecho de la Constitucin y una organizacin constitucional de los poderes lo.
Sostiene que la formacin del rgimen constitucional es el resultado de una colaboracin del poder poltico y de la libertad de los
ciudadanos, de tal suerte que la Constitucin se establezca jurdicamente por el poder y por la libertad, al mismo tiempo q u e el poder
y la libertad son regulados jurdicamente por la Constitucin.
Para Hauriou, el primer elemento del orden constitucional son las
ideas morales, polticas y sociales. De aqu que sostenga que la historia del movimiento constitucional no puede hacerse sin una historia
de las doctrinas. Pero hay que guardarse, agrega, d e creer que las
doctrinas son nicamente materia de historia y que pertenecen tan
slo al pasado; es necesario que sean materia de creencia y de conviccin actual. .Esto es necesario para la vida constitucional, porque toda
vida es un acto de fe continuamente renovado.
Despus de haber animado la vida poltica y de haberla ordenado,
ias ideas llegan a ser el alma de las instituciones polticas y sociales,
las instituciones son la forma visible del orden1'.
ES preciso, pues, para Hauriou, que exista un orden en las ideas
y que el orden en las ideas, que es el orden moral, debe dominar al
orden material.
El orden moral es el que reina en el mundo de las ideas y d e los
sentimientos, por oposicin al orden material que es el que reina en
la calle. El orden constitucional supone que este orden moral ocupa
el primer lugar en las preocupaciones pblicas, colocndose por encima
del orden material, por lo que puede concluirse que el orden espiritual
y moral es, en el Estado, la forma ms elevada del orden.
Las reglas jurdicas, dice Hauriou, pueden derivarse lo mismo de
la definicin del orden constitucional que de la limitacin de los potleres pblicos y de la libertad, y pueden adoptar forma de costumbres, forrna de leyes ordinarias o forma de leyes constitucionales especiales, formando, en este ltimo caso, una superlegalidad 12.
7. T E O RDE
~ LA PERSDNIFICACI~N DEL ORDEN JURDIOO NACIONAL.
Para Hans Kelsen (1881-1973), "el Estado es la comunidad creada por
~ I A U R I C EI ~ A U R I OPrincipios
U.
de Derecho
Derecho
Deredio
"-?MAUR~CE
HAUHIOU.
Principios de Derecho
lo ~ ~ A U R ~ HAUHIOU.
C E
Principios de
1' MAURLCE
HAURIOU.
Princir~iosde
Pblico y Constitucional. Pg. 7 .

Pblico y Constitucional. Pg. 8.
EL ESTADO
607
un orden jurdico nacional (en oposicin al internacional). El Estado

como persona jurdica es la personificacin de dicha comunidad O el
orden jurdico nacional que la constituye. Desde un punto de vista
jurdico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema del
orden jurdico nacional" 13. El Estado es un orden jurdico. Pero no
todo orden jurdico es Estado; lo es slo en caso de que el orden jurdico constituya, para la produccin y ejecucin de las normas que lo
integran, rganos que funcionen segn el principio de la divisin del
trabajo. Para Kelsen, llmase Estado el orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin.
Entendido el Estado como un orden jurdico, todos los problemas
que preocupan al Derecho Poltico se replantean como aspectos de la
vigencia y creacin de un orden jurdico.
De los llamados elementos del Estado, el pueblo y el territorio son
]os mbitos personal y especial de validez del orden jurdico y el poder
la validez misma.
Las formas del Estado: simples o unitarios y compuestos o complejos, dependen slo de la mayor o menor centralizacin en la vigencia
y en la creacin del orden jurdico.
Las funciones del Estado: ejecutiva, legislativa y judicial, son las
diferentes etapas en la creacin del orden jurdico.
Los rganos del Estado son los organismos de creacin del orden
jiirdico cuyos actos se imputan, directa o indirectamente, al Estado.
Los regmenes polticos: democracia, autocracia, etc., son la traduccin de los diferentes mtodos de creacin del Derecho.
La soberana significa que el orden jurdico estatal no est subordinado a ninguna norma situada fuera del orden mismo, esto es, la
soberana equivale a la postulacin de la norma fundamental hipottica.
8. TEORADE GIORGIODEL VECCHIO. Para el eminente filsofo del
Derecho italiano Giorgio del Vecchio (1878-1970), "el Estado es el
ncleo y tambin el "subiectum" o sujeto del orden jurdico. Resulta
interesante formularlo, si bien esta frmula ha de ser desplegada y
esclarecida, porque sin ello poda quedar abierto el acceso a errores
no pequeos, que resulta necesario refutar, porque campean precisamente en esta materia. El primero de tales errores consiste en suponer
que el Estado es el creador del Derecho, y con l ntimamente enlazado
figura otro, el de que el Derecho halle su fundamento en el p o d a y
en el querer "ad libitum" del Estado exclusivamente. La verdad es,
Por el contrario, que el Derecho brota del espritu humano y que las
espontneas y mltiples manifestaciones de las mentes individuales
tienden a compaginarse y coordinarse en sistemas convergiendo en
aquel centro comn de referencia que es precisamente el Estado. Este
consigue as la cualidad de persona jurdica supraindividual, y en calidad de tal, siempre que encuentre el suficiente consentimiento en la
l 3 HANS KELSEN.
Teoda General del Derecho y del Estado. Pgs. 215 y 216.
608
TEORIA DEL DERECHO
voluntad social preponderante, puede tambin producir normas jurdicas, as como dar el sello estatal a aquellas otras que han surgido
independientemente de l, por ejemplo, bajo la forma de costumbre.
El poder del Estado no es, sin embargo, nunca mera relacin d e fuerza, sino que halla siempre su fuente y su lmite en el concurso real
de aquellos factores que han determinado su gnesis, que le aportan
de continuo los propias exigencias y las propias y siempre renovadas
energas. No conviene olvidar en modo alguno este efectivo y perenne
proceso, incluso si se admite que, bajo un aspecto meramente formal,
todas las normas que componen un orden jurdico positivo son vlidas
en cuanto resultan "queridas por el Estado", como si fuesen irradiaciones suyas. Tal es la simple y habitual construccin dogmtica de un
sistema que halla, por lo dems, races mucho ms complejas tanto en
la realidad histrica como en la psicolgica".
"Errnea es tambin la opinin que, sin embargo, ha tenido recientemente sostenedores muy autorizados, segn la cual Derecho y Estado
coincidiran, o lo que es lo mismo, que Derecho y Estado seran una
?ola y misma cosa, y esto tambin en el sentido de que todo Derecho
resultara esencialmente estatal. En contra de semejante tesis, basta
observar que toda sociedad tiende a establecer su propio Derecho; y
as tienen tambin carcter jurdico las organizaciones de tipo familiar,
anteriores del Estado, aunque independientes de l y acaso tambin
adversas al mismo, as como otras que incluso trascienden los lmites
del Estado mismo".
"En relacin con estas cuestiones, es preciso entender que si bien
la subsistencia de hecho puede bastar para constituir y mantener, durante un tiempo ms o menos largo, un orden jurdico positivo, en
cambio, no es suficiente por s sola para conferirle legitimidad intrnseca o racional. Esta consideracin es valedera tanto respecto a los
Estados, en general, cuanto con relacin a las otras organizaciones a
que nos hemos referido. El problema se reduce ahora a saber si, por
encima de las determinaciones jurdicas del orden positivo, existe otro
orden superir de valores ideales. Es decir, lo que se trata es de saber,
pues, si la juridicidad se identifica con la justicia. A una identificacin
tal propenden varias escuelas, como, por ejemplo, la escuela hegeliana,
para la cual, segn es sabido, "todo lo que es real es racional, y todo
lo que es racional es real". Pero semejante orientacihn especulativa
conduce a la exaltacin dogmtica del Estado, exaltacin contra la
cual se rebela, por lo dems, lo ms elemental de nuestra conciencia
tica antes, desde luego, que la facultad crtica de la razn. L,a divinizacin dcl Estado, la estatolatra, puede ser admitida slo por aquellos
que, esclavos del prejuicio materialista O historicista, confunden el
fenmeno con la idea, la fuerza con el Derecho, el deseo con lo lcito,
aceptando as cualqiiier forma de gobernacin poltica, incluso si por
ser opresiva y tirnica ni siquiera merece ese nombre. En contra de
una tesis semejante se yerguen los inmortales y eternos principios de
la tica cristiana, que han encontrado plena confirmacin en los resul-
EL ESTADO
609
tados de las ms profundas indagaciones y anlisis crticos de la moderna filosofa".

"Por tanto, no todo Estado existente, no todo ordenamiento positivo que se afirma de hecho, es, slo por el mero hecho de su existencia, racionalmente legtimo. Por encima de 10s mandatos del arbitrio
humano, hay una ley suprema, la cual puede ser inicuamente
aun cuando por esto no slo no queda suprimida sino que ni siquiera
su valor ideal resulta disminuido en un mezquino adanne. Pues bien:
nicamente en el caso de que se conforme a esta suprema ley puede
considerarse intrnsecamente justificado el Estado. Y nicamente a tenor de esa ley puede derivar el Estado las directrices para el cumplimiento de su propia misibn".
"Esta misin consiste, segn hemos tratado de demostrar, precisamente en la realizacin de la justicia, tanto en las relaciones con los
individuos cuanto con las distintas formaciones sociales que viven dentro de su seno. Que enorme importancia tenga -importancia absolutamente fundamental-, desde luego, el respeto de los derechos
esenciales de la persona dentro del Estado, y la forma en que tal respeto
deba ser entendido, es decir, en un sentido no meramente negativo,
sino como un motivo constante de respeto y de inspiracin para la
accin del Estado mismo, cosa que creemos qued suficientemente
esclarecida en las pginas anteriores".
"De igual modo, el Estado debe no ya abstenerse de dificultar y
hostilizar las asociaciones que espontneamente se formen dentro de
su territorio al objeto de promover los distintos fines de la actividad
humana, sino que incluso le incumbe el reconocerlas y favorecer su
desarrollo cuanto le sea posible: excepcin hecha, claro est, de aquellas que se sitan en directo antagonismo con el orden jurdico, pues
se entiende que, antes bien, debern siempre, de alguna manera, tratar
de encuadrarse dentro de l".
"Tambin en su misma organizacin interna, en cuanto distribuye
sus poderes y sus funciones entre entidades administrativas locales, el
Estado debe inspirarse en el criterio de la concesin de la mayor libertad posible dentro de los lmites de la ley, advirtiendo que esto significa ms bien un aumento que una disminucin de la eficiencia del
sistema entero, el cual halla en el Estado mismo su expresin suprema.
Cuanto ms se extienda y se intensifique la actividad del Estado para
la promocin de los mltiples fines de la vida humana, tanto ms til
Y ms necesario ser que una parte notable de esa actividad sea encomendada a rganos locales ms bien que a organismos centralizados.
Resulta patente que una semejante "descentralizacin" (segn ordinariamente se le llama) facilita el puntual cumplimiento de los distintos
oficios y servicios pblicos, con especia* consideracin de las circunstancias particulares y de las necesidades singulares de los lugares a
que ataen, lo que, segn resulta patente, nicamente es posible si se
concede para el cumplimiento de tales oficios y servicios una esfera
de autonoma congruente. Esta no debe, por lo dems, ser tal que
610
TEORXA D E L D E R E C H O
amenace la unidad de la estructura estatal, pues en este caso ocurrira

ms bien que el Esfado habra dejado de existir como tal para dar
paso a una pluralidad de pequeos Estados" 14.
9. TEORLA DE GEORGES
BURDEAU Siguiendo en esta exposicin al
profesor Sergio Galaz, de la Universidad de Concepcin 15, podemos
manifestar que el distinguido tratadista Georges Burdeau afirma que
toda descripcin de la organizacin constitucional de un Estado, todo
anlisis de su vida poltica, todo estudio de la compleja red de fuerzas
que orientan su destino, conduce hoy en da, en definitiva, a un examen de su Constitucin. En su concepto, la Constitucin se sita necesariamente en el centro de todas las reflexiones de que se nutre la
ciencia poltica 16.
Definir la Constitucin. segn Burdeau. no es comDoner. en el
silencio del gabinete, un mecanismo armonioso, susceptible de satisfacer
la inteligencia especulativa; es, en cambio, admitir, primeramente, que
la Constitucin no ha cesado de ser, en el curso de los siglos, el punto
donde convergen las aspiraciones humanas; y es, en seguida, buscar
cules de esas aspiraciones la Constitucin puede satisfacer, para proponer en definitiva una imagen de ella en la cual los pueblos puedan
tilmente sacar provecho sin exponerse a las decepciones que los
seduzcan a la creencia en una panacea '7.
Existen, en concepto de ~ u r d e a uuna
, constitucin social y una constitucin poltica. La constitucin social precede a la constitucin poltica y, eventualmente, le sirve. La primera es aquella que emana del
genio propio de una sociedad, de su actividad, de su ingenio, sus aptitudes, su energa nativa, su lengua congnita, sus ambiciones ideales
o sus anhelos de justicia. De la combinacin de estos diversos factores,
de la preponderancia o imposicin de unos sobre otros resulta una
manera de ser de la sociedad que la distingue de otras. Esta constitucin social ofrece un carcter de espontaneidad que no presenta en el
mismo grado la constitucin poltica, hoy en da artificial por muchos
conceptos. Ahora bien, de estos hechos se ha pretendido deducir argumentos en favor de la superioridad de la constitucin social de un pas
sobre su carta poltica. Tal es el caso del gran jurista francs Maurice
IIauriou. como acabamos de verlo.
Para Burdeau, la discusin acerca de la preponderancia o preeminencia de una u otra forma de constitucin est desprovista de toda
significacin de hecho, considerando que no se encuentran situadas
en un mismo plano, Entre constitucin social y constitucin poltica
existen innegables y constantes relaciones, del mismo modo como el
Derecho las tiene con los hechos que lo nutren.. . Aquello que denominamos constitucin social se aplica a una cierta manera de ser de
z
14
15
GIORGIODEL, VECCHIO. Tema del Estado. Pgs. 245 a 250.

SERGIOGALAZ. Derecho Constltucfona2 e Instituciones Politicas. Pgs. 71
73.
18 GEORGESBURDEAU. Trait& de Sdence
17 GEORGESBURDEAU. Trait de Scfsllc8
Politique. Tomo IV. Pg. 9.

Politique. Tomo IV PBg. 9.
EL ESTADO
611
la sociedad; la constitucin poltica, en cambio, concierne al Estado.

La una comprende las tradiciones, las tendencias, los usos morales,
sociales, econmicos; la otra no comprende ms Que normas jurdicas.
La una engloba la totalidad de la vida del grupo, la otra no apunta
ms que al fundamento, organizacin y ejercicio del poder poltico 18.
No obstante, estas diferencias no implican necesariamente que la
constitucin social y la constitucin poltica sean extraas la una a
la otra. Si la constitucin poltica es el estatuto del poder, no debe
olvidarse que tal poder no es un poder inexistente, sino un poder vigente en una sociedad dada. Por estas razones, Burdeau combate la
posicin dt: Hauriou y, en cambio, acepta la tesis de J. Dabin, quien
sostiene en su obra "Doctrine gnrale de l'Etat", que la constitucin
poltica de un pas no se limita solamente a la materia relativa a la
organizacin del Estado y a las atribuciones de los gobernantes; elia
comprende igualmente lo relativo a las relaciones de la sociedad-Estado con la sociedad propiamente tal. De este modo, la constitucin es
y no puede ser ms que poltica, desde que ella rige las relaciones de
los individuos y de los grupos entre ellos en el Estado y las relaciones
de los individuos y de los grupos con el Estado ..." lS.
Sostiene Burdeau que "esta antinomia entre constitucin poltica
y constitucin social es una de las ideas matrices de toda la filosofa
socialista anterior a Karl Marx. Ella constituye uno de los fundamentos ms slidos en el pensamiento de Proudhon. En efecto, en sus
"Confesiones", Proudhon dice que l distingue en toda sociedad dos
especies de constituciones; una que yo llamo la constitucin social, la
otra que es la constitucin poltica; la primera parte integrante de la
humanidad, liberal, necesaria. . . y cuyo desarrollo consiste sobre todo
en debilitar y descartar poco a poco la segunda, esencialmente ficticia,
mecnica, restrictiva, transitoria. . . Es menester optar entre ellas, S
decir, hacer desaparecer el sistema poltico o gubernamental se&n la
constitucin social. . ." 20.
Por estas razones, Burdeau, despus de analizar extensamente la
Constitucin y el rgimen constitucional y de qu modo la Constitucin es un instrumento de libertad y condicin del Estado de Derecho,
da la siguiente definicin: "La Constitucin es la regla por la cual el
soberano legitima el poder adhirindose a la idea del Derecho que
representa y que determina, en consecuencia, las condiciones de su
ejercicioD'.
Para
10. Tm& DE LA ORGANIZACI~N RACIONAL DE LA VIDA SOCIAL.
Luis Legaz y Lacambra, "el Estado es una realidad compleja de
la existencia humana, que realiza y encarna valores de la ms variada
ndole. Pero, ciertamente, e] sentido del Estado no se define ni por 10s
valores religiosos, ni por los valores ticos ni por los valores concretos
GEORCESBURDEAU. Trait de Science Politique. Tonio 111 Pg. 14.
Trait de Science Politique. Tomo 111. Pg. 13.
GEORCESBURDEAU. Traitd de Science Politique. .Tomo
Pbg. 47.
10 GEORGES
BURDEAU.
m.
de cultura que pueda realizar, sino por el valor del Derecho. El Estado
se define por el Derecho no porque se confunda e identiiique con l,
sino porque el Estado es la comunidad jurdica por excelencia, pues
no hay Estado sin Derecho aun cuando hay Derecho sin Estado".
"El Estado es una organizacin racional de la vida social. Como
ha dicho J. Conde, la realidad poltica slo es positivamente valiosa
cuando la "virtus omnium" de la organizacin no remata en una voluntad nuda y arbitraria, sino en una voluntad impregnada da eticidad,
capaz de conferir a la idea absoluta de justicia la precisin y certeza
que convierten la validez en vigencia dentro de una situacin histrica
concreta. El mbito existencia] del Estado es el de la vida social, en
cuanto la vida social tiene forma jurdica; por eso el Estado va necesariamente referido al Derecho. Pero las races del Estado, como, por
otra parte, las del Derecho, estn en la vida perscnal. En cierto modo,
el Estado se halla en el punto en que se insertan la vida personal y la
vida social. como intermediario entre ellas v como factor decisivo de
socializacin de los contenidos que incesante y renovadamente recibe
de la vida personal. La libertad pertenece a la esencia del Estado. La
libertad lo crea, lo sustenta, lo vivifica y anima; esto es, le da un alma
y le impide ser un cuerpo inerte o un cuerpo que obra con la brutal
y ciega necesidad de un hecho de la naturaleza. Pero, por otro lado,
el Estado es lo creado, sustentado, vivificado, animado; es decir, es
una estructura que se afinca en la vida social -en la regin inkersubjetiva o plurisubjetiva e impersonal de la vida humana-, organizndola
y dotando de la mxima eficacia, perfeccin y fuerza coercitiva al
ordenamiento jurdico, que es la expresin de esa misma vida social
en cuanto es la encarnacin de una idea de iusticia. El Derecho es
libertad, porque la vida social es vida y la vida es libertad, pero es
vida en forma, vida estructurada normativamente, y por lo tanto, es
libertad organizada, libertad en la forma de libertad social, en su doble
especificacin como libertad jurdica y como libertad poltica. El sujeto de la libertad es siempre la persona, que da un lado vive en su
mismidad creadora v de otro se inserta en estructuras colectivas Dor
ella misma creadas, 'pero que alcanzan existencia -objetiva-, esto es,
desprendida de su raz personal, estructuras impersonalizadas que son
como el tamiz por el que, al pasar, lo espiritual-personal se tracsforma en social, la persona en personalidad jurdica y la libertad del
espritu en libertad social. El Derecho no necesita, pues, del Estado
para ser; pero el Estado no puede ser ni existir sin el Derecho. En este
sentido fundamental, podra afirmarse que todo Estado es Estado de
Derecho. Pero esta atirmacin, que no debe banalizarse en un estril
formalismo, slo significa que todo Estado contiene y realiza Derecho'' 21.
&
11. TEOR~A
DE JACQUES MARITAIN. El egregio filsofo catlico Jacques Maritain (18821973) expone que el Estado es "aquella parte
21 LUISLEGAZY
LECAMBRA.Filosofu del Derecho. Pgs. 648 y 649.
EL ESTADO
613
del cuerpo poltico especialmente interesada en el mantenimiento de

la ley, el fomento del bienestar comin y el orden pblico, as como la
administracin d e 10s asuntos pblicos. El Estado es una parte que
se especializa en 10s intereses del todo. NO es iin hombre ni un conjunto
de hombres; es un haz de instituciones combinadas que forman una
mquina situada en la cima: este tipo de obra de arte ha sido construida por el hombre y utiliza cerebros y energas humanas y no es
sino hombre, pero constituye una encarnacin siiprema de la razn,
una superestructura impersonal y pervivente, cuyo funcionamiento se
podra calificar de racional en segundo grado, dada la actividad de la
razn que contiene, pero que limitada por la ley y por un si~temade
universales es ms abstracta, ms aleiada de las contingencias de la experiencia y tambin ms despiadada que nuestras
vidas individuales".
"El Estado no es la encarnacin suprema de la Idea, como crea
Hegel; ni tampoco una especie de superhombre colectivo; el Estado
no es sino un organismo facultado para utilizar el poder y la coercin,
integrado por expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar phlicos, un instrumento al servicio del hombre. Poner el hombre al servicio de ese instrumento es perversin poltica. El ser humano como
individuo es para el cuerpo poltico, y el cuerpo poltico es para el
ser humano como persona. Pero en modo alguno el hombre es para el
Estado, sino el Estado para el hombre".
"Cuando decimos que el Estado es la parte superior del cuerpo
poltico, significamos que es superior a los restantes rganos o partes
colectivas d e ese cuerpo, pero no que sea superior al cuerpo poltico
en s. La parte siempre es inferior al todo. El Estado est al servicio
del cuerpo poltico como un todo, puesto que es inferior al cuerpo
poltico como tal todo. ?,Es siquiera el Estado la cabeza del cuerpo
poltico? Difcilmente, ya que la cabeza del ser humano es iin instrumento de tales poderes espirituales de intelecto y voluntad que todo
el cuerpo se le subordina; en cambio, las funciones ejercidas por el
Estado son para el cuerpo poltico y no a la inversa".
"La teora que acabo de resumir, y q u e considera al Estado como
parte o instrumento del cuerpo poltico, subordinada a l y dotada d e la
mxima autoridad, no por derecho propio ni para su beneficio, sino
micamente en virtud d e y para el cumplimiento de las exigencias del
bien comn, puede calificarse de teora "instrumentalista" que establece la genuina nocin politica del Estado. Pero nos vemos confrontados
con otra nocicn absolutamente distinta, la nocin desptica del Estado,
basada en una teora "substancialista" o "absoliitista". Segn sta, el
Estado es un sujeto de Derecho, es decir, una persona moral y, por
tanto, un todo; como consecuencia, o bien se superpone al cuerpo politito o lo absorbe por completo, disfrutando de poderes supremos en
vi*ud d e su propia naturaleza, de sus derechos inalienables y d e su
Propio inters supremo".
"Desde luego, hay en todo lo grande y potente tina tendencia
614
TEORA
DEL DERECHO
instintiva -y una especial tentacin- a sobrepasar los propios lmites.

El poder tiende a aumentar el poder; la mquina del poder, a extenderse incesantemente; la maquinaria legal y administrativa suprema, a
la autosuficiencia burocrtica; quisiera considerarse un fin y no un medio. Quienes se especializan en los asuntos del todo propenden a estimarse el todo mismo; el estado mayor a creerse todo el ejrcito; las
autoridades eclesisticas, toda la Iglesia; el Estado, todo el cuerpo
poltico. Por lo mismo, el Estado tiende a adscribirse para s un bien
comn peculiar -su propia preservacin y desarrollo- distinto del
orden y bienestar pblico, que son sus fines inmediatos, y del bien
comn general, que es su finalidad suprema. Todas estas calamidades
no son sino ejemplos del exceso o abuso "natural".
"Pero se ha producido algo mucho ms especfico y grave en el
desarrollo de la teora szcbstancialista o absolutista del Estado. Este hecho se puede comprender solamente ante la perspectiva de la historia
moderna y como una secuela de las estructuras y concepciones peculiares del Imperio Medieval, la monarqua absoluta de la poca clsica
francesa y el gobierno absoluto de los Estuardo en Inglaterra. Es
bastante notable que la palabra Estado haya hecho su aparicin en
el curso de la historia moderna; la nocin de Estado se hallaba implcita en el concepto antiguo de ciudad (civitas), el cual implica
esencialmente cuerpo poltico, y ms an en el concepto romano de
Imperio; pero nunca se emple de un modo explcito en la antigedad.
De acuerdo con una norma histrica, desgraciadamente muy recurrente,
tanto el desarrollo normal del Estado -que fue en s mismo un sano
y genuino progreso- como el de la espuria -absolutista- concepcin
jurdica y filosfica del Estado tuvieron lugar al mismo tiempo".
"Una explicacin adecuada de ese proceso histrico exigira un
prolongado y detenido anlisis. Me limito a sugerir que en la Edad
Media la autoridad del emperador, y al comienzo de nuestra poca
moderna la de los reyes absolutos, descenda de arriba sobre el cuerpo
poltico, al que se superpona. Durante siglos la autoridad poltica fue
el privilegio de una "raza social" superior que tena el derecho -y crea
que era un derecho inalienable innato u otorgado por Dios- al poder
supremo y a gobernar, as como a constituirse en gua moral del cuerpo
poltico, integrado -en su opinin- por gentes en minora de edad,
capaces de efectuar demandas, formular objeciones, y hasta de amotinarse, mas no de gobernarse. De manera que en la "edad barroca",
aun cuando la realidad del Estado y el sentido del Estado tomaban
forma progresivamente como grandes realizaciones jurdicas, el concepto de Estado surga ms o menos confusamente como concepto de
un todo -identificado a veces con la persona del rey-, al cual se superpona o bien envolva al cuerpo poltico y gozaba del poder desde
arriba en virtud de su propio e inalienable derecho, es decir, que posea
la soberana. Pero en el genuino sentido de la palabra -el cual depende
de la formacin histrica del concepto de soberana, anterior a las diversas definiciones de los juristas-, la soberana implica no slo la
posesin de y el derecho al poder supremo, sino un derecho

que es natural e inalienable a un poder supremo, el cual es supremo
de y por d m a de sus sbditos".
"En tiempos de la Revolucin francesa se mantuvo me mismo
concepto del Estado, considerado como un todo en s, pero transfirindolo del rey a la nacin, errneamente identificada con el cuerpo
poltico. De aqu parte la identificacin de nacin, cuerpo poltico y
Estado. Y el concepto mismo de soberana, como un derecho inalienable, natural o Z n a o para un poder supremo trascendente, se conserv tambin, aunque pasando igualmente del rey a la nacin. Al
mismo tiempo, en virtud de una teora voluntarista de la ley y la sociedad poltica, que alcanz su cenit en la filosofa del siglo XVIII, el
Estado se converta en persona (una sedicente persona moral) y sujeto
de Derecho en tal forma que el atributo de absoluta soberana, adscrito
a la nacin, tena que ser reclamado y ejercido inevitablemente por el
Estado".
"De ese modo sucedi que en los tiempos modernos la nocin
desptica o absolutista del Estado fue ampliamente aceptada como un
dogma democrtico entre los tericos de la democracia.. . hasta el
advenimiento de Hegel, el profeta y telogo del Estado totalitario y
divinizado. En Inglaterra las teoras de John Austin slo tendan a domesticar y civilizar un poco al Leviatn de Hobbes. Este proceso de
aceptacin se vio favorecido por una propiedad simblica que genuinamente pertenece al Estado, a saber, el hecho de que cuando vemos
veinte cabezas de ganado pensamos en veinte animales, ya que en la
misma forma la parte ms sobresaliente del cuerpo poltico representa
naturalmente el todo poltico. Ms an, la nocin de este ltimo se
eleva a un alto grado de abstraccin y simbolizacin, ascendiendo la
conciencia de la sociedad poltica a una idea ms rotundamente individualizada del concepto de Estado. En la nocin absolutista del Estado ese smbolo se toma realidad y se hace hipstasis. De acuerdo con
tal nocin, el Estado es una mnada metafsica, una persona; es un
todo en s mismo, el propio todo poltico en su grado supremo de
unidad e individualidad. Por tanto, absorbe en s el cuerpo poltico
del cual emana, al igual que todas las voluntades individuales o particulares que, segn Juan Jacobo Rousseau, engendran la voluntad
general dentro de un orden mstico, para morir y renacer en su unidad.
Y disfruta de una soberana absoluta, como una propiedad esencial y
un Derecho".
"Ese concepto del Estado, obtenido por la fuerza en la historia
humana, ha obligado a las democracias a incurrir en intolerables contradicciones. Por cuanto dicho concepto no forma parte de los dogmas
authticos de la democracia, ni pertenece a la real inspiracin y filosofa
democrticas, sino a una herencia ideolgica espuria que ha vivido
sobre la democracia como un parsito. Durante el imperio de la d e
mocracia individual o "liberar, el Estado, convertido en absoluta,
despleg una tendencia a reemplazar al pueblo, dejndolo en cierta
medida al margen de la vida poltica; pudo igualmente provocar guerras entre las naciones que perturbaron la existencia del siglo XIX. Sin
embargo, despus de la era napolenica, la filosofa democrtica y las
costumbres polticas que prevalecieron en aquel entonces, restringieron las peores implicaciones de este proceso. Fue precisamente con el
advenimiento de los regmenes totalitarios cuando se llevaron a la
prctica tan lamentables implicaciones, y el Estado, convertido en un
amo absoluto, mostr su verdadera faz. Nuestra poca ha tenido el
privilegio de contemplar al Estado totalitario de la Raza en el nazismo
germano, el de la Nacin en el fascismo italiano y el de la Comunidad
Econmica en el comunismo ruso".
"Es preciso, pues, insistir sobre el siguiente punto: en la actualidad la tarea ms urgente a realizar por parte de las democracias es
el desarrollo de una justicia social v el meioramiento de la direccin
econmica mundial, al tiempo que se defienda de las amenazas totalitarias del exterior y de la expansin totalitaria en el mundo; mas la
persecucin d e dichos objetivos involucrar. d e manera inevitable. el
riesgo de que sean demasiadas las funciones de vida social que fiscalice
el Estado desde arriba, pero tendremos forzosamente que aceptar ese
riesgo en tanto que nuestra nocin del Estado no quede redefinida
sobre unos cimientos autntica y genuinamente democrticos, y mientras el cuerpo poltico no haya renovado su estructura y su conciencia,
de manera que el pueblo se halle mejor equipado para el ejercicio de
la libertad, y el Estado sea un verdadero instrumento para el bien
comn de todos. Solamente entonces ese organismo sobresaliente (el
Estado) a u e nuestra moderna civilizacin torna ms v ms necesario
para la personalidad humana en su progreso poltico, social, moral e
incluso intelectual y cientfico, dejar de ser una doble amenaza para
las libertades de la persona y las de la inteligencia y la ciencia. Slo
entonces quedarn restablecidas las funciones supremas del Estado
-garantizar el Derecho y facilitar el libre desenvolvimiento del cuerpo
poltico- v los ciudadanos r e c u ~ e r a r ne1 sentido del Estado. Unicamente entonces alcanzar el ~ i t a d osu virdadera dignidad, que no
procede del poder y el prestigio, sino del ejercicio d e la justicia" 22.
,
111. ELEMENTOS DEL ESTADO

Los elementos constitutivos del Estado, denominados por algunos
condiciones de existencia del Estado, son: la poblacin, el territorio, el
poder y la finalidad.
1. LA POBLACIN. "La palabra "poblacin", en primer trmino

y en su sentido ms lato, equivale a "sociedad -"sociedad global"y es comprensiva del conjunto y de la totalidad de los seres humanos
que conviven entre ellos sin que importen sus diferencias "sociales" o
22 JACQUES
MARITAIN. El hcmbre y el Estado. Pgs. 25 a 32.
EL ESTADO
617
"jurdicas". Con ese alcance, importa lo mismo decir "poblacin argentina" que "sociedad argentina". Sin embargo, no siempre puede hacerse esa asimilacin conceptual. As, por f?jemplo, se suele hablar
de la poblacin "provincial" y hasta "municipal", pero resulta chocante
hablar de la "sociedad provincial" y ms an de la "sociedad municipal". Es que la palabra "sociedad, con el alcance que se la emplea
aqu, significa "sociedad global", y no es susceptible de divisiones como
las indicadas a ttulo de ejemplo. D e cualquier modo, la poblacin se
configura socialmente por el conjunto d e los que conviven -todos los
que conviven- dentro de un determinado marco (generalmente, el
territorio)".
"En algunas ocasiones se emplea la palabra "pueblo" casi con la
misma latitud que la palabra "poblacin" en el amplio sentido a que
se acaba de hacer referencia. As ocurre, por ejemplo, cuando se habla
de "todo el pueblo argentino" y se alude a los "veintids millones" de
habitantes permanentes. Se aproxima este concepto de "pueblo" -que
se hace sinnimo d e "poblacin"- al que Heller considera como "formacin natural".
"Hay otro significado, tambin desde el punto de vista social, pero
ms restringido, de la palabra "pueblo" con el cual no se puede expresar la totalidad de la "poblacin", sino una parte de ella. As sucede,
por ejemplo, cuando aqulla adquiere una connotacin negativa y se
usa para designar al conjunto humano que no es la "aristocracia", la
"sociedad -o "alta sociedad, como suele decirse- o la "oligarqua"
-como tambin suele decirse, por cierto muy confusamente-. Con esta
acepcin, resulta evidente que el concepto de "poblacin" es ms
abarcador que el de "pueblo", pues a nadie se le ocurre negar que
la "crema" o los "privilegiados" lorman parte de la "poblacin", aunque
se pretenda que no forman parte del pueblo".
"Desde el punto d e vista jurdico, la distincin entre "poblacin"
y "pueblo" puede ser hecha con mayor precisin, aunque no siempre
ocurre as. En principio, la distincin radica en la diferencia de status
jurdico entre los integrantes de uno y otro grupo. As, la "poblacin"
es un conjunto humano muy abarcador -el conjunto de hombres (incluyendo a las mujeres)-, cada uno d e cuyos integrantes es titular d e
derechos y obligaciones "civiles". En cambio, el "pueblo" es un conjiinto humano menos abarcador -el conjunto de ciudadanos-, cada
;no de cuyos integrantes es titular no slo de derechos y obligaciones
civiles", sino tambin de derechos y obligaciones "polticos". En este
sentido, el "pueblo" es tambin slo una parte de la "poblacin" y
designa al conjunto de seres humanos que tienen un determinado status
jllrdico. Sin embargo, aun con este criterio, que permite diferenciar
con precisin "poblacin" y ''pueblo", este ltimo vocablo suele ser
utilizado con un sentido ms o menos amplio, segn comprenda a "todos los ciudadanos" o solamente a los "ciudadanos con derecho a voto",
En el ltimo caso, "pueblo" es sinnimo de "cuerpo electoral" 23".
23
MARIOJUSTO LPEZI. IntrOdUc~ina los estudios polticos. Pgs. 323 Y 324.
Cul sea el nmero de personas necesarias para formar un Estado

es una cuestin que no tiene relevancia. Hay ejemplos de Estados con
enorme poblacin, como la Repblica Popular China (8.24.960.000 habitantes) y otros con muy escasa poblacin, como la Repblica de
San Marino (20.000 habitantes); y tribus nmades muy numerosas
que no constituyen Estados. Lo que s podemos afirmar es que un
Estado debe constar de un nmero de personas bastante grande para
hacer posible una organizacin independiente y autosuficiente, que
los griegos llamaron "autarqua".
T o n el concepto de pueblo no ha de confundirse el de nacin.
La nacin denota una comunidad de vida que no siempre coincide
con la comunidad de vnculo jurdico o poltico. Cules sean los elementos esencialmente constitutivos de una nacin, representa un tema
arduo y discutido. Como primer elemento, se indica con frecuencia el
comn origen tnico, es decir, la unidad de estirpe (natio quia nata);
pero este criterio no es del todo aceptable, por cuanto que mezclas de
distintas estirpes se han producido en todo tiempo, ya por virtud de
relaciones comerciales, O de conquistas militares, o de migraciones tanto
individuales cuanto colectivas. Debe aqu hacerse especial referencia
a la instituciijn llamada adopcin, que se encuentra, bajo distintas figuras, tanto en las sociedades antiguas como en las modernas. Individuos
de una estirpe determinada pueden ser acogidos e incorporados en el
seno de otra, y una cierta asimilacin llega a producirse, a travs de
las generaciones, incluso cuando se trate de elementos altamente heterogneo~.Aun cuando tal vez permanezcan reconocibles durante largo
tiempo las seales de procedencias tni~asdiferentes en los grupos humanos, esas seales tienden a desaparecer con el desenvolviminto de
la vida social, y, por lo general, no impiden la confluencia en una misma
unidad nacional. Es cosa totalmente segura que no existe hoy raza
alguna que sea absolutamente pura. Tambin las naciones que se nos
muestran ms slidamente constituidas no son, sin embargo, homogneas desde un punto de vista tnico. Y para tener la prueba de ello,
basta considerar no slo la formacin histrica de la "itala gente dalle
moIte vitem, ms tambin la de la nacin espaola, la de la francesa,
la de la inglesa, etc. Conviene aadir que la composicin o fusin de
varios elementos tnicos no es causa de debilitamiento, sino que, por
lo general, ms bien produce un vigor mayor y es fuente de ms ricas
y fecundas energas vitales".
"Como elementos constitutivos de la nacin, se suelen indicar,
adems de la tradicin histrica, la cultura, el lenguaje, la religin.
Pero no todos estos elementos son esenciales. Por ejemplo, la comunidad de religin liga entre s a hombres de naciones diversas, mientras
que, en cambio, una nacin puede estar formada por hombres que
profesan religiones diferentes. Ello es as porque la fe religiosa se
refiere a un orden trascendente, mientras que la nacin representa
iin vnculo y una creencia tocante a la vida terrenal".
"Dejando a salvo esa importante diferencia, debe aceptarse, cier-
EL ESTADO
619
tamente, que la nacionalidad no es tanto un hecho fsico como espiritual.

Su fundamento radica en la conciencia de una comn misin: conciencia nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que
se remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente
y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino
comn -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente, en
13 conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecucin del
mismo" H.
Una idea semejante fue expresada por el escritor francs Ernesto
Renn en su clebre coniferencia pronunciada en la Universidad de Pars en 1822: "La condicin esencial para que una poblacin llegue a
ser una nacin es poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad
comn en el presente, haber hecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todava".
2. EL TEIWTOFUO. A la poblacin de un Estado es necesario ubicarla en un lugar geogrfico determinado, que est en relacin permanente con ella, y a esto se denomina "territorio".
Al igual que la poblacin, el territorio puede ser considerado desde
e! punto de vista sociolgico y jurdico. Son aspectos sociolgicos del
territorio tanto el factor sociogeogrfico, es decir, el relativo a la influencia que ejercen sobre la vida de los hombres el clima, la naturaleza
del suelo, la extensin de la superficie terrestre, etc., como el factor
geopoltico, es decir, la ubicacin del territorio en relacin con los
otros Estados.
La cuestin relativa a los aspectos jurdicos del territorio vara,
en el plano terico, segn el concepto que se tenga del Estado.
Aun cuando la posesi6n de un territorio determinado representa
iin elemento esencial del Estado, debe precisarse que la prdida temporal de l, aun cuando sea total, en tirtud de causas militares, por
ejemplo, no tiene como consecuencia inmediata la extincin del Estado,
de la misma manera que la momentnea suspensin de ciertas funciones vitales de l no causa inmediatamente su muerte.
Segn el Derecho Internacional, la ocupacin blica atribuye a la
potencia ocupante ciertos derechos y, al mismo tiempo, ciertos deberes; pero no produce una traslacin de la soberana respecto del territorio ocupado. Una traslacin tal puede jurdicamente llegar a producirse slo al trmino de la guerra.
El dominio del Estado sobre el territorio no debe confundirse con
el derecho privado de propiedad, el cual, aun cuando tenga por objeto
una porcin de territorio, queda subordinado a las normas jurdicas
que regulan el dominio pblico.
El dominio soberano del Estado sobre el territorio se extiende
tambin sobre el mar limtrofe, llamado tambin mar territorial.
El Estado ejerce su soberana sobre el mar territorial en forma
absoluta y plena. Esta soberana se extiende al espacio areo situado
sobre el mar territorial, as como al lecho y al subsuelo de ese mar.
"Es posible sostener que ms all d e una cierta distancia -que en

cl actual estado de las relaciones internacionales y de la prctica de los
Estados podran ser doce millas- el Estado ribereo no puede extender
su mar territorial, al menos con los atributos de plena soberana y de
restricciones al "jus communicationis" que el Derecho Internacional le
atribuye a ese concepto".
"La cifra de doce millas es, por cierto, tan arbitraria como cualquier
otra. Con todo, las doce millas como extensin mxima del mar territorial parecen estar avaladas por el actual Derecho Internacional" 25.
Adems del mar territorial existe el mar patrimonial, que es "el
espacio martimo en el cual el Estado ribereo tiene el derecho exclusivo a explorar, conservar y explotar los recursos naturales del mar
adyacentes a sus costas y del suelo y subsuelo del mismo mar, as
romo, en general, a ejercer todas las competencias que resulten de SU
soberana permanente sobre tales recursos".
"El mar patrimonial comprende aquella zona situada ms all del
mar territorial hasta lmites racionales, los que son determinados unilateralmente por el Estado ribereo, de acuerdo a sus caractersticas
geogrficas y a la necesidad de obtener un racional aprovechamiento
de sus recursos naturales del marmz6.
"El Estado ribereo en su mar patrimonial ejerce derechos de
soberana sobre todos los recursos naturales, tanto ictiolgicos como
ininerales. El goza del derecho exclusivo para explorar, conservar y
explotar los recursos naturales y para regular todos los aspectos que
dicen relacibn con el aprovechamiento de stos"?'.
Considerando la legislacin o prctica d e la gran mayora de los
Estados latinoamericanos, el lmite mximo para la extensin del mar
patrimonial puede ser el d e doscientas millas marinas, comprendiendo
dentro de stas aquellas del mar territorial.
Finalmente, el Estado a q u e pertenece la superficie, es dueo tambin de su continuacin en direccin al centro de la tierra, esto es, del
subsuelo y del mbito atmosfrico sobrepuesto al territorio y al mar
territorial.
El problema relativo a los aspectos jurdicos del territorio vara,
en el plano terico, segn el concepto que se tenga del Estado. Si se
concibe jurdicamente el Estado como sujeto de derechos y obligaciones, el territorio es el espacio en que l desenvuelve su actividad especfica. Si se considera, en cambio, el Estado como ordenamiento jurdico, el territorio es el mbito especial de validez del Derecho.
Existen diversas teoras acerca de la re!acin del poder del Estado
con su territorio, las principales de las cuales son:
25 EDMUNDO
VARGAS.Amrica Latina y los problemas contemporneos del
derecho del mar. Pg. 60.
Z ~ E D VARGAS.
M ~
Amrica Latina y los problemas contemporn.eos del
27 EDMUNEQVARGAS.Amrica Latina y los problemas contemporneos del
EL ESTADO
621
a ) Doctrina del dominio eminente, para la cual se trata de un

derecho de dominio de caractersticas mu especiales;
b) Doctrina del Derecho real de dominio (Gerber y Laband);
c ) Doctrina del Derecho de dominio de naturaleza especial (Dabin);
d ) Doctrina del Derecho real institucional (Georges Burdeau);
e ) Doctrina de Jorge Jellinek, para quien la relacin jurdica
entre el Estado y su territorio es de carcter personal y no real, y tiene
]a caracterstica propia del "imperium" (poder de mando o dominacin ).
3. EL PODER. El tercer elemento del Estado es el poder, que
constituye su elemento formal.
El Estado no puede subsistir ni alcanzar sus fines sin la existencia
en el mismo d e un poder, es decir, de una autoridad.
El concepto "poder del Estado" guarda menor relacin con la palabra "fuerza" o "violencia" que con los trminos de "ordenar" y "administrar". Lo esencial para el Estado no es la fuerza, sino la organizacin
de la colectividad. La coercin poltica es slo el ltimo medio para
el mantenimiento d e este orden, o sea, que no es objeto principal sino
medio para un fin.
"Es evidente que si existe un grupo con asiento en un territorio,
pero sobre el cual no se hace sentir autoridad alguna, no constituye
Estado: el mero reconocimiento de la realidad nacional tampoco envuelve el del Estado. El estudio del poder poltico significa, pues, el
nudo de la teora del Estado".
"La vinculacin entre estos conceptos ha sido magnficamente expuesta por Georges Burdeau".
"Partiendo d e la base de que hay nacin cuando los coinponentes
del grupo toman conciencia de los valores colectivos que encierran, se
observa luego que el sentimiento de tal comunidad se traduce en la
natural inclinacin a continuar la convivencia y en la espontnea concepcin de que es posible organizarse para afirmar y desarrullar dichos
valores y por ese medio propender a la felicidad comn".
"Toda sociedad se ordena en torno d e cierto ideal de vida comn,
se desarrolla en un estado de conciencia nacido de la solidaridad por
la cual sus miembros se sienten unidos. Pero no puede vivir y llegar
a ser una realidad histrica si no es estimulada por una fuerza impulsiva que descarga y controla los movimientos por los cuales es manejado el organismo social. Esta fuerza es el Poder poltico. Poder y s ~ ciedad nacen juntos. (Manual, pg. 9). "El Poder es, pues, una fuerza
nacida de la voluntad, destinada a conducir el grupo en la bsqueda
del bien comn y capaz, cuando el caso lo requiera, de imponer a sus
miembros la conducta que l ordena". (Tratado, pg. 215)"28.
"En la idea del poder supremo se comprenden tres conceptos que
es til diferenciar, porque de su confusin proviene en mucha parte
ALEJANDROS11.v~ BASCUNN. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1.
Pg. 133.
622
TEORA
DEL DERECHO
la oscuridad que ha caracterizado este punto central de la ciencia

poltica".
"Se contiene, en efecto, dentro del estudio de la autoridad suprema:
"el poder del Estado, que permite encauzar eficazmente el cuerpo
poltico hacia el objetivo propio de aqul;
"los gobernantes, que son las personas de que, como rganos suyos,
se sirve el Estado para satisfacer las tareas propuestas al poder; y
"la soberana que describe, ya cualidades tan tpicas y configurantes del poder estatal que, por extensin, lo llevan a identificarse con
la esencia de ste, ya, segn lo explica Burdeau, quien determina el
ideal de Derecho que tiene vigencia en la sociedad poltica".
"Segn este autor, "en realidad el Estado es una forma de Poder. . .
Cuando una comunidad. . . considera un tipo de organizacin social
como susceptible de satisfacer sus exigencias.. . se expresa en una
idea esencialmente contingente, ya que vara segn los pueblos que la
adoptan; es la idea de Derecho, es decir, cierto arreglo de las relaciones sociales de donde proceden las reglas de vida comn. . . el POder es la energa de la idea de Derecho, es la fuerza que tiende a
introducir en el ordenamiento jurdico positivo.. ." (Manual, Pgs.
30-31)".
''As, pues, sintetiza el mismo Burdeau "el soberano determina la
idea de Derecho valedera en la sociedad de que se trata, la potestad
estatal es la fuerza de esta idea tendida hacia su realizacin y los gobernantes ponen en accin esta potestad mantenindose en contacto
con las voluntades del soberano" (Manual, Pg. 26)"29.
El vinculo juridico. Como elemento constitutivo del poder del Estado est el vinculo juridico, que es el que le da forma y carcter
propio al Estado.
Todas las personas que integran el Estado estn vinculadas en una
serie de derechos y deberes recprocos determinados por un poder supremo unitario, que es el sujeto del orden jurdico.
En las sociedades modernas, el Derecho es uno de los elementos
esenciales del poder, pero no toda la actividad del poder se desarrolla
dentro del marco del Derecho. Un anlisis puramente jurdico de las
instituciones politicas proporcionara una visin parcial y falsa; no
obstante, gran parte de la actividad del poder se realiza a travbs del
Dereoho.
"Es verdad que la formacin de un sistema semejante no sobreMene de un solo golpe, sino que se cumple a lo largo de la historia,
merced a un proceso ms o menos laborioso. Verdad es tambin que
en el curso de tal proceso e incluso despus de que ste se haya cumplido en cierto modo, sobrevienen, no raras veces, crisis y contrastes
internos por cuya virtud el sistema puede modificarse y hasta, en hiptesis extrema, disolverse: pero, en tal caso, ese sistema necesita ser
ALEJANDRO SILVA B A S ~ NTratado
.
de Derecho ConstitucioMZ. Tomo 1.
Pbg. 134.
EL ESTADO
sustituido por otro, toda vez que los mismos motivos y las mismas
energas en que aqul haba tenido origen, prosiguen operando, e indefectiblemente dan por ello origen a una nueva formacin unitarian.
"Este hecho, que, por su necesidad y universalidad constituye una
verdadera ley de toda la historia humana, puede considerarse desde dos
aspectos que se presentan como aparentemente contradictorios. Si en
primer lugar se atiende a la gnesis psicolgica y a la formacin gradual
del Estado, debe afirmarse que ste no crea las relaciones ni las determinaciones jurdicas que en l tienen su centro de referencia, sino que
es ms bien su exponente o acaso su producto. Pero si, desde otro;
punto de vista, se considera, en cambio, la formacin ya lista y terminada, y si se atiende al sistema estatal en su lgica estructura, entonces
nos sentiremos tentados a admitir que todas las normas de las cuales
aqul consta no son otra cosa que emanaciones o irradiaciones del
sistema mismo en cuanto dotado de un centro comn".
"Esta especie de anttesis entre los dos puntos de vista indicados,
explica, en medida bastante, los disentimientos doctrinales, e incluso,
tambin, los errores que tan frecuentes resultan en esta materia. Para
algunos autores que han considerado de manera un tanto superficial
slo aquel primer aspecto, el Estado aparece como mera frmula privada de real entidad, o como una expresin abreviada para designar
una mutable relacin de fuerzas; otros, por el contrario, han llegado a
considerarlo como la nica manera posible de existencia del Derecho,
e incluso como un simple sinnimo de ste, excluyendo, por consiguiente, "a priori" la posibilidad de un Derecho no estatal".
"Que estas diversas doctrinas son igualmente inaceptables, resulta
sin ms de lo ya dicho, y aun parecer ms claramente de lo que sigue.
Sin entrar en discusiones especiales, lo que aqu nos importa es destacar que el Estado constituye una sntesis espiritual y que, por consiguiente, posee una propia e innegable realidad, si bien no pueda ser
identificado con ningn individuo ni con una suma de individuos, ni
con una extensin del territorio, por lo cual diremos que su realidad
es inteligible, pero no sensible. Unicamente quien sea esclavo del prejuicio materialstico puede desconocer esto, obturndose, en consecuencia, al mismo tiempo, para la comprensin de todo lo que excede de
10s datos sensibles, que es una buena parte de nuestro ser y del ser
universal" 80.
"Si el Estado no tuviese una supremacfa real sobre los individuos
que lo componen, caaria de existir. La soberana esti, pues, implfcita
en la propia naturaleza del Estado".
"Cualesquiera que sean los orgenes de las normas que pertenecen
a un sistema o caen dentro de su rbita, el Estado, en cuanto centro y
sujeto del sistema mismo, imprime sobre ellas su propio sello en virtud
de aquella incesante exigencia de coordinacin que, segn hemos dicho,
constituye su vida misma".
"Por tanto, toda la serie inmensamente compleja de facultades y
~ ~ G I O R CDEL
I O V E C C ~Teorkl
.
del Tratado. Phgs. 114 a 116.
d e obligaciones correlativas en las relaciones sociales, se dispone y re

desenvuelve sobre la base y sobre el presupuesto de la voluntad conforme del Estado. Tal es, brevemente expuesta, la construccin teortica que permite captar el sentido profundo de la estructura estatal en
cuanto ordenamiento jurdico que se realiza positivamente" 31.
Lo expuesto precedentemente demuestra que no puede ser identificado el Estado con el Derecho, tanto porque hay derechos anteriores
y superiores al Estado como porque no toda decisin del Estado, slo
por ser suya, tiene valor jurdico.
4. LA FINALIDAD. Respecto de la finalidad del Estado, el profesor
Mario Justo Lpez, de la Universidad de Buenos Aires, se pregunta:
"<Qu se entiende por "fines del Estado? tiene fines el Estado?".
"Antes de contestar tales preguntas, es necesario precisar cul es
el concepto de Estado a que se hace referencia al tormularlas. <A la
"comunidad poltica"? 6Al aparato de dominacin? Debemos responder
a esta pregunta previa expresando que, para tratar de dilucidar el
problema aqu planteado, habremos de referirnos a la "comunidad poltica" en su integridad, incluyendo en ella el aparato de dominacin".
"Efectuada esa aclaracin, corresponde sealar tambin que los
interrogantes fornlulados pueden ser objeto tanto d e un planteo histrico como de un planteo filosbfico. En el primer caso, la respuesta se
obtiene simplemente mediante descripcin. Basta para ello indagar en
!a historia cules son los fines que han perseguido, en cada caso, los
hombres que han conducido a las "comunidades polticas" concretas.
En el segundo, la respuesta es extraemprica y busca revelar una nota
constante, necesaria. Desde este punto de vista, como bien lo ha
sealado Snchez Agesta, el problema del fin del Estado est directamente vinculado con el de la justificacin del poder, y la pregunta del
ipOT qui? del poder nos lleva a responder a otra pregunta incitante:
dpara quc'?"
"No nos ocuparemos aqu del planteo histrico, sino del filosfico,
y con este enfoque procuraremos dar respuestas a las preguntas antes
formuladas".
"Ante todo, para poder determinar si el Estado tiene fin o fines, es
iiecesario establecer qu se entiende por tales, y distinguirlos de los
fines d e la actividad poltica. El Estado -salvo en la exageracin de
ciertas doctrinas organicistas- carece de conciencia y voluntad propia,
pues no existe en l sino la conciencia y voluntad de uno, varios O
muchos de los integrantes -contingentes-. Los fines propios de aqul
-su razn de ser- coinciden con los fines polticos stricto sensu de
carcter mediato de la actividad poltica a que antes se ha hecho referencia (la construccin, consolidacin y conservacin de la "comunidad
poltica"). Los otros fines que se suele atribuir al Estado no son otra
cosa que los "fines ltimos" de la actividad poltica que, contingentemente, le son atribuidos por sus integrantes y respecto de los cuales
31
GIORGIODEL VECCHIO. Teorla del Estado. Pgs. 117 y 118.
EL ESTADO
el Estado se convierte en mero instrumento. De acuerdo con lo dicho,

hay que distinguir, utilizando el lenguaje de Kant, entre el fin o@etivo
-incondicionado y absoluto- y el fin subjetivo -relativo y condicionado, voluntario-, y, en consecuencia, no hay que confundir el fin del
Estado con los de los gobernantes o de los integrantes de la "comunidad poltica"."
"Corresponde sealar que hay quienes niegan al Estado un fin
propio u objetivo. Algunos de ellos, como Heller, han negado la finalidad del Estado con el propsito -segn ha sealado Jellinek- de
justificar el statu quo. Otros, como Kelsen, dicen que la cuestin de
los fnes que deben perseguirse con el instrumento tcnico-social que
es el Estado, es propia de la poltica y ajena a la teora de aqul.
Agrega el maestro austraco que si la doctrina del fin del Estado se
expone bajo el supuesto de que ste posee un cierto fin especfico,
implica llanamente elevar a categora absoluta uno cualquiera de los
mltiples e histricamente cambiantes fines del mismo".
"Si se acepta la posicin afirmativa expuesta, corresponde asignar
al Estado un fin -o varios- propio, objetivo, necesario, ,que expresa su
razbn de ser, y otros fines que les son asignados por los gobernantes o
los integrantes de la "comunidad poltica", subjetivos, contingentes,
que expresan los valores o los propsitos de aqullos. En este segundo
caso, aunque se hable tambin de "los fines del Estado", se est hablando de fines que no son propios de ste, sino que le son puestos
o atribuidos".
"Pero, entonces, dcul es el fin -o fines- propio, objetivo, necesario, del Estado? Antes se ha dicho que era el mismo fin poltico
stricto sensu, mediato, de la actividad poltica, es decir, la construccin,
consolidacin y conservacin de la "comunidad poltica". Pero, evidentemente, esa respuesta no basta. El Estado es una especfica "comunidad poltica" y, en consecuencia, aquel fin de la actividad poltica
no es otro que la construccin, consolidacin y conservacin del mismo
Estado. Lo que en realidad se ha querido decir al asimilar ese fin de
la actividad poltica con el fin propio u objetivo del Estado, es que en
la construccin, consolidacin y conservacin de ste -el Estado- se
encuentra su propio fin. NO se confunde ese fin con el de proporcionar
las condiciones adecuadas para que pueda existir y subsistir la necesaria convivencia humana, o, para decirlo con las palabras de Burdeau, "el mantenimiento de la sociedad misma contra todas las fuerzas
de disociacin"? dNo es acaso esto el "bien comn"?"
a ) El concepto ariitotlico-tomkta de bien comn

"De acuerdo con la corriente aristotlico-tomista, y a menudo tambin al margen de ella, se suele afirmar que el fin propio, objetivo y
necesario del Estado es el &en comn, lo cual, sin embargo, si no se
aclara debidamente, slo conduce a uri cambio nominal".
626
TEORA
DEL DERECHO
"La elaboracin de la nocin del "bien comn" se debe en gran

medida a telogos catlicos y en particular a las corrientes tomistas.
Segn el padre jesuita Francisco Surez, el "bien comn" es "un status
en el cual los hombres viven en un orden de paz y de justicia con
bienes suficientes para la conservaciil y el desarrollo de la vida material, con la probidad moral necesaria para la preservacin de la paz
externa, la felicidad del cuerpo poltico y la conservacin continua de
la naturaleza humana". Rommen, por su parte, acota: es "un status en
el cual se alcanza la satisfaccin de todos los deseos de la comunidad
y de sus miembros"; "es el principio que prevalece y controla cualquier
otro inters en su orden"; "es el principio creador, el poder que conserva
el cuerpo poltico" y que "convierte a la masa amorfa externa, al mero
conglomerado de individuos, en un cuerpo solidario de ayuda mutua
e inters"."
"En sntesis, y al margen de algunos contenidos concretos que
aparecen en el concepto precedentemente expuesto, puede decirse que
el "bien comn", en su clsica acepcin, no es el bien de todos -como
si "todos" fueran una unidad real-, sino el conjunto de condiciones
apropiadas para que todos -"grupos intermedios" y personas individuales- alcancen su "bien particular". Por eso cabe tambin afirmar que
no hay contradiccin entre el "bien comn" as considerado y los
"bienes particulares"."
b) Los contenidos de2 "bien comn"

"Admitido que el Estado tiene un fin propio, "objetivo" -en el
sentido de Kant-, y que consiste fundamentalmente en proporcionar
las condiciones para que exista y subsista la necesaria convivencia humana, puede drsele a dicho fin el nombre de 'Wen comn", aunque
en este caso -sobre todo en la perspectiva aristotlico-tomista- Ilenndolo con determinado contenido concretoJ'.
"Se trata, pues, ahora, sea en la indicada perspectiva aristotlicotomista o al margen de ella, de especificar el contenido concreto del
'%bien comn", sin llegar, empero, a concretar los "fines particulares"
de Estados histricos".
"En la antes transcrita definicin del padre Surez, los contenidos
especficos son el orden, la justicia, el bienestar y la paz externa. Dentro de la misma orientacin, Jean Dabin considera que el 'bien comn"
-por l denominado 'bien pblico temporal"- debe constar de tres
elementos para satisfacer otras tantas necesidades pblicas: a ) orden
y paz; b) coordinacin (de las actividades particulares,), y c) ayuda
y, eventualmente, suplencia (de las actividades particulares)".
"Con distinto criterio, y luego de recordar que la concepcin tomista no es la nica que existe sobre el "bien comn", indica Burdeau oo
camino para especificar el contenido de aqul. Consciente de la existencia de grupos sociales diversos, cada uno con sus fines y, por 10
tanto, con sus bienes propios, sostiene que hay que distinguir entre la
nocin de "l->iencomn", en sentido formal y en sentido rnateriul. El
EL ESTADO
"bien comn" en sentido formal consta de dos elementos permanentes

y universales: el orden y la justicia. El "bien comn" en sentido m e r k l , en cambio, es de carcter contingente y variable y resulta tributario del medio social y de los sistemas filosficos que prevalecenm82,
IV. EL ESTADO DE DERECHO

1. CONCEPTO.La mayora de los autores atribuye la expresin
"Estado de Derecho" a Roberto von Mohl, quien habra sido el primero
en emplearla en su obra "Die Polizeiwissenschaft nacht den Grundsatzen des Rechtsstaates" (La Ciencia de la Polica segn los principios
bsicos del Estado de Derecho), publicada entre los aos 1832 a
1834.
Es necesario precisar que no todo Estado es Estado de Dereoho,
sino que ste es el Estado cuyo Derecho confiere una especfica estructura y contenido a una comunidad poltica. En este sentido, al Estado
de Derecho se contrapone, histricamente, el Estado desptico, el Estado patrimonial, el Estado dictatorial, etc.
De otra parte, todo Estado tiene un contenido jurdico y al Estado
le es esencial el Derecho, pero no todo Estado ve en el Deecho el
factor fundamental integrante de su esencia, la razn de su ser.
El Estado de Derecho es el Estado que realiza una determinada
concepcin de la justicia a travs de una tcnica especfica.
La concepcin de la justicia que debe realizar el

2. CARACIEKES.
Estado de Derecho se fundamenta en el valor trascendente de la persona humana y en el reconocimiento de sus derechos fundamentales.
Los caracteres propios de esta concepcin personalista del Estado
de Derecho han sido establecidos por el distinguido filsofo del Derecho espaol Luis Legaz y Lacarnbra:
"a) Afirmacin de que el ordenamiento jurdico constituye un
todo jerrquicamente estructurado, al que corresponde una primaca
de la norma general de la ley. La norma general realiza justicia, porque
la generalidad -el tratar igualmente lo iguales de esencia de la
justicia. La generalidad crea adems seguridad, porque por la nonna
general la persona sabe a qu atenerse en su obrar y las consecuencias
de &te no dependen del azar o el capricho. Por otra parte, esto implica
atribuir a la legislacin formal todo lo que es susceptible de una regulacin general; pero el problema de nuestro tiempo radica en que la
Administracin se reserva a su especial normacin un amplio mbito
de zonas vitalmente importantes, en las que se excluye la intervencin
de los rganos especficamente legislativos".
"% ) ,Afirmacin de los derechos humanos fundamentales. Afirmacf6n que se hace a sabiaidas de las dificultades que implica. Estas
~ ~ M A RJUSTO
I O MPEZ.
zntroduccin a los estudios politicos. Pgs. 221 a 224.
628
TEORIA DEL DERECHO
provienen en parte de la vinculacin de la idea de los derechos humanos al orden filosfico del liberalismo. Pero el liberalismo es slo una
forma de afirmar estos derechos basada en la hiptesis metafsicorelativista de la no verdad objetiva de n i n g h contenido religioso determinado, por lo cual la consecuencia sera la del derecho absoluto
del hombre a cualquier religin, a cualquier filosofa, etc., Y, por tanto,
In equiparacin de derechos d e "la verdad" y del "error". Pero no se
trata de esto, sino de si es posible imponer o no coactivamente al hombre un contenido religioso, filosfico, etc., y sobre todo si es lcita la
imposicin de una consecuencia jurdica desfavorable por el hecho de
que se profesa tal religin o filosofa. Por otra parte, en la libertad religiosa "el laicismo" slo ha solido ver el aspecto negativo: el pretendido
derecho del hombre a no profesar religin, y se ha olvidado el aspecto
positivo que, en cambio, est en la base de las declaraciones americanas de Derecho; no ya el deber, sino el derecho del hombre a tener
religin, porque la religin constituye uno o el ms slido de los diques
que la persona puede oponer a la corriente socializadora, y lo que, por
tanto, puede crear un reducto ms seguro a la libertad interior y a la
personalidad, y esto implicara el correlativo deber del Estado de
proteger los contenidos religiosos y de refrenar o de contrarrestar, en
defensa de la libertad de la personalidad, la propagacin de aquellas
doctrinas cuya eficacia social actuase como disolvente de esta personalidad y libertad interior".
"c) Existencia de un fuero de la personalidad jurdica. La personalidad jurdica es la personalidad humana viviendo en la forma social
del Derecho. A imagen y semejanza que es de la personalidad humana,
la personalidad jurdica implica su propia libertad y dignidad; ya no
es slo el imperio de su radical libertad en el orden social -la no im:
pedibilidad de ciertas manifestaciones suyas ( d e conciencia, religin,
etc.)-, sino de una libertad jurdica positiva, esto es, d e posibilidad
de obrar con eficacia jurdica. La vida social, vista "sub specie juris",
es una trama de relaciones jurdicas. Estas relaciones las mantiene el
sujeto d e Derecho con otros sujetos, pero tambin con rganos del
Estado. Cuando en esta relacin al sujeto le corresponden determinadas
posibilidades de exigir eficazmente algo de otro, se le reconoce como
titular de un derecho subjetivo en la forma de la pretensin; y si el
sujeto obligado de esta pretensin es un rgano del Estado, el sujeto
es titular de un derecho pblico subjetivo".
"La existencia de lo que se llaman derechos pblicos subjetivos es,
pues, esencial al Estado de Derecho. Su inexistencia no slo implicara
que el ordenamiento jurdico acenta las obligatoriedades con detrimento de las facultades, sino que stas se reparten en el sentido de
polarizar las obligaciones hacia los sujetos privados y las facultades
hacia los rganos del Estado, lo cual significara una restriccin de la
libertad y, en definitiva, una negacin del valor de la persona, puesto
que frente a sta sera slo el Estado, por medio de sus rganos, quien
podra obrar y, por tanto, quien tendra a su favor, ya "a priori", la
EL ESTADO
629
razn y la justicia. H e ah por qu las ideologas neohegeljanas que

negaron el valor sustancial de la persona humana en beneficio de la
idea de la comunidad popular, se opusieron al concepto de persona
jurdica y trataron de eliminar la idea del derecho subjetivo sustituyndola por la de situacin. Por eso negaron tambin la idea fundamental
del Estado de Derecho, al no reconocer al miembro de la comunidad
ms que facultades que no eran derechos, concedidas por el orden de
la comunidad, y slo frente a los otros miembros d e la comunidad;
pero frente a sta y sus rganos, solamente deberes".
"d) Un sistema de responsabilidad de la Administracin y de
recursos contencioso-administrativos es esencial a la existencia del Estado de Derecho. En los pases de rgimen administrativo, como un
residuo de la organizacin poltica del antiguo rgimen, subsiste ms
o menos amplia la idea de una administracin exenta de fiscalizacin
jurisdiccional; y la misma teora del acto administrativo de Otto Mayer,
segn la conocida interpretacin de Kelsen, tiene como trasfondo poltico el designio de reservar al poder una esfera de libertad a la que
no llegue la posibilidad de un control d e su regularidad jurdica formal. Esta libertad queda asegurada, de una parte, por la existencia d e
las llamadas facultades discrecionales de la administracin, y de otra, por
!a existencia d e unos llamados "actos de gobierno" o "actos polticos",
de los que dice Ruiz del Castillo que se refieren a la Nacin considerada como unidad superior y, a diferencia de los actos administrativos propiamente dichos, no son susceptibles de individualizarse y
afectar a individuos concretos".
"Es imposible negar la legitimidad d e esta categora de los actos
de gobierno, al menos como "concepto de orden" para agrupar todos
aquellos actos a los que el gobierno, por consideraciones dimanadas
de una concepcin poltica, ha querido expresamente excluir d e fiscalizacin jurisdiccional. En la misma Norteamrica, donde incluso existe
un control de la legislacin, desde el punto de vista de su constiturionalidad, por los rganos judiciales, las llamadas "political questions"
no son objeto d e apreciacin por la "Supreme Court". Y es que un
Estado en el que estuviese el Gobierno sujeto en todos y cada uno de
sus actos a fiscalizacin, por poder obrar slo en forma de ley, sera
un Estado polticamente imposible, como haba advertido George Jellinek y recuerda el profesor Rodrigues Queir. Hay un mbito de
cuestiones polticas 'que constituye el ltimo baluarte del decisionismo
no slo contra el normativismo, sino contra su clsico y natural aliado,
que es la jurisdiccin; slo aqu la Poltica afirma su autonoma frente
a la Justicia, pero a la justicia en sentido judicial, "Justiz", no a la
justicia en sentido de intrnseca justicidad, Gerechtigkeit. Por eso dice
Rodngues Queir que la Poltica es tambin una actividad jurdica a
la que, sin embargo, le falta sancin jurisdiccional. Esto, ciertamente,
implica una atenuacin prctica de la "justitia" y el ius scriptum en
pblica y la "aequitas politica", abrindose as, en
favor d e la
fin de cuentas, una puerta de comunicacin entre la concepcin tc-
630
TEORIA DEL DERECHO
nico-jurdica y la concepcin filosfica de la Poltica, que acenta su

subjetividad frente a la objetividad del Derecho".
"Pero aqu radica precisamente la dificultad en el Estado moderno, por la extensin creciente que pueden alcanzar en la presente situacin del hombre las "cuestiones polticas", ya que el definir esa
politicidad corresponde exclusivamente al propio Estado. Desde un
punto de vista filosfico, el problema de las facultades discrecionales
de la administracin tiene un inters puramente acadmico, sobre todo
porque si all no llega la posibilidad de un recurso contencioso-administrativo subjetivo, llega el llamado recurso objetivo, con lo que se
salva la necesidad de juridizar la accin administrativa. Pero el problema de las "cuestiones polticas" precisa verlo desde unos supuestos
sociolgico-polticos especficos, que le confieren gravedad y trascendencia singulares. Por virtud de una interpretacin amplia de lo "poltico'', el Estado se convierte en aparato que refuerza las tendencias
de socializacin, y la libertad de accin que se reserva se institucionaliza, por as decirlo, en la actuacin de unos rganos cuya actividad
afecta a zonas importantes de la vida humana (v. gr. propaganda, abastecimientos, direccin de la vida econmica en general, etc.); y, al
propio tiempo, contribuye a que la vida, en otros aspectos, se encuentre prendida en las redes de grandes empresas monopolsticas que imponen una suerte de dictadura en su propia esfera de accin, ya sea la
del transporte, suministro de energa elctrica, etc.; y de ese modo, en
ambos casos, la esfera real de la libertad social del hombre y la del
derecho subjetivo se va prcticamente aniquilando. Pues todo esto es
el sntoma de una tremenda transformacin social y de que estamos
inmersos en una corriente socializadora muy difcil de detener y tanto
ms difcil de combatir cuanto que la misin liberadora que incumbe
al Estado tendr, tal vez, que revestir precisamente la forma de una
afirmacin de poder para contrarrestar otros poderes sociales que pueden ser ms opresivos que el propio poder estatal".
"Es lo cierto que el Estado de Derecho sufre una fuerte limitacin en su eficacia jurdico-administrativa por virtud de estas circunstancias. Quede para los administrativistas, como una incitacin, el estudio de los fines de la Administracin en nuestra presente situacin
de totalizacin y piensen cmo puede la Administracin contribuir a
la liberacin del hombre del imperio cada vez ms poderoso de las
fuerzas de socializacin espirituales, econmicas y sociales de todo
orden, que sofocan y anulan cada vez ms su libertad interior y su libertad social. Si la Administracin cree que su nica misin consiste
en hipertrofiarse, adrninistrativizndolo todo, y reforzando la tendencia a la estatificacin de todo lo social, est perdido el hombre y est
perdido el Estado de Derecho".
"e) Por ltimo, aunque esto no constituye una nota esencial sino
ms bien contingente, el Estado de Derecho tiende hacia lo que ~ u e d e
llamarse el control jiiri~diccionalde la legislacin. Sera sin duda desorhitado plantear esta exigrilcin como un "a priori" respecto de cualquier
EL ESTADO
831
forma de Estado de Derecho, porque las garantas polticas o sociales

del sentido constitucional de la legislacin pueden suplir, quin sabe
si incluso con ventaja en cuanto a la eficacia, a las garantas jurdicas:
pero es evidente que, para ciertas situaciones polticas, esa garanta
jurdica es tal vez la nica que existe. Y tambin aqu, como en el
caso de los recursos contencioso-administrativos, la organizacin de la
justicia constitucional puede sufrir limitaciones y restricciones ms o
menos fuertes de orden poltico. Por otra parte, aqu no podemos entrar en la discusin -tipificada en la polmica Kelsen-Schmidt- acerca
de si un rgano jurisdiccional especial es el instrumento adecuado de
defensa de la Constitucin. Podra propugnarse una atribucin del
examen de la constitucionalidad de las leyes a los jueces ordinarios,
como propugn Hauriou, sin que ello implique una cada en un "gobierno de los jueces"; adems, tal sistema puede ser ms compatible
con las caractersticas de un Estado de autoridad que no renuncie a
ser o que quiera organizarse como Estado de Derecho. Pero esta nota,
repetimos, no debe considerarse absolutamente esencial al Estado de
Derecho, sino a su transformacin en "Estado de justicia" no en el
sentido de justicia tica absoluta, "Gerechtigkeit", sino en el de justicia judicial, "Justiz", y en este sentido se ha hablado de un 'Yustizstaat" para expresar el ltimo grado de la estructuracin judicialista de
toda la vida poltica7'.
"El Estado de Derecho es sin duda la fonna del Estado que merece
ser ms altamente valorada. En nuestra situacin, creemos que es la
forma nica posible de Estado tico, esto es, de Estado que contiene
iin valor de eticidad. Pues precisamente porque pensamos que el Derecho tiene sus races en el orden moral la eticidad que a los juristas
interesa como tales juristas es la juridicidad" 33.
3. EL ESTADODE DERECHOY LA LIBERTAD.Como seala Luis

Legaz y Lacambra, "la libertad pertenece a la esencia del Estado; es
ste el que necesita de la libertad, no a la inversa. A travs del Estado,
la libertad metafsica se convierte en libertad jurdica y libertad politica: pero con esta conversin no queda agotada la libertad, que ante
todo pertenece a Ia persona misma como tal. Lejos de que la libertad
slo alcance sentido y realidad en el Estado, como se pretende en la
concepcin hegeliana divinizadora del mismo, la verdad es que no slo
es posible un divorcio entre libertad y Estado histrico, sino que incluso
la razn puede estar del lado de la libertad y en contra del Estado.
Y es claro que ningn Estado puede fsicamente suprimir esta libertad, como ya vio Spinoza, pero slo con ella no hay verdadera libertad
social -jurdica o poltica- del individuo. La libertad poltica no es
slo la participacin activa en la vida de la totalidad poltica, sino la
eficacia jurdica del "no" a ciertas manifestaciones de la vida poltica.
Y la libertad jurdica, desde la esfera de los derechos humanos a la
del derecho subjetivo propiamente dicho, implica el reconocimiento
33
LUIS LEGAZY LACAMBRA.

