Doctrina
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| Deruevo sobre el aderocho penal del enemigor
Francisco Mufioz Conde
En estos tiltimos cinco afios, y sobre todo desde
Jos atentados terroristas del 11 de septiembre del
2001 en Nueva York y Washington, se observa, no
sélo en los Estados Unidos de Norteamérica, sino
también en otros muchos pafses, una tendencia
creciente hacia lo que el penalista aleman Gitnther
Jakobs denomina un «Derecho penal del enemi-
go»!. Con él, dice el citado penalista, el legislador
no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza
a sus enemigos, conminando sus delitos con pe-
nas draconianas mas alld de la idea de proporcio-
nalidad, recortando las garantias procesales, y
ampliando las posibitidades de sancionar conduc-
tas muy alejadas de la lesién de un bien jurfdico.
Un panorama sin duda duro y desolador, pero, se-
gain dice el citado autor, inevitable, «pues se trata
de la imposibilidad de una juridicidad completa,
es decir, contradice la equivalencia entre raciona-
lidad y personalidads?.
Desde luego, ejemplos de este Derecho penal ex-
cepeional ha habido siempre, por lo menos, para
no citar otros precedentes histéricos mas remotos,
desde los origenes de la Codificacién penal en el si-
glo XIX, cuando desde el primer momento se tavo
gue recurrir a leyes penales excepcionales, contra-
ras al espiritu liberal y constitucional que inspira-
ron los primeros Cédigos penales. Ast, por ejem-
plo, en Espafia pronto aparecié una legislacion
excepcional para reprimir primero el bandoleris-
mo, luego los movimientos sociales de cardcter
anarquisia de finales del siglo XIX, y sobre todo
tras la Guerra Civil (1936/1939) una legislacion pe-
nal de cardcter bélico militar que se prolongé con
Catedratico de Derecho penal
Universidad Pablo de Olavide
Sevilla
mayor menor intensidad durante todo el régi-
men de la dictadura franquista (1939/1975), que
culrniné en septiembre de 1975 con la ejecucién de
cinco mierabros de grupos terroristas condenados
a muerte por wn Tribunal militar.
Ejemplos similares los ha habido también du-
ronte todo el siglo XX en muchos paises europeos,
¥, Por supuesto, en otras partes del mundo, espe-
Cialmente durante perfodos de graves crisis eco-
némica, politica y social, en situaciones de guerra
© posguerra, y de un modo generalizado en los re~
gimenes totalitarios de Hitler, Mussolini, Stalin 0
Franco; y en las dictaduras del Cono Sur america-
no (Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil)
durante los aiios 70 y parte de los ochenta del pa-
sado siglo.
Probablemente, la novedad de este «Derecho pe-
nal del enemigo» al que ahora se reflere Jakobs, es
que este tipo de Derecho penal excepcional, contra-
ro a los ptincipios liberales del Estado de Derecho
incluso a los derechos fundamentales reconocidos
en las Constituciones y Declaraciones internaciona-
les de derechos humanos, empieza a darse tambien
en los Estados democraticos de Derecho, que aco-
gen en sus constituciones y textos jurfdicos funda-
mentales principios basicos del Derecho penal ma-
terial del Estado de Derecho, como el de legalidad,
proporcionalidad, culpabilidad y sobre todo los de
caricter procesal penal, como el de presunci6n de
inocencia, debido proceso y otras garantias del im-
utado en un proceso penal. Fs este cardcter de De-
recho penal excepcional, derogador de los princi-
pios basicos del Derecho penal liberal clasico, pero
1 Chr. Jakobs, La cioncia ponel ante fs relos del utvro, radueeién de Teresa Manso en Eser/Hassemer/Burkherdt, La ciencia del Dore-
cho penal ante cambio de mileni, coordinador dela edlicin espatiola Francisco Mutoz Conde, Volencia 2004, p. 53 ss (esp. 5? ss.
la expcesion en clemén, «Feindstrakech, fue uilzada ye por el cede autor en su ponencia « las Jornadas de Penaisas Alemanes de
Fronklur en 1985, aunque en un sentido més bien etc.
2 Jokobs, eb. cit, p. 61
123 Revista Penal
De nuevo sobre el cderecho penal del enemigos
sobre todo de los principios bisicos del Derecho pe-
‘nal del Bstado de Derecho, contenides también en
Jas Declaraciones y Convenios internacionales sobre
derechos humanos, lo que desde el primer mormen-
‘to provecé su rechazo tanto de algunos de los pre-
sentes en el Congreso de Berlin de octubre de 1999,
donde Jakobs expuso su tesis, como Albin Eser?, e
Ingebord Puppe?, como de los posteriores comenta-
ristas de ese Congreso como Schulz’ y Schiine-
mann. También yo me hice eco de esias criticas,
advirtiendo del peligro que encerraba la tesis de Ja-
kkobs para el Derecho penal del Estado de Derecho
en Ja medida en que pudieran favorecer o legitimar
‘os excesos con el Derecho penal de sistemas politi-
cos auteritarios, en la 1" edicién de mi libro sobre
«Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiem-
po»T, sin que, en aque] momento, a pesar de las crf
ticas € incluso insultos que recib{ por algunos apa-
sionados partidarios de Mezger (no sé si también de
sus ideas flonazis), taviera ninguna respuesta 0 co-
mentario del citado autor, ni de ninguno otro de los
que despues se hau ocupado del tema. Sin embargo,
cuando algunas de estas criticas mias fueron reco-
gidas en una entrevista que me hicieron en la Re-
vista electronica de Derecho penal de la Universidad
de Granada’, recibi al poco tiempo una carta de Ja-
kkobs (fechada en Bonn el 10 de septiembre 2002), a
Ja que adjuntaba fotocopia de una pagina de una
edicién antigua de Ja obra de Kant «La paz perpe-
tua», quien al parecer también preconizaba la mis-
‘ma opinién, con lo que, segtin Jakobs, quedaba de-
mostrada «die Absurditat Threr Deutung» [«La
absurdidad de su (mi) interpretacién»].
