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Jornada, Horario de Trabajo y Horas Extras - Guía Operativa - Soluciones Laborales
Jornada, Horario de Trabajo y Horas Extras - Guía Operativa - Soluciones Laborales
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
JORNADA, HORARIO
DE TRABAJO Y
HORAS EXTRAS
VA
GU
PER
A O ATI
GUA OPERATIVA N 5
JORNADA, HORARIO DE TRABAJO
Y HORAS EXTRAS
PRIMERA EDICIN
MARZO 2009
3,210 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Jos L. Rivera Ramos
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Modelos ....................................................................................
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Casos ........................................................................................
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Jurisprudencia ...........................................................................
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CAPTULO 1
Jornada de trabajo
JORNADA DE TRABAJO
1. ASPECTOS GENERALES
Si se pretende una definicin de jornada de trabajo, es el lapso de tiempo
durante el cual el trabajador debe cumplir con realizar las labores para las cuales
fue contratado o, cuando menos, estar a disposicin de su empleador.
La instauracin de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad del empleador, que surge en legtimo ejercicio de su poder de direccin.
Por causa de l, est facultado a instituir unilateralmente la jornada y el horario de
trabajo, observando los lmites mximos legales.
Lo dicho no es sino una manifestacin ms del elemento de la subordinacin, caracterstico y esencial de la relacin laboral. Naturalmente, si las labores
deben ser cumplidas en favor y beneficio del empleador lo que grafica la ajenidad del trabajo es razonable que sea el patrono quien determine en qu lapso de
tiempo se deben realizar.
En su aplicacin prctica, la jornada y el horario de trabajo responden a las
necesidades de cada empleador surgidas en funcin a su propia actividad.
Por ejemplo, una entidad financiera requiere que su personal desarrolle sus
labores mayoritariamente en jornada diurna ya que es en este momento del da en
que se realizan gran parte de las transacciones; en el caso de una panadera que
precisa iniciar sus actividades en las primeras horas de la maana se requerir tambin la conjugacin de horarios nocturnos para que sus productos sean oportunamente elaborados y estn a disposicin de su pblico consumidor en las mejores
condiciones. Y as, segn la actividad econmica que la empresa desarrolle.
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semanales, cuya finalidad no es sino proteger la salud fsica y psquica del trabajador,
liberndolo de cumplir jornadas extenuantes.
As, no solamente el artculo 1 del TUO del Decreto Legislativo N 854 sino la
propia Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 25, se han encargado de establecer que la jornada ordinaria de trabajo, para varones y mujeres mayores de edad, es de
ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, como mximo.
NOTA: La conjuncin o en los enunciados constitucional y legal sobre la jornada mxima,
permite concluir que no necesariamente deben cumplirse ambos lmites de manera simultnea.
Entonces, las empresas podrn fijar jornadas
de trabajo que superen el lmite diario (p.ej. 9
horas) pero sin que en ningn caso, se supere
el lmite semanal (48 horas)
La jornada mxima es una proteccin a los trabajadores de forma tal que no laboren indefinidamente por todo el tiempo que decida su empleador, sino que tambin
puedan destinar parte del da a sus actividades personales.
Ahora bien, la existencia de una jornada ordinaria mxima no indica que necesariamente deba ser ella instituida en el centro de trabajo, pues por necesidades propias
de la empresa tal vez se requiere laborar un volumen menor de horas. Ya hemos dicho
que cada empleador disea su jornada de trabajo en funcin a su propia actividad, que
comprender el nmero de horas suficientes para alcanzar sus objetivos siendo sta su
jornada ordinaria particular.
Entonces, todo lo que exceda de la jornada ordinaria de la empresa ser considerado trabajo en sobretiempo u hora extra. Sobre este tema volveremos en el Captulo
III de la presente gua operativa.
Jornada de trabajo
Son buenos ejemplos de trabajadores de direccin, el Gerente General y dems gerentes de lnea que conforman el llamado primer mando ejecutivo de
la empresa: Gerente de Administracin y Finanzas, Gerente Comercial, Gerente de Produccin, etc., siempre que se enmarquen en la definicin anterior.
No se incluyen a los miembros del Directorio ya que con estos no existe vnculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales cuya relacin es de carcter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley N 26887).
b) Trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata: Que realizan sus labores o
parte de ellas sin supervisin inmediata del empleador, o que lo hacen parcial
o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a l para dar cuenta de su
trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.
Como ejemplos de trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata podemos
citar a los ejecutivos de venta (vendedores) de ruta, que ofrecen y comercializan los productos de su empleador generalmente en el domicilio de los clientes o en zonas geogrficas ubicadas fuera de la sede de la empresa.
NOTA: Los trabajadores que son desplazados al centro de trabajo o de operaciones de la empresa
principal en virtud de un contrato de tercerizacin de servicios, pese a que no se encuentran en el centro de trabajo de su empleador
(la empresa tercerizadora), no se les debe
considerar como trabajadores no sujetos a
fiscalizacin inmediata.
Pese al distanciamiento geogrfico respecto
de su empleador, dichos trabajadores suelen
ser desplazados bajo la direccin de un supervisor o responsable que dirige sus labores.
Entonces, la fiscalizacin del empleador se
realiza a travs de ese superior.
Tanto es as, que la empresa principal est
en la obligacin de controlar el registro de
ingreso y salida de ese personal, aun cuando
no son sus propios trabajadores (ver Captulo
2 Sub Captulo 2 numeral 3).
c) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia: Se entiende que son aquellos que regularmente prestan sus servicios
efectivos de manera alternada, con lapsos de inactividad. No tienen ocupada
toda la jornada en sus labores pues existen momentos de libre disposicin
durante el da.
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Al estar exceptuados los grupos mencionados de la proteccin que otorga la jornada mxima de trabajo, el tiempo de labores respecto de ellos podr superar incluso
los lmites mximos legales sin que el exceso sea considerado como trabajo en sobretiempo u hora extra. A nuestro entender, obedece a los siguientes motivos:
- En el caso del personal de direccin, al tratarse de los funcionarios de mayor
jerarqua de la empresa y que estn ms identificados con el empleador que
con el resto de los trabajadores, es comn que tengan la potestad de decidir
libremente a qu hora ingresan o se retiran de la empresa.
No es novedad sealar, que usualmente el Gerente General o dems miembros
de la plana gerencial de la compaa ingresan a laborar luego de que lo hace el
resto del personal, y se suelen retirar luego de que stos abandonan el centro
de trabajo.
- Para el caso de los trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata, se justifica
su exclusin de la jornada mxima en tanto, al no tener fsicamente cerca a sus
superiores u otra persona que controle que efectivamente estn laborando, sera irrazonable protegerlos con la jornada mxima ya que existe incertidumbre
por saber si realmente estn cumpliendo con las tareas encomendadas.
Por ejemplo, aquel ejecutivo de ventas que se encuentra transitando las diversas zonas de la ciudad ofreciendo al pblico los productos, comunicar a su
jefe que efectivamente est laborando sin que este ltimo tenga la posibilidad
de conocer con exactitud si es cierto o no, pues bien podra estar tomando un
breve descanso.
- En el caso de los trabajadores que prestan servicios intermitentes, de manera
alternada con lapsos de inactividad, su exclusin est justificada en la medida que por la propia naturaleza de sus funciones existen periodos de tiempo
durante los cuales no realizan labores efectivas.
Naturalmente, el hecho de que los trabajadores mencionados no se encuentren
protegidos por la jornada mxima no significa, en absoluto, que el empleador les asigne jornadas excesivas e inhumanas de labor. Tienen derecho tambin a gozar de un
adecuado esparcimiento para el cultivo de su vida personal y familiar, cuando no de
un descanso suficiente.
CONSULTA
Los trabajadores de confianza tambin se encuentran exceptuados de la
proteccin de la jornada mxima?
Un trabajador de confianza es aquel que labora en contacto directo con
el empleador o con el personal de direccin, tiene acceso a secretos de la
empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma
de decisiones con la presentacin de informes al personal de direccin.
Maneja informacin clasificada.
Jornada de trabajo
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Jornada de trabajo
5.2. Docente (sector educacin)
La jornada laboral ordinaria de los docentes es de veinticuatro (24) horas pedaggicas semanales, cada una de las cuales se compone de cuarenta y cinco (45) minutos.
Con relacin a la particular duracin de la hora pedaggica, no debemos olvidar
que la hora lectiva en la mayora de instituciones educativas sino en la totalidad no
es de sesenta (60) sino de cuarenta y cinco (45) minutos, seguramente debido a razones
de carcter pedaggico a fin de que el educando no pierda atencin en cada clase por
todo el tiempo de duracin de la misma.
