DIPLOMATURA EN GESTION Y. ADMINISTRACION PUBLICA DERECHO ADMINISTRATIVO IIT TEMA 4 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PUBLICO1.- Origen y evolucién Al igual que sucede con las nociones de policia o de fomento, el concepto de servicio piblico ha atravesado por una pluralidad de significados que en la actualidad han perdido gran parte de su valor y que conviene depurar a fin de conocer con precisién su significado técnico-juridico. La enunciacién juridica originaria del concepto de servicio piblico no puede comprenderse sin el conjunto de condicionantes politicos y econémicos que motivaron su génesis en los primeros decenios del siglo pasado. El servicio puiblico fue, antes que una nocién juridica, la respuesta a una necesidad social motivada por los estertores de la revolucién industrial. A principios del siglo veinte, las corrientes ideolégicas laboralistas y socialistas que recorrieron Europa promovieron un cambio de orientacién en el papel del Estado frente a la sociedad. El alto grado de menesterosidad social, el creciente volumen de demandas asistenciales, la necesaria mejora de las condiciones laborales y una incipiente revolucién tecnolégica que permitia albergar una esperanzadora mejora de las infraestructuras de servicios en materia de comunicacién (ferrocarriles, carreteras, la ya asentada navegacién a vapor y el inminente desarrollo de la navegacién aérea) y de energia (gas, electricidad y otros abastecimientos), fueron factores determinantes que convulsionaron definitivamente las relaciones entre el Estado y la sociedad. Estas esferas, que a lo largo del siglo XIX habian permanecido virtualmente ‘separadas (en expresién de la consabida maxima del “/aisser faire laisser passer, le monde va de lui méme), comienzan a aumentar progresivamente su circulo de relaciones en términos de reciprocidad e interaccién. La sociedad no demanda ya del Estado una mera Posicién abstencionista © policial limitada a ordenar minimamente las condiciones de la vida social y econémica, sino que reclama una intervencién positiva, una actividad de conformacién social efectiva que ponga a disposicién de la ciudadania todo aquello que ni la sociedad ni el mercado puede proporcionarle en condiciones igualitarias y de generalidad. Se trata, en definitiva, de la plasmacién del principio enunciado por los idedlogos de la Republica Federal de Weimar de la “daseinvorsorge” o de la “procura existencial”, que suponia la primera plasmacién del Estado social. Este cambio de orientacién supuso una transformacién radical en la concepcién de la actividad administrativa. La Administracién publica, como brazo ejecutor de la nueva misién de conformacién social, se convierte asi en titular y gestora de las prestaciones sociales y de los servicios que eran considerados esenciales para la comunidad y sin los cuales ésta no podia desenvolverse. La Administracién asume, de este modo, la monumental tarea de dotar de infraestructuras y de servicios a la sociedad, superando su anterior papel policial de mera ordenacién y correccién de las eventuales disfunciones de un sistema que se consideraba basicamente autorregulado.La técnica juridica que permitié esta revolucionaria empresa fue el servicio piiblico, que recibié su formulacién originaria en la llamada Escuela Francesa del Servicio Publico, auspiciada por la personalidad de un excepcional jurista, DUGUTT, y alimentada mas tarde por sus més inmediatos seguidores (JEZE y BONNARD). De esta forma, en los albores de la Administracién contemporénea, el servicio piiblico llegé a identificarse cabalmente con toda la funcién administrativa, siendo la Gnica misién de la Administracién la de regular y gestionar los servicios pUblicos previamente asumidos por el Estado. En esta nocién tan amplia de servicio publico es la clave que estigmatiza todo lo reli Administracién y el Derecho Administrativo, desde la pura organizacién administrativa, que se concibe como organizacién de los servicios, hasta la mds compleja de sus actividades sociales y asistenciales (como pudieran ser la ensefianza o Ia sanidad), pasando por las técnicas de actuacién para el logro de sus fines (sistema de