No me consta que Jakobs lea 0 entienda el espa-
fol, por lo que supongo que alguien le habra tra-
ducido el texto de referencia, con el riesgo que ello
cencierra de que haya sido mal interpretado o mani-
pulado®. En todo caso, habria que plantearse si lo
que él Hama «absurdidads de mi interpretacién, no
se debe quizas a la «ambigtiedad> de su posicién
(véase sobre ello infra), que por lo demas ha sus-
citado tantas criticas entre muchos otros colegas
de diversa procedencia cientifica ¢ ideolégica. En
todo caso, la cita bastante confusa y dificil de en-
tender de Kant, quien por cierto nada dice direc-
tamente sobre el Derecho penal, no demuestra na-
da, y desde luego ni el contexto histérico en’¢l que
Kant formul6 su opinién es el actual, ni Alerhania
habia pasado entonces todavia por la experiencia
nacionalsocialista, También el conocido gfemplo
que ofrece Kant en su «Metafisica de las-Costum-
bres» para fundamentar su teorfa retribucionista
de la pena como-un imperativo categérico (los ba-
bitantes de una isla a punto de desaparecer tienen
3 En Eser/Hossemer/Surkhordt, ob. ct: Consideracién final de Abin Eser, Neduccién de Carmen Gémez Rivero, p. 472. iterclmenie
los polebras de Eser fueron, segin la trascipcién realizada en la publicaei6n del eitado Coloquio: «Este “hialdad” que se deduce de la
concepcién (del deli, FIC) reducida a la lesidn noxmofiva esusta ain més, evan se conlropene el frente consiruido por Jakobs entre
1 "Derecho penal del ciudadano” respelvoso con el Estado de Derecho y un “Derecho pencl del encmig’ emanodo del poder esl
Enemigos como “ao persons", es una considaraeién que ye ha conducido alguna vez a la negacién ell Estado de Derecho, eualescuiera
cue sean os critrios que se ulicen para determinor quién es “cidadano" y quitn “enemiga". sQuién puede decir realmente quien es el
buen civdadano o el mayor enemigo?, el quo por rezones polticas y ceybndose que actéa por el bien comin comete un dello conte oh
Estado y contra fa libertad de otro, 0 ef que seceva la base econdmica del Estado aprovechano cualquier posibilidad de defroudar ime
pesos, comeler deli fiscal o un fravde de subvenciones? Una coxa es proponer sistemas juridics, por muy coherentes que puedon ser
en si mismo, y oft cosa es pensor en las consacvencias que de ollos se puedan deriva, y esto no es menos importante en el mexco de
‘esponsabilided cientfiean
4 La interencién do Ia ctada profesoraestt racogide an la publcacién originaria on aleman del Congreso de Berlin, «Die deutsche
Strafechtsissenschafin der Jahriasendwende», Munich 2000.
5 En Zeitschrift fir die gosamie Siafechlswissenschaf, 112, 2000, p. 659 28,
6 En Goldammers Arhiv, 2001, p. 210 ss
7 Voloncic 2000, p.72
8 hip: //eriinetugrs/reepe {En conversaciones con Berquin Sanz/Olnedo Cardenet).
{El exto dela entrevista, baskante extensa por lo demas, puede verse en su integridad en Inert en la referencia tad en ka nota an
terior. En él se puede ver que, en ningin momento, calico a Jakabs como «Zulefere avleritirer Persnlichkitor® (me imogino que con
cl quiere decir algo oxi como que le calfico de paridario de Hiller, Franco. Pinochet o Stalin, sin dude cautortare Persénlichketen), pe:
+0 que si soy bastante rca con sv tesis del «Derecho penal del enemigo> (igual que fombién en olras lugares de la entrevista valoro por
siivemonle ofr tsi suyas lo calfico como un gran dogmético del deracho penal. Pero para evitar nvevor males enlendides,transe
bo su carta en el original lem y su traduceién al espaol reolizada por mi. la carte dice as
“Lieber Herr Kollage Mufioz Condal Inder Revista Elecrénica bozsichnen Sie mich als Zuicfererautoriticer Persénlichkeiten. In der Ar
lage sende ich thnen die Aussage ines ~solle thre Kennzeichnung stimmen- weitoen Zulieferes; es it Kant. Domtist wohl do Absurctat
Ihrer Deutung demonstriect. Far heute veblebe ich mit don boston Grissen th frnado Ginter Jokabs}>
(Troduccién: «Querido Sefior Coleg Mufioz Condet, on la Revista Elacénicc me calfca como soslenedor de personalidades auorter
Tics. Adjuno leremito la dedoraci6n de clguien que -de ser ciera su calficocibn- seis también um tal sstenedor. Es Kant. Con ollo que-
da domosrad la absurcidad de su elerpretocién. Suyo (Frmaco Gtother Jakob)
124 Doctrina
que ejecutar el dltimo asesino que quede en la car-
cel antes de esparcirse por el mundo, para que to-
do el mundo lleve grabada en su mente la imagen
de que el que la hace la paga: «el valor que mere-
cen sus hechos»), puede ser utilizado para argu-
mentar a favor de la pena de muerte, de la que
Kant, como tantos otros grandes filésofos y pen-
sadores, seguramente era partidario. Bueno, gy
qué? También Aristoteles defendia Ia esclavitud,
algunos tedlogos espatioles del siglo XVI ponfan
en cuestién que los indios fueran personas y dis-
cutfan sobre si las relaciones sexuales con ellos
era pecado de sodomfa o de bestialismo, y Scho-
penhauer decia que la mujer era tn ser inferior al
hombre, etc., etc. Qué es lo que se quiere demos-
trar con este tipo de citas de autoridad? ¢Habra
que seguir las opiniones de todos los ilustres pen-
sadores que habido en la Historia, incluso las que
después y en otro contexto se han demostrado co-
‘mo aberrantes?
En todo caso, sin énimo de polémica, y sélo con
el mero interés de aclarar la pretendida eabsurdi-
dads de la interpretacién que hacia en aquella en-
trevista de la tesis de Jakobs, me he vuelto a oct-
par luego del tema en diversas publicaciones
aparecidas en distintas fechas y lugares, insis-
tiendo siempre con diversos argumentos en el pe-
ligro que la admisién de un «Derecho penal del
enemigo» puede vepresentar para el Estado de De-
recho y los derechos fundamentales garantizados
por el mismo y por los Convenios internacionales
sobre la materia. Afortunadamente no estoy solo
en esta interpretaci6n, ya que aparte de las eriti-
cas y comentarios que suscit6 la intervencién de
Jakobs en el Congreso de Berlin de 1999 (véase su-
pra las referencias a Eser, Puppe, Lorenz y Schi-
nemann), son muchos los autores que luego se
han ocupado criticamente también del tema!!, in-
luyendo entre ellos a algunos de sus mas directos,
discfpulos!2, A pesar de ello, o quizds precisamen-
te por ello, recientemente, Jakobs ha vuelto a in-
10 Véase, por ejemplo, mi contibucién al Coloquio Humboldt de Montevideo, en abril 2002, «CL nuevo Derecho penal autoritorioy,re-
‘cogida en Lesano/Muffoz Conde, El derecho ante la globalzacién y ol ferorismo, «Cedont Arme Togaer, Actas del Coloquio Internaci
nal Huibokt, Montevideo, abril 2003, Valoncia 2004, p. 161 ss. Esta contrbuesén ha sido también publizada en Estudios penales en re-
verde del Profesor Ruiz Ann, Valencia 2004, p. 803 ss. Yen Nixico en breve menografio publicada por el nsivlo de Ciencia Penales,
bajo ello «Ef Derecho penal del enamigo», México DF, 2003 (una vest resumida Gel mismo en Libro Homenaje «Claus Rox, La ir
flyenca de a ciencia pono clemana en iberoamérica, tomo, México DF, 2003, p. 117 ss. También an una version omplady rferida
«las reformas del Cédigo pencl espaicl en el 2003, hay un trabojo més recente ya publicado en la Revista de Derecho penal (Buenos Ai
res], 2004, 2, p. 631s, (también rocogido on Intorne, ww gma. gov], bojo el ttle: «la reformes de le Pere Especial del Cédigo
poral espariel del 2003, de fo tolerancia cero al derecho pene del enemigo» Una primera oproximacién breve sobre el ema aparecié co:
‘mo arfculo en el diario #8 Poise el 19 de enero 2001. Ni que decir eno que en ningtn caso mis ericas van drigidas conra la persona
de Jakob, sino s6lo conta este axpecto particular de su teoria.