En clculos reales, entonces, la jornada semanal ordinaria equivale a dieciocho
(18) horas comunes, cuya justificacin es simple: el horario escolar de un estudiante
comprende diversos cursos segn la currcula educativa del colegio (aprobada por el
Ministerio de Educacin) tales como matemticas, lenguaje, historia, entre otros, que
son distribuidos equitativamente para toda la semana lectiva, a fin de que el alumno
reciba informacin de distinta naturaleza.
Por cuestiones pedaggicas, el alumno no podra tomar en un solo da informacin de una nica materia pues sera extenuante y reducira las posibilidades de lograr
un efectivo aprendizaje, por lo que el profesor de un determinado curso no ocupar
todo el da de manera efectiva para dictar aquel curso de su especialidad a los mismos
alumnos.
Seguramente sus clases diarias sern distribuidas en funcin de alumnos de los
distintos niveles (primero, tercero y quinto de media, etc.) pero, en ningn caso, estar
ocupado todas las horas de la semana por el mismo criterio.
5.3. Periodista
De acuerdo a lo establecido en la Ley N 24724, la jornada ordinaria de trabajo de
los periodistas ser no mayor de cinco (5) das o de cuarenta (40) horas semanales.
Si existe ya fijada por convenio colectivo o costumbre una jornada ms beneficiosa para el trabajador, se respetarn las condiciones iniciales.
5.4. Mdico cirujano
La jornada del mdico cirujano es de seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su
equivalente semanal de treinta y seis (36) horas o ciento cincuenta (150) horas mensuales. Se comprende ya en esta jornada el trabajo de guardia, el cual involucra actividades
mltiples diferenciadas de las comunes.
A nuestro entender, que se haya establecido una jornada especial para los mdicos cirujanos est justificado por la importancia de su actividad directamente relacionada con la salud de la colectividad, que exige que los profesionales de la salud se
encuentren con suficiente lucidez al momento de cumplir con su labor, para lo cual
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deben contar con un adecuado tiempo de descanso y reposo. Una mala praxis mdica
puede tener consecuencias fatales que lamentar.
5.5. Enfermera
La jornada de trabajo de las enfermeras es la misma que la fijada para los mdicos
cirujanos: seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de treinta y
seis (36) horas o ciento cincuenta (150) horas mensuales, incluyendo la guardia ordinaria diurna y nocturna.
Similar justificacin existe para las enfermeras que para los mdicos cirujanos,
partiendo del hecho que sus labores tambin inciden en la salud de las personas.
5.6. Trabajador del hogar (modalidad cama adentro)
Coexisten en el rgimen de trabajadores del hogar, las siguientes dos modalidades: i) la primera, llamada cama afuera, cuando no existe obligacin para el trabajador de vivir en el hogar en el cual laboran, y ii) la segunda, aquella otra denominada
cama adentro, cuando s hay esa obligacin.
Dejamos en claro que la jornada laboral de los trabajadores del hogar no difiere
de la jornada general, ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, por lo
que no estamos frente a un rgimen laboral con una jornada especial.
No obstante, s llama nuestra atencin la aplicacin prctica de esa jornada para
el caso de la modalidad cama adentro, en que los trabajadores del hogar conviven
con el dueo de casa y su familia. Si la jornada semanal es de cuarenta y ocho (48)
horas semanales como mximo, queda claro que existirn lapsos de tiempo en los cuales el trabajador del hogar no tendr la obligacin de cumplir labores pues ya alcanz
la jornada mxima en el entendido que no se pacte trabajo en sobretiempo u horas
extras en cuyo caso permanecer en el hogar sin labores pendientes y pasar a convertirse en los hechos en un miembro ms de la familia. Es una manifestacin del
carcter fiduciario de esta modalidad de trabajo.
5.7. Modalidades formativas laborales
No son trabajadores. No existe vnculo laboral entre la persona contratada bajo
una modalidad formativa laboral y la empresa que la incorpora (prcticas pre y profesionales, pasanta, aprendizaje, formacin laboral juvenil, etc.).
La Ley N 28518, que regula las modalidades formativas laborales, ha establecido
jornadas mximas para cada una de ellas conforme al siguiente detalle, en unos casos
para permitir el seguimiento de estudios, en otros, para permitir la obtencin del ttulo
profesional:
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Jornada de trabajo
JORNADA MXIMA
Prcticas profesionales
Pasanta
Las jornadas mximas establecidas para las modalidades formativas laborales deben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realizacin de labores fuera
de ellas o en sobretiempo (horas extras). As est expresamente establecido mediante
Decreto Supremo N 003-2008-TR.
Para el caso de prcticas pre profesionales de la carrera de Derecho se ha fijado un
tratamiento especial, quiz desproporcionado, ya que si se demuestra que el estudiante
de dicha carrera desarroll sus prcticas excediendo su jornada mxima se presumir
la existencia de vnculo laboral entre l y la empresa.
De por s es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturalizacin
debera proceder solamente por cuestiones de naturaleza sustantiva como la realizacin de prcticas en materias ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una
jornada. En todo caso, estaramos frente a una norma inconstitucional que violara el
principio de igualdad ante la ley pues debi haberse establecido la misma consecuencia para los estudiantes de las dems carreras profesionales y no solamente de una de
ellas.
Sobre la modificacin del horario de trabajo, ver Captulo 2 numeral 3 de la presente Gua Operativa.
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Frente a los casos mencionados, el ius variandi del empleador o la facultad intrnseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores en los trminos del
artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por
Decreto Supremo N 003-97-TR), se ve enfrentado al derecho de los trabajadores de
que se respeten las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, para
lo cual nuestra legislacin laboral ha establecido mecanismos de solucin cuando el
empleador decida variar la jornada reinante en el centro laboral.(2)
Situndonos en el contexto descrito, es preciso entonces que el empleador cuente
con herramientas legales que le permitan variar la jornada de trabajo primigenia, pues
si el objetivo final es mejorar la productividad de la empresa estamos frente a un hecho que tambin beneficiar a los trabajadores: el xito del negocio debiera conllevar
tambin el bienestar del personal. No podra negrsele al empleador la posibilidad de
introducir tales cambios.
As, de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 del TUO del Decreto Legislativo
N 854, cuando el empleador desee modificar para el colectivo de sus trabajadores la
jornada de trabajo, o fijar turnos de labores, debe sujetarse a un procedimiento previo
de consulta y negociacin con sus trabajadores (con el sindicato de haberlo, o con los
representantes de sus trabajadores ante ausencia del primero) para, recin a partir de
ah, fijar nuevas condiciones sobre la materia.
(2)
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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado por este tema en la sentencia recada en un proceso de amparo
(Exp. N 0895-2001-AA/TC) en el cual se debati la posibilidad de variar la jornada e incluir los das sbado para el caso de trabajadores que profesan una religin que les impeda laborar en ese da. En aquella oportunidad, el Supremo Intrprete de la Constitucin
rechaz la variacin dispuesta por el empleador y determin que no existen razones legtimas para que, con posterioridad (al inicio
de la relacin laboral), se decidiera cambiar de decisin, sealando tambin, que para que se realizara tal cambio era preciso que
se observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio.
Jornada de trabajo
Ms adelante veremos que, en caso que la negociacin no culmine satisfactoriamente, igualmente el empleador puede actuar de manera unilateral aunque la medida
pueda ser luego impugnada por los trabajadores.
6.1. Qu modificaciones puede proponer el empleador en cuanto a la jornada de
trabajo del colectivo de sus trabajadores?
Segn lo establecido por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 854, las siguientes son las materias respecto de las cuales el empleador puede tentar su modificacin,
las cuales estn acompaadas con ejemplos prcticos para su mejor entendimiento:
a) Modificacin de la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.
Este punto es el ms general de los sealados por la ley que se dirige, por ejemplo, a la variacin de los das en que las labores vienen desarrollndose.
b) Establecimiento de jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en
algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas,
sin que en ningn caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y
ocho (48) horas semanales.
En este caso, para aquellos trabajadores que vienen prestando sus servicios en
una jornada que llamaremos fija (por ejemplo, de lunes a viernes a razn de
ocho (8) horas diarias) es preciso variar, por razones de necesidad, el nmero
de horas diarias de labor ya que la empresa ha advertido que la intensidad de
los trabajos no es la misma en todos los das que componen la jornada.