contratacién, expropiacién...) ¥ de los mecanismos de respuesta frente a sus actos (jurisdiccién y responsabilidad). nado con la Sintetizando la posicién de estos autores, el servicio publico es el conjunto de medios que una persona publica afecta a una determinada actividad de interés general para asegurar su desenvolvimiento y prestacién mediante procedimientos exorbitantes al Derecho comtin, esto es, por medio del Derecho Administrativo. Quedan reflejadas asi las notas subjetiva (una persona publica), material (una actividad de interés general) y juridica (sometimiento al Derecho Administrative) que caracterizan esta concepcién clésica del servicio piblico. La gran utilidad del concepto era, pues, su capacidad para explicar de una sola vez y con carécter general, el campo de aplicacién del Derecho Administrative y el criterio de la competencia objetiva de la jurisdiccién contencioso-administrativa. Esta gran virtualidad de la categoria fue ponderada por el Consejo de Estado Francés, que a partir de sus célebres arréts “Terrier”, de 6 de febrero de 1903, y “Thérond”, de 4 de marzo de 1910, presté un decidido apoyo a esta concepcién (aunque es habitual citar como precedente remoto de esta jurisprudencia el atin mas célebre arrét “Blanco, de 8 de febrero de 1873). No obstante, tras la primera guerra mundial, la categoria asi concebida va a sufrir una serie de quiebras consecutivas que, como demostrase CORAIL en su conocida monografia sobre “La crise de Ja notion juridique de service public en droit administratif francais” (aparecida en 1934), afectaron a sus elementos mds importantes hasta debilitarla y hacerle perder fuerza como criterio delimitador del Derecho Administrativo. Una primera manifestacién de esta crisis vino provocada por el surgimiento de una actividad industrial y comercial realizada por la Administracién bajo reglas de Derecho Privado -y que hasta entonces sélo desarrollaban los particulares- a través de la cual también podian satisfacerse determinados intereses generales. El reconocimiento de estos “servicios publicos de cardcter industrial o comercial” (que recibieron su primer respaldo en el arrét “Bac d’Eloka", de 22 de enero de 1921) hacia desaparecer la aparente incolumidad de la nota juridica de los servicios piiblicos clésicos que, como hemos indicado, secaracterizaban por desarrollarse bajo un régimen de Derecho Administrativo que era exorbitante al Derecho comin. Otra de las més importantes quiebras sufridas por la concepcién cldsica del servicio piiblico fue el reconocimiento jurisprudencial de la posibilidad de que los particulares pudiesen gestionar determinados servicios publicos o de interés general més alld de los supuestos de concesién, en tanto que eran investidos directamente por la Ley para desarrollar una misién de servicio puiblico para cuyo ejercicio ostentaban de prerrogativas y potestades piiblicas (como sostuvieron los arréts “Monpeurt”, de 31 de Julio de 1942, y “Bouguen”, de 2 de abril de 1943), con lo cual, el elemento orgdnico o subjetivo del servicio puiblico quedaba desvirtuado. Junto a la crisis de la categoria tal y como ésta habia sido enunciada por los autores clasicos, y a pesar del decidido apoyo que el Consejo de Estado Francés presté en un momento inicial a esta concepcién, no puede sostenerse que el servicio publico como criterio delimitador del Derecho Administrative y de la jurisdiccién contenciosa administrativa llegase a gozar -ni siquiera en Francia- de un asentamiento pleno y cabal en la doctrina y en la legisiacién. Aparte de los detractores franceses de esta concepcién (el més destacado fue HAURIOU), lo cierto es que la doctrina del servicio publico no tuvo un asentamiento equivalente en los sistemas juridicos de otros paises. Asi, por ejemplo, la idea del servicio piblico en Italia, que se formula como concepto enfrentado al de funcién publica, es concebida con un alcance mas limitado y con una acepcién mas depurada desde el punto de vista técnico juridico. Los juristas italianos més destacados de la época (RANNELLETTI, ZANNOBINI) conciben el servicio piblico como una actividad meramente material de contenido prestacional, que se presenta desprovista de la