Hrrir~aiiistiio, E ~ t a d oy Derecho. Pgs. 77 a 83.
632
previo de que aqullos no son concesin arbitraria y caprichosamente

revocable de las determinaciones positivas de la "lex". Sin embargo, un
Estado sin libertad poltica en el sentido expresado y sin respeto sustancial a los derechos humanos, no deja de poseer un ordenamiento
jurdico, realiza de alguna forma el Derecho: pero no debe ser considerado como "Estado de Derecho". Le falta, en este supuesto, "legitimidad, valor sustancial a la idea de Derecho que realiza. Y el Estado
d e Derecho no puede renunciar a la legitimidad, que es la validez intrnseca de su contenido jurdico. Pero tampoco puede renunciar a la
"legalidad, que es la afirmacin del Derecho en su forma y, por consiguiente, lo contrario de la arbitrariedad, la cual, por esencia, es la negacin de la justicia como principio del Derecho" 34.
V.
FUNCIONES DEL ESTADO
El poder del Estado es, por esencia, unitario. No obstante ello, en

las fases avanzadas del desenvolvimiento, el poder se diferencia o
divide y se articula en varios rganos que realizan acciones distintas,
pero siempre coordinadas desde el punto de vista de la realizacin del
bien comn.
La distincin de las funciones que realiza el Estado no slo tiene
iin significado tcnico, sino que posee una trascendencia jurdica porque hace posible el establecimiento de limitaciones a las funciones
estatales.
Esta concepcin fue formulada por Carlos de Montesquieu (16891755) en su obra "El espritu de las leyes", (1748):
"En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo,
el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y el poder
ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil".
"En virtud del primero, el prncipe o jefe del Estado hace leyes
transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace
la paz o la guerra, enva y recibe embajadas, establece la seguridad
pblica y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y
juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este ltimo poder
jiidicial, y al otro poder ejecutivo del Estado".
"La libertad poltica de un ciudadano es la tranquilidad de espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad;
para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal, que ningn
ciudadano pueda temer a otro".
"Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la
misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza,
porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos mismos tirnicamente".
"No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del
poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder
34
LUIS LEGAZY LACAMBRA.

Humanismo, Estado y Derecho. Pgs. 7 2 y 7 3 .
EL ESTADO
633
legislativo, se podra disponer arbitrariamente de la libertad y la vida

de los ciudadanos; como que el juez sera legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor*.
"Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres POderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y
el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares" 35.
Aun cuando el anlisis que (hizo Montesquieu de este problema no
puede considerarse como totalmente acertado, constituye un mrito
suyo innegable el haber puesto de relieve este principio tan importante, que impropiamente se denomin posteriormente "principio de
la divisin de los poderes", en circunstancias que debi haberse denominado "principio de la distincin de las funciones",
Las actividades ms importantes del Estado son tres: ejecutiva,
legislativa y judicial.
1. LA FUNCIN EJECUTIVA O ADMINISTRATIVA. Comprende la tutela
del orden interno con el objeto d e prevenir o reprimir los atentados contra la vida social o individual; la defensa de la integridad territorial del Estado; la organizacin d e las finanzas pblicas; las acciones concernientes a la higiene y a la salubridad; lo relacionado con
el trabajo y la seguridad social; la educacin y la cultura del pueblo,
etc.
La actividad administrativa debe desenvolverse d e conformidad
con las leyes.
2. LA FUNCIN LEGISLATIVA. Est confiada a cuerpos representativos que son, generalmente, el Senado y la Cmara de Diputados.
Adems, el Presidente do la Repblica tiene tambin funciones legislativas.
Puesto que toda Constitucin Poltica determina los rganos y 10s
modos para el ejercicio de la funcin legislativa, resulta que cualquier
acto cumplido por tales rganos y bajo tales modos es ley, por lo menos
en un sentido formal.
Se distinguen, as, las leyes meramente "formales", que slo tienen
la forma de tales, de aquellas otras llamadas "materiales" O "sustanciales", que no slo han sido aprobadas por los rganos legislativos, sino
que, adems, poseen un autntico contenido jurdico.
Un puesto eminente entre las leyes corresponde a la Constitucin
Poltica, a la que nos referimos en el Captulo Decimoquinto d e este
libro: "Las fuentes del Derecho".
3. LA FUNCIN JUDICIAL. La finalidad d e esta funcin es hacer
cierto al Derecho y realizarlo en los casos controvertidos.
"La funcin judicial no siempre se ejerce con motivo d e una contienda entre partes que disputan beneficios equivalentes, como sucede
en los juicios civiles en que se litiga sobre intereses privados de 10s
35
CARLOSDE MONTESQUIEU. El espiritu de las leyes. Libro X I . Captulo VI.
contendientes. En la jurisdiccin en lo criminal, en efecto, debaten ante

el juez, generalmente, adems del hechor y la vctima, la sociedad que
2ersigue la aplicacin del justo castigo merecido por la violacin del
ordenamiento jurdico. Por otra parte, no siempre se enfrentan en el
proceso dos personas particulares, sino que el litigante puede pretender justicia con motivo de actos imputables al Estado, realizados por
alguna de las innmeras instituciones que lo integran, por la variada
ndole de gobernantes o funcionarios. La materia de la controversia
ser con frecuencia, en tal situacin, anloga a la que podra suacitarse entre dos personas privadas o, al contrario, relacionarse a menudo
ron las materias propias de la naturaleza especfica d e la actuacin
del ente pblico con quien se ventila la contienda. Esta diversidad de
partes y de objetos en relacin a los cuales ha de ejercerse la funcin
judicial, se convierte en factor determinante de la eleccin del rgano
llamado a desempearla y del procedimiento a que debe a j u s t a r ~ e " ~ ~ .
4. LA FUNCIN FISCALIZADORA. Una importante funcin que cumple el Estado es la de controlar los actos que realizan los rganos
de la Administracin, tanto centralizada como descentralizada. Existe
un control preventivo y otro a posteriori; un control administrativo y
otro jurisdiccional; un control jurdico y otro financiero; un control
legal y otro de mrito.
En Chile existen varios organismos que tienen a su cargo realizar
funciones de control: la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia d e Seguridad Social, la Superintendencia de Seguros, Sociedades
Annimas y Bolsas de Comercio y, fundamentalmente, la Contralora
(:eneral de la Repblica, que fue creada en 1927 y cuya estructura
~lefinitivafue establecida en 1932 y 1933.
VI. FORMAS D E GOBIERNO
1. CONCEPTO.La forma d e gobierno es la manera segn la cual
el gobiern- acta y exterioriza su actividad propia, a la vez que es la
estructura mediante la cual ejerce sus funciones.
P. CLASIFICACI~N.Anstteles (384-322 antes de Cristo) enunci

una clasificacin de los gobiernos que se ha hecho tradicional: "Llamamos monarqua al Estado en que el mando, dirigido al inters comn,
no pertenece sino a uno solo; aristocracia, aquel que se confa a ms de
uno, y toma su denominacin o de que las pocas personas a quienes
se confa el mando se escogen entre las ms honradas, O de que no
tienen en vista sino el mayor bien del Estado y de sus miembros; repblica, aquel en que la multitud gobierna para la utilidad pblica,
nombre que es, sin embargo, comn a todos los Estados". "Estas tres
formas pueden degenerar: la realeza, en tirana; la aristocracia, en oli36 ALEJANDROSILVA BASCUN. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo 1.
Pgs. 344-345.
EL ESTADO
635
garqua; la repblica, en democracia. La tirania no es, en efecto, sino

la monarqua dirigida a la,utilidad del monarca; la oligarqua, a la
utilidad de los ricos; la democracia, a la utilidad de los pobres; ninguna de las tres se ocupa del inters pblico"37.
Carlos de Montesquieu (1689-1755) formula otra clasificacin:
"Tres especies hay de gobiemo: el republicano, el monrquico y el
desptico. Para descubrir la naturaleza de ellos, basta la idea que tienen
10s hombres menos instruidos. YO supongo tres definiciones, o por mejor
decir, tres hechos, y son: "que el gobierno republicano es aquel en que
el pueblo en cuerpo, o solo parte de l, tiene la potestad soberana; que
el monrquico es aquel donde gobierna uno solo, pero con leyes fijas
y establecidas; en lugar que en el desptico, uno solo, sin ley y sin
regla, lo lleva todo a su voluntad y a su antoj38.
Nos referiremos a continuacin a las dictaduras y a las democracias.
3. LA DICTADURA. Como afirma Gonzague de Reynold 39, el Estado dictatorial presenta caracteres que lo hacen muy semejante a la
monarqua: el gobiemo absoluto, la unificacin del poder, la constitucin de una aristocracia poltica y, sobre todo, el sentido religioso que
lo inspira. Es este ltimo aspecto, tal vez, el ms interesante. El gobierno
totalitario entiende que el Estado debe tener una religin y eleva a
este carcter al mito sobre el que se organiz; y as, la nacin, la raza
o la clase se concentran bajo formas religiosas y quedan como determinantes absolutas. Es por ello que estos regmenes no pueden aceptar
la existencia de las religiones, cualquiera que ella sea: catlica,
protestante, pantesta o budista; de ah las persecuciones de Hitler a
10s cristianos.
El fundamento de la concepcin dictatorial es el de subordinar al
hombre "como medio" a la sociedad "como a su fin supremo". Este
absolutismo estatal se inspira, como dice Po XII, "en el falso principio
de que la autoridad del Estado es ilimitada y que, frente a ella, aun
cuando d rienda suelta a sus intentos despticos violando los lmites
del bien y del mal, no puede admitirse apelacin a una ley superior
que obliga en conciencia"40. La persona humana, con sus derechos
inalienables, desaparece, y el individuo queda sometido a la voluntad
de los grupos sociales dirigentes, a los cuales debe obedecer y servir
como instrumento para alcanzar las finalidades que tales grupos se han
sealado a s mismos. Cada hombre no existe sino para el Estado y
todos los derechos que posee derivan slo de una concesin de la
comunidad. La sociedad es un simple conglomerado de individuos que
no poseen nada propio y cuyas acciones y reacciones estn determinadas
Por el Estado. El es la realidad suprema, fuente de toda la moral; y
es bueno lo que le conviene y malo lo que se opone a ello. El Derecho
37
ARISTTELES.Poltica. Captulo IX.
38 CARLOSDE MONTESQUIEU.El espz'rltu de las leyes. Libro 11. Captulo

39 GONZAGUE
DE REYNOLD.h Europa trgica. T O ~ 11.
O Pg. 8.
40 PAPAPo XII. Alocuci6n
24 de diciembre de 1944.
de
1.
636
TEORIA DEL DERECHO
no es una ordenacin racional guiada al bien comn, sino un mero

vehculo de la voluntad todopoderosa, que tiene la virtud de hacer
justo aquello que sta determina. El mtodo poltico que emplean es
maquiavlico, es decir, se funda en una tcnica del poder desligada de
todo concepto moral.
El Estado dictatorial, para el logro inmediato de las reformas sociales prometidas, establece el sistema del trabajo forzado y el monopolio
d e la produccin y de la distribucin de los bienes, el monopolio sindical, el de la enseanza y el de la publicidad.
Dictatorial, en el orden interno, este Estado, en la medida de sus
posibilidades, es belicista, supernacionalista y autrquico y concibe las
relaciones entre los pases como de agresividad y d e predominio de
la fuerza.
Sus lneas fundamentales no son puramente pclticas, sino que
constituyen una filosofa completa de la vida social. Empiezan por
negar el Derecho Natural y se concretan en la absorcin total del individuo, de la familia y de las instituciones privadas, que son consideradas como relativas, en el gobierno que es el absoluto".
Hay otras formas de dictaduras, disimuladas, pero no por eso
menos peligrosas. Son formas o sistemas nacionalistas que, sin caer en
las aberraciones totalitarias, pretenden, como ellos, exaltar algo: el
sentido de la nacionalidad.
En el orden poltico interno, reniegan de la democracia y establecen
un gobierno fuerte, que, generalmente, adopta una posicin anticomunista, "que no se inspira en el amor de la libertad y de la justicia, sino
que encubre odio de partidos, sed de predominio sobre la masa, y que
es estimulada por los que as precisan defender y prolongar sus privilegios" 41.
En el orden econmico son partidarios de la libre competencia y
d e la economa de mercado y, segn sus posibilidades, tienden a la
autarqua.
En lo internacional se aslan de las dems potencias so pretexto
de conservar su autonoma y realizar su "cruzada de salvacin".
Precisando las caractersticas de las dictaduras contemporneas, ha
escrito Georges Burdeau: "Se trata de un remedio, no de un rgimen
poltico nuevo. La dictadura se caracteriza por la intencin de los
gobernantes de hacer del autoritarismo un modo normal de gobierno.
Desenlace habitual de una crisis de las instituciones representativas, la
dictadura toma la anttesis d e las mxinias polticas que han provocado
el mal. Reposa sobre un monopolio de la decisin reservada a los gobernantes, sobre la concentracin de la autoridad en un pequeo nmero
-de personas y sobre la supresin de todo control en cuanto a la actividad
de los gobernantes. La reduccin de las libertades individuales, el silencio de la opinin pblica, la sustitucin de un rgimen de polica al
de Estado de Derecho, la agrupacin de todas las fuerzas polticas en
41
EDUARDOFREI M . La Poltica y el Espritu. Pg. 101.
EL ESTADO
637
iin partido nico, son otras tantas medidas destinadas a procurar la

sumisin rpida y muda a las decisiones incondicionadas del jefen42.
4. LA DEMOCRACIA. La palabra democracia viene de dos vocablos
griegos: "kratos", que significa poder, autoridad; y "demos", pueblo.
El profesor Mario Verdugo, d e la Universidad de Chile, seala
algunas caractersticas que deben tenerse presentes al estudiar la democracia:
a ) La d m c r a c i a c m hecho histrico y la democracia corno
ideal. "En primer lugar hay que distinguir entre lo que podramos
llamar idea democrtica, por una parte, y, de otro lado, las diversas formas histricas a travs de las cuales se ha tratado d e realizar este
principio".
"Al margen d e toda controversia, es un hecho histrico que la palabra Democracia fue utilizada por primera vez en el siglo V antes de
Cristo, para designar la forma de organizacin poltica que adopta
Atenas a partir d e esa poca. Es ms, si creemos a Tucdides, Platn,
Jenofonte y Aristteles, debemos tener presente que este rgimen fue
instaurado despus de un largo proceso d e reformas y revoluciones a
menudo cruentas.
"Por otra parte -siempre en el plano histrico- resulta prudente
considerar algunas caractersticas que presenta la polis ateniense en su
mejor hora: de una poblacin aproximada d e trescientos mil, slo unos
treinta mil eran ciudadanos. Los restantes carecan de derechos polticos
por ser metecos (extranjeros) o esclavos. Su rea geogrfica, apenas
equivalente a la d e una pequea ciudad de uno de nuestros Estados
contemporneos. Su vida "democrtica" fue efmera: cerca de medio
siglo".
"Cuando se estudia la Democracia no debe pues olvidarse que ella
naci dentro de un mundo muy distinto al nuestro, y que dej d e
existir como una realidad viva cuando esas circunstancias variaron".
"Ahora bien, tomando como referencia el modelo ateniense, se ha
construido al pasar de los siglos el ideal de Democracia. "El ideal democrtico -escribe el profesor Bustos- abraza el conjunto de situaciones, abstractamente consideradas, a que tiende de uno u otro modo la
Democracia, sin referencia a determinadas condiciones histricas O
culturales".
"Parece de toda evidencia que este ideal est sometido a la revisin
de los tiempos; fueron las circunstancias momentneas las que originaron esa respuesta poltica y de esta contingencia histrica derivan las
variaciones de sus formas".
"Los tiempos son otros, diversas las cantidades y las calidades. . .
NO es aconsejable, por tanto, hablar de Democracia como si se tratase
de algo absoluto, indiferente a las contingencias".
42
GEORCESBURDEAU.Trait de Science Politique. Tonio 1. Pg. 271.
b ) La Demomacia como forma de gobierna y lu Demomaciu como

f c r m de &.
"Siempre se ha admitido que la etimologa de una palabra constituye una buena pista para averiguar su significado, por lo
menos en relacin con el medio histrico en que ella comienza a utilizarse. En el caso que nos ocupa, la etimologa de la palabra Democracia
en una gran medida nos aproxima y orienta en nuestra investigacin.
En efecto, como sabemos se descompone de dos palabras griegas: demos,
que significa pueblo, poblacin, gente, y kratos, que significa poder,
suverioridad. autoridad".
"Aun cuando la referencia etimolgica parece bastante indicativa,
algunos autores demuestran una marcada reticencia en considerar a la
Democracia como una simple forma de gobierno. Prefieren concebirla
como una " f i l ~ s ~ f poltica",
a
una "teora social", una "concepcin del
mundo"; incluso "una religin".
"Sin embargo, aun cuando pueda estimarse que ello constituye una
manera de infravalorar la Democracia, nosotros pensamos que, tanto
desde el punto de vista histrico como desde el punto de vista lgico,
ella representa antes que todo una forma de gobierno, una respuesta a
la pregunta quin debe ejercer el poder en una sociedad organizada
polticamente? Tanto la interrogante como la respuesta son de naturaleza
esencialmente poltica: inciden en la problemiitica del poder, y "el
poder
es el mundo de la poltica".
"Ello no implica, desde luego, que los fundamentos de la respuesta
no puedan ser de carcter filosfico, religioso o ideolgico".
"Efectivamente, la respuesta "el pueblo debe ejercer el poder"
puede explicarse diciendo que "todos los hombres son hijos de Dios";
que "fueron creados a su imagen y semejanza", que "Cristo muri en
la cruz por el ltimo de los hombres" (fundamentacin religiosa); puede
igualmente aseverarse que "ningn hombre posee la verdad absoluta
y que, por consiguiente, todos los hombres deben participar en las
decisiones que afectan su destino" (fundamentacin filosfica, propia
de un relativismo axiolgico); se puede argumentar tambiCn "que todos
los hombres nacen y permanecen libres e iguales" (fundamentacin ideolgica vinculada al liberalismo poltico), etc."
"En sntesis, estimamos que la Democracia en lo esencial es una
forma poltica que -como todas las dems formas de gobierno- puede
cargarse de diversos contenidos, pero que por lo mismo no es posible
identificarla exclusivamente con ninguno de ellos".
"Si bien sostenemos que la ~emocraciadebe considerarse antes que
nada como una forma de gobierno, no significa ello circunscribir su
mbito al problema del poder poltico. La Democracia tambin supone
y exige -as lo entendieron por lo dems los atenienses- una forma o
estilo de vida".
"En efecto, la solucin meramente formal de carcter poltico que
propone la Democracia no puede practicarse -ni siquiera concebirsesi no va aparejada de cierta actitud psicolgica por parte de los miembros de la colectividad dentro de la cual ella se intenta establecer".
EL ESTADO
639
"En otros sistemas polticos la conducta cvica de los gobernados

puede resultar hasta irrelevante. La Democracia, en cambio, pase de
la premisa d e que los destinatarios del poder son a la vez los detentadores
del mismo, razn por la cual la adhesin, comprensin y prctica de]
sistema por parte de los protagonistas del quehacer poltico se hace
insustituible".
"Ms adelante pormenorizaremos el tpico; por de pronto nos concretaremos a enunciar la existencia de un estilo de vida democrtico no
slo como complemento sino como requisito esencial para la existencia
de una forma de gobiemto democrtica" 43.
El ex Presidente de los Estados Unidos de Amrica, Abraham
Lincoln, en su clebre discurso del l? de noviembre de 1893 expres:
"Declaramos.. que en esta nacin, bajo la ayuda de Dios, renacer
la libertad, y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo
no perecer en la tierra".
El ex Presidente de Chile Jorge Alessandri, en discurso pronunciado en 1959, al inaugurar la Quinta Reunin de Consulta de los Cancilleres Americanos, manifest que "la democracia es el gobierno del
pueblo ejercido por sus representantes designados libremente en elecciones peridicas que garantizan la voluntad popular y que se fundamenta en el sagrado respeto de la personalidad humana y de sus
derechos cuya verdadera cuna es el Evangelio de la civilizacin
cristiand".
Por nuestra parte, consideramos que la democracia es el mejor
rgimen de gobierno que ha ideado hasta ahora la inteligencia humana;
el sistema que permite al hombre contemporneo realizarse en plenitud.
Por ello queremos que subsista. Pero consideramos que eso slo se
conseguir a condicin de que se descubra su principio vital, que es
la justicia y el amor, y que se reconstruya su filosofa poltica.
La historia de la libertad humana, en lo social, se confunde con
la historia de la democracia, porque es ella su elemento esencial. Y es,
definitivamente, el principio de la libertad espiritlial, el cual era ignorado por el mundo antiguo. Adems, como expresa Nicols Berdiaeff,
61 '10present en una forma nueva, desconocida, incluso, para el pueblo
hebreo. La libertad cristiana presupone la resolucin de la accin histrica mediante la accin del sujeto libre, del espiritu libre*.
"El cristianismo fue el primero en reconocer el inapreciable valor
del espritu humano. El cristianismo nos hizo sentir que el alma nuestra
es lo ms preciado del mundo, y que "de nada sirve conquistar el mundo
entero, si se pierde el alma" 44.
Cuando cae el Imperio Romano y se ve amenazada la civilizacibn
humanista antigua, la Iglesia Catlica se alza en defensa de la libertad.
Despus combate por ella en contra de los csares y los seores feudales.
43 MARIO VERDUGO.PrimiWs e Ill~titUClOnesde la democracia. En Crisis

de la democracia? Pgs. 66 y 67.
44 NICOLS
BERDIAEFT.El sentido de la historia. Pg. 135.
Por eso podemos afirmar que la forma democrtica naci en la

Edad Media. Encontramos manifestaciones de ella en la organizacin
de la Iglesia romana, en las grandes rdenes religiosas, en la composicin de los gremios, en los gobiernos de las ciudades libres de Alemania,
en las provincias espaolas, en.10~Pases Bajos, en los municipios de la
Liga Lombarda y en los cantones suizos.
Adems, el pensamiento democrtico est en la enseianza de los
telogos ms eminentes. As, por ejemplo, Francisco Surez declara que
"el poder civil, que se encuentra legtimamente en un hombre o en
muchos, por derecho ordinario, ha emanado del pueblo, y no podra
ser d e otro modo para que fuera
y Francisco d e Vitioria 46
ensea que el poder pblico viene de Dios, como autor d e l a naturaleza
social del hombre, dado que ella requiere la existencia de un poder
ordenador que logre hacer converger las voluntades dispares de la
multitud. Pero l viene de Dios al pueblo, el cual lo encomienda, no lo
enajena, a un mandatario suyo. Luego, cuando el pueblo elige un gobernante, no renuncia a su soberana, sino que slo la delega temporalmente.
La Revolucin Francesa, aunque falsamente inspirada en la filosofa
de Rousseau, afirm los principios cristianos de libertad, contra la
negacin que de lus derechos humanos esenciales haban hecho los
absolutismos reales; pero es errado el afirmar que ella cre la democracia.
La democracia es de esencia evanglica y slo el cristianismo ha
profundizado en su verdadero espritu. Por esto, es necesario provocar
la reconciliacin entre la inspiracin cristiana y la democrtica.
Pero ello no quiere decir, en manera alguna, que queramos ligar
el cristianismo a la democracia. Se puede ser cristiano y preparar su
salvacin defendiendo un rgimen poltico distinto del democrtico,
como se poda ser cristiano en la poca del Imperio Romano, aceptando
la autoridad del Csar, o en el siglo XVIII, adhiriendo a la monarqua.
Lo que queremos establecer es que la democracia, en su esencia, est
ligada al cristianismo.
Adems de su origen, es preciso analizar su fundamento psicolgico.
Para conservar la fe en el progreso de la humanidad; para creer en la
dignidad de la persona humana y en la justicia, es decir, en valores
esencialmente espirituales; para sostener el verdadero sentido de la
igualdad; para respetar la autoridad; para creer en la justicia del
Derecho y tener fe en la libertad y en la fraternidad, hace falta una
creencia que vivifique la razn y confiera una inspiracin sobrenatural,
y nadie mejor que el cristianismo la ha procurado en el mundo.
Luego de haber precisado su verdadero origen e inspiracin, corresponde estudiar cules son los fundamentos de esta democracia
integral o humana.
--
45
40
FRANCISCOSUREZ. De legibus. Ttulo 111. Captulo IV. N9 2.

FHANCISCO
DE VITORIA.De potestate citiile. N.os. 7, 8 y 14.
EL ESTADO
La democracia integral considera la existencia de un absoluto,

supremo ordenador, y funda su teora en la conciencia del individuo,
considerando al ser humano como factor primario y fundamental y a la
colectividad y al Estado como factores secundarios. Es antimaterialista,
en su esencia, y cree en las fuerzas del espritu. Tiene una concepcin
de s misma y un propio concepto del hombre y de la sociedad; posee,
como dice Maritain, "su propia filosofa, su propia fe, que la capacitan
para educar a los individuos para la libertad y para defenderse contra
los que quisieran utilizar las libertades democrticas para destruir la
libertad y los derechos humano^"'^.
Esta sociedad democrtica, al decir del mismo insigne fi1sofo48,
presenta las siguientes caractersticas: es personalista, porque considera
a la sociedad como un todo de personas, cuya dignidad es superior
a la sociedad, y centra su doctrina y su accin en la defensa de ella,
procurando por sobre todo, el mejor desarrollo de sus capacidades humanas, tanto materiales como intelectuales y morales; es comunitaria,
porque reconoce que el hombre tiende naturalmente a la comunidad;
pluralista, porque comprende una pluralidad de comunidades autnomas, como la familia, la Iglesia, etc.; y testa, en el sentido de reconocer
un absoluto como principio y fin de la persona y primer antecedente
del Derecho Natural.
Otra caracterstica de la democracia es que ella exige la interdependencia de la democracia poltica, social y econmica.
La democracia poltica se traduce en la libertad que se confiere a
las personas y en el respeto que se garantiza a sus derechos individuales, que no provienen de un otorgamiento voluntario de la masa, sino
del Derecho Natural. La democracia es, esencialmente, un rgimen de
libertad, pero sta debe desenvolverse dentro del orden; y, por ello, la
frmula de la democracia poltica debe ser: la libertad en el orden y el
orden en la libertad.
La democracia social consiste en la igualdad que se debe establecer
entre los individuos, sin discriminacin de origen familiar, racial O religioso; igualdad que no es absoluta, sino que se traduce en una equivalencia de posibilidades, En la prctica ello se concreta en la organizacin de una sociedad jerarquizada sobre la base del mrito y la
capacidad personal, en que los hombres que tengan responsabilidades
directivas sean realmente personas selectas "espiritualmente superiores
y de carcter ntegro, que se consideren representantes de todo el pueblo, y no mandatarios de una muchedumbre cuyos intereses prevalecen con frecuencia por encima de las necesidades genuinas del bien
comn; grupo selecto que no est constituido tan slo por una profesin
0 categora social, sino que refleje todas las fases de la vida del pueblo" 49.
TACOUES
Fundamentos de lo democracia. Rev. Pdtica Y Esd137.

48 JACQUES MARITAZN.LOSderechos del hombre y la ley natural. PAg. 37.
4Q PAPA Fo XII. Alocucin de Navidad de 1944.
47
"h. A
MARITAIN.
~ iNP
. 17. pg.
~ O
La democracia econmica es la seguridad del trabajo para todos

y d e una justa retribucin de l; el derecho a una participacin equitativa en el producto de la riqueza, as como la garanta de un minimo
necesario para vivir de acuerdo con su condicin.
La democracia integral necesita d e la existencia simultnea de la
democracia poltica, social y econmica, ya que la prctica ha revelado
que si no hay una interdependencia entre ellas, la democracia es una
iitopa.
Otra caracterstica de la democracia integral es su dinamismo. Esta
forma d e gobierno es un movirnieiito, una realizacin constante. Por
eso, no debe extraar el que este rgimen, aun cuando sea aplicado
en su verdadero sentido, tenga injusticias; lo tendr aun su forma ms
perfeccionada. Por esta razn, una vez reestructurada 13 democracia en
su sentido esencial, no se puede guardar un quietismo, sino que debe
tenderse, en todo momento, a su perfeccionamiento, porque una sociedad d e hombres no es un mundo d e ngeles; y ese es, me parece, el
sentido de la frase evanglica, de que "en cuanto a los pobres, los
tendris sieml~recon nosotros"
Una ltima caracterstica d e la democracia es que ella exige de
todas las soberanas, la contribucin de algo de s mismas, para crear,
con la surna d e ellas, la indispensable soberana supranacional. No
puede establecerse ningn orden d e paz y justicia entre las naciones,
sino a cambio de que cada una renuncie a parte d e s misma; porque,
"la estabilidad pacfica del inundo exige que, d e una vez por todas,
!as naciones se decidan a coritribuir con algo d e su propia soberana
para que surja d e ello la sociedad supranacional, armada de los podeies necesarios para ser, en la cumbre de la comunidad universal, el tribunal supremo inapelable en los posibles litigios internacionales. De
tal manera que toda verdadera democracia no puede ser "aislacionista" 51.
La democracia actual tiene errores indiscutibles, los cuales tenemos que extirpar. Pero esto lo conseguiremos slo mediante una accin
positiva y permanente d e perfeccionari-iiento, y no haciendo una crtica
negativa que lo nico que consigue es servir a los ideales totalitarios.
Como acertadamente escribe Ives R. Simon, "entre los hombres que
hoy difunden profecas d e desesperanza, hay un tipo especialmente peligroso, los demcratas "puros como Simn". Como todos los puristas,
aparecen envueltos en la autoridad que resulta d e la intransigencia,
una autoridad que, por norma general, no les ha costado muy cara.
E n algunos casos gozan d e la autoridad adicional, basada en una honestidad transparente, honestidad tanto ms atractiva porque se presta
fcilmente a la impostura y puede servir tambin d e disfraz para la
50
51
BIBLIA. "Euangclio segn Srin Juair". 12, 8 .

hlo~silonhlrcu~r.DE ANDIIEA.Lu verdadera democracia. P6g. 18.
EL ESTADO
643
mala fe. Son hombres de principios; hombres limpios en un mundo

sucio" 52,
Debemos huir de esta falsa posicin de 10s "demcratas puristas",
que estjn prontos a sealar los errores de este rgimen, como tambin
a indicar ]as ventajas del totalitarismo, y que, al final, caen en ste,
pues su democratismo no es sino una careta.
1-s
R., SIMON.La democracia y los puristas. Revista Poltica y Espritu.
Ao 1. N'? 1. Pg. 7.
CUESTIONARIO
Qu diferencias existen entre sociodad y Estado?

Cul es el concepto d e Estado?
Cul es la concepcin da1 Estado de:
a) La t m a marxista-leninista;
b ) La teora del organismo social;
c) La teoru de la realidad social y juridica o de Zas dos facetas
o doble cara &2 Estado;
d ) La temu d e la fuerza;
e ) Teorla de H e m n Heller;
f ) Teorla d e Maurice Hauriou;
g ) La teoria de la personificacidn del orden juridico nacfonal;
h) La teora de G i o ~ g wdel Vecchio;
i) Teora de Georges Burdeau;
j) Teorla d e Jacques Mmitain;
k ) La teoria de la organizacin racional de la vida social.
Cules son los elementos del Estado?
Qu es el pueblo?
Qu es el territoTio?
Quk relaciones existen entre el Estado y su territorio?
Qu es el poder?
Qu es el uinculo jurdico?
Qu es el bien comn?
Qu es el Estado de Derecho?
Cuales son las camcteriticas del Estado de Derecho?
Qu relacin exhte entre el Estado de Derecho y la libertad?
Cules son las funciones del Estado?
~Qw' son las formas d e gobierno?
Cules son las p+rincipales formas de gobierno?
Cules son las caractersticas de la dictadura?
Cules son b caractersticas de la dmocrach?
,jCutes son h principales difereu5m que existen entre la democracia y Ea dictadura?
AFTALIN, ENRIQUER.; GARCAOLANO,FERNANDO;

VILANOVA,JoS. Introduccin
al Derecho. Tomo 11. Captulo XV. Pgs. 46 a 61.
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N. G. y otros. Teorla del Estado y del Derecho.
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Seccin Segunda. Captulos IX, X, XI, XII, XIII y XIV. Pgs.
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del Derecho. Parte Primera. Capitulo IV. Pgs. 70
a 91.
DEL V m m , GIORGIO;RECASNS SICELES, LUIS. Filosofa del Derecho. Tomo 1.

Parte Sistemtica. Captulo XVLII. Pgs. 402 a 427. Ccuptulo
XIX. Pgs. 438 a 485. Captulo XX. Pgs. 485 a 530.
D n VECCHIO,GIORCIO. Teoria del Estado.
F E R N ~ CONCHA,
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R A F A ~FiiosOfM
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del Derecho o Derecho Natural. Tomo 11.
Libro Tercero. Parte Segunda. Captulo 11. Pgs. 215 a 234.
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MESSNEA, JOHANNES. Etica Social, Politica y Econmica. Libro Tercero. Primera,
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JUAN. Sociedcdd de Masas y Derecho. Segunda Parte. Caiptulo 11. Pgs. ,273 a 283.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
"Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos
a unir nuestras fuerzas para el niantenirniento de Ia
paz y la seguridad internacionales, a ase urar, mediante la aceptacin de principios y la afopcibn &
mtodos, que no se usar la fuerza armada sino en
seruicio del inters comtin, y a emplear un mecanismo
internacional para promooer el progreso econmico y
social de todos los pueblos, hemos decidido aunar
nuestros esfuerzos para realizar estos designios".
. SUMARIO
11. ORGANIZACIN
DE LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL.
111. FUNCIONES
DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORDERECHOS
Y DEBERES ECON~MICOS DE LOS ESTADOS. V.
VI. SANCIONES
DE LA COMUNIDAD MTERJ,A JUSTICIA IN~RNACIONAL.
NACIONAL ORGANIZADA.
VII. TRASCENDENCIA
DE LA ORGANIZACI~N
DE
L A 6 NACIONES
UNIDAS.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRAF~A
COMPLEMENTARIA
T. LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL.
GANIZADA.
IV.
1. LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
1. EXISTENCIADE LA CQMUNIDAD INTERNACIONAL. La idea de la
existencia de una comunidad internacional, fundada en las relaciones
de comunicacin e interdependencia, fue sustentada en el siglo XVI y
principios del siglo XVII por los telogos y juristas de la Escuela Espaola y, fundamentalmente, por Francisco de Vitoria (1486-1546),
Luis de Molina ( 1535-1600), Domingo de Soto ( 1496-1560) y Francisco
Surez ( 1518-1617).
"Las concepciones d e Vitoria se hallan recogidas en su "Relectio
de Indis" (1532), que forma parte de sus "Relecciones Teolgicas". En
ella sustituye Vitoria la antigua expresin de "jus gentium" por el
trmino nuevo d e "jus inter gentes". Mas este Derecho no se limita
Ya, como el Derecho de Gentes medieval, al Occidente, sino que, por
fundarse en el Derecho Natural, abarca a toda la humanidad. Ahora
bien: el Derecho de Gentes as concebido no puede derivarse ntegramente de la naturaleza: el Derecho Natural slo da los principios fundamentales de la conducta humana, y su desarrollo se encomienda al
liso (consuetudo) y al Convenio ( pactum), pero el Derecho Interna-
TEORA DEL D E R E C H O
648
cional Positivo, segn Vitoria, no rige slo entre las partes, sino que
tiene fuerza de ley, pues todo el orbe constituye una comunidad con
capacidad para promulgar normas de obligatoriedad universal. Por este
camino llega Vitoria al concepto del Derecho Internacional Comn,
es decir, obligatorio para todos, anticipndose as a la transformacin
(que por entonces, precisamente en la poca de los grandes descubrimientos, se iniciaba) del Derecho Internacional Europeo en Derecho Internacional Universal" l .
El pensamiento de Francisco de Vitoria en relacin con el concepto
y fundamento del Derecho de Gentes aparece muy claramente expuesto
en los prrafos que transcribiremos a continuacin:
"Ciertamente hay muchas cosas que proceden del Derecho de Gentes, el cual, por derivarse suficientemente del Derecho Natural, tiene
manifiesta fuerza para dar derecho y obligar. Y dado que no siempre
se deriva del Derecho Natural, parece que basta que sea el consentimiento de la mayor parte del orbe, sobre todo si es en favor del
bien comn de todos" 2.
"El Derecho de Gentes no slo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. El orbe
todo, que en cierta manera forma una Repblica, tiene poder de dar
leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de Gentes.. . Y ninguna nacin puede creerse menos obligada al Derecho de
Gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe"3.
"Esta distincin vitoriana entre un "jus gentium naturale'" y un
"jus gentium voluntarium", desarrollada luego principalmente por Surez y Grocio, contrasta con la unilateralidad en que incurrirn ms
tarde la escuela racionalista del Derecho Natural y de Gentes (Puffendorf, Tomasio), y el Positivismo jurdico decimonnico: mientras aqulla slo admite el Derecho fundado en la razn, ste no reconoce sino
el Derecho Positivo, manifestacin de la voluntad del legislador. Criticando "avant la lettre" el positivismo jurdico, caracteriza Vitoria asimismo con acierto el papel d e la voluntad, que no es otro en Derecho
Internacional que en Derecho Interno. La voluntad del Estado, incluso
coordinada con la de otros Estados, no es el fundamento del Derecho
Internacional, como pretende el positivismo jurdico, sino una instancia
d e determinacin del Derecho Positivo, el cual recibe su fuerza obligatoria del Derecho Natural. Como en el problema del pacto social
(aunque aqu con un margen de libertad mucho mayor), la voluntad
es declarativa, no constitutiva; tambin est limitada en sus determinaciones por un principio objetivo: el bien comn del orbe. Sabido es que
esta voluntad se manifiesta expresamente en los tratados y tcitamente
en las costumbres interna~ionales"~.
1
ALFREDVERDROSS.Derecho
2 FRANCISCO
DE VITORIA.De Indis. De tit. leg, 4 .
3 FRANCISCO
DE VITORIA.De postestate cioili. 21.
4 ANTONIOTRWOL.Los principios del Derecho
Vitoria. Pg. 53.
Pblico en Francisco de
649
Francisco Surez ( 1548-1617), el famoso jesuita espaol, en su

obra 'Tratado de las leyes y de Dios legislador", expuso -en una pgina que no tiene igual en toda la literatura del Derecho Internacioiial- el principio de la solidaridad de los Estados, como base de la
Comunidad Internacional: "La razn de esta parte y de este Derecho
es que el gnero humano, por muy dividido que est en distintos pueblos y reinos, siempre tiene alguna unidad, no slo especfica sino
tambin -por decirlo as- poltica y moral: a ella se refiere el precepto natural del metuo amor, el cual alcanza a todos, aun a los extraos y de cualquier pueblo".
"Por eso, aunque cada ciudad perfecta, Estado o reino sea en s
mismo una comunidad perfecta compuesta de sus miembros, sin embargo todas ellas son de alguna manera miembros de este universo
que abarca todo el gnero humano, pues esas comunidades, por separado nunca son tan autrquicas que no necesitan de alguna ayuda,
asociacin y comunicacin mutua, unas veces para estar mejor y para
mayor utilidad, otras veces por cierta necesidad e indigencia moral,
como es claro por el uso mismo".
"Por esta razn necesitan de algn Derecho que les dirija y ordene
por el camino recto en esta clase de comunicacin y asociacin, Y
por ms que esto se hace en gran parte con la ayuda de la r a h
natural, pero no de una manera suficiente e inmediata en todo; por
eso el uso de esos mismos pueblos pudo introducir algunos particulares
derechos".
"En efecto, as como en un Estado o regin la costumbre introduce un Derecho, as en todo el gnero humano la prctica pudo introducir el Derecho de Gentes; cuanto ms que las cosas que pertenecen a ese Derecho son pocas y muy prximas al Derecho Natural, y se
deducen de l facilsimamente, con tanta utilidad y de una manera tan
conforme a la misma naturaleza que, aunque esa deduccin no sea
evidente como completamente necesaria de suyo para la honestidad
de las costumbres, sin embargo es muy conforme a la naturaleza y de
suyo aceptable para todo^"^.
El mayor mrito de la Escuela Espaola del Derecho de Gentes
fue haber sometido los problemas de la convivencia internacional a un
estudio riguroso y sistemtico. Su caracterstica principal consisti en
h a b a aplicado los principios de la Moral Cristiana y del Derecho Natural a las condiciones de la poltica mundial.
Para la Escuela Espaola "la sociedad internacional se funda en
el Derecho Natural, por cuanto resulta de la sociabilidad inherente
a la naturaleza humana, la cual no se limita a la comunidad poltica
particular. Antes bien, la perfeccin de sta no es incompatible con su
insercin en el orbe con unidad moral y cuasi poltica. Se lleg de
esta suerte, en el seno de la Escuela Espaola, a la clara delimitacin
del Derecho de Gentes como "ius inter gentes", a la afirmacin de un
FRANCISCOS u h . Tratddo & los leyes y de Dios legislador. Vol. 1. Libro
11. Captulo XIX.
Derecho de Gentes Positivo, nacido de costumbres y acuerdos intcrriacionales que traducen las exigencias del Derecho Natural segn las
necesidades de cada momento histrico, al principio d e la libertad de
los mares, a una teora del Derecho de Colonizacin y del Derecho
de la Guerra que llevan a su desarrollo pleno la idea del Derecho
d e humana sociedad a escala universal"
La doctrina jurdica internacional establecida por la Escuela ESpaiola fue desarrollada por el holands IIugo Grocio ( 1583-1042).
Grocio, cuya mayor fama deriva d e su obra "De Jure Belli ac Pacis" (1625), al igual que los autores de la Escuela Espaola, parte del
supuesto de que los Estados configuran una Comunidad Internacional
en virtud del Derecho Natural, pero mientras para la doctrina espaiola el Derecho de Gentes tiene como contenido la ley eterna, el
Derecho Natural slo se fundamenta en la naturaleza humana.
Grocio, siguiendo el pensamiento de Siiiez, distingue entre Dcrecho Natural y Derecho Internacional Positivo, deduciendo el Derecho
de Gentes de iin acuerdo entre los Estados; en otras palabras, ste
con9tituye un Derecho Voluntario. El Derecho d e Gentes tiene, por lo
tanto, dos fuentes diferentes: el Derecho de Gentes Natural y el Derecho de Gentes Positivo; el primero posee como fundamento la razn,
y el segundo, la voluntad d e los Estados, existiendo entre ambos un
nexo, debido a que el Derecho Natural impone respetar los tratados;
pero difieren en cuanto a su contenido. Grocio se aleja, ademhs, de la
Escuela Espafiola desconocieiido como fundamento del Derecho Internacional al Derecho Natural y elabnrando una sistemtica relativa
al Derecho de Gentes Natural, completado y modificado por normas
positivas. Es as como Grocio desarrolla un sistema d e Derecho Internacional, que alcanza gran influencia en su tiempo y en pocas posteriores.
Este dualismo conducir ms tarde a una divisin en la doctrina
en dos direcciones opuestas, d e las que una admitir slo el Derecho
Natural, y la otra, slo el Positivo. Este dualismo ya se manifiesta en
la propia doctrina de Grocio, cuando afirma que no cabe un Derecho
d e Gentes Positivo comn fuera del Derecho Natural, porque un Derecho d e Gentes Comn slo podra surgir d e un acuerdo d e voluntades de los Estados en forma absolutamente general.
Despus de Grocio, la doctrina del Derecho Internacional fue
desarrollada por la Escuela Clsica del Derecho Natural, en especial
por los filsofos Thomas Hobbes (1588-1679) y Samuel Puffendorf
( 1632-1694) y por el positivismo jurdico cuyos exponentes ms desiacadcs son Cristin Tomasio (1655-1728) y Alberico Gentili (1552-
lso8).
2. OBJETIVOS
DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.
Como expresa L.
Oppenheim, "los objetivos esenciales d e una organizacin general POItica d e Estados no pueden diferir radicalmente de aquellos que de
ANTONIO
TRUYOL.
Fundatncntos del Derecho lnternncional Pblico Pg. 178.
651
una manera normal persigue el Estado. No pueden quedar reducidos

a la obligacin de abstenerse de recurrir a la violencia o a la partici~ V O Suprimir el empleo ilegal de la
pacin en el esfuerzo C O ~ ~ C ~ para
fuerza. Deben comprender, si han de plasmar un da en algo concreto
y efectivo, la obligacin de 10s Estados de someter sus diferencias
con otros Estados a la decisin con arreglo a Derecho y la facultad
legislativa de la sociedad organizada de Estados, a fin de modificar
v completar el Derecho existente, de conformidad con las exigencias
de la justicia y del progreso social. El derecho esttico e inalterable
tiende a convertirse en un instrumento de opresin y, pasado algn
tiempo, en peligro para la paz. Finalmente, aun cuando el Derecho
Internacional es ante todo el Derecho llamado a regular los derechos
y obligaciones de los Estados soberanos e independientes, la organizacin poltica d e la humanidad debe hacer efectivo el ms fundamental
de todos los principios jurdicos y polticos, a saber: que el ser humano
individual es el destinatario ltimo de todo Derecho. Ello significa
que hay que considerar como propsito y objetivo primrrdial de la
sociedad organizada de Estados el contribuir a garantir -y, como fin
ltimo, el garantir- la libertad individual en todos sus aspectos por
medio d e amplias e imperativas obligaciones impuestas a los miembros
de la organizacin" 7.
3. FUNDAMENTO
DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.
Se han desarrollado diversas teoras sobre el fundamento de la Comunidad Internacional, de las cuales las ms significativas son las siguientes:
A ) Teorla del equilibrio politico. Esta teora tiene como fundamento rector d e las relaciones entre los Estados, un anlisis emprico
que consagra la primaca del poder, la fuerza y la independencia de
10s Estados.
Su concepcin ha cobrado gran vigencia en las relaciones internacionales modernas que tienen como caracterstica el inters y una lucha
constante por el poder. Su fundamento ha sido expresado por diversos
autores, y llevado a la prctica por numerosos pases que configuran
el sistema internacional. A juicio de los partidarios de esta doctrina,
10 fundamental de un sistema internacional de equilibrio del poder
10 constituye el hecho de que los miembros de la sociedad internacional son naciones Estados; estas naciones configuran el centro
de los sentimientos solidarios d e los mismos, y constituyen la proteccin de la seguridad del individuo. Las relaciones entre las naciones
Estados deben ser de competencia esencialmente instrumentales. Las
consideraciones d e inters y ventaja prctica deben ocupar el primer
lugar.
La primera regla de conducta de una nacin debe ser la de
buscar su propia seguridad, debiendo estar dispuesta a aliarse con otras
naciones en procura de este fin.
L. OPPENHEIM.Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo 1. Volilmen 1. PAZ. Pg. 393.
652
TEORIA DEL DERECHO
Nosotros consideramos, coincidiendo con Luis Recasns Siches que

esta frmula emprica que hace prevalecer el poder y la fuerza, se aleja
considerablemente de la finalidad de la Comunidad Internacional en
la cual cada Estado debe perseguir el bien comn d e sus miembros;
por lo tanto, el Estado no puede ser considerado como un fin ltimo
de la oreanizacin
de la sociedad internacional. Adems no ~ a r t i c i u
pamos de esta concepcin debido a que el Estado slo se resigna a
convivir con los dems, a cambio de contrabalancear con la propia
fuerza la potencia ajena, d e tal manera que la seguridad de cada uno
quede en todo momento garantizada.
B ) Teorh del consentimiento. Sostienen los partidarios de esta

teora que las dudas sobre la eficacia d e un sistema legal carente de
,iuez., lleva a los Estados a descubrir al Derecho Internacional como
un sistema voluntario, basado en el consentimiento d e los Estados soberanos. Los Estados aceptan las disposiciones internacionales lo mismo que los individuos prestan su consentimiento a las leyes vigentes.
Reconocen la necesidad general de un sistema de orden, y consideran
a la mayora de las normas en vigencia como deseables o, por lo menos, tolerables, aceptando el resto porque no tienen otra solucin o
porque carecen de medios para cambiarlo.
Creemos que considerar al pacto como "base jurdica de la comunidad internacional, es sencillamente destruir sta en sus mismos fundamentos. El principio "pacta sunt servanda" aplicado a las relaciones internacionales, presupone precisamente que la comunidad internacional, en su fundamento, es anterior a todos los pactos posibles, los
cuales slo son una de las formas d e desarrollar y realizar las relaciones que los Estados mantienen dentro de la comunidad intemacional a la que ya pertenecen7'0.
4. EXISTENCIA
DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Ningn Estado es de
tal modo perfecto que no necesite ayuda y cooperacin de los dems
Estados, ya para remediar su indigencia, ya para aumentar la eficacia
de los medios propios d e que dispone para conseguir su fin. Si los
Estados se constituyen en una comunidad superior, es necesario que
exista un Derecho que rectamente ordene y dirija esta Comunidad Internacional.
Controvertido es el punto de si existe un Derecho Internacional.
Para los autores de la Doctrina Espaola, es indiscutible la existencia del Derecho de Gentes, puesto que en cualquier estado en que
se encuentren las naciones, sea en estado de guerra o d e paz, estn obligadas jurdica y moralmente por ciertas normas establecidas por el Derecho de Gentes.
Hay autores que afirman la inexistencia del Dereoho Internacional
por carecer ste de los elementos d e autoridad y coaccin que son
8
LUIS RECASNSSICHES. Filosofia del Derecho. Pgs. 658.

LUIS RECASNSSICHES.Fil-r, :la del Derecho. Pgs. 658 y 659.
653
requisitos esenciales de todo Derecho. Otros, en cambio, sostienen que

el Derecho Internacional es Derecho en la medida en que es reconocido por el Estado, debido a lo cual lo nieguen como Derecho Internacional, para convertirlo, segn la frmula alemana, en un Dmecho
Poltico Externo.
A juicio de Hans Kelsen ( 1881-1973),"el Derecho Internacional es
Derecho en tal sentido si el acto coercitivo de un Estado o interferencia
violenta de un Estado en la esfera de intereses de otro, slo se permite
como reaccin contra un acto antijurdico, a la vez que se prohibe el
empleo de la fuerza para cualquier otro fin, o, dicho de otro modo: si
el acto coercitivo realizado como reaccin contra un acto antijurdico
puede ser interpretado como reaccin de la Comunidad Jurdica Internacional; si es posible describir el objeto que se presenta a s propio
como Derecho Internacional, de tal manera que el empleo de la fuerza
por parte de un Estado contra otro solamente se pueda interpretar
como acto antijurdico o como sancin, entonces e$ Derecho 'lnternacional ser Derecho en el mismo sentido que el Nacional"lO.
Entre los que afirman la existencia del Derecho Internacional, no
existe uniformidad respecto de la razn de obligatoriedad de sus normas. Las principales teoras al respecto son las siguientes:
A ) Teorla Zusnatwalkta. La justificacin de la obligatoriedad

del Derecho Internacional, en virtud de la exigencia impuesta por un
orden jurdico superior, cual es el Derecho Natural, es doctrina comn
a los telogos espaoles del siglo XVI.
Entre los juristas contemporneos las figuras ms representativas
de esta posicin son Luis Le Fur y Alfredo Verdross.
Luis Le Fur (1870-1943) parte de un concepto material del Derecho, en el que entra la nota de racionalidad. El Derecho Positivo es
el medio de que el Estado dispone para la realizacin del bien comn;
pero el Estado est ligado por los imperativos del Dereaho Natural y
de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre no crea la verdad cientfica, tampoco est en su mano el crear, tan slo el descubrir, las verdades de tipo moral. "El Derecho Natural de Le Fur posee un contenido reductible a dos reglas esenciales: la obligacin de respetar 10s
compromisos libremente tomados, siempre que sean conformes a la
moral, y la obligacin de reparar los perjuicios injustamente causados.
Estas dos reglas tienen para Le Fur la misma validez en la esfera internacional que en la interna del Estado. A estos dos principios materiales aade Le Fur un tercero de carcter formal, el de respeto a la
autoridad. El Derecho Natural no puede ir ms lejos del establecimiento de estos principios generales" ".
Alfredo Verdross desarrolla su concepcin partiendo de la sociabilidad natural del hombre: "el primer precepto del Derecho Natural
"vivere in societate", 10 que implica la obediencia a una autoridad,
'O HAN^ KELSEN. T e d a General
l 1 ADOLFO MIAJA. Introdzu:ci6n al
del Derecho y del Estado. Pg. 391.

Derecho Internacional Pblico. Pg. 72.
654
TEORIA DEL DERECHO
no caprichosa o desptica, sino inspirada en el bien comn, principios

que son aplicables a la comunidad internacional. Existen, adems, principios jurdicos que se reflejan tambin en la conciencia jurdica y el
sentimiento jurdico de los miembros de cada grupo, d e donde resulta
que los preceptos emanados de estos ltimos principios pueden diferir segn el pas, el tiempo o el lugar. De ah que los principios gencrales del Derecho constituyen el puente entre el Derecho Natural y
el Positivo, lo mismo en el orden jurdico interno que en el internacional".
"La concepcin de Verdross tiene muchos puntos de contacto con
la doctrina tradicional escolstica acerca d e las diferentes clases de
leyes, cuyas consecuencias no hacen retroceder al profesor austriaco,
por ejemplo, al sostener una tesis tan audaz como la carencia de validez jurdica del tratado injusto. Cualquiera que sea la crtica que
nos pueda merecer este radical punto de vista, hay que agradecer a
Verdross el haber expresado en lenguaje moderno, y aplicadas a las
realidades de nuestros das, ideas que ya haban sido defendidas por
la Escuela Espaola del siglo XVI" 12.
B ) Teora Sociolgica. La figura ms representativa de esta posicin es el jurista francs Lon Duguit (1859-1928). Para l "el examen d e la naturaleza humana y la observacin de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos
formas: solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad orgnica, O por divisin del trabajo. La solidaridad requiere unas normas
sociales de conducta, que, para Duguit, no son reglas racionales, sino
el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el
punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades
individuales. Al lado de reglas morales y econmicas, existen normas
jurdicas: una regla social, econmica o moral, adquiere el carcter
de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta
regla puede ser asegurada de una manera permanente por una reaccin
social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada".
"Esta norma social tiene para Duguit su fundamento en la conciencia que los individuos poseen de la solidaridad que los une, tanto a los
pertenecientes al mismo grupo como a !os que se encuentran integrando grupos distintos. As, el Derecho Internacional no es en el pensamiento duguitiano un Derecho entre Estados, sino entre individuos,
iinidos por los mismos lazos de solidaridad dentro del Estado que a
travs d e las fronteras" 13.
C) Teoria de la AutolimitaciMl del Estado. Uno de los grandes
tericos del Estado contemporneo, Jorge Jellinek (1851-1911), formul en su obra "Teora General del Estado" (1900) una teora acerca
12
13
AUOLFO MIAJA. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Pg. 73.

ADOLFO ~ ~ I A J AIntroduccin
.
al Derecho Internaciorial Pblico. Pgs. 67 y 68.
655
del fundamento del Derecho Internacional, denominada de "la autolimitacin del Estado". Jellinek parte del hecho de que "acompaiia a
todo principio d e Derecho la seguridad de que el Estado se obliga a
mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los sometidos a]
Derecho. . . Esta forma de quedar obligada la voluntad por una declaracin que ella misma hace, es decir, por una declaracin de
carcter unilateral, no la desconoce el Derecho Privado. Con este
punto de partida, existe para Jellinek un Derecho Internacional,
ya que "el hecho de la observancia de determinadas reglas en las relaciones internacionales ha dado fuerza a la idea de que eran jurdicamente obligatorias. . . Adems, hay acuerdos expresos entre los Estados, por medio de los cuales se da satisfaccin a las exigencias racionales que tienen fuerza para la creacin del Derecho, es decir, "lege
ferenda", y han facilitado de este modo el desenvolvimiento jurdico internacional" 14.
D ) Teorb Positiuista. Contemporneamente el jurista Hans Kelsen (1881-1973) ha desarrollado una interesante teora acerca de la
Comunidad Internacional y su Derecho. En su concepto "no hay lnea
divisoria absoluta entre Derecho Nacional y Derecho Internacional.
Normas que tienen con respecto a su creacin el carcter de Derecho
Internacional, porque han sido establecidas por un tratado internacional,
pueden tener, con respecto a su contenido, el carcter de Derecho Nacional, porque establecen una organizacin relativamente centralizada.
Y viceversa, normas que tienen con respecto a su creacin el carcter
de Derecho Nacional, porque han sido expedidas en virtud de un acto
de un solo Estado, pueden, en lo que respecta a su contenido, ostentar
el carcter d e Derecho Internacional, en cuanto constituyen una organizacin relativamente descentralizada".
"La diferencia entre Derecho Nacional y Derecho Internacional es
slo relativa; consiste, en primer lugar, en el grado de centralizacibn O
descentralizacin. El Derecho Nacional es un orden jurdico relativamente centralizado. Lo caracterstico del orden jurdico constitutivo de
un Estado est especialmente en la centralizacin d e la aplicacin del
Derecho, en la institucin de rganos judiciales centrales que tienen
competencia para establecer la existencia del acto antijurdico y nrdenar y ejecutar la sancin correspondiente. Mediante la centralizacin
del Poder Judicial, el Estado puede ser distinguido de la comunidad
jllrdica preestatal. Es igualmente el grado de centralizacin 10 que
Permite distinguir al Estado d e la comunidad jurdica interestatal o
superestatal, constituida por el orden jurdico internacional. Comparado con el Derecho Nacional, el Internacional es un orden jurdico ms
descentralizado. Presenta el grado ms alto de descentralizacin posible
en el Derecho Positivo. . ." 15. "Esta no es, sin embargo, una diferencia
absoluta entre Derecho Internacional y Nacional; solamente los rdel4
l5
ADOLFO MIAJA. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Pg. 61.