A criterio del empleador, algunos das de la semana el personal debe laborar
mayor nmero de horas que en otros, sin exceder el lmite semanal.
c) Reduccin o ampliacin del nmero de das de la jornada semanal de trabajo,
estando el empleador autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes
das de la semana, considerndose las horas prorrateadas como parte de la
jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podr exceder en promedio
de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Si se tratase de jornadas acumulativas
o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no
puede superar dicho mximo.
A modo de ejemplo, si en la empresa las labores se vienen desarrollando en el
intervalo de lunes a viernes, se pretende ampliar un (1) da ms incorporando
tambin como da laborable el sbado. Naturalmente, en ningn caso podr
vulnerarse el derecho de los trabajadores de gozar, cuando menos, de un da
de descanso semanal obligatorio.
O a la inversa, si la jornada es de seis (6) das pues ya incluye el da sbado y
debe suprimirse este da con el afn de ahorrar costos o economizar gastos (por
ejemplo, energa elctrica), a fin de cubrir el mismo nmero de horas semanales en una jornada comprimida (cinco (5) das por semana). Dicho costo fijo
podra ser reducido.
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d) Establecer turnos de trabajo, fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo
segn las necesidades del centro de trabajo. Se excepta de esta regla lo referido al
trabajo en sobretiempo u horas extras, que se regula por sus propias normas.
En el presente caso, se pretende instituir para los trabajadores, o para un grupo
de ellos, turnos diurnos y nocturnos simultneos.
Como podemos apreciar, en el quehacer diario pueden surgir diversos supuestos
que obliguen al empleador a efectuar modificaciones o variaciones en la jornada de
trabajo, directamente relacionadas con la necesidad misma de la empresa pero que, en
estricto, constituyen una alteracin a los acuerdos vigentes con los trabajadores respecto del tiempo en que estos deben cumplir con sus labores.
En todos los casos mencionados, la ley ha dispuesto que previamente a la instauracin de alguna de esas medidas, el empleador debe seguir un procedimiento de consulta y negociacin que conjuga, de un lado, su facultad directriz y, del otro, el derecho
de los trabajadores de por lo menos intentar mantener las condiciones iniciales.
6.2. Qu procedimiento debe seguir el empleador cuando desee modificar colectivamente la jornada de trabajo?
Una vez iniciada la relacin laboral, en caso que el empleador desee modificar
colectivamente la jornada de trabajo en los trminos antes sealados, debe someterse
al procedimiento establecido en el artculo 2 del TUO del Decreto Legislativo N 854,
que reseamos a continuacin:
a) En primer lugar, el empleador debe comunicar con una anticipacin de ocho
(8) das(3) al sindicato o, a falta de este, a los representantes de los trabajadores
o, en su defecto, a los trabajadores que se vern afectados con la medida que
su deseo es instituir cualquiera de las medidas sealadas anteriormente.
La citada comunicacin debe contener tambin los motivos que sustentan la
potencial medida, como ya dijimos, que pueden obedecer a razones de necesidad productiva, de administracin interna, disminucin de costos no laborales,
entre otras que justifiquen su adopcin.
La norma no establece ninguna formalidad para dicha comunicacin, sin embargo, en la medida que exige que la misma contenga el sustento correspondiente, recomendamos hacerla por escrito y bajo cargo de recepcin.
b) Una vez recibida la comunicacin, tanto el sindicato, los representantes de
los trabajadores o los trabajadores afectados, segn el caso, pueden solicitar al
empleador la realizacin de una reunin a fin de plantear una medida distinta a
la propuesta, dentro del plazo de tres (3) das hbiles, de acuerdo a lo sealado
por el artculo 7 del Decreto Supremo N 008-2002-TR (Reglamento de la Ley
de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo).
(3)
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Dado que la norma no precisa si se trata de das hbiles o naturales (calendario), debe entenderse que se trata de das hbiles, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 183 numeral 1 del Cdigo Civil.
Jornada de trabajo
En su comunicacin, los trabajadores deben sustentar la medida distinta que
propongan, justificando por qu se oponen a la del empleador. Cumplido este
trmite, corresponder al empleador fijar fecha y hora para la celebracin de la
reunin.
Segn lo dispuesto por la Ley y Reglamento para esta segunda etapa, consideramos importante analizarlo detenidamente:
Primero, si bien es cierto que la norma no obliga a los trabajadores a proponer medidas distintas a la sealada por su empleador pues bien podran
aceptarla sin formular reservas, en caso estn disconformes debern actuar
inmediatamente ya que debern responder el pedido del empleador dentro
del plazo de tres (3) das hbiles, contados a partir de recibida la solicitud.
La respuesta de los trabajadores debe dirigirse a solicitar una reunin en trato directo con el empleador en la cual se discutir la medida propuesta por
este ltimo y, a su vez, estudiar la(s) medida(s) que el personal haya ideado
como alternativa(s). Esta respuesta tambin deber constar por escrito toda
vez que se exige el debido sustento.
Al respecto, si hemos mencionado que la finalidad del empleador para decidir la modificacin de la jornada o del horario de trabajo responde a necesidades productivas de la empresa, los trabajadores pueden contribuir a esa
misma finalidad planteando soluciones distintas o alternativas a las pensadas
por el empleador, teniendo en cuenta los intereses del personal.
Si interpretamos adecuadamente las exigencias legales, no les est permitido
a los trabajadores postular negativas injustificadas, irrazonables o por el
solo hecho de negarse. Hacerlo sera, en nuestra opinin, un ejercicio abusivo de derecho que tanto la ley como la propia Constitucin reprueban.
Ahora bien, una vez recibida por el empleador la respuesta de sus trabajadores, aquel estar obligado a convocar una reunin dentro de los siguientes
tres (3) das hbiles.
Debemos precisar que la reunin se lleva en el fuero interno ya que participan nicamente el empleador y los trabajadores, sin intervencin (an) de la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
c) Naturalmente, en la reunin que en trato directo lleven a cabo empleador y
trabajadores se debatirn las propuestas de una y otra parte, con la finalidad de
llegar a una solucin consensuada que beneficie la eficiencia del negocio y,
lgicamente, sin que se afecte a los trabajadores. Si concurrieran supuestos de
caso fortuito o fuerza mayor que hagan indispensable introducir la modificacin propuesta, bastar la aceptacin escrita de los trabajadores involucrados(4).
(4)
Este supuesto, establecido en el segundo prrafo del artculo 7 del Decreto Supremo N 008-2002-TR, est pensado para los casos
en que la necesidad de modificar la jornada o el horario de trabajo es de tal urgencia que debe instituirse inmediatamente.
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Ahora bien, de no mediar los supuestos excepcionales de caso fortuito o fuerza
mayor y en la medida que los intereses de las partes no converjan; es mas, que
el empleador se mantenga firme en su posicin o que las alternativas ideadas
por los trabajadores no satisfagan, a criterio de aquel, la imperiosa necesidad
que justamente ha motivado el deseo de modificar la jornada o el horario de
trabajo, la ley ha previsto creemos que en concordancia con el ius variandi
o facultad directriz al que hemos hecho referencia que el empleador queda
autorizado a instituir unilateralmente la(s) modificacin(es) por l planteada(s),
entendindose con aplicacin inmediata en el centro de trabajo.
d) De ser as, la ley faculta a los trabajadores a impugnar la decisin ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para lo cual cuentan con un plazo de diez (10)
das hbiles contados desde la fecha en que el empleador instituy la modificacin.
La impugnacin debe interponerse ante la Direccin de Prevencin y Solucin
de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (DPSC), que
actuar como rgano de primera instancia, y debe contener no solamente los
fundamentos (razonables) para oponerse a la medida ya impuesta, sino tambin las pruebas necesarias que tiendan a desacreditarla.
Segn hemos hecho referencia anteriormente, estas pruebas pueden referirse al
perjuicio que la medida causa a los trabajadores.
e) Abierto el expediente administrativo, la DPSC, dentro del plazo de dos (2)
das hbiles, notificar al empleador con el escrito de impugnacin de los trabajadores para que la absuelva y se pronuncie por la misma, presentando sus
argumentos y pruebas pertinentes en el plazo mximo de tres (3) das, tambin
hbiles.
f) Cumplida dicha formalidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo deber resolver el conflicto en un plazo no mayor de diez (10) das hbiles, en base a los
argumentos y evidencias ofrecidos por las partes.
g) Notificada la resolucin de primera instancia que resuelve el conflicto, la parte
que se encuentre disconforme con lo resuelto podr interponer recurso de apelacin dentro del plazo de tres (3) das hbiles contados desde la notificacin,
elevndose lo actuado a la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del
Empleo (DRTPE), que actuar como rgano de segunda instancia.
h) Contra lo resuelto en segunda instancia podr interponerse recurso de revisin
dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, siendo la autoridad competente para
pronunciarse la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo (DNRT), luego
de lo cual se agota la va administrativa.
i) De considerarlo perjudicial a sus intereses, el empleador o los trabajadores, segn el caso, podrn interponer una demanda contencioso-administrativa ante
el Poder Judicial.