idea de potestad y separada -por tanto- de la funcién juridica que protagoniza la Administracién, pues el servicio se dirige, tan solo, a procurar utilidades a los particulares. Tampoco en la doctrina cldsica espafiola existe una formulacién amplia del servicio puiblico en el sentido que habia propugnado la Escuela francesa del Servicio Publico. A pesar de que las concepciones de Jéze gozaron de ciertas adhesiones en los autores espajioles (GARCIA OVIEDO, GASCON Y MARIN), lo cierto es que éstos otorgan al concepto de servi tun valor mas descriptivo que técnico-juridico y, a la postre, lo rechazaron como criterio delimitador del Derecho Administrativo por insuficiente para dar cuenta y explicar todo el Ambito de la actividad administrativa y de la jurisdiccién administrativa. Ain asi, esta categoria ha servido, y sirve adn, para delimitar una parte importante de la actividad de la Administracién sometida al Derecho Administrativo (dominio ptiblico, contratacién) y, en algunas materias, el 4mbito de conocimiento de la jurisdiccién contencioso-administrativa (responsabilidad patrimonial).2. Concepto y delimitacién: servicios pablicos y servicios econémicos de interés general Segtin la mayoria de la doctrina, encabezada por autores como VILLAR PALASI 0 MARTIN-RETORTILLO, el servicio piiblico sirve para calificar en nuestro Derecho aquellas actividades que son titularizadas por el Estado en razén de su cardcter esencial para la comunidad, asumiendo la Administracién un poder de disposicién y control sobre dichos servicios, cuyo ejercicio esté sometido al Derecho administrativo. Siguiendo a estos autores, las notas del concepto de servicio piiblico pueden sintetizarse asi a) Desde el punto de vista de su finalidad, se trata de una actividad asumida por la Administracién para garantizar su existencia y su prestacién en términos de continuidad, universalidad e igualdad; esto es, con voluntad de permanencia y generalidad, para de ser prestada en condiciones igualitarias que garanticen el acceso al servicio a todos los Cludadanos que lo demenden en los mismos términos de regularidad y calidad. b) Ahora bien la asuncién por la Administracién de la titularidad del servicio no quiere decir que ella misma tenga que gestionarlo en todo caso de forma directa y en régimen de monopolio de gestién. EI Gnico monopolio que implica el servicio es el monopolio de Derecho, 0 de jure, que deriva de la publicatio; es decir, de la reserva de la titularidad de la actividad a favor de la Administracién. Esta publicatio no tiene por qué conllevar necesariamente el monopolio de la gestién de la misma. La legislacién permite diversas formas de prestacién indirecta de los servicios ptiblicos en las que son particulares, y no la Administracién, los que entran en relacién con los usuarios en virtud de un titulo habilitante que la Administracién les concede para ello. Asi ocurre con la concesién de servicio publico (que estudiaremos mas adelante), en la que un empresario asume el riesgo econémico de la prestacién del servicio a cambio de una remuneracién por parte de los usuarios. Por tanto, {a titularidad del servicio no excluye el concurso de la /a privada y tampoco la posibilidad de promover condiciones de competencia entre varios gestores indirectos del servicio (tal ocurre, por ejemplo, en el caso de la televisién por ondas hertzianas) ) No obstante, con independencia de la modalidad de prestacién (directa o indirecta) se trata de una actividad cuya prestacién esté sometida permanentemente al poder de direccién y control de la Administracién titular. Como consecuencia de este poder, la Administracién asume una posicién de supremacia, tanto frente a quien gestiona el servicio (concesionario), como frente a los usuarios. d) Como actividad asumida por la Administracién, su régimen juridico es de Derecho Administrativo. Ello quiere decir que en éste han de encontrar regulacién y respuesta todas las posibles relaciones juridicas que, en razén del servicio, se traben entre la Administracién, los posibles concesionarios y los usuarios. Ello no impide, sin embargo, 5que la Ley que crea el servicio remita al Derecho privado la regulacién de alguno