HANSKixsm. Teora General del Derecho y del Estndo. Pgs. 386-387.
656
TEORA DEL DERECHO
nes jurdicos realmente vlidos son los que tienen una estera territorial
de validez limitada. No queda excluida, "a priori", la posibilidad de
que la evolucin del Derecho Internacional culmine en el establecimiento de un Estado mundial. Esto significa que el orden jurdico
internacional actualmente vlido se transformara, por medio de un
proceso de centralizacin, en un orden jurdico nacional cuya esfera
territorial de validez coincidira con la del Derecho Internacional actualmente vlido" 16.
A juicio de Kelsen, el orden jurdico universal se caracteriza por
la descentralizacin esttica y dinmica. Respecto a la descentralizacin esttica, sostiene que "el alto grado de descentralizacin del Derecho Internacional o de la comunidad jurdica internacional llamada
"familia d e los Estados", se manifiesta primeramente en el hecho de
que las normas del llamado Derecho Internacional General son muy
inferiores en nmero y en importancia a las locales o normas de los
rdenes jurdicos nacionales. Hay rdenes jurdicos parciales dentro del
orden jurdico universal; y las comunidades jurdicas constituidas por
esos rdenes jurdicos parciales, es decir, los Estados, son comunidades
jurdicas parciales dentro de la comunidad jurdica universal. En el seno
d e este orden jurdico universal. el Derecho Internacional General es
tambin slo un orden jurdico parcial que, junto con los nacionales,
forma el orden jurdico universal. . .". "Otro aspecto de la descentralizacin del Derecho Internacional consiste en que, por regla general,
sus normas slo obligan y facultan a personas jurdicas colectivas, es
decir, a los Estados, lo que significa que el Derecho Internacional regula la conducta de los individuos slo en forma indirecta, a travs de
los rdenes iurdicos nacionales. . .".
"La descentralizacin dinmica del orden jurdico universal es
todava mayor que su descentralizacin esttica. El Derecho Internacional General no establece rganos especiales que acten de acuerdo
con el principio de la divisin del trabajo. En lo que respecta al Dmerecho Internacional General, tanto la creacin como la aplicacin del
Derecho corresponden enteramente a los sujetos del Derecho Internacional, es decir, a los Estados. La costumbre y el tratado -mtodos
descentralizados d e creacin del Derecho- son las nicas fuentes conocidas por el Derecho Internacional General. . .".
"El Derecho Internacional particular puede alcanzar un grado ms
alto d e centralizacin. Tanto tribunales como rganos administrativos,
e incluso rganos legislativos, pueden ser establecidos en virtud de
tratados internacionales. Dichos tratados constituven comunidades internacionales cuya centralizacin es mucho mayor que la d e la comunidad internacional constituida por el Derecho Internacional General.
Una comunidad internacional realtivamente centralizada es la Confederacin de Estados. Si la centralizacin va en aumento, la comunidad
se convierte en Estado federal o inclusive en Estado unitario, y el
16
HANSKELSEN. Teoriu General del Derecho y del Estado. Pgs. 387-388.
657
orden jurdico creado por el tratado internacional asume el carcter de

Derecho Nacional".
"Esta es, pues, la estructura de la supuesta comunidad jurdica universal" 17.
5. C A R ~ RJ U ~ I C ODEZ, DEREMO
INTE~NACIONAL. Hans Kelsen
sostiene que "antes de considerar si el orden jurdico internacional y los
distintos rganos jurdicos nacionales forman todos parte de un sistema jurdico, tenemos que resolver primeramente el problema de si las
normas denominadas "Derecho Internacional" son realmente "Derecho"
en el mismo sentido que el Derecho Nacional. . . Planteada cientficamente, la cuestin consiste en saber si el llamado Derecho Internacional puede ser descrito como un conjunto de "normas jurdicas". . . Una
norma jurdica es un juicio hipottico que nace de un acto coercitivo,
es decir, de una interferencia cclactiva en la esfera de intereses de un
sujeto, a consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro
sujeto. El acto coercitivo que la norma de Derecho establece como consecuencia es la sancin; la conducta del sujeto sealada como condicin y caracterizada como "ilegal", es el acto antijurdico. La sancin
es interpretada como una reaccin de la comunidad jurdica contra el
acto violatorio. El acto antijurdico es una conducta indeseable, espe--cialmente la interferencia violenta en una esfera de intereses de otro
sujeto, o acto coercitivo. El acto coercitivo es, por tanto, bien un acto
antijurdico o condicin de una sancin y, por ende, un acto prohibido,
bien una sancin o consecuencia de un acto antijurdico, es decir, un
acto permitido. Esta alternativa es una caracterstica esencial del orden
coercitivo denominado Derecho".
"El Derecho Internacional es Derecho en tal sentido si el acto
coercitivo de un Estado, o interferencia violenta de un Estado en la
esfera de intereses de otro, slo se permite como reaccin contra un
acto antiju~dico,a la vez que se prohbe el empleo de la fuerza para
cualquier otro fin; o, dicho de otro modo: si el acto coercitivo realizado como reaccin contra un acto antijurdico puede ser interpretado.
como reaccin de la comunidad jurdica internacional; si es posible
describir el objeto que se presenta a s propio como Derecho Internacional, de tal manera que el empleo de la fuerza por parte de ?
Estado contra otro solamente se puede interpretar como acto antijurldico O como sancin, entonces el Derecho Internacional ser Derecho
en el mismo sentido que el Nacional".
"Al hablar del Derecho Internacional slo se hace referencia al
Internacional General, no al Internacional Particular. El problema tiene,
pues, que ser formulado de la siguiente manera: Primero, jexiste, de
acuerdo con el Derecho Internacional General, un acto antijurdico, es
decir, una conducta estatal que pueda caracterizarse como ilegal? Segundo: jexiste, de acuerdo con el ~raismoDerecho Internacional General, una sancin o acto coercitivo establecido como consecuencia de un
l7 HANS.KELSEN. Teorla
General del Derecho y del Estado. Pgs. 388 a 390.
acto antijurdico, dirigido contra un Estado que se conduce ilegalmente; una privacin de posesiones mediante el empleo de la fuerza,
si ello es necesario; una interferencia violenta en la esfera de intereses
normalmente protegida del Estado responsable del acto antijurdico?. . .
Jurdicamente, una conducta especfica de un Estado slo puede ser
considerada como acto antijurdico si el Derecho Internacional enlaza
una sancin a tal conducta".
'%S opinin comnmente aceptada la de que en el Derecho Internacional existe el acto antijurdico, esto es, una conducta de un Estado
que se considera ilegal o contraria al Derecho Internacional y, por
tanto, violatoria de tal Derecho. Ello es consecuencia de que el Derecho Intemacional es considerado como un sistema de normas que
prescriben una cierta conducta a los Estados, y establecen tal conducta
como una pauta que debe ser seguida. Si un Estado, sin una razn
especfica reconocida por el Derecho Internacional, invade un territorio que, de acuerdo con tal Derecho, pertenece a otro Estado, O si
deja de observar un tratado conducido con otro Estado de acuerdo
con el Derecho Internacional, su conducta es considerada como opuesta
a ese orden, en el mismo sentido en que se considera, dado el punto
de vista de la moralidad, la conducta de un individuo que miente. En
tal sentido, no hay duda de que en el Derecho Internacional existen
actos antijurdicos. Pero existe en el Derecho Internacional un acto
violatorio en el sentido especficamente jurdico del trmino, esto es,
existe tambin una sancin prescrita por el Derecho Intemacional y
dirigida contra el Estado responsable de ese acto?. . ."
"La idea de que una represalia, o interferencia limitada en la
esfera de intereses normalmente protegida de otro Estado, slo es
admisible como reaccin contra una violacin cometida por ese Estado, ha sido universalmente aceptada y forma una adquisicin no
discutida del Derecho Intemacional Positivo.. .". "No hay nada que
nos impida llamar represalia a una sancin del Derecho Internacional. . .*. 'TaI interferencia es IIamada usualmente guerra, porque es
una accin ejecutada por las fuerzas armadas: ejhrcito, marina y fuerza
a&ea. .".
*Dos opiniones diametralmente opuestas existen en relacin con
la interpretacin de la guerra. De acuerdo con una de ellas, la guerra
no es ni un acto antijurdico ni una sancin. Todo Estado que no se
encuentre expresamente obligado por un tratado especial a abstenerse
de hacer la guerra a otro Estado, o a emprenderla slo bajo ciertas
condiciones claramente definidas, puede con cualquier pretexto hacerle
la guerra, sin violar con ello el Derecho Internacional. De acuerdo con
esta opinin, la guerra no puede, por consiguiente, constituir nunca
un acto antijurdico. Pues la conducta de un Estado a la que se da el
nombre de guerra no se encuentra prohibida por el Derecho Internacional General; as, pues, la guerra est, en tal sentido, ~ermitida.
La guerra tampoco puede constituir una sancin, pues de acuerdo con
la misma teora no hay en el Dereoho Internacional ninguna prescrip-
659
cin especial que autorice al Estado a recurrir a la guerra. Esta ltima

no es establecida por el Derecho Internacional General como sancin
de la conducta ilegal de un Estado".
"La opinin contraria afirma, sin embargo, que de acuerdo con e]
Derecho Internacional General la guerra se encuentra prohibida en
principio. Slo est permitida como reaccin contra un acto ilegal, un
acto antijurdico, y s610 puede recurrirse a ella cuando las hostilidades
se dirigen contra el Estado responsable de este acto antijurdico. Como
en el caso de las represalias, la guerra tiene que ser considerada como
sancin para que no deba caracterizarse como acto antijurdico. Esta
es la teora del "bellum justum"18.
En el Derecho Intemacional existe la conducta antijurdica en la
medida en que se concibe al Derecho Internacional como un sistema
de normas que prescribe una cierta conducta a los Estados y establece
tal conducta como una pauta que se debe seguir. Tambin en el Derecho Internacional hay una sancin cual es la guerra, considerada
Csta como la reaccin frente a un acto internacional injusto. Corresponde a una deficiencia tcnica del Derecho Internacional el que este
acto de coaccin no sea realizado por rganos especiales instituidos
exclusivamente para esa realizacin, sino por el mismo Estado que, en
su opinin, ha sido injustamente daado en sus intereses, por lo que no
precisa de existencia de un procedimiento que determine, con plena
objetividad, el hecho irregular; por todo esto, el Derecho Internacional
constituye an un Derecho de tipo completamente primitivo. Pero ello
no es razn suficiente para negarle el carcter de Derecho.
Hans Morgenthau, creador de la teora realista de la poltica internacional, en su obra "La lucha por el Poder y la Paz" sostiene que
atreverse a negar que el Derecho Internacional no existe del todo como
iin sistema de normas obligatorias equivale a negar la propia evidencia.
"Reconocer que el Derecho Internacional existe no equivale a
afirmar que es un sistema legal eficaz como lo son los nacionales. El
Derecho Internacional es un Derecho primitivo, muy parecido al Derecho existente en algunas sociedades de la edad de piedra; es un
Derecho primitivo porque en casi su totalidad est descentralizado y
este carcter se debe ms que nada a la estructura descentralizada de
la Sociedad Internacional" 19.
Hans Morgenthau afirma que el Derecho Internacional debe su
existencia y funcionamiento a dos factores, ambos por naturaleza descentralizados: los intereses idnticos o complementarios de los Estados
individuales, y la distribucin del poder entre ellos.
Donde no hay ni comunidad de intereses ni equilibrio del poder,
no existe el Derecho Internacional. Este equilibrio del poder fue definido por Lassa Oppenheim (1858-1919) como una condicin esencial
para la existencia del Derecho Internacional.
Teora General de2 Derecho y del Estado. Phgs.
le
HMTs KRSEN.
10 HANBMORG~TIUV.LO lucha por el poder y la paz. Pg. 371.
390 a 394.
660
TEORIA DEL DERECHO
Nosotros creemos que existe un Derecho Internacional "mantenido

por una voluntad comn supraestatal, y manifestado en los tratados
expresamente concluidos y en el Derecho Consuetudinario tcitamente
reconocido" 20. En cuanto concepto, el Derecho Internacional posee los
requisitos esenciales de la juridicidad y sus normas renen todas las
caractersticas de las normas jurdicas: son normas d e coexistencia que
regulan la conducta social d e los individuos, determinadas, de validez
general, imponen a unos un deber y conceden a otros una facultad, y
pueden imponerse coactivamente. De tal modo que nada de lo que
afecta la esencia y validez del Derecho falta en el Derecho Internacional; pero falta, s, mucho de lo que se refiere a su vigencia, a su
eficacia real y a su perfeccibn tcnica. Falta que se realice en la
prctica la coercibilidad y que se organice un poder sancionador eficaz.
Pero estas deficiencias no justifican su negacin.
6. NEGACINDE LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL.
Existen autores que,
partiendo de la idea absoluta del Estado, niegan la existencia de
!a Comunidad Internacional y su Derecho. Ellos no reconocen su carcter jurdico y fundamentan su tesis afirmando que el orden normativo establecido por la Comunidad Internacional no tiene carcter jurdico porque el Derecho Internacional carece de legislador permanente,
de tribunal propiamente dicho y de un poder coercitivo central.
E l principal exponente de esta posicin es el filsofo ingls Thomas
EIobbes (1588-1679), quien en su obra "Leviatn" (1651) sostiene que
los Estados viven todava en un estado de naturaleza, no hallndose
sometidos a una autoridad mxima superior. Segn l, lo que se entiende
por Derecho Internacional son meras palabras, que por (alta d e un
poder coercitivo supraestatal no pueden dar seguridad alguna. D e ah
que los Estados estn siempre en un estado de guerra potencial.
El jurista hngaro Flix Soml (1873-1920), recogiendo la doctrina
de Johii Austin (17<)0-1859),niega la existencia jurdica de la Comunidad Internacional y, por lo tanto, su Derecho, fundndose en que el
poder que le sirve de base, es decir, el concierto de las grandes potencias, es demasiado inestable para que pueda sustentar un ordenamiento
jurdico: en cuanto las grandes potencias se mantienen desunidas, la
Comunidad Inteiiiar.iona1 deja de existir.
Guillermo Federico Hegel (1770-1831), exaltando el carcter absoluto de la soberana estatal, impugna la existencia de la Comunidad
Internacional, negacin que recoge la doctrina alemana posterior. En
este orden de ideas, Iiegel sigue la tesis de Hobbes, afirmando que los
Estados estn sometidos a un poder superior.
A juicio de Alfred Verdross 21 frente a todos estos autores hay que
afirmar que una comunidad no slo puede ser creada por una autoridad
central, sino tambin por la cooperacin de los consortes jurdicos, sobre
-0
21
HANS MOHGENTHAU.La lucha por el poder y la paz. Pg. 371.

ALFAEII VERDROSS.Derecho Internacional Pblico. Pg. 63.
661
]a base de convicciones jurdicas comunes, y quedar asegurada me-
diante cierto equilibrio de fuerzas. D e ah que la Comunidad Internacional creada no pueda funcionar si todos 10s miembros no estn
animados de buena voluntad. Slo puede surgir y prosperar en un
ambiente tico ordenado.
7. DERECHOINTERNACIONAL
Y MORALINTERNACIONAL.
ES muy
fre-
cuente el considerar al Derecho Internacional como una moral internacional o inclusive como una costumbre que impone determinadas reglas
de cortesa.
Respecto al primer punto, nos detendremos para analizar el sentido
de la moral en las relaciones de una comunidad internacional.
A juicio de Alfred Verdross, en la Comunidad Internacional se dan
determinadas normas morales paralelas al Derecho Internacional en
relacin a las normas de cortesa internacional. Estas diversas reglas
ticas estn contenidas en numerosas normas internacionales. El Cdigo
de Moral Internacional de Malinas establece que "las sociedades,
compuestas d e seres humanos, regidas por voluntades libres, verdaderas personas morales, estn subordinadas, lo mismo que las personas
fsicas, a la ley moral que gobierne soberanamente las voluntades
humanas". (Artculo 3").
La Carta d e la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce la
moral internacional al establecer en su prembulo que se considerarn,
adems de los principios generales del Derecho, los principios de justicia. Diversas otras normas internacionales se refieren a la moral.
Adems, es necesario establecer que existe una ntima conexin
entre el Derecho Internacional y la moral, especialmente en lo que se
refiere al principio de la buena fe y al abuso del Derecho.
8. EL HOMBRE COMO SUJETO DEL DERECHOINTERNACIONAL.

En doctrina, la cuestin de si el hombre puede o no ser sujeto del Derecho
Internacional, ha sido muy debatida, existiendo, sobre el particular,
dos teoras:
A ) La concepcin positivista (Anzilotti, Triepel). Niega, en general, que el individuo sea sujeto del Derecho Internacional, pues cree
que este Derecho regula las relaciones entre los Estados, y sus normas
slo afectan al individuo, sujeto d e Derecho Interno, en los casos y en
la medida en que le lleguen a travs del mencionado Derecho Interno.
B ) La teoria realista considera al individuo como sujeto del Derecho de Gentes, ponindolo al nivel del Estado. Para esta doctrina,
desarrollada principalmente por Lon Duguit y Georges Scelle, el Estado no es ms que un roced di miento tcnico para la gestin d e 10s
intereses colectivos y el Derecho Interno o Internacional slo puede
dirigirse a individuos, sean gobernantes o gobernados, dotados de inteligencia y de voluntad. En consecuencia, la sociedad internacional es
una sociedad humana compuesta nica y exclusivamente d e individuos.
662
TEORA DEL DERECHO
C ) Charles Rousseau22 considera que cada una de estas concepciones contiene una parte de verdad; sin embargo, ambas interpretan
en forma demasiado sistemtica la realidad internacional. En efecto, es
incontestable la afirmacin de que el individuo es el destinatario real
de toda norma jurdica en el orden internacional; pero no es menos
cierto que los particulares, como tales, slo excepcionalmente son titulares efectivos de competencia internacional y, a este respecto, se encuentran colocados en situacin de inferioridad en relacin a las colectividades estatales o interestatales. A los individuos slo les son aplicables las normas de Derecho Internacional por procedimientos internos,
es decir, estatales.
La opinin tradicional de que los sujetos del Derecho Internacional son solamente los Estados y no los particulares, y de que tal
Derecho es incapnz, por su misma naturaleza, de obligar y facultar a
los particulares, es errnea, puesto que si el Derecho Internacional no
obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por l no tendran ningn contenido, y el Derecho Internacional
no obligara o autorizara a nadie en ningn sentido.
Existen importantes normas de Derecho Internacional que de manera directa imponen obligaciones o conceden derechos a los individuos.
De esta especie es la norma que prohbe la piratera. Otras obligaciones
de los individuos, establecidas directamente por el Derecho Internacional, derivan de las reglas relativas al bloqueo y al contrabando de guerra. La ruptura del bloqueo, esto es, la entrada y salida no permitida de
una nave a pesar de existir un bloqueo declarado y efectivo, es un acto
antijurdico o, como algunos autores afirman, un acto delictivo directamente determinado por el Derecho Internacional General. La sancin
establecida en forma directa es la confiscacin del barco y su cargamento. Esta sancin no recae sobre el Estado a que pertenece el propietario del navo o cargamento sino que la sancin se hace efectiva,
en forma directa, sobre sujetos privados.
El Derecho Internacional autoriza, tambin, sancionar a los prisioneros de guerra susceptibles de ser considerados como criminales de
guerra; es decir, aplica principios de Derecho Internacional Pblico a
personas jurdicas individuales.
Finalmente, el Derecho Internacional faculta a los individuos para
exigir de ciertos Estados determinados comportamientos y el reconocimiento de sus derechos personales.
Los Convenios Internacionales ms importantes que han reconocido
a1 hombre como sujeto del Derecho Internacional son: el Pacto de la
Sociedad de las Naciones, el Tratado de Versalles, el Tratado que cre
la Organizacin Internacional del Trabajo, la Convencin ~nternacional
contra la Esclavitud, la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin sobre Genocidio y otros.
22
CHARLESROUSSEAU. Derecho Internacional Pblico. Pg. 215.
9. EL ORDEN Y LA PAZ. El orden jurdico, sobre el cual descansa la

idea de la Comunidad Internacional, tiende a realizar el valor de
!a paz. La paz responde a las exigencias de la uaturaleza humana y a
la ley universal de amor fraterno.
"La paz es la tranquilidad del orden; es la tranquila seguridad de
un orden de justicia y de caridad que procura a cada Estado, con el
pleno goce de sus derechos, el medio ms eficaz de cumplir su misin
social y de aportar su contribucin al bien comn de la Sociedad Internacional" 23.
El orden interno de los Estados est tan ntimamente ligado a las
relaciones internacionales, que el equilibrio y la armona entre los EStados dependen del equilibrio interno y de la madurez interior de cada
uno de los Estados en el orden material, social e intelectual. En la
prctica, no es posible lograr una paz slida hacia el exterior sin un
frente de paz interior que le inspire confianza. Por consiguiente, tan
slo la aspiracin hacia una paz integral ser capaz de librar a las
naciones del flagelo de la guerra.
Dentro de la Comunidad Internacional deben resolverse las cuestiones planteadas por los conflictos de intereses entre Estados, diriiniendo sus diferencias de acuerdo a los principios de justicia y caridad,
v evitando as los enfrentamientos blicos. A tal fin deben ofrecerse a
las partes en litigio todos los medios que conduzcan a evitar y prever
la lucha hasta lograr eliminarla por la va diplomtica o jurdica a travs
de negociaciones directas o bien a travCs de convenios o arbitrajes.
10. EL
DESORDEN Y LA GUERRA. Las deficiencias del Derecho Internacional hacen que, en el contexto de la Comunidad Internacional,
an no se supere la fase de la venganza privada, y que a los Estados les
est permitido hacerse justicia por s mismos; sta es la guerra.
La guerra es, por consiguiente, una sancin para el acto injusto
internacional, ejercitada por un Estado que acta como rgano de la
Comunidad Internacional. La guerra es naturalmente perjudicial por
el desorden que supone, al vulnerar el precepto de la paz que es de
Derecho Natural, al infringir la ley natural de solidaridad entre las
naciones y al producir con sus horrores, atrocidades y destrucciones,
consecuencias de incalculable trascendencia tanto moral, como legal,
poltica y social.
En el siglo XVI surgi la doctrina del "bellum justum", sosteniendo
que la licitud de la guerra tan slo puede admitirse con carcter relativo y siempre que concurran los siguientes requisitos:
"a) Ser declarada por la autoridad legtima de un Estado;
"b) Tener una causa justa, grave o proporcionada a los males
que desencadena;
"c) No ser emprendida sino cuando se hayan agotado sin xito
todos los medios de solucin pacfica del conflicto;
"d) Ofrecer senas posibilidades de xito;
23 ENRIQUELuNo
PEA. Derecho Natural. Pg. 490.
664
TEORA
DEL D E R E C H O
"e) Emprenderse con una recta intencin, y

"f) Que la moderacin presida toda la conducta de las hostilidades y contenga las exigencias del vencedor en los lmites de la justicia y de la caridad",
Esta doctrina de la guerra justa fue expuesta por los insignes autores d e la Escuela Espaola, especialmente por Francisco d e Vitoria.
Respecto del problema de si la guerra poda ser justa para ambos
bandos, Francisco de Vitoria estableci que "esta situacin no puede
suceder, puesto que si existen el Derecho y la justicia d e la otra parte
no es lcito hacerle la guerra" 25.
Antes del ao 1800, el concepto de guerra justa qued relegado a
la historia y as se mantuvo hasta despus de la Primera Guerra Mundial. La mayor parte de los autores del siglo XIX la rechazaron explcitamente, considerando a la guerra como un incidente necesario de la
soberana.
El predominio del concepto de guerra justa es reflejo de la cristiandad medieval y del desarrollo de la concepcin de Comunidad
Internacional, reemplazada posteriormente por el sistema bipolar de
Poltica Internacional, bajo el cual los Estados desempeaban un papel
esencialmente poltico en un sistema ms dividido que unitario.
En la poca moderna, el desarrollo de la tcnica militar de los
Estados ha modificado esta concepcin. El ser humano ha creado en
torno a s tal cmulo d e poder, que las guerras, como resultado d e
este vertiginoso avance cientfico y tecnolgico, son altamente destructivas, comprometiendo la existencia de millones de seres humanos que
integran la Comunidad Internacional.
Ante la fra realidad de los hechos, se han desconocido los principios que informaron las doctrinas tradicionales para elaborar, en su
reemplazo, cada vez con mayor intensidad, teoras realistas de poltica
internacional que, a juicio de sus sostenedores, slo tienen validez en la
medida en que son sometidas a comprobacin emprica.
La solucin de los conflictos internacionales por la guerra entre los
Estados no satisface a la justicia, ni al orden internacional, ni a la
mentalidad jurdica que no pueden conformarse con que la sancin al
hecho ilcito sea actualizada por la propia parte ofendida. "Resignarse
con la guerra como desdicha inevitable, es lo menos decente que puede
hacer un jurista. Ante l, sobre todo, se plantea la cuestin d e si sobre
este planeta, que se nos ha confiado, debe dominar el azar o la razn.
De si cabalmente, en los lugares en que el destino decide del globo
terrqueo, debe el Derecho retirarse impotente ante la anarqua, en vez
d e fundar su seoro nico y total. De si la catedral del orden jurdico
ha d e desmoronarse en ruinas antes de su terminacin, por dolorosa
incapacidad, o si ha de encontrar al fin acabamiento y trmino en cpula
orgullosa" m.
Cdigo de bloral Internacional de Malinas. Ariculo 143.
SERGIOCONTARDO.
La Sociedad Internacional. Pg. 62.
2 f l G u s . r ~ v oRADBRUCH. Filosofia del Derecho. P g . 272.
24
25
665
11. ORGANIZACION DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

DE VITORIA.
. De acuerdo con el pensa1. Docrnv~DE FRANCISCO
miento de Francisco de Vitoria, una Organizacin Internacional positiva, para ser tal, requiere de los siguientes principios: a ) universalidad; b ) igualdad jurdica de 10s Estados; C ) bien comn internacional;
y d ) respeto al Derecho de Gentes.
a ) Universalidad. Una Organizacin Internacional debe incluir a

todos los Estados, porque todos ellos estn ligados entre s por el Derecho de Gentes y tienen la obligacin de respetarlo. Por lo tanto, no
les es lcito a los Estados poner lmites a la admisin a dicha organizacin.
b ) Igualdad furidica de los Estados y sociedades perfectas. Sometidos los Estados al Derecho de Gentes, deben reconocrseles a todos
el goce de los mismos derechos y el deber de cumplir las mismas obligaciones. No pueden determinadas potencias ejercer hegemona sobre
los Estados ms pequeos, ya que aun reconociendo la diferencia entre
stos, ello no justifica el predominio exclusivo e imperialista de aqullos.
c ) Bien Comn Internacional. Este es un requisito esencial e
indispensable. En efecto, el objeto de esta Organizacin Internacional
no puede ser el satisfacer los egosmos o ansias de dominio de determinadas potencias o grupos de potencias, sino el bien comn de todo
el orbe, nico que es impostergable, aun cuando a veces signifique una
limitacin de ansias de predominio o de ambiciones nacionales.
d ) Respecto a2 Derecho de Gentes. Si se quiere que la Organizacin Internacional tenga una base firme y duradera, no se puede
desconocer la realidad de estas normas objetivas, anteriores a los pactos
y a los tratados y nicas que le dan fuerza y consistencia.
Sin estos cuatro principios, no es psible establecer una Organizacin Internacional justa de acuerdo con las aspiraciones de la naturaleza humana.
2. LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES. La Primera Guerra Mundial impuls poderosamente los esfuerzos encaminados a promover la organizacin de la Comunidad Internacional para evitar as nuevas guerras.
Es as como despus de esta guerra naci el Pacto de la Liga de
las Naciones, aprobado el 28 de julio de 1919 en la Conferencia de Paz
de Ginebra, con la finalidad de lograr el bien comn internacional. En
otras palabras, el fin de la Sociedad era mantener la paz y la seguridad
internacionales y fomentar la cooperacin internacional, teniendo adems otras funciones como el control de los Estados que ejercan mandatos, la proteccin de las minoras y el registro de los tratados.
"Este pacto constituye el primer intento de organizacin de la
Comunidad Internacional; y fue, en realidad, la primera constitucin

de la Comunidad Internacional" 27.
La Sociedad de las Naciones no pas de ser un organismo
frustrado, toda vez que nunca pertenecieron a ella los Estados Unidos,
y otros miembros, como Alemania, Italia, Japn, salieron de ella. As es
como se fueron multiplicando las causas que posteriormente la llevaron
al fracaso, entre ellas, fueron determinantes la falta de universalidad, la
debilidad de sus clusulas ms fundamentales y, por ltimo, la falta
de buena voluntad, por parte de muchos Estados, para reconocer obligaciones que limitaban su soberana y frenaban sus egosmos y ansias
impenalistas.
3. LA O R G A N I Z A DE
~ N LAS NACIONESUNIDAS. A) O d g m de la
Organiulcidn de las Naciones Unidas. "A los veinte aos de haberse
firmado el Pacto de la Liga de las Naciones estall la Segunda Guerra
Mundial. Obtenida la victoria por las potencias llamadas Democrticas,
se pens establecer un nuevo Tratado o Estatuto Internacional, que
sirviera para evitar al mundo una tercera guerra. Como resultado de
tales esfuerzos naci la Carta de las Naciones Unidas, suscrita unnimemente con fecha 26 de junio de 1945, en la Conferencia de San
Francisco de California. Dicha Carta tuvo como antecedente y base de
discusin el famoso plan de Dumberton Oaks, elaborado en octubre de
1944 por los representantes de los Estados Unidos, el Reino Unido de
Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas y China y completada en la Conferencia de Yalta en febrero
de 1945" 28.
B) Nombre, fines y principios rectores de In Organizacin de las
Naciones Unidas. "En la denominacin "Naciones Unidas" se expresa
que la nueva organizacin surgi de una vasta alianza que ha encontrado en la ONU su continuacin con el doble fin de mantener en el
futuro la paz y la seguridad internacionales y restablecerlas cuando
se hubieren quebrantado" 29.
A estas importantes finalidades se encaminaron los principios establecidos en la Carta. Los propsitos de las Naciones Unidas son los
siguientes:
"1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin:
tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas
a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de
la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de
controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz;
"2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en
el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre deter27
28
29
ALFRED VERDROSS.Derecho Internacional Pblico. PBg. 389.

SERGIOCONTARDO.La Sociedad Internacional. PQg. 80.
ALFREDVERDROSS.Derecho Internacional Pblico. Pg. 391.
667
minacin de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
"3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por
motivos de raza, sexo, idioma o religin; y
"4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones
por alcanzar estos propsitos comunes"
Los principios por los que deben regirse tanto la Organizacin
de las Naciones Unidas como sus miembros son los siguientes:
"1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad
soberana de todos sus miembros.
"2. Los miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los
derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de
buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta
Carta.
"3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias
internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales, ni la justicia.
"4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recumr a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o a cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas.
"5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase
de ayuda en cualquier accin que ejerza de conformidad con esta
Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual
la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva O coercitiva.
"6. La Organizacibn har que los Estados que no son Miembros
de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios
en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
"7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones
Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter
dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
Carta. . 81.
Al comparar estos principios de la Carta con aquellos establecidos
por el Derecho Internacional comn, llegamos a la conclusin que no
existen diferencias importantes entre ambos.
"Ms all del Derecho Internacional Comn, a su vez, van aquellos principios del Prembulo y del artculo lo que propugnan el respeto general de los "derechos humanos", as como una colaboracin
de los miembros en los campos econmico, social, cultural y humani-
."
de lar Naciones Unidas. Capitulo 1. Artculo 19

Carta de lus Naciones Un&. Captulo 1. Artculo 20.
30 Carta
31
668
tario. Segn la Carta, los deberes fundamentales de los Estados no

consisten, pues, en simples deberes de abstencin (non facere) como
en Derecho Internacional Comn, sino que la Carta exige tambin de
los Estados un "facere", es decir, una colaboracin activa para poder
alcanzar en comn los fines de las Naciones Unidas. Por eso el nuevo
orden slo podr convertirse en realidad con "la buena voluntad" de
todos los Estados de cooperar "lealmente" en esta gran tarea. Mas,
siendo inconcebible una lealtad impuesta por medio de la coaccin, el
funcionamiento del nuevo Derecho Internacional depende, ante todo,
de fuerzas "morales" 32.
C ) Competencia d e kc Organizacin d e las Naciones Unidas. La
Carta reconoce a los Estados una esfera de libertad frente a la Comunidad Organizada de los Estados, pero el artculo 2", punto 7? de la
misma, prohbe a las Naciones Unidas tratar de los asuntos que caen
esencialmente bajo la competencia nacional de un Estado, no siendo
esta prohibicin absoluta, puesto que se autoriza la aplicacin de medidas coercitivas del Consejo d e Seguridad en determinados casos establecidos en el Captulo VI1 de la Carta.
4. ORGANOS
DE
LAS NACIONESUNIDAS.La Carta de las Naciones

Unidas establece seis rganos principales d e ella: la Asamblea General,
el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social, el Consejo de
Administracin Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara; y faculta la creacin de los rganos subsidiarios que se consideren necesarios.
La Asamblea General (A.G.)est integrada por todos los Estados
miembros d e la ONU,teniendo cada Estado un voto. En lo relativo a
su competencia, abarca dos categoras principales de asuntos: a ) los
asuntos sobre los cuales la A.G. puede deliberar y adoptar recomendaciones, y b ) aquellos asuntos acerca de los cuales puede tomar acuerdos
jurdicamente obligatorios, por ejemplo, promulgacin de normas generales, conclusin de tratados internacionales, elecciones, etc.
El Consejo de Seguridad (C.S.) se compone de quince miembros,
cinco permanentes y diez no permanentes 33. Los miembros permanentes tienen el derecho de veto, que consiste en la facultad que poseen
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad para impedir la
adopcin de un acuerdo sobre una materia importante. La responsabilidad principal del Consejo de Seguridad es mantener la paz y la
seguridad internacionales.
El Consejo Econmico y Social ( ~ c o s o c )tiene por fin fundamental iniciar estudios e informar sobre asuntos internacionales de carcter
econmico, social, cultural, educativo y sanitario, y hacer recomendaciones al respecto. El ~ c o s o cno tiene poderes de legislacin ni de deci" Q L F ~ E ~V ~ n s ~ o s Derecho
s.

" T i e n e n el carActer de miembros permanentes: China, Estados Unidos dt:
AmQrica, Francia, el Rcino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas.
669
sin, sino que puede nicamente sugerir recomendaciones. EI Ecosoc

est bajo la autoridad de la Asamblea General, de la que es rgano
auxiliar en asuntos determinados.
El Consejo de Administracin Fiduciaria (c.A.F.) tiene la misin
de examinar los informes de las autoridades administradoras de territorios bajo fideicomiso, redactados sobre la base de un cuestionario
confeccionado por el propio C.A.F. "SU misin requiere mucho tacto y
prudencia, ya que le compete especialmente influir debidamente sobre
los fideicomisarios, para impulsarlos a eliminar deficiencias y abusos
y a una evolucin progresiva de su administracin" 34.
La Corte Internacional de Justicia (c.I. J . ) es el principal rgano
judicial de las Naciones Unidas; su competencia se extiende a todos
los litigios que las partes le sometan y a todos 10s asuntos especiales
previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y Con,
venciones vigentes.
La Secretara comprende a los funcionarios d e la ONU, dirigidos
por el Secretario General, que es nombrado por la Asamblea General a
propuesta del Consejo de Seguridad. El Secretario General es el ms
alto funcionario administrativo de la organizacin y, adems, es Secretario General permanente de la Asamblea General, del Consejo d e Seguridad, del Consejo Econmico y Social y del Consejo d e Administracin Fiduciaria (artculo 98 de la Carta).
5. NATURALEZA
JURDICADE
LA ORGANIZACIN
DE LAS NACIONESUNI"La ONU no es un Estado mundial, sino que es una confederacin de vocacin "universal", formada principalmente por Estados soberanos y que por lo tanto no ejerce un poder directo sobre los sbditos
d e sus miembros. Tan slo puede ejercer un poder de mando directo
sobre sus funcionarios y en ciertas ci~cunstanciassobre los habitantes
de territorios bajo fideicomiso. Pero la ONU es un sujeto nuevo y autnomo del Derecho Internacional, que puede suscribir tratados y hacer
reclamaciones en favor de sus f u n c i o n a r i ~ s " ~ ~ .
La Organizacin de las Naciones Unidas implica el principio de
cooperacin de todos los miembros en la medida que requiere la buena
voluntad de stos para el mejor funcionamiento de la organizacin y de
SUS rganos laterales, especialmente de los Estados que conforman, con
el carcter de permanentes, el Consejo de Seguridad. Adems, las medidas que aplica las Naciones Unidas y que tienen un contenido coercitivo no pueden ser aplicadas si no cuentan con la anuencia del Consejo de Seguridad.
La ONU se rige por el principio mayoritario, en contraposicin a
la Sociedad de las Naciones, que estaba basada en el principio d e la
unanimidad; esto significa que las resoluciones que adoptan los rganos
de la ONU pueden ser aprobadas por la simple mayora de votos y que,
si bien no son directamente obligatorias (especialmente los rganos
DAS.
34 ALFRED VERDROSS.
Derecho
35 ALFREDVERDROSS.
Derecho
internacional Pblico. Pg. 414.
encargados de dictar resoluciones en el campo econmico, poltico,

social y cultural), representan, de hecho, una amplia centralizacin de
Ia administracin sociocultural y econmica.
111. FUNCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
ORGANIZADA
Los principales actos jurdicos que realizan los diversos rganos de
la ONU son los siguientes: promulgacin de normas generales, resolucin de controversias y administracin internacional.
1. PROMVLGACI~N
DE NORMAS GENERALES. La Comunidad Internacional organizada no posee un rgano legislativo que dicte normas de carcter general; en consecuencia, el establecimiento de normas generales
se efecta a travs de tratados o convenios internacionales, o bien, por
la va de las costumbres internacionales. Esto no impide que rganos
de las Naciones Unidas, como la Asamblea General O el Consejo ECOnmico y Social, puedan elaborar proyectos de tratados sobre asuntos
de su competencia, debiendo ser ellos ratificados por los Estados. En
este caso, el contenido de los tratados procede de un organismo internacional.
En ciertos mbitos existe un poder legislativo pleno por parte de
brganos internacionales. Estos rganos se dividen en dos grupos: el
primero tiene la facultad de dictar reglamentaciones autnomas con
efectos jurdicos inmediatos (sin necesidad de subsiguiente ratificacibn). As, todos los rganos resolutivos de la ONU estn autorizados
para darse sus propios reglamentos internos. Pero existen, adems, algunos rganos que pueden dictar reglamentaciones obligatorias directamente, como la Asamblea General, que es competente para promulgar reglas generales sobre la situacin de los tuncionarios de las Naciones Unidas (Artculo 101 de la Carta). Algunos organismos particulares de las Naciones Unidas son tambin competentes para celebrar
tratados internacionales.
2. SOLUCIONP A C ~ I C A DE LAS CONTROVERSIAS. La Carta de las Naciones Unidas dispone que "las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz
v la seguridad internacionales trataran de buscarle solucin, ante todo,
mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacibn,
el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin*.
"El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las
partes a que arreglen sus controversias por dichos medios". (Artculo 33
de la Carta de las Naciones Unidas).
"El Consejo de Seguridad podr investigar toda controversia, o
toda situacin susceptible de conducir a friccin internacional o dar
origen a una controversia a fin de determinar si la prolongacin de tal
controversia o situacibn puede poner en peligro el mantenimiento de
671
la paz y la seguridad internacionales". (Artculo 34 de la Carta de

las Naciones Unidas).
"Todo Miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquiera
controversia, o cualquiera situacin de la naturaleza expresada en el
Artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea
General".
"Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podr
llevar a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea Genera]
toda controversia en que sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas
en esta Carta". (Artculo 35 de la Carta de las Naciones Unidas).
Mientras el Consejo de Seguridad de la ONU est desempeando
sus funciones respecto de una controversia, la Asamblea General no
puede intervenir, a menos que as lo solicite el Consejo de Seguridad
(Carta de la ONU, artculo 12). Existiendo un conflicto de orden jurdico, el Consejo de S,eguridad deber considerar que, en principio, el
asunto deber conocerlo la Corte Internacional de Justicia, pero agregando el requisito de que las partes aceptan someterse a la jurisdiccin de la Corte. Si no se consigue este asentimiento, y si las partes no
logran solucionar por otra va dicha controversia, el asunto deber SOmeterse al conocimiento del Coesejo de Seguridad; pero tambidn las
decisiones del Consejo son simples recomendaciones, que no obligan
jurdicamente a las partes; adems, las mismas pueden convenir en
aceptar como obligatorias las resoluciones del Consejo de Seguridad.
Entonces dichas resoluciones tendran el valor de sentencias arbitrales.
3. L ADMINISTRACI~N INTERNACIONAL. A juicio de Alfred Verdross
el Derecho Internacional Administrativo comprende aquellas normas
jiuidico-internacionales que regulan la administracin de la Comunidad
Internacional en ciertos mbitos, a diferencia del Derecho Adrninistrativo Internacional, que es el conjunto de las normas internas que indican qu6 actos administrativos han de enjuiciarse segn un Derecho
Administrativo extranjero, por ejemplo, la validez de pasaportes 0 concesiones extranjeras.
La Administracin Jurdica Internacional puede ser directa O indirecta. El caso ms importante de administracin directa es el Derecho
relativo a los funcionarios de las Naciones Unidas y de los organismos
especializados. Los fundamentos de esta rama jurfdica estn contemplados en la Carta de la o m .
"En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el
personal de la Secretara no solicitarn ni recibirn instrucciones de
ningn gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la organizacin, y se
abstendrn de actuar en forma que sea incompatible con su condicin
de funcionarios internacionales responsables nicamente ante la organizacin. .". (Carta de la o w , articulo 100).
ALFRED VERDROSB.
Derecho Intemadona~.P&g.431.
Otra rama de la administracin directa est constituida por la administracin de los territorios bajo fideicomiso. La Carta determina
expresamente que "la Organizacin establecer bajo su autoridad un
rgimen internacional de administracin fiduciaria para la administracin y vigilancia de los territorios q-ie puedan colocarse bajo dicho
rgimen en virtud de acuerdos especiales posteriores. A dichos territorios se les denominar "territorios fideicometidos" 37."
Dentro de la Administracin Jurdica Internacional indirecta existen las Uniones Administrativas, que son indirectas porque su nica
finalidad es la de coordinar las actividades estatales.
Entre las Uniones Administrativas Internacionales ms importantes
estn la Unin Postal Universal, la Unin Internacional de Pesas y
Medidas y la Unin Internacional para la Publicidad d e Tarifas Aduaneras, etc. Estas uniones estn formadas por Estados soberanos y son
asociaciones jurdico-internacionales.
O r g a n h o s especializados
Una de las funciones principales del Consejo Econmico y Social
consiste en coordinar las actividades de los organismos especializados,
que son aquellos "establecidos por acuerdos intergubernamentales, que
tengan amplias atribuciones internacionales definidas en sus estatutos,
y relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario y otras conexas" (Artculo 57 de la Carta). Este tipo
de organizaciones se convierten en organismos especializados cuando
son vinculados con la Organizacin mediante un acuerdo celebrado
entre el organismo y el Consejo Econmico y Social, y aprobado por
la Asamblea General.
Las principales Organizaciones Internacionales que se han convertido en organismos especializados de las Naciones Unidas son las
siguientes: la Organizacin para la Agricultura y la Alimentacin (FAO);
la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental (IMCO); la
Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OACI);la Organizacin
Internacional del Trabajo (#oIT); el Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo (BIRD);el Fondo Monetario Internacional (FMI);
la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT); la Organizacin
de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO);
la Unin Postal Universal (UPU);la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMN); la Organizacin Mundial de la Salud (OMS),
y el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).
Todos estos organismos presentan las siguientes caractersticas
comunes :
1. Se fundan en una Constitucin establecida por un tratado colectivo;
2. Poseen personalidad jurdico-internacional y jurdico-privada
( capacidad d e controlar) ;
37 Curta
de la
ONU.
Captulo XII. Artculo 75.
673
3. SUS rganos principales (con excepcin de la OIT) se componen

slo de representantes de 10s Estados. Cada Estado tiene un voto. La
OIT es iina excepcin, pues en ella cada delegado tiene derecho a voto
individual;
4. Todos ellos poseen tres rganos: una Conferencia General
(Asamblea o Consejo General), un Consejo de Administracin (Consejo Ejecutivo) y una Secretara compuesta de "funcionarios internacionales";
5. En los dos rganos principales domina el principio de la mayora. Algunas veces, la de los dos tercios; y otras, la mayora simple;
6. La organizacin, los representantes de los Estados y los funcionarios tienen los mismos privilegios que en el caso de la ONU.
IV. DERECHOS Y DEBERES ECONOMICOS DE LOS ESTADOS

1. CARTADE DFXECHOS Y DEBERES ECONMIOOS DE LOS ESTADOS.El 12
de diciembre de 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob la Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en una votacin de 120 en favor, 6 en contra y 10 abstenciones. El objetivo fundamental de la Carta es "promover el establecimiento del nuevo orden
econmico internacional, basado en la equidad, la igualdad soberana,
la interdependencia, el inters comn y la cooperacin entre todos los
Estados, sin distincin de sistemas econmicos y sociales". (Prembulo).
2. PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES EOONMICAS INTERNACIONALES.
De acuerdo con lo dispuesto en el Captulo 1 de la Carta,
las relaciones econmicas, polticas y de otra ndole entre los Estados
deben regirse, entre otros, por los siguientes principios:
"a) Soberana, integridad territorial e independencia poltica de
los Estados;
"b) Igualdad soberana de todos los Estados;
"c) No agresin;
"d) No intervencin;
"e) Beneficio mutuo y equitativo;
"f ) Coexistencia pacfica;
"g) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos;
"h) Arreglo pacfico de controversias;
"i) Reparacin de las injusticias existentes por imperio de la fuerza que priven a una nacin de los medios naturales necesarios para su
desarrollo normal;
"j) Cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales;
"k) Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;
"1) Abstencin de todo intento de buscar hegemona y esferas
de influencia;
"m) Fomento de la justicia social internacional;
"n) Cooperacin internacional para el desarrollo;
674
TEORIA DEL DERECHO
"o) Libre acceso al mar y desde el mar para los pases sin litoral dentro del marco de los principios arriba enunciados".
3. DEREMOSY DEBERES ECQN~MICOS DE LOS ESTADOS.LOSprincipales
derechos y deberes econmicos de los Estados son los siguientes:
A) "Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable de elegir su sistema econmico, as como su sistema poltico, social y cultural, de acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia, coaccin
ni amenaza externa de ninguna clase". (Artculo 1 de la Carta).
B) 'Todo Estado tiene y ejerce libremente soberana plena y permanente, incluso posesin, uso y disposicin, sobre toda su riqueza,
recursos naturales y actividades econmicas".
'Todo Estado tiene derecho de:
"a) Reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdiccin nacional, con arreglo a sus leyes y reglamentos y de conformidad con sus objetivos y prioridades nacionales.
Ningn Estado deber ser obligado a otorgar un tratamiento preferencial a la inversin extranjera;
'b) Reglamentar y supervisar las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de su jurisdiccin nacional, y adoptar medidas para asegurarse de que esas actividades se ajusten a sus leyes,
reglamentos y disposiciones, y estn de acuerdo con sus polticas econmicas y sociales. Las empresas transnacionales no intervendrn en
los asuntos internos del Estado al que acudan. Todo Estado deber,
teniendo en cuenta plenamente sus derechos soberanos, cooperar con
otros Estados en el ejercicio del derecho a que se refiere este inciso";
"c) Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes
extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber
pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la compensacin sea motivo de controversia, Csta ser resuelta conforme a la
ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos
que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se
recurra a otros medios pacficos, sobre la base de la igualdad soberana
de los Estados, y de acuerdo con el principio de libre eleccibn de los
medios". (Artculo 2 de la Carta),
C ) "Todos los Estados son jurdicamente iguales , como miembros iguales de la Comunidad Internacional, tienen el irerecho de participar plena y efectivamente en el proceso internacional de adopcin
de decisiones para la solucin de los problemas econmicos, financieros y monetarios mundiales, "inter alia", por medio de las organizaciones internacionales apropiadas, de conformidad con sus normas actuales o futuras, y el de compartir equitativamente los beneficios que
de ello se deriven". (Artculo 10 de la Carta).
D) "Es derecho y deber de todos los Estados, individual y colectivamente, eliminar el colonialismo, el "apartheid", la discriminacin
racial, el neocolonialismo y todas las formas de agresin, ocupacin y
675
dominacin extranjeras, as como las consecuencias econmicas y sociales de stas como condicin previa para el .desarrollo. Los Estados
que practican esas polticas coercitivas son econmicamente responsables ante los pases, territorios y pueblos afectados, en lo que respecta
a la restriccin y la plena compensacin por la explotacin y el agotamiento de los recursos naturales y de toda otra ndole de esos pases,
territorios y pueblos, as como por los daos causados a esos recursos.
Es deber de todos los Estados prestarles asistencia".
"Ningn Estado tiene el derecho de promover O fomentar inversiones que puedan constituir un obstculo para la liberacin de un territorio ocupado por la fuerza". (Artculo 16 de la Carta).
E ) "Los pases en desarrollo, en sus esfuerzos por aumentar su
comercio global, deben prestar la debida atencin a la posibilidad de
ampliar su comercio con los pases socialistas, concediendo a estos
pases condiciones comerciales que no sean inferiores a las concedidas
normalmente a los pases desarrollados con economa de mercado". (Artculo 20 de la Carta j ,
F) "Todos los Estados tienen el deber de coexistir en la tolerancia y de convivir en paz, independientemente de las diferencias de sus
sistemas polticos, econmicos, sociales y culturales, y de facilitar el
comercio entre pases con sistemas econmicos y sociales diferentes.
El comercio internacional debe conducirse sin perjuicio de preferencias
generalizadas, no recprocas y no discriminatorias en favor de los pases
en desarrollo, sobre la base de la ventaja mutua, los beneficios equitativos y el intercambio del tratamiento de nacin ms favorecida". (Artculo 26 de la Carta).
G ) "Ningn Estado podr emplear medidas econmicas, polticas o de ninguna otra ndole, ni fomentar el empleo de tales medidas,
con objeto de coaccionar a otro Estado para obtener de l la subordinacin del ejercicio de sus derechos soberanos". (Artculo 32 de la
Carta).
V. LA JUSTICIA INTERNACIONAL
1. LA CORTEINTERNACIONAL
DE JUSTICIA.El rgano judicial principal
de las Naciones Unidas es la Corte Internacional de Justicia.
La Corte es un cuerpo compuesto de quince "magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideracin moral y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales
de sus respectivos pases, o que sean jurisconsult~sde reconocida competencia en materia de Derecho Internacional". (Artculo 2 del Estatuto de la Carta Internacional de Justicia).
Slo los Estados pueden ser partes en casos ante la Corte Internacional de Justicia (Artculo 34 del Estatuto).
"La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que
las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en
876
la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes". (Artculo 36 Nmero l del Estatuto).
"La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
"a) Las convenciones internacionales, sean generales O particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
"b) La costumbre internacional como prueba d e una prctica
generalmente aceptada como Derecho;
"c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
"d) Las decisiones judiciales y las doctrinas d e los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Artculo 59".
"La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio "ex aequo et bono", si las partes as lo convinieren".
(Artculo 38 del Estatuto).
El artculo 59 del Estatuto, por su parte, dispone que "la decisin
de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto
del caso que ha sido decidido".
El fallo de la Corte es "definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido O el alcance del fallo, la Corte lo interpretar
a solicitud de cualquiera de las partes". (Artculo 60 del Estatuto).
D e acuerdo con su Estatuto, la Corte Internacional de Justicia
puede "emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la
Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de
la misma".
"Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinin consultiva sern expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule
en trminos precisos la cuestin respecto de la cual se haga la consulta.
Con dicha solicitud se acompaarn todos los documentos que puedan
arrojar luz sobre la cuestin". (Artculo 65 del Estatuto).
2. LA PROTECCI~N DE LA PERSONA HUMANA. En la antigua doatrina
espaola del Derecho Internacional, principalmente en Francisco de
Vitoria, encontramos el principio de que en Derecho Internacional cabe
proceder contra un Estado que niegue a sus propios sbditos los derechos humanos fundamentales.
La Carta de las Naciones Unidas, aunque no contempla normas
expresas que contengan sanciones que se hagan efectivas en los Estados que violen los derechos humanos, proclama en su Prembulo su
"fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor
d e la persona humana, y en la igualdad de derechos d e hombres y
mujeres", y faculta a la Asamblea General a promover estudios y hacer
recomendaciones para "hacer efectivos los derechos humanos y las
libertades fundamentales". (Artculo 13).
677
La Carta de las Naciones Unidas establece, adems, que *con e

propsito de crear las condiciones d e estabilidad y bienestar necesa.
rias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basa.
das en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la
libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover:
"a) Niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social;
"b) La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo; y
"c) El respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distincin por motivos de raza,
sexo, idioma o religin; y la efectividad de tales derechos y libertades".
(Artculo 5 5 ) .
El Consejo Econmico y Social d e las Naciones Unidas puede,
tambin, "hacer recomendaciones con el objeto d e promover el respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundanlentales de todos, y la
efectividad de tales derechos y libertades". (Artculo 62 Nmero 2).
Algunos Estados totalitarios se oponen a la accin de las comisiones que abogan por la defensa d e los derechos fundamentales d e
las personas y critican o rechazan sus recomendaciones, sosteniendo
su posicin en el Artculo 2" punto 7" de la Carta de las Naciones Unidas que prohbe a la ONU cualquier intervencin en asuntos de la
jurisdiccin interna de los Estados. Sin lugar a dudas, esta posicin
es infundada, puesto que la Carta ha sobrepasado el principio d e que
im Estado pueda tratar a sus nacionales a su arbitrio o pueda desconocer el principo mayoritariamente reconocido por la Comunidad Internacional de que la proteccin de los derechos humanos constituye
una cuestin fundamentalmente internacional.
"Si los gobernantes absolutos quieren pervertir el sentido d e las
palabras, ningn sbdito de estos sistemas totalitarios puede evitar que
transformen lo verdadero en falso. Con las tcnicas modernas d e control de masas, la minora gobernante ~ u e d ehacer inclusive que SUS
autmatas crean, en poco tiempo, que viven en una democracia y que
gozan de todos los beneficios de los derechos humanos bsicos y de
las libertades fundamentales" 38.
VI. SANCIONES D E LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

ORGANIZADA
,
1. S 8 u s ~ r n sY~ ~U~L A C I NDE LOS DEREGHQS DE MIEMBRO DE LA ONU.

D e acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, "todo miembro d e
las Naciones Unidas que haya sido objeto d e accin preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podr ser suspendido por Ia
Asamblea General, a solicitud del Consejo d e Seguridad, del ejercicio
38
GEORGSCHWARZENBERGER.
La poltica del poder. Pg. 562.
878
TEORIA DEL DERECHO
de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro".

(Artculo 5).
Entre estos derechos y privilegios figura el de formar parte de la
Asamblea General y de los dems rganos de las Naciones Unidas, sin
perjuicio de que un Estado suspendido pueda participar en la discusin
de una controversia si es parte en ella, sin derecho a voto, sometindose
a las mismas condiciones que la ONU establece para los Estados que
no son miembros de la organizacin.
Por otra parte, todo miembro de las Naciones Unidas que haya
violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podr ser
expulsado de la organizacin por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Para llevar a efecto la expulsin, se
requiere de una mayora de las dos terceras partes de la Asamblea;
y el fundamento para que opere la exclusin es principalmente la violacin repetida de los principios de la Carta.
El artculo 19 de la Carta afirma que el miembro de las Naciones
Unidas que est en mora en el pago de sus cuotas financieras no tendr voto en la Asamblea General cuando la suma adeudada sea igual
o superior al total de las cuotas de los dos aos anteriores completos.
El artculo 6 de la Carta prev la expulsin de cualquier miembro que, de manera persistente, infrinja sus principios. En este supuesto, el Estado infractor puede ser expulsado por un procedimiento
igual al de admisin, es decir, por decisin de los 2/3 de los miembros
presentes con derecho a voto de la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo de Seguridad. Se ha entendido que la "recomendacin" efectuada por el Consejo de Seguridad a la Asamblea General
para la suspensin o expulsin de un miembro de la Organizacin, no
tiene el mismo sentido que en otras disposiciones de la Carta (artculos
10, 11, 14, 36, 37 y 38) en los cuales significa una simple opinin desprovista de efecto jurdico, pues aqu se trata de una "decisin" en el
sentido tcnico de la palabra. Esto explica el reducido nmero de
Estados suspendidos o expulsados de la Organizacin de las Naciones
Unidas, ya que las divergencias entre los miembros permanentes del
Consejo de Seguridad impiden la suspensin o expulsin de pases amigos, utilizando el derecho a veto. En cuanto al nmero de votos que
se requieren para la suspensin o expulsin de un miembro de la organizacin, en el Consejo de Seguridad, se ha establecido que, en este caso,
por tratarse de cuestiones que son de fondo, se requiere de la mayora de
O votos sobre 15, pero en esta mayora han de estar comprendidos, necesariamente, los votos de todos los miembros permanentes. De ah que
el voto negativo de un solo miembro permanente baste para impedir
que el Consejo de Seguridad pueda tomar una decisin jurdicamente
vlida, aun cuando haya 14 votos en sentido contrario.
2. LAS
COERCITIVAS DE LAS NACIONES

UNIDAS. "La Carta de las
Naciones Unidas prev la posibilidad de aplicar sanciones preventivas,
represivas y ejecutivas por parte del Consejo de Seguridad. Ahora bien,
las sanciones ejecutivas se encaminan meramente al cumplimiento de
679
sentencias del Tribunal Internacional de Justicia. En cambio, el consejo de Seguridad puede adoptar toda clase de sanciones, militares o
no, contra toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto
de agresin, pero no contra violaciones del Derecho Internacional de
otra ndole (artculo 39). Segn certeramente ha subrayado Hans Kelsen, los supuestos de la sancin que aqu se indica son m& amplios
que la prohibicin del uso de la fuerza contenida en el artculo 2?
punto cuarto, por cuanto esta prohibicin slo se refiere a la amenaza
o al empleo de la fuerza, mientras que el artculo 39 tiene t a m b i h
presentes otros quebrantamientos de la paz (que por lo dems no se
especifican). En todo caso, las medidas coercitivas del captulo sptimo
de la Carta son "sanciones" de la comunidad internacional organizada
contra violaciones graves de la Carta" 39.
VII. TRASCENDENCIA DE LA ORGANIZACION DE LAS
NACIONES UNIDAS
Coincidiendo con Alfred Verdross 40, creemos que la misin de la
Comunidad Internacional no podr realizarse si los Estados no se inspiran en los valores de Justicia, Seguridad, Orden y Paz, que exigen
una cooperacin positiva de los Estados encaminada a garantizar los
dereohos fundamentales de todos los pueblos, sobre la base de los
principios consignados en el Prembulo de la Carta de las Naciones
Unidas.
Por otra parte, los distintos ordenamientos jurdicos se orientan
hacia valores especiales, y es en este sentido donde se destaca la buena
fe. Si hacemos abstraccin de este principio, todo el edificio del D*
recho Internacional se desmorona. La buena fe es ante todo el fundamento de los tratados interestatales, pero informa tambin su interpretacin, as como los deberes convencionales de los Estados.
La buena fe constituye, por otra parte, el principio que sirve de
base al establecimiento de sanciones en el Derecho Internacional. De
aqu que el Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones
Unidas exija, como imperativo para el establecimiento de sanciones,
que el Estado afectado haya infringido este principio, porque, de OCUrrir lo contrario, la puesta en prctica de sanciones quedar al arbitrio de sus promotores. Por tanto, la efectividad del Derecho Internacional no depende, en ltima instancia, de las sanciones, sino del respeto al Derecho por parte de los Estados. Si se carece de este respeto,
de nada servirn estas sanciones, ya que medidas coercitivas arbitrariamente aplicadas constituyen un mal todava mayor que las injusticias que dan lugar a sanciones legtimas.
La cooperacin eficaz de los Estados presupone la buena voluntad
de todos los participantes en colaborar en la realizacin de fines comunes,
39
40
A L F B VERDROSS.
~
Derecho internacional Pbiblico. Pg. 470.
ALFREDVERDROSS.Derecho Internacional Pblico. Pgs. 17 y 484 a 486.
680
TEORA DEL DERECHO
pues faltando tal disposicin interna no cabe actuacin solidaria alguna.

Los Estados deben orientar sus actividades hacia una finalidad comn,
que es el bien comn de la Humanidad. Este bien comn slo se concretiza cuando va unido al convencimiento de que todos los hombres
son personas humanas y que poseen un fir. trascendente. Por ello, consideramos que el nuevo Derecho Internacional est enraizado en los
valores humanos trascendentales y que su progresiva realizacin depende
d e que los pueblos y sus rganos se penetren del espritu de fraternidad universal.
Al servicio de esta finalidad cumplen sus funciones algunos rganos creados por la Comunidad Internacional, como el Consejo Econmico y Social, la Secretara d e las Naciones Unidas, y varios otros organismos como la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Cruz Roja Internacional y
otros que constituyen factores de integracin de esta comunidad.
El desarrollo de estos organismos contribuye a fortalecer el sentimiento comunitario internacional y, por lo mismo, a fomentar la realizacin de los fines de la Organizacin de las Naciones Unidas.
Las Naciones Unidas, actuando bajo condiciones polticas muy
desfavorables, han logrado grandes xitos en tareas de cooperacin
internacional, en el mantenimiento de la paz, en la prevencin de la
guerra y en la solucin de controversias de poltica internacional.
Desde su nacimiento hasta la fecha, han tenido activa participacin en la solucin de diversos e importantes conflictos, con lo que han
hecho un aporte significativo a la paz del mundo 'l.
Estamos convencidos de que la Organizacin de las Naciones Unidas,
no obstante sus limitaciones y las dificultades por que ha atravesado, ha
cumplido con dignidad su misin y constituye la nica esperanza de
paz internacional. Su destruccin no sera seguida por un gobierno
mundial sino, probablemente, por una tercera guerra mundial que
traera imprevisibles consecuencias para la Comunidad Internacional.
41
GEORGSC.HWARSENBERGER.
La poltica del Poder. Pg. 562.
CUESTIONARIO
l . Qu es la Comunidad Internucional?
2. ,jCul es el #undamento de la Comunidad l n t e m b n a l para:
a ) Franclsw de Vitoria;
b ) Hugo GTOCW;
c ) Hans KeZsen;
d ) La teoria del equilibrio del poder;
e ) La teoria del consentimiento?
3. Cul es el fundamento del Derecho Internacional?
argumentos que se dan en contra de

4. dCules son los pmpmm'pales
la existencia del Derecho InternacZonal?
5. &ul es el fundamento de la moral internacional?
6. El hombre, des sujeto del Derecho Internacional?
7. Cules son los requzsitos exigidos por la doctrina para

de justa a una guerra?
df&t
8. Cules son los fundamentos de la Organizacin ~ntemcional,pMa
Francisco de Vitoria?
9. C d l fue el origen de la Organizacn de las Naciones Unida&'
10. &uEes son los p~opsitos de la Organizacidn de las Naciones
Un&?
11. Cules son los principales rganos de las Naciones Unidus? I d que su constitucin y funciones.
12. Cul es la natumteza jurdica de la Organizacin de las NactoWs
Unidas?
682
13.
CUESTIONARIO
cules son las principales funciones de la Organizacin de las

Naciones Unidas?
14. 1Cules son los principales derechos y deberes econmicos de los

Estados?
15. &ul es la organizacin de la justicia internacional?
16. 6Czules son las pincipnles sanciones que puede aplicar la Orgarii-
zacin de las Naciones Unidas a szis riiiembros y por qu moticos?