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El empleador debe absolver la impugnacin en el plazo de 3 das desde que le es notificada, presentando
las pruebas necesarias
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6.3. Cul es el contenido de la negociacin entre el empleador y el colectivo de
trabajadores? Por qu podran oponerse a una medida que modifique colectivamente la jornada de trabajo?
Queremos en este punto profundizar sobre el porqu los trabajadores podran
oponerse a la variacin de la jornada de trabajo, en el entendido, repetimos, que dicha
oposicin debe estar sustentada o justificada segn lo exige la ley, y aunque no se mencione, en motivos que por lo menos sean atendibles.
Adems, en la prctica podran presentarse situaciones que nos lleven a pensar
que el empleador no solamente puede verse motivado a introducir los cambios sealados en mrito a necesidades de ndole empresarial o de productividad, sino tambin a
objetivos subalternos, por ejemplo, poder a futuro negociar una reduccin de remuneraciones de los trabajadores u otra finalidad igualmente impropia.
En efecto, a nuestro entender, no sera correcto que la empresa pretenda implementar cualquiera de las modificaciones antes mencionadas con el nico objetivo de
perjudicar a los trabajadores, tomando el procedimiento como una mera formalidad.
Por ejemplo, si una empresa desea reducir la jornada de trabajo para reducir tambin
los salarios, o extenderla con el solo afn de desgastar a sus trabajadores y forzar, ulteriormente, renuncias voluntarias de su personal.
A nuestro entender, motivos legtimos por los cuales los trabajadores podran oponerse a las modificaciones sera que todos ellos, o algunos de ellos, tengan ya comprometida la otra parte del da para el desarrollo de actividades extra-laborales tales
como:
a) Estudios personales del trabajador.
b) Labor docente en universidades u otros centros educativos.
c) Tenencia de un segundo empleo remunerado.
d) Actividades de esparcimiento, crecimiento o desarrollo personal, o de ndole
familiar, que el empleador ya haya tenido previo conocimiento.
e) Objeciones de carcter religioso, admitidas segn la postura actual del Tribunal Constitucional.
f) O simplemente, la necesidad de un descanso adecuado considerando que las
labores generan un desgaste superior al promedio.
Entre muchos otros casos que tambin hagan impensable la modificacin de las
condiciones inicialmente pactadas, por lo menos en el corto plazo.
En todos los casos, el eventual perjuicio causado a los trabajadores ser confrontado con el legtimo inters del empleador de mejorar su productividad. Estamos frente
a un conflicto cuya solucin no admite reglas de aplicacin general, sino criterios de
razonabilidad graduables segn el caso en concreto.
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6.4. Excepcin a la obligacin del empleador de negociar con sus trabajadores en
caso de modificacin de la jornada de trabajo
Corresponde abordar el supuesto establecido en el artculo 3 del TUO del Decreto Legislativo N 854, que exime al empleador de negociar con sus trabajadores para
instituir modificaciones a la jornada laboral, aplicable en los centros de trabajo cuya
jornada es inferior a los mximos legales (8 horas diarias o 48 semanales).
En tales casos, aun cuando lo que se modifica es la jornada de trabajo, el empleador est facultado a extenderla unilateralmente hasta alcanzar el mximo legal, vale
decir sin que deba consultarlo o negociarlo previamente con sus trabajadores, con la
nica condicin que incremente la remuneracin de manera proporcional en funcin
del valor hora.
NOTA: A manera de ejemplo, si una empresa tiene
instituida una jornada de trabajo de lunes a
viernes a razn de ocho (8) horas diarias, lo
que hace un total de cuarenta (40) horas semanales, podr extenderla unilateralmente a
cuarenta y ocho (48) horas semanales valindose de una redistribucin de las ocho (8) horas de diferencia entre una y otra a prorrata
entre los das que conforman la jornada de
trabajo.
En el caso propuesto, el empleador podr,
como una de tantas alternativas, extender
unilateralmente la jornada diaria en una (1)
hora y treinta y seis (36) minutos adicionales
por cada uno de los cinco (5) das laborables
de la semana.
Se incrementar la remuneracin de manera
proporcional al tiempo aadido.
SOLUCIONES LABORALES
21
GUA OPERATIVA N 5
fuera de la jornada de trabajo, y las horas que se aumentarn sern por el contrario
parte de la nueva jornada laboral. En suma, se abonan como cualquier hora ordinaria.
Sin perjuicio de lo sealado, el artculo 8 del Decreto Supremo N 008-2002-TR
(Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo) seala
que el empleador no podr aumentar unilateralmente la jornada semanal cuando esta
sea inferior al lmite de cuarenta y ocho (48) horas en los casos que la jornada inferior
haya sido establecida por la Ley o mediante convenio colectivo. Lgicamente, la jornada solo podr modificarse si existiese una norma que lo permita o si lo acuerda con sus
trabajadores en un convenio colectivo, respectivamente.
22
CAPTULO 2
Horario de trabajo
HORARIO DE TRABAJO
1. ASPECTOS GENERALES
Existe mucha relacin entre lo que se conoce como jornada y lo que es el
horario de trabajo, aunque cierto es que no se trata de conceptos equivalentes.
El horario de trabajo se configura por la hora de ingreso y la hora de salida, o
lo que es lo mismo, la hora de inicio y de trmino de las labores.
Dicho de otro modo, el horario de trabajo est compuesto por la hora mxima en que los trabajadores deben abandonar cualquier otra actividad y poner a
disposicin de su empleador su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora mnima
en que el personal debe interrumpir esa puesta a disposicin.
La instauracin del horario de trabajo es facultad exclusiva del empleador
como parte de su poder de direccin, y es manifestacin tambin del elemento de
la subordinacin.
Es obligacin del empleador dar a conocer el horario de trabajo, por tanto
debe ser puesto en lugar visible dentro del centro de labores, para conocimiento
de todo el personal.
NOTA: En la prctica existen los llamados periodos
de tolerancia al inicio de las labores, por espacio de breves minutos, de modo que las
empresas permiten el ingreso a los trabajadores luego de la hora fijada.
Es potestad del empleador instituir o no un periodo de tolerancia. Y si decide instituirlo, es
libre tambin de fijar su lapso de duracin.
Debe quedar claro que la instauracin de un
periodo de tolerancia no implica en modo
alguno una modificacin de la hora de ingreso ni tampoco es que esta se difiera, pues
igualmente el empleador podr, si lo desea,
descontar de los ingresos las tardanzas.
SOLUCIONES LABORALES
23
GUA OPERATIVA N 5
2. HORARIO DE REFRIGERIO
De acuerdo con lo establecido en el artculo 14 del Decreto Supremo N 0082002-TR, es hora de refrigerio el tiempo establecido por ley para que el trabajador lo
destine a la ingesta de su alimentacin principal cuando coincida con la oportunidad
del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso.
Finalmente, el trabajador es libre de decidir qu hacer durante su hora de refrigerio, sea
alimentarse, bien distraerse.
Su otorgamiento es obligatorio cuando las labores se cumplen en horario corrido, en cuyo caso el tiempo de refrigerio no podr ser inferior a cuarenta y cinco (45)
minutos, y deber coincidir, en lo posible, con los horarios habituales del desayuno,
almuerzo o cena. Es mayoritariamente aceptado en la prctica que el refrigerio sea de
una (1) hora.
El empleador deber establecer el horario de refrigerio dentro del horario de
trabajo, no pudiendo otorgarlo ni antes ni luego del mismo.
No se menciona expresamente pero debe entenderse que el tiempo de refrigerio
debe otorgarse de manera ininterrumpida, y nunca fraccionada (por ejemplo, dos momentos de 20 y 25 minutos, respectivamente). Debemos convenir que atentara contra
la salud de los trabajadores que ingieran sus alimentos en lapsos tan cortos de tiempo,
con el apremio que traera consigo.
EJEMPLO
Un trabajador que labora en el horario comprendido entre las 11:30 p.m.
y las 7:30 a.m. tiene derecho a gozar de un horario de refrigerio? De ser
as en qu momento tendra que otorgrsele?
Al tratarse de un horario corrido de labores, es obligacin del empleador
asignarle un lapso de tiempo no inferior a cuarenta y cinco (45) minutos
para su refrigerio.