11 Asi, por ejemplo, en Alemonia, pueden conslarse entre oko ls Kabojos de Pritwitz, Derecho pena dsl enemigo: gAndlssertco
© programa del derecho pencl, en ta Poliica criminal en Europa, Mir Puig/Cereoy Bidasolo (edi), Gémez Martin [coord). Barcelona
2004, p. 107 ss, También Ambos, Der Algemeine Teil des Vlkersrfrechts, 2°ed., 2004, p, 6238. También hay algunos trabajos cricas
de evteres clomanes publicads en inglés en Inlet, cr. por ejemplo, Stole, Justice and terorism, www strcte.na/6/publicalions/jusice;
Volk, Te principles of Criminal Procedure and posmoder socal: Contradictions and perspectives, ww isaek.org/Paper/ Volk. pa. En Es.
pata, so han ocupade especialmente en forma erica dl ema Potilas Contreras, £1 derecho pancl y procsal del cenerigo>. Las viejas
Y-nueras polticas de seguridad frente « los pelgtosinfernos-axernos, an Dogmdties y Ley Penal, Libro Homenaje o Bacigalupo, Mock
2004, tome Ip. 696 ss; Demetio Crespo, «Del “Derecho penal liberal” al "Derecho panal del enemigo”, en Revise de Derecho pena y
‘Ciiminologia, 2004, p. 87 ss; Gémez Martin, libetod, seguridad y «sociedad del riesgo, en La Potica criminal en Evropa, Mir Puig/Cor-
coy Bidasalo (ect), Gomez Martin (coord). Barcelona 2004, p. 84. Véase también Gracie Martin, Cansideraciones ercas sobre el ac
tuolmente denominado Derecho penal del enemigo; y Dez Ripolés, De la sociedad de riesgo o la sequrided civdadana (ambos robojos
se onevonran recogides en el Revista elechénica de Derecho penal dl la Univerided do Granodo, hip://eriminatugres/recpc, nm, 8}
En América Latina, la tesis de Jokobs ha sido también Fueriemente crlienda, vénse, por ejemplo, Lascano, ta cruzade de Ricardo NO-
fex costes al Derecho penal avloritri, en wirw.cotlosparma.com.cr.; Velésquez, en un trabojo sabre el fama desde la perspective lai
Doomericana, que se encuentra acivalmenteen prensa en la Revista de Derecho paral y Crnineogfs, 2005 (ha expascién da ests
<5 en un Congreso on Bogeté, en octubre del 2004, en presencia del propio Jakobs, provecé que éste so marchare de la Sola de
CConforencis y una roaccién cirada de algunos de es presents, que sreprocharon? a Velisquez por hober osodo formula foes exiias
El trabajo de Velasquez, contaniendo un Addendo en fa que se narraba el incidents, me fue remiido por email). Me consta que offos au-
tores letinoamericanes, como Raul Zaffaroni, se han ocupode también ericamente del fem, pero no dispongo en eslos momentos de los
referencias bibliogréficas concretas. Iguolmente algunos de mis trabajos sobre el tema, citados en nota anterior, he side publicedos en al-
_gunes revises lotinocmereanas, pore no dspongo en ests momentos dela referencias excels.
12 Chr. por ejemplo, Concio Malis, ,Deracho penal del anemigo?, en Jakcbs/Cancio Malis, Dececho poncl del enemigo, Madrid 2003,
sibion nets dare uva nerpretacién puma escpv, aneve eronece que de gin modo foabs parece cco le macs
de este Derecho penal, y reimente considera que no 20 rata de un verdadero Derecho pendl (el. p. 78 s, exp. 93 y 5. Véowo también
infra mi comentoro a respect).
125 eee
Revista Penal
De nuevo sobre el «derecho penal del enemigor
sistir en su tesis, desarrollandolas més explicita-
mente, aceptando incluso expresamente las con-
secuencias que se puedan derivar de su postural,
‘Me parece, pues, conveniente volver a ocuparme
del tema con alguna mayor extensidn de lo que lo
he hecho hasta ahora, intentando con la mayor cla-
ridad posible exponer resumidamente alganas de
las consideraciones que he hecho anteriormente,
asi como afiadir otras que he ido elaborando poste-
tiormente al hilo de las discusiones y didlogos ha-
bidos tras varias confesencias que he pronunciado
sobre el tema en Espafla, Portugal, Talia, Alema-
nia, Uruguay, Chile, México, Estados Unidos, ete.
1. La primera observaci6n que se puede hacer a
Jaboks és que su «Derecho penal del enemigo» re-
‘cuerda mucho al «Derecho penal de autor» que
propugnaron los penalistas nazis, segtin el cual Jo
relevante no era el hecho delictivo cometido, sino la
eperversion, cinclinacién o tendencia al delito» 0
epeligrosidad criminal» que pudiera tener su autor.