77. dCules son las causales y el procedimiento para expulsar a un
Estado de la Organizacih de lus Naciones Unidas?
18
Estudie la participacin que ha tenido Clzile en la O~ganizacin

de las Naciones Unidas.
. ~ ~ ~ u R sMICHAEL.
T ,
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Introduccin al Derecho Internacional. Pgs. 13 a 45.
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V I T O R I Aet SUREZ. Contribution des Theologiens au Droit lnternational Modernc.
CAP^ VIGESIMOTERCERO
FILOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
"La verdad cientifica no puede ser lograda sino con

la rectltud y el valor personal del cientifico".
HANS KELSEN
S U M A R I O
1. FILOSO&. 11. FD~OSOFA DEL DERECHO.111. CIENCIA. IV. CIENCIA
DEL DERECHO.V. NEGACIN DEL VALOR CIENTFICO DE LA CIENCIA
DEL
D-O.
VI. DISCJPL~AS
JURDICAS. VIL. TCNIKIASDEZ DERECHO.
CUESTIONARIO.
BIBLIOGRA~A
MMPLEMENTARIA.
1. FILOSOFIA
1.
C O N C ~ . La
palabra filosofa viene de dos voces griegas: "philo"
v "sophia", que significan amor a la sabidura. Segn Jos Ferrater
Mora ' el vocablo aparece en el pasaje de Herodoto (1, 30), donde

Creso, al dirigirse a Soln, le dice que ha tenido noticias de l por su
amor al saber y por sus viajes a muchas tierras con el fin de ver cosas.
Empleo semejante se encuaitra en Tucdides (11, 40, Oracin fnebre
de Pericles a los Atenienses): "amamos la belleza, pero sin exageracin
y amamos la sabidura, pero sin debilidad". El nombre "filsofo" aparece en Herclito: "conviene que los hombres filsofos sean sabedores
de muchas cosas". Se atribuye a Pitgoras el haberse llamado a s
mismo filsofo, pero se discute hasta qu punto, aun en el caso de ser
cierta la atribucin, el ser filsofo signific para Pitgoras algo semejante a lo que fue luego para Scrates y Platn.
Posteriormente filosofa signific no el simple amor a la sabidura,
sino la sabidura misma.
Las definiciones que se han dado de filosofa son mltiples. Comn a ellas slo parece ser el hecho de que, como lo ha observado
Georg Simmel (1858-1918), la filosofa es, en los diversos sistemas
1 Jos
FERRATER
MORA.Diccionario de Filosofa.
686
filosficos, el primero de sus problemas. As cada sistema filosfico

puede valer como una respuesta a la pregunta acerca de lo que es la
filosofa y tambin acerca de lo que la actividad filosfica representa
para la vida humana. Cada una de estas respuestas es, por lo tanto,
parcial. Pero, al mismo tiempo, es necesaria si tenemos en cuenta que
la filosofa se va formando en el curso de su propia historia. Por lo
!.arito, las definiciones dadas por los diversos filsofos pueden considerarse como el conjunto de las perspectivas desde las cuales la filosofa ha sido vista.
La filosofa es el estudio de todo aquello que es objeto de conocimiento universal; de los primeros principios; o, como dice el pensador
espaol Xavier Zubiri, es saber acerca de las cosas, direccin para el
mundo y la vida y, finalmente, forma de vida; o, como expresa Jos
Ferrater Mora, la filosofa es, a la vez, algo en la vida, y dice algo o
bien sobre la realidad o bien sobre el lenguaje que empleamos para
hablar acerca de la realidad.
2. LASDISCIPLINAS FILOS~FICAS.La divisin de la filosofa en diversas
disciplinas no aparece en todos los sistemas, sino que depende, en gran
parte, del filsofo o del movimiento filosfico de que se trate, as como
d e la poca histrica.
La filosofa se puede dividir en teortica y prctica. La filosofa
teortica estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se
divide, a su vez, en: Ontologa o Metafsica, Gnoseologa o Teora del
Conocimiento, Lgica, Sicologa, Filosda de la Historia y Esttica.
La filosofa prctica estudia los primeros principios del obrar, y se
divide en Filosofa Moral y Filosofa del Derecho.
Hasta fines del siglo XIX se consideraron como disciplinas filosficas la Lgica, la Etica, la Gnoseologa, la Epistemologa o Teora
del Conocimiento, la Ontologa, la Metafsica, la Criteriologa, la Sicologa, la Sociologa y, adems, un conjunto de disciplinas tales como la
Filosofa d e la Religin, del Estado, del Derecho, d e la Historia, d e
la Naturaleza, del Arte, del Lenguaje, de la Educacin y la Historia
d e la Filosofa.
Ultimamente se han agregado a stas otras disciplinas filosficas:
la Teora de los Objetos, la Fenomenologa, la Antropologa Filosfica,
la Semitica, la Semntica, la Pragmhtica, la Filosofa de la Fsica, de
del de las ciencias.
Estas mltiples clasificaciones contemporneas han planteado de
nuevo el problema de si la filosofa es simplemente una matriz de las
ciencias, que luego se van independizando de su origen comn, o de
si tiene que abarcarlas a todas, adoptando un punto d e vista distinto
del de las ciencias.
A este respecto podra decirse que la filosofa es, en cierto modo,
todo.
687
11. FILOSOFIA DEL DERECHO
1. R o m o STAMMLER. Hacia fines del siglo XIX el filsofo alemn

del Derecho, Rodolfo Stammler ( 18-56-1938), intent restaurar con
un nuevo sentido los estudios jusdi~osficos.Al respecto escribi: "Entendemos por Filosofa del Derecho aquellas doctrinas generales que
se pueden proclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto".
"Toda cuestin de Derecho se plantea frente a hechos concretos
de la vida, encierra siempre una especial aspiracin positiva o negativa,
v se basa necesariamente en determinadas normas e instituciones. No
hay una sola aspiracin jurdica ni una norma en que se condense que
no se halle condicionada histricamente, como producto de una situacin
dada, y m cuanto a tal sujeta a cambios y mudanzas y condenada a
desaparecer en un plazo ms o menos largo".
"Pero hay algo comn a todas estas disquisiciones as planteadas,
y es el concepto del Derecho, que les imprime peculiaridad armnica
y las reduce a unidad. El concepto del Derecho es el que delimita y
separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas: los meros
hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario".
"El concepto del Derecho es, por tanto, una nocin general y
absoluta, la sustantividad siempre idntica de una parte de las aspiraciones humanas, inseparable, como tal, de estas aspiraciones, cualquiera
que sea su modo de manifestarse; pero no entraa nada de especfico
ni de mudable como las propias aspiraciones, sino que es, por el contrario, la esencia armnica que a todas las condiciona y las reduce a
unidad dentro de nuestro espritu".
"Queda con esto definido uno de los puntos que constituyen la misin de la Filosofa del Derecho: desenvolver el concepto del Derecho
y ver cmo aparece en la vida humana".
"Misin de la Filosofa del Derecho es tambin, en segundo lugar,
el ensear en qu consiste la justicia".
"El concepto del Derecho es una nocin parcial que slo sirve para
deslindar una categora de actos de la voluntad humana frente a otras
modalidades y categoras de la voluntad: la moral, los dictados convencionales y el poder arbitrario. Conceptos estos que hemos de empezar por delimitar y definir con arreglo a notas lgicas caracteristicas".
"Pero resuelto este problema, y por encima de 81, surge en seguida
otra cuestin: la de saber si son legtimos, intrnseca y fundamentalmente, los dictados de la voluntad as investigados y clasificados. ES
este un problema distinto que nada tiene que ver con la clasificacin
de 10s actos de nuestra voluntad en categoras diferentes, conceptualmente definidas. No se podra, por ejemplo, trazar la distincin entre
las normas jurdicas y los preceptos de la cortesa u otras prcticas
cualesquiera, diciendo que aqukllas son las nicas que ordenan lo
justo, como si los dems preceptos slo ~udieseridisponer en un sentido reprobable; e idknticamente por lo que se refiere a la contraposi-
688
cin entre el Derecho y la moral o a la diferencia entre los imperativos jurdicos y los que emanan d e la violencia".
"Cabe, por el contrario, que todas las modalidades de la voluntad,
sean cuales fueren, se demuestren intrnsecamente legtimas o dignas
de revrobacin en su modo concreto de manifestarse. La nocin de lo
justo y de lo injusto secciona intrnsecamente los actos d e la voluntad
humana en un sentido distinto del de la clasificacin conceptual a que
nos venamos refiriendo. La nocin de la justicia nace de la posibilidad
d e armonizar en nuestra mente de un modo absoluto tod+ las aspiraciones concebibles".
"Esto es slo una idea, y como tal idea una nocin abstracta, nocin d e totalidad de cuantos hechos son posibles en la vida humana.
Claro que esta totalidad, meramente especulativa, no se debe concebir
a modo de un objeto concreto y determinado. De lo que se trata es de
ver si una aspiracin cualquiera se armoniza con aquella idea de absoluta totalidad que abarca todos los posibles fenmenos concretos.
Puede decirse, pues, que la idea es como la estrella polar que nos gua
3 travs de los heohos de la experiencia, sin que ella misma se pueda
nunca presentar en toda su integridad en la realidad sensible".
"Despus de fijar el concepto del Derecho se le plantea, pues, a
nuestra ciencia un problema ulterior. Se trata de esclarecer el fin ltimo ideal que ha de informar y dirigir toda aspiracin jurdica en los
cauces concretos por los que discurre, para que pueda calificarse como
fundamentalmente justa".
"Este segundo punto de la misin de la Filosofa del Derecho se
puede formular as: 2qu es lo que fandamentalmente constituye la
idea del Derecho? iCmo puede la idea del Derecho triunfar en la
prctica y cul es su significacn para la historia de la Humanidad?" 2.
2. GIORGIO
DEL VECCHIO. Con posterioridad, el insigne filsofo italiano
del Derecho, Giorgio del Vecchio (1878-1970) estableci que la Filosofa del Derecho es "la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su
desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por
la pura razn" 3.
Giorgio del Vecchio establece que la Filosofa del Derecho comprende tres investigaciones: lgica, fenomenolgica y deontolgica.
"Ninguna Ciencia Jurdica en sentido estricto puede explicar qu
sea el Derecho en universal, sino nicamente lo que es el Derecho
( o una parte del Derecho) en un cierto pueblo y en un determinado
tiempo. La definicin del Derecho "in genere" es una investigacin
que trasciende de la competencia de todas y cada una de las Ciencias Jurdicas particulares: y constituye precisamente el primer tema de la
Filosofa del Derecho. Como dijo con gran justeza Kant, las Ciencias
Jurdicas no responden a la cuestin "quid jus?" ( q u es lo que deba
entenderse "in genere" por Derecho), sino nicamente a la pregunta
2 RODOLFOSTAMMLER.Tratado de Filosofa del
3 GIORGIODEI, VECCHIO.Filosofa del Derecho.
Derecho. Pgs. 1 a 5.
Pg. 279.
689
''quid juris?" (qu ha sido establecido como Derecho por un cierto

sistema). Si queremos conocer el Derecho en su integridad lgica,
esto es, saber cules son los elementos esenciales comunes a todos los
sistemas jurdicos, debemos forzosamente superar las particularidades
de estos sistemas y mirar al concepto universal del Derecho. La defiriicin de tal concepto implica y supone varias indagaciones, a saber:
sobre las relaciones entre Moral y Derecho; sobre la distincin de los
varios aspectos o momentos constitutivos del Derecho (objetivo y subjetivo), y tambin sobre varios conceptos compenetrados con el del
Derecho O conexos con l, por ejemplo, el de la coercibilidad; adems,
los conceptos de sujeto del Derecho, de relacin jurdica, etc. Todos
estos temas pertenecen a la Filosofa del Derecho y constituyen una esfera propia de investigacin de la misma".
"Pero adems de esta primera investigacin que llamaremos "lgica", hay otra, la "fenomenolgica", tambin propia de la Filosofa del
Derecho. El Derecho Positivo no es un producto de causas especiales
y excepcionales, sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos
los tiempos: es decir, constituye un producto necesario de la naturaleza humana. Esto significa que, adembs de los factores prximos y
particulares que determinan a las normas singulares, hay otros generales y comunes. De aqu la necesidad de profundizar y extender las
indagaciones hasta comprender al Derecho como fenmeno universalmente humano. La indicacin de las contingencias a travs de las cuales se ha originado una ley o costumbre, no es suficiente para demostrar el fundamento de la existencia del Derecho "in genere". Por lo
cual esta base no puede ser descubierta por las Ciencias Jurdicas en sentido estricto, porque, teniendo por objeto un campo particular, escapa
a la competencia de cada una de ellas la investigacin de las causas
genricas y universales. Para lograr el conocimiento del fenmeno jurdico ntegro, tanto en el momento esttico como en el dinmico,
precisa estudiar la historia jurdica de la Humanidad de un modo omnicomprensivo, la "historia ideal eterna, sobre la cual corren en el
tiempo las historias de todas las naciones" (Vico) y dibujar un cuadro
10 ms integral posible de la vida del Dereoho, en su origen y en SU
evolucin. Demuestra la posibilidad de esta investigacin, adems del
heoho ya mencionado, de que no hay existencia humana sin un cierto
sistema de Derecho, el gran nmero de semejanzas y analogas que se
encuentran en los sistemas jurdicos de todos los pueblos. Con ello
tenemos una confirmacin de la identidad fundamental de la naturaleza humana, en la que tiene sus races el Derecho. He aqu, pues,
otro campo de indagacin filosfica, que si bien tiene un cierto carcter fenomnico e histrico, podramos empero llamarla mejor "metahistrica", porque va ms all de la Historia particular de una nacin, y, por consiguiente, ms all de la competencia de las Ciencias
que se refieren al Derecho de una nacin determinada".
"Estas son las dos primeras investigaciones de la Filosofa del Derecho. Mas hay todava una tercera, la "deontolgica". La mente hu-
690
mana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al Derecho:

jams se ha dado por plenamente aquietada con el hecho consumado,
como si fuese ste un lmite insuperable. Todo individuo siente en s
la facultad de juzgar y de valorar el Derecho existente; cada uno tiene
dentro de s el sentimiento de la justicia. De aqu la posibilidad de
una investigacin que es totalmente distinta de las que llevan a cabo
las Ciencias Jurdicas en sentido estricto".
"Las Ciencias Jurdicas particulares se limitan, por su propia naturaleza, a explicar un sistema vigente; se atienen estrictamente a 61 sin
someter a discusin sus bases -por lo cual deca Bacon que los juristas
"e vinculis sermocinantur"-. Y es lgico y necesario que un jurista -estrictamente como tal- considere slo lo que es, se limite a comprender
e interpretar en su propio sentido las normas positivas, sin indagar
si podra haber otras mejores. Pero, adems de esta especial actividad
del jurista en sentido estricto, tenemos la necesidad humana de investigar y valorizar la Justicia, o sea el Derecho tal como debiera ser.
Esta investigacin ( "deontolgica") se desarrolla de un modo autnomo,
y comprende la indagacin del ideal, y la crtica de la racionalidad y
legitimidad del Derecho existente. La Filosofa del Derecho, en esta
especfica funcin suya, investiga cabalmente aquello que debe o debiera ser en el Derecho, frente a aquello que es, contraponiendo una
verdad ideal a una realidad emprica" 4.
111. CIENCIA
1. CONCEPTO.El sustantivo "scientia" procede del verbo "scire", que

significa "saber"; etimolgicamente "ciencia" equivale, pues, a "saber".
No obstante hay saberes que no pertenecen a la ciencia, por ejemplo el saber comn, ordinario o vulgar.
En consecuencia, es necesario precisar cules son las caractersHcas del saber cientfico. Jos Ferrater Mora5 establece que la ciencia es un modo de conocimiento que aspira a formular, mediante lenguajes rigurosos y apropiados, leyes por medio de las cuales se rigen los
fenmenos. Estas leyes son de diversos rdenes. Todas tienen, empero,
varios eIementos comunes: ser capaces de describir series de fenmenos; ser comprobables por medio de la observacin de los hechos y de
la experimentacidn; ser capaces de predecir -ya sea mediante prediccin completa, ya mediante prediccin estadstica- acontecimientos
futuros.
Precisando lo anterior, podemos decir que el saber cientfico es:
sistemtico, verificable, metdico, objetivo, provisono y general.
Un concepto de ciencia, acorde con las caractersticas sealadas,
es el que da el Profesor de la Universidad de Chile, Jorge Millas:
4
GIORGIODEL VECCHIO.FilosOfia del Derecho. Pgs. 276 a 279.
JOS FERRATER
MOU. Diccionurio de Fflosofia.
FILOSOFIA, CDENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
601
"Ciencia es una continuacin de teoras sistemticas, que unifica la

variedad y explica el curso de la experiencia perceptiva mediante leyes
lgicamente coordinadas y empricamente verificables".
2. LASCIENCIAS. Hasta ahora hemos hablado nicamente de la Ciencia, pero es necesario referirse tambin a las Ciencias. Estas son &versas, y ms de una vez se ha suscitado el problema de determinar
si es posible que todas las Ciencias posean ciertos caracteres comunes.
Para algunos autores existen dos grupos totalmente diferentes de
Ciencias: las de la naturaleza y la del espritu O de la cultura.
Otros autores limitan las Ciencias a las Ciencias Naturales.
Finalmente, hay quienes califican de Ciencias Naturales a las Morales.
Con respecto a las relacio3. RELACIN ENTRE CIENCIA Y E-ILOJOFA.
nes entre Ciencia y Filosofa, Jos Ferrater Mora e establece que pueden
darse tres respuestas fundamentales:
A) La Ciencia y la Filosofa carecen de toda relacin;
B ) La Ciencia y la Filosofa estn tan ntimamente relacionadas
que, de hecho, son la misma cosa; y
C ) La Ciencia y la Filosofa mantienen entre s relaciones muy
complejas.
Sealaremos los fundamentos principales de cada una de estas
opiniones.
y lu Filosofz carecen de toda reZ&&n. La CienA) La Cein&.
cia progresa e informa cada vez ms detalladamente sobre la realidad,
mientras que la Filosofa no progresa.
La Ciencia es un modo de conocer, mientras que la Filosofa es un
modo de vivir.
La Ciencia se refiere al ser, mientras que
- la Filosofa al deber ser
o al valor.
La Ciencia es conocimiento riguroso, mientras que la Filosofa es
concepcin del mundo.
La Ciencia es conocimiento limitado, mientras que la Filosofia es
conocimiento ilimitado.
La Ciencia opera mediante observacin, experimentacin, inferencia y deduccin, mientras que la Filosofia opera mediante intuicin.
B ) La Ciencia y la Fibsofi &dn tan ntimdmente r e W n a d a

que, de hecho, son la misma cosa.
La Filosofa es una Ciencia igual a las otras en cuanto a la 0stmctura de sus teoras, mtodos empleados y propsitos que la mueven.
La Filosofa es, pues, una fase de la Ciencia, un estado preliminar
de la actividad cientfica.
C ) La Ciencia y lu Fihsofb mantienen entre si relaciones muy
~-omple@.
692
TEORA DEL DERECHO
La relacin entre Filosofa y Ciencia es de ndole histrica: la

Filosofa ha sido y seguir siendo la madre de las Ciencias.
La Filosofa es, adems, la reina d e las Ciencias porque conoce
mediante el ms alto grado d e abstraccin.
La Ciencia constituye uno de los objetos de la Filosofa; por ello
existe una Filosofa de la Ciencia.
La Filosofa es, fundamentalmente, la teora del conocimiento de
la Ciencia.
La Filosofa se encuentra en relacin de mutuo intercambio con
respecto a la Ciencia; proporciona a sta ciertos conceptos generales,
mientras que sta proporciona a la Filosofa datos sobre los cuales
desarrolla tales conceptos generales.
En un sentido estricto, la clasificaDE LAS CIENCIAS.
4. CLASIFICACI~N
cin de las Ciencias es un tema moderno, pues solamente apareci al
reconocerse lo que se ha llamado la independencia de las ciencias particulares con respecto a la Filosofa.
Nos referiremos, a continuacin, a las principales clasificaciones
que se han dado de las Ciencias en la Epoca Moderna.
A ) Franckco Bacon (1561-1626) clasific las Ciencias segn las
facultades:
a ) Memoria-Historia
i
-
Sagrada
Civil
Natural
Teologa Natural
Ciencia de la
Naturaleza
b ) Razn-Ciencia
i Metafsica
Fsica
Lgica
Ciencia del
Hombre
Ciencia d e la
Sociedad.
c ) Fantasa-Poesa
B ) Augusto Comte ( 1798-1857):

a ) Ciencias Naturales Abstractas.
b ) Ciencias NaturaIes Concretas.
C ) Herbert Spencer ( 1820-1903):
a ) Ciencias Abstractas (Lgica formal y Matemtica).
693
b) Ciencias Abstracto~Concretas (Fsica, Qumica).

c ) Ciencias Concretas (Astronoma, Mineraloga, Geologa, Biologa, Sociologa, Psicologa).
D ) Wilhelm Wundt (1832-1920):
a ) Ciencias formales ( Matemticas puras).
fenomenolgicas
genticas
sistemticas
Ciencias de la
naturaleza
b ) Ciencias reales
[
Ciencias del espritu
fenomenolgicas
genticas
sistemticas
E ) Wilhelm Dilthey ( 1833-1911) :

a ) Ciencias Naturales.
b) Ciencias del Espritu.
F ) Wilhelm Windelband ( 1848-1915):
a ) Ciencias nemotticas (Fsica, Astronoma, Biologa, etc.).
b) Ciencias ideogrficas (Historia, Derecho, Arte, etc.).
G ) Heinrich Rickert ( 1863-1936):
a ) Ciencias generalizantes.
b) Ciencias individualizadoras.
IV. CIENCIA DEL DERECHO
1. CONCEPTO.Las expresiones Ciencia del Derecho, Jurisprudencia o
Dogmtica Jurdica pueden ser empleadas con tres alcances distintos:
"a.) En sentido amplsimo, esto es, de toda disciplina que tenga
el Derecho como objeto de su conocimiento, lo cual implica tambin
la Filosofa del Derecho; b ) en sentido ms restringido, vale decir,
ciomprensivo de las Ciencias Jurdicas propiamente tales (conocimiento
cientfico), excluida la Filosofa Jurdica ( conocimiento filosfico); y
C ) en sentido restrictivo o riguroso, como sinnimo de Ciencia del
Derecho Positivo" 7 .
2. EVOLUCIN
HISTRICA.
a ) La Ciencia del Derecho tiene SUS antecedentes en el Derecho Romano en las obras de los grandes jurisconsultos: Papiniano, Palilo, Gayo, Ulpiano y Modestino.
AN~BALBASCUAN VALDS. Introduccin al Estudio de lus Cien*
cas v Sociales. Pg. 291.
Jurdi-
694
T E O R ~ A DEL D E R E C H O
b) Posteriormente ella se desarroll en los siglos XII al XVI con

!a obra de los glosadores, siendo la "Summa" del glosador Rogerius el
primer ensayo sistemtico de Ciencia del Derecho. Otros glosadores
fueron Francisco Accursio (1182-1260), Bartolo de Sassoferrato (13131357), Pedro Baldo de Ubaldis ( 1327-1406), Andrea Alciato (14921550), Jacobo Cuyas o Cuyacius (1522-1590) y Hugo Doneau o DoneUo ( 1527-1591).
c ) En el siglo XVIII destacan Domat, "Las leyes civiles en su
orden natural" (1694); Pothier, "Las Pandectas", y William Blackstone,
" C o m ~ t a r i ode las leyes de Inglaterra" (1760).
d ) A comienzos del siglo XIX se desarrolla la "Escuela Exegtica", en que sobresalen Delvincourt, "Instituciones de Derecho Civil
Francs" (1808); Duranton, "Curso de Derecho Francs siguiendo el
Cdigo Civil" (1825); Aubry y Rau, "Curso de Derecho Civil Francs"
(1838-1844); Marcad, "Explicaciones tericas y prcticas del Cdigo de
Napolen" ( 1848); Laurent, "Principios de Derecho Civil" ( 1869-1887);
Troplong, "El Derecho Civil explicado siguiendo el orden de los artculos del Cdigo" (1833); Baudry-Lacantinerie, "Manual de Derecho
Civil" (1882); Huc, "Comentario terico y prctico de Derecho Civil"
( 1893-1903).
e ) En el siglo XIX se desarrolla en Inglaterra la "Escuela Analtica", en la cual sobresalen Jeremas Bentham (17%-1832), "Tratados
de la legislacin civil y penal (1802), y John Austin (179@1859),
"Lectures on Jurisprudence".
f ) En la misma poca nace en Alemania la "Escuela Histrica del
Derecho", cuyas figuras ms destacadas son Gustavo Hugo (1764-1844);
Federico Carlos de Savigny (1779-1861), "De la vocacin de nuestro
tiempo para la legislacin y la jurisprudencia" (1814), "Sistema del
Derecho Romano actual" ( 1840-1851) ; Jorge Puchta ( 1797-1846), "Derecho Consuetudinario" (1828-1837); y Rodolfo von Ihering (18181892), "Espritu del Derecho Romano en los varios grados de su desenvolvimiento" ( 1852-1865), "La lucha por el Derecho" ( 1872) y "El
fin del Derecho" ( 1877-1883).
g ) En el siglo XIX se desarroll en Francia la "Escuela Sociolgica", cuya figura ms significativa es Emilio Durkheim (1858-1917),
"La divisin del trabajo social" (1893) y "Las reglas del mtodo sociolgico" ( 1895).
h ) Particular trascendencia tuvo en el siglo XIX la obra de los
juristas franceses Lon Duguit (1859-1928), "El Estado, el Derecho
objetivo y la ley positiva" (1901), "El Derecho Social, el Derecho individual y las transformaciones del Estado" (1908), "Tratado de Derecho
Constitucional" ( 1911); y Francois Geny ( 1861-1959), "Mtodos de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo" (1899) y "Ciencias y tcnicas en Derecho Privado Positivo" (1914-1924).
i ) En el siglo XX es muy representativa la "Teora de la institucin", desarrollada por los juristas franceses Georges Renard, "Conferencia de introduccin filosfica al estudio del Derecho" (19%-1927),
695
"El valor de la ley" (1928) y 'Za teora de la instikcinm (1930);

Maurice Hauriou ( 1856-1929),"Principios de Derecho Pblicoy' ( 1910),
"Manual de Derecho Administrativo y de Derecho Pblico" ( 1927) ,
"La teora de la institucin y de la fundacin" (1925); y el jurista italiano Santi Romano, "El ordenamiento jurdico" (1918) y "Fragmentos
de un diccionario jurdico" ( 1947) .
j ) En el siglo XX se destaca tambin la "Teora fenomenolgica"
cuyos representantes ms destacados son Adolfo Reinaeh; Fritz Schreier,
"Concepto y formas fundamentales del Derecho"; Wilhelm Schapp, "La
nueva Ciencia del Derecho"; y E. Kaufmann.
k) Otra manifestacin importante en el siglo XX es la "Escuela
del Derecho Libre", representada por Eugenio Ehrlich (1862-1922),
"Fundacin de la Sociologa Jurdica7 (1913) y ''Lgica Jurdica"
(1918); y Herman Kantorowicz (1877-1940), "La lucha por la Ciencia
del Derecho" ( 1908).
1 ) Ha tenido tambin una gran influencia en este siglo "El relativismo" de Gustavo Radbruch (1878-1949), cuyas obras ms importantes son "Introduccin a la Ciencia Jurdica" (1910), "Rasgos fundamentales de la Filosofa del Derecho" (1914), "Introduccin a la
Filosofa del Derecho" ( 1947).
m ) En los Estados Unidos de Amrica sobresale la figura egregia de Oliva Wendell Holmes ( 1841-1935), "The Common Law" ( 1881) ,
uno de los magistrados ms extraordinarios de todos los tiempos, que
inspir la "Escuela Pragmtica Sociolgica", cuyos representantes ms
sobresalientes son Roscoe Pound (1870-1964), "El espritu del "Common Law" (1921), "Introduccin a la Filosofa del Derecho" (1922),
"Interpretacin de la historia legislativa" (1923), "Inerpretacin de
historia legal" ( 1939), "Derecho y Moral" ( 1926), "Jurisprudencia"
(1959); Benjamn N. Cardozo (1870-1938), "La naturaleza de la funcin judicial" (1921); Jerome Hall, "El Derecho de una sociedad democrtica" (1949); L. L. Fuller, "Realismo legal americano"; Jerome
Frank, "El Derecho y el pensamiento moderno" (1949); y K. N. Llewellyn, "La Jurisprudencia realstica" ( 1930).
n ) En la llamada "Escuela de Upsala", cuyos inspiradores fuaon
Anders Sando Orstep (1778-1860) y el filsofo sueco Axel Hagerstrom,
(1868-1939), "Estado y Derecho" (1904), "Sobre la cuestin del concepto del Derecho objetivo" (1917) sobresalen los juristas Andrea
Wilhelm Lundstedt ( 1882-1955), "Jurisprudencia crtica" ( 1925) ; Alf
Ross, "Teora de las Fuentes del Derecho" (1929), "Crtica del llamado
Conocimiento Prctico" (1933), "Realidad y Validez en la Teora del
Dsrecho" (1934), "Sobre el Derecho y la Justicia" (1958); Karl Olivecrona, "El Derecho como hecho" (1939), "Tres Ensayos en Derecho
Romano" (1949), "Investigacin sobre la Naturaleza del Derecho y de
la Moral" (1953).
O) De enorme trascendencia es la llamada "Escuela de Viaia" 0
"Teora Pura del Derecho", que tiene por jefe a Hans Kelsen (1881-
696
1973), cuyo pensamiento y obras hemos analizado extensamente en este

libro
Pertenecen a esta Escuela F. Sander, Flix Kaufmann, Josef L.
Kiinz, Fritz Schreier, F. Weyr, S. Rundsteim, L. Pitamic, B. Horvath,
T. Otaka y muchos otros.
p ) Tambin ha tenido trascendencia, especialmente en Amrica
Latina, la "Teora Egolgica del Derecho", formulada por Carlos Cossio, cuyo pensamiento y obra tambin se han desarrollado con anterioridad en este libro. Pertenecen a la Escuela Argentina Enrique R.
Aftalin, Marco A. Copello, Julio Cueto Rua, Fernando Garca Olano,
Werner Goldschmidt, Jos Vilanova y otros.
q ) "La teora marxista leninista del Estado y del Derecho" la
hemos desarrollado ampliamente en este libro, por lo cual no insistiremos en ella.
r ) La "Escuela del Derecho Natural", enraizada en la tradicin
cristiana, ha tenido en el siglo XX una enorme significacin. Entre las
figuras contemporneas ms destacadas podemos sealar, en Italia, a
Giorgio del Vecchio (1878-1970), cuyo pensamiento y obra trascendental estudiamos en el Captulo Vigesimocuarto d e este libro; y Giuseppe
Capograssi (1889-1956); en Portugal, a Luis Cabra1 d e Moncada, "Derecho Positivo y Ciencia del Derecho" (1M4), "Camino de un nuevo
Derecho Natural" (1945); en Estados Unidos de Amrica a Mortimer
Adler, "El Derecho y el pensamiento moderno" (1931); F. L. Lucey,
"Derecho Natural y realismo americano" (1942); Lom L. Fuller, "Los
problemas d e la Jurisprudencia" (1949); en Austria, a Alfred Verdross,
"Derecho Internacional Pblico"; en Francia a Luis Le Fur (1870-1943),
"La teora del Derecho Natural despus del siglo XVII y la doctrina
moderna" ( 1925), "Los grandes problemas del Derecho" ( 1937) ; en
Espaa, Luis Recasns Siches, cuyo pensamiento y obra hemos destacado; Luis Legaz y Lacambra, "Introduccin a la Ciencia del Derecho",
"Filosofa del Derecho" (1951); Joaqun Ruiz, Gimnez, "La concepcin institucional del Derecho" ( 1944), "Derecho y Vida humana"
( 1944), "Introduccin a la filosofa jurdica cristiana" ( 1945) ; Enrique
Luo Pea, "La justicia social" ( 1933), "Derecho Natural" ( 1937 ) ,
"Historia de la Filosofa del Derecho" (1948-1949); Antonio Truyol,
"Los supuestos filosficos d e la doctrina del Derecho y del Estado en
San Agustn" (1945), "Principios d e Derecho Pblico en la doctrina de
Vitoria" (1946), "Fundamentos de Derecho Natural" (1949), "Historia
d e la Filosofa del Derecho" (1953); Jos Corts Grau, "Filosofa del
Derecho" ( 1941) , "Principios d e Derecho Natural" ( 1944 ) , "Curso de
Derecho Natural" (1953); Francisco Elas d e Tejada, "Introduccin al
Estudio d e la ontologa jurdica", "La filosofa jurdica en la Espaa
actual" ( 1949 ) .
La Teora del Derecho Natural ha tenido gran influencia, tambin,
8 Ver, adems, al respecto, la "Revista de Ciencias Sociales" de la Facultad
de Ciencias Jurdicas, Administrativas y Sociales de la Universidad de Chile. Valparaso. Diciembre de 1974. Homenaje a Hans Kelsen.
697
en Amrica Latina; en Argentina podemos sealar a Octavio N. Derisi,

Toms Casares, Ismael Quiles, Adolfo Korn, Alfredo Fragueiro y Manuel Ro; en Brasil, a Jackson d e Figuereida, Jonathas Serrano, ~ 1 ceu Amoroso Lima, y la figura seera de Miguel Reale, autor de "Teora
del Derecho y del Estado" y "Los fundamentos del Derecho"; en COlombia, a Cayetano Betancourt; en Cuba, Miguel Mrquez y Manano
Aramburu; en Mxico, a Osvaldo Robles, Rafael Preciado Hernndez y
Daniel Kuri; y en Chile, en el Siglo XIX, la figura insigne de Rafael
Fernndez Concha, y en el Siglo XX, los profesores universitarios Sergio Contardo, Andrs Cneo, Carlos Domnpez, Carlos Hamilton, Rafael Hernndez, Jorge Ivn Hbner, Gonzalo Ibez, Mximo Pacheco,
Enrique Pascal, Julio Philippi, Fernando Quintana, Jaime Sepdveda,
Hugo Tagle, Jos Joaqun Ugarte, Carlos Vergara, Francisco Vives y
Jaime Williams.
V. NEGACION DEL VALOR CIENTIFICO D E LA CIENCIA
DEL DERECHO
Julio Hermann von Kirchmann (1802-1889), Procurador del Rey
en el Estado de Prusia, pronunci en 1847 en una Sociedad Jurdica
de Berln, una conferencia titulada "La falta de valor cientfico de
la jurisprudencia". Publicada en dicho ao y en el siguiente, en tres
ediciones sucesivas, provoc una enorme reaccin.
Kirchmann afirm que la Ciencia del Derecho carece de valor
cieiitfico y que ello no se debe tanto a los juristas que la cultivan
como al objeto al que ella se dirige; y expuso: "el sol, la luna y las
estrellas brillan hoy como brillaban hace miles d e aos; la rosa sigue
floreciendo como en el Paraso terrenal; el Derecho, en cambio, se ha
transformado desde entonces. El matrimonio, la familia, el Estado, la
propiedad, han pasado por las ms diversas m ~ d a l i d a d e s " ~"Para
.
otras ciencias esta progresin lenta no implica dao alguno. La tierra
sigue girando alrededor del sol, como hace mil aos; los rboles crecen
y los animales viven como en tiempos d e Plinio. Por consiguiente,
aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya
requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirn sindolo para siempre. Muy otra es la situacin d e la Ciencia Jurdica.
Cuando sta, tras largos aos de esfuerzos, ha logrado encontrar el
concepto verdadero, la ley d e una institucin, hace ya tiempo que el
objeto se ha transformado. La Ciencia Jurdica llega siempre tarde en
relacin con la evolucin progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad" 10.
"La Ciencia Jurdica se opone gustosa al progreso del Derecho.
Es mucho ms cmodo seguir viviendo en la vieja casa, bien instalada
y conocida, que ao tras ao tener que dejarla e instalarse y orientarse
0 JULIUS
HEFLMANNVON K~CHMANN.
L a juriqwudenciu no es ciencia. Pg. 39.
HERMANN
VON KIRCHMANN. L a ]urisprudencia no es ciencia. Pgs.
10 JIJLIUS
40 y 41.
698
d e nuevo. Pero incluso en el supuesto de que la ciencia ceda al progreso, conserva, sin embargo, la tendencia dominante a inventar, violentndolas, las instituciones de la actualidad en las habituales categoras d e formas muertas" 'l.
"Prosiguiendo nuestra comparacin, encontraremos una nueva peculiaridad del objeto de la jurisprudencia en la circunstancia de que
el Derecho no se halla slo en el saber, sino tambin eil el sentimiento;
en que su objeto no reside slo en la cabeza, sino tambin en el corazn
del hombre. Los objetos de las dems ciencias estn libres de esta aadidura" 12.
"Todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema. Todas las ciencias, en todos los tiempos, tienen, adems de las
leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de stas no ejerce influencia alguna sobre su objeto. La tierra sigui girando alrededor del
sol, aunque Ptolomeo convirtiera en ley lo contrario; el alma permaneci simple, a pesar de que Wolf y Kant la fragmentasen en innumerables potencias; los cereales se alimentaron principalmente del aire, y
no del "humus", a pesar de que hasta Liebig se proclamara lo contrario como ley en l a economa".
"Otra cosa ocurre con las leyes positivas del Derecho. Respaldadas por la fuerza y por sanciones, se imponen, verdaderas o falsas,
al objeto; el Derecho Natural tiene que renunciar a su verdad e inclinarse ante sus prescripciones. Si en todos los dems campos el saber
deja inclume al ser, retrocediendo con veneracin ante l, la ley positiva, en el Derecho, consigue todo lo contrario. El saber, aun el falso
y deficiente, se sobrepone al ser" 13.
"La ley positiva es rgida; el Derecho, progresivo. Por eso la verdad misma d e aqulla se convierte con el tiempo en falsedad. Su sustitucin por una ley nueva no es nunca realizable sin violencia; le falta
la flexibilidad continua, y por tanto suave, del Derecho Natural".
"La ley pcsitiva es abstracta; su necesaria sencillez destruye la
riqueza de las formas individuales. Qe ah las figuras hbridas de la
equidad y del arbitrio judicial" 14.
"Finalmente, la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente
sumisa a la sabidura'del legislador y a la pasin del dspota" 15.
"Por obra de la ley positiva, los jur.istas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera podrida; desvindose de la sana,
establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" 16.
11 J n m s HERMANN
VON KIRCIIMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pgs.
41 y 42.
12 J~ILIUS HERMANN
VON KIRCHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pg. 45.
13 JULIUS HERMANNVON KIRCHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pgs.
49 y 50.
14 JULIUS HERMANN
VON K~CHMANN.
La Jurisprudencia no es ciencia. Pg. 51.
15 JULIUS HERA~ANN
VON ~ C H M A N N . La Jurisprudencia no es ciencia. Pg. 51.
~ ~ J U L I UHERMANN
S
VON KIRCH~IANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pg.
54.
699
"[Qu contraste con la altura a que se encuentran las ciencias naturalesl Slo lo natural, lo eterno, lo necesario, es su objeto. La hierba
ms humilde lleva este sello; toda criatura es verdadera, concuerda
consigo misma, sin que pueda el arbitrio falsersela a la cienciam,
"Tampoco estas ciencias carecen de errores y leyes falsas: pero,
que surja un genio, y su clara visin confunde el error, como el sol las
tinieblas de la noche. Slo la ciencia jurdica se halla en la vergonzosa
situacin de tener que seguir sirviendo al error e inclinndose ante la
sinrazn, durante siglos, a pesar del aumento de su saber".
"Mas, no terminan aqu las amarguras de nuestra ciencia. El
esquematismo, la forma rgida de la ley positiva, penetran en la ciencia
jwidica. Esta tiene que despreciar la riqueza de la individualidad,
aun cuando la haya percibido. La ley positiva se parece a un sastre
obstinado que slo usara tres medidas para todos sus clientes. La ciencia es el ama bondadosa que ve donde el traje no ajusta y donde afea,
pero el respeto por su seor no le permite ms que hacer subrepticiamente algn que otro retoque" 17.
"El pas est harto de los juristas cientficos. Existe la sospecha,
el oscuro presentimiento de la contradiccin entre el Derecho y la
ciencia; lo nico que falta an es, en el pueblo, la idea clara de esta
contradiccin. Nadie se atreve an a formularla. Y as se explica que
se pretenda justificar tales fenmenos recurriendo a motivos externos
y falaces. Pero en cuanto se llegue a la clara conciencia del hecho, ser
difcil contentarse con el recurso a estos medios fragmentarios y defectuosos, y los gobiernos, no menos cansados de los juristas que el pueblo,
acudirn gustosos en su ayuda con mano caritativa. Se le devolver
al pueblo la jurisdiccin, no slo en la cuestin de hecho, sino tambin
en la de Derecho; no slo en asuntos criminales, sino tambin en los
civiles. Otra consecuencia buena ser la disminucin de las leyes positivas; stas se limitarn a formular los principios directivos, quedando
reservada al sano juicio del pueblo su aplicacin en las conclusiones
menores, sin precarias disquisiciones" ls.
"No se objete a estos ataques nuestros que tales cosas no corresponden a la ciencia jurdica, sino a la poltica y al arte de la legislacin.
LO lamentable de la jurisprudencia es precisamente que excluye de su
seno la poltica, y que, por consiguiente, ella misma se declara incapaz
de dominar, o simplemente de dirigir, la materia y el. curso de las
nuevas formas, mientras que todas las dems ciencias consideran esto
como su parte ms esencial, su cometido supremo".
"Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho &r los juristas, del que vemos que hablan ahora todos los manuales, slo se refiere
a la filigrana del detalle nimio. Poner los cimientos y levantar enrgicamente el edificio nuevo, no pueden hacerlo los juristas. Pero una
vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya, entonces
l7 Ju~nrsHERMANNVON KIRCHMANN. La Juriqnwkncia no es cienda. Pgs.
63 y 64.
l8 JVLIVS H E R ~ ~ A N
VON
N K~CHXUNN. La Jurisprwlencia no es ciencia. Pgs.
73 y 74.
700
acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones
y miden los lmites y dimensiones por pulgadas y lneas, y pintan y

adornan el noble edificio hasta el punto de que ni el prncipe ni el
pueblo reconocen ya apenas su propia obra".
"Y con ello he llegado al trmino de mi empresa. El resultado
que presento es deprimente y d e s c o n s ~ l a d o r " ~ ~ .
VI. DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CLASIFICACIONES.
A menudo se ha intentado expresar en cuadros
sinpticos la clasificacin de las diversas disciplinas jurdicas que integran la Ciencia del Derecho. Indicaremos las clasificaciones propuestas
por los profesores Claude du Pasquier y Anbal Bascun.
A ) Clusificacin de Claude du Pasquier *O.
Las divisiones principales propuestas por Claude du Pasquier resultan de la doble clasificacin del Derecho en Derecho Pblico y Derecho
Privado (bandas horizontales) y en Derecho Interno y Derecho Internacional (bandas verticales).
DERECHO PRIVADO
c--
DERECHO INTERNACIONAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
3:
-DERECHO ADMINIsTRATlvo
PROPIEDAD
INTELECTUAL; ETC.
RAMAS ESPECIALES
DEL DERECHO PRIVADO
U
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
DERECHO CIVIL
11' JULIUS HEHMANN VON KIRCHMANN. La Jurisprudencia no es ciencia. Pgs.

8.2 y 83.
20 C L A ~ E
DIJ PASQUIER.Introduccin a la Teora General del Dereclzo y a
la Filosofa Jurdica. Pg. 66.
B) CZarificacin de Anibal Bascun *l.

a ) Segn el tipo de conocimiento:
Jurisdiccional
Forense
Legislativa
Emprico-Tcnico: Tcnica Jurdica
[
Saber Jurdico
Cientfica
Cientfico
Gentico : Historia del Derecho

Sistemtico: Jurisprudencia
Filosofa Jurdica
Filosfico
Teora Pura del Derecho
b) Segn la menor o mayor amplitud de sus conclu.siones:

CIENCIAS JURIDICAS
I
De lo particular
De lo general
De lo universal
-Historia del Derecho
-Historia General del Derecho

-Ciencia del Derecho Comparado
-Sociologa Jurdica
-Antropologa Jundica
-Psicologa Jurdica
etc.
-Filosofa Jurdica
-Teora Pura del Derecho.
-Ciencias de los Derechos

Positivos
21 ANBAL
BASCUN VALDS. Introduccin
al Estudio de las Ciencias ]uri(tacas y Sociales. Pg. 289.
702
TEORIA DEL DERECHO
c)
Segn la pureza d e sus objetos y mtodos:

CIENCIA DE LO JURIDICO
Puras u
Originarias
(Objeto y mtodo jurdicos)
-Ciencias de los Derechos Positivos

-Teora General del Derecho
-Teora Pura del Derecho
-Ciencia del Derecho Comparado,
etc.
d)
Impuras o
Derivadas
(Objeto y mtodo mixtos)
-Filosofa Jurdica
-Historia del Derecho
-Etnologa Jurdica
-Antropologa Jurdica
-Psicologa Jurdica
-Sociologa Jurdica
-Arqueologa Jurdica
-Literatura Jurdica,
etc.
Segn los momentos lgicos:

Lgico-formal: Teora Pura del Derecho.
Deber Ser
Filosfico trascendental: Filosofa del Derecho
en el devenir ideal: Estimativa Jurdica
en Proceso
en el devenir positivo: Historia del Derecho.
de Ser
real: Sociologa Jurdica, Antropologa Jurdica,

Psicologa Jurdica, etc.
formal: Ciencias de los Derechos Positivos.
2. DEFINICIONES.Definiremos, a continuacin, las principales disciplinas jurdicas, por orden alfabtico.
A ) Derecho Adminzrtrativo. El Derecho Administrativo es el

conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.
B ) Derecho A~eo. El Derecho Areo es el conjunto de normas
jurdicas que regulan la actividad aeronutica.
C ) Derecho Cannico. El Derecho Cannico es el conjunto de
normas jurdicas que regulan la constitucin y derechos de la Iglesia
Catlica y las facultades y obligaciones de sus miembros.
D ) Derecho Civil. El Derecho Civil es el conjunto de normas
jiirdicas que regulan las relaciones de los particulares entre s y de
703
los particulares con las personas de Derecho Pblico cuando stas actan como titulares de Derecho Privado.
E ) Derecho Comercial. El Derecho Comercial es el conjunto de
normas jurdicas que regulan las actividades comerciales.
F ) Derecho Comparado. El Derecho Comparado es una disciplina cuyo objeto es "el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos lugares o pocas, con el fin de
determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen,
y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales insiituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma" z2.
G ) Derecho Constitucwnul. El Derecho Constitucional es el conjunto de normas jurdicas que regulan la estructura fundamental del
Estado y la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos.
H ) Derecho Econmico. El Derecho Econmico es el conjunto

de normas jurdicas que regulan la intervencin del Estado en la vida
econbmica.
1 ) Derecho de Za Energh Atmica. El Derecho de la energa
atmica es el conjunto de normas jurdicas que regulan la produccin
y el empleo de la energa nuclear.
J ) Derecho del Espacio Cmico. El Derecho del Espacio Csmico es el conjunto de normas jurdicas que regulan las actividades
humanas en el espacio ultraterreno.
K ) Derecho Financiem. El Derecho Financiero es el conjunto

de normas jurdicas que regulan la recaudacin, administracin y empleo de los medios econmicos que necesitan el Estado y los servicios
pblicos para el desarrollo de sus actividades.
L ) Derecho Industriul y Agrbola. El Derecho Industrial y
Agrcola es el conjunto de normas jurdicas que regulan las actividades
de la industria y la agricultura.
M ) Derecho In$ernacional PrEuado. El Derecho Internacional

Privado es el conjunto de normas jurdicas que regulan los conflictos
de jurisdiccin que puedan surgir entre las legislaciones de diferentes
Estados.
N ) Derecho Intem&n.ul PbUco. El Derecho Internacional
Prblico es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones
existentes entre los Estados y otros miembros de la Comunidad Internacional.
22
EDUARDOGARC MAYNEZ. Introducddn al Edudto del Derecho. Pgs.
162 y 163.
O ) Derecho Militar. El Derecho Militar es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones derivadas de la vida militar, la
organizacin judicial militar y el procedimiento militar.
P ) Derecho de Minma. El Derecho de Minera es el conjunto
de normas jurdicas que regulan la propiedad sobre los yacimientos
mineros.
Q ) Derecho Municipal. El Derecho Municipal es el conjunto

d e normas jurdicas que regulan la organizacin y atribuciones de los
Municipios.
R ) Derecho Penal. "El Derecho Penal es el conjunto de normas
jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuencia jurdica" 3'
S ) Derecho Procesal. El Derecho Procesal es el conjunto de
normas jurdicas que regulan la organizacin de los Tribunales de Justicia, fijan su competencia y atribuciones y determinan el procedimiento
que debe seguirse en las actuaciones judiciales.
T ) Derecho dzl T ~ a b a j o . El Derecho del Trabajo es el conjunto

de normas jurdicas que regulan las relaciones entre trabajadores y
patrones.
U ) Historia del Derecho. La Historia del Derecho "es una dsciplina cuyo objeto consiste en el conociiniento de los sistemas jurdicos
del pasado" ".
V ) Sociologa del Derecho. La Sociologa del Derecho es "una
disciplina que tiene por objeto la explicacin del fenmeno jurdico,
considerado como heoho social"25.
W ) T e o ~ i aGeneral del Derecho. La Teora General del Derecho

es una disciplina que tiene por objeto la construccin de los conceptos fundamentales de la dogmtica jurdica.
3. INTRODUCCIN AL DERECHO. A ) Antecedentes histdricos. Si nos
remontamos en los siglos, el primer antecedente de una disciplina de
iniciacin a los estudios jurdicos lo encontramos en el "Speculum Juris"
d e Guglielmo Duranti ( 1275).
Mas, si bien pueden encontrarse atisbos de la "Introduccin al Derecho", como disciplina, en pocas lejanas, para nosotros mayor importancia reviste establecer la creacin de una primera ctedra de tipo
propedutico en el Mundo Occidental y, en especial, en Latinoamrica.
EDMUNWMEZGER. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Pg. 3.
EDUARDOG A R C ~ A
MAYNEZ.Introduccidn al Estudio del Derecho. Pg. 162.
25 EDUARDO GARUA MAYNEZ. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 159.
23
24
705
Las primeras iniciativas, aunque aisladas y espordicas, para establecer una ctedra de esta naturaleza en las Universidades Europeas,
tienen lugar en la primera mitad del siglo XIX. Estas iniciativas cristalizaron en la creacin de asignaturas que si bien no tenan la denominacin de "Introduccin al Estudio del Derecho" contaban al menos
con su contenido. Sin embargo, la creacin de esta disciplina como
ctedra permanente y con una slida base cientfica slo tiene lugar en
1840, ao en que se la crea en la Facultad de Derecho de la Univasidad de Pars por el filsofo Vctor Cousin. Esta fecha marca el punto
de partida de la generalizacin de la ctedra no slo eq las Universidades europeas sino tambin en las iberoamericanas.
A travs del desarrollo de esta ctedra, en el tiempo se observa
que es diversa la direccin y sentido que se le da, y distintas las influencias doctrinarias que sobre ella gravitan. As, a veces, "la vemos
surgir ambiciosa de generalidad, a impulsos de doctrinas positivistas,
como "Teora General del Derecho" o "Enciclopedia Jurdica" (Alemania e Italia), que pospone y aun pretende eliminar a la Filosofa del
Derecho; otras veces se limita a ser una mera extensin de la Pakte
Preliminar del Curso de Derecho Civil (Francia); a menudo es un
desglose o una derivacin de las ctedras de Derecho Natural o de
Principios de Legislacin Universal (Chile); y no faltan oportunidades
en que ella procura conjugar los prolegmenos sistemtico e histrico
al conocimiento del Derecho Nacional (Argentina)" 26.
Merece destacarse el hecho de que varias Universidades europeas,
entre ellas precisamente la de Pars, han suprimido esta ctedra, disgregndola ya en el Derecho Romano o en ramas del Derecho Nacional o Internacional, ya en la Filosofa del Derecho o en el Derecho
Natural.
Distinta ha sido la situacin de Amrica Hispana, en que el ramo
se ha generalizado a travs de casi todas las Universidades del Continente.
En Chile, el primer antecedente de la asignatura lo encontramos
hacia el ao 1813 en el Instituto Nacional, establecimiento que cuenta
en aquel entonces con una ctedra de Derecho Natural, Derecho de
Gentes y Economa Poltica. Posteriormente, en 1829, el primer ao de
estudios del Liceo de Chile, fundado por don Jos Joaqun de Mora,
tiene entre sus ramos una asignatura de Derecho Natural y de Gentes.
En 1832, el Curso de Derecho Natural se incorpora al ramo de Filosofa en Humanidades, siendo reemplazado por la asignatura de "Principios de Legislacin Universal", disciplina de la cual fueron grandes
maestros Andrs Bello y Jos Victorino Lastarria. En 1853, a instancias
de Lastarria, el Curso de Derecho Natural vuelve comc asignatura al
primer ao de los estudios jurdicos.
Hacia 1857, es don Rafael Fernndez Concha, en su discurso de
incorporacin a la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile, quien
propicia la supresin de la ctedra de Derecho Natural y su reemplazo
~ ~ A N ~ BBASCUN
AL
V. Pedagogia Judddica. Pg. 120.
706
TEORIA DEL DERECHO
por el ramo de "Introduccin", ramo que tendra por finalidad, segn

sus propias palabras, ayudar a "la comprensin de todas las nociones
que dicen con el orden de las ideas que constituyen la especialidad del
saber" y "ensear al jurista en la puerta de sus estudios, el enlace que
tiene la ciencia a que se dedica, con la ciencia general".
En 1901, don Alejandro Alvarez insiste en la creacin de una Ctedra de "Introduccin al Estudio del Derecho y de las Ciencias Sociales". Mas su iniciativa tampoco fue acogida, y en la reforma de los
Estudios de 1902 lo nico que se logr fue el cambio de nombre d e
la asignatura de "Derecho Natural" por el de "Filosofa del Derecho",
10 que marca al menos una independencia de la ctedra de una determinada posicin.
Un adelanto es la introduccin de materias de Sociologa Jurdica
y Enciclopedia Jurdica que hace don Valentn Letelier en el programa
d e 1906 de la recin creada ctedra de Historia General del Derecho.
Nuevos proyectos de Planes d e Estudios de 1920 y 1928 plantean
la conveniencia de la creacin de la ctedra de "Introduccin al Estudio
del Derecho", pero ambas iniciativas son rechazadas.
Solamente en el Plan de Estudios de 1934 se consagra expresamente la creacin de la Asignatura de "Introducci~i al Estudio de!
Derecho", la que en el Plan d e 1947 cambia de nombre pasando a
llamarse "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales".
Tres tendencias diferentes han impreso rumbos distintos a la ctedra a travs de sus tres Planes de Estudio de 1931, 1934 y 1950.
"El primero acusa claramente la hegemona del pensamiento sociolgicopositivista; el segundo se orienta hacia una Enciclopedia Jurdica, y el
tercero revela ntida la preocupacin mayoritaria de introducir al alumno en los estudios jurdico-sociales exhibindoles el conjunto de los
mismos y de sus respectivas ciencias, a la vez que sus recprocas relaciones, para luego proporcionarle un esquema general d e las instituciones nacionales y de las ramas del Derecho que las regulan"27.
B) Concepto. En el complejo de las disciplinas cientficas que

integran la Ciencia del Derecho, la que se ocupa d e las referencias y
xelaciones orgnicas de toda su unidad sistemtica es la "Introduccin
al Derecho".
Ella presenta un proyecto sistemtico d e toda la Ciencia del Derecho, sealando los fundamentos s~ciolgicosde su utilidad social como
Derecho, las principales instituciones jurdicas, el concepto esencial
del fenmeno jurdico y una visin panormica d e los diversos principios sustentados por las escuelas de pensamiento jurdico a travs del
tiempo.
D e aqu que la "Introduccin al Derecho" pueda ser definida como
la disciplina que tiene por objeto reproducir el organismo viviente del
Derecho en su unidad orgnica y sistemtica; o mejor, como aquella
disciplina que tiene por objeto la investigacin de la totalidad de la ex27
AN~BAL
BASCUN V . Pedagogia Ju~idica.Pg. 127.
FKOSOFIA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
707
periencia jurdica en su esencialidad sociolgica, dogmtica y filos&

fica 28.
42) Elementos integrades ak la Zntroduccz'n al Deredo. Tres
son los elementos integrantes de la "Introduccin al Derechos, unidos
todos ellos por una comn base filosfica. Son ellos los siguientes: a )
Elemento sociolbgico; b) Elemento dogmtico; y c ) Elemento filosf ico.
a ) Elemento sociolgico. El hombre es un ser social que requiere
de la sociedad a causa de las limitaciones que le son inherentes y en
virtud de las cuales no puede desarrollar ntegramente su personalidad
sino viviendo en comunidad. La sociedad, a su vez, implica el Derecho;
de aqu que la experiencia jurdica constituya una experiencia universalmente humana e ntimamente ligada a la esencia misma del hombre
y, por ende, un fenmeno comn a todos los pueblos, en todos los tiempos. Luego una investigacin sobre el fenmeno jurdico integral debe
comenzar por el anlisis del concepto de sociedad y de Derecho como
producto de la naturaleza humana; dicho en otros trminos, si la "Introduccin al Derecho" tiene como misin esencial dar una visin sistemtica y orgnica de la Ciencia Jurdica y sta descansa sobre bases
sociolgicas, es natural que el elemento sociolgico sea integrante de la
disciplina en estudio.
b ) Elemento dogmtico. La Introduccin comprende, en segundo trmino, un elemento dogmtico que se refiere a la sistematizacin
de las instituciones y conceptos fundamentales de un determinado
ordenamiento jurdico, y a su presentacin en una unidad orgnica y
sistemtica. Para esto debe profundizar en la observacin de los fenmenos jurdicos, extraer de ellos los caracteres que les son esenciales,
construir con stos los conceptos, estudiar los nexos que existen entre
ellos y organizar todo el material en sistema.
BENVENUTODONATI
define la "Introduccin al Estudio del Derecho" como una disciplina que se propone una investigacin del valor filosfico que
tiene por objeto el problema de la ciencia jurdica en su aspecto histbrico-crtico.,
y que debe realizarse a travs d e tres momentos: el d e la fundacin, el de la
sistematizacin y el proceso metdico de la Ciencia del Derecho. Enrico Romano
Di Falco, por su parte, define esta disciplina como aquella que tiene por objeto
exclusivamente el examen de algunas directivas de metodologa jurdica. Es interesante destacar tambin la concepcin que tienen del ramo los profesores argentinos 'Mouchet y Zorraqun, para los cuales la asignatura en estudio puede definirse como "la disciplina que con propsitos eminentemente didcticos estudia
las nociones generales del Derecho, ofrece un panorama de sus diversas ramas, y
recuerda las di,ferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales". Para estos profesores, la "1n.troduccin al Estudio del Dereaho" no tendra un contenido exclusivamente propio sino que ste provendra de otras disciplinas. Para ellos el contenido del ramo comprendera tres partes principales:
la Teora del Derecho que obtiene su contenido en la Filosofa del Deredho y
que se ocupa d e las nociones generales del Derecho; la Enciclopedia del Derecho
Positivo que estudia sus diferentes ramas; y la Resea sinttica de la evolucin
del Derecho y d e las escuelas jurdicas.
En esta parte, la Introduccin asume un carcter particular y no

universal; pero, tratndose d e ciertos temas, ella puede adquirir mayor
amplitud y referirse a ordenamientos ms amplios, como por ejemplo,
el vigente en todos los pases d e tradicin romanstica. Y ello, porque
si bien es cierto que el Derecho es, a nuestro entender, el ordenamiento justo d e la vida social, nico y universalmente vlido, no es menos
cierto que l est integrado por diversos ordenamientos que difieren
unos d e otros, si no en lo esencial, por lo menos en sus concreciones
particulares. Por lo dems, para estudiar las materias d e orden dogmtico, hay que hacer obligada referencia a un ordenamiento determinado, a menos d e caer en generalizaciones demasiado amplias o en
tratamientos filosficos.
c ) Elemento filosfico. El tercer elemento d e la Introduccin,
es el elemento filosfico, que debe abarcar el universal jurdico, en
Lina bsqueda del concepto integral del Derecho que sea una lgica
conclusin d e todo lo anterior, y en el cual se exprese y represente la
totalidad d e la realidad jurdica, y ello, porque el concepto del Derecho es mico y universalmente vlido, d e naturaleza filosfica y emprica al mismo tiempo.
Estos tres elementos -el sociolgico, el dogmtico y el filosficodeben estar unidos entre s Dor una comn base filosfica. Si la Introduccin busca estudiar el Derecho bajo el aspecto d e su unidad, ella
no puede concebirse sino cimentada sobre un fundamento filos&ico,
ya que es imposible unificar y sistematizar sin un pensamiento d e las
reIaciones y de los nexos que existen entre los diversos componentes
que se ordenan en sistema, sin una actividad que provoque la abstraccin y la generalizacin en vista a un principio unificador. Pero,
entindase bien, con esto no pretendemos afirmar que la Introduccin
al Derecho deba ser una Introduccin filosfica, sino solamente que
ella debe desarrollarse sobre una base filosfica, como nica manera
d e que logre su objetivo d e reducir a unidad sistemtica los caracteres
esenciales del Derecho.
-
D ) Finalidades d e la Introduccin al Derecho. La inmensa mayora d e los autores est conforme en asignar a la Introduccin al
Derecho un carcter d e curso preliminar, que suministre a los jvenes
que se inician en los estudios jurdicos una visin ms o menos completa d e los estudios q u e van a emprender. Esta idea ya la sostena
Vctor Cousin en 1841, cuando deca: "Todos los espritus preclaros
se quejan desde hace mucho, de una gran laguna en la enseanza del
Derecho. Los estudiantes, al ingresar a nuestras Facultades, no encuentran un curso preliminar que les permita conocer el objeto y la finalidad d e la ciencia jurdica, sus diversas partes y el orden en que deben
ser tratadas y, principalmente, el mtodo que debe presidir esa ciencia" 29.
29
128.
VCTOR COUSIN. Citado por Aribal Hascurri V . , Pedagogia Iurditn. Pig.
FILoSOFIA,
CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
709
Entre nosotros, anloga idea sustentaba don Rafael Fernndez

Concha, cuando en su "Discurso de incorporacin a la Facultad de
Leyes y Ciencias Polticas", pronunciado en 1857, expresaba que: a ~ a
primera condicin del conocimiento d e una especialidad del saber, sea
cualquiera, es la comprensin de todas las nociones que dicen con el
orden de ideas que la constituyen. Principiando por aqu la crtica de
]OS estudios d e Derecho como estn establecidos entre nosotros, pronto
se nota un vaco funesto, desde que en los seis aos que dura la carrera,
no se suministra a los jvenes que la cursan, ideas cabales sobre las
bases de las ciencias a que consagran sus desvelos.. . De aqu la imperiosa necesidad de abrir los estudios de Derecho por un curso destinado a la inquisicin de los principios fundamentales de la Facultad,
a trazar su geografa, y a delinear a un mism;i tiempo su progresin
histrica; curso d e Introduccin conocido en establecimientos del viejo
mundo, y que bien haramos d e substituir al que conservamos de
Derecho Natural" 30.
Es esta la llamada finalidad docente de la Introduccin al Derecho,
que es aceptada por todos los autores. Ella sirve para enderezar el
espritu jurdico hacia el desarrollo de las ideas fundamentales, precisando los nexos orgnicos que existen entre las diversas partes d e la
Ciencia del Derecho. Este ramo es como un gua que ilustra a aquel
que se inicia en la gran aventura del Derecho, con el objeto de que
las particularidades y la casustica no le hagan perder la visin de la
totalidad que es propiamente el Derecho.
Teniendo en vista esta consideracin fue creada como curso acadmico en algunas universidades europeas, como en las de Alemania,
Austria, Blgica, Espaa, Francia, Holanda, Inglaterra, Italia y Suiza,
y en varias americanas, como en las de Argentina, Brasil, Chile y Per.
Posteriormente ha sido suprimida en los programas de las Facultades
de Derecho y Jurisprudencia de la mayor parte de las universidades
de Europa. Esta supresin, a nuestro juicio, ha sido un grave error,
que los juristas ya empiezan a reconocer, pues ha dejado un verdadero
vaco en los estudios d e Derecho, que ni los cursos d e Instituciones
de Derecho Privado y Pblico, ni el de Filosofa del Derecho, han sido
capaces de suplir; y ello, porque la finalidad d e unos y otros es muy
diversa de la de la Introduccin. Por ello asistimos hoy a un renacimiento de la Introduccin, que confiamos portar a su restablecimiento
como curso acadmico en todas las Facultades de Derecho.
Mas, si bien los autores estn conformes en asignar esta finalidad
al ramo, no estn de acuerdo en lo que dice relacin con el contenido
Y plan de la asignatura. Ante la imposibilidad de exponer todas las
ideas al respecto, nos atendremos solamente a mencionar la opinin
de Virgilio Domnguez. Para este autor, la Introduccin al Derecho
tiene como objeto tres puntos bsicos, que son: a ) Ofrecer una visin
de conjunto del Derecho; b ) Estudiar los conceptos generales del mis30 Boletn del Seminario de Derecho Pblico (Aos XVI y XVII, NPs. 37-44;
P P 335-350); citado por Anbal Rascun V., Pedagoga Juridica. Pg. 128.
mo, y c ) Discutir los problemas de la tcnica jurdica. Analizaremos

cada uno de ellos por separado, siguiendo al autor.
a ) Ofrecer una visin de conjunto del Derecho. Refirindose a
esta finalidad, el citado autor expresa: "Por lo que respecta al punto a )
su importancia es obvia. Es indispensable ofrecer a los alumnos que
se inician en las materias jurdicas una visin de conjunto del Derecho.
Necesario es que stos tengan, antes de abordar el estudio de las disciplinas jurdicas especiales, una nocin del Derecho, de. sus fuentes,
d e la clasificacin de las normas jurdicas, de las ramas del Derecho
Positivo, de las materias que las estudian, de los problemas de cada
iina de ellas y as sucesivamente. Slo poseyendo estas nociones previas
podrn cursar con xito la carrera de abogado. Sin el conocimiento
d e la nomenclatura jurdica usual y de los problemas fundamentales
del Derecho, la tarea resulta muy difcil. . .".
b ) Estudiar los conceptos generales del mismo. "Por lo que toca
31 punto b ) -dice Domnguez- su importancia se justifica por otro
orden d e consideraciones. Existen en el Derecho dos clases de conceptos: los generales y los particulares. Aquellos se aplican a todas las
ramas del Derecho. Estos tan slo a determinadas divisiones del mismo.. . Ahora bien, corresponde a la Introduccin al estudio del Derecho la exposicin de los conceptos generales del Derecho y a las
disciplinas jurdicas especiales el estudio de los conceptos particulares.
Obvio resulta afirmar que sin el conocimiento de los conceptos generales del Derecho no es posible pasar al estudio d e los conceptos
particulares".
c ) Discutir los problemas de la tcnica jurdica. "Por lo que
mira al punto c ) -termina diciendo este autor- su importancia se
justifica por razones semejantes a las anteriores. La ciencia del Derecho consta d e dos partes: la sistemtica y la tcnica jurdica. La primera tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de un Derecho Positivo determinado. La segunda, estudiar los problemas que
se suscitan con motivo de la aplicacin del Derecho, a saber los de
interpretacin, integracin, vigencia, retroactividad y conflictos de
leyes. La sistemtica jurdica se estudia por medio d e las disciplinas
jiirdicas especiales. La tcnica jurdica por medio de una materia
general que es la Introduccin al estudio del Derecho. . ." 31.
E ) La Introduccin al Derecho como disciplina autnoma. Concebida la Introduccin al Derecho como el sistema de las instituciones y conceptos jurdicos recogidos y ordenados por los tres
elementos: sociolgico, dogmtico y filosfico, ella es, sin duda, una
disciplina autnoma con personalidad propia, cuyo fin especfico es
el de la reduccin a unidad sistemtica del Derecho. Por lo tanto, ella
resulta d e verdades que se constituyen en sistema, de manera de re31 Vmcuro DOM~NGUEZ.
Prlogo a la primera edicin de "In~roduccin al
Estudio del Derecho", de Eduardo Garca Maynez.
711
producir la realidad esencial de la experiencia jurdica, y no representa

tina posicin, sino la resultante de una lenta conquista a travs de un
proceso lgico riguroso guiado por un mtodo.
No le resta a la Introduccin su carcter de disciplina independiente el hecho de que ella deba manejar materiales suministrados por las
otras ramas d e la Ciencia del Derecho; que deba tomar del socilogo
el concepto de sociedad, del civilista el de persona jurdica, del juspuMicista el d e soberana y del filsofo el de,Derecho; ya que lo
nico determinante es que debe sistematizar y reducir a unidad la
pluralidad d e elementos, de modo de presentar as un sistema orgnico
y unitario que 'los comprenda a todos.
y semejanzas con algunas otras mmas del DereF ) Diferen*

cho. La Introduccin al Derecho presenta puntos de contacto con otras
disciplinas con las cuales a veces ha sido confundida y cuyas diferencias conviene precisar.
En efecto, su contenido y fines son semejantes a los de la "Enciclopedia Jurdica", que es, segn la acertada definicin de Francesco
Filomusi Guelfi, "la Ciencia que trata del Derecho bajo el aspecto
de su unidad" o "la sntesis orgnica d e las varias ramas del Derecho".
Pero la diferencia entre ambas reside en que la "Enciclopedia Jurdica"
es ms bien una visin panormica del contenido de las varias ramas
del Derecho; un enunciado de los argumentos que posteriormente deben
ser tratados especialmente por cada disciplina; un muestrario de lo que
se ensea en Derecho Civil, Procesal, etc., con una finalidad preferentemente didctica. En cambio, la Introduccin al Derecho constituye
una unidad sistemtica, en que se integran en un todo armnico los
principios esenciales del Derecho. La Enciclopedia, por esta carencia
de unidad, a pesar de todo el esfuerzo d e sus cultores por lograrla, el
que en gran parte fue coronado por el xito en la obra de Filomusi
Guelfi, ha sufrido un verdadero descrdito y hoy prcticamente han
desaparecido sus cultivadores. Por el contrario, la "Introduccin al
Derecho" vuelve a imponerse a la consideracin de los juristas. Sin
embargo, es evidente que entre ambas existen semejanzas, y por ello
slo podr construirse la Introduccin a condicin d e que recoja la
herencia de la Enciclopedia, y la proyecte en visin unitaria, valindose de un mtodo eminentemente sinttico.
La "Introduccin al Derecho" presenta semejanzas tambin con
la "Teora General del Derecho", que es aquella disciplina que se
ocupa de la construccin de los conceptos fundamentales d e la dogmtica jurdica. Ella constituye la expresin d e aquellos conceptos y
Principios fundamentales de la dogmtica jurdica que son comunes
a todos los ordenamientos analizados, en un cierto grado de su desarrollo, y que tienen un valor intrnseco y autnomo, independientemente de la aplicacin que encuentran en cada una de las disciplinas
lurdicas particulares. Luego, la Teora General del Derecho es la
sntesis superior de la dogmtica jurdica, obtenida por un proceso de
generalizacin conducido hasta el extremo de dar como residuo q u e -
712
TEORIA DEL DERECHO
llas nicas nociones que son comunes a todas las disciplinas analizadas,
y que representan por consiguiente el ms alto grado de abstraccin.
La Introduccin al Derecho, en lo que dice relacin a su elemento
dogmtico, es tambin una sntesis orgnica de los conceptos jurdicodogmticos fundamentales que son comunes a las varias disciplinas
en un cierto punto d e su elaboracin, pero no es la sntesis superior
de estos conceptos; representa un grado de abstraccin de la dogmtica, pero no el ms alto grado.
Luego, la diferencia entre ambas disciplinas reside en que la
Introduccin comprende tanto elementos soci~lgicos,como dogmticos
y filosficos, y la Teora General del Derecho, slo elementos dogmticos; y en lo que dice relacin a esta ltima categora de elementos
la diferencia radica en un factor ms bien cuantitativo que cualitativo
por cuanto si bien las dos son construcciones sistemticas de conceptos
jurdico-dogmticos, la Introduccin representa una sntesis inferior,
y la Teora General, en cambio, la sntesis superior.
La Introduccin presenta semejanzas tambin con la Filosofa del
Derecho, que es, segn la definicin del profesor Giorgio del Vecchio,
"la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, busca
los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico y los
valora segn el ideal de la justicia derivado de la pura razn". Se
puede no estar de acuerdo con esta concepcin del insigne maestro,
pero todos coinciden en que la Filosofa del Derecho tiene por objeto
la bsqueda de las razones y principios supremos del Derecho, el
estudio del fenmeno jurdico en lo que tiene de universal, y que su
fin esencial es el de dar una definicin del Derecho valorada segn
el principio absoluto de justicia. Luego, la Filosofa considera al Derecho en universal, y su campo se encuadra en la bsqueda del principio
ltimo y de la causa final del Derecho, y por ello representa la sntesis
fundamental del conocimiento jurdico, que explica los fundamentos
y presupuestos de todas las ciencas jurdicas particulares. Desde el
punto d e vista propedutico, es la cumbre de los estudios de Derecho,
porque presupone un conocimiento de la entera realidad jurdica, y
debe, por lo tanto, ensearse en el ltimo curso de la Facultad d e
Ciencias Jurdicas para que su aprendizaje sea realmente provechoso
para la formacin de la mentalidad del estudiante.
Ambas disciplinas poseen semejanzas y puntos de contacto, siendo
la Introduccin, en cierta manera, el antecedente de la Filosofa del
Derecho. Aqulla presenta, en visin sinttica, los elementos esenciales
d e la Ciencia del Derecho, y sta los elabora, los eleva a universal y
los valoriza segn el principio de justicia. Ambas tienen una base
comn y buscan la unidad; pero la Filosofa procede con una deduccin rigurosamente filosfica, mientras que la Introduccin se vale de
una investigacin sociolgica, dogmtica y filosfica. Mientras en la
Filosofa del Derecho la bsqueda del concepto universal es una consecuencia del pensamiento filosfico, en la Introduccin la sntesis
713
iinitaria es el producto del progreso cientfico iluminado por el pensamiento filosfico.
VII. TECNICA DEL DERECHO