Con frecuencia los empleadores interpretan como hora de refrigerio
aquel tiempo dedicado exclusivamente al almuerzo, partiendo del hecho
que la mayora de empresas realizan sus actividades en horas del da y es
24
Horario de trabajo
SOLUCIONES LABORALES
25
GUA OPERATIVA N 5
En los dems casos, cuando la modificacin sea mayor a una (1) hora, igualmente
el empleador podr actuar unilateralmente sin obligacin de consultarlo previamente a
sus trabajadores aunque estos s podrn luego acudir ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo para impugnar la decisin.
Por ejemplo, en un centro de trabajo cuya hora de ingreso sea 8:15 de la maana
y se precisa postergar la misma a una (1) hora y quince (15) minutos ms, el empleador
podr establecer la medida inmediatamente, sin consultarlo a sus trabajadores, sin perjuicio de que estos puedan acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo y presentar
sus observaciones a dicha medida.
3.2. Qu procedimiento pueden seguir los trabajadores en caso la modificacin
colectiva del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora?
Cuando la modificacin del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora y la
mayora de los trabajadores estuvieran disconformes con la medida impuesta por el
empleador, podrn seguir el siguiente procedimiento establecido en el artculo 6 del
TUO del Decreto Legislativo N 854 y el artculo 12 del Decreto Supremo N 0082002-TR:
a) Acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo e impugnar la medida, para
lo cual cuentan con un plazo de cinco (5) das hbiles contados desde que fue
impuesta. Debe adjuntarse una declaracin jurada suscrita por la mayora de
los trabajadores afectados y la documentacin que acredite la modificacin del
horario de trabajo.
Tan igual que para el caso de modificacin de la jornada, la impugnacin debe
estar debidamente sustentada.
b) El rgano de primera instancia es tambin la Direccin y Prevencin de Solucin de Conflictos. Durante el trmite se notifica tambin al empleador, conforme al trmite establecido para la modificacin colectiva de la jornada de
trabajo.
c) Son de aplicacin tambin las etapas sealadas en los literales g), h) e i) del
numeral 6.2 del Captulo 1, en lo que respecta a los recursos de apelacin y
revisin as como las instancias competentes para resolverlos.
3.3. Modificacin individual del horario de trabajo
Cuando la modificacin del horario de trabajo tenga carcter individual, el trabajador no deber seguir el mismo procedimiento cual si fuera una variacin colectiva,
por el contrario deber proceder de acuerdo al procedimiento establecido para los
actos de hostilidad conforme al artculo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR).
26
Horario de trabajo
En ese sentido, el trabajador tendr que agotar la va interna con su empleador,
imputndole el acto hostil y concedindole un plazo no menor de seis (6) das naturales
para que efecte su descargo o enmiende su conducta. Luego de ello, si el empleador
hiciera caso omiso, el trabajador podr accionar judicialmente.
SOLUCIONES LABORALES
27
GUA OPERATIVA N 5
SUBCAPTULO 1
HORARIO DE TRABAJO NOCTURNO
1. ASPECTOS GENERALES
Tal y como hemos manifestado en lneas precedentes, el empleador instaura la jornada y el horario de trabajo en su centro de labores de acuerdo a sus propias necesidades
dependiendo de la actividad que realiza. Hay actividades, sino la mayora, que se realizan en el horario diurno y otras, la minora, en el periodo nocturno de cada da.
Legalmente, se considera trabajo nocturno aquel que es realizado entre las 10:00
p.m. y las 06:00 a.m.
Por recomendacin y no por obligacin, la ley sugiere que los trabajadores que
tengan que cubrir turnos nocturnos lo hagan de manera rotativa, esto es, combinndolos tambin con turnos diurnos.
28
Horario de trabajo
- Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la suma de S/. 800.00, no existir obligacin de adicionar la sobretasa de 35%, pues su remuneracin supera
la remuneracin mnima nocturna (S/. 742.50).
EJEMPLO
Un trabajador realiza sus labores entre las 11:00 p.m. y las 05:00 a.m. del
da siguiente, percibiendo una remuneracin ascendente a S/. 1,000.00
mensuales. Nos consulta si le corresponde percibir la sobretasa del 35%
dado que cumple un horario nocturno de trabajo.
Toda vez que dicho trabajador percibe como remuneracin la suma de S/.
1,000.00 mensuales, no le corresponde percibir la sobretasa de 35%.
La remuneracin mnima nocturna equivale a la remuneracin mnima vital ms una sobretasa del 35%, es decir, si el trabajador percibe una suma
mayor que ella, la empresa no estar obligada a efectuar pago adicional
alguno por el trabajo nocturno.
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 5
SUBCAPTULO 2
REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA
DE LOS TRABAJADORES
1. ASPECTOS GENERALES
Mediante el Decreto Supremo N 004-2006-TR, complementado por norma similar N 011-2006-TR, se regul la obligacin de los empleadores de llevar un registro
permanente en el cual sus trabajadores consignen la hora en que ingresan a la empresa
as como aquella en la cual abandonan el centro de trabajo.
El objetivo es fiscalizar el control de las horas efectivamente laboradas por el trabajador de manera tal que se respete la jornada ordinaria de la empresa, y si llegado el
caso hicieran horas extras, estas sean reconocidas y pagadas en los trminos legales.
La obligacin de llevar este registro se extiende a todo empleador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada. Puede tratarse tambin, consecuentemente, de las
empresas o instituciones pblicas que no estn regidas por el rgimen laboral pblico
sino el privado (por ejemplo, Sunat, Indecopi, etc.).
Cabe sealar que, solamente podr impedirse al trabajador el llenado del registro
de ingreso y salida cuando aquel se presente al centro de trabajo despus del tiempo
fijado como ingreso, o del tiempo de tolerancia si hubiera. Si a pesar de la tardanza que
supere incluso el lapso de tolerancia el empleador permite su ingreso a la empresa,
entonces tendr que registrarse el ingreso.
1.1. Quines se encuentran obligados a registrar su ingreso y salida y quines se
encuentran exceptuados de esa obligacin?
La obligacin de registrar el ingreso y la salida del centro de trabajo es de todos
los trabajadores de la empresa, incluyendo sin que por ello se les considere como trabajadores a las personas incorporadas bajo cualquiera de las modalidades formativas
laborales (prcticas pre profesionales, prcticas profesionales, etc.).
Naturalmente, tambin estn comprendidos los trabajadores adolescentes.
Se encuentran exceptuados de esta obligacin, los trabajadores de direccin, los
que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el da. La razn por la cual se les ha excluido es justamente porque
se trata de grupos de trabajadores que no estn protegidos por la jornada mxima (ver
Captulo 1 numeral 3).
Se entiende que el registro debe ser llenado personalmente por cada trabajador,
con su puo y letra si fuera manual, o con sus propios medios si fuera digital. No es
posible el registro por otro trabajador, tanto menos por el empleador.
30
Horario de trabajo
SOLUCIONES LABORALES
31
GUA OPERATIVA N 5
Ambas, pese a que se refieren a dos figuras jurdicas abiertamente distintas, tienen
como denominador comn el trnsito de trabajadores hacia el lugar propio de la empresa cliente (centro de trabajo) o que, en todo caso, esta controla (centro de operaciones), dinmica que es llamada por ley como destaque o desplazamiento segn se trate
de intermediacin laboral o tercerizacin, respectivamente. Por ello, en los hechos,
aquellos trabajadores destacados y/o desplazados de alguna manera entran a la esfera
de la empresa que no es su empleador, correspondiendo que sea esta ltima la que se
encargue de controlar su asistencia y salida.
32
CAPTULO 3
Cabe sealar, que el trabajo prestado en el da de descanso semanal obligatorio o en feriado no laborable no se regula por las disposiciones sobre trabajo en sobretiempo (horas extras), sino por lo establecido en el Decreto Legislativo N 713.
SOLUCIONES LABORALES
33
GUA OPERATIVA N 5
En el caso del trabajador se admite como supuesto excepcional para que est obligado a realizar horas extras, cuando sea indispensable a consecuencia de un hecho
fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del
centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.
Ejemplos prcticos de tales situaciones podrn ser, entre otros casos:
a) La ocurrencia de un desastre natural (sismo u otros) que haya causado algn
perjuicio a las instalaciones de la empresa, y que hace imprescindible contar
con algunos trabajadores luego de la jornada a fin de redisear los ambientes
de la empresa y evitar as nuevos y/o mayores daos.
b) Durante el da existi en la empresa una prolongada interrupcin de energa
elctrica (apagn) a causa de eventos externos, que impidi culminar con la
produccin presupuestada para ese da, por lo que, con la finalidad de cumplir
con ella sin trastocar los planes de la empresa, se precisa continuar con las labores unas horas ms luego de la culminacin de la jornada y recuperar as el
tiempo perdido.