de los aspectos concretos del mismo. Asi entendida, no cabe duda que la técnica juridica del servicio publico tiene hoy un claro fundamento constitucional en la reserva de servicios o recursos esenciales a la que se refiere el art. 128.2 de la CE, que implica el monopolio de iure de la actividad o del sector que sea objeto de reserva, tal y como propugna la mayoria de la doctrina. Esta posicién mayoritaria ha tenido, sin embargo, importantes opositores, entre los que destacan, en primer lugar, Garrido Falla, que -contestando a Villar- considera que los servicios asistenciales no monopolizados (como Ia educacién o Ia sanidad, en los que la propia Constitucién garantiza la participacién de la iniciativa privada en concurrencia con la piiblica), como verdaderos servicios pliblicos; aunque posteriormente este autor haya acabado aceptando el criterio de reserva formal de la actividad como presupuesto necesario del servicio piblico. En segundo lugar, también es conocida la oposicién de FERNANDEZ FARRERES, que entiende que la reserva de recursos y servicios esenciales del art. 128.2 CE se refiere exclusivamente a las nacionalizaciones en sentido estricto; es decir, tales reservas Implican, para este autor, la gestién directa por parte de la Administracién titular de ta actividad, de forma que el monopolio de iure exige el monopolio de gestién. Mas recientemente, MUNOZ MACHADO ha rechazado el caracter necesariamente exclusivo de la reserva del art. 128.2 CE cuando esta se desarrolla en el terreno econémico, proponiendo una modulacién de la intensidad de la reserva en funcién del pardmetro de la libertad de ‘empresa. El resultado de su tesis pretende dar un valor restrictivo al carécter “esencial" de los servicios y recursos reservados, de un lado, y, de otro, resaltar el papel limitado y subsidiario de las reservas exclusivas frente a la libertad de empresa. En esta ultima linea ha abundado ARINO ORTIZ, sosteniendo incluso que no cabe la reserva, y por lo tanto servicio piiblico, sobre aquéllas actividades econémicas en las que la monopolizacién de jure de la actividad excluya o recorte las posibilidades del libre mercado y de las inversiones de capital privade cuando dicha posibilidad de acceso al mercado esté sustentada en el ejercicio de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (para este autor, por ejemplo, seria inconstitucional la reserva de la radiodufusién y de la televis servicio publico porque las empresas privadas que quisieran desempefiar estas actividades estarian ejerciendo, en primer término, su derecho a la libertad de expresion y de Informacién que reconoce el art. 20 de la CE, que se veria cercenado si la Administracién decidiese gestionar directamente y de forma exclusiva y excluyente estos servicios ~como de hecho hizo hasta finales de la década de los ochenta-). In como = Distincic de figuras afines Aceptando las notas que caracterizan el concepto mayoritario del servicio publico que anteriormente han sido expresadas, se hace necesario ahora delimitar este concepto de otras nociones afines. Concretamente nos limitaremos a diferenciar el servicio de unaactividad con la que puede guardar cierta semejanza desde el punto de vista de la organizacién que la presta (la actividad industrial y mercantil que realiza la Administracién) y de otras con la que pudiera confundirse en razén del los intereses generales que en ellas también se hayan presentes (las llamadas actividades reglamentadas o reguladas). Finalmente haremos alusién a los llamados “servicios econémicos de interés general”, terminologia comunitaria en ta que se cristaliza la transformacién de ciertos servicios publicos tradicionales, de carécter econémico, tras el proceso de liberalizacién al que se han visto sometidos. 