En efecto, es esta la impresién que da, cuando
Jakobs menciona varios de los sujetos que pueden
calificarse segin ¢! como enemigos:
‘El enemigo es un individuo que, no sélo de ma-
neva incidental, en su comportamiento (delitas so.
xuales; ya el antiguo delincuente habitual “peligroso”
Segtin ef § 20.2 del Codigo penal alemdn), 0 en stt ocu-
pacién profesional (delincuencia econdinica, delin-
Cuencia organizada y también, especialmente, trilico
de droges), 0 principalmente a través de una organi-
zacién (terrorismo, delincuencia organizada, nuieva-
‘mente el tréfico de drogas 0 el ya antiguo “complot de
asesinato”), es decir, en cualguier caso, de una forma
ppresuntamente duradera, ha abandonado el derecho
J}, por tanto, no garantiza el mfnimo cognitivo de se-
‘guridad del comportamiento personal y demuestra
teste deficit a través de su comportamientoo'4,
"Algunos de los ejesnplos de este «Derecho penal
del enemigo» que menciona Jakobs se pueden ver
ya reflejados en los nuevos preceptos sobre «habi-
{ualidadl», proxenetismo y tenencia de pornografia
cen la que se haya utilizado a menores o incluso la,
‘yor o la imagen deformada de estos, introducidos
en el Cédigo penal espaftol en las reformas del
2003 patrocinadas por la mayorfa parlamentaria
{que apoyaba el Gobierno conservador del Presi-
dente Aznar. Efectivamente estos preceptos pare-
cen referirse mas a determinados «tipos de suje-
tos» que a Jos hechos que realizan, haciendo recaer
‘el centro de gravedad de la intervencién penal en
su forma de vida o en sus tendencias o inclinacio-
nes. La actitud del legislador espafiol en las refor
‘mas de! 2003 para estos sujetos ha sido una polit
ca criminal de cufio conservador y reaccionaria
‘muy extendida también como una de las principa-
les tendencias politico criminales de finales del si-
glo XX: la idea de la lamada «tolerancia cero»'s.
Pero hay otro grupo de delitos que también pre~
ocupan especialmente a las sociedades modermas,
‘no sdlo por siz gravedad intrinseca, sino también
‘porque igualmente son cometidos. por personas
{que no acaban de integrarse en el sistema de valo-
res y patrones de conducta vigentes en las mis-
mas, Es a estos delitos a los que principalmente se
refiere Jakobs cuando habla del «Derecho penal
del enemigo». El trafico de drogas, el terrorismo y
e] fantasma de la criminalidad organizada han si-
do los problemas gue han dado y estan dando lu-
gar a un Derecho penal excepcional que bien po-
drfa_calificarse como «Derecho penal del
enemigo». Son estos delitos y sus autores la prin-
cipal preocupacién de los Gobiemmos actuales, que
proceden de la forma més dura y eficaz. posibles
para combatirlos, incluso més alld de los paréme-
tros admisibles en el Estado de Derecho,
~ Desde luego, si se analizan algunas de las ce-
formas penales introducidas en el Cédigo pe-
nal espafol en el 2003 y en otros pafses de
nuestra aérea de cultura en estos dltimos
afios, inmediatamente se ven las caracteristi-
cas que segin Jakobs corresponden a este tipo
de Derecho penal. Veamos algunos ejemplos:
~ Como ejemplos de penas desproporcionadas,
junto a las que ya desde hace tiempo pueden
aplicarse en caso de trifico de drogas y terro-
rismo (cfr. por ejemplo, respecto al tréfico de
drogas, arts. 368, 369, 370; y respecto al terro-
rismo, arts. 571 ss), tenemos ahora Ia nueva
regulacién de los delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros, que en el art.
318 bis permite imponer penas que pueden
Negara los 15 afios de prisién, en caso de tra
fico ilegal o inmigraci6n clandestina, cando
el propésito fuera la exptotacion sexual de per-
sonas, se realice con énimo de lucro, y el cul-
pable perteneciere a una organizacién 0 aso-
ciacién, incluso de carécter transitorio, que se
dedicare a la realizacién de tales actividades;
hasta 17 afios y seis meses de prisi6n cuando
se trate de jefes, administradores 0 encarga-
13 Chr, Derecho panal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en Jokobs/Cancio Melis, ob. wet, p. 21.
14 En Eser/Hassemer/Burkard, ob cit, p. 5?-
15 Le bibliogralio zabee la denominada selerancia cero» eyo inal
sorte on Hassomer/Muioz Conde, lnroducein « la Criminologia, Volencia 2002, p. 228 s.,y en mit
de la Porte especial
126
barcaba; un resumen de los princi
les raxges de a misma puedo
jo antes ctado, elas reformas dos de dichas organizaciones 0 asociaciones.
Desde luego, a los que organizan uno de esos
viajes para los emigrantes que pretenden atra
vesar el Estrecho de Gibraltar en «pateras»,
= podria salirles mas barato matar a alguno de
= ellos, o decir que la joven que quiere trabajar
como prastituta en Espaiia, en realidad lo que
quiere es trabajar de esclava por un sueldo de
miseria en casa de una rica familia, Sia ello se
afiade que algunos de estos traficantes de pet
sonas, que acitian en grupo, incluso de forma
transitoria, se le ocurre traer un poco de chas-
chish» en sus bolsillos para ganar algin dine-
ro vendiéndolo, los veinte atios de prisién no
: hay quien se los quite.
- Un régimen de dureza extrema, nunca habida
antes, si prescindimos ahora de la pena de
muerte, con la pena de prisién en Espafta, re-
: presenta el nuevo régimen de prolongacién de
dicha pena hasta cuarenta afios, sin apenas,
posibilidades de reduccién y concesién de la
libertad condicional, tal como establecen aho-
ra los arts. 78 y 90, tras la reforma de 30 de ju-
nio de 2003, que entré en vigor el mismo dia
de su publicacion, para los delitos de terroris-
mo. Naturalmente, ello no impidi¢ que se pro-
dujera el atentada terrorista de 11 de marzo
de 2004. Ni tampoco parece que sea esta la
petspectiva que desaliente a los terroristas que
en el futuro puedan cometer actos semejantes.
Pero de eso hablaremos més adelante.
— Como ejemplo de anticipacién de la interven-
cin del Derecho penal a supuestos alejados in-
cluso de la puesta en peligro del bien juridico,
tenemos los preceptos relativos a la apologta
del genocidio (art. 607.2) y la indirecta del te-
rrorismo, a través de su enaltecimiento o justi-
ficacién (art. 578), 0 la penalizacién de la con-
vocatoria de referendums ilegales (art. 506
bis), y de la concesién de ayudas 0 subvencio-
| nes a partidos politicos disueltos 0 suspendi-
: dos por resoluci6n judicial (art. 576 bis), intro-
| ducida de forma subrepticia en la Ley
\ Organica 20/2003, de 23 diciembre 2003, apro-
| vechando una Ley de acompafiamiento a la
Ley de Presupusstos, y, desde luego, aunque
no se diga expresamente con una referencia
muy clara alos movimientos independentistas,
aunque no sean terroristas, en el Pafs Vasco.