En estas situaciones, o en otras tambin, el trabajador podra verse comprometido a realizar trabajo en sobretiempo por la importancia de los bienes jurdicos que se
encuentran en peligro o riesgo inminente. Evidentemente, se remuneran como horas
extras.
34
SOLUCIONES LABORALES
35
GUA OPERATIVA N 5
Si apuntamos a su carcter extraordinario, se entiende que la necesidad de su
realizacin se comprueba en el mismo da en que se prestarn, tal vez horas
o minutos antes de la hora de salida. Excepcionalmente, por razones de produccin, uno o dos das antes. Pero, en ningn caso, con semanas o meses de
anticipacin. Hacerlo es desnaturalizar la jornada ordinaria.
c) La realizacin de horas extras no puede dejar al trabajador sin un periodo
suficiente para su descanso fsico y adecuado reposo.
Consecuentemente, no hay mayor lmite para la realizacin de horas extras
salvo las que directamente se derivan de su carcter extraordinario.
NOTA: A nuestro entender, existe un grupo de trabajadores que estaran impedidos de realizar horas extras, y son los trabajadores a
tiempo parcial o part time.
Si para ellos se ha establecido una jornada mxima (menos de 4 horas diarias) y
que por causa de ello pueden percibir un
ingreso menor a la remuneracin mnima
vital, no tienen derecho al goce de algunos
beneficios sociales (CTS y descanso vacacional) ni gozan de estabilidad laboral (indemnizacin por despido arbitrario); somos
de la opinin que el empleador que asigna
horas extras a dichos trabajadores incurre
en fraude a la ley.
Si realizan horas extras implicara desconocerles el derecho a los beneficios mencionados pese a que, en los hechos, ya
podran haber excedido el promedio de 4
horas diarias de labor, sumando la jornada
ordinaria ms aquellas horas extras.
36
HORA EXTRA
MONTO A PAGAR
Dos primeras
Recargo del 25% sobre el valor hora, por cada hora extra.
Tercera en adelante
Recargo del 35% sobre el valor hora, por cada hora extra.
Naturalmente, si el sobretiempo ocurriese por un lapso inferior a una hora, se pagar proporcionalmente a los minutos laborados. Como ya se ha dicho, el sobretiempo
se genera desde el inicio de las labores extraordinarias.
Se tomar como remuneracin la que perciba el trabajador de manera ordinaria,
en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentacin. No se considerarn las
remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa (comisiones complementarias) as como aquellas otras de periodicidad distinta a la periodicidad con que
se paga la remuneracin ordinaria.
El pago de las horas extras deber ser efectuado por el empleador en la oportunidad en que se efecte el pago de la remuneracin ordinaria del trabajador. Por
ejemplo, si se ha pactado con el trabajador una remuneracin mensual, las horas
extras realizadas en el mes de enero debern ser abonadas simultneamente con la
remuneracin ordinaria de ese mes.
5.1. Cmo se calcula el valor hora para el pago de las horas extras?
Conforme lo establece el artculo 12 del TUO del Decreto Legislativo N 854,
para efectos de calcular el recargo o sobretasa, el valor hora es igual a la remuneracin
de un da dividida entre el nmero de horas de la jornada del respectivo trabajador.
EJEMPLO
A cunto asciende el valor hora de un trabajador que percibe como remuneracin mensual la suma de S/. 1,800.00 y cumple una jornada ordinaria
de siete (7) horas diarias?
Por tratarse de una remuneracin mensual tenemos que dividir la remuneracin del trabajador entre treinta (30), segn lo dispuesto por el artculo
8 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Luego, el
resultado ser dividido entre siete (7) por ser este el nmero de horas de que
se compone su jornada ordinaria.
La ecuacin es como sigue:
1,800 / 30 = 60 / 7 = S/. 8.57
El valor hora de este trabajador asciende a S/. 8.57.
SOLUCIONES LABORALES
37
GUA OPERATIVA N 5
5.2. Cmo se calcula el pago de horas extras cuando se conjugan jornadas diurnas
y nocturnas?
El artculo 23 del Reglamento de la Ley de Jornada, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 008-2002-TR, se coloca en los siguientes
dos supuestos:
Sobretiempo realizado en horas que no corresponden a la calidad de la jornada
ordinaria del trabajador, diurna o nocturna.
Sobretiempo realizado antes o despus de una jornada ordinaria que conjuga
tanto horas diurnas como nocturnas.
a) Sobretiempo realizado en horas que no corresponden a la calidad de la jornada ordinaria del trabajador, diurna o nocturna
En este primer supuesto, el escenario es aquel en el cual el trabajador tiene una
jornada puramente diurna o puramente nocturna. Es decir, o bien presta sus
servicios entre las 06:00 a.m. y las 10:00 p.m. (jornada diurna), o bien lo hace
entre las 10:00 p.m. y las 06:00 a.m. (jornada nocturna).
Y, el trabajador cuya jornada es puramente diurna realiza horas extras durante lo que se considera horario nocturno, y viceversa, aquel trabajador cuya
jornada es puramente nocturna realiza horas extras en el lapso del da que se
considera horario diurno.
En tales casos, dispone la norma, el valor de la hora extra ser aquel que
corresponda a la hora ordinaria del trabajador, a saber:
- Si la jornada ordinaria del trabajador es diurna y las horas extras son nocturnas, pese a ello, tales horas extras se abonan en funcin a la remuneracin diurna.
- Si la jornada ordinaria del trabajador es nocturna y las horas extras son
diurnas, pese a ello, tales horas extras se abonan en funcin a la remuneracin nocturna.
EJEMPLO
Un trabajador realiza sus labores habitualmente entre las 10:00 a.m. y
las 07:00 p.m., vale decir, una jornada puramente diurna. Por esta vez, el
trabajador ha convenido con su empleador la realizacin de horas extras
luego de su jornada, y hasta las 11:30 p.m. Cmo se calcula el pago de
dichas horas extras si tenemos en consideracin que tambin habrn
horas nocturnas en ese periodo?
Como quiera que la jornada ordinaria (habitual) del trabajador se sucede
ntegramente en horario diurno, las horas extras que realice se pagarn
en funcin de su remuneracin ordinaria, incluso aquellas que se realicen
pasadas las 10:00 p.m.
38
(5)
SOLUCIONES LABORALES
39
GUA OPERATIVA N 5
Es decir, las horas extras ya no sern remuneradas en dinero conforme con las
reglas de los puntos anteriores sino que, en sustitucin de ello, el trabajador gozar de
periodos equivalentes de descanso.
Segn lo dispone el artculo 26 del Reglamento, el convenio debe reunir las
siguientes caractersticas:
- Debe ser celebrado por escrito. No es necesario que sea presentado al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
- La compensacin debe realizarse dentro del mes calendario siguiente a aquel
en que se realiz dicho trabajo, salvo pacto en contrario.
Vale decir, a menos que las partes no acuerden algo diferente, las horas extras realizadas en un mes podrn ser compensadas con descanso fsico a ser
gozado en das del mes siguiente.
40
MODELOS
Modelos
Seores:
SOLUCIONES LABORALES
41
GUA OPERATIVA N 5
Para
Sr. ....................
Gerente General
De
Sr. ....................
Jefe del rea de ....................
Asunto
Fecha
Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobacin del Sr. ..............................., comunico
la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras) para el da ........ de los
corrientes, a fin de cubrir la produccin presupuestada para la semana.
En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboracin del convenio de autorizacin de horas
extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente el acuerdo.
Sin otro particular.
_____________________
Sr. ..............................
Jefe del rea de .............................
42
Modelos
MODELO 3
Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa __________________ S.A. con RUC
N __________, representada por su ___________ Sr. ________________, identificado con DNI
N _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR;
y de la otra parte, el Sr. ___________________, identificado con DNI N __________ con domicilio en
__________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes trminos:
PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relacin laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de labores: de _______ a
_______ de __:__ a.m. a __:__ p.m.
SEGUNDO: Por necesidades de produccin, EL EMPLEADOR, a travs del jefe inmediato, ha solicitado, y
EL TRABAJADOR ha autorizado, que este ltimo realice trabajo en sobretiempo (horas extras) en el da de
la fecha, a razn de ___ (_____) horas, una vez culminada la jornada habitual.
TERCERO: Se deja constancia que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR
ser remunerado conforme a ley.