1) En primer lugar, el servicio piiblico debe diferenciarse de la denominada “actividad de dacién de bienes al mercado” (VILLAR PALASI) que también puede protagonizar la Administracién. Esta actividad, que se concreta en la fabricacién de bienes © en Ia realizacién de prestaciones de cardcter industrial 0 comercial por parte de la de la ‘Administracién, encuentra su justificacién en el art. 128.1 de la CE, cuando éste se refiere a la posibilidad de que la iniciativa publica econémica pueda concurrir en el mercado junto a la iniciativa privada. En efecto, a partir de la segunda guerra mundial y por razones ligadas a la voluntad de crear estructuras econémicas mas sélidas (lo que hoy se tlamaria el “tejido” industrial), de generar puestos de trabajo, de promover el asentamiento de nuevas tecnologias, o de fomentar el desarrollo econémico de ciertas zonas deprimidas del territorio, la Administracién comenzé a crear empresas y a realizar una actividad puramente industrial 0 comercial como lo haria un empresario més (asi nacieron en Espafia, por ejemplo, empresas como “Altos Hornos” o “Astilleros”, y asi nacié en Francia la “Renault"). Esta actividad de la Administracién se asemeja a veces al servicio publico en el aspecto organizativo, ya que se presta a través de empresas piblicas de capital total o mayoritariamente publico que concurren en el mercado con empresas de capital privado, siendo asi que no pocos servicios piiblicos son prestados también por este tipo de empresas piblicas cuando la Administracién se convierte en gestora directa del servicio (piénsese en la empresa “Radio Nacional de Espafia” que presta el servicio ptiblico de radiodifusién; 0 en “Tussam”, que presta el servicio ptiblico de transporte urbano de viajeros en Sevilla). Sin embargo, la actividad industrial y comercial (empresarial) de la Administracién no es actividad de servicio publico, diferenciandose de ésta no sélo por el distinto régimen a que se somete (el servicio al Derecho administrativo, la actividad industrial y comercial al Derecho mercantil), sino también por ser diferentes sus destinatarios (los usuarios en un caso, y el mercado en otro) y su objeto (los servicios y los bienes, respectivamente), 2) Mucho més importante atin es la distincién que debe hacerse entre el servicio Publico y las llamadas “actividades reglamentadas", “actividades reguladas” o “actividades privadas de interés puiblico”. Estas actividades responden a supuestos en los que Ia intervencién administrativa sobre un determinado sector presenta una faz menos radical que no conlleva la publicatio de la actividad, que, en consecuencia, permanece abierta a la iniciativa privada. Sin embargo, la salvaguarda de la iniciativa privada frente ala reserva formal de la actividad se hace a costa de una fuerte intervencién en la que se condiciona la prestacién privada a la obtencién de una autorizacién administrativa con capacidad conformadora, tras la cual el particular actéa con arreglo a una reglamentacién sumamente particularizada y bajo un control administrativo riguroso, que se acompafia de fuertes poderes sancionadores ante los incumplimientos de las normas que disciplinan el sector y las condiciones de otorgamiento de las licencias. Este intenso régimen de Intervencién se justifica por el interés piiblico que subyace en tales actividades, lo que determina que, a pesar de la ausencia de publicatio, éstas se aproximen notablemente al servicio piblico, hasta el punto de afirmarse que en estos casos estamos en presencia de “servicios publicos objetivos" desde el punto de vista del régimen aplicable. Tanto la jurisprudencia como la mayoria de la doctrina da un trato unitario a todos los supuestos que integran esta categoria desde el punto de vista de su régimen juridico, aunque es comin diferenciar dentro de las actividades reglamentadas aquéllas que atienden tareas asistenciales de las que se inscriben en el terreno puramente econémico. En primer lugar, las actividades reglamentadas de cardcter asistencial se refieren a aquellos supuestos en los que la iniciativa privada concurre necesariamente con la publica, ya que ésta resulta de expresos mandatos constitucionales, en tanto que la paralela actividad de los particulares se asienta sobre derechos garantizados constitucionalmente. Este es el dmbito de los Ilamados "servicios ptblicos asistenciales”, entre los que la doctrina identifica usualmente la actividad sanitaria y la educacién. Aunque en distintas épocas historicas estas actividades han recibido, con mayor o menor intensidad, ta calificacién expresa de servicio piiblico, dichas