~¥ como ejemplo de recorte de garantfas pro-
cesales, siguiendo el ejemplo de preceptos del
Act Patriotic de Estados Unidos que permiten
| al FBI, sin control judicial, detener a ciudada-
\ nos, 0 recabar de las empresas datos sobre la
|
intimidad de sus clientes y trabajadores y
otras muchas violaciones de derechos funda-
mentales, estan las medidas excepcionales de
detenci6n gubernativa por tiempo indefinido
de extranjeros sospechosos de tervorismo en
Inglaterra (cfr. sin embargo, infra la decisién
de la Camara de Los Lores al respecto); 0 la
aceptacién como prueba, sancionada legal-
mente en muchos paises, de la declaracién del
carrepentido>, en los casos de terrorismo y
criminalidad organizada («chiamata di co-
rreo», en Htalia; «testigo protegido», en la Ley
sobre crimen organizado en México). En Es-
aia, aunque en los dltimos afos, salvo en
materia de prision preventiva, no se han he-
cho reformas procesales especificas, existen
précticas jurisprudenciales que admiten como
prueba de cargo contra un acusado la «decla-
racién del coimputado» (cfr. STS 29 julio
1998: «caso Marey»!6), 0 la utilizacién como
medio de prueba de grabaciones audiovisuales
obtenidas de una forma, que, como repetida-
mente ha declarado el Tribunal curopeo de de-
rechos humanos de Estrasburgo respecto al
art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal
cespafiola, violan la intimidad porque no respe-
tan determinados principios y garantfas.
Pero una ver constatada la existencia de algunos
preceptos existentes en la legislacién penal positi-
va, de lo de que se trata es de ver hasta que punto
son legitimos, es decir, si estan 0 no en consonan-
cia con los principios del Bstado de Derecho y res-
petan los derechos fundamentales reconocidos,
constitucionalmente. Este el problema principal, y
precisamente por eso, se plantean continuamente
en torno a ellos cuestiones de inconstitucionalidad
y dan lugar a innumerables recursos de recursos
de amparo, cuando se aplican en algén caso con-
creto en los procesos penales que diariamente se
tienen gue fallar por los Tribunales de los paises
democraticos en los que estos principios se en-
cuentran acogidos en los textos constitucionales y
son vinculantes para esos Tribunales. Y efectiva-
mente muchas veces los Tribunales constituciona-
les de estos paises 0 los de derechos humanos de
carécter internacional han declarado la inconstitu-
cionalidad de estos preceptos o han anulado con-
denas que se habfan basado en los mismos. Como
podemos ver en algunas decisiones habidas en la
Turisprudencia espafiola més reciente.
Asf, por ejemplo, la STC 16 diciembre 1987 de-
claré inconstitucional y parcialmente nulo la apli-
cacién del régimen excepcional que establecian
16 Chr. Mutoz Conde, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, 2" ed, Buenos Aires, 2003, p. 69 ss
27 Revista Penal
De nuevo sobre el «derecho penal del enemigos
los arts, 13 a 18 de la Ley Organica 96/1984 a la
apologia de los delitos relativos a bandas arma-
das, elementos terroristas y rebeldes. La STC 20
julio 1999 anulé la STS de 29 noviembre de 1997,
considerando que la aplicacién del art.174 bis a)
del anterior Cédigo penal (colaboracion con ban-
da armada) a la decision de la Mesa Nacional de
Herri Batasuna de ceder sus espacios electorales
gratuitos a la difusi6n de un video propagandisti-
co de la banda terrorista ETA infringfa el art. 25.1
de la Constitucion. La STC 18/2603, de 23 octubre
(«caso autopista de Andalucian), anulé otra del TS
en la que se habfa condenado a unos funcionarios
‘por cohecho, utilizando como prueba unas graba-
ciones telef6nicas decretadas por el Juez instruc-
tor a ratz de una denuncia anénima. También l
Tribunal Europeo de Derechos humanos ha mani-
festado repetidas veces que la regulacién que de
este problema hace el art. 579.3 de la Ley de En-
juiciamiento criminal espafiola es insuficiente por
no respetar principios de proporcionalidad, sufi-
ciente control judicial, etc. (casos «Valenzuela» y
«Prado Bugallo»). Y ya son muchas las decisiones
del ‘Tribunal Supremo y de otras instancias judi-
ciales espafiolas que, siguiendo este criterio, han
anulado pruebas obtenidas con infraccién de es-
10s principios, incluso en relacién con delitos gra-
ves, ptincipalmente de narcotesfico!”
A pesar de estas y de ottas decisiones similares
adoptadas por los tribunales de justicia de mu-
chos paises, los Gobiernos y poderes legislatives,
incluso en pafses con arraigada tradicién demo-
critica, presionados por los medios de comunica-
cién y por una opinién publicada alarmada por el
incremento de estos problemas, sobre todo a par-
tir de los graves atentados terroristas de los dlti-
mos afios y especialmente el del 11 de septiembre
de 2001 en la ciudad de Nueva York, han adopta-
do una serie de medidas legislativas que bardean,
cuando no claramente infringen los limites cons”
titucionales del Derecho penal en el Estado de De-
recho. Un ejemplo de este tipo puede ser el USA
Patriotic Act de octubre del 2001 y las érdenes mi-
Titares aprobadas en Estados Unidos tras el aten-
tado del 11 de septiembre. Afortunadamente, en
ese mismo pafs algunos jueces ban considerado
inconstitucionales muchos esos preceptos por in-
fringir derechos fundamentales como el derecho
al debido proceso, a la intimidad, etc.; aunque lo
cierto es que de un modo u otro siguen estando vi-
gentes y dando lugar a situaciones como la de los
presos afganos en la base americana de Guanta-
namo (véase, sin embargo, infra Excurso), y alos
abusos y torturas de los presos fraquies en la ear
cel de Abu Craigh.
Este mismo atio, el Tribunal Constitucional Fe.