Ledo que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en seal
de conformidad, a los ___ das del mes de _________ de 2009.
_____________________________
EL EMPLEADOR
________________________________
EL TRABAJADOR
SOLUCIONES LABORALES
43
GUA OPERATIVA N 5
MODELO 4
_____________________________
EL EMPLEADOR
44
________________________________
EL TRABAJADOR
CASOS
Casos
JORNADA DE TRABAJO,
HORARIO DE TRABAJO Y HORAS EXTRAS
CASO 1:
EXTENSIN UNILATERAL DE LA JORNADA DE TRABAJO CON INCREMENTO DE REMUNERACIN HASTA ALCANZAR EL MXIMO LEGAL
Un trabajador con carga familiar y afiliado a la ONP labora en una jornada
comprendida entre lunes y sbado, a razn de siete (7) horas diarias, haciendo un
total de cuarenta y dos (42) horas semanales. Percibe como remuneracin mensual la suma de S/. 980.00 y, adicionalmente, se le otorga una movilidad de libre
disposicin de S/. 250.00
A partir del mes de marzo de 2009 la empresa, debido a la ampliacin de sus
operaciones comerciales, decide ampliar la jornada de trabajo adicionando una (1)
hora ms por cada da laborable.
Qu implicancias tiene la medida adoptada por la empresa?
Solucin:
Segn el caso presentado, la jornada semanal del trabajador es de 42 horas a
la semana, de lunes a sbado.
Datos:
- Periodo a declarar
marzo 2009
- Remuneracin bsica :
S/. 980
- Asignacin familiar
55
- Movilidad disponible :
250
- Jornada establecida
SOLUCIONES LABORALES
45
GUA OPERATIVA N 5
- S/. 980 30
- S/. 32.67 x 7
- S/. 228.69 42
S/.
5.45 (hora)
5.45 x 48
S/.
261.60 semanal)
- S/. 261.60 7
S/.
37.37 (diario)
- S/. 37.37 x 30
Con los datos obtenidos, los ingresos del trabajador a partir del mes de marzo
2009 sern:
- Remuneracin bsica :
- Asignacin familiar
S/.
1,121.10
55.00
- Movilidad disponible :
250.00
Total mensual
S/.
1,426.10
CASO 2:
DESCUENTO POR TARDANZA DEL TRABAJADOR
Un trabajador con carga familiar y afiliado a la ONP percibe como remuneracin
mensual la suma de S/. 850.00. Durante el mes de febrero de 2009, el trabajador lleg con
retraso a su centro de labores durante 147 minutos, segn consta en el registro de ingreso
y salida.
Cmo se determina el descuento por tardanza?
Solucin:
El caso que nos ocupa se refiere a un trabajador que percibe una remuneracin mensual de S/. 850.00 y, durante el periodo de febrero de 2009, tuvo diversas tardanzas al
momento de llegar a su centro de trabajo acumulando un total de 147 minutos en el mes.
Datos:
46
- Periodo a declarar
- Remuneracin mensual
- Asignacin familiar
:
:
:
febrero 2009
S/. 850.00
S/. 55.00
- Minutos de tardanza
147 minutos
Casos
S/. 3.542
Total tardanzas :
Clculo del descuento por tardanzas:
- Remuneracin mensual
:
Menos:
- Ciento cuarenta y siete minutos :
(2 horas y 27 minutos)
Subtotal
:
- (+) Asignacin familiar
:
Total a percibir
:
S/. 8.67
S/. 0.059
S/. 7.08
1.59
S/. 850.00
(8.67)
S/. 841.33
55.00
S/. 896.33
SOLUCIONES LABORALES
47
GUA OPERATIVA N 5
CASO 3:
PAGO DE SOBRETASA POR TRABAJO EN HORARIO NOCTURNO
Un trabajador viene laborando desde el mes de enero de 2009 en un horario
diurno y percibe una remuneracin mensual de S/. 620.00. Por necesidades operativas
y de produccin de la empresa, a partir del mes de marzo de 2009 deber laborar en
un horario nocturno entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m., lo cual ha contado con su
autorizacin.
Se debe realizar algn ajuste a la remuneracin que vena percibiendo el trabajador en su horario diurno?
Solucin:
El caso se refiere a un trabajador que vena cumpliendo sus labores en horario
diurno pero que, en adelante, laborar en horario nocturno. Por lo tanto, debemos
determinar la remuneracin mnima que debe percibir, considerando ese periodo del
da.
Datos:
Periodo mensual
marzo 2009
Remuneracin asignada :
S/. 620.00
Asignacin familiar
S/. 55.00
Horario establecido
Nocturno
S/. 550.00
192.50
S/.742.50
Ms:
- Sobretasa del 35%
Ingreso mnimo nocturno
48
S/. 620.00
Casos
Ms:
- Nivelacin de ingreso mnimo
Ingreso mnimo nocturno
- Asignacin familiar
Total marzo 2009
122.50 *
S/. 742.50
55.00
S/. 797.50
S/. 800.00
55.00
Total mensual :
S/. 855.00
SOLUCIONES LABORALES
49
GUA OPERATIVA N 5
CASO 4:
PAGO DE HORAS EXTRAS CUANDO EL TRABAJADOR CUMPLE UNA
JORNADA DIURNA
Un trabajador con carga familiar y afiliado a una AFP percibe una remuneracin
mensual ascendente a S/. 1,200.00, siendo el caso de que su jornada habitual de labores
est comprendida entre las 8:00 a.m. y las 5.00 p.m., excluyendo la hora de refrigerio.
En el mes de febrero de 2009 realiz durante cinco (5) das, trabajo en sobretiempo hasta las 11.00 p.m. en cada uno de ellos, atendiendo a las necesidades coyunturales de la empresa.
Cul es la incidencia en su remuneracin mensual de dichas horas extras?
Solucin:
El tiempo laborado que excede la jornada habitual se considera sobretiempo y se
abona con un recargo a convenir que, para las dos primeras horas no podr ser inferior
al 25% por hora calculada, y de 35% adicional para las horas restantes de su horario
habitual, calculado sobre la remuneracin percibida por el trabajador en funcin del
valor hora correspondiente.
Datos:
- Periodo mensual
febrero 2009
- Remuneracin
S/. 1,200.00
- Asignacin familiar
S/.
55.00
S/.
6.25
S/.
6.75
(S/.1,200308 x 25%)
- Con incremento del 35%
(S/.1,200308 x 35%)
50
Casos
Importe de las horas extras diarias:
- Por las 2 primeras horas
S/.
12.50
27.00
S/.
39.50
S/.
197.50 *
(S/. 39.50 x 5)
* La base imponible para determinar las horas extras es la remuneracin fija
mensual (S/.1,200.00), no se incluye la asignacin familiar.
S/. 1,200.00
- Asignacin familiar
55.00
197.50
S/. 1,452.50
SOLUCIONES LABORALES
51
GUA OPERATIVA N 5
CASO 5:
PAGO DE HORAS EXTRAS EN CASO DE TRABAJO NOCTURNO
Un trabajador con carga familiar afiliado a la ONP percibe una remuneracin mensual de S/. 742.50 y labora en horario nocturno, desde las 10.00 p.m. hasta las 6.00 a.m.
Por necesidades operativas de la empresa, durante ocho (8) das del mes de febrero de 2009 labor en sobretiempo desde las 7:00 p.m. hasta las 10:00 p.m, (antes de la
hora de ingreso) y desde las 06:00 a.m hasta las 8:00 am. (luego de la hora de salida).
Nos consulta a cunto asciende su remuneracin del mes, teniendo en cuenta las
horas extras realizadas.
Solucin:
Con relacin al trabajo en sobretiempo, el pago de las horas extras se efectuar
con un recargo a convenir, que para las 2 primeras horas no podr ser inferior al 25%
por hora calculado sobre la remuneracin percibida por el trabajador en funcin del
valor hora correspondiente, y de 35% para las horas restantes.
Datos:
- Remuneracin nocturna
S/.
742.50
- Asignacin familiar
55.00
- Horas en sobretiempo
5 horas diarias
8 das
52
Casos
S/.
3.86
S/.
4.17
S/.
7.72
12.51
S/.
20.23
S/. 161.84 *
(S/. 20.23 x 8)
*
La base imponible para determinar las horas extras es la remuneracin nocturna fija
mensual (S/.742.50), no se incluye la asignacin familiar.