declaraciones nunca han supuesto que las leyes reguladoras de estos sectores formulen una publicatio de la misma a los efectos de reservar la titularidad publica del sector y excluir la libre iniciativa privada, sin que pueda calificarse, por tanto, estas actividades de servicios publicos stricto sensu. En segundo lugar, el terreno econémico constituye el 2mbito natural y originario de las actividades reglamentadas. Se trata aqui de actividades mercantiles en las que aparecen involucrados determinados intereses publicos necesitados de proteccién, lo que a la postre determina y justifica una prolija reglamentacién administrativa del acceso a la actividad y de sus condiciones de desarrollo. La doctrina y la jurisprudencia han identificado una gran variedad de supuestos encuadrables en estas actividades econémicas reglamentadas, entre los que destacan: el sector bancario y de seguros, el transporte discrecional de viajeros, la actividad farmacéutica, el servicio de autotaxis o las funerarias privadas. 3) Hoy puede afirmarse, ademas, que la categoria de las actividades reglamentadas vive un momento de efervescencia como consecuencia de la corriente liberalizadora auspiciada por la Unién Europea. La consolidacién del libre mercado comunitario ha motivado un largo debate sobre la oportunidad y la configuracién juridica de las clasicas férmulas de intervencién publica en la economia particularmente centrado en la técnicaservicio publico. Ciertamente, esta técnica ha vivido un importante proceso de redefinicién desde el momento en que los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas abogan decididamente por el desmantelamiento de los monopolios comerciales pibblicos y por la introduccién de las reglas del mercado y de la competencia en las todas actividades de naturaleza econémica y, en especial, en los que el TCE califica de servicios de interés econémico general (art. 86). Este nuevo contexto juridico ha forzado la desaparicién de los rasgos més exorbitantes del servicio piiblico tradicional, muy especialmente la reserva de titularidad publica y la idea de gestién mediante concesionario interpuesto, que son sustituides por un régimen en el que, desaparecida la reserva de la actividad, ésta queda ablerta a la iniciativa privada una vez obtenida la oportuna autorizacién administrativa. Autorizacién que tiene gran capacidad conformadora, hasta el punto de que, en determinados casos, su régimen se confunde con el de las anteriores concesiones de servicio. Basicamente, esta liberalizacion de sectores antafio reservados pretende conciliar los postulados de la libre competencia con el mantenimiento de un “servicio universal" y unas “obligaciones de servicio piiblico" que gravan la actividad de los agentes (ahora llamados "operadores") que desarrollan las prestaciones basicas 0 esenciales en cada sector. Se advierte, en este contexto, una preocupacién creciente en las instancias comunitarias por la recuperacién de una cierta idea del servicio publico materializada en los principios que inspiraron que aquella técnica juridica exorbitante. Preocupacién que , como veremos més adelante, ha forzado la redaccién del nuevo articulo 16 introducido por el Tratado de Amsterdam, que encauza la busqueda del equilibrio puiblico-privado en el asentamiento de los principios y condiciones que permitan a los “servicios de interés econémico general" el cumplimiento de sus objetivos de "cohesién social y territorial". Por su parte, el articulo 36 de la Carta de derechos fundamentales de la Unidn Europea, incorporada a la Constitucién Europea, establece que “La Unidn reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés econémico general, tal como disponen las legisiaciones y prdcticas nacionales, de conformidad con la Constitucién, con el fin de promover la cohesién social y territorial de la Unién”. De esta forma, junto a principios de nuevo cufio como el de proporcionalidad o el de calidad de las prestaciones, el régimen resultante de la liberalizacién de los sectores retenidos sigue respondiendo en buena medida a los principales objetivos de universalidad, continuidad e igualdad que caracterizaban el servicio publico