Geral Alemn, en st: sentencia de 3 marzo 2004, ha
declarado inconstitucional la regulacién que’ en
£999 habia introducido el legislador alemén en la
Ordenanza procesal penal, por la que se permitfan
graves intromisiones empleando como medios de
prueba grabaciones de conversaciones en el ambi-
to de la intimidad mas estricto (grosse Lauschan-
griffe), por no cumplir determinadas garantias re-
quisitos derivadas del principio de legalidad y de
proporcionalidad!8, ¥ el 16 de diciembre del 2004,
la Camara de los Lores inglesa ha sentenciado que
la Ley antiterrorista inglesa del 2001, patrocinada
por el Gobierno Blair, que permitfa la detencion
gubernativa sin limite temporal de extranjeros
sospechosos de terrorismo (una especie de «Guan-
‘tinamo briténicos, como se le habfa dado en la-
maz), infringe entre otros derechos de la Conven-
cién Buropea, el derecho a la igualdad juridica
entre extranjeros y ciudadanos y al debido proce-
so y a la proteccién judicial eféctiva. «La prisién
indefinida sin cargos ni juicios es anatema en un
pais que observa el imperio de la ley», escribe en
sus conclusiones Lord Nicholls de Birkenhead. Y
atin ids contundentemente escribe Lord Hoff-
mann, otro de los ocho Magistrados que se pro-
nuncian en contra de esta Ley: «La verdadera
amenaza para la vida de esta nacién, entendida
como tn pueblo que vive de acuerdo con sus tra-
diciones y sus valores politicos, no viene del terro-
rismo, sino de leyes como ésta» («The real threat
to the life of the nation, in the sense of a people li-
ving in accordance with its traditional laws and
political values, comes not from terrorism but
from laws such as these»)!9,
EXCURSO: Las sentencias de la Corte Suprema
de los Estados Unidos en los casos Hamdi, Pa-
dilla y los detenidos en la Base de Guanténamo,
Dentro de esta polémica sobre la necesidad de
asumir que en, el Ordenamiento juridico hay que
hhacer una exciusién de practicamente todos los
derechos que se reconocen er la Constitucién y
textos juridicos fundamentales a determinados
17 Véoxo sobre esta jurisprudencia Mufoz Conde, ta valorocién de las ercbaciones audiovisuoles en el proceso penal, Buenos Aires
2004, p. 46 3 (publcado también en Revista Pencl, 2004),
18 Veaso comentario a ela sentencia en Mufox Conde, ob. v. ct, p. 50.
19 El texto dea sontenciay ls voles pariculres extn recogides en la pégina Web de a ctadh Camara do los Lees, hp:/ maw p=
Jamentshe-satonery offs. uk
128 t
styjetos que se consideran como «enemigos», par
ce especialmente interesante ocuparse de las dec
siones de la Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamérica en relacién con Ia situacién jurt-
dica de Jos presos afganos en la base militar no!
teamericana de Guantanamo, Cuba.
En el curso de la discusi6n que siguis a una con-
ferencia que de 7 de marzo del 2005 en la Facultad
de Derecho de la Universidad Columbia de Nueva
York con el titulo «A Criminal Law for enemies?»,
tanto el colega que me invitaba, el Profesor Geor-
ge P. Fletcher, como algunos de los asistentes me
hicieron notar que en recientes decisiones adopta-
das e] 28 de junio del 2004 en los casos Rasul,
Handi y Padilla, la Corte Suprema estadouniden-
se se habia planteado este problema,
Efectivamente, en esas decisiones la citada Cor-
te Suprema tuvo que plantearse y resolver si los
presos de Guanténamo aprehendidos por tropas
americanas en la Guerra de Afganistén, y otra per-
sona detenida en el Aeropuerto de Chicago y que
se encontraba en una prisién militar de Carolina
del Norte como sospechoso de haber participado
enel atentado del 11 de septiembre dei 2001, teni-
an, entre otros derechos, e! de solicitar un habeas
corpus, es decit, recurrir ante un juez norteameri-
cano su detencién, y a ser juzgado en un proceso
debido con todas las garantfas reconocidas en la
Constitucion norteamericana.
La decision fue relativamente ficil en el caso
Hamdi, en la medida en que este recurrente habia
nacido en el Estado de Louisiana y tenfa, por tan-
to, la nacionalidad norteamericana?!, Para la in-
mensa mayoria de los Jueces integrantes de la
Corte (la votacién fue de 8 a 1), un ciudadano nor-
teamericano tenfa siempre derecho a plantear en
caso de detencién gubernativa un recurso de ha-
beas corpus ante el juez, ya que el art. 1, seccién
9, clausula 2 de la Constitucién americana solo
suspende este derecho en caso de «rebelidn o in-
vasiGn, cuando asf lo requiera Ia seguridad publi-
ca», y estas circunstancias no se daban en este ca-
so. Pero muchos de los Jueces que votaton a favor
de esta decision, lo hicieron en contra en el caso
Rasul, en el que la misma peticién de abeas cor
‘pus habia sido realizada por un grupo de presos
de Guantanamo, doce kuwaities y dos australia-
nos, que, entre otras cosas, alegaban que no eran,
combatientes en la Guerra de Afganistan, sino que
prestaban servicios de asistencia social en ese pax
is cuando fueron detenidos. El voto en contra de
la admisién del recurso fue formulado por el Juez
Scaglia, y a él se adhirieron los Jueces Rehnquist
y Thomas. Para el Juez Scaglia el mismo argu-
mento que habia servido para admitir el recurso
de Hamdi, tenia que ser utilizado para rechazar el
recurso de unas personas que, cualquiera que fue-
se la razén por la que se encontraban en Afganis-
tan, no eran ciudadanos americanos y, por tanto,
carecfan de los mismo derechos que éstos, entre
ellos el de plantear un recurso de habeas corpus.
Se apoya para ello en una discutible interpreta-
cién de textos legales y de antiguos precedentes
jurisprudenciales que, en su opinion, niegan 4 fos
extranjeros los derechos que s6lo corresponden a
Jos ciudadanos americans, entre ellos el de plan-
tear un recurso de habeas corpus y el derecho a un
debido proceso. Frente a sus argumentos opone el
Juez Stevens otros a favor ¢ la opinién que final-
mente prevaleci6 por una mayoria de 6 a 3, entre
los que destaca el siguiente razonamiento:
«La parte demandada (es decir, el Gobierno, en
este caso representado por el propio Presidente
Bush) se muestra dle acuerdo en que el Estatuto de
habeas corpus crearia jurisdiccion de los Tribuna-
des federales en los supuestos de demandas reali-
zadas por un cludadano americano detenido en la
Base. Considerando que el § 2241 no realiza nin-
guna distincién entre americanos y extranjeros
mantenidos bajo custodia federal existe pocos mo-
tivos para pensar que el Congreso concibiera el al-
cance geogrdfico del estatuto variable dependien-
do de la nacionalidad del detenido. Los extranjeros
retenidos en Ja Base, al igual que los ciudadanos
americanos, tienen derecho a invocar le autoridad
del § 2241 de los Tribunales federales» ®
Con esta importante sentencia, la Corte Suprema
americana establece, al menos como principio y en
relacién con los recurzentes en el caso Rasul, que no
hay ninguna raz6n para negar el derecho a plantear
20 Cr. Rosi v. Bush, 124 $.C:2606 (20 junio 2004}; Hama v, Rumseld, 124 $0.26 (28 junio 2004), Rumsfeld v. Pail, 124
S.Ct. 2711 (28 junio 2004)
21 Dicho detale sls a relucir en el transcurso de los interrogatories « fos que fue sometide Hamel, cuando eslabe preso en Guan
name Unc vex comprabedo qua habla nacide en teriloro nerleamericano y us no habia ranunciado expresamente a ests rociondlded,
Hama inmediotamente fue trasladado © una prisén militar en Virginia y lvago o Carolina del Sur, desde donde planted su solicitd de ha:
boas corpus. Para ms detalles sobre est lo otos casos, véase Fletcher, Citizenship and Personhoad inthe Jurisprudence of War, Haw
i, Padila and the Detainees in Guaniéneme, en Jourmal of Intemational Criminal lutea 2 (200d), p. 953s. hay racucién expaola de
Mutioz Aunién, con el iulgCiudedonos © personas, publicada en Revista Pencl 2008).