1. CONCEPTO.La palabra tcnica viene de la raz griega ''tqnP o
"tekhn", que significa arte. Es el modo de hacer una cosa; la habilidad,
destreza o ingenio para realizar alguna cosa en virtud de la sistem&zacin con que, en vista al fin perseguido, obra el agente. La tcnica
es algo caracterstico del hombre, superior a la experiencia, pero inferior al razonamiento, al saber. La tcnica es, en el fondo, un recurso;
no slo el empleo de los medios que la vida encuentra ante s, sin
ningn esfuerzo, sino tambin y muy especialmente la direccin de
estos medios. Hay, as, tcnica del arte, de la produccin de bienes,
del Derecho, etc.
La tcnica del Derecho ha sido definida como "el conjunto de
reglas y de habilidades prcticas para la bsqueda o creacin, la individualizacin, elaboracin y aprovechamiento de las Fuentes de Conocimiento Jurdico y de las Fuentes Jurdicas, para la realizacin y
superacin de las Ciencias del Dereoho y del Ordenamiento Jurdico
Po~itivo"3~.
Tambin se ha definido la tcnica del Derecho como 'el
conjunto de principios, reglas y procedimientos que facilita la creacin
y aseguran la realizacin de las normas jurdicas mediante una racional
iitilizacin de datos y medios" 33.
La tcnica jurdica comprende la tcnica legislativa, la tcnica
jurisdiccional, la tcnica forense y la tcnica de la investigacin jurdica.
A) La Tmica Legklutiua. 1. Concepto. La tcnica legislativa
es aquella parte de la tcnica del Derecho que se refiere a la elaboracin o formacin de las leyes.
2. REGLASDE TCNICA LEGISLATIVA. "Considerada desde un punto

de vista general, la tcnica legislativa abarca el largo proceso de formacin de la ley, desde la comprobacin de la necesidad de legislar
frente a un determinado problema, hasta el momento en que la ley
entra en vigencia. Las reglas y los procedimientos que tranquea la
tcnica legislativa permiten la dictacin de normas jurdicas que, en
su fondo y en su forma, constituyen una real garanta de efectividad
Y progreso, y deben estar presentes tanto en los procedimientos parlamentarios para la discusin de las leyes, cuanto en los mtodos que
de manera particular apliquen cualesquiera otras personas o comisiones
encargadas de dictar normas jurdicas. La preparacin de los proyectos,
su redaccin, el sistema con que se les estudia en las Cmaras, su
Promulgacin y aun su publicacin, caen dentro de la rbita de esta
32 ~ ~ B AB A
L S C U N VALDS.
~
Introducci& a2 Estudio de las Ciencias Juhdicas Y Sociales. pg. 202.
33 JORGE A. TAPIAVALDS.La tcnica legis2atiua. Pg. 62.
714
TEORA
DEL DERECHO
especialidad. Adems tiene entre sus preocupaciones fundamentales

la relativa a Ia modificacin de las leyes, puesto que stas, por muy
de acuerdo que estn con la realidad en el momento de su dictacin,
suelen tornarse inadecuadas al cabo de un tiempo, debido al incesante
evolucionar de esa realidad. Se extiende la tcnica legislativa al conocimiento, por lo menos general, de todo el ordenamiento jurdico positivo, puesto que las nuevas leyes van a engarzar en 61. Si suponemos
que es un sistema orgnico y armnico, los perjuicios causados por
tina ley que no tuviera en cuenta esa organicidad y armona seran
gravsimos podran extenderse a partes de la organizacin que nadie
pensaba re ormar".
"En su materia, menos que en ninguna, no es posible ceirse a los
modelos y experiencias extranjeras, y especialmente en el aspecto
interno de la tcnica. Cada pas tiene dn sistema de legislacin propio,
en que la forma de dividir la ley o los giros peculiares del lenguaje
obedecen a tradiciones o realidades insuperables. Tiene, en consecuencia, la tcnica legislativa, un marcado carcter nacional y sus reglas
estarn siempre condicionadas al medio poltico, social y cultural en
q u e se aplican" 34.
La tcnica legislativa interna se ocupa de la forma que deben
tener las leyes, de su estructura interna, de la distribucin de sus
materias, etc.
Se interesa tambin la tcnica legislativa interna por el lenguaje
en que se redactan las leyes; la terminologa tcnica; la sintaxis; las
definiciones y sus ventajas e inconvenientes; la necesidad de que estn
redactadas en un estilo claro, sobrio, conciso y unvoco, especialmente
si se tiene en consideracin que son obligatorias para todos y que no
es admisible invocar su ignorancia como excusa para su incumplimiento.
B ) La Tbmica Jurisdiccional. 1. Concepto. La tcnica jurisdiccional es aquella parte de la tcnica del Derecho que determina las
reglas a que debe ajustarse el juez para la aplicacin del Dereoho.
2. REQUISITOSY ETAPAS. Circunscribiendo el concepto de aplicacin
del Derecho a la coactiva u oficial, el proceso respectivo se descompone en varios problemas y principios escalonados o copulativos; "en
primer trmino, la autoridad, especficamente el juez, debe ser competente para conocer, o sea, debe poseer facultad jurisdiccional con
respecto a la materia, a las personas y al territorio".
"En segundo lugar, en el conocimiento del caso, la autoridad (el
tribunal) est sujeta al cumplimiento de requisitos y de trmites procesales".
"Entrando ya a la aplicacin misma, cabe distinguir lgicamente
dos etapas "correspondientes a los dos elementos constitutivos de toda
disposicin de derecho": una, la cuestin de hecho (questio facti) y
otra, la cuestin de derecho (questio juris). Aqulla consiste en com34 JORGE
A. TAPIAVALDS. La tcnica legislativa. PAgs. 63 y 64.
715
probar que. el hecho (los hechos) realiza la hiptesis, el supuesto de

zna norma; y sta, en atribuir O impulsar determinadas consecuencias
normativas a determinadas personas".
"En la primera etapa, el juez depura los hechos para saber cmo
fueron en verdad; por regla general, el Tribunal en materia civil se
atiene a los hechos que las partes alegan y prueban, teniendo escasas
facultades inquisitivas. En el orden penal, el juez tiene la obligacin
de investigar. La costumbre y el derecho extranjeros son hechos".
"Para la segunda etapa se reservan: la averiguacin de la norma
aplicable, la determinacin del sentido de esa norma, su integracin, si
fuere necesaria, y la imputacin como resolucin concreta, de la declaracin genrica de la norma al caso".
"En la averiguacin de la norma aplicable se encuentran nsitos
los siguientes subproblemas: vigencia actual de la norma (que no est
derogada, abrogada o subrogada), autenticidad de su texto, control
jurisdiccional de su validez (legalidad del reglamento, constitucionalidad de la ley, etc.); y, en ocasiones, los temas de la retroactividad
de la ley y de los conflictos de leyes en el espacio"35.
En la aplicacin de las reglas de la tcnica jurisdiccional
3. EL F.
es determinante la personalidad del juez.
El juez es la persona que est revestida de la potestad de administrar justicia, esto es, de la facultad de conocer y juzgar las contiendas
que se promuevan entre partes o los actos no contenciosos que se
le sometan.
El Cdigo de las Siete Partidas deca de ellos: "Los judgadores
han nombre de jueces, que quiere tanto decir, como hommes bonnos
que son puestos para mandar et facer derecho". (Ley 1, partida 111.
Ttulo IV. Libro 111).
Al juez est encomendado imponer la justicia con la fuerza de
la autoridad. "El oficio del juez, indiscutiblemente, es el ms puro
de los oficios jurdicos; su funcin -atribuir a cada uno su derechose confunde con la definicin de Justicia. Tal vez podra llamrsele el
"estado de perfeccin" dentro de la vida jurdica" 36.
De la dignidad personal del juez depende la dignidad del Derecho,
puesto que, como dice Eduardo Guture, "el juez es una partcula de
sustancia humana que vive y se mueve dentro del Derecho; y si esta
partcula de sustancia humana tiene dignidad, el Derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual, Pero si el juez, como hombre, cede ante
sus debilidades, el Derecho ceder en su ltima y definitiva revelacin" S7.
Esta dignidad que debe adornar como cualidad indispensable la
Personalidad de todo buen juez provicl~ede la responsabilidad inmensa
(lue tiene sobre s y del dilema dramtico que le impone su trascenMAL
BASCUNVUDES. Introducci& al Estudio de las Ciencias Jurdfcas Y Sociales. Pg. 204.
3 ' 3 W THAYER.
~ ~
Chientacidn Profesional y Vocacidn Jurdica. Pg. 71.
37 EDUARDO
Commw. ~ntroduccinal estudio del proceso c i d . Pg. 75.
dental funcin. La vida del juez que cumple a conciencia con su misin
le impone una permanente tensin espiritual y casi fsica: tiene que
juzgar a sus semejantes colocndose en un plano de la ms alta imparcialidad, tratando de ser fiel trasunto del ms excelso valor del Derecho: la Justicia. Esto pucde parecer fcil, pero no debemos olvidar
que el juez en el momento de emitir su fallo no ha podido abdicar de
sus pasiones, de sus roblem mas y de sus no menos humanas preferencias
personales; l, que conoce todas sus limitaciones y debilidades, tiene
la obligacin de decidir la suerte de sus semejantes; y esta responsabilidad inmensa, esa preocupacin constante es la que da dignidad a
su existencia.
"La profesin de juez no slo requiere grandes capacidades, exige
tambin una gran resignacin. El juez debe mantenerse alejado de las
luchas y penalidades de la vida; h o puede conquistar nada ni luchar
por nada ms que por su caudal espiritual, por la constante purificacin y perfeccionamiento de su conciencia y de su talento. No tiene en
las manos ningn objeto durable cuya prosperidad pueda depararle
alegras, cuyo progreso pueda alentarle, alegrarle; adems, no puede
aspirar a hacer fortuna ni a alcanzar honores. Debe resistir la desaprobacin de la gentes y desinteresarse de su aprobacin. El juez no
debe ser popular" 38.
Como vemos, el ejercicio de la que hemos denominado la ms
noble de las profesiones jurdicas, no se compone d e puras satisfacciones para el que la ejerce. Hay en ella sinsabores, amarguras e incomprensiones, sospechas y maledicencias. El juez es un hombre como
cualquiera y, sin embargo, la misin que desempea est por sobre
sus semejantes y llega a veces a decidir sobre sus existencias. Por ello
es que, conociendo sus limitaciones, debe continuamente buscar superacin en aquellos imperativos que acept junto a su cargo: "S recto,
s imparcial, s independiente".
Son pocos los que saben la multitud de pequeos y grandes sacrificios y renuncias que la fidelidad a estos postulados fundamentales
significa para un verdadero magistrado. "Hasta esa hora de expansin
del espritu que el hombre fatigado puede encontrar en su mesa, si
se sientan a su alrededor amables contertulios, est prohibida al juez,
31 cual, un artculo del cdigo, que le amenaza con la recusacin si se
le prueba ser "comensal habitual" de un justiciable, le aconseja que
haga sus comidas en asctica soledad. Tambin esto lo debe saber el
joven abogado cuando, en el momento de entrar en las dependencias
judiciales, interroga a su corazn para estar seguro d e la vocacin que
presiente: que durante su noviciado, en aquel lugar provinciano donde
l, acaso todava soltero, estar al frente de la Pretura, su mesa, en
la nica fonda de la ciudad, deber estar apartada y silenciosa; nico
comensal admitido a su mesa deber ser, invisible pero presente, su
propia independencia" 39.
~~THEOD
STENBERG.
OR
Introdt~ccina la Ciencia del Derecho. Pg. 205.
de los iueces escrito por uri aliogcldo. P3g. .3 19.
3s) PIEIIOCAK.AMANI)IWI.
Llogio
FILOSOFiA, CIENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
717
Con sabidura explicaban Las Partidas las condiciones personales

que deben poseer los jueces: "que sean leales e de buena fama, e sin
mala cobdicia. E que ayan sabidura, para judgar los pleytos derechamente por su saber, o por uso de luego tiempo. E que sean mansos e
d e buena palabra, a los que vinieran ante ellos a juyzio. E
todo
que teman a Dios, e a quien los y pone. Ca, si a Dios temieren, guardarse han de fazar pecado e auran en s piedad y justicia". (Partida
111, ttulo IV, libro 111).
Nos dice Piero Calamandrei en la hermosa obra que recin hemos
citado: "el juez debe estar desligado d e toda vinculacin humana, y
por encima d e toda simpata y de toda amistad; y bueno es que los
que van a ser juzgados lo sientan lejano y extrao, inaccesible, como
tina divinidad en su Empreo". Y agrega ms adelante: "El buen juez
pone el mismo escrpulo para juzgar todas las causas, aun las ms
humildes; sabe que no existen grandes y pequeas causas, porque la
injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina
afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis
pequeas curan. La injusticia envenena aun en dosis h o m e o p t i ~ a s " ~ ~ .
La responsabilidad y el trabajo que pesan sobre el juez son enormes. En efecto, l no puede elegir los asuntos que debe conocer, porque
reclamada su intervencin en forma legal y en asuntos de su competencia, no puede excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a su decisin, ya que en tal
raso debe recurrir a los principios generales del Dereoho y a la equidad
ilatural.
El juez debe demostrar en el ejercicio de su cargo el buen comportamiento que ste le exige como condicin primordial: buen
comportamiento que se traduce en capacidad jurdica, moralidad privada y funcionaria, independencia de criterio, prudencia y absoluta
reserva. La ley le prohbe dictar sentencias manifiestamente injustas
y negar O retardar la administracin de justicia y el auxilio O la
proteccin que legalmente se le solicita; admitir ddivas O regalos por
hacer o dejar de hacer algn acto de s u cargo; valerse del poder que
su funcin le da para seducir o solicitar a mujer procesada O que
litigue ante l; mezclarse en las atribuciones de otros poderes; participar en reuniones, manifestaciones u otros actos de carcter poltico;
dar odo a toda alegacin que las partes o terceras personas a nombre
o por influencia de ellas intenten hacerle fuera del tribunal; expresar,
o aun insinuar privadamente, su juicio respecto de los negocios que
deben fallar; dar auxilio o consejos a cualquiera de las partes interesadas en los juicios que se sigan ante l; revelar los secretos d e 10s
procesos; comprar o adquirir a cualquier ttulo las cosas o derechos
que se litiguen en los juicios de que conozca, etc.
LOS jueces, adems, son responsables penalmente de los delitos
de denegacin o torcida administracin d e justicia, ~revaricacin, co40 PIEROCALAMANDHEI.Elogio de los {ueces escrito por un abogado. Pgs.
XLVII y 348.
718
hecho y, en general, de toda grave infraccin de sus deberes; y responden civilmente por los daos que con estos actos irroguen a cualquiera persona.
Por ello, el juez no es solamente un hombre intelectual, un lgico,
sino tambin y ante todo, un hombre moral y social; "un sacerdote de
su oficio, de ese oficio que a los profanos les parece casi siempre una
acumulacin d e formalismos sin sentido. Tambin es un hombre esttico, intuitivo-genial, pues no debe resolver rutinariamente, sino segn
la ley jurdica fundamental, y debe percibir y realizar aquella armona
entre los hombres que ningn cdigo puede descubrir" 41.
C)
La Tcnica Forense
La tcnica, forense es aquella parte d e la tcnica del

1. CONCEPTO.
Derecho que establece las reglas a que deben someterse los abogados
en su actividad profesional.
2. EL ABOGADO. En los pueblos ms antiguos como los asirios, caldeos y egipcios, existan sabios u oradores que asuman, ante los
jueces, la defensa verbal o escrita d e los intereses pblicos y privados.
Entre los hebreos se conocan los defensores caritativos; y ste
fue el papel que asumi Jesucristo en el caso de la mujer acusada de
adulterio 42.
La elocuencia que haba sido hasta entonces despreciada por otras
naciones, fue cultivada cuidadosamente entre los griegos que la transformaron en arte y la redujeron a principios.
En Grecia la acusacin y defensa ante el Arepago d e Atenas y
dems tribunales d e otros estados-ciudades, era confiada por los interesados a oradores conocedores del Derecho, generalmente famosos por
sus dotes de persuasin. Pericles fue, en Atenas, el primero que us6
d e la elocuencia en el ejercicio de la abogaca. Se distinguieron tambin Temstocles. Arstides. Iscrates v Demstenes.
El recinto d1 foro y de todo el repago era un lugar reputado
por tan santo, que antes d e la audiencia se rgaba con agua lustral,
para advertir a los jueces y oradores que no deba entrar en l nada
que no fuese puro. Los oradores tenanpor principio que su ministerio
no deba servir sino para hacer triunfar la justicia. La profesin y su
ejercicio eran gratuitos. Se les recompensaban sus servicios elevndolos
a las distintas magistraturas d e la repblica.
En Roma encontramos el origen del trmino "abogado" en la
voz latina "advocatus", sinnimo de "llamado", que se aplicaba para
designar a aquellas personas versadas en las leyes, a quienes se acuda
para que asistiesen, en representacin del solicitante, ante el Pretor.
El "abogado" u orador fue tenido en Roma en gran estima, y los
romanos cuidaron siempre de que este honroso cargo no fuese ejercido
sino por personas elegidas y distinguidas por las cualidades del corazn
41
4-
WILHELMSAUER. Filosofia Juddica y Social. Pg. 304.

Biblia. "Evangelio d e San Juan". Captulo VIII. Versculos 1 a 11.
y del espritu, ms an que por su nacimiento. La funcin que cumplan era la de defender a sus clientes verbalmente o por
en
los tribunales.
Mientras subsisti la Repblica, el Foro fue el grado por el cual
se llegaba a las m6s altas magistraturas. As Catn, habiendo pasado
del Foro a la magistratura, fue elevado a la dignidad de Cnsul,
y luego a la d e Censor, despub de haber triunfado sobre los enemigos
de la Repblica.
Del mismo modo, Cicern, honra del Foro romano, recibi los
ttulos ms glo~iosos:d e padre d e la patria y prncipe de la elocuencia.
El propio Julio Csar fue del nmero de los que ilustraron el Foro
de Roma.
Las condiciones que se exigan para ser abogado eran: tener al
menos 17 aos; haber estudiado Derecho por espacio de 5 aos y resultar aprobado en el examen que le hacan al candidato el gobernador
de la provincia, o en su ausencia, el defensor de la ciudad, previo informe de los doctores en Derecho y ante el pueblo reunido que se
pronunciaba sobre sus costumbres y sobre su capacidad.
El nmero d e abogados era fijo en cada Tribunal, donde haba
una lista o matrcula con sus respectivos nombres. No se reciba ninguno nuevo sino cuando haba una plaza vacante, y los hijos d e abogados eran preferidos a los dems candidatos.
La profesin s e ejerci en un principio gratuitamente, pero como
despus se hizo ms difcil y ms onerosa, a medida que las leyes se
multiplicaron y aument el nmero d e los asuntos, los clientes empezaron a hacer regalos a los abogados a fin d e empearlos en que tomasen su defensa.
Pero los abogados, con la importancia que fueron adquiriendo, no
slo intervinieron en asuntos jurdicos, sino que se tomaba su parecer
en todos los asuntos de naturaleza econmica e incluso familiar como
el matrimonio de los hijos. Exista en Roma lo que Ihering llam una
verdadera "omnipotencia de los juristas".
Las invasiones germnicas promovieron en un con~ienzola desaparicin de la profesin por las peculiares caractersticas d e sus procedimientos judiciales; pero luego, al modificarse stas, ella reapareci.
En la Europa Medieval la condicin de jurista otorgaba una gran
responsabilidad.
No ocurri as en la Epoca Moderna en que incluso se restringi
considerablemente, por parte de Espaa, por ejemplo, el paso de 10s
*letrados abogados a la Amrica recin dcscubierta, para que no se
promovieran pleitos y diferencias".
La Revolucin Francesa, por Decreto de 1790, suprimi la Orden
de los Abogados, que slo volvi a ser restablecida en el ao 1822.
En la actualidad el abogado desempea en todos los pases civilizados una importante funcin, como auxiliar de la administracin de
justicia; y el ejercicio de la profesin se encuentra regulado y organi-
720
zado en forma gremial en los Colegios de Abogados que poseen relaciones internacinales.
Segn el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile los abogados
"son personas revestidas por la autoridad competente d e la facultad
de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes
litigantes" ( artculo 520).
El abogado es la persona que, teniendo el ttulo y la habilitacin
correspondiente, hace profesin permanente de defender ante los Tribunales de Justicia el Derecho de las personas naturales y jurdicas y
d e absolver las consultas y realizar las gestiones de orden legal que
le fueren encomendadas.
Y decimos que es abogado aquel que "hace profesin permanente
de defender ante los Tribunales, porque el hecho de tener un ttulo
universitario no autoriza a aquel que jams ha ejercido la profesin a
llamarse propiamente abogado". Como bien lo ha seiialado Angel Ossorio, "quien no dedique su vida a dar consejos jurdicos y medir
justicia en los Tribunales ser todo lo Licenciado que se quiera; pero,
abogado, no" 43.
El abogado es el artfice d e la paz, y su oficio no es slo una
profesin y un medio de vida, sino, por encima de todo, una cultura.
Como dice Ciurati, "dad a un hombre todas las dotes del espritu y
dadlc todas las del carcter, haced que todo lo haya visto, que todo lo
haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta aos
de vida, que sea en conjunto un literato, un crtico, un moralista, que
tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un nio y,
tal vez, con esto formar un abogado completo".
"La hcnradez, la ciencia, el desvelo por la justicia, la elocuencia
slida, la dialctica clara y profunda, la voz reposada y firme, el ademn
noble y sereno, el arte de la sntesis gil, la independencia insobornable
y, sobre todo, la veracidad son las cualidades que deben formar, desde
el comienzo de sus estudios, el futuro abogado que quiere estar a la
altura de la gravedad y d e la seriedad de la funcin pblica de su
nrofesin".
Suele sostenerse que la condicin predominante de la abogaca
es el ingenio, porque se presume que su misin es defender por igual
el pro y el contra de los asuntos. Si esto fuera as "no habra menester
que pudiese igualarlo en vileza; incendiar, falsificar, robar y asesinar,
seran pecados veniales si se les compara con aquel encanallamiento;
la prostitucin pblica resultara sublimada en el parangn, pues al
cabo, la mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta
de su alma, mientras que el abogado vendera el alma para nutrir el
cuerpo" 44. Por fortuna ocurre todo lo contrario y el cimiento sobre el
que se alza la abogaca es la rectitud de la conciencia. "En el abogado
la rectitud de la conciencia es mil veces ms importante que el tesoro
de los conocimientos. Primero es ser bueno, luego ser firme; despus
ANCEI. OSSORIOY GALLARDO. El Aboga(10. Vol. 1. Pg. 18.
~ ~ A N OSSOHIO
G ~ L Y GALLARUO.El Abogado. Vol. 1. Pg. 48.
43
72 1
ser prudente; la ilustracin viene en cuarto lugar; la pericia en el 1timo" 45.

Por esto, la misin del abogado no estriba en la venta de sus conocimientos jurdicos por un valor llamado "honorario", sino en la lucha
sin cuartel por la actuacin de la justicia en las relaciones de los
hombres. Esta misin no tiene equivalente pecuniario y, por ello, la
remuneracin que se le paga por sus servicios profesionales no es e]
precio de la justicia que se consigue o de la paz que se procura, sino
el de las necesidades de la vida de quien se consagra a tan nobilsimo
oficio.
Pero el abogado, igual que el juez, debe vivir el drama vital que
le rodea y que muchas veces trata de oprimirle. Su propio drama consiste en no dejar absorberse por la circunstancia, no hacerse partcipe
de ella. Por ello "la abogaca es oficio de hroes y de mrtires, pero
no bullados, sino generalmente annimos, lo que es garanta de autenticidad. Su ejercicio debe estar reservado a aquellos que, por ser depositarios de una probada vocacin, sientan la capacidad de ser felices
en medio de continuas injusticias, de frecuentes renuncias a lucros
tentadores y de heroicos sacrificios slo perceptibles por la propia conciencia, con la idea paradojal, pero verdadera, de estar contribuyendo
al cumplimiento de la paz en el mundo, mediante alegatos, escritos,
informes, acusaciones, demandas y excepciones. Pero es imposible convencer al pblico y aun al propio corazn de esta paradoja, si no se
guarda la integridad personal que exige el oficio. El abogado, en rigor
"toma estado" de la Justicia. Debe cuidar, pues, de su augusta esposa
con la delicadeza y el decoro que ella exige, y guardarle fidelidad
hasta en los ms pequeos detalles de la vida. La ms nfima infraccin al Derecho ajeno, reviste en l una gravedad especial semejante
a la infidelidad conyugal. En el orden de la Justicia para el abogado,
10 mismo que para el juez y para el jurista en general, toda deshonestidad es adulterio. Por eso, lejos de pasivos continuadores, han de ser
10s hombres de Derecho los ms despiadados enemigos de las mil cOrruptelas que carcomen el edificio jurdico y social; coimas, influencias
polticas, preferencias nepotistas, injurias y juicios temerarios, acumulacin de sueldos, explotacin del obrero, usuras, rnonop~lios, dictaduras, competencia desleal, evasin de impuestos, gravmenes desproporcionado~,intervenciones sectarias, inasistencias culpables,
Para tener xito en una labor como sta es preciso poseer una
fuerza interior poderosa que garantice la rectitud y ecuanimidad de
10s juicios y opiniones. Por ello, el abogado debe comprobar minuto a
minuto si se encuentra asistido de esa fuerza, y en cuanto le asalten
dudas en esa materia, debe cambiar de oficio, porque su conciencia le
indicar que ha dejado de ser buen abogado. El abogado debe sentir
Por su trabajo pasin irresistible que lo impulse a la accin sin omitir
OSSORJO
Y GALLARDO,
El Abugado. Vol. 1. Pg. 22.
4 6 W ~ k
1 m
~ ~. Orientacidn Profesional y Vocacidn Julidica. PAR. 70.
4"~%
sacrificios y sin esperar recompensas, sin buscar la fama ni el halago,

sino el imperio de la paz por la justicia y la caridad.
Pero lo que hasta aqu hemos dicho parece ser s610 el drama de
la profesin. Tambin hay pequeas y grandes alegras en el ejercicio
de este noble y honroso ministerio: la alegra d e salvar la vida a un
inocente al que hemos defendido de injustas acusaciones; la satisfaccin
de haber limpiado la mancha que pareca caer sobre su honor y sobre
el d e su familia; la de salvar a un hombre, con nuestra intervencin
oportuna, el producto del trabajo de toda una vida; la alegra de ver
realizada la justicia en la sentencia dictada por un tribunal; y, en fin,
toda la multitud de pequeas y grandes cosas que un abogado puecle
patrocinar o defender.
Piero Calamandrei nos lo dice en bellas frases: "Todo abogado
vive en su patrocinio ciertos momentos durante los cuales, olvidando
las sutilezas de los cdigos, los artificios de la elocuencia, la sagacidad
del debate, no siente ya la toga que lleva puesta, ni ve que los jueces
estn envueltos en sus pliegues; y se dirige a ellos mirndolos a los
ojos d e igual a igual, con las palabras sencillas con que la conciencia
del hombre se dirige fraternalmente a la conciencia de su semejante
a fin d e convencerlo de la verdad. En estos momentos la palabra "Justicia" vuelve a ser fresca y joven, como si se la pronunciase entonces
por primera vez; y quien la pronuncia siente en la voz un temblor
discreto y suplicante, como el que se percibe en las palabras del creyente que reza.
Bastan esos momentos de humilde y solemne sinceridad humana
para depurar a la abogaca de todas sus miserias" 47.
Otra condicin importantsima de un buen abogado es poseer una
independencia social especialsima. Y he aqu un grave escollo. El no
tiene normas fijas y precisas que condicionen y aseguren esta independencia y por ello debe ser su propio maestro e imponerse al obrar todas
las privaciones que tiendan a asegurrsela. Por ello "aunque los aristocrticos nos consulten, nosotros no debemos ser nunca sus contertulios,
porque nos rebajaramos d e consejeros a tresillistas; aunque seamos
abogados de empresas teatrales no debemos frecuentar sus bastidores,
para no ser un elemento ms mezclado en la farndula; aunque nos
visiten mujeres hermosas no debemos galantearlas para no descender
o viejos verdes. Asimismo, aunque nos
de confesores a petimetres.
ronde la tentacin de la millonada debemos dejarla correr hacia sus
naturales poseedores que son los geniales y los aventureros, los grandes
descubridores y los hombres de empresa. Nosotros estamos tan distantes de los unos como de los otros, y nuestra grandeza radica en
merecer la confianza de ambos sin ser consocio de ninguno. Poder,
riqueza, fuerza y hermosura, todas las incitaciones, todos los fuegos
de la pasin, han de andar en nuestras manos sin que nos que memo^"'^.
..
PIERO CALAMANDREI.
Elogio de los peces escrito por un abogado. Pg. 9.
ANGEL OSSORIOY GALLARDO.
El Abogado. Vol. 1. Pg. 79,
47
FILOSOFIA, CTENCIA Y TECNICAS DEL DERECHO
723
"El da de gloria para el abogado no es el da en que se le notifique la sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo ese
da no Iia ocurrido nada importante para 61; solamente se ha cumplido
su pronstico. Su gran da, el de la grave responsabilidad, fue aquel
da lejano y muchas veces olvidado en que luego de escuchar un relato
humano decidi aceptar el caso. Ese da tena libertad para decir que
s o decir que no. Dijo que si y desde entonces la suerte qued sellada
para l"
Como conclusin enunciaremos con Eduardo Couture, el distinguido ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo, los mandamientos del Abogado:
1? Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no
sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado.
2? Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce
pensando.
3? Trabajo. La abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio
de la justicia.
4' Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el da que
encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.
5? SS leal. Leal para con tu cliente al que no debes abandonar
hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aunque l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora
los hechos y debe confiar en lo que t le dices, y que, en cuanto al
Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que t le invocas.
6" Tokra. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que
quieres que sea tolerada la tuya.
Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen
sin su colaboracibn.
8-m
fe. Ten fe en el Dereoho, como el mejor instrumento
para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del
Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y, sobre
todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni
paz.
9? OluZda. La abogacia es una lucha de pasiones. Si en cada
batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la
vida ser imposible para ti. Concluido el combate olvida tan pronto
tu victoria como tu derrota.
10' Ama tu profesin. Trata de considerar la abogaca de tal
manera, que el da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino,
consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado"50.
49
EDUARDO
COUTLTRE.
Los mandamientos del Abogado. PBg. 28.
EDUA- COUTURE.Los mundumientos del Abogado. PQg. 11.
D ) La Tcnica de la Investigacin Juridica

1. CONCEPTO.
"La tcnica de la investigacin jurdica, a diferencia
de las restantes, no persigue un objetivo prctico ( d e poltica legislativa, d e interpretacin general o especfica de una ley, de proteccin
de intereses, de declaracin d e derechos controvertidos, de triunfo de
una causa judicial, etc.), sino de aprehensin de datos para el conocimiento sistemtico o histrico del Derecho, a cuyo efecto dota al sujeto
cognoscente con todas las nociones y habilidades concretas que le
permiten explorar y captar el material jurdico y el que le sea conexo,
y pensarlo metodolgicamente. Tal tcnica no persigue lo prctico, es,
en s misma, un saber prctico al servicio de un saber cientfico"".
2. ETAPAS. El profesor de la Universidad de Chile, Anbal Bascun, establece que el esquema general de una investigacin jurdica
abarca cuatro etapas s2:
A ) Ptanteamiento. Esta fase comprende la individualizacin

del problema; la concepcin de una hiptesis directriz o d e trabajo;
la adopcin provisional de un mtodo o de una combinacin de mtcdos
para el conocimiento lgico del problema; el trazado d e un plano de
investigacin; y la organizacin de los depsitos o continentes para los
materiales (cajas, ficheros, cartotecas, etc. ) .
B ) Erudicin. Esta fase comprende la bsqueda de las fuentes

d e conocimiento jurdico; la individualizacin externa de ellas; la recensin o fijacin crtica de un texto; su crtica de autenticidad, veracidad y trascendencia; la extraccin y fijacin tcnicas de los datos
contenidos en las fuentes sobre materias, sujetos y fuentes; y la agrupacin sistemtica de los datos obtenidos.
E n esta etapa es fundamental la ordenacin de los materiales y,
para ello, la prctica en los centros cientficos recomienda el uso de
fichas o papeletas, que pueden ser:
a ) Bibliogrficas, en las cuales se consignan datos sobre las
fuentes mismas;
b ) Biobibliogrficas, en las cuales se consignan datos sobre
autores u otras personas; y
C ) Nanotcnicas, en las cuales se consignan citas, resmenes U
observaciones sobre materias determinadas.
C ) ConstruccGn. Esta fase comprende la confrontacin y revisin crtica de los materiales; la adopcin d e una tesis y del mtodo
O mtodos para su demostracin; la sntesis unitaria d e los desarrollos
que a tal tesis conducen; la adopcin de un proyecto d e plan de expo5 1 AN~BAL
BASCUNVALDS.hlanual de Tcnica de la Znoestigacin
Jurt~icoSocial. Pg. 57.
52 AN~BAL
BASCUNVALDS.Manual de Tcnica de la Znoestigacin IuridicoSocial. Pgs. 106 y siguientes.
725
sicin y el reagrupamiento de los materiales de acuerdo con e] plan

proyectado.
D ) Exposicin. Esta fase comprende la a'dopcin de un plan
definitivo para la exposicin; la redaccin ajustada a requisitos de
estilo y de tcnica; y la impresin del trabajo.
Es de conveniencia en los trabajos jurdicos que ellos incluyan un
Indice General Analtico, un Indice Alfabtico de Materias y un Indice
-4lfabtico de Personas.
3. EL JURISCONSULTO.
En su sentido natural y obvio el jurisconsuIto
es el que profesa con el debido ttulo la Ciencia del Derecho, dedicndose particularmente a escribir sobre l y a resolver las consultas
legales que se le proponen.
En una acepcin ms estricta, jurisconsulto es la persona que se
distingue entre los juristas por su especial dedicacin al estudio de
las Ciencias Jurdicas y Sociales y que consagra parte importante de
su actividad a elaborar doctrina jurdica y a procurar el perfeccionamiento del Derecho.
La figura ejemplar de jurisconsulto, orgullo de Venezuela, su patria de origen, y de Chile, su patria adoptiva, es don Andrs Bello
( 1781-1865).
Andrs Bello fue un jurisconsulto en la ms estricta acepcin del
trmino. Conden el estudio del Derecho como simple tcnica de apli- i
cacin o interpretacin de las leyes positivas. Su vida misma fue una
constante protesta contra el pragmatismo jurdico. "Desearamos -afirm- que se ensanchase y ennobleciese el estudio de la jurisprudencia
misma; que el joven abogado extendiese sus miras ms all del reducido y oscuro mbito de la prctica forense; que profundizase los principios filosficos de esta ciencia sublime, y los contemplase en sus
relaciones con las bases eternas de la iusticia y de la comn utilidad;
y que no se olvidase de templar su serenidad, amenizndola con el
cultivo asiduo d e la filosofa y de las humanidades, sin las cuales no ha
habido jams ningn jurisconsulto eminente".
Andrs Bello, el sabio jurisconsulto por excelencia d e Amrica
Hispana, constituye con su vida y su obra un ejemplo magnfico y sil
prisamiento debe inspirar permanentemente la actuacin de 10s hombres de Derecho.
CUESTIONARIO
2. Qu es Za Filosofa del Derecho?

3. Qu significacin prctica tiene la Filosofz del Derecho en la
4,
vida del Derecho?

Qu es la Cienciu?
5. Cules son las clasificaciones ms importantes que se hun hecho

de las Ciencias?
6. Qu es la Ciencia del Derecho?
7. Qu rekzcionks existen entre la Filosofa del Derecho y la Ciencia del Derecho?

8. Cul es el fundamento de la negacin que hace Julius Hermann
uon Kirchmann del carcter cientfico de la Ciencia del Derecho?
9. Analice criticamente la posicin d e Julius Hermann mn Kirchrnann.
10. De
a)
h)
c)
existir una Ciencia del Derecho:

&ul sera su objeto?;
Cul selea el mtodo apropiado para conocerla?;
En qu se diferenciara de la Filosofa d ~ Derecho,
l
de la
Sociologa JurZdica y de la Historia del Derecho?;
d ) Qu ubicacin le correspondera en una clasificacin general de las ciencias?
.!l. <Cules son las principales disciplinas jurdicas y concepto de

cada una de ellas?
CUESTIONARIO
dQu es la Tcnica?
Qu es la Tcnica del Derecho?
Qu es la Tcnica Legislatiua?
Qu es la Tcnica Jurisdiccional?
cul
es la misin del iu,ez?
Qu es la Tcnica Foren.sc?
dCul es la nlisin del abogado?
Qu es la Tcnica clc la Znoestigrrcin Cientfica?
Cul es la misin del ju~+iscotw.ulto?
6Cuntas etapas co~nprendcu n esquema general de investigacin
iurdieu? Concepto de cada una de ellas.
AFTUIN, ENRIQUER.; GARCAOLANO, FERNANDO;

VILANOVA,
Jos. Introduccin
al Derecho. Tomo 1. Captulo 11. Pgs. 47 a 61 y 85 a 89.
BASCUNVALDS, ANIBAL. Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y
Sociabs. Tercera Parte. Segunda Seccin. Pgs. 123 a 149. Tercera Seccim. Pgs. 201 a 208. Sexta Parte. Pgs. 274 a 308.
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THAYER,
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TORRE,ABEWRDO.
Introduccin al Derecho. Primera Parte. Captulo 11. Pgs. 46 a
90. Capitulo IX. Pgs. 248 a 257.
CAPTULO
VIGESIMOWARTO
EL CONCEPTO DEL DERECHO
"Los juristas buscan todavia una definicin para

concepto del Derecho".
6~
MANUELKANT
SUMARIO
1. INTRODUCCI~N.
11. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO.
111. EL CONCEPTO DEL DERECHOA TRAVS DE LA HISTORIA. IV. CoyCEPTO DEL DERECHO.
CUESTIONARIO. BIBLIOGRAFA
COMPLEMENTARIA.
1. INTRODUCCION
El gran jurista alemn Rodolfo von Ihering (1818-1892) cuenta

que tuvo un curioso sueo. "So que haba muerto y que era conducido a un paraso especial reservado para los tericos del Derecho.
En este paraso uno se encontraba, cara a cara, con los numerosos
conceptos de la teora jurdica en su absoluta pureza, liberados de toda
concomitancia con la vida humana. Aqu se hallaban los espritus incorpreos de la buena y de la mala fe, de la propiedad de la posesin,
de la negligencia, y de los derechos "in rem". Aqu se hallaban todos
10s instrumentos lgicos necesarios para manipular y transformar estos
conceptos jurdicos y, mediante ello, crear y resolver los ms hermosos
problemas del Derecho. Aqu se encontraba una prensa hidrulica dialctica para la interpretacin, que poda extraer a presin un ilimitado
nmero de significados de cualquier texto o ley; un aparato para construir ficciones, y una mquina de partir cabellos que poda partir uno
solo en 999.999 partes iguales y, si ern manejada por los juristas ms
expertos, poda dividir cada una de estas partes, nuevamente, en 999.999
partes iguales. Las ilimitadas oportunidades de este paraso de conceptos jurdicos estaban abiertas a todos los juristas propiamente calificados,
siempre que los mismos bebieran el lquido leteo que provoca el olvido
de todos los asuntos terrenos de los hombres. Pero para los juristas ms
732
expertos el lquido leteo era enteramente superfluo. Ellos nada tenan

q u e olvidar" l.
El sueo de Rodolfo von Ihering revive nuevamente hoy, y son
muchos los que se preguntan en qu medida el pensamiento filosfico jurdico contemporneo se mueve en el ter puro del paraso de
!os conceptos jurdicos, especialmente en lo que se refiere a la definicin del Derecho.
11. E L PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO

Como expresa Giorgio del Vecchio, "la aplicacin de un criterio
jurdico a los actos humanos, o sea la consideracin de los mismos "sub
specie juris", es tan antigua, universal y frecuente que parece que la
nocin de este criterio debiera ser clara y cierta en todas las mentes.
A la pregunta dqu es el Derecho? parece que debiera poder responder
aun el hombre inculto, que con la mayor facilidad y seguridad se vale
de tal concepto en su razonamiento y en su actuacin. Sin embargo,
lejos de esto, dudaran de responder a dicha cuestin muchos de los
que han hecho objeto de particulares estudios las instituciones y principios jurdicos; y quien contemplase la diversidad e incongruencia de
las respuestas no podra menos de reconocer que, a pesar de la obra
secular de la ciencia y la Filosofa del Derecho y las numerosas investigaciones especiales practicadas aun recientemente sobre este punto,
el concepto del Derecho no ha llegado an a obtener una configuracin
cientfica exacta en sentido lgico rigurosamente determinado".
"Precisamente el carcter de intuicin simple e inmediata con que
el Derecho se manifiesta en la conciencia, es la razn que de ordinario
no se sienta la necesidad de definir metdicamente su significado. La
idea del Derecho es de las que parecen inteligibles por s mismas y
rechazan todo mayor esclarecimiento dialctico, casi obviando el inconveniente apuntado por J. Rousseau de'que no se puedan dar definiciones sin palabras. Verdad es que la intuicin gentica del Derecho y
las ml-l~iplesrepresentaciones particulares que la originan han podido
servir en la mayora de los casos como determinacin lgica suficiente,
por lo que, hasta ahora, en las doctrinas y en los estudios jurdicos, la
nocin del Derecho fue frecuentemente "pure ac simpliciter" presupuesta y se aceptaron y duraron en la prctica definiciones tan imperfectas e inciertas en su contenido, que consideradas en s parecen ms
propias para multiplicar que para destruir las dudas que puedan abrigarse sobre la naturaleza especfica del Derecho".
"An buscan los juristas una definicin de su concepto del Derecho", dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse
1 RODOLFO VON IHERINC."Im juristichen Begriffshimmel", en In Scherz und
Ernstq in der Jurisprudenz ( l l a edicin, 1912, pg. 2 4 5 ) . En Fblix S. Cohen.
El mtodo funcional en el Derecho. Pgs. 11 y 12.
733
que, a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido SU valor estas

palabras".
"Es verdad que la razn antes indicada podra hacer dudar de la
necesidad d e tal definicin. Si la Ciencia del Derecho ha podido formarse y desenvolverse en todas sus partes presuponiendo el conocimiento intuitivo y genrico de su objeto, si cada uno comprende vastamente lo que es el Dereoho, y siempre conoce claramente en s mismo
y en los dems su significado, jqu ventaja puede ~Ftenersede un riguroso examen de su concepto? Una definicin, en vez de aadirle claridad, acaso se la quitara".
',$uI
es, pues, la razn especial d e la definicin y cul su funcin en el conocimiento? Y, jcmo se explica el hecho ya puesto de
manifiesto por Mill, de qu importantsimas indagaciones filosficas
tomaron forma d e estudios por la definicin d e un nombre?".
"Esta razn es muy distinta d e la que Reid y con l la mayora,
parecen suponer. Mucho ms que aclarar la imagen de su objeto, el
cometido de la definicin consiste en colocarlo en su verdadero lugar
en el orden de los conocimientos, sealar su fundamento y las coriexiones con otros anlogos conforme a su esencial naturaleza, por donde
despus se hacen posibles las soluciones d e los ms elevados p r o b l ~
mas que mal se podran resolver con la simple ayuda del conocimiento
vulgar. Por eso no es extrao que la nocin definidora sea con frecuencia ms complicada y ardua que la correspondiente representacin
comn, y constituye un gran error ver en esto un motivo de imperfeccin o inutilidad de aqulla" *.
Las dificultades sealadas llevaron al jurista austraco Fritz Schreier
a afirmar la imposibilidad de definir el Derecho 3.
El jurista mexicano Eduardo Garca Maynez sostiene, por su parte,
que en esta materia se ha pretendido encerrar en una sola definicin
-la del Derecho- objetos diferentes entre s. En vez de ofrecer la
descripcin d e cada cosa desde el punto que el espectador ocupa, se
ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idnticas y en
relacin con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde ngulos
diferentes. Por ello Garca Maynez sugiere la necesidad de distinguir
tres objetos distintos. "Los tres objetos a que las definiciones del Derecho suelen referirse, son los llamados por nosotros Dereoho formalmente vlido, Derecho intrnsecamente vlido y Derecho Positivo. Cada
uno de estos objetos corresponde a un punto de vista "sui generis",
y slo puede ser convenientemente conocido a travs de un mtodo
especfico. La diversidad de tales objetivos se comprende claramente si
se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan bsanse en supuestos diferentes, condicionados por la posicin de cada investigador
Y por los procedimientos metdicos de que se vale. Ello implica la
imposibilidad d e que una definicin obtenida desde cierto punto de
GIORGIO
DEL VECCHIO.
Supuestos, Concepto y Principio del De~echo.Pgs.
15 a 18.
FRITZSCHREIER. Concepto y formas fundamentales del Derecho.
vista y en relacin con un determinado objeto de conocimiento, pueda

ser admitida por quien ocupa una posicin diferente y contempla un
objeto diverso7'4.
No obstante, la mayora de los autores, cuya opinin compartimos,
consideran que es posible llegar a una definicin esencial y universal
del Derecho.
111. E L CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES
D E LA HISTORIA
Es importante esbozar un breve cuadro histrico con el objeto de
indicar cmo las diferentes pocas se han representado la nocin de
Derecho y cules fueron las concepciones de los grandes filsofos y
juristas al respecto.
1. SFOCLES(495-406 antes de Cristo). El pensamiento iusnaturalista

adquiere en Sfccles una connotacin teolgica. Lo justo natural no
tiene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador; tampoco se basa en los atributos de la especie sino en el arbitrio
divino. Frente al Derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las
leyes de los dioses. La respuesta de Antgona al tirano Kren encierra
la afirmacin de un Derecho eterno e inmutable, superior a las convenciones y caprichos humanos 5.
2. SCRATES.(469-399 antes de Cristo). Scrates afirm su fe en una
justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita. La obediencia a las leyes del Estado
es, para Scrates, un deber, lo que queda en evidencia en el dilogo
"Critn" de Platn 6.
3. JENOFONTE.(430-359 antes de Cristo). En los "Recuerdos de Scrates" de Jenofonte encontramos expuesto su pensamiento en el siguiente dilogo: "Y en cuanto a leyes no escritas, Hipias -dijo l-,
sabes lo que son?" "S -respondi: las que en todo pas se tienen y
reciben del mismo modo". "dPodrias decir entonces -dijo 61- que las
han establecido los hombres?" "Y cmo iban a poder hacerlo -contest-, que ni habran podido todos juntarse en uno ni tienen entre s
la misma lengua?" "Quines pues -le dijo- crees t que habrn estatuido las leyes esas?" "Yo, ciertamente -respondi-, los dioses creo
que esas leyes a los hombres les han puesto; pues que adems entre
los hombres todos la primera ley que se tiene es la d e adorarlos a 10s
clioses". "Tambin entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas
EDUARDO
C A R AMAYNEZ. i. definicin del Derecho. Pg. 18.
Ver la transcripcin del prrafo de "Antgona" en el Captulo Decirnosbptimo
de este libro: "El Derecho Natural".
6 Ver la transcripcin parcial del dilogo "Critbn" en el Captulo Decimosbptimo de este libro: "El Derecho Natural".
4
735
partes como ley". '"Tambin eso", respondi. "Y tambin entonces que
ni los padres se ayunten con los hijos ni 10s hijos con los padres7'. "Esa
ya, Scrates -le dijo-, no me parece que sea ley de la divinidad".
"Y eso, por qu?", le pregunt. "Porque -dijo -tengo noticia de que
hay algunos que la contravienen". "Pues tambin en otros muchos
puntos -dijo l- contravienen a las leyes; pero la pena de cierto que la
pagan los que infringen las leyes establecidas por los dioses, pena que
por ninguna vuelta es dado a un hombre escapar de ella, como las
leyes por hombres establecidas, que algunos que las infringen escapan
de pagar la pena, los unos por ocultamiento, 10s otros por violencia" ?.
4. PLATN (427-347 antes de Cristo). Platn, en sus obras "La Repblica" y "Las Leyes", considera que la justicia es la virtud por excelencia en cuanto consiste en una relacin armnica entre las varias
partes de un todo: La justicia exige que cada cual haga aquello que
le corresponde con respecto al fin comn.
De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las
relaciones entre Derecho Natural y Derecho Positivo una de las ms
interesantes es la platnica. Su mayor mrito consiste en el intento de
relacionar los dos rdenes, en lugar de establecer entre ellos un divorcio. El Derecho Natural es postulado como arquetipo del Derechb
Positivo, y ste como trasunto de aqul. El Derecho Positivo es verdadero Derecho en cuanto participa del orden natural, en cuanto es
copia de ste, en cuanto la idea de la justicia se encuentra presente
en l. La ley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la
idea de la justicia, ya que en ella reside su fin.
5. ARISTTELES(384-322 antes de Cristo). Aristteles en sus obras la
"Poltica" y la "Etica", establece la distincin entre ley natural y ley
positiva. La ley natural es el conjunto de principios objetivamente VAlidos que tienen aplicacin en todo el mundo. La ley positiva es la
que regula la vida de una comunidad determinada; difiere de un ~ s t a d o
a otro, y s610 vale para l.
El Derecho Natural representa el fin al que debe aspirar el Derecho Positivo. El Derecho Natural debe manifestarse en la ley positiva, la cual, por su parte, debe tender hacia la realizacin del Derecho
Natural.
Aristteles distingue los conceptos de justicia natural y justicia
legal, La primera obliga por igual en todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piense; la segunda establecida por
el legislador,
Especial importancia tiene en la filosofa aristotlica la nocin de
equidad, que es la justicia para el caso especfico y que permite superar las imperfecciones y vacos de la ley positiva y llegar del "Derecho
formalmente vlido" a la "justicia material"
Recuerdos de Sdcrates. Libro 1V. Capitulo IV.
Ver el desarrollo del problema de la equidad en Aristteles en el Captulo
Decimoctavo de este libro: "Los valores juridico~".
7 JENOFONTE.
736
6. Los ROMANOS. LOS romanos tenan dos palabras diferentes, si

hien relacionadas, para designar el Derecho (jus) y la justicia (justitia); pero no establecieron una distincin precisa; al contrario, derivaron estas dos nociones de una misma concepcin, a saber, un orden
natural que impone a los hombres el respeto de ciertos deberes que
resultan de sus respectivas situaciones en vistas de la realizacin del
bien. D e all las clebres definiciones de Celso: "El Derecho es el
arte de lo bueno y de lo justo"; Justiniano: "Los preceptos del Derecho
son los siguientes: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada uno
lo que le corresponde7'; Ulpiano: "la justicia es la constante y perpetua
voluntad d e dar a cada uno lo que le corresponde"; Cicern, en varios
pasajes, afirma la existencia d e una ley natural e innata, que obliga a
cada individuo, de modo tal que, al violarla, uno huye de s mismo.
7. SAN AGUST~N (354-430). San Agustn, en su obra "La Ciudad de

Dios", afirma la existencia de un doble Derecho Natural: el primario
y el secundario. El primario es un Derecho Natural absoluto: el que
correspondera a la naturaleza humana en estado d e gracia. El Derecho
Natural secundario es el nico al que puede aspirar la persona humana
despus d e su cada. Al respecto establece San Agustn que los primeros hombres, santos y justos, no necesitaron de legislaciones positivas que ejerciesen presin sobre sus conciencias. Mas, con el pecado,
el hombre se vici; perdi la justicia y la santidad originales, y se hizo
necesario que una fuerza extraa y superior actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada, su egosmo y sus
hbitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad t!ie los dems
hombres.
Las leyes que encierran un contenido de justicia son consideradas
por San Agustn como derivaciones de la ley natural.
Ante el problema de la relacin entre la ley natural y la ley positiva sostiene que la ley que no es justa no es realmente ley.
8. SANTOTOMS DE AQUINO( 1 2 5 1 2 7 4 ) . Santo Toms de Aquino,

en su obra "Suma Teolgica", distingue las leyes en cuatro categoras:
ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. La ley eterna es la
misma Razn Divina que gobierna el mundo y que nadie puede conocer enteramente en s misma, sino slo parcialmente a travs de sus
manifestaciones. La ley natural es una participacin de la ley eterna a
la criatura racional, mediante la razn. Ley divina es la revelada por
Dios a travs de las Sagradas Escrituras. La ley humana es una "prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel
que tiene el cuidado de la comunidad9.
"Si preguntamos a Santo Toms quC es el Derecho, nos responde
con una frase tan clara que no admite interpretaciones, y tan extraa
para nuestros odos del siglo XX que nos turba: "ius est res" (el Derecho es la cosa). Si en sus escritos no nos hubiese dicho otra cosa al
9
SANTO T O A SDE AQUINO.Suma Teolgica. 1-11. C . 90. a. 4.
737
respecto, le deberamos reprochar ese laconismo filosfico que ya hemos denunciado, y ni siquiera sabramos a cul de nuestros grupos de
definiciones agregar la suya. Afortunadamente el Maestro ha circundado su primera afirmacin con otros datos que ahora nos proponemos
recoger, leyndolos en gran parte en la Suma Teolgica".
"Una vez comprobado que el Derecho pertenece a las relaciones
humanas, el Anglico se pregunta en seguida a cul virtud va unido.
En esto permanece fiel a sus postulados metdicos fundamentales y a
las notas dominantes de su pensamiento. Para l no hay una seccin o
ngulo de la actividad humana que no gravite en tomo a una virtud
como en tomo al propio centro del cual deduce la norma propia. Los
centros ticos, puntos fijos ideales de referencia en el mundo de la
accin, son las cuatro virtudes cardinales. El Derecho, pues, deber
encontrarse en la rbita de una de ellas".
"iDe cul? De la justicia: porque el Derecho acta y se desarrolla
en las relaciones interpersonales; y stas estn todas (pero no en todo,
especialmente para el cristiano) bajo la gua de la justicia" lo.
Por ello Santo Toms establece que "el Dereoho es el objeto de
a
la justicia" ll.
9. HUGOGROCIO.(1583-1645). Hugo Grocio, en su obra "El Derecho

de la guerra y de la paz" (1625), divide el Derecho en Natural y Vojuntario.
"El Derecho Natural es un dictado de la recta razn, que indica
que alguna accin por su conformidad o disconformidad con la misma
naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente
est prohibida o mandada por Dios, autor de la nat~raleza'''~.Para
Grocio, el Derecho Natural subsistira aun cuando Dios no existiera O
ste no se preocupara de las cosas humanas 13.
El Derecho Voluntario es lo que la recta razn demuestra ser conforme a la naturaleza sociable del hombre.
Grocio reiter la teora fundamental de Aristteles, a saber, que el
hombre es sociable por naturaleza y destinado a cierta forma de sociedad. Al respecto afirma: "Entre las cosas que son propias del hombre
est el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad cualquiera, sino tranquila y ordenada, segn la condicin de su
entendimiento, con los que pertenecen a su especie" 14.
10. TOMSHOBBES (1588-1679). Toms Hobbes, en sus obras "De
cive" (1642) y "Leviathan" ( l G l ) , establece que el hombre no es
10 GIUSEPPEGRANERIS.Contribucin
tomista cr lu Filosofa del Derecho. Pgs.
19 y 20.
" SANTOTOMSDE AQUINO.Sunla
Teolgica.
Huco GROCIO. Del derecho de la guerra y
nos 12.
13 HUGOGROCIO.Del derecho de la guerra y
nos 11.
1 4 HUGOGROCIO.Del derecho de la guerra y
nos 6.
12
11-11. c. 57. a 1.
de la paz. Tomo 1. Prolegme-
de la paz. Torno 1. P r o l e g h de la paz. Tomo 1. ~roiegme-
738
TEORIA DEL DERECHO
sociable por naturaleza, sino que es egosta, busca slo su propio bien
y es insensible al de los dems. En un estado primitivo los hombres vivan en perpetuas luchas, "bellum omnium contra omnes", abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda suerte d e ataques. En esa
etapa no existan ni la justicia ni el Derecho y la condicin d e los
individuos en nada difera d e la de las bestias. Cansados de vivir en
guerra constante y deseosos d e asegurar su seguridad personal decidieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo renunci, en forma incondicionada, a la totalidad de sus derechos originarios
y los confiri a un soberano cuya obligacin era imponer las leyes y
establecer lo justo y lo injusto, lo lcito y lo ilcito. Al respecto expresa
Hobbes: "La multitud as unida en una persona, recibe el nombre de
"Estado", en latn "Civitas". Genrase de este modo ese gran "Leviathan" o, para hablar con mayor reverencia, ese Dios mortal, al que
debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa" 15.
El Estado es, pues, para Hobbes, una creacin artificial, iina mquina omnipotente, que tiene iin poder ilimitado sobre los individuos.
Ninguna persona puede jactarse d e poseer derechos frente al Estado.
La tesis de Hobbes puede clasificarse como un iusnaturalismo rac-ionalista individualista, porque, de acuerdo con ella, los derechos de
la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de
una pluralidad de personas relacionadas contractualmente entre s.
E
!l. JQHN L O ~ (1632-1704).
John Locke en sus obras "Dos tratados
sobre el gobierno" (1690), y "Ensayo sobre el entendimiento humano"
(1690) sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad; realmente, la sociedad es el
verdadero estado de naturaleza para el hombre. En el estado d e naturaleza, como lo concibe Locke, el hombre tiene ciertos derechos, por
ejemplo, el derecho a la libertad personal y al trabajo y, por ende, a la
propiedad. Lo que falta es la autoridad que pueda garantizar tales
derechos. Para asegurar una garanta tal, esto es, para organizarse
polticamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consentir ciertas limitaciones, y ello tiene lugar por
medio del contratn. Pero Ia autoridad no puede ejercer su poder arbitrariamente, porque le ha sido confiado para la tutela d e los derechos de
los hombres; si abusa de l, viola el contrato y el pueblo recobra su
soberanfa originaria. En conclusin, el vnculo d e obediencia de los
dbditos est subordinado a la observancia del contrato social por parte
de los gobernantes. El Estado no es mera expraibn d e poder, sino
que debe, por su naturaleza, encaminarse a garaqtizar los derechos
individuales.
12. JUAN JACOBOROUSSEAU(1712-1778). Juan Jacobo Rousseau, en

sus obras "Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad
entre los hombres" (1753 y "El Contrato Social" ( 1762), desarrolla la
tesis de que los hombres ueron originariamente libres e iguales, vivien-
739
do con extrema simplicidad, siguiendo 10s dictmenes de Ia naturalma,

En "el estado de naturaleza" el hombre era bueno y feliz. Posteriormente algunas hombres ms fuertes se impusieron a los dems y as el
primero que cerc un campo y dijo: "esto me pertenece" fue el que
trajo la infelicidad al gnero humano. A la propiedad privada se sigui
la dominacin poltica y as un rgimen de desigualdad estableci entre los hombres una relacin de dependencia contraria a los principios
naturales.
En el Contrato Social Rousseau busca la solucin del problema
prctico. El seala que aquello que constitua la felicidad primitiva era
el goce de la libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un
modo para restituir al hombre civilizado el goce de los derechos naturales. Con tal propsito recurre a las ideas del Contrato Social, que
eran usadas generalmente en su poca. Este Contrato Social debe tener
un contenido preciso y determinado: "Encontrar una forma de a s d a cin que defienda y proteja con la fuerza comhn a la persona y 10s
bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uni6ndose a todos, no
obedezca sino a s mismo, y permanezca tan libre como antes" (Captulo VI). El Contrato Social representa esta frmula ideal de asodacin, en la cual la pertenencia a un cuerpo poltico no destruye la
libertad y demBs derechos de los individuos.
El Derecho Natural de libertad e igualdad constituye el punto de
partida y la base de la construccin de Rousseau. S610 por la actuacin de este principio tiene el Estado razn de ser.
13. MANUELUT
(1734-1804). Manuel Kant, el gran renovador de
la filosoffa moderna, desarrolla, especialmente en su obra "Principios
metafsicos de la doctrina del DerechoV (1797), su concepcin del Derecho. Para i el Derecho se reduce a regular las acciones externas de
los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo define diciendo que
"el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio
de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley
universal de libertad". En esta definicin se afinna el concepto de la
libertad como supremo valor tico. El hombre debe ser respetado en
su libertad, esto es, no debe ser considerado como cosa, como medio,
sino como fin en s mismo. La libertad es un Derecho Natural, innato;
es ms, todos los derechos naturales se compendian en este derecho
de libertad.
14. GWILLERMOFEDIERIO
HEGEL (1770-1831). Guillermo Federico
Hegel, en su obra "Filosofa del Derecho" (1821) sostiene que el Derecho es "la existencia del querer libre"; en otras palabras, es la existencia
externa de la libertad. El querer del hombre es esencialmente libre: es
libre en cuanto es querer.
Hegel hace un panegrico del Estado, el cual es, para l, el grado
ms alto del espritu objetivo; es el espritu que se despierta, mientras
que en la naturaleza aparece adormecido; es la manifestacin suprema
de la libertad. Por encima del Estado no hay ms que lo Absoluto.
740
15. FEDERICQ CARMS DE SAVIGNY(1779-1861). Federico Carlos de

Savigny, en sus obras "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia" (1814) y "El sistema de Derecho Romano actual" (1840-1851) desarrolla los principios d e la "Escuela Histrica.del Derecho" para la cual todo pueblo tiene un espritu, un alma
propia, que se refleja en mltiples manifestaciones: Moral, Arte, Lenguaje, Folklore, Derecho, los cuales son expresiones espontneas del
"espritu popular" (Volksgeist). El Derecho no es una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo, que se manifiesta
en los hechos, y que slo en una fase posterior de su desenvolvimiento
adquiere una elaboracin por obra d e los juristas. A la labor de los
juristas sigue despus la legislacin, que se funda en las costumbres
preexistentes. Las leyes tienen, pues, una funcin enteramente secundaria: no hacer ms que precisar los principios elaborados por la conciencia jurdica popular. Por ello, Savigny afirma que el Derecho vive
sobre todo en la prctica judicial y en la costumbre, que es la expresin
inmediata de la conciencia jurdica popular.
16. LA TEO& MARXISTA-LENINISTA.
A) Teoria del Estado y del
Derecho de Carlos Marx y Federico Engels. La teora marxista-leninista 'del Derecho y del Estado se fundamenta en la interpretacin que
Carlos .Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) hicieron de
los fenmenos sociales en general. Parte, por consiguiente, de la premisa de que las formas del Estado y del Derecho, as como su aparicin y extincin, estn determinadas por las fuerzas productivas de la
sociedad y por las relaciones econmicas imperantes en ella.
Ni el Estado ni el Derecho son elementos esenciales en la sociedad
humana. Aparecen slo cuando se dan ciertas condiciones econmicas
definidas, a saber, que los medios de produccin estn en poder de
una clase minoritaria que use de ellos para explotar a la clase mayoritaria.
El Estado y el Derecho constituyen la maquinaria coactiva de que
s e vale la clase explotadora para mantener sojuzgada a la clase explotada. El uno y el otro representan los intereses de esa minora,
que a travs de ellos se transforma de la clase econmicamente ms
poderosa, en la clase polticamente dominante.
Tal es la 'situacin existente en la sociedad capitalista moderna,
en que hay una clase minoritaria propietaria de los medios de produccin, la burguesa, que mantiene explotada a la clase trabajadora
mayoritaria, el proletariado.
- El Derecho y el Estado son, por tanto, productos del conflicto de
clases. Cuando la clase trabajadora asuma el poder, derroque a la burguesa y la despoje de los medios de produccin, transformndolos en
propiedad colectiva, desaparecern las clases y su conflicto, y, gradualmente, se extinguirn el Estado y el Derecho. En la sociedad comunista del futuro, como consecuencia de la socializacin d e los medios d e produccin, "el gobierno sobre las personas es reemplazado por
741
la administracin de las cosas y la direccin de 10s procesos de produccin. El Estado no es abolido; se va extinguiendo".
Esta desaparicin del Derecho y del Estado no coincide, sin embargo, con la asuncin al poder del proletariado. Es necesario un perodo intermedio, transicional, durante el cual el proletariado, llegado
al poder por medio de la revolucin, ha de barrer con los ltimos
vestigios de la sociedad burguesa clasista y ha de instaurar la saciedad comunista, en que no habr clases. Tal es la dictadura del proletariado.
En este ~ e r o d osubsisten el Estado y el Derecho, pero ahora como
instrumentos de que se vale el proletariado para construir la sociedad
sin clases, esto es, para preparar la extincin del Derecho y del Estado
mismos.
B ) La teora del Estado y del Derecho de Lenin. La contribucin de Vladimir Ilich Lenin (1870-1924) a la teora jurdica marxista
consiste, esencialmente, en haber profundizado el concepto del Estado
de Marx y Engels, y en haber desarrollado con bastante profundidad
iina teora de la dictadura del proletariado.
Para Lenin, el Estado es una mquina destinada a la opresin de
una clase por otra, a mantener sujetas a esta ltima a las dems clases
subordinadas. En la sociedad capitalista, el Estado (y, consiguientemente, el Derecho) es un instrumento de represin que la burguesa
emplea contra el proletariado. Cuando ste asume el poder, el Estado
contina siendo un instrumento represivo, pero operado por los proletarios para exterminar a sus explotadores. Conseguido esto y desaparecida la explotacin, el Estado, carente d e utilidad, se extingue. La
sociedad comunista estar basada en la sola fuerza de la costumbre; la
justicia inmanente al rgimen econmico colectivista reemplazar al
Derecho.
La dictadura del proletariado se caracteriza, por tanto, por ser una
etapa de transicin en el camino a la sociedad sin Estado y sin Derecho. En ella subsisten el Estado y el Derecho en su forma burguesa,
Pero son utilizados por los trabajadores para reprimir la resistencia de
10s explotadores. La dictadura del proletariado es, al mismo tiempo,
"un Estado democrtico en una forma nueva (para el proletariado y
10s pobres en general) y dictatorial en una forma nueva (contra la
burguesa )".
AS
C ) La Teoria Jurdica Sovitica. Mam, Engels y Lenin no desarrollaron una teora del Derecho independiente y orgnica; las ideas
antes expuestas son las que se deducen, por analoga, de la teora del
Estado que en las obras de unos y otros aparece configurada.
Las tentativas de desarrollar .una teora jurdica especfica son
muy posteriores y provienen, fundamentalmente, de los juristas soviticos.
Pueden distinguirse dos perodos en la teora jurdica sovitica: el
anterior a 1937, en el que el Derecho y el Socialismo son considerados
742
TEORA DEL DERECHO
incompatibles; y el posterior a esa fecha, en que se produce el abierto

abandono de la idea de incompatibilidad.
D ) La Teorh Juridica Souitica anterior a 1937. Est representada fundamentalmente por Stuchka, Reisner y Pashukanis.
P. L. Stuchka, que ileg6 a ser Comisario de Justicia en 1918, define
el Derecho como un "sistema ( u orden) de relaciones sociales que corresponde a los intereses de clase dominante y est defendido por la
fuerza organizada de esa clase". El Derecho as definido se caracteriza
esencialmente por ser un conjunto de fenmenos reales, de relaciones
sociales antes que de normas; y por tener ndole clasista, vale decir,
por aparecer slo cuando surgen las clases y la lucha que es inherente
a ellas. El Derecho es un sistema de relaciones sociales "que corresponde a los intereses (ms bien asegura los intereses) de la clase dominante". La fuerza organizada de esta clase, que protege el sistema de
relaciones sociales es el Estado.
En el Estado socialista, que sucede inmediatamente a la revolucin proletaria, subsiste el Derecho capitalista con los caracteres ya
anotados, slo que ahora en poder del proletariado y representando
sus intereses.
Desaparecidas las clases, en la sociedad comunista perfecta desaparecen el Estado y el Derecho.
La teora de M. A. Reisner difiere en aspectos esenciales de la de
su contemporneo Stuchka. Para Reisner, el Derecho tiene un carcter
eminentemente normativo, y, en tal sentido, puede ser definido como
el conjunto de normas imperantes en una sociedad, determinadas por
las relaciones econmicas que en dicha sociedad existen. El Derecho no
es, pues, un fenmeno real, como afirmara Stuchka, sino una ideologa,
integrante de la superestructura de la sociedad y variable, por tanto,
segn cambien las relaciones econmicas que la determinan. Como
ioda ideologa, el Derecho es una interpretacin deformada de la realidad social, puesto que est influida por la posicin econmica de
quienes la formulan. En la sociedad comunista del futuro, tal interpretacin ideolgica ser reemplazada por una interpretacin correcta y
cientfica; el Derecho, como ideologa burguesa -y en ello coincide
Reisner con Stuchka-, desaparecer.
A igual conclusin, si bien por vas distintas, llega el ms destacado representante de la teora jurdica de este primer perodo, E. B.
Pashukanis.
Pashukanis rechaza la definicin del Derecho como un sistema
de normas, acusndola de encubrir la base real de todo orden jurdico,
y revisa la doctrina de Stuchka de que el Derecho es, ante todo, un
conjunto de relaciones sociales. Sin embargo, Pashukanis critica la definicin del Derecho de Stuchka porque no da respuesta al problema
esencial de determinar las diferencias entre las relaciones sociales en
general y las relaciones jurdicas. Pashukanis contesta a esta interrogante afirmando que las relaciones jurdicas son relaciones de poseedores de mercaderas. El Derecho es el conjunto de "relaciones de una
743
sociedad productora de mercaderas". Puesto que la nica sociedad

de poseedores de mercaderas es la sociedad capitalista, el Derecho es
iina forma especfica de la economa capitalista.
En la sociedad comunista no habr, por tanto, Derecho; pero, toda
vez que ste es un instrumento especfico de la sociedad capitalista,
tampoco puede haber Derecho socialista en el perodo de la dictadura
del proletariado. El Derecho existente en el Estado socialista es un
Derecho burgus, sobreviviente necesario de la revolucin proletaria,
pero condenado a extinguirse.
Esta afirmacin de la incompatibilidad del Derecho y el socialismo
y del ~arcterburgus del Derecho existente en la dictadura del proletariado, es, como hemos dicho, el rasgo caracterstico de esta primera
etapa de la teoria jurdica sovitica. Contra ella habrn de reaccionar
los juristas del perodo posterior a 1937.
E ) La Teork Jurdica Sovitz'ca del perodo posterior a 1937. La
crtica franca a la teora del primer perodo y, en particular, a la de
Pashukanis, se inicia con P. Yudin, quien en un artculo llamado "Socialismo y Derecho" define a ste de la siguiente manera: "El Derecho
es un sistema de normas establecidas por el Estado para prote@r el
orden existente de organizacin social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpeta los intereses
econmicos y polticos de esa clase".
Con tal definicin, Yudin se sita en abierta oposicin a Pashukanis, para quien el Derecho no es norma sino realidad social, y en
abierta oposicin a toda la teora jurdica anterior, ya que la definicin de Yudin no ~610es aplicable al Derecho de la sociedad burguesa sino tambin al del Estado socialista, el cual es, por consiguiente,
y en el sentido especfico del trmino, Derecho socialista. La admisin
de esta posibilidad es, por otra parte, ratificada por el hecho de reemplazar Yudin, en su definicin, el concepto de explotacin por el de
"dominacin" de clases; en el Estado socialista ha sido abolida la explotacin de clases, pero existe la dominacin de la burguesa por el
proletariado.
La crtica iniciada por Yudin a 10s juristas del primer perodo toma
forma definitiva y custica en la obra de A. Y. Vishinsky, que resume
toda la teora jurdica de este segundo perodo.
A. Y. Vishinsky define el Derecho como: "el conjunto de reglas de
conducta que expresan la volu~ltadde la clase dominante, establecidas
en orden jurdico, as como de las costumbres y reglas de vida de la
c~munidadconfirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicacin
est garantizada por la fuerza coactiva del Estado a fin d e proteger,
asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales venta~osas
Y convenientes a la clase dominante".
A partir de esta definicin, Vishinsky critica las doctrinas de Stuchka Y Pashukanis por ignorar ambas el carcter normativo del Derecho
6 identificarlu con las relaciones sociales que regula. Critica, asimismo,
la doctrina de Reisner, afirma& que, en contra de lo sostenido por
este jurista, el Derecho es un orden normativo y un simple "montn de