tradicional, aunque ahora se manifiestan bajo formulas més objetivizadas y mensurables que ya se han asentado plenamente en nuestro ordenamiento. Esta mutacién de la técnica del servicio puiblico en el terreno econémico supone una delicuescencia de los aspectos formales de la categoria, particularmente del requisito de la publicatio © reserva formal y, al mismo tiempo, se ha consolidado una objetivizacién de su 9régimen juridico en el terreno de la gestién. Asi, lo realmente llamativo de este fenémeno de retirada del Estado no estriba tanto en el plano cuantitativo como en el cualitativo, y muy particularmente en fo tocante a la naturaleza de la intervencién piiblica, pues la técnica del servicio se torna ahora en regulacién e intervencién policial sobre los sectores antafio publificados. De esta forma, del servicio publico se vuelve a la policia administrativa; pero no necesariamente -cabria afiadir-a las técnicas tradicionales de ésta Ultima categoria. En efecto, la intervencién policial sobre las actividades y sectores en los que sigue perviviendo un interés general es ahora mas versatil y rica, ya que se ha cuajado de objetivos y técnicas que tienden a garantizar determinadas condiciones objetivas en el desarrollo de las prestaciones. Con ello, en muchos casos parece producirse una verdadera conversién de este “nuevo servicio piiblico" a la categoria de las actividades reglamentadas, que seria el siguiente escalén descendente en la graduacién de la intervencién administrativa, si bien, como se ha dicho, esta ultima categoria ha quedado fecundada con la incorporacién de buena parte del régimen juridico del servicio piblico tradicional y de sus objetivos basicos, que son los elementos de continuidad, universalidad e igualdad cristalizados en la idea de! servicio universal y en la imposicién normativa del cumplimiento de nuevas obligaciones "de servicio publico” o in gestione. En efecto, tanto en las referidas “actividades de servicio piblico", que se desarrollan en el dmbito asistencial, como las “actividades econémicas de interés puiblico" que se dan en sectores de naturaleza productiva, la iniciativa privada esté determinada por una limitacién 0 prohibitio genérica de prestacién, condicionada a su remocién por una autorizacién administrativa que introduce al particular en un status reglamentario, donde las condiciones del ejercicio de la actividad vienen dadas desde fuera por via de una normativa general que disciplina la prestacién en atencién a los intereses generales comprometidos en la actividad de que se trate. Asi, pues, la mencionada autorizacién tiene un inequivoco cardcter “operativo", en tanto que condiciona la actividad de forma continuada y permanente, pudiendo ser revocada si se produce un Incumplimiento de las condiciones que motivaron su otorgamiento, Esta situacién reglamentaria alude, en definitiva, a la potestad normativa de configuracién de la libre iniciativa privada en el ejercicio de una determinada actividad, pero sobre la que se afiade un "plus" en el que reside 1a importancia de esta frmula interventora: en estos supuestos el grado de penetracién administrativa en la actividad, por via de esa reglamentacién, puede determinar que se impongan a los particulares ciertas obligaciones de servicio publico, mediante las que se pretende garantizar que la actividad de aquéllos se adecue a las necesidades de interés publico presentes en el sector. lad de policia como actividad de limitacién ne facias se ve idad hacia un determinado ut De este modo, la activi superada por una intervencién que pretende dirigir la acti facias que incorpora, con soporte en una normativa general en la que se inserta el sujeto autorizado, obligaciones in gestione mas propias del servicio publico que de la actividad de policia, Son justamente estas “obligaciones de servicio” donde se encarnan y ponen de 10manifiesto muchas de las notas que tradicionalmente han identificado el servicio publico stricto sensu, tales como la universalidad, continuidad e imparcialidad en su prestacién; los principios de igualdad de acceso y no discriminacién; o su mutabilidad, que justifica la continua adaptacién de la actividad a las