22 Véose la exporiciin resumida de esos argumenios on Fletcher, ob. ct, p. SE a.
129 Revista Penal
De nutevo sobre el «derecho penal del enemigox
1un recurso de habeas corpus a los extranjeras pre-
0s en Guantanamo, y ello sin mencionar siquiera si
esos extranjeros son «enemigos» o simplemente ex:
tranjeros. Con esto reconoce a los recurrentes, a pe-
sar de no tener la nacionalidad norteamericana, un
derecho fundamental, pieza clave para el recono
miento de otros derechos fundamentales, superan-
do asf el estrecho binomio ciudadano-extranjero,
equivalente en cierto modo al de «amigo-enemigo»,
al que habfa pretendido reducitlo la Administracién
de Bush y Rumsfeld, contra los que por cierto se di-
rigian las demandas de los recurrentes?3, Cierta-
mente, ello no es més que un paso en el reconoci-
miento de que incluso los posibles 0 reales
«enemigos», tanto si se encuentran en territorio
americano como si no, pero siempre bajo custodia
© control de autoridades americanas, tienen unos
derechos minimos que no pueden negarseles. Evi-
dentemente, aun queda mucho camino hasta que la
Administracién norteamericana egue a admitir
que todos los detenidos en Guantanamo, incluidos
Jos lamados «enemigos combatientes» tienen unos
derechos como presos de guerra, reconocidos por
las Convenciones de Ginebra, que parece que no se
estan respetando en estos momentos’.
Es curioso notar que este argumento a favor de
que puedan plantear un recurso tan tradicional en
el Common Law como el de habeas corpus, coin-
cide con el origen, incluso terminolégico del mi
mo, conforme al cual este derecho no es exclusivo
del ciudadano, sino del «corpus, es decir, de lo
que Agamben llama la «nuda vidan, independien-
temente de su adscripeién a una determinada co-
munidad politica o juridica?S, Esta fue también la
idea que dio origen a la primera Declaracién de
los derechos del hombre y del ciudadano en 1789,
ya las primeras declaraciones de derechos recogi-
{das en los Documentos de la Independencia de los
Estados Unidos de América:
«Los hommes naisent et demeurent libres et
égaux en droits»,
Parece, pues, que la existencia de un «Derecho
penal del enemigo» no goza del aprecio y simpatia
de los Tribunales encargados de vigilar si las nor-
mas penales (0 de cualquier otra rama del Orde-
namiento jurfdico) se adaptan a los principios del
Estado de Derecho y respetan los derechos funda-
mentales reconocidos tanto internamente en las
Constituciones, como internacionalmente en las
Declaraciones internacionales de Derechos huma-
nos. Por tanto, el “nico problema que deberia
plantear al jurista respetuoso con el estado de De-
recho no serfa mas que el de comprobar su com-
patibilidad con estos principios. Pero no cabe du-
da que, igual que con el movimiento de la
«tolerancia cero», existe hoy en dfa una tendencia
a utilizar el Derecho penal de un modo mas enér-
gico y contundente incluso saltindose si fuera ne-
cesario los limites que le imponen el Estado de
Derecho y el reconocimiento, tanto a nivel nacio-
nal, como internacional, de los derechos huma-
nos. Ante esta situaciGn debe preguntarse:
Hasta qué punto es legitimo un «Derecho penal
del enemigo» que no se atenga a los principios del
Estaclo de Derecho y viole preceptos constitucio-
nales y declaraciones internacionales a favor de
Jos derechos humanos?
Y sobre todo, cules son los limites que debe
tener el mismo, si es que, por su naturaleza, ad-
mite algin tipo de limites?
¢Seré también Ia «guerra sucias contra el terro-
rismo un «Derecho penal del enemigo»? ¢Lo es el
Namado easesinato selectivo» practicado por el
¢jército istaelf lanzando misiles contra los presun-
tos ditigentes de los grupos terroristas palestinos
cuando se enctentran en sus casas o viajan en co-
che? {Lo son los crimenes de guerra, cuando se re-
mata a soldados heridos e indefensos, o los lama-
dos «daiios colaterales» de los bombardeos,
cuando estos alcanzan a civiles, a poblacién no
combatiente, a mujeres y nifios? ¢Lo son la tortu-
ra como medio de averiguacién de la verdad; Ia
prisién sin los derechos mfnimos reconocidos in-
ternacionalmente a los presos; la privaci6n de li-
bertad meramente gubernativa, sin control judi-
cial, sin derecho a la asistencia de un abogado
designado libremente, y por tiempo indefinido; la
pena de muerte?