desechos ideoIgicos de diversas clases". Finalmente, y esto es lo que
caracteriza su posicin, Vishinsky rechaza categricamente la afirmacin d e la incompatibilidad del Derecho y el socialismo, y sostiene
que el Derecho vigente en la Unin Sovitica no es un mero lastre de
la sociedad burguesa sino un Derecho especficamente socialista, que
puede ser definido como "un sistema de normas establecidas por la
legislacin del Estado de Trabajadores, que expresa la voluntad de
todo el pueblo sovitico, conducido por las clases trabajadoras encabezadas por el partido comunista, a fin de proteger, fortalecer y desarollar las relaciones socialistas y la construccin de una sociedad comunista".
Vishinsky reconoce que la vigencia de tal Derecho es transitoria;
de tal modo que en la ltima fase del comunismo se extinguir el
Derecho sovitico; pero, y en esto introduce una importante innovacin en la teora jurdica marxista, tal etapa no se alcanzar mientras
el Estado socialista est expuesto a la amenaza exterior del capitalismo.
"El Derecho -como el Estado- se extinguir slo en la fase superior del comunismo, con la aniquilacin del cerco capitalista".
La teora de Vishinsky ha sido posteriormente profundizada por
diversos juristas soviticos, entre los cuales cabe mencionar, por algunas aportaciones personales de importancia, a S. A. Golunski y M. S.
Strogovich. Tal teora es, en todo caso, la que impera en la ciencia
jurdica sovitica actual.
17. RODOLFOSTAMMLER
(1856-1938). "A mediados del siglo XX algunos filsofos abogaron por la "vuelta de Kant". Lange inici este movimiento neokantiano con su obra d e crtica al materialismo bajo una
orientacin kantiana aparecida en 1886. El neokantismo, juzgando que
"comprender a Kant quiere decir ir ms all de l", como pensaba
Windelband, acab por alterar su pensamiento, determinando la aparicin de varias escuelas, entre las cuales las ms importantes son: la
escuela "logicista" de Marburgo, que consideraba a la cosa como contenido del pensamiento, sin distinguir as el sujeto del objeto, constituyendo el "noumeno" una idea lmite (Cohen); el neokantismo de
tendencia realista, profesado por Riehl, Liebman y Zeller, que investigaba la naturaleza de las cosas, admitiendo la posibilidad de conocer
no slo el fenmeno, sino tambin la "cosa en s"; la escuela de Baden,
O escuela axiolgica, que partiendo d e la "crtica de la razn prctica"
d e Kant neg la posibilidad de conocer el "noumeno", descubriendo
la presencia de elementos irracionales en el mundo del hombre, juzgando que era el valor trascendental, pasible d e creencia y no.aprehensible pQr uuna actividad racional, y distinguiendo aun el mundo de la
cultura del mundo natural (Windelband, Rickert)".
"De todas estas tendencias- neokantianas, la escuela "logicista" de
Marburgo que, partiendo d e la "crtica de la razn pura", sostuvo que
la "deduccin trascendental" era la gran contribircin d e Kant a la
filosofa moderna, fue la que ejerci mayor influencia sobre Stammler.
745
Este, siguiendo dicha escuela, pretendi precisar las

jurdicas "a priori", independientes de la experiencia, que constituyen las
d e todo conocimiento jurdico. Pero no se inspir solamente
en los postulados de la escuela "logicista" de Marburgo, pues tambin
sufri la influencia del materialismo histrico. iCmo poda Stammler
conciliar dos pensamientos tan antagnicos: el de Kant y el de Marx?
;Cmo conciliar la filosofa que afirmaba la dependencia lgica de la
experiencia de formas a priori establecidas por el sujeto trascendental
(Kant) con la filosofa materialista que sostiene que la
tura" ideolgica est determinada por la "estructura econmica", o sea,
que la "materia" determina la "forma" (Mam)? Stammler, sin embargo,
procur conciliar estos dos opuestos filosficos, de lo que result su
gran obra: "Derecho y Economa segn la concepcin materialista de
la historia", publicada en 1896, y que en 1922 fue presentada en forma
sinttica en su "Manual de Filosofa del Derecho".
"El objeto de la Filosofa del Derecho, segn Rudolf Stammler
(1856-1938), es la "forma pura" que envuelve nuestras nociones jurdicas. Las formas puras, a juicio del gran jusfilsofo alemn, no son
innatas, pero se manifiestan en m* Derecho histricamente c o n d i d n a do, revelndose a cada uno de los hechos concretos de su vida jurdica.
De esta manera, Stammler no se refera a la gnesis, al origen, cuando
se ocupaba de las "nociones puras", pues las consideraba "puras" por
no depender d e la experiencia. Como Kant, pretendi resolver el problema lgico del conocimiento jurdico y no el problema psicolgico, y
solamente le interes el problema sistemtico y no el de los orgenes;
no investig, en consecuencia, la gnesis de una nocin, pero s el modo
condicionante de su actuacin sobre nuestra conciencia. El conocimiento del Derecho no tiene por punto d e partida el anlisis de las normas
que consideramos previamente como jurdicas, porque tal anlisis ya
supone un acuerdo sobre lo que se pretende describir como jurdico.
El procedimiento inductivo propugnado por los positivistas no satisface, segn Stammler, pues el solo hecho de calificar a los datos como
jurdicos implica el concepto que va a ser investigado. El mtodo capaz
de establecer el concepto del Derecho es el "mtodo crtico", O de la
"deduccin trascendental", que establece aquello con lo que contribuye
la razn y aquello con lo que contribuye la experiencia para constituir
la nocin del Derecho. Quera, pues, indagar la "forma jurdica", que
contiene en s los elementos condicionantes de la experiencia jurdica,
!a que es capaz de ordenar el contenido catico de nuestra conciencia
jurdica".
"De este modo, Stammler, como Kant, sostuvo la existencia de
"formas puras" condicionantes, lgicamente, de nuestro pensamiento.
Estas "formas" seran mtodos de ordenacin espiritual o, mejor, condicione~para la ordenacin del contenido catico de la conciencia. Las
"formas puras" son, segn l, de dos especies: de causa y efecto y de
medio y fin. En funcin de estas categoras distingui a las ciencias
en: ciencias de la naturaleza, en las que la categora de "causa y efec-
746
TEORA DEL DERECHO
to" ordena las impresiones sensibles, y ciencias teleolgicas, en las

que la categora de "medio y fin" ordena los contenidos de la voluntad.
Entre las ciencias teleolgicas incluye a - la Jurisprudencia, por considerar el Derecho como una modalidad de la voluntad, que slo puede
ser pensado a travs de la "forma pura" de "medio y fin"."
"La voluntad, o el querer, segn Stammler, se presenta bajo dos
modalidades: el "querer aislado" y el "querer entrelazante". El primero
es un querer que no supone otro para realizar su finalidad, y el segundo, en cambio, supone la conjugacin con otra voluntad para la consecucin de la finalidad de la otra. En el "querer entrelazante" la
voluntad de una persona es el nico medio de consecucin de la
finalidad de la voluntad de otro individuo. De esta suerte, la finalidad
de un querer slo puede ser alcanzada cuando concurre otro querer.
Entre las formas del "querer entrelazante" incluy al Derecho y a la
Moral. Pero a pesar de ello no confundi ambos conceptos, pues reconoci que en la moral la voluntad para alcanzar su finalidad no depende
de la de otra persona, en tanto que en el Derecho la voluntad de una
rst relacionada con la voluntad de la otra. La voluntad crea un
vnculo que subordina a diversas personas, siendo la voluntad de una
el medio para la realizacin de las finalidades de la voluntad de otra.
De la relacin entre las voluntades surge la necesidad de que la voluntad vinculadora domine a la voluntad vincuIada, debiendo, por tanto,
sustraerse a la vinculacin, constituyendo una voluntad que vincula
autrquicamente. Sustrayndose a la vinculacin de las voluntades
vinculadas, el Derecho sera inviolable. De ah que lo defina como la
voluntad autrquica e inviolable".
"StammIer considera al Derecho como una "forma", una categora
trascendental, absoluta, de "materia" emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo,
admite que la economa no condiciona la "forma ideal", pero que la
"forma jurdica" es la conduccin lgica de toda actividad econmica,
no siendo posible la existencia de relaciones econmicas que no tuviesen una "forma" jurdica que d su sentido a estas relaciones. S610 a
travs del Derecho se podra pensar en las relaciones sociales; por eso
es la ''forma" jurdica el "a priori" lgico de la economa. Estn as
el Derecho y la Economa ligados por una relacin de "condicionalidad lgica" en la que la "forma" jurdica tiene prioridad. Habiendo
juzgado Stamrnler que la economa social equivale a la cooperacin
entre los individuos de manera de satisfacer las necesidades de cada
uno, redujo toda la cuestin econmica a dos elementos: la regulacin
general y la actividad concreta de los individuos asociados. La posibilidad de ordenacin constituye la condicin lgica de la comprensin
de la actividad econmica de los individuos. No puede existir una sola
relacin econmica que no est lgicamente condicionada por una
estructura jurdica. De esta suerte, redujo la relacin lgica entre "forma" y "materia", en la que el Derecho es el condicionante Igico de
la economa social".
747
"Stammler diferenci la idea del Derecho de su concepto, L~

idea es la representacin de la totalidad de los fenmenos posibles en
el mundo de las percepciones y en el mundo de las aspiraciones, De
ah que no sea aprendida por la experiencia. Por medio de la idea
armonizamos la experiencia con la totalidad de los fenmenos concebible~.Por ello la considera como un criterio ideal orientador de los
dereohos. Ella consiste en la ordenacin del Derecho para la mmunidad pura. La realizacin de la comunidad pura es 21 fin de la justicia.
Identific, pues, la idea del Derecho con la justicia. Esta idea, segn
Stammler, nos trae a la mente cierto nmero de principios, que pueden
ser considerados en dos categoras: los principios de respeto y los de
solidaridad. Los primeros impiden que una voluntad se subordine al
arbitrio de otra voluntad. Entonces, la libertad humana no debera
someterse a la arbitrariedad de un tercero. En esta categora tendramos an la exigencia de ver en el sujeto pasivo de una relacin jurdica
a un semejante, de modo que aquel que exige el cumplimiento de una
obligacin debe colocarse en el lugar del deudor a fin de medir los
lmites de la exigencia. De esta manera, Stammler trata de impedir
que la exigencia de uno deje al otro en posicin incompatible con la
de quien exige. Los "principios de solidaridad, a su vez, se re&cen
a los siguientes: "lo)un individuo jurdicamente vinculado no debe
ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otra persona; 2")
todo poder de disposicin otorgado por el Derecho a una persona, slo
podr excluir a los dems de manera tal que por la exclusin no se
deje de reconocer en el excluido a un semejante". No solamente los
principios de respeto, sino tambin los de solidaridad, tienen en mira
la proteccin de la personalidad humana, su libertad a travs de la
igualdad de tratamientos legales y de semejanza en las relaciones
jurdicas".
"La idea del Derecho, o idea de la justicia, representa, para
Stammler, el "Derecho Justo", que es aquel que realizado an parcialmente posibilitara una comunidad de personas libres, en la que 10s
hombres sean considerados como fines, y no como instrumento de la
arbitrariedad de otro sujeto".
"De esta manera procur proteger a la persona humana no sO10
contra la explotacin del hombre por el hombre, sino tambin contra
la explotacin del hombre por el Estado. Pero al establecer estos p ~
cipios formales del Derecho Justo, cuyo contenido vara en funcin
de las transformaciones de las situaciones econmicas, elabor un individualismo formalista" 16.
18. GIORGIO
DEL VECCHIO(1878-1970). El lugar prncipe en la Filosofa del Derecho italiano lo ocupa Giorgio del Vecchio. Nacido en
Bolonia, en 1878, hizo sus estudios universitarios en Gnova, donde se
doctor en 1900, con una tesis acerca del "Concepto del Derecho".
Apenas doctorado march a Berln, en cuya Universidad estudi dos
~ ~ P A wDoI'gs. 19 a 24.
DE
GUSMAO. El pensamiento jurdico c o n t e m p ~ ~ o .
748
TEORIA DEL DERECHO
semestres, siguiendo en especial los cursos de los profesores Lasson,

Kohler y Paulsen; de regreso a Italia ingres a la docencia en la ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de Ferrara, de donde
pas, sucesivamente, a las Universidades de Sassari, Mesina, Bolonia
y finalmente Roina, en la cual, posteriormente, fue designado Decano
d e la Facultad de Ciencias Polticas; Decano de la Facultad de
Derecho, y en 1925, Rector de la Universidad. Ha dirigido la ms
venerable revista jurdica italiana, el "Archivo Jurdico", y fund, en
1921, la Revista de Filosofa del Derecho, que es, dentro d e su especialidad, la publicacin ms prestigiada del mundo. De la obra monumental del profesor Del Vecchio dan cuenta ms de cien libros y
ensayos, algunos de los cuales han sido traducidos al espaol, francs,
portugus, alemn, ingls, ruso, chino, japons, rumano, holands, dans, suizo, griego, hngaro, polaco, oheco, servio, blgaro y turco.
Su obra filosfico-jurdica, iniciada en plena juventud, seal,
desde sus comienzos, una aurora brillante de espiritualidad e idealismo.
En ella, la profundidad del pensamiento, el rigor metdico y la erudicin se hermanan con la claridad y la elegancia del estilo, todo lo
cual consagr en vida a su autor como un clsico de la Filosofa del
Derecho, a quien se admira y se sigue en Europa, Amrica y Asia.
Podemos afirmar, con Galn y Gutirrez, que "en Del Vecchio la
"filosofa jurdica europea del siglo XX celebra una de sus ms legtimas glorias y, la italiana, desde luego, la ms legtima"; y que su sistema es acaso uno de los de mayor plenitud, consecuencia ntima y,
sobre todo, lozana que se han producido en los ltimos cincuenta aos".
Histricamente, Del Vecchio se nos presenta como el restaurador
de los estudios autnticamente filosficos sobre el Derecho en el mundo
latino, en oposicin a las corrientes positivistas y hegelianas de su poca.
Influenciado por Kant, el pensamiento filosfico de Del Vecchio nos
responde solamente a inspiracin kantiana o neokantiana. Del Vecchio
es hombre de una cuItura filosfica difcilmente superable y de una
extraordinaria erudicin, lo que le ha permitido el conocimiento de
todas las corrientes filosficas por el examen directo de sus fuentes
originales, estudiadas en las lenguas vivas o muertas en que fueron
escritas y valindose siempre de las ms autorizadas ediciones. Encontramos en su obra influencia de Platn y de Aristteles, San Agustn,
Santo Toms, Rousseau, Dante, Schopenhauer, Fichte, Schelling y
Hegel, inspiracin de Vico y motivos de Descartes y Spinoza. Semejante variedad de influencias iio permite considerar a Del Vecchio
como un mero continuador d e Kant, como tampoco hace de su filosofa un mosaico de ideologas diversas, pues han sido perfectamente
asimiladas y ensambladas, con una precisin admirable, en una concepcin original y profunda.
El libro que por justos motivos lo encumbr a la fama: "Los presupuestos filosficos de la nocin del Derecho", publicado en 1905, en
pleno auge del positivismo, fue la crtica ms serena, aguda y eficaz
contra el historicismo, el materialismo y el positivismo. Del Vecchio
749
puso de relieve en este libro, definitivamente, que la nocin de D ~ ~

cho no puede ser obtenida de su contenido inestable, ni se puede inducir al estudio de 10s elementos comunes a las particulares historias
jurdicas, ni ha de ser suplantado por un concreto ideal jurdico, sino
que constituye una forma "a priori", que lejos de ser derivable de la
experiencia, es tericamente anterior a ella, pues constituye la
cin que la hace posible. Para indagar el concepto del Dereoho, dice
Del Vecchio, hay que abandonar esos mtodos que pretenden obtener
de la experiencia resultados fructferos en esta investigacin y adoptar,
precisamente, un mtodo opuesto: hay que apartar la mirada del exterior y recogerla en nuestra intimidad. En efecto, afirma Del Vecchio,
andamos buscando fuera lo que ya tenemos en el pensamiento y slo
en l podemos encontrar, pues lo que hay de comn en las diversas
proposiciones jurdicas y permite hablar de su evolucin -el sustrato
de los fenmenos jurdicos-, es la cualidad formal d e tales, es decir,
el ser del Derecho, la juridicidad, o sea, la forma del Derecho, la cual,
lejos de ser extrada de la experiencia es una forma "a priori" que hace
posible la experiencia misma.
Sobre estas bases, en otro de sus libros famosos, "El concepta del
Derecho", publicado en 1906, Del Vecchio abord el problema del concepto del Derecho y su diferencia de la Moral. Es ste uno de los problemas sobre los que el pensamiento d e Del Vecchio ha vertido definitiva claridad y uno de los aciertos que mantendrn imperecedera su
obra, aun cuando nuevas orientaciones filosficas sucedan a la suya.
Para l, Derecho y Moral son dos formas d e valoracin del obrar. La
diferencia entre ambas no es cuantitativa, sino cualitativa. Moral y
Derecho no se distinguen porque cada uno de ellos afecte a un sector
ms o menos amplio d e la conducta, puesto que, como Del Vecchio
ha puesto en evidencia, no existen dos clases de acciones, unas internas y otras externas, sino que toda accin es interna y externa a la vez;
tanto la Moral como el Derecho consideran integrante para su valoracin la conducta humana, pero la enfocan desde puntos d e vista diferentes.
La Moral regula el conflicto entre las varias acciones posibles a un
solo sujeto; el Derecho resuelve el conflicto entre las posibilidades de
varios sujetos coordinndolas ticamente, desde el punto de vista objetivo. D e este modo, la subjetividad es la nota tpica de la Moral, y la
alteridad, la del Derecho.
Como el Derecho seala el lmite entre el obrar de varios sujetos,
su trasgresin implica una invasin en el campo jurdico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la
facultad d e repeler la agresibn, la cual, como todas las dems facultades jurdicas, entraa no una necesidad sino una ~osibilidadtica,
Derecho. y posibilidad jurdica de impedir el agravio? es decir, ~ e r e c h o
y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La coectividad
-no la coaccin-, esto es, la posibilidad jurdica de obligar, es una
nota esencial del Derecho, sin la cual ste no puede ser pensado. Pre-
750
T E O R I A DEL, D E R E C H O
cisamente, uno de los rasgos que mayor significacin histrica otorgan

a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del Derecho.
En contra de los juristas que rechazaban el carcter esencialmente
coercitivo del Derecho, como Merkel, Binding, Thon, Krause y otros,
el filsofo italiano mantuvo dicho carcter.
En consonancia con todo lo expuesto, Giorgio del Vecchio defini
el Derecho eomo "la coordinacin objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento".
Junto a la investigacin lgica, la Filosofa del Derecho tiene otro
tema fundamental segn la concepcin de Del Vecchio, cual es la
investigacin deontolgica, esto es, la indagacin del principio jurdico
ideal que sirva para valorar el Derecho Positivo. A este tema dedic
Del Vecchio otra de sus ms hermosas y renombradas monografas,
"El concepto de la naturaleza y el principio del Derecho", que, junto
con "Los presupuestos filosficos de la nocin del Derecho" y "El
concepto del Derecho", forman la triloga fundamental de su pensamiento. En esta obra Del Vecchio se nos presenta como un restaurador
fervoroso de la tradicin jusnaturalista, pero slo tiene de comn c m
la clsica el querer deducir el principio del Derecho de la misma naturaleza humana. Para l, el principio del Derecho surge de la suprema
norma tica, en cuanto que, al reconocer sta al sujeto como principio
autnomo de su accin, le asigna la facultad de ser respetado por los
dems como tal, y, al mismo tiempo, le impone la obligacin de
respetar la autonoma de cualquier otro sujeto. En este sentido, establece la mxima de que "todo hombre, slo por ser tal, puede pretender el no ser constreido y aceptar una relacin con otros que no
depende de su determinacin; puede pretender que no sea tratado por
alguien como si slo fuese un medio o un elemento del mundo sensible;
puede exigir que sea respetado por todos, como l mismo est obligado
a respetar el imperativo: no extiendas el arbitrio tuyo hasta imponerlo
a otros, no quieras someter a ti a quien, por su naturaleza, slo a s
mismo est sujeto".
Estas obras fueron seguidas por la "Filosofa del Derecho", de la
cual han aparecido en Italia ocho ediciones y que ha sido traducida
a ms de diez idiomas. Ella sintetiza el pensamiento del autor de una
manera difana, ha ejercido una influencia poderosa en Europa y
sirve de texto de consulta obligada a los estudiosos de Amkrica Latina.
En los ltimos aos, Del Vecchio public una serie de 'interesantes
escritos sobre diversos temas de Filosofa del Derecho, entre los que
sobresalen "La justicia", "La crisis de la Ciencia del Dereoho", "El
problema de las fuentes del Derecho", "Derecho y Economa", "El
hombre jurdico y Ia insuficiencia de1 Derecho como regIa de la vida",
"La comunicabilidad del Derecho", "La involucin del Derecho", "El
Estado", "Persona, Estado y Derecho" y "Derecho Natural y unidad
europea".
751
A avanzada edad, Giorgio del Vecchio se convirti al catolicismo

y recibi las aguas bautismales en las catacumbas de Pnscilla, su conversin no fue sbita, sino el fruto de la lenta evolucin y maduracin
de una gran espiritualidad, transida por anhelos religiosos y poseda por
acendradas virtudes cristianas. Esta conversin influy decididamente
en su obra filosfico-jurdica, acercndola an ms al pensamiento
tomista.
A la edad de 94 aos falleci en la ciudad de Roma, dejndonos a
los estudiosos del Derecho y, muy en especial, a los que tuvimos el
honor de ser sus discpulos, la influencia de su talento brillante y el
ejemplo de su noble vida al servicio de la ciencia y la enseanza.
19. GUSTAVO
RADBRUCH( 1878-1949). Gustavo Radbruch, discpulo de
la llamada Escuela Sudoccidental Alemana, fue profesor de Filosofa
del Derecho de la Universidad de Heidelberg y Ministro de Justicia.
Es autor de la obra "Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho"
y de una "Introduccin a la Ciencia Jurdica".
La Filosofa en su aspecto ms importante, segn Radbruoh, persigue no el conocimiento del "ser", sino el del "deber ser"; no el de la
"realidad') sino el del "valor"; no el de las causas, sino el de los "fnes";
no el de la naturaleza, sino el del sentido de las cosas.
Fundamentalmente, la Filosofa Jurdica no trata del Derecho que
ha sido en la Historia, sino de aquel que "debe ser"; no del Derecho
Positivo, sino del Derecho Justo; no del Derecho, sino del "valor", del
"sentido", del "fin" del Dereoho; en una palabra, de la "Justicia".
"A este problema fundamental y central se unen otros dos, precedindole y siguindole respectivamente, pero sin perder con l una
relacin de entronque. Estas dos cuestiones son: "El concepto genrico
del Derecho" y la "validez del Derecho", esto es, cundo, de qu manera
y por qu obliga el Derecho".
"As, pues, la Filosofa del Derecho investiga tres problemas: a )
Nocin genrica de lo jurdico; qu es el Derecho pura y simplemente,
sin tener en cuenta que sea bueno o malo; b ) El fin del ~ e r e c h o esto
,
es, la Justicia; el ideal o valor jurdico; c) La validez del Derecho;
cundo, por qu y cmo impera el Derecho".
Segn Radbruch, "el Derecho Natural slo trat el segundo de estos
problemas, haciendo servir su solucin como respuesta a los otros dos,
en circunstancias que son cuestione completamente astintas, a las
cuales corresponden tres respuestas".
"El concepto del Derecho no puede fundarse en la expdewia,
Pues precisamente los fenmenos jurdicos son tales slo gracias al
carcter que el concepto del Dereoho les concede".
"Si bien sabemos que el concepto del Derecho no puede fundarse
en la experiencia, a la vez ignoramos en que regin de lo "a priori"
ha de hallar su fuente; el Derecho es algo absolutamente desconocido
en el estricto "reino de la naturaleza". "
"Al "reino de los fines y de '2crs valwes absdlutosh pertenecen, sin
duda, la Justicia y el ideal del Derecho totalmente de un modo posi-
tivo, pero el Derecho, pura y simplemente como tal, no pertenece al

"reino de los ideales puros". "
"Nos queda, entonces, "el reino de la Cultura", nexo entre los dos
reinos anteriores. El Derecho pertenece a este reino. Dereoho es todo
aquello que puede ser objeto d e una apreciacin de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser Derecho Justo, salo o no;
derecho es lo que persigue por fin la Justicia, aunque para serlo no
necesita de ningn modo haberla alcanzado".
"Todo ello forma la regin de la Cultura, cuyo carcter esencial
consiste en ser una conducta referida a valores, independientemente de
que logre o no realizarlos".
"Lo que determina el concepto del Derecho es, precisamente, no
la esencia del valor Justicia, sino el sustrato o esencia a la cual se
refiere; de aqu que sea posible establecer un concepto del Derecho
absolutamente universal y valedero, con independencia de la solucin
que se d a la cuestin de los ideales jurdicos".
"Segn esta deduccin, el Derecho es el sustrato O esencia a la
cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusin de que
"Derecho es regulacin de la sociedad o comunidad."
"El fin supremo, y por tanto su ms trascendental valor, es servir
a la justicia".
"La justicia es igualdad, o sea, tratamiento igual de los hombres
v de las relaciones, y, por lo tanto, tratamiento desigual para los
desiguales. Pero la justicia por s sola no suministra el criterio de la
igualdad de tratamiento, determinando solamente la "forma" de lo
jurdico, siendo necesario, por lo tanto, para establecer el contenido
<le las reglas jurdicas, indagar el fin del Derecho, pues existe en l
una adecuacin para los fines".
"El fin del Derecho puede ser "individual" (si tiene por objeto el
bienestar del individuo), "social" (si considera la sociedad como el
objetivo d e todos) y, por fin, "cultural" (cuando se refiere a la obra
comn a realizar, la que trasciende a los individuos y a la sociedad)".
"Cada una de estas finalidades le da al Derecho un sentido diverso,
originando principios e instituciones antagnicos; luego, siendo su fin
diversamente considerado por los individuos y no siendo posible la
eleccin racional de uno d e ellos, surge la necesidad del "Orden", que
aceptando uno de los modos d e entender la finalidad del Derecho y
sacrificando los dems, otorga "Seguridad a la sociedad.
"As, el Derecho tiene CQmO fin supremo el servir a la Justicia; y
como fin inmediato el de seguridad y certeza jurdica".
"El filsofo del Derecho se ha de preguntar "cundo" y "por qu"
un Derecho "debe" considerarse c o m vlido, como obligatorio".
"El Derecho es regulacin de la vida comn, con arreglo a un
principio de justicia; pero ante todo cumple un fin ms inmediato, a
saber, el de la seguridad y certeza juridica, que consiste en crear un
orden superindividual de cualquier clase que sea, para dotar prcticamente a la vida social de una instancia decisiva. El fin de-la Justicia
753
lo cumple el Derecho slo cuando es justo; el de la seguridad y certeza

lo realiza siempre, por el mero hecho de ser "positivo". *
"El problema de la validez del Derecho no puede contestarse con
una frmula general absoluta, pero podemos decir que el Derecho debe
siempre servir a la Justicia y en sta estar siempre la ltima razn
de aqul".
"La Filosofa del Derecho no puede reconocer validez a una legislacin abiertamente injusta; as, puede sacrificar la seguridad, el orden
y la paz, a la abolicin de la injusticia cuando sta sea tan grave que
desnaturalice la idea del fin jurdico. Pero en cuanto la anarqua represente un mal mayor, reconociendo el orden jurdico apoyado por el
poder de hecho".
"Si bien el Poder no engendra Derecho, ste, para que pueda ser
tal y v~lido,requiere tener tras de s un poder capaz de imponerlo,
pues mientras esto no acontezca, se tratar meramente de ideales elaborados por la Filosofa, pero no de Derecho verdaderamente tal".
"En sntesis, son tres los valores que se relacionan con el Derecho:
"la justicia" (valor primario); "la seguridad y "el orden" (valores
secundarios); no siendo estos valores susceptibles de un conocimiento
cientfico, la Filosofa del Derecho se ve limitada a
los
medios y a contribuir a que el hombre alcance la aprehensin d e estos
valo~es;as llegamos al "Relativismo d e la Filosofa del Derecho"."
20. EUGENIO
EHRLICH( 1862-1922). "Eugenio Ehrlich inici en 1903
el movimiento del Derecho libre (freies rechts) en su obra Freie
Rechtsprechung und Freireschtswissenschaft. Posteriormente public
s i l Fundacin de la Sociologa Jurdica (1913) y la Lgica Jurdica
(1918). Ehrlich defendi el Derecho espontneo, en antagonismo con
el Derecho legislado, que era, a su vez, un Derecho artificial. Consider
a la jurisprudencia como una tcnica que persigue fines prcticos,
incapaz de aprehender, debido a sus ficciones, la realidad social del
Derecho. D e esta manera la "lgica jurdica" no est regida por leyes
absolutas, sino por principios transitorios que buscan satisfacer necesidades de determinadas situaciones histricas. Para satisfacer esas necesidades la ciencia jurdica elabor tres tesis: a ) la vinculacin del
juez a la ley; b ) la dependencia del Derecho al Estado; c ) la unidad
del Derecho. Los mencionados d o g m s fueron construidos durante
siglos, procurando satisfacer no slo las exigencias del absolutismo
jurdico, sino tambin la centralizacin en el Estado del monopolio
jurdico. Pero, por encima de este orden jurdico artificial, creado por
10s juristas con fines polticos, existe el Derecho, que regula eficazmente a la sociedad. El Derecho estatal es, segn Ehrlich, "una parte
nfima del ordenamiento social", resultando muy poco eficaz. El Derecho creado por los tribunales re r e ~ e n t atambin una pequea parte
del Derecho social, y no agota to o ei "derecho vivo". S610 el Derecho
social, O "jus vivens", es plenamente eficaz"".
l7PAULO DOURAD~
DE
%s.
70 y 71.
GUSMAO. El pensamiento juridico contemporneo.
21. HERMANN
K A N ~ R O W I C (1877-1940).
Z
"Adhiriendo a la teora del
Derecho libre con el seudnimo de Gnaeus Flavius, Hermann Kantorowicz public La lucha por la Ciencia del Derecho ( 1906). El Derecho libre, segn Kantorowicz, se presenta en varias formas, entre las
cuales est el Dereoho Natural. El cdigo 7 las leyes escritas no resuelven todos los problemas jurdicos, y de ah la necesidad de que
los jueces creen libremente el Derecho. La libre creacin de ste por
los tribunales debe inspirarse en la equidad, en la justicia y en el
Llerecho Consuetudinario. Esa libre creacin del Derecho defendida
por Kantorowicz no se restringe solamente al caso d e lagunas, sino
que tambin se aplica cuando el Derecho vigente repugna al sentimiento personal del juez. En este aspecto Kantorowicz fue ms all
que Gny. Para controlar a los tribunales y evitar el arbitrio judicial
es suficiente la existencia de varios jueces. Los recursos para los tribunales superiores, compuestos por varios jueces, impedirn la arbitrariedad togada".
Kantorowicz entendi por Derecho libre a todo aquel orden jurdico que pretende poseer un valor, independientemente del poder
estatal. El Derecho libre es conocido por todos, en tanto que el Derecho
estatal es desconocido por la mayora. Para que ste tambin sea
conocido por todos es necesario que tenga por fuente el Derecho libre.
Adems d e la tradicional distincin entre el "Derecho estatal" y el
"Derecho Consuetudinario" existe, segn Kantorowicz, un& distincin
muoho ms importante entre "Derecho formal" (ley, reglamento, case
law) y "Derecho libre". El Derecho formal es un orden esttico, en
tanto que el Derecho libre est siempre en transformacin, y en correspondencia con las exigencias d e la mayora. El Derecho libre se divide
en: a ) Derecho condicionado, o sea que ser formal si el proceso de
su formacin es conducido hasta el fin; b ) Derecho deseado, o sea
el que desea verse transformado en formal. Cada una de estas categoras del Derecho libre se transforma en: 1 ) Derecho estatal; 2) Derecho Consuetudinario. En el Derecho estatal libre condicionado, tenemos: los trabajos preparatorios d e la legislacin y las leyes publicadas
que an no entraron en vigor. En el Derecho estatal libre deseado
encontramos las normas creadas por el juez por disposicin legal, como
por ejemplo, el magistrado suizo crea la norma en caso de laguna,
porque le permite el cdigo suizo. En el Derecho Consuetudinario
-libre- condicionado, tenemos las reglas establecidas por los usos, por
!a buena fe, por la naturaleza de las cosas, por las buenas costumbres,
por las necesidades del comercio, por la equidad. El Derecho Consuetudinario -libre- deseado abarca todas las reglas que dependen de
tina estimacin del juez, como las que regulan la fijacin de la prna,
y las que guan al juez en la aplicacin de una medida de seguridad.
En el Estado racional moderno, dice Kantorowicz, todo Derecho formal
tiene prioridad sobre cl Derecho libre. Dentro del Derecho libre el
Derecho condicionado tiene prioridad sobre el Dereclio deseado, y no
755
slo en el Derecho formal, sino tambin en el Derecho libre, el Derecho

estatal tiene predominio sobre el Derecho Con~uetudinario"1s.
B. MAXWEBER( 1864-1927). "La sociologa jurdica de Max Weber
supone la dogmtica jurdica y la filosofa del Derecho, pues part.e de
los sistemas construidos por los juristas (datos aportados por la jurisprudencia), para estudiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social. Max Weber consider qe gran parte del Derecho
Natural es revolucionario, porque diversos tipos de autoritarismo han
pretendido una legitimacin jusnaturalista. En rigor, sostiene Weber,
el Derecho Natural es la forma especfica de legitimidad del ordenamiento jurdico revolucionariamente creado. El Derecho Natural es
la justificacin jurdica de los dereohos revolucionarios, Las transformaciones jurdicas no sufren su proceso a travs de leyes fijas, absolutas, como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de
las transformaciones sociales slo nos revela "posibilidades" de que en
el futuro, en condiciones sociales anlogas, tendremos una transformacin jurdica semejante. Segn Weber, las transformaciones jurdicas
tienden a sustituir el orden jurdico espontneo, disperso, por el orden
jurdico racionalizado, por la "logicidad" del Derecho" le.
23. FRANCISCO
CARNELUTTI.Francisco Camelutti es uno de los juristas italianos ms notables. Especialista en Derecho Penal, incursion
en casi todas las ramas del Derecho. "En su "Teora Generale del
Diritto" (1940), "Metodologa del Diritto" (1939) y "Arte del Diritto"
(1949), penetr en sus investigaciones. El Derecho, para Carnelutti,
es un "sistema de comandos destinados a componer los conflictos de
intereses entre los miembros de un grupo social': De tal manera, el
Derecho se reduce a un comando. No existe "Derecho donde no
hubiere comando". El imperio es la nota especfica al fenmeno jurdico. El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener
razn el orden jurdico. Por ello, considera que, no existiendo conflicto
de intereses, no hay Derecho, pues no "existe fenmeno jurdico en
cuya raz no haya un conflicto". Comando y conflicto de intereses son
elementos esenciales, segn Carnelutti, para cualquier definicin del
Derecho" 20.
21. GEORGES
RENARD.En el pensamiento filosfico y jurdico franchs,
de inspiracin catlica, seguramente Georges Renard es quien con
ms renovados bros enlaza con la concepcin escolstica, que alcanza
en l una sugestiva expresin. De sus obras, tres cabe hacer resaltar
Principalmente a este propbsito: "Le Droit, la Justice et la Volont"
l s P ~ u t . o DOURAW DE GUSMAO. El pensamiento jurdico contemporneo.
I'gs. 71 y 72.
'9 PAULO ,DOURADO
DE GUSMAO. El pensamiento jurdico contemporneo.
Pg. 73.
2 0 P ~ u ~DOURADO
o
DE GUSMAO. El pensamiento jurdico contemipord~o.
Pg. 81.
756
TEORIA DEL DERECHO
(1924). "Le Droit, la logique et le bon sens" (1925) y "La Valeur

d e la Loi" ( 1928).
Intentemos una rpida visin de conjunto.
"El Derecho es anterior a la ley. Pero no solamente existe un
Derecho anterior a la ley, un Derecho complementario de sta, sino
que la Ley soporta la doble resistencia d e los hechos y las creencias
en el momento de su confeccin y de su aplicacin. Ante las palabras
desoladoras de Durkheim "nada ms fcil de probar que las ideas
morales son absurdas; mas nos debemos rendir y someter a ellas con
respeto", Renard opone: "Yo creo en la justicia como creo en Dios".
Y, precisamente, el gran problema del Derecho es la incorporacin de
la idea de la justicia a la materia suministrada por un medio histrico.
La teora de Duguit, y en general la de la inmanencia del Derecho,
debe caer por tierra; la afirmacin positivista de que ste constituye
1111 producto de la conciencia social, es slo un ficcin literaria. El
Derecho Positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la
perfeccin sin detenerse jams. El Derecho Natural es la orientacin
de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego,
e1 Derecho P~sitivo,es decir, el orden, debe definirse por el natural,
es decir, por la justicia".
"As delimitadas las respectivas posiciones del Derecho Natural
y e1 Positivo, dan a entender que este ultimo es principalmente constructivo. Y construye no solamente con las inspiraciones del Derecho
Natural, sino tambin con los materiales e instrumentos de que dispone,
sobre el suelo de tal pas, en el ambiente de tal poca, en medio de
tales O cuales contingencias histricas, geogrficas, psicolgicas, econmicas y polticas. Construye con dos mquinas: maquinaria intelectual
<le definiciones precisas y clasificaciones rigurosas, maquinaria poltica
administrativa y judicial. Por estos medios el Derecho Natural entra
habitualmente en la vida d e las relaciones. Ms precisamente cabe decir que el Derecho Natural ejerce sobre el Positivo una doble accin:
negativa y positiva, de un lado desempea un cometido de contencin;
de otro, es un foco de orientacin. Las voluntades que intervienen en
la elaboracin del Derecho Positivo, son de dos especies: la de los
particulares que modifican el orden jurdico, mediante los contratos,
y la de los gobernantes creadores de las reglas generales. Ahora bien,
consecuente Retiard con su teora institucionalista, ha d e advertir que
el individuo y el Estado no son los nicos actores de la vida social,
integrada tambin por las instituciones pblicas y privadas, centros
asimismo de la vida jurdica".
"En "La valeur de la Loi", Renard completa y perfila su doctrina
del Derecho Natural, insistiendo en que "ste no es un producto histrico, sino metafsico; no un fruto d e la ciencia, sino de la razn; no
un principio subjetivo, sino objetivo: el orden jurdico (disposicin de
las actividades humanas lhacia lo justo", Y, con todo esto, lanza su
frmula "Derecho Natural de contenido progresivo", por que el Derecho Natural no es un sistema acabado, sino a la manera de un principio
757
que se realiza diversamente en los diferentes sistemas de Derecho

Positivo. Son falsas: la concepcin d e q u e el Dereoho Natural es una
organizacin jurdica viable, susceptible d e ser establecida en cualquier
punto de la tierra; y la d e que es una organizacin jurdica ideal permanente en todos 10s pases y todos 10s tiempos. Desestimando por
ijual el realismo ontolgico y el nominalismo y aceptando un "reslismo mitigado", los conceptos son como un germen de existencia, que
adquiere madurez cuando se incorpora a los individuos; as, el Derecho Natural q u e no es viable como tal, es ya como tal un germen o
"principio d e existencia" que se perfecciona a medida q u e se incorpora a los sistemas positivos. NO existe ms que en estos sistemas, pero
es independiente de ellos, l es quien le suministra toda la energa
jurdica: la idea d e lo justo. Se puede comparar a la corriente elctrica,
perceptible slo en los cables conductores, mas independiente porque
tiene la virtud d e engendrar la luz, el calor, el movimiento".
"Como habr podido observarse, el esfuerzo principal de Renard
aparece centrado en explicar la relacin de dependencia que existe
entre el Derecho Natural y el Positivismo, as como en hacer a aqul
compatible con las circunstancias histricas, transformndole en itgstriimento de progreso, es decir, justamente lo opuesto q u e ha visto en l
el Positivismo. Pretende especialmente atribuir un valor metodolgico
al Derecho Natural, haciendo de l un factor decisivo en la constante
produccin y transformacin del Derecho. No es una idea aislada,
existente, s, pero inservible, sino que constantemente se realiza. El
antecedente prximo de su doctrina parece el criterio conciliador de
que ya dio pruebas Gny; pero mientras ste se mantuvo ceido a la
ciencia jurdica, Renard cobra constantemente altura filosfica. Su
verdadero antecedente es no slo la doctrina escolstica del Derecho
Natural, sino ms ampliamente la filosofa escolstica. Esto no quiere
decir que Renard se haya mantenido siempre en los moldes de dicha
doctrina. A tal propsito puede recordarse que identifica justicia y
Derecho Natural, orden y Derecho Positivo, cuando para moverse
plenamente dentro d e aquellos cauces hay que advertir que el Derecho
es objeto de la justicia; que adems d e lo justo natural existe 10 justo
legtimo; y que la justicia, en s, es hbito, virtud, voluntad, cuando 10
que ha heol-io ha sido objetivarla. Lo que Renard llama orden es el
bien comn. Y si el orden jurdico se corresponde con el ~ e r e c h o
Positivo, ihasta qu punto puede decirse que ste se identifique con
su fin? Pero siempre habr de reconocerse que, ~ r x i m osobre todo a
Santo Toms y a Surez, ha sabido eludir el formalismo improductivo
en que haba incidido aos antes Stammler en un intento parecido.
Prescindiendo de los rigurosamate escolsticos -como Cathrein-,
Renard es uno d e los que se mantienen en ms estrecha relacin con la
concepcin catlica del Derecho Natural" ".
s. LA TEORA PURA DEL DERECHO
DE HANSK ~ S E N( 1881-1973). E]
filsofo del Derecho Luis Recasns Siches escribi en alguna d e sus
21
ANTONIO HERNNDEZ,GIL. Metodologa del Derecho. Pg. 32 a 36.
obras: "Sin exageracin puede decirse que el paisaje intelectual jurdico

est dividido hoy en dos grandes sectores contrapuestos: kelsenianos y
antikelsenianos". Esta afirmacin, a primera vista excesiva, es, sin embargo, rigurosamente exacta. Cualquiera que sea el juicio de valor que
pueda emitirse sobre la teora pura del Derecho enunciada por Hans
Kelsen, nadie puede dejar de reconocer la formidable revolucin que
su aparecimiento ha representado para el pensamiento filosfico-jurdico contemporneo, y la trascendental gravitacin que ha tenido y
sigue teniendo sobre la Ciencia y la Filosofa del Derecho actuales. En
las pginas siguientes intentaremos resear la gnesis de esta doctrina,
resumir su contenido y puntualizar su influencia.
Hans Kelsen, fundador de la Teora Pura del Derecho, naci en
Praga, en el ao 1881. Su familia era de raza juda. Hizo sus estudios
de Derecho en la Universidad de Viena. A poco de recibir su Doctorado
en Jurisprudencia, en 1905, sobrevino la crisis econmica de su padre,
que lo oblig a trabajar en diversos empleos burocrticos de escaso
atractivo.
La carrera docente de Kelsen se inicia en 1911, al ser nombrado
profesor libre de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Viena. Luego de un perodo de cuatro aos en
d que, con ocasin de la Primera Guerra Mundial, hubo de servir en
el Ministerio de Guerra del Imperio austro-hngaro, Kelsen fue designado para servir en propiedad las ctedras de Derecho Constitucional
y de Filosofa del Derecho en la Universidad vienesa. Por aquella poca gozaba ya de un gran prestigio en los crculos jurdicos europeos,
lo que, entre otras cosas, determin que en 1919 fuera llamado a redactar la constitucin de la naciente Repblica de Austria. En ella
aparece un organismo absolutamente novedoso para el Derecho poltico: la Alta Corte Constitucional, con facultad para anular las leyes
que contraren la Carta Fundamental. Hasta 1929, Kelsen ocup, paralelamente a sus ctedras de la Universidad de Viena, el cargo de Juez
en este tribunal por l creado.
En 1930, Kelsen fue nombrado profesor de Derecho Internacional
en la Universidad de Colonia. La instauracin en 1933 de la dictadura
hitleriana lo oblig a volver por un corto tiempo a Viena, desde donde
se traslad a Ginebra como profesor de Derecho Internacional en el
Instituto de Altos Estudios Internacionales.
Poco despus de su ingreso a la Universidad, comenz a surgir en
Kelsen un profundo desencanto frente a la enseanza tradicional del
Derecho, proveniente esencialmente de la vaguedad en el planteamiento de los problemas, de la falta de sistematizacin y exactitud en las
doctrinas y de la confusin metodolgica. Por aquella poca comienza
a gestarse en l un anhelo, mucho ms instintivo que razonado, hacia
la purificacin del mtodo de conocimiento jurdico, hacia la estricta
diferenciacin entre el Derecho Positivo y el ideal del Derecho, as
como entre la conducta debida y la conducta efectiva de los hombres.
759
Antes aun de doctorarse en Derecho, Kelsen comenz a trabajar

en su primera gran obra. Recibido su ttulo en 1905, prosigui hasta
1911 esos trabajos, con una energa y un entusiasmo que lo hicieron
sobreponerse a las mltiples dificultades materiales con que hubo de
tropezar. La conciencia de estar empeado en una gran labor creadora
lo haca vivir en un estado de exaltacin espiritual. Mucho despus
escribi:
"Durante esos aos yo me senta casi embriagado por el pensamiento de crear una obra verdaderamente original, de abrir, por vez
primera, sendas completamente nuevas para la ciencia del Derecho".
La gran obra apareci en 1911 con el nombre de "Problemas Capitales de la Teora del Derecho Poltico". En ella est ya configurada
la teora pura del Derecho. Aparece expuesta la doctrina de la pureza
metdica y delineadas las concepciones kelsenianas sobre la norma
jurdica, el orden jurdico y la norma fundamental, la personalidad
jurdica y el Estado.
Este libro constituye la primera etapa de una evolucin que habra
de conducir a la formulacin actual de la teora pura.
Pese a que Kelsen haba comenzado a leer a Kant ya en s ~ l t i mos aos de liceo, y no obstante la profunda impresin que la doctrina
idealista haba causado en l, este primer trabajo fue escrito sin un
conocimiento acabado de la filosofa kantiana. Fueron precisamente,
las recensiones que comparaban su obra con la de los filsofos neokantianos las que determinaron a Kelsen a estudiar con mayor detenimiento
a Kant y a la escuela de Marburgo, a la sazn el ncleo de neokantismo
de ms poderosa irradiacin. Con ello su doctrina gana en rigor lgico
y se configura definitivamente como la aplicacin del mtodo trascendental kantiano a la ciencia jurdica.
Otros aspectos de la obra citada habran, tambin, de sufrir modificaciones posteriores.
En ella, la teora pura aparece reducida a una consideracin esttica del Derecho Nacional. Kelsen habr de ampliar ms tarde este
mbito restringido, por influencias principalmente de sus primeros discpulos. Uno de ellos, el profesor de la Universidad de Viena, Adolf
Merkl, introduce el punto de vista dinmico de la autogeneracin del
Derecho con su teora de la pirmide jurdica, que Kelsen adopta totalmente y coloca en la base de su sistema; el otro, el catedrtico de
Derecho Internacional, Alfred Verdross, es el primero en aplicar la teora
Pura al Derecho Externo. Su aportacin al igual que la de Merkl,
ampliamente aceptada por Kelsen, quien profundiza el tema y publica
en 1920 una monografa sobre "El Problema de la Soberana y la Teora
del Derecho Internacional". Desde ese momento, el Derecho Internacional comienza a adquirir cada vez mayor importancia en la teora
pura.
La obra referida, por otra parte, haba puesto nfasis en la distincin entre Derecho y Sociologa. Con posterioridad a ella, Kelsen se
aplica esencialmente a la profundizacin del distingo entre ~ e r e c h oy
760
TEORIA
DEL DERECHO
Poltica, exponiendo sus trabajos sobre la materia en su libro de 1928,

"Los fundamentos filosficos de la doctrina del Derecho Natural y
del positivismo jurdico".
Todas las transformaciones filosficas y doctrinarias experimentadas por la Teora Pura en los sentidos ya indicados, conducen a su
segunda formulacin, hecha por Kelsen en la fundamental obra de
1925, "Teora General del Estado". En ella se ofrece la primera exposicin completa y sistemtica d e la teora. En lo filosfico, se agudiza la
influencia kantiana; en lo teortico, se precisan los conceptos esbozados
en la obra de 1911 y, principalmente, se da forma definitiva a la tesis
de la identidad del Estado y el orden jurdico.
"La Teora General del Estado" vino a cimentar universalmente
el ya grande prestigio de Kelsen, y provoc una discusin mundial de
hondas repercusiones. Pero la evolucin de la teora pura no habra de
detenerse all. La llegada de Kelsen a los Estados Unidos lo puso en
contacto con un Derecho que su teora no haba, especficamente, contemplado, concebida como estaba teniendo en vista el Derecho continental de origen romano: se trata del Common Law anglosajn, Derecho esencialmente prctico y cuya principal fuente creadora es la
labor de los tribunales de justicia.
Del estudio profundo de las instituciones de este Derecho surge,
en 1945, la formulacin definitiva de la teora pura, a travs de la obra
"Teora General del Derecho y del Estado", publicada originalmente en
ingls. En ella Kelsen consigue introducir en su doctrina todas las instituciones del Common Law; profundiza conceptos vertidos en anteriores
obras e introduce algunas modificaciones de importancia en los captulos relativos al Derecho Internacional y a la norma jurdica.
"La Teora General del Derecho y del Estado" constituye la versin
integral y definitiva del pensamiento kelseniano. A ella hemos de remitirnos, por tanto, en la exposicin de la teora pura que haremos a
continuacin.
Como todas las ciencias, la Jurisprudencia o ciencia del Derecho
tiene por exclusiva misin el conocer y describir su objeto con exactitud
y objetividad. Al modo como los fines de la ciencia fsica son el conocimiento y la descripcin de los fenmenos fsicos y de sus leyes, la
ciencia jurdica tiene por fines el conocimiento y la descripcin de 10s
fenmenos jurdicos y de las leyes que los rigen.
Pero un estudio de esta naturaleza plantea algunos problemas previos. Es necesario, ante todo, establecer las condiciones en que el Derecho puede erigirse en objeto de una ciencia; determinar las caractersticas del Derecho y el mtodo de la ciencia jurdica que ha de ser
adecuado a su objeto; y, finalmente, precisar aquellos conceptos jurdicos fundamentales previos a la ciencia del Derecho y con los cuales
habr sta de trabajar.
La Teora pura del Derecho retend de, precisamente, dar respuesta
a estas interrogantes. Su labor, por consiguiente, consiste en dejar sentadas ciertas nociones bsicas y esenciales, sin las cuales no podra
761
constituirse la Ciencia del Derecho. En este sentido, la teora pura

puede ser entendida como una teora del conocimiento jurdiro, como
iina gnoseologa jurdica, que posibilita la consideracin cientfica del
Derecho.
Todos los fenmenos de la naturaleza estn regidos por detenninadas leyes, cuya caracterstica esencial es la d e establecer una relacin
de causa y efecto, y cuya vigencia es necesaria, en el sentido de que
efectivamente rigen todos los fenmenos por ellas contemplados; si as
no ocurriera, la formulacin de la ley sera errnea y carecera, por
tanto, d e validez. Estas leyes permiten explicar los hechos de la naturaleza, y su ordenamiento sistemtico constituye el cuerpo d e las ciencias naturales.
En tanto se suceden en la realidad espacio-temporal, los actos de
los hombres estn tambin regidos por las leyes naturales. Pero no
todos ellos se agotan en su manifestacin natural psicofsica; hay ciertos
actos humanos que a su expresin objetiva, real, causal, agregan una
cierta significacin especfica; al fenmeno psicolgico y fsico del acto
del hombre se suma un contenido, un significado, que puede ser de muy
diversa ndole: moral, religiosa, poltica, jurdica, etc. Pues bie% este
substrato del acto no puede ser interpretado segn la ley natural, porque no pertenece al mundo de la realidad, sino al mundo de los entes
ideales, d e las creaciones espirituales, de los valores, y est, por consiguiente, absolutamente al margen del principio de causalidad. Para
interpretarlo es necesario recumr a un esquema esencialmente diverso
de la ley natural: tal es la norma. La norma no relaciona causalmente
dos o ms fenmenos reales sino que prescribe un hecho O un acto
determinado. No indica lo que es, ni lo que fue, ni lo que ser; indica
lo que debe ser. A diferencia de las leyes naturales, la norma no explica
nada. Su finalidad es provocar una determinada conducta humana y,
tambin a diferencia de las leyes naturales, no slo no afecta a la validez
de la norma el que la conducta prescrita no se cumpla en la realidad,
sino que es de su esencia misma que sus disposiciones ~ u e d a nser
violadas, ya que de otro modo su vigencia sera necesaria y se transformara en ley causal.
Con arreglo a las normas es posible interpretar el sentido o contenido de un acto. El hecho natural en s no tiene significado moral ni
jurdico si no hay una norma, jurdica o moral, que a l se refiera
dndole ese significado.
Las ciencias que se ocupan de estas entidades espirituales y cuyas
leyes son las normas, son las ciencias normativas.
De esta manera ha quedado configurada la diferaiciacin bsica
y definitiva que atraviesa el horizonte gnoseolgico: la dualidad entre
rl ser y del deber ser, o lo que es lo mismo: entre el reino d e los fenmenos naturales y el reino de la idealidad normativa, de los valores.
"El ser y el deber ser constituyen dos categoras originanas, dos
formas intelectuales y radicales, primarias, bsicas. As como no cabe
descripcin del concepto categoras del ser, as tampoco es posible una

definicin d e la categora del deber ser".
El Derecho, como conjunto de normas, pertenece al reino del
deber ser, y la ciencia del Derecho es, por consiguiente, una ciencia
normativa.
Ahora bien, la finalidad del Derecho es provocar la conducta humana socialmente deseable. Para ello se vale, como ms adelante veremos, de una cierta tcnica especial, cual es la de castigar con la coaccin
el acto humano que contravenga esa conducta por ella prescrita. En este
sentido, el Dereoho no es sino una especfica tcnica social por medio
d e la cual es posible obtener la conducta humana deseable. Por consiguiente, cul sea esta conducta no es problema que incumba a la ciencia jurdica, cuyo objeto, en cuanto tcnica social, no es sino un medio,
una forma. El fin, el contenido, est al margen de la esencia del Derecho, d e all que ste sea fundamentalmente distinto d e la Etica y de
la Poltica, que tambin son rdenes normativas, pero cuya esencia
radica precisamente en su contenido. Por el contrario del Derecho,
que es ciencia de medios, aqullas son ciencias d e fines. Una doctrina
moral o poltica vale en tanto su contenido, su finalidad, es aceptable
a la razn humana; las normas que integran al Derecho valen con
prescindencia de su finalidad o de su contenido: valen slo en tanto
su forma es lgicamente regular.
El postulado de la pureza metdica consiste en eliminar del mtodo
d e conocimiento jurdico aquellas desviaciones ajenas a su naturaleza,
diferenciando pulcramente la ciencia del Derecho de la Sociologa y
de la Poltica; de aqulla, porque es una ciencia natural, d e leyes causales; d e stas, por cuanto, siendo una ciencia normativa, 0s esencialmente una ciencia de contenidos, de finalidades. Su objetivo es, precisamente, establecer cmo debe ser el Derecho, cul debe ser su contenido.
La ms peligrosa desviacin poltica de la Ciencia del Derecho
est representada, segn Kelsen, por la teora del Derecho Natural. En
efecto, ste es tpicamente un orden cuya validez emana de su contenido. El pretender que el jurista lo considere como Derecho y, de
acuerdo con l, valore el Derecho Positivo, es pretender que la ciencia
jurdica se aparte d e su autntico papel cognoscitivo y se transforme
en un instrumento de quienes intentan influir en el legislador, presentndole como verdades teorticas las que no pasan de ser meras
aspiraciones.
D e conformidad a todo lo expuesto, la Ciencia del Derecho ha
quedado caracterizada d e la siguiente manera: l?)es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el Dereoho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es, aquellos
incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho; 2') es una Ciencia del Derecho Positivo, lo que
cxcluye d e su mbito todo tipo de problema que se refiera a rdenes
ideales, los cuales nada tienen d e jurdico; 3?) como consecuencia de
763
las caractersticas mismas del Derecho, la ciencia jurdica es una ciencia

formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas
posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas.
este
sentido, su misin puede ser comparada a la que corresponde a la
Geometra respecto de 10s cuerpos. El10 no excluye en absoluto el
estudio del contenido del Dereoho; pero tal estudio ha de ser el contenido presentado dogmticamente por el Derecho Positivo. A lo sumo
puede ser objeto de la ciencia jurdica el contenido posible del Derecho,
pero ello, en todo caso, como resultado del anlisis y la comparacin
de los ordenamientos positivos; 4" en tanto estudio de las formas
esenciales del Derecho, la ciencia jurdica es, finalmente, una ciencia
lgica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario
libre de contradicciones.
El Derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la
ciencia jurdica no- puede considerarlo como un conjunto de normas
aisladas, sin conexin entre s, ya que ello atentara contra la unidad de
su objeto. La ciencia jurdica debe integrar todas las normas que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden. Pero en este punto se
abre una interrogante: 2Cul es el fundamento de la unidad del srden
jurdico?, o lo que es lo mismo: A qu se debe que una norma pertenezca a dicho orden, y sea jurdica y no de otra ndole?
Un conjunto de normas, de cualquiera especie que sean, constituyen
un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma
fundamental. Refiramos esta premisa a las normas jurdicas en particular. Es caracterstica esencial del Derecho la de regular su propia
creacin. Esto significa que toda norma jurdica se dicta siguiendo los
preceptos de otra norma jurdica anterior; sta, a su vez, ha sido dictada
segn lo dispuesto por otra norma anterior, y as sucesivamente. Se
establece, de esta manera, una gradacin de las normas jurdicas, dentro
de la cual la validez de la norma de categora inferior emana de la
norma de categora superior que regul su dictacin. Si consideramos
un orden jurdico nacional o estatal, la norma jurdica de ms alto
grado, la que fundamenta la validez de todas las dems es la Constitucin. De ella emana la validez de las normas generales (leyes), las
que, a su vez, fundamentan la validez de las normas particulares (sentencias, actos administrativos, etc.). Pero se plantea el problema de
saber de dnde proviene la validez de la Constitucin. Puede que sea
de la Constitucin anterior, pero esta respuesta no hace sino aplazar
cl problema, porque de todos modos es necesario preguntarse de dnde
proviene la validez de la primera Constitucin. Pues bien, la validez
de la Constitucin no proviene de otra norma jurdica positiva, sino de
una norma hipottica, que no es establecida por el legislador, sino
supuesta por el jurista con e1 fin de fundamentar la unidad del objeto
de la ciencia jurdica. Tal es la norma fundamental, que en esencia se
limita a establecer una autoridad legislativa superior, y que Carlos
cossio formula en los siguientes trminos:
As resulta, entonces, que todo el Derecho Positivo toma su validez
764
TEORIA DEL DERECHO
de la norma fundamental, "obedece al Legislador originario", sea directamente, sea indirectamente en el e s c a h t n i e n t o de las normas subordinadas.
Llegado el conocimiento jurdico a la norma fundamental hipottica, no puede seguir adelante. Con su formulacin ha cerrado el mbito
de la validez normativa; no puede preguntarse por la derivacin de su
validez porque
- se trata de un supuesto, de una hiptesis.
La norma fundamental hipottica posibilita el conocimiento jurdico. Si ella no fuese supuesta, el conjunto de hechos naturales en que
se manifiesta el Derecho no adquiriran jams significacin jurdica, no
saldran del mundo del ser para entrar en el del deber ser. Sin la norma
fiindamental hipottica no podra pensarse en la validez del orden
jurdico. Ella es quien, asimismo, fundamenta la unidad del objeto de
la ciencia del Derecho; pero, toda vez que es imposible pensar sin
contradiccin dos rdenes normativos diferentes con validez simultnea. la norma fundamental hiuottica no slo exmesa la unidad del
orden jurdico, sino, tambin, su unicidad y exclusividad. Para aceptar
la vigencia
de otro sistema normativo coordinado, sera necesario referir
la validez de ambos a una norma comn superior, y ello no es posible
dado que la norma fundamental es una hiptesis.
Si el objeto del conocimiento jurdico es un orden nacional, bastar,
para consolidar su unidad y su validez, suponer la norma fundamental
que establece un legislador superior interno; si lo que se pretende
conocer no es slo el orden estatal, sino las relaciones de ste con otros
rdenes estatales distintos, es necesario suponer una norma fundamental
que establezca una instancia ms alta, un Derecho Internacional, del
que deriven su validez los ordenamientos nacionales.
En todo caso, como se habr observado, la validez del Derecho es,
para la teora pura, simplemente hipottica, relativa, y depende de la
aceptacin de la norma fundamental supuesta por la ciencia jurdica.
En repetidas oportunidades hemos-hecho antes mencin de la validez de las normas, por lo que se hace conveniente precisar este concepto. Que una norma sea vlida significa que sus prescripciones son
obligatorias para todos aquellos a cuya conducta se refiere, significa
cliie est en vigor. La validez equivale en el mundo normativo del
deber ser a lo que la existencia en el mundo real del ser.
"Por validez entendemos la existencia especfica de las normas.
Decir que una norma es vlida equivale a declarar su existencia, o -10
que es lo mismo- a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a
aquellos cuya conducta regula".
Esta validez es objetiva, y no depende de la eficacia de la norma,
esto es, de si efectivamente la conducta de los hombres se ajusta a
ella. Para la validez de la norma es indiferente el que sea respetada
O no; ms aun, como hemos dicho en otra oportunidad, es de SU
esencia que pueda ser violada por aquellos que le estn sometidos.
Esta autonoma de la validez respecto de la efectividad es absoluta
si consideramos una norma aislada; pero se relativiza si tomamos el
765
orden en su conjunto. En efecto, para que ste sea vlido, es evidente

que debe existir un mnimo d e coincidencias entre la conducta prescrita
por l y la conducta real de los hombres. Por debajo de este mnimo,
es ya imposible hablar de la vigencia del orden. A la inversa, la efectividad del orden no puede pasar de un mximo prescrito, ya que ms
all se transformara en un sistema d e leyes naturales. Esta relacin
entre el Derecho y la naturaleza, entre el ser y el deber ser, marcada
por un mximo y un mnimo, es la que recibe el nombre de p~sitividad.
Ello no significa que el orden valga porque sea eficaz; la efectividad
es la condicin,. -pero no la causa de la validez.
La norma, que no debe ser confundida con el acto en que es
establecida, no es un hecho natural, y, por consiguiente, no est en e]
espacio ni en el tiempo; pero en tanto se refiere al acaecer efectivo,
su validez ha de remitirse a tales circunstancias de hechos. En efecto,
toda norma vale dentro de un cierto espacio, por determinado tiempo,
para determinadas personas y respecto de determinadas materias. Tal
es el mbito d e validez de la norma, que, segn lo dicho, puede ser
espacial, temporal, personal y material, y que es establecido d e antemano por la norma misma. No es necesario que todos estos &$bitos
sean siempre restringidos; puede, por va de ejemplo, una norma valer
en todo tiempo y en todo lugar, pero ello no significa que valga sin
espacio y sin tiempo, significa slo que sus mbitos de validez temporal
y espacial
son ilimitados.
Para la ciencia jurdica, que es formalista y lgica, es de sumo
inters determinar de qu manera se expresan las normas de Derecho,
cul es la estructura de la ley jurdica.
La estructura lgica de las leyes que integran el Derecho se reduce
n una proposicin en la cual se establece que a la realizacin d e un
determinado hecho debe seguir la realizacin de otro hecho igualmente
determinado. Aqul, la condicin jurdica, es la conducta humana indeseable, ste, la consecuencia jurdica, es la sancin coactiva, esto es,
13 pena o la ejecucin forzada.
Al igual que la ley natural, la ley jurdica es un juicio hipottico
que establece una relacin entre dos hechos. Pero mientras la ley na?ural expresa una relacin de causalidad, de secuencia necesaria entre
los fenmenos determinantes y determinados ("si A es, tambin es B"),
la ley jurdica slo expresa una relacin normativa, de secuencia debida
entre la condicin y la consecuencia (sancin), relacin que puede
traducirse en el juicio "si A es debe ser B". A la forma particular de
enlace entre dos hechos en la ley jurdica se le da el nombre de imputacin, para diferenciarla con toda pulcritud de su equivalente natural,
13 causalidad.
La condicin del acto coactivo no tiene necesariamente que ser un
hecho nico, y, por el contrario, puede estar integrado por varios hechos
que se determinan entre s escalonadamente. Para llegar a la desarticulacin del heoho condicionante, puede la teora valerse de hiptesis
auxiliares que preceptan la omisin de la conducta merecedora de
,
766
TEORIA DEL DERECHO
sancin. La proposicin jurdica resulta, as, integrada por varias proposiciones entrelazadas, la ltima de las cuales prescribe la coaccin.
"Si alguien ha estipulado un contrato, debe comportarse con arreglo a las clusulas del mismo; pero si procede de modo contrario a ellas,
puede dirigirse contra l un acto de ejecucin a instancia de la otra
parte. Ahora bien, en virtud de esta ltima consecuencia especficarnente jurdica, aquella norma segn la cual debe uno comportarse de
acuerdo con lo pactado, constituye una norma jurdica, pero una norma
jurdica relativamente autnoma, secundaria".
Junto a la norma secundaria que expresa la conducta debida, est
la norma propiamente jurdica, que prescribe la coaccin como consecuencia de la conducta indeseable, y que, precisamente por ese carcter, recibe el nombre de norma primaria.
De este somero anlisis de la norma jurdica se desprenden dos
consecuencias: 1') La norma jurdica no es un mandato ni una orden,
sino un juicio, esto es, una proposicin que enlaza dos ideas. Indudablemente, no todas las normas positivas adoptan de hecho esta forma;
de all que el papel de la ciencia jurdica sea, precisamente, presentar
todo el material producido por la autoridad en la forma del juicio hipottico antes descrito; 2?) La conducta antijurdica aparece en la norma
como condicin del acto coactivo. De esta manera, lo antijurdico pierde
su carcter de simple negacin del Derecho para transformarse en
elemento integrants del Derecho mismo.
Si el efecto propio de la norma jurdica es obligar a los individuos,
se comprende fcilmente que es inmanente a ella la existencia de obligaciones, de deberes jurdicos. El D e b a jurdico no es otra cosa que
la individualizacin de la norma, la concrecin del precepto abstracto
en la conducta de un individuo determinado. Aplicando este concepto
a la estructura lgica que adopta la norma, puede decirse que existe,
para un individuo, el deber jurdico de conducirse de determinada
manera cuando su conducta contraria -y la de todos aquellos que se
encuentran en su misma situacin- est contemplada en la norma como
condicin del acto coactivo. El Deber jurdico est, por consiguiente,
expresado en la norma secundaria.
Cuando entre las condiciones de la realizacin del acto coactivo
figura la manifestacin de voluntad de otro individuo, existe en favor
de ste un Derecho subjetivo.
El Derecho subjetivo se configura, de esta manera, como una simple tcnica destinada a poner en movimiento la coaccin, y por ende,
como una simple creacin del Derecho objetivo.
"Como facultad, el Derecho subjetivo no est frente al Derecho
objetivo como algo independiente de l, pues algo existe como derecho
subjetivo slo porque y en tanto la norma no norma al Derecho objetivo.
En suma, la facultad es sblo una estructura posible y en manera alguna
necesaria del contenido del Derecho objetivo, una tcnica especial de
que el Derecho puede servirse, pero de la que no tiene necesidad de
servirse".
767
LOStitulares de los derechos subjetivos son considerados como los