SOLUCIONES LABORALES
53
GUA OPERATIVA N 5
S/. 742.50
- Asignacin familiar
55.00
161.84
S/. 959.34
CASO 6:
PAGO DE HORAS EXTRAS TRATNDOSE DE JORNADA HABITUAL QUE
CONJUGA HORAS DIURNAS Y NOCTURNAS
Un trabajador con carga familiar viene laborando en una jornada que inicia a
las 8:30 a.m. y termina a las 5:30 p.m., percibiendo una remuneracin mensual de
S/. 600.00.
A partir del mes de marzo de 2009, la empresa le ha asignado una jornada mixta
que combina horas en turno diurno y nocturno: de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., contando
con la autorizacin del trabajador. Por necesidades coyunturales de la empresa se ha
previsto la realizacin de horas extras durante 8 das a razn de 5 horas diarias.
54
Casos
A cunto ascender su remuneracin en el mes de marzo y el importe de sus
horas en sobretiempo?
Datos adicionales:
- Tres (3) horas extras antes de la hora de ingreso, y
- Dos (2) horas extras despus de la hora de salida.
Solucin:
A partir del mes de marzo de 2009, el trabajador deber laborar cumpliendo una
jornada mixta, entre las 7:00 p.m. y las 3:00 a.m., que como se aprecia conjuga horas
diurnas y nocturnas.
En caso de labores en horario nocturno, el trabajador no podr percibir un ingreso
inferior a la Remuneracin Mnima Vital (RMV) mensual vigente a la fecha de pago ms
una sobretasa del 35% de esta.
Datos:
- Periodo mensual
marzo 2009
- Remuneracin diurna
S/. 600.00
- Remuneracin nocturna :
S/. 742.50 *
- Asignacin familiar
S/. 55.00
(diurno/nocturno)
*
El trabajador realizar horas extras antes y despus del horario habitual, a razn
de tres (3) horas antes y dos (2) horas despus de su jornada. Considerndose esta situacin, el valor de la hora extra trabajada se calcular en funcin de la remuneracin
establecida para el momento en que se realiza cada hora extra, en aplicacin de lo sealado por el segundo prrafo del artculo 23 del Decreto Supremo N 008-2002-TR.
As, dado que la jornada ordinaria combina horas diurnas y nocturnas, las horas
extras se remuneran en funcin del momento en que se realizan.
SOLUCIONES LABORALES
55
GUA OPERATIVA N 5
Por lo tanto, aplicamos el siguiente procedimiento:
- Por las 3 horas diurnas
S/. 225.00
464.06
- Asignacin familiar
55.00
Total mensual
S/. 744.06
S/.
6.26
3.38
S/.
9.64
8.34
S/.
17.98
S/.
143.84 *
(S/.17.98 x 8)
*
56
La base imponible para determinar las horas extras se da en funcin del horario
establecido por cada turno.
Casos
S/. 689.06
b) Asignacin familiar
55.00
c) Horas en sobretiempo
143.84
S/. 887.90
SOLUCIONES LABORALES
57
JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia
Exp. N 4635-2004-AA/TC
Respecto a la jornada de trabajo, el artculo 25 de
la Constitucin del Estado indica expresamente que la
jornada de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Entonces, el texto Constitucional no establece rgidamente una jornada diaria de 8 horas diarias,
aunque en ningn caso se podr superar las 48 horas
semanales.
Exp. 1396-2001-AA/TC
Jornadas de trabajo
acumulativas o atpicas
Exp. N 4635-2004-AA/TC
SOLUCIONES LABORALES
59
GUA OPERATIVA N 5
La jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artculos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo
N 003-94-EM y toda aquella disposicin que imponga una
jornada diaria mayor a la de 8 horas para los trabajadores
mineros, es incompatible con los artculos 1, 2 (inciso 22),
7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitucin Poltica del Per,
y con los artculos 7 literal d) del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y 7, incisos
g) y h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho
a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso
y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la
proteccin del medio familiar, reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Per.
Exp. N 4635-2004-AA/TC
Si se pact que la jornada de trabajo de los guardianes y
operadores fuera de 12 horas diarias, debe precisarse que
tanto en la Constitucin Poltica de 1979 como la vigente
de 1993, se estableci que la jornada ordinaria de trabajo es
de 8 horas diarias o de 48 horas semanales, como mximo.
La parte final del primer prrafo del artculo veinticinco de
la Constitucin vigente prev la existencia de jornadas de
trabajo acumulativas o atpicas, que son aquellas en las que
el trabajador labora ms intensamente en un turno y trabajar
ms cada da de labores, pero con un promedio mximo de
48 horas semanales en el periodo correspondiente.
Cas. N 812-99
La Constitucin Poltica del Estado dispone que los trabajadores tienen derecho al descanso semanal y anual, remunerados; asimismo, consagra el derecho de toda persona de
disfrutar de tiempo libre y descanso. Lo sealado, evidentemente, guarda estrecha relacin con la implantacin de
una jornada de trabajo razonable, de manera tal que no se
transforme en un impedimento para el adecuado ejercicio
de tales derechos. Las jornadas atpicas deben ser razonables y proporcionadas segn el tipo de actividad laboral, a
fin de que el derecho al descanso diario sea posible.
Exp. N 4635-2004-AA/TC
60
Jurisprudencia
El empleador, al haber modificado el horario de trabajo
sin alterar el nmero de horas trabajadas, sino ms bien
reducirlo en quince minutos, actu en el marco de las facultades que le reconoce la ley mediante el artculo 6 del TUO
del Decreto Legislativo N 854.
Exp. N 4169-2004-AA/TC
Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo y la tolerancia, as como modificarlos de acuerdo a sus
necesidades de produccin, sin causar perjuicio a los trabajadores.
R.S.D. N 226-86-3SD-DEN
La objecin de conciencia al deber de asistir a laborar los
das sbado planteada por el trabajador, encuentra fundamento si la empresa no aporta razones objetivas que permitan
concluir que el cambio en la programacin laboral obedezca
a intereses superiores de la institucin hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del trabajador, que, aunque
excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.
Oposicin a la variacin de la
jornada por motivos religiosos
Exp. N 0895-2001-AA/TC
La implantacin de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideracin las necesidades de la empresa.
Exp. N 710-91-ACA
Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado
ms all de la jornada ordinaria. Su otorgamiento y realizacin son voluntarios, no se puede exigir al empleador
otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe existir un acuerdo entre las partes para su realizacin, salvo que exista un
hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su
prestacin.
La realizacin de trabajo
en sobretiempo implica el
acuerdo entre el empleador y el
trabajador, salvo caso fortuito o
fuerza mayor
Cas. N 2501-98
La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de
horas extras puede ser expresa o tcita. Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo
efectivo en sobretiempo.
SOLUCIONES LABORALES
61
GUA OPERATIVA N 5
El TUO del Decreto Legislativo N 854 seala que el trabajo es voluntario, lo cual significa que, en principio, nadie
puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su
previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prev. En consecuencia, del texto de la norma no
se infiere que el acuerdo para la realizacin de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que
atribuir dicho carcter para concluir que se ha interpretado
errneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue.
Cas. N 1103-2001-Lima
El trabajador que labora sin fiscalizacin inmediata ni
tiene la obligacin de registrar sus salidas del trabajo. Est
excluido del derecho a percibir horas extras.
Exp. N 2411-81
62
Jurisprudencia
Los administradores, en tanto que ejercen las funciones
de representacin de su empleador y de control frente al
personal, tienen la calidad de trabajadores de direccin;
por lo cual, en aplicacin del TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, no se encuentran comprendidos dentro de la jornada mxima de labores
y no les son, por tanto, aplicables, las disposiciones que
regulan el trabajo en sobretiempo.
Trabajadores de direccin no
tienen derecho a percibir horas
extras
Exp. N 3145-98-BS
Si el trabajo est referido a un servicio que se presta con
intermitencia, es decir, con lapsos de inactividad durante el
da, el trabajador no se encuentra comprendido dentro de
la proteccin de la jornada mxima, no sindole aplicable
el pago de horas extras.
Cas. N 1122-2001-Callao
La prestacin de los servicios de seguridad a personas
naturales, vigilancia y seguridad fsica de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se
encuentran incluidos dentro de la jornada mxima de las
8 horas diarias, de lo cual se deriva su derecho al pago de
horas extras. Ms an, cuando el empleador ha reconocido
haber efectuado el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominacin adelanto
por futuras compensaciones, los cuales, apreciados desde
el punto de vista del principio de primaca de la realidad,
evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria.
Exp. N 1564-99
Los trabajadores de transporte terrestre que laboren en
exceso de la jornada mxima no genera horas extras.
Exp. N 1694-96-BS
SOLUCIONES LABORALES
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