A estas cuestiones, no cabe duda, se puede con-
testar de diversas maneras, y en esas respuestas
23 No sa enionde, por tonto, sy bi
que en el caso Padilla v. Rumsfeld, 252 F 3d 695 (2nd Cir.2008), los Jueces, si bien por ma
yoria, rechazaran entrar en el fondo del recurso, muy similar en contenido « los anteriores, considerondo que en lugar de contra Rumsfeld,
fo demanda tenia que haberse planteado contra ef Comandante de la Prisién donde se encontraba recluide el racurrente, en Carolina dal
Sr, No se olde que ost wielo no 50 enconiraba preso en Guontncm, ni tampoco era de nocionoidad nortcmericone
(24 No deja de ser paradéjico que afin no se haya admitide que representantes de organismos internacionales puedan ver in sity la si-
tuacién en lo que se encuentran esos presos en fa base norteamericana de Gvankinamo, sita en Cube, y qua, sin embargo, esos mismos
‘organismos denuncien continvamente la sitvacién de los derechos humanos ef ka propia nacién cubano. Une «doble moral que encaja
mal con la idea de igual y de justo, que debe primar por encima de conveniences o simpatis pllicas
25 Vease Giorgio Agamben, Home sacer El poder seberano y la nuda vida, advecién y nots de Antonio Gimeno Cuspinera, 3 em:
resign Valencia 2003, p. 157,
130 Po
habra implicita o explicitamente algo mas que
tuna actitud puramente juridica, Asi, por ejemplo,
alguien dira: Si se trata de una guerra, en la gue-
rra cabe todo, con tal de ganarla. Al enemigo no se
le reconocen derechos, se le combate sin mAs; se
Je caza «vivo o muertos. «No hay mejor terrorista,
que el terrorista muerto», decia en los primeros
afios de la demoeracia espafola un viejo Ministro
de la Gobernacién que también habia sido Mi
tro en la dictadura franquista. Pero hay, por su-
puesto, otro tipo de fundamentaciones menos
burdas, mas sofisticadas y elaboradas que de al-
gin modo pretenden dar cobertura te6rica a esta
a otras opiniones parecidas. De estas otras fun-
damentaciones y principalmente de la que ofrece
Takobs, me ocupo acto seguido.
2. Jakobs argumenta a favor de su «Derecho pe-
nal del enemigo» con la siguiente frase:
«Los enemigos no son efectivamente personas»
(Feinde sind aktuell Unpersonen», en él original
alemdn). Por tanto, no pueden ser tratados como
tales?
Pero qué quiere decir con eso? ¢Cémo valorar
esia afirmacién? Si es una mera descripcién de
una realidad (que existe y dela que ya hemos dado
algunos ejemplos), habré que decir algo respecto a
Ja misma, habra que valorarla y habré que sacar de
ello unas conclusiones que, en Ja medida en que no
se esté de acuerdo con ellas, deben ser objeto de un
anilisis critico. Pero si se esta de acuerdo con que
en una sociedad puede haber dos clases diferentes
de seres humanos las «personas» y las «no perso-
nas», y que cada una de ellas merecen un trata-
miento juridico diferente, habra que asumir tarm-
bién coherentemente las consecuencias que de
esta distincién se derivan.
En todo caso, este planteamiento no es nuevo.
También en el pasado se han dado fundamenta-
ciones doctrinales similares y se han defendido
Ja existencia de «dos Derechos penaless, sacando
de ello determinadas consecuencias tedricas y
practicas.
En un trabajo reciente, el filésofo italiano Gior-
gio Agamben, comentando la tesis de Carl Schmitt
sobre la distincién camigo-enemigo» y la concep-
cién que éste tenfa del «estado de excepcién», co-
mo expresién del poder soberano, analiza el
«campo de concentracién» como paradigma bio-
politico de lo moderno”7. Segrin Agamben, una de
las caracteristicas de los regimenes nazi y fascista
fue la separacion del hombre como simple «vida
nuda», pura cosa viva sin derecho, y el hombre co-
mo ciuidadano, como ser politico y titular de dere-
chos. La distincién se Hevaba a cabo ademas con
un criterio biopolitico, determinado por la sangre
y la herencia genética. Era este dato biolégico lo
gue caracterizaba la raza aria y con ella al alemén
puro, frente al no alemadn peiteneciente a «razas
inferiores».
Ta primera consecuencia de esta distincién fue,
ya en abril de 1933, la Ley para la depuracion de
ia funcién publica de elementos judfos; pero sobre
todo las Leyes de Nuremberg de 1935, por las que
se privaba a los judios alemanes de la nacionali-
dad alemana, se les rebajaba a la categoria de su-
jetos de segunda clase, se prohibfan sus matrimo-
nios con persona de raza aria y se penalizaba
como delito de «ultraje a la raza» que tuvieran re-
laciones sexuales con tales personas. Pero ademéis
de este criterio biolégico racista se _utilizaron
oiros también de tipo biopolitico de cardeter eu-
genésico como las medidas esterilizadoras para
los portadores de enfermedades hereditarias con
una Ley de 1933, y se llegaron a adoptar incluso
medidas eutandsicas para enfermos mentales y
terminales a través de unas érdenes secretas que
dicté el propio Hitler a principios de los afios cua-
renta. Todo ello fue acormpafiado ademés por le-
yes y medidas policiales para la erradicacién de
los asociales, marginados sociales, delincuentes
habituales, alcohdlicos, homosexuales, etc., que
cuiajaron en un Proyecto de Ley para el tratamien-
to de los que eufemisticamente se denominaron
eextrafios» y también «enemigos de la comuni-
dads23,
La culminacién de esta biopolitica fue el «cam-
po de concentracién», al que se destinaban tanto
Jos eimpuros racialmente» (principalmente judfos
y gitanos, pero también eslavos, principalmente
olacos, ucranianos y rusos), como a los que por
su «forma de vida» (mendicidad, vagabundaje, de-
lincuencia habitual) habfan perdido su dignidad
26 En la traduccién de Toresa Manso, quo aqui se manejo, s0 dice (p. 60): ¢Losindividuos son actualmente no personas. Sagin algue
nos entencidos en la terminologia funcionalista que usa ele our, Jokobs uliza el concepto de persona como equivalents « sujto de de
recho, es decir, como subsistema psicosco de imputacion denio del sisiemo, y que es esl cucidad la que dejorian de tener aquellos que
se colocan de manera permanente ol margon del sistema y olacan las boses fundomentales de!
(sobre este concepio de persona en
iene también un significado biopolico evidene, pues proviane dela seleccién
«que hactan los ganaderosclemanes an la Edex! Mediz pora separar on ol «mes de marza® (eave Mrz) la parte del gonad que no ert
para restablecer la vigencia de Ja
norma infringida por el condenado
En mi opinién, la tesis de Jakobs sobre el «De-
recho penal del enemigo» es una construccién va-
Jorativamente ambigua, que lo mismo vale para
un sistema democratico, que para uno totalitario.
Elssistema, el que sea, y su mantenimiento, a toda
costa, eso es lo tinico gue importa,
Pero incluso si se admite como inevitable esta dis-
tincién y como una tendencia imparable, en la me-
dida en que efectivamente son ya muchos los Orde-
namientos juridicos en los que se pueden encontrar
ejemplos normativos inspirados en esta concepcién
belicista, el «Derecho penal del enemigo», si es que
32 Pero lo cierto y verdad es que en trabajos posteriores« sy Ponencia de Berlin se reafitma en ka necesidad de admire! También podría gustarte
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