sujetos del Derecho, y corrientemente se les denomina personas. Dentro
de ellos se acostumbra distinguir entre las personas fsicas o naturales
o las personas jurdicas, entendindose por persona fsica al hombre.
Hemos visto anteriormente que el contenido de la norma jurdica
est constituido siempre -sea en la condicin, sea en la consecuencia
condicionada- por acciones u omisiones humanas, por conducta humana. De all que exista una estreohsima relacin entre el hombre y
el Derecho. Ella, sin embargo, no autoriza para considerar al hombre
como sujeto del Derecho, y para identificarlo con la persona fsica.
El hombre, considerado en su integridad, es un ,fenmeno natural
que puede ser objeto del conocimiento de ciencias causales, tales como
la Biologa o la Psicologa, pero no de una ciencia normativa como la
ciencia jurdica. Para la ciencia jurdica -ya lo hemos dicho- no existen
otros hechos naturales que aquellos a los que la norma ha dado significacin jurdica, incorporndolos a su contenido y la norma n~ da
significacin jurdica, no incorpora a su contenido al hombre como
integridad psicofsica, si no ciertas y determinadas acciones u omisiones
suyas. Ni siquiera las incorpora todas; hay un gran sector de la conducta
humana carente de significacin jurdica.
Por consiguiente, para la Ciencia del Derecho, el hombre no existe,
sino a travs de las acciones y omisiones humanas que la norma ha
incorporado a su contenido como deberes o facultades, esto es, que
ha transformado en Derecho.
El concepto de sujeto del Derecho, de persona fsica, al igual que
el concepto de Derecho subjetivo del que es una derivacin, se resuelve,
pues, en la forma objetiva. Si tomamos todas aquellas normas que contienen la conducta de un 'hombre como deber o facultad, obtenemos
una unidad normativa, un orden parcial, un sistema de normas relativamente autnomas: la unidad de ese sistema recibe el nombre de
persona fsica.
"Y en este sentido, cabe decir que la persona fsica es un complejo
de normas de Derecho; concretamente: el conjunto de todas aquellas
normas jurdicas que tienen por contenido la conducta de un hombre,
ya como deber o como facultad.
Las acciones y omisiones del hombre son susceptibles de ser referidas a la unidad de este orden parcial. Sin embargo, si a la ejecucin
de una accin va aneja la idea de una voluntad, es necesario distinguir
cuidadosamente la voluntad psquica del hombre, de la voluntad jurdica de la persona. Que sta quiera la accin no significa sino que
dicha accin es referida a ella porque es querida por el orden parcial
cuya personificacibn constituye, esto es, porque es jurdicamente debida. La voluntad de ].a persona es el deber ser del orden jurdico
parcial. No es que a una persona se le atribuya una accin u omisin
porque lo haya querido, sino precisamente a la inversa: la persona slo
quiere la accibn en tanto es referida al orden parcial que ella personifica, en tanto es estatuida por ese orden como debida.
Esta referencia de un hecho a la unidad de un orden, a una persona, denomnase imputacin. El trmino adopta en este caso una
significacin distinta a la mencionada anteriormente, la que mientras
aqulla es la forma peculiar de enlace de los hechos en la norma (imputacin perifrica), en el sentido en que ahora la empleamos, la imputacin es la referencia de un hecho a la unidad de un orden, del cual
es contenido el hecho imputado. Denomnase a sta imputacin c m tral, y es en virtud de ella que se constituye la persona.
La estructura de las llamadas personas jurdicas es esencialmente
la misma que la de la persona fsica. Al igual que sta, la persona
jurdica no es sino un orden regulador de la conducta recproca de una
multiplicidad de hombres que persiguen un fin comn. Los derechos y
deberes de la persona jurdica no pertenecen sino a los hombres
que la integran, pero en tanto la norma delega en el orden parcial
la determinacin de los hombres que han de ejercerlos y aun la determinacin de deberes y derechos especficos, los actos de estos actos son
imputables al orden parcial d e la asociacin. La voluntad de esta persona, totalmente independiente de la voluntad psquica d e sus miembros, es, asimismo, la expresin del deber ser del orden jurdico parcial
del que es personificacin.
D e cuanto llevamos dicho se desprende que la personificacin no
es sino una construccin auxiliar del conocimiento jurdico que, en un
afn de clarificar y simplificar las cosas, d forma sustantiva a esta
referencia de una multiplicidad de hechos a la unidad de un orden parcial.
S'abemos que la voluntad de las personas jurdicas es el deber ser
del orden cuya personificacin constituyen. Sin embargo, para que tal
deber sea la expresin d e la voluntad de la persona -y en ltimo tymiro, para que sta exista-, es necesario que el orden en que est
contenida tenga validez. Sabemos, tambin, que la validez d e un orden
parcial emana de la validez del orden superior que lo cre. De all
que la voluntad de una persona jurdica, como orden parcial, depende
d e la voluntad del orden inmediatamenfe superior que le confiere validez. Establcese as una verdadera cadena de personas que, a partir
de la persona 'fsica, van derivando su voluntad del orden, de la persona
inmediatamente superior.
La imputacin de un acto a una persona jurdica es, por consiguiente, esencialmente provisoria ya que ella no constituye sino un
punto intermedio de referencia. La voluntad de la persona jurdica, a la
cual se imputa el acto, es, a su vez, imputable a la voluntad del orden
superior: el camino de la referencia sigue as adelante. Pero este camino
no es infinito. Hay un punto final de imputacin representado por un
orden comprensivo de todos lo. dems, por el orden total, cuya voluntad no es derivable de ningn otro orden, porque es la expresin del
deber ser de la totalidad del Dereoho: ese orden es el Estado.
"Es determinar provisional y no definitivamente, parcial y no
totalmente un acto jurdico, el imputarlo a una persona fsica o juri
709
clica como afirmacin de una facultad O como cumplimiento de un

deber. Su determinacin definitiva y completa como acto jurdico se
verifica en el momento en que se le sita en el cosmos del sistema
jurdico, llevando la referencia hasta la unidad del sistema jurdico
total, hasta el fundamento ltimo de la voluntad realizadora de este
acto, considerndolo como querido por el Estado imput&ndolo al
Estado".
La voluntad del Estado se forma a travs del camino ascensional
de la imputacin; el Estado quiere todos aquellos actos establecidos
como debidos por el orden jurdico total. El Estado no es sino la personificacin d e ese orden. Estado y Derecho son trminos idnticos.
Entendido el Estado como un orden jurdico, todos los problemas
que preocupan al Derecho poltico se replantean como aspectos de las
dos cuestiones fundamentales acerca d e la vigencia y la creacin de
un orden.
De los llamados elementos del Estado, el territorio y el puebLo no
son sino los mbitos espacial y personal d e validez del orden, y el
poder, la validez misma.
Las formas de Estados (Estados simples o unitarios y compuestos
o complejos) dependen slo de la mayor o menor centralizacin en la
vigencia y en la creacin del orden.
Las funciones del Estado (legislativa, administrativa y judicial)
son las diferentes etapas en la creacin del orden. A este respecto
cabe una aclaracin. Tradicionalmente se afirma que la nica creacin
de Derecho est en la legislacin, y que la jurisdiccin y administracin no son sino la aplicacin del Derecho, la concrecin e individua!izacin d e las normas legales abstractas.
Tal concepcin es errnea. Si la norma general establece en abstracto la condicin del acto coactivo y este mismo, la sentencia judicial
establece idntica relacin, slo que condicin y consecuencia estn en
ella individualizadas y concretas. En este sentido, la sentencia judicial
es la concrecin de la norma general, pero no por ello deja de ser
tina norma jurdica individual. Igual cosa ocurre con el acto administrativo, e incluso, con el negocio jurdico.
Hemos dicho que el orden jurdico es un orden jerarquizado,
graduado. En este orden, la ley no representa en modo alguno el estudio superior, d e tal modo que, al igual que la sentencia y d m s
normas individuales, constituye aplicacin de otra norma que la determina jurdicamente. Si quisiramos representar grficamente este
sistema habramos d e recurrir a la figura de una pirmide, en cuya
base estaran la sentencia y el negocio jurdico, las normas ms concretas e individuales, y en cuya cspide estara la norma fundamental que
establece un legislador. Inmediatamente debajo est la Constitucin,
que deriva su validez de la norma fundamental.
Cada grado de la pirmide representa una fase del proceso de
creacin del orden jurdico y de individualizacin del Derecho. Cada
etapa es, pues, creacin de Derecho, respecto d e la etapa inferior y
770
TEORIA DEL DERECHO
aplicacin respecto de la superior. Legislacin, jurisdiccin y administracin se hallan, por tanto, subordinadas entre s: son etapas en la
f.irmacin de la voluntad del Estado.
Los rganos del Estado son, de acuerdo al concepto enunciado,
nicamente los rganos de creacin del orden, esto es, aquellos individuos cuyos actos se imputen, directa o indirectamente al Estado
(constituyente, legislador, funcionario administrativo, juez, e incluso,
simples ciudadanos que realicen un acto jurdico).
Finalmente, los regmenes polticos (democracia, autocracia) no
son ms que la traduccin de los diferentes mtodos de creacin del
Derecho.
De todo cuanto llevamos dicho, es fcil deducir que la soberana,
que la teora poltica predica como atributo del poder del Estado, no
significa sino que el orden estatal no deriva su validez, no est subordinado a ninguna norma situada fuera del orden mismo; esto es, la
soberana equivale a la postulacin de la norma fundamental hipottica que establece un legislador superior interno. Con ello es posible
explicar como actos jurdicos los heohos que se suceden dentro del
sistema y fundamentar simultneamente su unidad. Sin embargo, no
es este el nico camino que puede seguirse. Antes bien, hay ciertos
hechos que son inexplicables recurriendo slo a la hiptesis de la soberana estatal, ya que ella significa que no slo se hace del Estado la
comunidad suprema sino tambin la comunidad nica, que comprende
a todas las dems y crea la unidad del sistema jurdico. Para explicar
estos hechos (por ejemplo: relaciones entre los Estados, juridicidad
de la revolucin triunfante en el Estado, etc.) recrrese a otra hiptesis,
que supone la existencia y la primaca de un orden internacional con
relacin al cual los Estados particulares no seran sino rdenes parciales. En dicho caso, la norma fundamental del Estado dejara de ser
hipottica para transformarse en una proposicin positiva del Derecho
Internacional. El supuesto sera, ahora, la existencia de &te.
Desde el punto de vista teortico, ambas hiptesis son equivalentes; en ambos casos se trata de un recurso de conocimiento normaLivo para explicar y fundamentar la unidad e su objeto. En este
sentido, cabe afirmar que el empleo de cualquiera de ellas es indistinto.
Sin embargo, estas hiptesis son excluyentes entre s. Es imposible
usarlas paralelamente, puesto que la misin de cada una por separado
es la de fundamentar la unidad del sistema jurdico. Pretender aplicar
ambas seria una contradiccin esencial.
Tal es la Teora Pura del Derecho. Su difusin y su influencia han
sido enormes. Desde su aparicin ha provocado ardorosas polmicas,
m las que enemigos y partidarios combaten con el mismo apasionamiento. Su creador, Hans Kelsen, ha sido llamado "el jurista de la
poca contempornea", y alrededor suyo se ha reunido un grupo de
eminentes estudiosos del Derecho que no titubean en llamarlo maestro,
y que forman la llamada Escuela de Viena. Entre los ms destacados
representantes de esta escuela cabe mencionar a Flix Kaufmann,
771
Adolf Merkl, Fritz Schreier, Josef Kunz, Alfred Verdross, todos los
cuales han contribuido al desarrollo de la Teora Pura con aportaciones
valiosas y originales.
Los crticos de la Teora Pura no son menos numerosos y notables.
Incluso se ha dado el caso de que discpulos directos de Kelsen se
hayan transformado posteriormente en sus implacables contradictores.
La posicin que parece ganar ms adeptos en la actualidad es la
que considera la Teora Pura como un aporte valioso, pero no definitivo,
y, consiguientemente, plantea una superacin de ella sobre la base de
sus propias conclusiones. Es la posicin que Carlos Cossio resume en
la frase "Ir ms all de Kelsen sin dejarle", y que por otra parte han
adoptado la mayor parte de los jusfils~fos espaoles y americanos:
Recasns Siches, Legaz y Lacambra, el propio Cossio, Garca Maynez,
y otros.
Como quiera que sea, la Teora Pura ha influido, de una manera
u otra, en toda la produccin jurdica contempornea. Es posibla ser
partidario o enemigo de Kelsen, pero es absolutamente imposible prescindir de 61. Y ello, en opinin nuestra, est demostrando el hondo
valor de su pensamiento y constituye su mejor timbre de gloria.
26. LA FJLOJOF~ADEL DEXFCHO EN LOS ESTADOS

UNIDOS. El empirismo
domina el actual pensamiento filosfico-jurdico norteamericano.
No existiendo un Derecho codificado y al inspirarse el Derecho
norteamericano en la costumbre, decidiendo los jueces con equidad y
procurando amoldar el Derecho a las exigencias de la kpoca, la jurisprudencia se ha inclinado hacia la sociologa. As, la atencin del
jurista se centraliza tanto en el mecanismo del Derecho como en 10s
medios jurdicos productores de efectos justos.
A ) O l i ~ WendeU
r
Holntes (1841-1935). Profesor en la Facultad de Derecho de Harvard y magistrado de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, sus obras marcaron un nuevo aspecto
para la filosofa jurdica en dioho pas.
Entre ellas se destacan: "The Common Law", "Speaches" y "COllected legal papers".
Holmes sostuvo que el Derecho es el reflejo de la historia de una
nacin y que slo a travs de los estudios de las teoras jurdicas y 10s
histricos, es posible descubrir su esencia.
Las necesidades de una kpoca, las teoras jurdicas y morales, la
concepcin del interks pblico, ejercen gran influencia sobre la vida
del Derecho.
B ) Beniamin N . Cardozzo (1870-1938). "En sus obras "La natiiraleza del proceso judicial" y "El desarrollo del Derecho", Cardozzo
analiza el problema de las lagunas legales, tratando de demostrar que
en el procedimiento judicial siempre existe una creacin de ~ e r e c h o ;
el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurdicos; y con
ello al mismo tiempo contribuye a modificar la conciencia que 61
interpreta. El juez debe proceder a la valoracin de intereses en con-
772
TEORIA D E L D E R E C H O
flictos, ponderndolos uncs frente a los otros, a fin d e conseguir, mediante su fallo, el mayor equilibrio social posible. Al tener el juez que
elegir entre dos o ms posibilidades lgicamente admisibles, influirn
en su eleccin una serie de factores, entre los cuales se destacan sus
creencias tradicionales y sus convicciones propias".
C ) Roscoe Pound (1870-1964). Roscoe Pound ha sido considerado el ms grande jurista norteamericano. Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard, sus obras han tenido trascendencia internacional especialmente en Ias naciones d e lengua inglesa,
alcanzando tambin pases europeos e hispanoamericanos. Su obra es
muy fecunda, destacndose: "La finalidad y el propsito de la Jurisprudencia Sociolgica", trabajo que modific la orientacin de la
filosofa jurdica de su pas, dndole una inclinacin sociolgica.
Segn Pound, "el Derecho es una institucin social destinada a
satisfacer las necesidades sociales mediante una ordenacin de la conducta humana a travs de una sociedad polticamente organizada; el
Derecho es un instrumento d e mejora social, de civilizacin, que ha
d e cumplir su funcin, realizando la felicidad general. Pound no cree
en la existencia de normas jurdicas ideales con validez eterna e inmutable, ya que el Derecho debe cambiar cuando se transforman las
situaciones sociales; de aqu que la validez de ideales jurdicos est
condicionada por situaciones concretas de la sociedad.
"La valoracin d e los medios jurdicos capaces de alcanzar la
realizacin de la felicidad es el "inters"; as, el problema principal
de la Filosofa del Derecho es el de hallar un criterio para armonizar
la satisfaccin de los intereses humanos; en consecuencia, el inters es
para Pound el contenido del Derecho, revelando gran semejanza con
e! pensamiento de Rudolf von Ihering".
"Ahora bien, si el Derecho ha de realizar el inters social, ser
necesario saber ,cules son los intereses que el Derecho ha de proteger.
En principio, Pound estima que slo deben ser tutelados los intereses
del mayor nmero, de modo de sacrificar al mnimo los intereses individuales; el determinar cules son los intereses del mayor nmero que
el Derecho debe tutelar, corresponde al criterio del inters social, al
cual define como "el inters constantemente perseguido por los pueblos
civilizados a travs de los rdenes jurdicos"; de esto se desprende la
importancia que Pound atribuye a la filosofa jurdica en la Historia
del Derecho, ya que las reflexiones filosficas han influido en la gestacin d e muchas normas positivas, as como en cambios operados en
muchas instituciones".
As ha contribuido Pound al renacimiento del inters por 10s
estudios filosfico-jurdicos en su pas, llamando la atencin sobre el
hecho de que la Filosofa del Derecho se alza vigorosamente en todas
partes del mundo, sometiendo a enjuiciamiento crtico las normas, las
instituciones positivas y las doctrinas; as Pound quiere ligar la Filosofa
del Derecho a las necesidades de la poca actual, dejando de ser una
mera especulacin de gabinete.
773
D ) Jerome Eiall. Eminente profesor de la Universidad de di^Da, Jerome Hall ha sido a la vez uno de 10s ms eficientes animadores
de los estudios filosfico-jurdicos en 10s Estados Unidos. Presidi el
Comit de Filosofa Jurdica de la "Association of Professors of American Law Schools", comit que realiza publicaciones a travs de las
Luales no slo se conoce el pensamiento norteamericano respecto a tal
disciplina, sino tambin el latinoamericano y el europeo.
En su obra "Integrative Jurisprudence", Hall nos indica los requisitos que ha d e reunir una verdadera teora jurdica, sealando la necesidad de que ella se funde en ideas intelectualmente defendibles,
comprendiendo todos los aspectos del Derecho y proponiendo soluciones que no estn en contradiccin con las propuestas por otras ciencias
sociales o por otras ciencias jurdicas y no entrando en contradiccin,
evidentemente, con los hechos, en su aplicacin prctica.
La "Integrative Jurisprudence" O Teora Jurdica Integral, para
alcanzar los mejores resultados, ha de tener por objeto la expegencia
colectiva del Derecho, experiencia que Hall denomina "complejo sociolgico-jurdico".
E ) Edgar Bodenheimer. En su obra "Jurisprudence" este notable filsofo del Derecho norteamericano nos muestra Su profundo
conocimiento d e las modalidades de la Jurisprudencia de su pas,
haciendo a la vez un bosquejo de teora jurdica.
Bodenheimer considera "el Derecho un trmino medio entre la
anarqua y el despotismo que trata d e mantener un equilibrio entre
esas dos formas extremas de la vida social. La anarqua se caracteriza
por el caos reinante, pues se atribuyen ~ o d e r e silimitados a todos los
miembros d e iin grupo social; el despotismo se caracteriza por la
atribucin de poderes ilimitados a un solo hombre O a un solo grupo,
mientras que los dems no tienen poder ninguno. El Derecho, a fin
de evitar estas formas nefastas de vida social, que slo causan inseguridad e intranquilidad, debe limitar tanto el poder de cada individuo
como tambin el del gobierno cuando l se traduce en abuso de poder
como sucede en el despotismo".
"El tipo ideal de Derecho sera el que eliminase toda accin de
poder frente a los hombres, pero este tipo ideal no puede constituir
una situacin perdurable, porque toda la vida social tiene ciertos
defectos que impiden su implantacin y su existencia continuada, inestabilidad que tambin alcanza al Derecho. En las zonas ms civilizadas
y ms cultas, el Derecho tiende a formar su ideal aun cuando este
no ser jams alcanzado debido a los obstculos que presenta la
realidad.
Sintetizando, podemos decir que en nuestra poca, Bodenheimer
ha tratado de sustentar el ideal griego de armona o equilibrio entre
la libertad y la legalidad.
27. LA FILOSOFA DEL DEREMO EN AMRICALATINA. "El pensamiento

filosfico jurdico latinoamericano no es un pensamiento original; 10
774
TEORA
DEL D E R E C H O
que se conoce generalmente con el nombre de Filosofa del Derecho

Latinoamericano constituye una reelaboracin de los problemas filosficos europecs; as, podemos hablar de la historia, de la influencia
del pensamiento filosfico jurdico europeo en Hispanoamrica, sin
temor a equivocarnos; no olvidando, s; que la influencia ha provenido
de Europa Continental, ya que el planteamiento, los mtodos en los
temas jurdicos y, en general, las ideas de los pueblos angloamericanos,
distan mucho de ser afines a la mente latina".
"Actualmente ha aumentado extraordinariamente el inters por la
Filosofa del Derecho en nuestros pases y, lo que es ms, ha comenzado a desarrollarse una filosofa jurdica verdaderamente original. La
Escuela Egolgica del Derecho, nacida en 1944, despus de la publicacin de la gran obra del filsofo argentino del Derecho, Carlos Cossio,
110 slo ha encontrado adeptos en su pas sino tambin entre los juristas
americanos y europeos".
"En el primer cuarto del siglo domin en Hispanoamrica el positivismo, corriente contra la cual brot un movimiento neotomista del
pensamiento catlico; sin embargo, el positivismo recibi la ms dura
crtica del neokantismo que surgi en Europa, alcanzando finalmente
a Latinoam+rica".
"Consecuencialmente, surgi el inters por Kant, y de esta suerte
la influencia filosfica francesa fue reemplazada por la germano-austraca (quizs con la sola excepcin de Bergson). As podemos decir, en
sntesis, que el actual pensamiento filosfico hispanoamericano, aunque
tiende progresivamente a la creacin de una Filosofa del Derecho
original, ha abandonado las influencias francesas, asimilando, en cambio, las corrientes alemanas, austracas e italianas".
A ) Luis Recasns Siches. Naci en Guatemala en 1903. Educado
en Espaa, posteriormente se nacionaliz mexicano. Ha sido catedrtico titular de Filosofa del Derecho en las Universidades espaolas
de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y en la Central de
Madrid. Acualmente es profesor de la Universidad Central de Mxico.
Entre sus obras ms sobresalientes pueden sealarse: "La Filosofa del Derecho de Francisco Surez"; "Direcciones contemporneas del
pensamiento jurdico"; "Los temas de la Filosofa del Derecho"; "Vida
Humana, Sociedad y Derecho"; "Notas a la Filosofa del Derecho de
Giorgio del Vecchio"; "Sociologa" y "Filosofa del Derecho".
Luis Recasns Siches es una de las figuras ms sobresalientes de
la Filosofa del Derecho contemporneo, que ha marcado rumbos decisivos a esta disciplina. En la plenitud de su madurez intelectual, es
ya un clsico en la filosofa jurdica que ha sabido dar forma a una
obra equilibrada y serena, densa en su contenido y viva e incitante
en su estilo.
La formacin intelectual del profesor Recasns debe mucho a
Rodolfo Stammler, Giorgio del Vecchio y Hans Kelsen, de todos los
cuales fue discpulo y su filosofa es tributaria de la de Ortega y Gasset.
775
Para l, la Filosofa del Derecho, aunque encaminada a esclarecer

lo jurdico, no es punto de partida sino estacin de llegada, desde la
filosofa general. Decididamente influido por el pensamiento y el magisterio de Jos Ortega y Gasset, y tambin, en parte, por otras manifestaciones del humanismo trascendental, as como por la fenomenologa y la filosofa de los valores, se funda en la metafsica de la vida,
Para l, filosofa es buscar una verdad primaria con certidumbre radical y que sirva de criterio o fundamento a las dems. Esta realidad
es la vida o existencia humana: todo cuanto somos, hacemos y nos
pasa. Afirma que todo hacer humano se hace por algo -motivo vitaly prra algo -finalidad- cuya integracin constituye su sentido y requiere una justificacin ante el sujeto. Para elegir es necesario preferir,
valorar y, por ello, la estructura de la vida es siempre estimativa.
Para el profesor Recasns, la realidad primaria en la que debe
insertarse el Derecho es la vida humana, segn la doctrina de Ortega
vida
y Gasset, que l aplica a la filosofa jurdica. Para Ortega hay
humana viviente, autntica, propia del sujeto plenario, y hay la vida social o colectiva, abstracta, comn, funcionaria. Pero el profesor Recasns descubre tambin lo que llama "vida humana objetivada", que est
constituida por las obras que el hombre ha realizado: utensilios, procedimientos tcnicos, cuadros, estatuas, etc. Los humanos quehaceres,
realizados ya, perduran como formas de vida, como modificacin o
huella dejada en la realidad y vienen a adquirir una especie de consistencia objetiva. Estas formas de vida no son, pues, vida autntica y
viviente, sino vida que fue, pretrita, aunque desde luego susceptible
de ser revivida por otros individuos. A esta zona de la vida objetivada
pertenece el Derecho, el cual est constituido por un com~lejode significaciones de estructura finalista, con un sentido e intencionalmente
dirigidas a valores, significaciones qus tienen forma normativa, constituyen normas de contenido histrico y poseen ndole de vida social
o colectiva. Por consiguiente, el Derecho es, para el profesor ~ecasns,
un producto humano, o sea, histrico, que consiste en una forma normativa de la vida social y que apunta a la realizacin de valores.
El profesor Recasns considera que la Moral es el criterio plenario
de conducta para la realizacin del fin supremo o destino autntico
del hombre, no considerado aislado sino tambin en sus relaciones con
10s dems, pero estudia tambin otras normas relativas a la conducta
del individuo en sus relaciones colectivas: las reglas del trato social y
las normas jurdicas. Ambas consideran al hombre como sujeto funcionario de la colectividad; ambas fundan deberes heternomos, afectan
a la exterioridad y requieren positividad, pero el Derecho lo caracteriza de modo esencial la "im~ositividadinexorable", nueva versin de
10 que otros autores denominan la coercitividad o autarqua, consistente en una forma de imperio que en principio no quiere dejar
libertad al sujeto para que cumpla o no lo ordenado, sino que trata
de imponerse a todo trance.
776
TEORIA DEL DERECHO
En el problema de la Estimativa Jurdica, el profesor Recasns ha

ofrecido una nueva fundamentacin de la misma y una original articulacin de las cuestiones que sta entraa. Establece la legitimidad de
la estimativa jurdica, porque considera que la esencia de todo Derecho
Positivo contiene una estructura valoradora, previa a la positividad y
sin la cual sta no podra darse; y afirma la raz fundamental del criterio estimativo, la cual es "a priori", y la objetividad de ese "a priori",
y establece las relaciones entre lo absoluto y lo histrico en la formacin de los ideales jurdicos.
Con respecto a este ltimo tema, el profesor Recasns ha hecho
patente una de las fallas ms importantes en que incurri el sistema
ideado por Rodolfo Stammler, y ha abierto nuevas perspectivas para
la solucin del problema d e cmo articular la realizacin de los valores
objetivos ideales en el proceso de la historia. El problema no es de
variabilidad d e los valores, sino de variabilidad en los programas para
su realizacin; se realizan en la vida humana y sta vara, por esencia,
histricamente.
El profesor Recasns ha ofrecido, adems, un nuevo fundamento
de la Estimativa Jurdica, como teora de los valores que deben orientar
el Derecho. A travs de un examen de la idea de justicia se plantea
el problema de cules sean las medidas estimativas, los criterios do
valores, segn los cuales se deben establecer la equivalencia o la proporcionalidad armnica que ella demanda.
Ultimamente, y en especial en la ponencia presentada al Primer
Congreso de la Sociedad Interamericana de Filosofa, celebrada en
1956, en Santiago, el profesor Recasns ha realizado una nueva aportacin a la Filosofa Jurdica, del ms alto inters doctrinario y de la
mayor trascendencia prctica.
Tradicionalmente, se ha considerado como el contenido fundamental de la Filosofa del Derecho, la averiguacin de la esencia de
lo jurdico y la doctrina estimativa o axiologa del Derecho.
Sin embargo, al lado d e aquella filosofa jurdica que el profesor
Recasns ha denominado "Acadmica", nos encontramos modernamente
con otro variado conjunto d e manifestaciones de pensamiento jurdico
suscitadas por los problemas que plantea la poltica legislativa, y sobre
todo, la aplicacin jurisdiccional del Derecho. Estos estudios, en concepto del profesor Recasns, pueden y aun deben completar, depurar y
revitalizar los estudios generales de Filosofa del Derecho "Acadmica",
para ofrecer una filosofa de la poltica legislativa, de la administracin y de la judicial, con rango genuinamente filosfico.
B ) Eduardo Garcia Maynez. Naci en Mxico, en 1908. Profesor d e Filosofa Jurdica y d e Etica en la Universidad Nacional de
Mxico, intelectual de amplia cultura y de saber sistemtico, es uno
d e los ms eminentes profesores de su pas y una d e las figuras que
ms influencias ejerce en el campo de la filosofa en toda la Amsica
Latina.
777
Como Director de prestigiosas revistas (v. gr. "Filosofa y IAetras"),

y de importantes series de publicaciones ("Monografas*) del centro
de Estudios Filosficos, ha aportado grandes contribuciones a la filosofa y a la Filosofa del Derecho mediante traducciones, su docencia,
reseas bibliogrficas, as como tambin mediante numerosos libros
y ensayos.
Entre sus obras ms sobresalientes destacan: "El Problema ~ ~ 1
sfico Jurdico de la validez del Derecho", "Apuntes de Eticam, "Introduccin al Estudio del Derecho", "Libertad como Derecho y como
Poder" y "Una Discusin sobre el concepto jurdico de libertad, controversia con el profesor Carlos Cossio".
En su obra "Introduccin al Estudio del Derecho", Garca Maynez
muestra su amplio conocimiento de las teoras filosficas y jurdicas,
las que expone con bastante claridad a la vez que critica con gran
lucidez. Al tratar el problema del concepto del Derecho, considera que
su solucin est en el sentido que se d al vocablo, proponiencJo distinguir: Derecho vigente, con validez formal, o sea, aquel al cual el
Estado ha impreso validez; Derecho Positivo, o Derecho eficaz, o sea,
el Derecho observado de hecho, y Derecho Natural o justo, vale decir,
aquel intrnsecamente vlido.
La validez formal de las normas jurdicas descansa en la concurrencia de requisitos exclusivamente intrnsecos, establecidos por otras
normas jurdicas y, en ltimo trmino, por la norma fundamental o
Constitucin.
"El Derecho Natural o Justo existe, debiendo servir d e paradigma
para el Derecho vigente, Derecho aquel de contenido variable, segn
las situaciones concretas que la experiencia jurdica ofrezca y no un
cdigo de principios externos e inmutables".
Garca Maynez propone una teora que est ms all del Positivismo y del Derecho Natural; a este propsito, subraya la relacin
dialctica entre la idea de un orden justo y la idea d e una organizacin social que sea la nica autorizada para formular y aplicar el
Derecho. El Derecho Positivo tiene la tendencia a realizar los valores
jurdicos; pero, por su parte, el Derecho Natural, al igual que todos
10s dems valores, posee la tendencia a realizarse en el Derecho Positivo.
"DOS son los temas de la Filosofa Jurdica segn Garca Maynez:
ontologa jurdica, conocimiento jurdico, determinacin de su esencia,
y axiologa jurdica, problema de los valores que el orden jurdico
positivo debe realizar".
"ESOStemas son diferentes d e las tareas que competen a la "jurisprudencia tcnica", es decir, a la exposicin sistemtica de un determinado orden jurdico".
"El primero d e los temas constituye el objeto de la ~ e o r aFundamental del Derecho; en cuanto a los valores jurdicos, stos son objetivos, no debiendo esta objetividad llevarnos al error de confundirlos
con los "valores d e legalidad", o sea, con los aceptados por el Derecho
Positivo; adems, son valores relativos, en cuanto suponen al hombre
778
y porque se refieren a ms de una persona, confiriendo derechos a una

en tanto que deberes a la otra; an ms, son relativos a un heoho, a
un acontecimiento, indispensable para su realizacin, siendo aprehendido a travs de una intuicin emocional; de esto se desprende que,
siguiendo este pensamiento, existira una ceguera de la razn frente
a los valores del Derecho y, as como el legislador puede aprehender
emocionalmente los valores, para transformarlos en "valores de legalidad" incorporndose en esta forma al orden positivo, nada impide a
otros aprehenderlos a fin de realizarlos en sus relaciones.
Garca Maynez comienza el estudio de este tema considerando
insuficiente la definicin tradicional de libertad ("facultad de hacer
u omitir aquello que no est prohibido ni ordenado"), ya que dicha
definicin slo indica los lmites del derecho de libertad, pero no su
esencia.
"Ella es un derecho de segundo grado que consiste en la posibilidad de optar, a su arbitrio, entre el e~ercicio o no ejercicio de un
Derecho subjetivo; ella est "fundada" en otra "facultad de primer
grado, que es el Derecho subjetivo. Ella constituye una forma categorial de manifestacin de todo Derecho subjetivo, absoluto o relativo,
privado o pblico, que no se agote en la facultad de cumplir con un
deber propio. La facultad de opcin es precisamente la libertad jurdica; ella no debe confundirse con la de emplear los medios que permiten alcanzar un propsito, ni menos an con la de cumplir lo
ordenado, "pues no es lo mismo tener el derecho de recorrer el camino,
que estar autorizado a optar entre varios a fin de llegar a determinado
sitio".
El ensayo de Garca Maynez sobre la libertad jurdica suscit
una larga polmica con el pro$esor argentino Carlos Cossio, en la cual
el primero escribi otro ensayo como respuesta.
En su Teora del Derecho, Garca Maynez sigue, aunque crticamente, a Hans Kelsen.
"As, por ejemplo, subraya el carcter normativo del sistema jurdico y acepta la teora kelseniana del orden jurdico piramidal basado
en la norma fundamental, pero esto no es suficiente, porque, al suponerlo no dependiente de ninguna otra norma superior a ella, Kelsen
slo est tratando de evitar el problema de la validez ltima de Derecho; segn Garca Maynez, este problema slo puede ser resuelto por
la Filosofa del Derecho, en tanto que ella descubra el principio metafsico sobre el cual se funda la validez del orden jurdico positivo".
"Para que el Derecho sea vlido desde el punto de vista filosfico,
es necesario que realice valores objetivos, de los cuales la Justicia es el
ms alto. La Justicia es un valor absoluto, idntico en todos los tiempos
y lugares, aunque las concepciones contingentes que sobre dicho valor
se formen los individuos y las naciones sean varias".
"Adems, ataca la tesis kelseniana de que el Derecho subjetivo es
iin nuevo reflejo del Derecho objetivo; y por lo que atae a otro punto,
779
no es partidario del modo como Kelsen trata el problema de la relacin

entre la validez y la eficacia del Derecho".
C) Miguel Reale. Catedrtico de Filosofa del Derecho en la

Universidad de Sao Paulo, es autor de "Fundamentos del Derechom,
"Meditacin sobre el mundo eterno" y "Una teora estimativa del Derecho"; la primera y la ltima de estas obras ofrecen una
a la
vez que una crtica de las escuelas y tendencias contempor&eas del
mundo entero.
Reale sostiene un Derecho Natural, al que denomina "realismo
cultural" y que constituye una crtica frente al positivismo jurdico y
una victoria sobre ste.
"El sociologismo jurdico slo ve los hechos; las teoras formalistas
y tcnicas slo atienden a las normas; el hecho iuridico constituye una
integracin de elementos sociales en un orden normativo de valores.
El Derecho posee un substrato social en el cual son realizades de
modo concreto los valoros de una determinada cultura, pero adems
consta de normas que se originan por la urgencia de seguridad. En
esta forma, Reale, a travs de su "realismo cultural", evita las exageraciones del sociologismo jurdico y de las teoras formalistas".
"El fundamento ltimo del Derecho radica en la naturaleza humana, en las tendencias naturales del hombre, considerando a ste en
el sentido de un ser racional destinado por la naturaleza a vivir en
sociedad y realizar sus fines superiores. Todo ser humano representa
un valor y la persona humana es el valor fuente de todos los valores7'.
"El valor que constituye el fin del Derecho es la Justicia, la cual
no slo puede ser realizada en la vida social. Si bien para el jurista el
Derecho es una norma, sta no ~ u e d eser entendida por s misma, sin
t o m a en cuenta su contexto social y los valores que concretamente se
realizan en ello. En la idea de Justicia, Reale sigue a Santo Toms, as
como tambin m la importancia que concede al "bien comn".
En sntesis, Reale sostiene que la norma. es el resultado de la
integracin del "hecho" en un "valor".
D ) Carlos Cossb y la Teork Egoigica de2 Derecho. Carlos
Cossio naci en Argentina en 1903. Desempe la Ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de La Plata, y es una de las figuras
ms destacadas en el campo filosfico-jurdico en Latinoamrica. SU
influencia ha sido considerable, y su obra de gran jerarqua intelectual.
Entre sus escritos ms importantes cabe mencionar: "La Valorizacin
Jurdica y la Ciencia del Derecho", "La Teora Egolgica del ~ e r e c h o
Y el Concepto Jurdico de Libertad", "La Plenitud del Ordenamiento Jurdico" y "El Derecho en el Derecho Judicial".
Los Fundamentos de la Teora Egolgica del Derecho, podemos
sintetizarlos en la siguiente forma:
"Carlos Cossio, en su Teora Egolgica, intentb fundar una Filosofa del Derecho Postivo distinta de la filosofa cientfica del positivismo. En consecuencia, la egologa jurdica no considera a la Filosofla
780
TEORIA DEL DERECHO
del Derecho como una sntesis de los resultados de las ciencias jurdicas, pues entonces sera intil su misin, porque redundara en una
repeticin de lo que aquellas ya haban establecido sino que, por el
contrario, entiende Cossio por "Filosofa de la Ciencia del Derecho",
la que es til al jurista, explicndole cmo piensa jurdicamente".
"Al examinar las relaciones entre la Filosofa del Derecho y la
ciencia jurdica, estableci un dilema para el jurista, que no puede
ser desconocido por quienes se ocupan de estos problemas. Segn
Cossio: "si la ciencia y la filosofa, difiriendo en el mtodo, investigan
el mismo objeto, una de dos: o la filosofa llega a la misma conclusin
que la ciencia, y entonces no tiene razn esta duplicidad del trabajo,
o la filosofa llega a conclusiones diversas de la de las ciencias; en
este caso, la ciencia tendr primaca, porque se sustenta sobre datos.
En ambos casos, pues, la filosofa es intil. Solamente encontrando un
nuevo objeto de valor para la ciencia, mientras no sea un objeto
cientfico, la filosofa garantizar su existencia".
"El presente dilema de Cossio, de origen kantiano y reflejo de la
"pureza metdica" de Kelsen, lo llev a construir la Teora Egolgica
del Derecho, que a pesar d e tener un objeto diverso d e la ciencia, es
indispensable para las investigaciones cientficas sobre el Derecho. La
Filosofa del Derecho, segn Cossio, slo tiene utilidad para la ciencia
jurdica porque aclara al jurista cmo piensa cientficamente el Derecho, y no tiene utilidad alguna para solucionar los problemas cientficos no resueltos an por la jurisprudencia, pues, como pone de relieve,
las ciencias jurdicas, por sus lagunas, no pueden recibir ayuda directa
de la Filosofa del Derecho".
"La filosofa jurdica egolgica se divide en ontologa jurdica,
Igica jurdica formal, Igica jurdica trascendental y axiologa jurdica.
La "lgica jurdica formal", que es el nico punto en que la Teora
Egolgica se aproxima a la Teora Pura del Derecho, tiene por objeto
la indagacin del pensamiento del jurista cuando ejerce su actividad
d e tal, o sea, cuando piensa a travs d e normas. La "lgica jurdica
trascendental" no pretende distinguir al jurista de la norma, ni describir el modo peculiar d e pensar de aqul, pero investiga lo que
entiende por jurdico el jurista. Considerando la egologa que ste es
antes que nada un hombre, y que por ello valora el mundo, vive estimando las cosas y, siendo el Derecho un objeto cultural por ser una
realidad que se refiere a los valores jurdicos, investiga en la "axiologia
jurdica" el valor jurdico puro".
"Cossio sostiene que el Derecho en su "esencia" se presenta como
conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Considerndolo
como tal, lo distingue de los objetos naturales que son gobernados por
el principio de causalidad, pues aqulla se caracteriza por la posibilidad de crear, en todo momento, cualquier cosa de nuevo. De ah que
las conductas no se presenten en forma idntica, sino con trazos comunes, dotados de generalidad, o sea, como tipos de comportamiento. Lo
que individualiza a la conducta es la libertad, la posibilidad del prota-
781
gonista de la vida jurdica de crear cualquier cosa de nuevo y no es

posible considerarla como un ser, pero s como un deber ser existencia]. De esta forma, en toda conducta jurdica, que constituye el objeto
cle la Ciencia del Derecho, existe un "ego", un "yo actom. En consecuencia, el objeto de la jurisprudencia en cuanto a conducta es un
objeto sujeto al mismo tiempo".
"La libertad es, pues, segn Cossio, la caracterizacin de la conducta. Por eso no es posible al Derecho desc~nocerlo, pues, como
conducta intersubjetiva que es, es libertad, deber ser existenciaya
"La intuicin de la esencia del Derecho como libertad acarrea,
lgicamente, la acepcin del axioma egolgico, enunciado por Cossio
en la siguiente forma: "Todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido, axioma que supone como &resupuesto la libertad
humana".
"Este axioma egolgico, considerado como "juicio sinttico a
priori, fundado en la intuicin de la libertad, constituye uno d e los
postulados bsicos en la teora de Cossio".
"La Teora Egolgica acepta la tesis de Kelsen de que la norma
jurdica establece un deber ser, o sea, que dado un antecedente debe
ocurrir cierta consecuencia: dado A debe ser B, es la frmula kelseniana. Todos reconocemos la importancia de esta tesis de Kelsen, segn
la cual el mundo, en relacin con el Derecho, se distingue en ser gobernado por la ley natural, por el principio de causalidad, y en deber ser,
de la ley jurdica, de las normas de las ~osibilidades.Kelsen, al no
admitir en la Teora Pura ninguna investigacin metafsica, ninguna
ideologa, considera al deber ser jurdico, antiaxiolgicamente, pues se
trata de un deber ser que establece cmo es el Derecho, o sea el
realizado por la norma positiva, y no el que debera realizar el ~ e r e c h o .
As, el deber ser de Kelsen no reflexiona en los valores, en la justicia,
en la seguridad, en la paz, en fin, no admite un juicio de valor sobre
el Derecho Positivo".
"Carlos Cossio admite la tesis de Kelsen de que el Derecho establece un deber ser, pero no el deber ser kelseniano: dada una conducta
se impone una sancin, pues as slo comprendera el caso de inobservacin de la norma. El deber ser egolgico tiene otra extensin Y
comprensin de los fenmenos jurdicos, y supera al deber ser kelseniano al establecer que en la experiencia jurdica a una conducta
deber corresponder otra, que no siendo observada acarrea la aplicacin
de una sancin. De ah que represente su deber ser con la siguiente
frmula: dado H debe ser P, o dado no P debe ser S.
"Carlos Cossio acepta una pluralidad de valores jurdicos pues
sostiene que pertenece a la esfera del Derecho todo valor que posee la
estructura de altendad. Son as valores ju~dicos los siguientes: 1-1
orden; 2? la seguridad; 3' el poder;
la paz; So la cooperacin; 6' la
solidaridad, y 7' la justicia. Esta serie de valores que ocupan la posicin
inicial d e esta serie son "menos valiosos" que los valores; est orientada
por los siguientes principios: los valores que se hallan inmediatamente
782
TEORIA DEL DERECHO
arriba; as "vale ms la justicia que el orden en el sentido de que a la

intrnseca cualidad de la primera le conferimos mayor dignidad y jerarqua que a la intrnseca del segundo". Partiendo, entre tanto, desde los
iltimos valores de esta serie hacia los valores iniciales, pasamos de
"valores fundados a valores fundantes", o sea, que los valores de posicin inferior son a pesar de todo ms fuertes que los valores de posicin
superior, en el sentido de que stos no pueden realizarse si aqullos
lo impiden; un valor superior no ~ u e d eser realizado en forma contraria a su inferior y, en cambio, puede existir un valor inferior negado
por el superior".
Este breve anlisis de la Teora Egolgica demuestra que "Cossio
no dio ropaje nuevo a la Teora Pura del Derecho d e Kelsen, como
muchos han sealado, no slo en la Argentina, sino en otros pases,
sino que procur completar la Teora Pura del Derecho con una teora
de los valores jurdicos y una investigacin ontolgica del Derecho. En
verdad, partiendo de la teora d e Kelsen fue ms all, sin abandonar
no obstante las ideas del jefe de la Escuela de Viena, conforme el
mismo seal al expresar que se debe "ir ms all d e Kelsen sin abandonarlo". Sostener que la teora de Cossio es un disfraz de la de Kelsen,
es una afirmacin errnea, que tiene por causa un conocimiento insuficiente, no slo de la Teora Pura del Derecho, sino tambin de la
Teora Egolgica".
28. LA FILOSOFADEL DERECHOEN CHILE. 1. Siglos XVZZ y XVZZZ.
Durante los siglos XVII y XVIII la Filosofa del Derecho es tratada
en Chile en forma incidental en las obras de Teologa, Filosofa General, Poltica, etc. Tal es el caso de los libros de Francisco de Pineda
Bascun y de Alonso Briseo.
2. Sigla XZX. Durante el siglo XIX, se manifiesta una inquietud

por los temas de Filosofa Jurdica que se concretiza en las obras de
Camilo Henrqua y d e Juan Egaa.
Posteriormente se destacan las obras de Jos Joaqun de Mora
( 1783-1884), "Derecho Natural y Derecho de Gentes" ( 1830) ; Jos
Miguel Varas ( 1807-1833), "Lecciones elementales de Moral" ( 1828)
y "Elementos de ideologa" (1830), en colaboracin con Ventura Marn;
Ventura Marn (1806-1877), "Elemento de la Filosofa del Espritu
Humano" ( 1834-1835); Andrs Bello ( 1781-1865) , "Principios del Derecho de Gentes" (1886) y "Apuntes sobre la teora de los sentimientos
morales de Mr. Jouffroy" ( 1884) ; Ramn Briseo ( 1814-1910), "Curso
de Filosofa Moderna para el uso de los Colegios hispanoamericanos y
particularmente para los de Chile" y "Curso de Derecho Natural"
(1856); Jos Antonio Lira (1838-1906), "Filosofa del Derecho o Derecho Natural" ( 1877) ; Francisco Bilbao ( 1823-1865), "El Evangelio
Americano'' y "La ley de la historia" (1897-1898); Jos Victorino Lastarria (1817-1888), "Elementos de Derecho Pblico Constitucional"
( 1846) y "Lecciones de Poltica Positiva" ( 1874) ; Rafael Fernndez
Concha ( 1832-1912), "Derecho Piblico Eclesistico" ( 1872), "Filosofa
783
del Derecho o Derecho Natural" (1881), "Del hombre en el orden

psicolgico, en el religioso y en el social" (1%)0); Valentn L&elier
( 1852-1919), "Gnesis del Estado y de SUS instituciones fundamentales"
(1917), "Gnesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales"; Manuel Salas Lavaqui, "Filosofa del Derecho conforme a los
principios de la evolucin"; Francisco Ginebra (1839-1907), "Elementos de Filosofa para el uso de los Colegios de Sregunda EnseGanza.
Principios de Etica y Derecho Natural" (1889); Antonio Huneeus Gana
( 1870-1951) , "Lecciones de Principios de Derecho destinadas a los
alumnos de la Universidad" (1898), "Derecho Natural" (1904); Rafael Luis Daz Lira, "La Sociologa, las Ciencias y la Filosofa del Derecho" (1905); Alejandro Alvarez Jofr ( 1868-1960), "Necesidad de
una nueva concepcin del Derecho" (1920); Jos Guillermo Guerra
(1871-1936), "Filosofa del Derecho" ( 1924), "Introduccin al Estudio
del Derecho".
3. Siglo XX. En el siglo XX asistimos a un desarrollo imp'ortante de la Filosofa del Derecho en varias direcciones:
A) El Eusnaturdismo c~istiano. En esta tendencia se destacan
Sergio Contardo, "Actualidad del tomismo" (1955); Andrs Cneo,
"Materiales para un estudio del fenmeno jurdico" (1974); Carlos
Domnguez, "Los principios del cristianismo social" (1950); Carlos
Hamilton, "Introduccin al Estudio del Derecho" (1949) e "Introduccin a la Filosofa Social7' (1949); Jorge Ivn Hbner, "Notas para
una Ontologa Jurdica" (1949), "En torno a las ideas de Cossio"
(1950), "Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y a la teora
de la Institucin" (1951), "Manual de Introduccin a las Ciencias Jurdicas y Sociales" (1952), "Manual de Filosofa del Derecho" (1954),
"Acotaciones en tomo al concepto del Derecho" (19%), "La Filosofa
del Dereoho en Chile" ( 1960), "Introduccin al Derecho" ( 1966) ,
"Acotaciones sobre Derecho Institucional o Estatutario" (1966), "Panorama de los Derechos Humanos" (1973); Pedro Lira Urquieta,
"Concepto y fin del Derecho" (1951), "La nocin del bien comn"
(1964); Mximo Pacheco Gmez, "Principios fundamentales de la
Doctrina Social Cristiana" (1947), "Poltica, Economa y Cristianismo"
(1948), "Principios fundamentales y concepto de Derecho" (1949)Y
"Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y ~ociales",,(1961).
"Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales (1952,
1953, 1954, 1955, 1956), "Introducci6n al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales" (1958, 1960, 1962, 1964, 1971, 1972), "~ntroduccin
al Estudio de las Ciencias Sociales" (1955), "La Universidad de Chile"
(1955), "Historia de las Ideas Polticas" (1958); "La universidad contempornea en Italia" (1958), 'Tendencias actuales de la Filosofa
Jurdica" (1959), "Historia y Misin de la Universidad" (1959), "El
Concepto de Introduccibn al Estudio del Bereoho" ( l w l ) , ''Teora
Marxista del Derecho y del Estado" (1964), "Educacin y Cultura
Para el pueblo" (1970), "La teora pura del Derecho de Hans Kelsen"
(1071), "Introduccin al Derecho" (1976); Enrique asc cal, "De la
jiisticia" ( 1964); Roberto Peragallo ( 1872-1954); Julio Philippi, "Del

Derecho individualista a un derecho humano" (1940) y "La teora de
la institucin" (1942), "Notas sobre la posicin de la persona ante la
sociedad ( 1951), "Bien comn y justicia social" ( 1961) ; Fernando
Quintana, "La induccin en Ciencia Jurdica" (1970), "El problema de
la justicia en Kelsen" (1974); Carlos Vergara, "Introdiiccin al Estudio
del Derecho" (1947); Monseor Francisco Vives, "Introduccin al Estudio del Derecho" ( 1936) y "Filosofa del Derecho" ( 1941) ; Jaime
Williams Benavente, "La Filosofa del Derecho en Chile en el siglo
XX" (1968), "Panorama de la Filosofa Jurdica en Chile" (1969),
"Algunos aspectos de la libertad segn John Locke" (1972), "11 problema della Legge giuridica naturale in Pascal" (1972), "Una aproximacin existencia1 a la axiologa jurdica" (1974), "Las perspectivas
del conocimiento jurdico" ( 1974 ) .
B) La axiologia jzaidica. La figura ms destacada de esta tendencia es Jorge Millas, "Las dos clases de proposiciones en la Ciencia
del Derecho" (1954), "Sobre los fun4amentos reales del orden lgico
formal del Derecho" (1956), "Filosofa del Derecho" (1960), "El desafo espiritual de la sociedad de masas" (1967), "Derecho y Sociedad
d e Masas" (1964), "Aristteles, la justicia como accin igualadora"
( 1967), "Derecho y sociedad d e masas" (1974).
C ) El positivismo jurdico. En esta tendencia podemos sealar
a Adolfo Carvallo, "El Derecho Natural y el Derecho Positivo" (1934),
"Definicin del Derecho" (1945), "Mtodos de Interpretacin en la
Ciencia del Derecho" (2962), "Manual de Introduccin al Derecho"
( 1969).
D ) Tendencia kelsenz'anu. En una tendencia inspirada en la
Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen est el profesor de la Universidad de Chile, Antonio Bascun Valds, "Manual d e Introduccin al
Derecho" (1969); Juan Enrique Serra, "La concepcin de la tica en
general" (1962), "Reflexiones acerca del cambio y la sociedad (1968),
"Referente a la pureza de la teora kelseniana" (1974); y Agustn
Squella, "El problema de la validez del Derecho" (1972), "Tres alcances sobre la creacin judiciall" (1972), "Validez y eficacia del
Derecho en la teora de Hans Kelsen" (1974).
E ) Sirwretismo jurdico. En una tendencia que trata de conciliar doctrinas diferentes est el destacado catedrtico de la Universidad de Chile, Anbal Bascun Valds, autor de "La subordinacin
poltica en el Tahuantinsuyo" ( 1930), "Crtica del Socialismo" ( 1932),
"Pro-Seminario de Derecho" (1936), "Boletn del Seminario de Derecho
Pblico" ( 1932-1951) , "El hecho cotidiano" ( 1940), "Criminalidad y
Penologa en Chile Indiano" (1941), "Manual de Tcnica de la Investigacin jurdica" (1948, 1954, 1961, 19711, "Elementos de Historia del
Derecho" (1951), "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas
y Sociales" ( 1954 y 1960), "Pedagoga jurdica. Cinco Estudios" ( 1954),
785
"Declaracin de Principios sobre la Enseanza del Derecho en Amrica Latina" (1959-1961), "Elementos de Ciencia de la Administracin
Pblica" (1963), "Universidad. Cinco Estudios para una Teora de la
Universidad Latinoamericana" ( 1963) , Ensayos "Evaluacin de 10s Estudios de Derecho" ( 1963), "Ciencia General del Derecho" ( 1971),
"Metas para un Curso de Teora General de las Ciencias Socio-Normativas" ( 1975).
F ) El existencialismo jurz'dico. En esta tendencia podemos sealar a Julio Ruiz (1909-1965), "Apuntes para una filosofa humanista
del Derecho Positivo" ( 1957) .
G ) La lgica jurdica. En esta tendencia sobresale Jos R.
Echeverra, "Elementos para una teora sobre la naturaleza de los
derechos subjetivos" (1953), "Norma jurdica y derecho subjetivo".
Una informacin muy completa sobre las tendencias de la Filosofa
del Derecho en Chile se encuentran en la obra del profesor de la Universidad de Chile, Jaime Williams: "Panorama de la Filosofa Jurdica
en Chile".
En el ltimo tiempo se ha manifestado un gran inters por los
estudios filosficos jurdicos en los estudiantes de la Universidad de
Chile, de la Universidad Catlica de Chile, de la Universidad Catlica
de Valparaso y de la Universidad de Concepcin, muchos de los cuales
estn realizando sus tesis para obtener el grado d e licenciado en las
respectivas Facultades de Derecho, sobre temas de Filosofa Jurdica.
Por todo lo expuesto creemos que en la actualidad estamos en
presencia de un resurgimiento de los estudios filosfico-jurdicos y
podemos mirar con esperanza el porvenir en nuestra patria, en lo que
a nuestra disciplina se refiere.
IV. CONCEPTO DEL DERECHO
Consideramos que es posible establecer un concepto unitario del
"Derecho" que sea fundamental, que refleje la esencia de lo jurdico
en cualquiera de sus aspectos y que sea presupuesto de toda experiencia
jurdica.
Hemos visto que la justicia, de acuerdo con la clebre definicin
de Santo Toms de Aquino, es "hbito segn el cual alguno, con constante y perpetua voluntad da a cada uno su dereoho" 22.
D e consiguiente, lo propio de la justicia es ordenar o regir las
actividades de las personas en relacin a los dems integrantes de la
sociedad; porque la justicia, como su nombre lo evidencia, implica
cierta igualdad, armona, proporcin y orden. As, pues, lo que est
conforme con la justicia, lo que tiende a ella como a su objeto propio
SANTO TOMASDE AQUINO.Suma Teoldgica. 11-11, c. 58, a.
no se determina en relacin al sujeto actuante, sino que 10 recto es el

acto d e justicia.
En consecuencia, se da el nombre de "justo" a aquello que, realizando la rectitud de la justicia, es el trmino del acto d e sta, aun
sin tener en cuenta como lo ejecuta el agente.
Tenemos, entonces, que el objeto de la justicia, lo que se denomina "lo justo", es determinado por la naturaleza propia d e las cosas,
y no subjetivamente, atendiendo al sujeto. Tal es, esencial y propiamente, lo que se denomina el Derecho.
Es efectivo, y nosotros tambin lo hemos sealado, que se acostumbra dar el nombre de Dereoho a las normas que establecen a t a
limitacin objetiva del obrar de los sujetos en el seno d e la comunidad
social, es decir, a las leyes positivas; que tambin se denomina Derecho
al conjunto de las normas jurdicas; y que reciben, asimismo, tal nombre las pretensiones atribuidas por ellas a cada sujeto, esto es, los
derechos subjetivos. Pero estas diversas acepciones no dicen relacin
con el concepto absoluto y esencial del Derecho; y aun cuando nosotros
tambin henios conservado la denominacin y procurado estudiar el
fundamento de cada una de ellas, y en especial del Derecho en sentido
objetivo y de los derechos subjetivos, no hemos con ello renunciado a
dar el concepto esencial del Derecho.
Tenemos, eiitonces, que, en sentido riguroso, el Dereoho es el
ajuste exterior de las acciones de una persona en relacin con las exigencias de otra. El Derecho es lo mismo que lo igual, que lo adecuado.
Ahora bien, este ajustamiento, que es esencialmente el Derecho,
rio puede hacerse sino de dos modos: o por la naturaleza d e las. cosas
o por la voluntad de los hombres.
Cuando l se produce por la naturaleza propia d e las cosas estamos en presericia del Derecho Natural. Este, habIando en sentido riguroso, no es el Derecho, sino la expresin de los principios d e justicia
que rigen las relaciones de los sujetos y que deben servir de fundamento
de toda regulacin positiva de la convivencia humana. El Derecho
Natural es el que hace posible el Dereoho; el que procura el ajuste
exterior d e las acciones atendiendo a la naturaleza propia d e los sujetos; y, al mismo tiempo, la fuente de donde emanan los derechos
subjetivos.
En e1 seno d e la sociedad, quien procura este ajustamiento, es decir,
quien realiza el Derecho, es la norma jurdica positiva que, segn
hemos visto, es aquella norma de conducta exterior, bilateral, determinada, imperativa y coactiva, que regula las acciones d e los sujetos
en sociedad con el fin de establecer un ordenamiento justo de la conr
vivencia. La norma jurdica, por consiguiente, no es tampoco el Derecho, sino el instrumento que hace posible el Dereoho. La norma
jurdica no es lo justo, sino la razn de lo justo.
La ley natural y la positiva (hablamos ahora de la ley porque nos
parece ins riguroso y con el obieto d e evitar confusiones), atribuyen
pretensiones a un sujeto f r ~ n t ea otro sujeto, al cual, por esto mismo,
787
se le seala un deber. Son estas pretensiones, precisamente, las que

reciben el nombre de derechos subjetivos, los cuales son aquellas
lacultades inviolables que la norma reconoce como subsistentes en
todo sujeto para obrar de un modo racional y alcanzar su fin.
La persona jurdica, que es responsable de sus actos y sujeto necesario de obligaciones, puede ser, asimismo, sujeto de derechos, si es
colocada frente a otros sujetos que puedan entorpecerla en la consecucin de su propio destino. De tal manera que, como tambin lo hemos
visto, si existiera en el mundo una sola persona, sta no tendra derechos, pues ellos slo surgen cuando hay alguien que, en virtud de la
ley eterna, natural o positiva se ve precisado a dar a otro lo que le
pertenece. Luego, los derechos no estn necesariamente incrustados en
!as personas como en una fuente ilimitada de poder; sino que, como
e1 acto propio de la justicia es dar a cada uno lo que es suyo, los
derechos se poseen en relacin a otro y no pueden existir sin la diversidad de sujetos obligados unos para con otros. Ahora bien, estos sujetos
del Derecho no son solamente los hombres, sino tambin las pesonas
jurdicas colectivas.
Estas facultades reccnocidas a los sujetos no se originan y desenvuelven en forma divergente o paralela, sino que, por el contrario, se
armonizan en un orden jurdico racional.
De todo lo dicho podemos inferir, tambin, que los dereohos reconocidos por el ordenamiento natural o positivo a las personas jurdicas
individuales y colectivas, no constituyen tampoco "el Derecho"; sino
que ellos son, fundamentalmente, aquellas facultades que las leyes
naturales y positivas reconocen a los sujetos con el fin de procurar este
ajustamiento que se denomina el "Derecho".
Precisaremos, a continuacin, las notas caractersticas del "Derecho":
a ) El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo
que la vida social es una forma esencial de la-existencia humana. "Ubi
horno, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi horno, ibi jus".
Como realidad social, el Derecho no tiene existencia en la vida
individual. Es verdad que la vida social tiene su raz en la vida pexsonal, pero el Derecho no existe como tal en la vida personal.
Que el Derecho es forma de vida social tiene una significacin
ontolgica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida
de relacin necesariamente en forma jurdica. El Derecho es la forma
misma de la sociedad, la cual es, a su vez, una de las formas de la
vida humana.
b ) La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de
sujetos, sino a un orden de cooperacin y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensin que cada sujeto tiene d e la dignidad y
derechos de sus semejantes.
El Derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y, por ello, constituye un orden d e relaciones d e la vida social.
788
TEORIA DEL DERECHO
c ) Para que el Derecho sea o exista como tal, esto es, para que
c~nstituyala forma social d e vida de una comunidad, el orden de
relaciones ha de ser la expresin de un ideal tico de justicia; porque
no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia o al
margen de una vivencia d e la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social.
d ) Si el Derecho es realizacin de la justicia en la vida social,
su contenido se traduce formalmente en una delimitacin de las esferas
correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la
autonoma individual con las del bien comn. Mediante la existencia
del Dereaho (en sentido objetivo) cada persona conoce sus derechos
(en sentido subjetivo) y sus deberes.
e ) El Derecho, al delimitar esferas de libertad y deber, atribuye,
tambin, a cada sujeto un patrimonio jurdico, lo que, con referencia a
la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse
en atencin a las circunstancias histrico-sociales en que se desarrolla
la existencia de las personas.
Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el
Derecho es la expresin de los principios de justicia que regulan las
relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y
obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias
histrico-sociales.
CUESTIONARIO
1. Cul es la regin del universo a que pertenece el Dmechb?
2. El Derecho, jes valor puro?

3. i C ~ es
l la esenciu del Derecho?
4. ,jCul es la realidad del Derecho?

5. Cul es el punto dg vista axiolgico sobre el Derecho?
6. 6.Cul es el punto de vista normativo sobre d Derecho?
7. Cul es el punto de v&ta sociolgico sobre el Derecho?

S. Qu problamas presenta la definid& &l Derecho?
3. Redacte una breve sntesis de2 concepto de Derecho de:

Aristteles
Santo Toms de Aquino
Tomas Hobbes
Juan Jacobo Rousseau
Manuel Kant
Federico Carlos de Savigny
Rodolfo von Zhering
Guillermo Federico Hegel
Carlos Marx
Rodolfo Stammler
Oliver Wmdell Holmes
Roscoe Powlwl
G i ~ g i odel Vecchio
Ham Kelsen
Cmlos Cossw
790
CUESTIONARIO
10. i ~ u diferencias
fundamentales existen entre el concepto de Derecho de:

a) Arist&eles y Toms Hobbes
b) Santo Toms de Aquino y Juan lacobo Rousseau
c) Federioo Carlos de Savigny y Manu.el Kant
d ) El jusnuturalismo catlico y el positivismo
e) El positiuismo y el marxismo
f ) Andrs Bello y el totalitarismo
g ) Giorgw del Vecchw y Carlos Cossio?
11. Estudie el pensamiento filosfico jurdico de uno de tos siguientes
trdadzstas chilenos:
a) Andrs Bello
b ) Rafael Ferncindez Concha
c) Jos Victorino Lastarria
d ) Valetatn Letelier
e ) Jorge Millas.
12. Desarrolle su concepto del Derecho.
*
HASCUNVALDS, ANTONIO.Manual de Introduccin al Derecho. Tomo 11. Captulo 1. Parte Segunda. Pgs. 5 a 10 y Pgs. 22 a 26.
BAITAGLIA,F ~ I C E
Curso
.
de Filosofia del Derecho. Tomo 11. Pgs. 4 a 16 y Pgs.
101 a 121.
BODENHELMER,
EDGAR.T e d u del Derecho. Parte Tercera. Pgs. 26 a 43 y Pgs.
250 a 258.
CAPITANT,HENRI. Introduction a Ftude du Droit Civil. Parte Primera. Captulo
1. Pgs. 23 a 25.
CATHRE~N,VICTOR. Filosofia del Derecho. Introduocin. Pgs. 1 a 10 y Pgs. 51
a 71.
Comc, HELMUT.Fundamentos de Filosofa del Derecho. Parte Primera. Captulo
11. Pgs. 31 a 51. Pgs. 108 a 131 y Pgs. 233 a 265.
COVIELLO,NICOLS. Doctrina General del Derecho Civil. Cap!ulo 1. Pgs. 1 a 4.
DEL VECCHIO,GIORGIO.Filosofa del Derecho. Tomo 1. Parte Sistemtica. Pgs. 90

a 103.
DEL VECCHIO,GIORGIO.Supuestos, Concepto y Principios del Derecho.
ENGLISC~I,KARL. Introduccin al Pensamiento ~uridico.Captulo VI. Pgs. 137
a 169.
GARC~A
MAYNEZ,EDUARDO.
El Concepto del Derecho.
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INDICE ONOMASTICO
POR ORDEN ALFABETICO
Los nmeros q u e se indican se refieren a las pginas d e este libro e n que

aparecen nombradas las personas.
ACCURSIO, Francisco
ADLER, Mortiner
AFTALION, Enrique R.
AGOERO, Felipe
AGUSTIN, San
AHRENS, Enrique
AKEHURST, Michael
ALCIATO, Andrea
ALEsSANDRI, Fernando
ALESSANDRI, Jorge
ALESSANDRI PALMA,
Arturo
ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo
ALEXANDROV, N. G.
ALFONSO X, E l Sabio
ALMENDINGEN, Luis
Harscher von
ALSINA, Hugo
ALVAREZ, Alejandro
ALLORIO, Enrico
AMARI, Enrico
ANABALON, Carlos
ANDREA, Miguel d e
ANTOLISEI, Francesco
ANZILOTTI
ARAGONESES, Pedro
ARAMBURU, Mariano
ARISTIDES
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ARISTOTELES
ATHAYDE, Tristn d e
AUBERT, Vilhelm
AUBRY, Charles
AUSTIN, John
AYALA, Francisco
AYLWIN, Patricio
AZCARATE, Carlos
BACON, Francisco
BAHAMONDE, Ruperto
BALBONTIN, Ignacio
BALMACEDA, Carlos
BALLADORE, Giorgio
BALLESTEROS., Jess
BALLESTEROS, Manuel E.
BANUS, Gloria
BARCELO, Jos Mara
BARROS, Alfredo
BARTHELEMY, Joseph
BARTOLO
BASCURAN, Anbal
BASCURAN, Antonio
BATIFFOL, Henri
BATTAGLIA, Felipe
BAUDRY LACANTINERIE
BECCARIA, Csar
BEKKER, Ernst Immanuel
BELING, Emst von
BELLO, Andrs
BENAVENTE, Daro
BENDIX, Reinhard
BENTHAM, Jeremy
BERDIAEFF, Nicols
BERGSON, Henri
BERMANN, Harold
BERNARD, P.
BETANCOURT, Cayetano
BETTI, Emilio
BETTIOL, Giuseppe
BILBAO, Francisco
BINDING, Karl
BIOYDI, Biondo
BLACU-TONE, William
BLONDEAU
BLOY, Len
13 21 - 2 9 - 30 - 49 80 - 66 154 - 187 - 236 393 - 418 - 439 - 484 - 485 - 493 - 508 - 509 577 - 634 635 637 - 735 748 - 789 - 790 793
589
553 - 793
119 - 694
615 - 694 793
526 - 553 793
793
793
INDICE ONOMASTICO
BOBBIO, Norberto
BODENHEIMER, Edgar
BODIN, Juan
BOECIO, Manlio
BOFFI, Boggero
BOHLEN, Ludwig von
BOISTEL, Alfonso
BONNECASE, Julin
BRACTON
BRETHE D E LA
GRESSAYE, Jean
BREWER-CARIAS
Allan Randolph
BRINZ, Aloys von
BRISENO, Alonso
BRISENO, Ramn
BRUGGI, Biagio
BRUS.HlN, Otto
BUCNET, Juan Jos
BULOW, Oscar von
BUNSTER, Alvaro
BURDEAU, Georges
BURLAMAQUI, J.
BURLATSKI, F.
BUSTOS, Ismael
BUSTOS, Juan
CALAMANDREI, Piero
CAMPILLO, Cosme
CAPITANT, Henri
CAPOGRASSI, Giuseppe
CARAVANTES, J. de V.
CARDOZO, Benjamn N.
CARLE, Giuseppe
CARLYLE, A. V.
CARNELUTTI, Francisco
CARRARA, Francisco
CARRERO, Manuel Antonio
CARVALLO, Adolfo
CASANOVA Y LA ROSA,
Oriol
CASARES, Toms
CASARINO, Mario
CASO, Antonio
CACSIN, Ren
CASSIRER, Emst
821
822
~ E O R AD E L D E R E C H O
CASTAN TOBENAS, Jos

CASTILLO, Jaime
CASTILLO, Rolando
CASTRO, Federico de
CATHREIN, Vctor
CATON
CELSO
CEREXHE, Etienne
CERVANTES SAAVEDRA,
Miguel de
CESARINI SFORZA, Widar
CEZAR-BRU, A.
CICERON, Marco Tulio
CICU, Antonio
CIFUENTJGS, Jos Mara
CIFUENTES, Julio
CIURATI
CLARO SOLAR, Luis
COHEN, Flix
COING, Helmut
COKE
COLIN, Ambroise
COLMO, Alfredo
COLOMBO, Juan
COMTE, Augusto
CONDE, Javier
CONTARDO, Sergio
COPELLO, Marco A.
CORTS CRAU, Jos
COSSIO, Carlos
COSTA, Joaqun
COUSIN, Vctor
COUSIRO, Luis
COUTURE, Eduardo J.
COVIELLO, Nicols
CUCHE, Paul
CUELLO CALON, Eugenio
CUETO RUA, Julio
CUMPLIDO, Francisco
CUNEO, Andrs
INDICE ONOMASTICO
823
CURY, Enrique
CUYAS O CUYACIUS,
Jacobo
694
CHIOVENDA, Giuseppe
CHIPMAN, John
CHURCHILL, S.ir Winston
265 - 268
798
158
DABIN, Jean
D'AGUANNO, Jos
DANTE ALIGHIERI
D'ARGENTRE
DARWIN, Carlos Roberto
DAVID, Ren
DEGENKOLB
DELITALA, Giacomo
DEL VECCHIO, Giorgio
DELOS, J. T.
DELVINCOURT
DEMOLOMBE, Carlos
Florencio
DEMOSTENES
DERESI, Octavio N.
DESCARTES
DIEZ PICAZO, Luis
DOMAT, J.
DOMINGUEZ, Carlos
DOMINGUEZ, Virgilio
DONAT, M.
DONATI, Benvenuto
DONATI, Donato
DONEAU O DONELLO,
Hugo
DORANTES, Luis
D'ORS, Alvaro
DROR, Yehezkel
DU PASQUIER, Claude
DUGUIT, Lon
269
270
- 279 - 280 - 294 - 798
824
TEORIA DEL DERECHO
DURANTI, ~ u g l i e l m o
DURANTON
DURKHEIM, Emilio
ECHEVERRIA, Jos
Rafael
EGAA, Juan
EGAA, Mariano
EHRLICH, Eugen
EINSTEIN, Alberto
EISENMANN, Ch.
EISENSTADT, S. N.
ELIAS D E TEJADA,
Francisco
ENDEMANN, Jutta
ENGELS, Federico
ENGISCH, Karl
EPICTETO
ERRAZURIZ, Federico
ESCHBACH, M.
ESCRICHE, Joaqun
ETCHEBERRY, Alfredo
ETZIONI, Amitai
EY, Hen.ri
FABRES, Jos Clemente

FAIREN, Vctor
FERNANDEZ, Carlos
FERNANDEZ CONCHA,
Rafael
FERRANTE, Mateo
FERRARA, Francisco
FERRATER MORA, Jos
FERRI, Enrico
FEUERBACH, Anselm
Ritter von
FICHTE, Juan Amadeo
FIGUEREIDA, Jackson de
FIGUEROA, Gonzalo
FIGUEROA, Mara Anglica
FILOMUSI GUELFI,
Francesco
FOUI,LLEE, Alfred
FRAGUEIRO, Alfredo
FRANCISCI, Pietro d e
FRANR, Dr.
704
694
533 - 694
755
,"
800
INDICE ONOMAsTICO
FRANK, Jerome
FREI, Eduardo
FRICKER, Freisler
FRIEDMAN, Lawrence
FRIEDMANN, Wolfgang
FRIEDRICH, Carl Joachim
FUENTES, Samuel
FUENZALIDA, Enrique
FULLER, Lon L.
GABBA, C. F.
GALAN, Eustaquio
GALAZ, Sergio
GALLONI, Giovanni
GALTE, Jaime
GALTON, Francisco
GANDHI, Mahatrna
GARCIA OLANO,
Fernando
GARCIA MAYNEZ,
Eduardo
GARCON, Emile
GAROFALO, Raffaele
GARRAUD, Emile
GARRETON, 'Manuel
Antonio
GARSQNNET, E.
GAYO
GENTILE, Giwanni
GENTILI, Alberico
GENY, Francois
GERBER
GESCHE, Bernardo
GILSON, Etienne
GIERKE, Otto von
GINEBRA, Francisco
GLANVILLE
GOERING, Hermann
GOETHE, Johann
Wolf gang
GOLDSCHMIDT, James
GObDSCHiMIDT. Wemer
GOLUNSKI, S. A.
GOMEZ ORBANEJA, E.
GONZALEZ, Francisco
CRANERIS, Giuseppe
CRIGORIAN L.
(JRISOLIA, Francisco
GROCIO, Hugo
CUARNERI
GUASP, Jaime
CUERRA, Jos Guillermo
GRTNER
CURVITCH, Georges
CUSMAO, Paulo
Dourado de
HAGERSTROM, Axel
HALL, Jerome
HAMILTON, Carlos
HANGCH, Hugo
HARI NG, Bernhard
HART, H. L. A.
HARTMANN, Nicols
HASSE
HAURIOU, Maurice
HAZAHD, John N.
HECK, Philipp
IiEGEL, Guillermo
Federico
HEIDEGGER, Martin
IIELLER, Herman
HELLWIG
HENKEL, Heinrich
HENRIQUEZ, Camilo
HERNANDEZ, Juvenal
HERNANDEZ, Rafael
HERNANDEZ-GIL,
Antonio
HERODOTO
HERRERA, Felipe
HITLER, Adolfo ( Fhrer )
HOBBES, Toms
HOLMES, Oliver Wendell
HOMERO
HORVATH, B.
HOSTOS
I-1OYOS, Francisco
HUBNER, Jorge Ivn
HUC
HUGO, Gustavo
INDICE ONOMASTICO
HUNEEUS, Antonio
HUNTINGTON, Samuel
HURST, James
HUESERL, Edmundo
803
804
554
30 - 154
IBAEZ, Gonzalo
IHERING, Rudoi,ph von
697
57 - 58 - 60 - 93 103 - 137 - 357 - 375 - 378
382 - 387 - 512 - 554 - 694 - 731 - 732 772
789 804
277
548
174 804
718
804
212 - 393
INVREA, F.
IRIBARREN, Juan Antonio
IRURETA GOYENA, Jos
ISOCRATES
IZQUIERDO, Domingo
JAEGER, Werner
JASINOWSKI, Bogumil
JELLINEK, Jorge
JEMOLO, Arturo Carlor
JENKINS, Fredell
JENOFONTE
JIMENEZ D E ARECHAGA,
Eduardo
JIMENEZ DE ASUA,
Luis
JIMENEZ, Julio
JORS, Paul
JOSSERAND, Louis
JOUVENEL, B. de
JUAN XXIII, Papa
JUSTINIANO
JUSTO LOPEZ, Mario
KANT, Manuel
KANTOROWICZ, Hermann
KAUFMANN, E.
KELGEN, Hans
29 30 - 63 - 187 - 190 - 193 - 450 - 451 480 486 - 487 - 600 625 - 626 - 731 - 739 - 744 745 - 748 759 - 774 - 789 - 790 - 805
319 - 384 385 - 695 754 - 792 - 805
695 - 696
49 51 52 - 53 - 79 - 81 - 84 - 85 86 - 87 89 - 93 - 103 105 - 125 - 131 - 132 - 151 - 191
193 - 194 209 - 210 - 211 - 212 215 - 216
217 218 - 222 - 295 - 296 - 297 298 - 291) 300 301 - 302 - 312 - 313 - 314 348 - 354
373 - 379 - 391 392 - 404 407 - 428 - 455 456 - 457 - 458 - 459 - 460 - 461 476 - 480
487 - 488 - 509 554 - 577 578 - 597 - 600 606 607 - 625 - 629 - 631 - 645 653 - 655
656 - 657 - 659 681 - 683 - 685 - 695 - 696 -
828
1 EORA DEL D E R E C H O
KEPLER, Johannes
KIDD, Benjamn
KIERKEGAARD, Soren
KIRCHMANN, Julio
Hermann von
KOHLER, Giuseppe
KORN, Adolfo
KRAUSE, K.
KRUCKMANN
KUNKEL, Wolfgang
UNZ, Josef L.
KURI, Daniel
KUUSINEN, Otto- V.
LABAND
LABATUT, Gustavo
LABORDE-LACOSTE,
Marcel
LADRIERE, Jean
LAMARTINE, Alfonso
Mara d e
LANDINSKI, J.
LARENZ, Karl
LARRAIN ERRAZURIZ,
Manuel
LASK, Emil
LASSALLE, Fernando
LASSON, Adolfo
LASTARRIA, Jos Victorino
LATORRE, Angel
LAUN, Rodolfo
LAURENT. F.
LAUTERPACHT
LECLERCQ, Jacques
L E FUR, Luis
LECHNER, Norbert
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis
LEIBNIZ, Godofredo
Guillenno
LENIN, Vladimir Ilich
LEON, Avelino
LEONHARD, H. v.
LETELIER, Vaientn
LEVI, Alessandro
I N D I C E ONOMASTICO
LIEBMAN, Enrico Tullio
L I L l E N F E L D , Paul von
LIMA, Alceu Amoroso
LINCOLN, Abraham
LINNEO, Carlos
LIRA, Jos Antonio
LIRA, Jos Bernardo
LIRA, Pedro
LIS+ZT, Franz von
LITTLETON
LIVACIC, Ernesto
LOCKE, John
LOWENSTEIN, Steven
LUCEY, F. L.
LUNDSTEDT, Andrea
Wilhelm
L U O PEA, Enrique
LLAMBIAS, Juan
LLANOS, H u g o
LLEWELLYN. Karl N.
MAGNAUD, Pablo
MALTHUS, Roberto
MANCINI, P. S.
MANNHEIM, Karl
MANRESA, Jos Mara
MANZINI, Vincenzo
MAQUIAVELO, Nicols
MARCADE
MARCEL, Gabriel
MARCO A U R E L I O
MARIN, Ventura
MARITAIN, Jacques
MARQUEZ, Miguel
MARTINEZ, Enrique
MARX, Carlos
MASSEL, Gregory
MATLIA, An.gelo d e
MATTIROLO, Luigi
MAYER, Max Ernst
MAYER, Otto
MAZZEAUD, Len
MENDEZ, Julio
MENESES,, Juan Francisco
MENGER, Antonio
MERKEL, Adolfo
830
MERKL, Adolf
MERLE, Roger
MERRIL, Francisco
MERRYMAN, John Henri
MESSINEO, Francisco
MESSNER, Johannes
MEURER, Ohristian
MEZGER, Edmund
MIAJA, Adolfo
MICHAUD, Len
MILL, John Stuart
MLLLAS, Jorge
MIQUEL, Juan Enrique

MIRACLIA, Luis
MOBAREC, Norma
MODESTINO
MOHL, Roberto von
MOLINA, Luis d e
MONCADA, Luis Cabra1 d e
MONTERO, Juan Esteban
MONTESQUIEU, Carlos d e
MONTT, Manuel
MOOR, Julius
MOORE, WPbert
MORA, Jos Joaqun de
MORENO, Jorge
MORGENTHAU, Hans
MORIN, Gastn
MORINEAU, Oscar
MOHON, Manuel
ILIORTARA, Lodovico
M O U C H E T , Carlos
MOUNIER, Manuel
M UNOZ, Andrea
MUTHER, Theodor
NAGEL, Stuarts
NAPOLEON
NARANJO, Abel
N E W T O N , Isaac
NOVOA ALDUNATE,
Eduardo
NOVOA :MONREAL,
Eduardo
NOVICOW, G.
NUN, Bernardo
INDICE ONOMASTICO
OCAMPO, Gabriel
ODEGARD, Peter
OLCIATI, Francisco
OLIVECRONA, Karl
OPOCHER, Enrico
OPPENHEIM, Lassa
ORDONEZ, Francisco
ORGAZ, Arturo
ORREGO, Claudio
ORREGO, Francisco
ORSTEP, Anders Cando
ORTEGA, Leopoldo
ORTEGA Y GASSET, Jos
ORTIZ, Luis
ORTIZ, Pedro
OSSORIO Y GALLARDO,
Angel
OTAKA, T.
OVALLE, Francisco Javier
PABLO, San
PAGENSTECHER
PAINE, Thomas
PALMA, Eduardo
PALMA, Jos Gabriel
PAOLINELLI, Italo
PAPINIANO
PARSONS, Talcott
PASCAL, Bias
PASCAL, Enrique
PACHUKANIS, E. B.
PASSERIN D'ENTREVES
PAULO
PAULSEN
PEGUY, Charles
PERAGALLO, Roberto
PERASSI, Tomaso
PEREIRA, Hugo
PERELMAN, Ch.
PEREZ, Jos Joaqun
PERREAU, Juan Andrs
PERTICONE, Gicomo
PETRONE, Igino
PHILIPPI, Julio
PICARD, Edmundo
PIERANDREI
PINEDA BASCURAN,
Francisco de
PINTO SANTA CRUZ,
Francisco Antonio
PIO XII, Papa
PITAGORAS
PITAtMIC, L.
PLANIOL, Marcel
PLATON
PLOSZ
PODGORECKI, Adn
POLITOFF, Sergio
POLLAK, Clara
POMPONIO, Sexto
PORTALIS, Jean-Etienne
POTHIER, Robert
POUND, Roscoe
PRAT, Arturo
PRECIADO HERNANDEZ,
Rafael
PRELOT, Marcel
PREUCS, Hugo
PRIETO-CASTRO, L.
PROUDHON, P. Jos
PUCHTA, Jorge
PUFFENDORF, Samuel
QUEZADA, Armando
QUILES, Ismael
QUINTANA, Fernando
RADBRUCH, Gustavo
RAMIREZ, Sautiago
RAU, Frederick Charles
RAVA, Adollo
REALE, Miguel
RECASENS STCHES, Luis
REDENTI, Enrico
REICHEL, Hans
REID
REINACH, Adolfo
REYNOLD, Gonzague de
REISNER, M. A.
RENAN, Ernesto
RENARD, Georges
RIBEIRO, L. F.
INDICE ONOMASTICO
RICKERT, Heinrich
RIEHL
RIO, Manuel
RIO, Raimundo del
RIOS, Fernando d e los
RIPEHT, Georges
RIVACOBA, Manuel de
ROA, Armando
ROBERTS, Stephen
ROBLES, Osvaldo
ROBLES, Vctor V.
ROCCO, Arturo
RODER, Carlos
RODRIGUEZ-ARIAS
BUSTAhIANTE, Lino
RODRIGUEZ QUEIRO
ROGERIUS
ROMACHKINE, P.
ROMANO, Santi
ROMANO-DI FALCO, Enrico

ROMiMEN, Enrique
ROOSEVELT, Eieonora
ROOSEVELT, Franklin
Delano
ROS, Olemente
ROSE, Arnold
ROSENDE, Hugo
ROCMINI, Antonio
ROSS, Jaime
ROSS, Alf
ROSSI, Pellegrino
ROUBIER, Paul
ROUGIN, Jorge
ROUSSEAU, Charles
ROUSSEAU, Juan Jacobo
ROVER
RUGGIERO, Roberto de
RUIZ, Julio
RUIZ DANYAU, Csar
RUIZ DEL CASTILLO, C.
RUIZ-GIMENEZ, Joaqun
RUIZ, Jacome
RUMELIN, Max
RUNJX-TEIM, S.
SALAS LAVAQUI, Manuel
SALAS ROMO, Luis
SALEILLES, Raymond
834
SALVAT, Manuel
SAMPAY, Arturo Enrique
SAMPER, Francisco
SANCHEZ, Luis
SANCHEZ D E
BUS,TAMANTE, Antonio
SANCHEZ D E L RIO, Carlos
SANDER, F.
SANTA MARIA, Alfredo
SARTRE, Jean Paul
SASSOFERRATO, Bartolo d e
SATTA, Salvatore
SAUER, Wilhelin
SAVIGNY, Federico Carlos d e
SCELLE, Georges
SCHAEFFLE, Albert
SCHAPP, Wilheim
SCHELER, Max
SCHELLING
SCHILLER, Federico
SCHMIDT, Eberllard
SCHMIDT, Konrad
SCHMITT, Carl
SCHOPENHAUER, Arthur
SCHREIER, Fritz
SCHUR, Edwin
SCHWARTZ, Miller
SCHWARZENBERGER,
Georg
SCHWEITZER WALTERS,
Miguel
SEIDMAN, Robert B.
SENECA
SEPULVEDA, Jaime
SERRA, Juan Enrique
SERRA, Manuel
SERRANO, Carlos
SERRANO, Jonathas
SERTLLLANGES, A. D.
SEYDEL
SHAO CHI, Liu
SHAKESPEARE, William
SIGNART
SILVA, Alejandro
SILVA, Enrique
SILVA, Pedro
SILVING, Helen
SIMON, Ives R.
SIMMEL, Georg
INDICE ONOMASTICO
SMlTH, Carlos Juan
SOCRATES
SOFOCLES
SOLER, Sebastin
SOLON
SaMLO, Flix
SOTO, Domingo de
SPENCER, Herbert
SPINOZA, Baruch
SPOTA, Alberto C.
SQUELLA, Agustn
STAHL, Federico Julio
SqTAMMLER, Rodolfo
STERNBERG, Theodor
STROGOVICII, M. S.
STUART MILL, John
STUCHKA, P. L.
STURZO, Luigi
SUAREZ, Francisco
TAGLE, Hugo
TAPARELLI, Luis
TAPIA, Jorge
TARDE, Gabriel
TEILHARD DE CHARDIN,
Pierre
TEMISTOCLES
TERAN, Jos Manuel
THAYER, William
THIBAUT, Antonio
THIBAUT, John
THOME, Joseph R.
THON, Augusto
TIRYAKIAN, Edward A.
TOMAS DE AQUINO,
Santo
TOMASIO, Cristian
TOMASSINI, Luciano
TONNIES, Ferdinand
TORRE, Abelardo
TREVES, Renato
TRIEPEL
835
THOPI~ONC
TRUYOL, Antonio
TUCIDIDES
UBALDIS, Pedro Baldo de

UGAR.TE, Jos Joaqun
ULPIANO
URDANOZ, Tefilo
URETA, Arturo
URRUTIA, Leopoldo
URRUTIA, Manuel
UHZUA, Ral
VALENTINIANO 111
VALENZUELA, Mara Teresa
VALLET D E COYTISOLO,
Juan
VANNI, Icaio
VARAS, Jos Miguel
VAHAS, Miguel Antonio
VARELA, Alex
VARGAS, Edmundo
VELASCO, Eugenio
VERDROSS, Alfred
VEHDUGO, Mario
VERGARA, Carlos
VERGARA, Luis A.
VESCONI, Eniique
VIAL, Mariuei Camiiio
VICO, Juan Bautista
VIERA GALLO, Jos Antonio
VIGORENA, Agustn
VILANOVA, JosA
VILLAR, Waldo del
VILLEGAS, Beltrn
VILLEY, Micha1
VINOGRADOFF, Paul
VISHINS,KY, A. Y.
VITORIA, Francisco de
VIVES, Francisco
VODANOVIC, Antonio
WACH, Adoif
WEBER, Max
WEISMANN
WELZEL, Haris
WEYR, F.
694
648
637
650
685
684
696
816
INDICE ONOMASTICO
WIIITE, Richard
WILLIAMS, Jaime
WINDELBAND, Wilhelrn
WINDSCHEID, Bernardo
WOLF, Erik
WORMS, Renee de
WUNDT, Wilhelm
YANEZ, Sergio
YUDIN, P.
ZANZUCCHI, Marco Tulio
ZERAN, Hassan
ZELLER
ZITTELMANN, Ernst
ZORRAQUIN, Ricardo
ZUBIRI, Xavier
837
817
12 - 449 - 483 - 697 - 784 - 785 816 - 817
693 - 744
93 - 136 - 142 264 266 267 268 - 269
817
99
100 693
INDICE GENERAL
PREFACIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prlogo a la segunda edicin
. . . . . . . . . . . . . .
PERSONA HUMANA. SOCIEDAD Y DERECH'O

1. PERSONA HUMANA . . . . . . . . . . . . .
1. El hombre . . . . . . . . . . . . . . .
2. La individualidad . . . . . . . . . . . . .
3. La personalidad . . . . . . . . . . . . . .
4. El entendimiento . . . . . . . . . . . . .
5. La voluntad . . . . . . . . . . : . . . .
6. La libertad . . . . . . . . . . . . . . .
7. La trascendencia . . . . . . . . . . . . . .
8. Individualidad y personalidad . . . . . . . . .
11. SOCIEDAD . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La sociedad . . . . . . . . . . . . . . .
2. El hombre y la sociedad . . . . . . . . . . .
3. El bien comn . . . . . . . . . . . . . .
111. DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La sociedad y el Derecho . . . . . . . . . .
2. Fundamento del Derecho . . . . . . . . . . .
3. El Derecho Natural . . . . ; . . . . . .
4 . Los derechos y deberes de la persona liumana . . .
5. El Derecho Positivo . . . . . . . . . . . .
6. Elamor . . . . . . . . . . . . . . . . .
CUESTIONARIO
. . . . . . . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . .
840
T E O R ~ ADEL DEREC110
CAPTULOSEGUNDO
LA CONDUCTA HUMANA Y
REGULACION NORMATIVA .
1. LAS LEYES NATURALES . .
1. Concepto . . . . . . .
2. Caractersticas . . . . .
11. EL ACTO HUMANO . . . .
1. Concepto . . . . . . .
SU
. . .
. .
. .
. .
. .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
. . . .
. . .
. . .
. . .
. . .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
. . . . .
2. Actos humanos internos y externos
3. Elementos . . . . . . . . .
. . . . .
. . . . .
A) Elemento cognoscitiuo . . .
B) Elemento uolitivo . . . . .
. . .
C ) Elemento ejecutiuo . . . .
. . . . .
4. Imputabilidad . . . . . . . . . . . .
. .
5. Responsabilidad . . . . . . . . . . . . .
111. LA LIBERTAD HUMANA . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El hombre libre . . . . . . . . . . . . . .
3. Libertad, voluntad y motivacin . . .
. . . .
4 . Grados de libertad . . . . . . . . . . . . .
5. Educacicin de la libertad . . . . . . . . .
.
6. Factores que influyen en la libertad .
.
.
IV . LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Caractersticas. . . . . . . . . . . . . . .
V. LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL. USOS .
CONVENCIONALISMOS O COSTUMBRES SOCIALES
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Caractersticas . . . . . . . . . . . . . .
VI . LAS NORMAS MORALES . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Caractersticas . . . . . . . . . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
31
31
31
32
32
32
33
3.3
33
34
34
34
35
35
36
37
37
38
3'3
40
40
40
42
42
42
43
43
44
46
. . . . . . . . .
48
1. LAS NORMAS JURIDICAS . . . . . . . . . . .

1. Norma y ley . . . . . . . . . . . . . . .
2. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
49
49

50
INDICE GENERAL
84 1
3. Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . .
A ) Exterioridad . . . . . . . . . . . . .
B ) Bilateralidad . . . . . . . . . . . . .
C ) Determinacin . . . . . . . . . . . . .
D) Imperatividad .
. . . . . .
. . .
E ) Coactividad . . . . . . .
. . .
. . . . . . . . . . . . . .
F ) Finalidad
11. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS
Y LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL . . . . . .
1. Semejanzas . . . . . . . . . . . . . . .
2. Diferencias . . . . . . . . . . . . . . .
111. RELACIONES ENTRE DERECHO Y AlORAL . . .
1. Scrates . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Platn . . . . . . . . . . . . . .
3. Aristteles . . . . . . . . . .
4 . Los juristas romanos .
.
.
.
.
.
. .
5. San Agustn . . . . . . . . . . . . .
6. Santo Toms d e Aquino .
.
.
. . . .
7. Cristin Tomasio . . . . . . . . . . . . .
8. Manuel Kant . . . . . . . . . . . . . .
9. Juan Amadeo Fichte . .
. . . . . . .
10. Enrique Ahrens . . . .
. . . . . .
11. Jorge Jellinek . . .
. . . . . . . . . .
12. Julius M O O ~. . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . .
13. Giorgio del Vecchio .
14. H . L . A. Hart . . . . . . . . .
. .
15. Lon L . Fuller . . . . . . . . . . . . .
. . . . .
16. Alf Ross . . . . . . . . .
. . . . .
. . . .
17. Giuseppe Graneris . .
18. Giuseppe Capograssi . . . . . . . . . . . .
19. Relaciones entre el Derecho sovitico y la moral comunista . . . . . . . . . . . .
S0. LosEstadostotalitarins . . . . . . . . . . .
Y 1 . Niiestraopinin . . .
. . .
. .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
C
LA ESTRCJCTURA LOGICA
DE LA NORMA JURIDICA
I. LOS JUICIOS Y SUS DIVERSAS CLASIFICACIONES
11. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO
111. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO HIPOTETICO

IV . LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO
V. LA NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPOSICIONAL CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS HIPOTETICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .

1. CONCEPTO DE PERSONA . . . . . . . . . .
11. EVOLUCION DEL CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. DIFERENTES TEOHIAS SOBRE LA NATURALEZA
JURIDICA DE LAS PERSONAS . . . . . . . . .
A) Teoras realistas . . . . . . . . . .
B ) Teoras formalistas . . . . . . . . .
C ) Teoras eclcticas .
. . . . . .
IV . LAS PERSONAS JURIDICAS INDIVIDUALES . . .
1. Principio de existencia de las personas jurdicas individuales . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 El principio de existencia de las personas jurdicas individuales en el ordenamiento jurdico chileno . .
3. Fin de la existencia de las personas jurdicas individuales . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . LAS PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Historia de las persoiias jurdicas colectivas . . . .
3. Teoras sobre la naturaleza de las personas jurdicas
colectivas . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Teora organicista biolgica . . . . . . . .
B ) Teorz'a voluntarista . . . . . . . . . . .
C ) Teoria del organismo social . . . . . . . .
D ) Teora de la institucin . . . . . . . . .
E ) Teora del patrim.onio adscrito a u n fitt o del patrimonio d e afedaciOn . . . . . . .
F ) Teorz'a del patrimonio colectivo .
.
.
.
G ) Teora de la ficcin i . ? g ~ l . . . . . . .
11) Teora dde la persona iuridica ~olectiuacomo unidad de u n conjunto de normns . . . . . . .
4. Elenlentos comtitiitivos de las personas jurdicas colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1-0s DERECHOS SU l3J ETIVOS

1. CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
. . . . .
11. ORIGENES DE LA NOCION DE DERECHO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111. ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO . . . .
1V. FORMAS DE MANIFESTACION DEL DERECHO
SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . .
A ) Como derecho de libertad jurdica . . . . .
B ) Como poder de creackn de derechos y deberes
o poder jurz'dico . . . . . . . . . . . .
C ) Como pretensin o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno . . . . . . . . .
D ) Como derecho de cumplir el propio deber . . .
V. TEORIAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . .
A) Teora de Lon Duguit .
.
.
.
.
B) Teora de Hans Kelsen . . . . . . . . . .
C ) Teora funcional del Derecho . . . . . . .
VI . TEORIAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . .
.
.
A) Teoras a base de tcnica jurdica .
Teoras
del
derecho
y
la
accin
.
.
.
.
.
.
.
B)
C ) Teoria de la realidad de los derechos subjetiuos
VI1. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
A) Teora de la voluntad . . . . . . . .
B ) Teora del inters . . . . . . . .
C ) Teora de la uoluntad y del inters . . . . .
VI11. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
A) Clasificacin que atiende al carhcter pblico o
privado . . . . . . . . . . . . . . .
B ) Clasificacin que atiende a la eficacia ty nnturaleza de los derechos subietiuos . . . . . . .
C ) Clasificacin que atiende al objeto 11 contenido
de los derechos subjetivos . . . . . . . .
IX . EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBjETIVOS .
A) Absolutismo de los derechos . . . . . . .
B) Relatiuidad de los derechos . . . . . . . .
X . TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO .
.
.
.
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
845
CAPTULO
S~PTIMO

1. LA DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SUS DERECHOS
FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . .
11. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
1. El Derecho espaol . . . .
2. El Derecho ingls . . .
. . . .
A) La Carta Magna . . . . . .
. . . .
B ) La Peticin de Derechos . . . .
. .
C ) El Acta del Habeas Corpus . . . . . . .
D ) The Bill of Rights o Declaracin de Derechos
3. El Derecho norteamericano . . . . . . . . . .
A) El Acta de Independencia . . . . . . . .
B) La Constitucin . . . . . . . . . . . .
4 . E1 Derecho francs . . . . . . . . . . . . .
5. Reconocimiento internacional de los derechos humanos
111. DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Historia de la Declaracin . . . . . . . . . .
2. Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Validez jurdica . . . . . . . . . . .
. .
4. Importancia . . . . . . . . . . . . . . .
IV . DERECHO A LA VIDA O A LA CONSERVACION DE
LA VIDA . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . .
1. La pena de muerte . . . . . .
2. La guerra justa . . . . . . . . . . . . . .
. . . . .
3. La legtima defensa .
. .
. . . . . .
4 . El estado de necesidad . .
5. Temas conexos . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . .
A) El suicidio . . .
. . . . .
B ) Elduelo . . . . .
. .
. . . . . . .
C ) El rnulthusianismo . . .
D ) La eugenesia . . . . . . . . . .
. .
. . .
E ) La eutanasia . . . . . . . . .
F ) E2 aborto . . . . . . .
. .
V . DERECHO DE LIBERTAD . . . . . . . . . .
1. La libertad individual . . . . . . . . . . .
. . . . . . . .
2. La libertad de opinin . .
La
libertad
de
conciencia
y
culto
. . . . . .
3.
4 . La libertad de enseanza . . . . . . . . . .
5 . La libertad de reunin . . . . . . . . . . .
. . .
6. La libertad de asociacin . .
7. La libertad de trabajo . . . . . . . . . . . .
VI. DERECHO DE IGUALDAD . . . . . . . . . .

VI1. INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA. DE LA
FAMILIA. DEL DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI11. GARANTIA DE LOS DERECHOS HUMANOS . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOS DEBERES JURIDICOS

1. CONCEPTO DE DEBER JURIDICO . . . . . . .
11. TEORIAS QUE ESTABLECEN LA IDENTIFICACION
ENTRE DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES
A) Teoria de Manuel Kant . . . . . . . . .
B) Teora de Rodolfo Laun . . . . . . . . .
111. TEORIAS QUE SOSTIENEN LA INDEPENDENCIA
ENTRE DEBERES JURIDICOS Y DEBERES MORALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Teorz'a de Hans Kelsen . . . . . . . . . .
B) Teoria de Gustavo Radbruch . . . . . . .
IV. RELACIONES ENTRE DEBER JURIDICO Y DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
BIBLIOCRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .

1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DERECHO . . . .
1. El objeto del Derecho objetivo . . . . . . . .
2. El objeto de la relacin jurdica . . . . . . . .
3. El objeto de los derechos y obligaciones que surgen de
la relacin jurdica . . . . . . . . . .
11. CLASIFICACION . . . . . . . . . . .
1. Los bienes . . . . . . . . . . . . .
2. Los hechos jurdicos . . . . . . . . . .
3. Los valores adscritos a la personalidad humana
4. Los valores institucionales . . . . . . .
111. LAS COSAS Y LOS BIENES . . . . . . .
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183
183
184
187
188
INDICE GENERAL
847
IV. CLASIFICACION DE LAS COSAS . . . .

A) Cosas apropiables e inapropiables . .
B) Cosas comerciables e incomerciables .
C ) Bienes corporales e incorporales . .
D ) Bienes muebles e inmuebles . . . .
E ) Bienes principales y accesorios . . .
F ) Bienes divbibles e indivisibles . . .
G ) Bienes consumibles y no consumibles
H ) Bienes fungibles y no fungibles . . .
V. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203
1. El Mercader de Venecia . . . . . . . . . . . 203
2. Los actos jurdicos sobre la persona humana en su
totalidad
. . . . . . . . . . . . . . . . 205
205
3. Los actos jurdicos sobre partes del cuerpo humano . ,
4 . Los actos jurdicos sobre cadveres humanos . . . 206
. . . . . . . . . . . . . . . . . 207
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . . 208
CUESTIONARIO
CAPTUMDCIMO
1. CONCEPTO
. . . . . . . . . . . . . . . .
11. ESTRUCTURA
. . . . . . .
111. ELEMENTOS . . . . . . . .
IV . TEORIA DE HANS KELSEN . .
V . TEORIA DE FRITZ SCHREIER .
CUESTIONARIO . . . . . . . .
.
.
.
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210
. . . . . . . . .
. . . . . . . . .
215
216
LA CONSECUENCIA JURIDICA
1. CONCEPTO . . . . . . . .
11. ELEMENTOS . . . . . . . .
111. EL HECHO ILICITO . . . . .
. 1. Concepto . . . . . . . .
IV . LA SANCION . . . . . . . .
1 Concepto
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209
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210
211
212
217
217
218
218
218
218
2. Clasificacin . . . . . .
A) Sanciones de coincidencia con
R ) Sanciones de no coincidencia
3. La sancin premia1 . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . :
EL DEL!ITO
1.
11.
111.
IV .
V.
VI .
VI1.
VI11.
IX.
X.
XI .
XII .
XIII .
la prestacin . .
con la prestacin
. . . . . . .
. . . . . . .
. . . . . . .
PENAL
DELITO Y SANCION PENAL . . . . . . . . .

DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS
EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD
LAS LAGUNAS LEGALES Y LA ANALOGIA EN EL
DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . .
A) La analogia en la Alemania hracionalsocialista
B) Ln analogia en la Unin Souitica . . . . .
LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL . .
EL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . .
CONCEPTO JURIDICO DE DELITO . . . . . .
CONCEPTO DE DELITO EN LA LEGISLACION
CHILENA . . . . . . . . . . . . . . . .
DELITO PENAL Y DELITO CIVIL . . . . . .
CLASIFICACION DE LOS DELITOS PENALES . .
A) Segn la gravedad . . . . . . . . . .
B) Segn el bien jurdico protegido . .
. . .
C ) Segn el objeto y la finalidad . . . . . .
D ) Segn su calidad . . . . . . . . . .
E ) Segn el instante de su descubrimiento . . .
F ) Segn la accin que se conceda para perseguirlos . . . . . . . . . . . . . . .
TEORIA DEL DELITO PENAL .
. .
. .
LA ACCION . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Concepto . . . . . . . . . . . . .
B ) Teora causalista de la accin . .
. .
.
. . . .
Teoria
finalista
de
la
accin
.
C)
D ) Accin y omisin . . . . . . . .
. . . .
E ) Ausencia de accin . . . .
LA TIPICIDAD . . . . . . . . . . .
A) Concepto de tipo . . . . . .
. . . . . . . .
B ) Tipo y tipicidad . .
INDICE GENERAL
849
Tipicidad y antijuridicidad . . . . . . . .
E Z tipo en la legislacin chilena . . . . .
Accin y tipo . . . . . . . . . . . .
La estructura del tipo . . . . . . . . .
El nexo causal . . . . . . . . . . . .
Los delitos dolosos . . . . . . . . . .
C2asificacin del dolo . . . . . . . . .
Los delitos culposos . . . . . . . . . .
Naturaleza de la culpa . . . . . . . . .
Clasificacin de la culpa . . . . . . . . .
Los delitos culposos en la legislacin chilena
Ausencia de tipicidad . . . . . . . . .
XIV. LA ANTIJURIDICIDAD . . . .
A) Concepto . . . . . . .
B) Teoras de la antiiuridicidad
C ) Las causales de iustificacin
. . . . . . .
. . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . .
239
240
240
240
241
242
243
243
244
244
245
245
245
245
245
246
XV . LA CULPABILIDAD . . . . . . . . . . . . 247
A) Concepto
. . . . . . . . . . . . . 247
B) Teoras sobre la culpabilidad . . . . . . . 247
C ) Elementos de la culpabilidad . . . . . . . 248
1. La imputabilidad . . . . . . . . . 243
2. La conciencia de la antijuridicidad . . . 249
3. La exigibilidad . . . . . . . . . . 250
XVI. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL . . . . .
250
XVII . LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO . .
250
XVIII . LA PARTICIPACION CRIMINAL . . . . . . . .

XIX . LA LEGISLACION PENAL DE CHILE . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
251
252
EL PROCESO
1. SOLUCION DE LOS CONFLICTOS
11. EL PROCESO . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . .
2. Naturaleza jurdica del proceso
3. Funcin del proceso . . . .
A ) Funcin privada de2 proceso
B ) Fztncin pblica del proceso
4. Tutela constitucional del proceso
.
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253
255
850
111. LA INSTANCIA . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
2. Unidad y pluralidad de instancias . . . . . .
IV . LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO .
A ) Principio de igualdad . . . . . . . . .
B) Principio de disposicin . . . . . . . .
C ) Principio de economa . . . . . . . . .
D) Principio de probidad . . . . . . . . .
E ) Principio de
. . . . . . .
F ) Principio de preclusin . . . . . . . . .
V. LA ACCION . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
2. Fundamento . . . . . . . . . . . . . .
3. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la accibn . .
A ) Teorus monbtas . . . . . . . . . . .
B) Teorias dualistas . . . . . . . . . . .
VI . LA EXCEPCION . . . . . . . . . . . . .
P . Concepto . . . . . . . . . . . . . .
2. Teoras . . . . . . . . . . . . . . . .
VI1. LA PRUEBA . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
2. Objeto . . . . . . . . . . . . . .
3. Carga . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Valoracin y medios de prueba . . . . . . . .
5. Sistema de valoracin de la prueba . . . .
VI11. LA SENTENCIA . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
A ) La sentencia como acto juridico . . . . .
B) La sentencia como documento . . . . . .
2. Diversos tipos de sentencia . . . . . . . . .
IX. LOS RECURSOS . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
2. Variedad de recursos . . . . . . . . . . .
A) Recurso de reposicin . . . . . . . . .
B ) Recurso de apelacin . . . . . . . . .
C ) Recurso de casacin en la forma . . . . .
D ) Recurso de casacin en el fondo . . . . .
E ) Recurso de queja . . . . . . . . . .
X . LA COSA JUZGADA . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . .
2. Doctrina
XI . LA EJECUCION . . . . . . . . . . . . . .
XII . LA TURISDICCION . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . .
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.
INDICE GENERAL
851
A) Conceptos clsicos . . . . . . . . . .
B) Doctrina extranjera . . . . . . . . . . .
C ) Doctrina nacional . . . . . . . . . . .
D ) Legislacin chilena . . . . . . . . . . .
2. Garantas de la jurisdiccin . . . . . . . . .
A) Garanta de independencia . . . . . . . .
B) Garanta de autoridad . . . . . . . . . .
C ) Garanta de responsabilidad . . . . .
XIII . EL PROCESO EN EL SISTEMA DEL COMMON LAW
XIV . EL PROCESO EN LA DOCTRINA NACIONALSOCIALISTA ALEMANA . . . . . . . . . . . . . .
XV . EL PROCESO EN EL SISTEMA SOCIALISTA SOVIETIC0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVI . LA ORGANIZACION DE LOS TRIBUNALES D E r
JUSTICIA EN CHILE . . . . . . . . . . . 1 .
1. Principios fundamentales . . . . . . . . . . .
A) El principio de la legalidad . . . . . . .
B) El principio de la territorialidad . . . . . .
C ) El principio de la independencia . . . . . .
D ) El principio de pasividad . . . . . . . .
E ) El principio de inamovilidad . . . . . . . .
F ) El principio de la responsabilidad . . . . . .
G ) El principio de la pblicidad . . . . . . .
H ) El principio de la gratuidad . . . . . . . .
1) E1 principio de la inavocabilidad . . . . . .
J ) El principio de sedentariedad . . . . . . .
K ) El principio de gradualidad . . . . . . . .
2. Organizacin de 10s Tribunales en Chile . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
.

1. CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . .
11. LA ESTRUCTURA TERARQUICA DEL ORDEN TURIDICO POSITIVO DE ACUERDO CON LA TEORIA
PURA DEL DERECHO . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El ordenamiento jurdico como sistema formal o dinmico de normas . . . . . . . . . . . . . .
3. La norma fundamental . . . . . . . . . . .
4. La norma fundamental de un orden jurdico nacional
278
279
282
a 2
283
283
283
283
284
285
287
258
288
285
288
288
288
2'49
289
289
289
289
289
289
289
292
294
295
295
295
296
297
298
852
5 . Validez y eficacia de un orden jurdico . El Derecho y

la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Validez y eficacia de una norma jurdica particular .
7. Estructura jerrquica de un orden jurdico nacional .
8. Creacin y aplicacin del Derecho . . . . . . .
9. Conflicto entre normas pertenecientes a estratos diferentes
. . . . . . . . . . . . . . . . .
111. LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
EN LA CONCEPCION DE CARLOS COSSIO . . .
IV . LA CONCEPCION DEL ORDENAMIENTO TURIDICO DE SANTI ROMANO . . . . . . . . . . .
1 Derecho y ordenamiento jurdico . . . . . . .
2. Pluralidad de los ordenamientos jurdicos . . . .
3. Rechazo de la identificacin del ordenamiento jurdico
con el Estado . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Relaciones entre los diversos ordenamientos jurdicos
V . LA CONCEPCION SOCIALISTA SOVIETICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO . . . . . . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
LAS FUENTES DEL D E R K H O

1. CONCEPTO Y CLASIFICACION . . . . . . . .
1. Las fuentes reales o materiales del Derecho . . .
2. Las fuentes formales del Derecho . . . . . . .
3. Crtica a la divisin de las fuentes del Derecho en
reales y formales . . . . . . . . . . . . .
11. LA COSTUMBRE . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Elementos . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
3. Evolucin histrica
4. Valor de la costumbre . . . . . . . . . . . .
5. La costumbre y la legislacin . . . . . . . . .
A ) La costumbre contra la ley . . . . . . . .
B) La costumbre segn la ley . . . . . . . .
C ) La costumbre supletoriu. fuera o en el uacz'o de
ik ley . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . .
.
7. La costumbre en el ordenamiento jurfdico chileno
A ) Derecho Ciuil . . . . . . . . . . . . .
B) Derecho Comercial . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
C ) Derecho Constitucional . . . . . .
D ) Derecho Administrativo . . . . . .
E ) Derecho Procesal . . . . . . . . .
F ) Derecho Pena2 . . . . . . . . .
G ) Derecho Internacional . . . . . . .
8. La costumbre en el sistema del Common Law
9. La costumbre en el sistema socialista sovitico
.
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111. LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Etimologa de la palabra ley . . . . . . .
2. Concepto . . . . . . . . . . . . . .
3. Elementos . . . . . . . . . . . . . .
4. Acepciones
. . . . . . . . . . . .
A) En relacin con su origen . . . . . .
B ) En relacin con su contenido . . . . .
5. Clasificacin de las leyes . . . . . . . . .
A) Comtitucin Politica . . . . . . . .
B ) Ley en sentido estricto . . . . . . .
6.
7.
C ) Recopilacin y codificacin . . . .
D ) Tratados Internacionales . . . . .
E ) Decretos con jerarquia de ley . . .
F ) Reglamentos. Decretos e Instrtcciones
La ley en el sistema del Common Law .
La ley en el sistema socialista sovitico . .
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L
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IV. LA JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La jurisprudencia en su acepcin de conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de
los Tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas . . . . . . . . .
3. Evolucin e importancia . . . . . . . . . . .
4 . La jurisprudencia en su acepcin de normas jurdicas
individuales emanadas de las sentencias ~ronunciadas
por los Tribunales de Justicia . . . . . . . . .
5 . La jurisprudencia en el sistema del Common Law .
6. La jurisprudencia en el sistema socialista sovitico . .
V. LA DOCTRINA JURIDICA . .
.
. .
1. Concepto y finalidades . . . . . . . . . . .
2. Evolucin e importancia . . . . . . . . . . .
3. La doctrina jurdica en el sistema del Common Law .
4 . La doctrina jurdica en el sistema socialista sovitico
VI. EL ACTO JURIDICO . . . . . . .

1. Los hechos jurdicos . . . . . . .
2. ~1 negocio jurdico
3. El acto jurdico
4 . Requisitos de existencia del acto jurdico
.
. . . . .
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a
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854
A ) La voluntad . . . . . . . .
B ) E2 objeto . . . . . . . . . .
La causa . . . .
D ) Las solemnidades
C)
. . . . . .
. . . . . .
del acto jurdico .
5. Requisitos de validez
A ) Vo2untadnoviciada . . . . . .
B ) Capacidad de las partes . . . .
C ) Objeto licito . . . . . . . .
D ) Causa licita . . . . . . . .
6. Inexistencia y nulidad del acto jurdico
7. Clasificacin de los actos jurdicos . .
VII . LOS ACTOS CORPORATIVOS . . . .

1. Concepto . . . . . . . . . . .
2. Validez . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . .
CUESTIONARIO
INTERPRETACION E INTEGRACION
DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE INTERPRETACION . . . . . . .
11. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACION JURIDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. DIFERENTES TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION DEL DERECHO . . . . . . . . . . . .
1. Teora legalista o legislativa . . . . . . . . .
2. Teora exegtica. tradicional o de la voluntad del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Teora de la voluntad objetiva de la ley . . . .
4. Teora finalista . . . . . . . . . . . . .
5. Teora de la libre investigacin cientfica- . . . . . .
6. Teora del Derecho Libre . . . . . . . . . .
7. Teora sociolgica . . . . . . . . . . . . .
8. Teora de la jurisprudencia sociolgica . . . . .
9. Teora de la jurisprudencia de intereses . . . . .
10. Teora del realismo jurdico . . . . . . . . .
11. Teora socialista sovitica . . . . . . . . . .
12. Teora de Gustavo Radbruch . . . . . . . . .
13. Teora Pura del Derecho . . . . . . . . . .
14. Teora de la lgica de lo humano o de lo razonable
15. Teora Egolgica del Derecho . . . . . . . .
INDICE GENERAL
IV. INTERPRETACION DEL ACTO JURIDICO .

.
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Interpretacin. valoracin e integraciri
3. Interpretacin del juez y de las partes . . . . . .
4 . Objeto y mtodos de interpretacin . . . . . . .
5 . Interpretacin de los actos jurdicos testam?ntarios .
V . CONFLICTO. ANTINOMIA O CONCURSO PE NORMAS JURIDICAS . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Conflictoapareiltedenormas jurdicas . . . . . .
3. Principio de especialidad . . . . . . . . . . .
4 . Principios lgicos aplicables en los conflictos de normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . .
5 . Conflicto entre normas jurdicas provenirritrs d~ fuentes diferentes . . . . . . . . . . . . . . .
6. Conflicto entre normas jurdicas provcnicntps de la*
misma fuente . . . . . . . . . . . . . . .
VI . LAS LAGUNAS DEL DERECIIO . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Casos de lagunas del Dcrecho . . .
. . . .
3. Diferentes teoras . . . . . . . . . . . . .
A ) Teora del realismo ingenuo . . . . . .
B ) Teora pragmtica . . . . . . . . . . .
C ) Teora eclctica . . . . . . . . . . . .
D ) Teoria del empirismo cientfico . . . . . . .
E ) Teora del apriorismo filosfico . . . . . . .
F ) Teora Pura del Derecho . . . . . .
G ) Una tentativa de visin integro1 . . . . .
4 . Procedimiento de integracin . . . . . . . . .
A) Ln analoga jurdica . . . . . . . . . .
B ) Los principios generales del Derecho . . . .
C ) La equidad . . . . . . . . . . . . .
5. Solucin del Derecho suizo . . . . . . . . .
VI1. LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO .
. .
1. Interpretacin doctrinal . . . . . . . . . . .
2. Interpretacin legislativa . . . . . . . . . . .
3. Interpretacin judicial . . . . . . . . . . . .
A ) Elemento gramatical . . . . . . . . . .
B ) Elemento lgico . . . . . . . . . . . .
C ) Elemento histrico . . . . . . . . . . .
D ) Elemento sistemtico . . . . . . . . .
4. Las lagunas del Derecho y la integracin . . . .
5. Interprctaciii de los actos jurdicos . . . . . . .
CUESTIONAR10 . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
856
'TEORIA DEL DERECHO
CAPTULODECIMOSPTIMO
EL DERECHO NATURAL
INTRODUCCION . . .
1. El drama de Antgona
2. La tragedia de Sbcrates
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
11. HISTORIA DEL DERECHO NATURAL . . . . . .
1. El Derecho Natural en Grecia . . . . . .
2. El Derecho Natural en Roma . . . . . . .
3. El Dcrecho Natural Catlico . . . . . . .
4 . La Escuela Clsica del Derecho Natural . . .
A ) Primer Periodo . . . . . . . . . .
a ) Hugo Grocio . . . . . . . . .
b ) Toms Hobbes . . . . . . . .
c ) Baruch Spinoza . . . . . . . . .
d ) Saniuel Puffendorf . . . . . . .
B ) Segundo Periodo . . . . . . . . . .
a ) John Locke . . . . . . . . . .
b ) Carlos de Montesquieu . . . . .
C ) Tercer Periodo . . . . . . . . . .
Juan Jacobo Rousseau . . . . . .
5. La Escuela del Derecho Racional . . . . .
6. Crisis y resurgimiento de la Teora del Derecho
tural . . . . . . . . . . . . . . . .
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Na-
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111. CRITICAS DEL DERECHO NATURAL . . . . .
1. Crtica de la Escuela Histrica del Derecho . .
2. Crtica del Positivismo Jurdico . . . . . . .
3. Crtica de Hans Kelsen . . . . . . . . . .
4. Crtica de Norberto Bobbio . . . . . . . . .
IV. FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL . . .
.
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.
.
.
.
V. CONTENIDO DEL DERECHO NATURAL . . . .
1. Principios Primarios . .
2. Principios Secundarios .
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
VI . CARACTERES DEL DERECHO NATURAL . . . .

1. Principios Primarios . . . . . . . . . . . .
2. Principios Secundarios . . . . . . . . . . . .
VI1. EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO
VI11. INTERFERENCIAS ENTRE EL DERECHO POSITIVO
Y EL DERECHO NATURAL . . . . . . . . . .
IX. EL DERECHO NATURAL Y LOS CAMBIOS-SOCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
X . CONCEPTO DEL DERECHO NATURAL . . . . .
INDICE GENERAL
CUESTIONARIO
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857
o
474
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475
. . . . . . . . . .
477
477
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480
480
LOS VALORES lURI DICOS

1. LOS VALORES JURIDICOS
1. Concepto de valor . . .
.
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2
3
4
. . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
Los valores jurdicos

Temas de la valoracin jurdica . . . . . . . .
La Teora Pura del Derecho y la valoracin jurdica
11. LA JUSTICIA . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . .
2. Diversas acepciones de la justicia . . . .
3. Principales teoras acerca de la justicia . . .
4. Negacin de la justicia como valor absoluto
5. Clasificacin de la justicia . . . . . . .
6. Propiedades de la justicia . . . . . . .
7. Relaciones entre justicia y Derecho . . . .
8. Nuestra posicin . . . . . . . . . .
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480
482
484
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488
488
491
492
111. LA SEGURIDAD . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . .
2. Diversas acepciones de la seguridad
...
3. Componentes vivenciales de la seguridad .
4. Sentido subjetivo y objetivo de la seguridad
5. La seguridad y el orden jurdico positivo .
6. Justicia y seguridad . . . . . . . . .
7. Importancia de la seguridad . . . . .
BIEN COMUN . . . . . . . . . . . . . .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . .
Primaca del bien comn sobre el bien individual . .
Extensin y lmites de la ordenacin de las personas
al bien comn . . . . . . . . . . . . . .
Diversas categoras de bienes . . . . . . . . .
El contenido del bien comn . . . . . . . . .
Justicia y bien comn . . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COMPLEhlENTARIA
. . . . . . . . .
309

1. DIFERENTES POSICIONES .
1. Federico Carlos de Savipy
2. Rodolfo von Ihering . . .
3. Carlos Marx . . . . . .
. . . . . . . . .
. . . . . . . . .
. . . . . . . . .
. . . . . . . . .
11. EL CAMBIO SOCIAL . . . . . . . . . . . .

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Objeto del cambio social . . . . . . . . . .
3. El hombre como objeto ltimo del cambio social . .
4. Causas del cambio social . . . . . . . . . .
S . Sentido del cambio social . . . . . . . . . .
6. Condiciones concretas del cambio social . . . . .
111. EL CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL. GRADUAL Y
PROGRESIVO . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . DERECHO Y CAMBIO SOCIAI, . . . . . . . . .

1. El objeto del conocimiento del Derecho . . . . .
2. Sistemas jurdicos . . . . . . . . . . . . .
3. Seguridad jurdica y cambio social . . . . . . .
4. Derecho y cambio social . . . . . . . . . . .
5. El Derecho como tranquilizante social . . . . . .
6. El Derecho como obstculo al cambio social . . . .
V. CAMBIO EN EL DERECHO Y CAMBIO A TRAVES
DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . .
VI. DIFERENTES TIPOS DE CAMBIO LEGAL . . . .
1. Cambio legal. formal e interno . . . . . . . .
2. Cambio legal como resultado de presiones externas .
3. Cambio legal que conduce a un cambio social . . .
VI1. LA DOMINACION LEGAL
1. De carcter racional .
2. De carcter tradicional
3. De carcter carismtico
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . .
VI11. FUNCION DEL DERECHO EN LA PLANIFICACION

DEL CAMBIO SOCIAL . . . . . . . . . . . .
IX. EL DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL EN LAS DEMOCRACIAS Y EN LAS DICTlrDURAS
X . FUERZAS SOCIALES QUE ACTUAN SOBRE EL DERECHO
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
XI . INFLUENCIA DE LOS TURISTAS E N LOS CAMBIOS

LEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
XII, LAS UNIVERSIDADES, LAS FACULTADES DE

CIENCIAS TURIDICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES Y EL CAMBIO SOCIAL . . . . . . . . .
1. Las Universidades . . . . . . . . . . . .
2. Las Facultades de Ciencias Jurdicas, Administrativas
y Sociales . . . . . . .
. . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . .
859
545
546
547
551
553
LA REVOLUCION
1. CONCEPTO D E REVOLUCION . . . . . . . . . 557
11. EL DERECHO Y LA REVOLUCION . . . . . . . -559
111. LA REVOLUCION EN EL, SISTEMA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . .
1. Las revoluciones en el sistema del Derecho Constitucional General , , . . . . . . . . . . .
2. La guerra en el Derecho Internacional y la revolucin
en el Derecho Estatal . . . . . . . . . . .
3. La revolucin como hecho antijurdico respecto del
ordenamiento estatal . . . . . . . . . . . .
4. La organizacin revolucionaria como ordenamiento
jurdico en s . . . . . . . . . . . . . .
5. Algunas diferencias entre el ordenamiento jurdico de
las guerras y el ordenamiento jurdico de las revoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Caracteres del Derecho de las revoluciones y sus dei
)
fectos desde el punto d e vista de la justicia . . . .
7. Desdc el punto de vista de las instituciones que tienden a derrocar y de las nuevas instituciones . . .
8. Ulteriores diferencias con el Derecho de la guerra
9. Sus otros defectos . . . . . . . . . . .
.
10. Su deterioro tcnico . . . . . . . . . .
IV. LA REVOLUCION TRIUNFANTE COMO HECHO
CREADOR IIE DERECHO DE ACUERDO CON EL
DERECHO INTERNACIONAL . . .
. . . .
V. IAA REVOLUCION COMUNISTA . . . . . . . .

VI. LA REVOLUCION COMUNITARIA . . . . . . .
1. Pensamiento terico y realidad objetiva . . . . .
2. Democracia y comunitarismo . . . . . . . . .
3. Problemas tericos y polticos que deben ser esclarecidos . . . . . . . . . . . . . . . . .
578
588
589
590
591
880
'TEORIA DEL DERECHO
. . . . . . . . . . . . . . . . .
COMPLEMENTARIA . . . . . . . . .
CUESTIONARIO
BIBLIOGRAFIA
EL ESTADO
1. SOCIEDAD Y ESTADO
1. La sociedad . . .
2. El Estado . . . .
. . . .
. . . .
. . . .
CONCEPTO DE ESTADO . . .
1. Teora Marxista-Leninista . .
2. Teora del organismo social .
.
.
.
.
.
.
. . . . . . .
. . . . . . .
. . . . . . .
. . . . . . .
. . . . . . .
. . . . . . .
3. Teora de la realidad social y jurdica o de las dos
facetas o doble cara del Estado . . . . . . .
4. Teora de la fuerza . . . . . . . . . . . .
5. Teora de Herman Heller . . . . . . . . . .
6. Teora de Maurice Hauriou . . . . . . . . .
7. Teora de la personificacin del orden jurdico nacional . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Teora de Giorgio del Vecchio . . . . . . . .
9. Teora de Georges Burdeau . . . . . . . . .
10. Teora de la organizacin racional de la vida social
11. Teora de Jacques Maritain . . . . . . . . .
111. ELEMENTOS DEL ESTADO . . . .

1. La poblacin . . . . . . . . .
2. El territorio . . . . . . . . . .
3. El poder . . . . . . . . . .
4 . La finalidad . . . . . . . . .
IV. EL
1.
2.
3.
ESTADO DE DERECHO . . . .
Concepto . . . . . . . . . .
Caracteres . . . . . . . .
El Estado de Derecho y la libertad
V. FUNCIONES DEL ESTADO . . . . . . . . .

1. La funcin ejecutiva o administrativa . . . . . .
2. La funcin legislativa . . . . . . . .
. .
3. La funcin judicial . . . . . . . . . . . .
4 . La funcin fiscalizadora . . . . . . . . . .
632
633
633
633
634
VI . FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Clasificacin . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
3. La dictadura . .
4 . La democracia . . . . . . . . . . . . .
634
634
634
635
637
INDICE GENERAL
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COhiiPLEMENTARIA . . . . .
861
. . . .
. .
644
645
1. LA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
COMUNIDAD INTERNACIONAL . . . . . . .
Existencia de la Comunidad Internacional . . . .
Objetivos de la Comunidad Internacional . . . .
Fundameiltos de la Comunidad Internacional . .
A) Teora del equilibrio poltico . . . . .
B ) Teora del consentimiento . . . . . . . .
Existencia del Derecho Internaciynal . . . . . .
A ) Teora iusnaturalista . . . . . . . . . . ,
B ) Teora sociolgica . . . . . . . . . . .
C ) Teora de la autoeliminacin del Estado . . .
D ) Teora positivista . . . . . . . . . .
Carcter jurdico del Derecho Internacional . . . .
Negacin de la comunidad internacional . . . . .
Derecho Internacional y Moral Internacional . . .
El hombre como sujeto del Derecho Internacional .
El Orden y la Paz . . . . . . . . . . . . .
El Desorden y la Gueria . . . . . . . . . .
9.
10.
11. ORGANIZACION DE LA COMUNIDAD INTERNA. . . . . . . . . . . . . . . . .
CIONAL
1. Doctrina de Francisco d e Vitoria . . . . . . .
2. La Sociedad de las Naciones . . . . . . . . .
3. La Organizacin de las Naciones Unidas . . . .
4 . Organos de las Naciones Unidas . . . . . . . .
5 . Naturaleza jurdica de la Organizacin de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . .
111. FUNCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA . . . . . . . . . . . . .

1. Promulgacin de normas generales . . . . . .
2. Solucin pacfica de las controversias . . . . .
3. La administracin internacional . . . . . . . .
IV . DEKECHOS Y DEBERES ECONOMICOS DE LOS
ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Carta de dereclios y deberes econmicos de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Principios fundan~entalesde las relaciones econmicas internacionales . . . . . . . . . . . .
3. Derechos y deberes ecoii~ilicobclc los Estados . .
673
673
673
674
V. LA JUSTICIA INTERNACIONAL . . . . . . . .
1. La Corte Internacional de Justicia . . . . . . .
. . 2. La proteccin de la persona humana . . . . . .
VI . SANCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORGANIZADA . . . . . . . . . . . . .
1. Suspensin y anulacin de los derechos de miembro
de la ONU . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Las medidas coercitivas de las .Naciones Unidas . .
VI1. TRASCENDENCIA DE LA ORGANIZACION DE LAS
NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . .
. . . . . .
BIBLIOGRAFIk COMPLEMENTARIA . . . . . .
. .
FILOSOFIA. CIENCIA Y TECNICAS

DEL DERECHO
1. FILOSOFIA . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las disciplinas filosficas . . . . . . . . . .
11. FILOSOFIA DEL DERECHO . . . . . . . . . .
1. Rodolfo Stammler . . . . . . . . . . . . .
2. Giorgio del Vecchio . . . . . . . . . . . .
111. CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las ciencias . . . . . . . . . . . . . . .
3. Relacin entre ciencia y filosofa . . . . . . . .
4. Clasificacin de las ciencias . . . . . . . . .
A) Francisco Bacon . . . . . . . . . . .
B ) Augusto Comte
. . . . . . . . .
C ) Herbert Spencer . . . . . . . . . . .
D ) Wilhelm Wundt . . . . . . . . . . .
E ) \Yilhelm Dilthezl . . . . . . . . . . .
F ) Wilhelm Windelband . . . . . . . . . .
G ) Heinrich Rickert . . . . . . . . .
IV. CIENCIA DEL DERECHO . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Evolucin histrica . . . . . . . . . . . .
V. NEGACION DEL VALOR CIENTIFICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . .
VI . DISCIPLINAS JURIDICAS . . . . . . . . . . .
1. Clasificacin . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE GENERAL
S63
Clasificacin de Claudc du Pasquier . . . . 700

B ) Clasificacio'n de Anibal Bascun . .
701
2. Definiciones de las principales disciplinas jurdicas 702
3. Introduccin al Derecho . . . . . . . . * . 704
A) Anteccdenti.~histricos . . . . . . . . . 704
B ) Concepto . . . . . . . . . . . . . . 706
C ) Elcmcntos integrantes de la Introduccin al DeT ~ C ~ O. . . . . . . . . . . . . . .
707
D ) Finalidades de la Introduccin al Derecho . . 708
E ) Zntroduccin al Derecho como disciplina aut. . . . . . . . . . . . . . . 710
noma
Diferencias
21 semejanzas con algunos otras raF)
mas del Derecho . . . . . . . . . . . . 711
. . . . . . . . . 713
VI1. TECNICAS DEL DERECHO
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 713
A) La tcnica kgislativa . . . . . . . . . . 713
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . 713
2. Reglas dc tcnica legislativa . . . . . . 713
B ) La ticnica jurisdiccional . . . . . . . . 714
. . . . . . . . . . . . 714
1. Concepto
2. Requisitos y etapas . . . . . . . . . 714
3. El juez . . . . . . . . . . . . . 715
C ) La tc'cnica forense . . . . . . . . . . . 718
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . 718
2. El abogado . . . . . . . . . . . . 718
D ) La tcnica dc la investigacin jurdica . . . 724
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . 724
2. Etapas . . . . . . . . . . . . . . 724
A) Planteamiento . . . . . . . . . 724
B ) Erudicin . . . . . . . . . . . 724
C ) Construccin . . . . . . . . . . 7 a
D ) Exposicin . . . . . . . . . . 725
3. El jurisconsulto . . . . . . . . . . 725
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . yz6
RIBLJOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . . . . . . . . 728
A)
.&.
EL CONCEPTO DEI. DERECIIO

1. INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . .
11. EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. EL CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES DE LA
HISTORIA . . . . . . . . . . . . . . . . .
731
732
734
.
.
.
. . . . . . .
SGfocles .
Scrntes . . . . . . . . . . . . . . . .
Jenofontc . . . . . . . . . . . . . . . .
Platn . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . .
Aristteles
Los romanos . . . . . . . . . . . . . . .
San Agustn . . . . . . . . . . . . .
Santo Toms de Aquino . . . . . . . . . . .
Hugo Grocio . . . . . . . . . . . . . .
Toms Hobbes . . . . . . . . . . . . . .
John Locke . . . . . . . . . . . . . . . .
luan Tacobo Rousseau . . . . . . . . . . .
Manuel Kant . . . . . . . . . . . . . .
Guillermo Federico Hegel . . . . . . . . . .
Federico Carlos de Savigny . . . . . . . . .
La Teora Marxista-Leninista . . . . . . . . .
A) Teoria del Estado y del Derecho de Carlos Marr
y Federico Engels . . . . . . . O . . . .
B ) 'Teora del Estado y del Derecho de Lenin . .
C ) La Teoria Jurdica Sovitica . . . . . . .
D ) La Teoria Jurdica Sovitica anterior a 1937 . .
E ) La Teora Jurdica Sovitica de2 periodo posterior a 1937 . . . . . . . . . . . . . .
Rodolfo Stammler . . . . . . . . . . . . .
Giorgio del Vecchio . . . . . . : . . . . . .
Gustdvo Radbruch . . . . . . . . . . . .
Eugenio Ehrlich . . . . . . . . . . . . .
Hermann Kantorowicz . . . . . . . . . . .
Max Weber . . . . . . . . . . . . . . .
Francisco Carnelutti . . . . . . . . . . . .
Georges Renard . . . . . . . . . . . . .
La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen . . .
La filosofa del Derecho en los Estados Unidos . .
A) Oliver Wendell Holmes . . . . . . . . .
B ) Benjamn N . Cardozzo . . . . . . . . .
C ) Roscoe Pound . . . . . . . . . . . .
D ) Jerome Hall . . . . . . . . . . . . .
E ) Edgar Bodenheimer . . . . . . . . . .
La filosofa del Derecho en Amrica Latina . . . .
A) Luis Recaskns Siches . . . . . . . . . .
B) Eduardo Garcia Maynez . . . . . . . . .
C ) Miguel Reale . . . . . . . . . . . .
D ) Carlos Cossio y la Teoria Egolgicn del Derecho
La Filosofa del Derecho en Chile . . . . . . .
1. Siglos XVII y XVIII . . . . . . . . . .
2. Siglo XIX . . . . . . . . . . . . . .
3. Siglo XX . . . . . . . . . . . . . . .
'
INDICE GENERAL
865
A ) El iusnatura~ismocristiano
B ) La ariologia jurdica
. .
C ) El positivismo jurdico . .
D ) Tendencia Kelseniana . .
E ) Sincretismo juridico . . .
F ) El existencialismo juridico .
G ) La ldgica jurdica . . .
IV. CONCEPTO DEL DERECHO . . . .
CUESTIONARIO . . . . . . . . . . .
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA . . .
BIBLIOGRAFIA GENERAL . . . . . . . . . . . 793

INDICE ONOMASTICO . . . . . . . . . . . . 819
INDICE GENERAL . . . . . . . . . . . . . . .* 839
Esta obra es la ms completa y moderna escrita en

Chile sobre la materia, hasta la fecha.
Esta destinada a servir de introduccin a los estudios
jurdicos, y ser de utilidad para abogados, jueces,
administradores pblicos y otros estudiosos de las
Ciencias Jurdicas, Sociales y Administrativas.
Se compone de 24 captulos que tratan de temas
jurdicos, sociolgicos y filosficos; consigna 800
citas e incluye un bibliografia de 500 libros.
La obra est avalada por el prestigio de su autor,
profesor universitario durante 25 aos y ex Decano de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile.
Editorial Jurdica de Chile

Teoria Del Derecho - Maximo Pacheco G.

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Mximo

Editorial Jurdica de Chile

Primera edicin, 1976

IMPRESO EN COLOMBIA / PRINTED IN COLOMBIA

Profesor y ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas

PARAM I ESPOSA Y MIS HIJOS,

"El culto de la justicia

Este libro tuvo su origen en los cursos que impartimos en la Facultad

satisfaccin si, adems, pudiera ser de alguna utilidad para abogados,

Santiago de Chile, Navidad d e 1975.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

"El hombre es por naturakza un ser social y el que

La esencia del hombre est por encima de la vida animal. Hay

Max S~EEXXR.El puesto del hombre en el c0-s.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

El hombre es un ser compuesto y contingente, un complejo de

3. LA PERSONALIDAD. La nocib d e personalidad, en cambio, no dice

m Aqvmo. Sumo T e o k i w . 1, c. 29, a. 3.

En consecuencia, todo hombre es una persona. "Como sustancia

es la subsistencia, este ltimo acabamiento por el

ETIENNEGILSON. El tomisBo. Pgs. 421 y 422.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

A la persona humana, como substancia individual de naturaleza

es capaz de comprender lo que el hombre es y lo que le conviene, la

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

Todo hombre es un individuo en razn de lo material que posee;

1. LA SOCIEDAD. El hombre no es un todo cerrado, aislado en s

ORTEGAY GASSET.Meditaciones del Quijote. Obras completas. Tono 1.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

principalmente, d e la colaboracin que se requiere para el desarrollo

ARISTTELES. La Politka. Libro Primero. Captulo 11.

GIUSEPPEGRANERIS.Contribucin tornista a la FiZosofZa del Derecho. Pg.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

a la persona humana, existe siempre una tensin entre el hombre y

3. EL BIEN COMN. El fin de la sociedad es el bien comn, el

AQUINO.Suma Teo2gica. 11-11, c. 152, a. 4.

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

1. LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.La sociedad humana no es una mera

PAPAJUAN XXIII. Puccm in

TEORIA DEL DERECHO

Como afirma Santo Toms d e Aquino, "el Derecho es el objeto

PERSONA HUMANA, SOCIEDAD Y DERECHO

La filosofa d e los derechos de la persona humana descansa sobre

TEORA DEL DERECHO

6, EL AMOR. Si la estructura de la sociedad surge d e la justicia

SAN P ~ ~ ~ o . ' ~ , P r i r Carta

dQu es la indizjidualidad humana?

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION

1. LAS LEYES NATURALES

TEORA DEL DERECHO

11. E L ACTO HUMANO

2. ACTOSHUMANOS INTERNOS Y EXTERNOS. LOSactos humanos pueden

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

A ) Elemento cognoscitivo. El elemento cognoscitivo consiste en

C ) Elemento ejecutivo. El elemento ejecutivo corresponde a las

IMPUTABILIDAD. El hombre es libre y por ello sus actos le son

5. RESPONSABIL~AD El hombre, por ser dueo de sus actos y sede

' SANW TOMS

AQUINO. Suma Teolgico. 1-11, c. 21, a. 4.

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION NORMATIVA

ren a un acto como a una omisin. Muchas veces las consecuencias de

PAUL SARTRE. L1&re et le nant. Pg. 36.