necesidades cambiantes del interés puiblico. En definitiva, sin necesidad de asumir la titularidad del sector, la Administracién puede actuar como un fantasmal "sefior del servicio", no ya por via negocial o contractual sino autorizatoria y reglamentaria, obteniendo, con ello, los mismos resultados en relacién a las condiciones en que se presta la actividad que si ella misma fuese su titular y la gestionase a través de concesionarios. Pero, a diferencia de los supuestos de concesién -y en esto radica la consecuencia més importante de la categoria desde el punto de vista de su régimen juridi inconvenientes que ocasiona Ja titularidad del servicio, pues en las actividades reglamentadas no juega el principio del equilibrio econémico contractual, ni tampoco hay una posible via de imputacién de los resultados de la actividad, o de la responsabilidad derivada de la misma, a una supuesta Administracién titular del servicio. 0-, la Administracién no ha de soportar en estos casos los gravosos Como seguidamente veremos al analizar més detenidamente los presupuestos y consecuencias juridicas de la regulacién de “servicios econémicos de interés general” en Europa, el régimen resultante de la liberalizacién de los clasicos servicios ptiblicos ‘econémicos supone la pérdida de algunas de las consecuencias y controles juridicos, mas intensos, que conllevaba la titularidad publica de la actividad, al tiempo que implica la simplificacién de los aspectos organizativos y procedimentales que acompafiaban la intervencién precedente; pero, paradéjicamente, ello no tiene por qué conilevar una merma en la satisfaccién de los objetivos e intereses puiblicos a los que servia la reserva tradicional de servicios, pues éstos se atienden ahora mediante las técnicas juridicas que tienen por objeto evitar los posibles desconocimientos de dichos objetivos e intereses publicos mediante un régimen de direccién y control administrative de la actividad que ha de compatibilizarse con los postulados basicos del mercado y la competencia, Acaso pudiera decirse que el resultado de este proceso no es tanto una mutacién del régimen sino una trasformacién de la forma juridica del servicio publico, en un contexto en el que la pérdida del protagonismo piblico en el desarrollo y el control directo de las prestaciones sociales basicas queda compensada con la persistencia del! régimen objetivo del servicio public: servicio pubblico es hoy, en el terreno econémico, una técnica Juridica menos “subjetiva”, no basada en la titularidad publica, sino en criterios objetivos de satisfaccién de los intereses generales que estén presentes en ciertos mercados. el No obstante todo fo anterior, y a pesar de la objetivizacién de la categoria de! servicio publico en el terreno econémico del mercado interior, sigue existiendo una concepcién “estricta” del servicio pliblico asociada, en nuestro Derecho, a la idea de monopolio de iure que tiene como presupuesto necesario la reserva formal de la titularidad Publica de la actividad, a la que se anudan una serie de potestades administrativas que ncaracterizan su desenvolvimiento y control y disciplinan, igualmente, su eventual gestion indirecta por via contractual. No obstante, el campo natural de estos “servicios publicos strictu sensu” no es ya el de las actividades econémicas relevantes para el funcionamiento de! mercado interior, sino el de las actividades de soberania o imperium, y el de las asistenciales y sociales, que permanecen al margen de la liberalizacién comunitaria. Asimismo, queda todavia queda un reducto para el servicio ptiblico clasico strictu sensu en el ambito de las actividades econémicas de alcance local, donde la competencia intracomunitaria penetra més dificilmente por mantenerse al margen de las grandes operaciones econémicas (vid. Art. 25 y 26 de la LBRL). 3. Régimen juridico: principios comunes La conformacién juridica de los servicios puiblicos esté intimamente ligada a la naturaleza prestacional de la actividad administrativa que la soporta. Como consecuencia de ello, el grado de maniobra del que disponen las Administraciones en esta materia es bastante amplio. Sin embargo, podemos adoptar dos lineas directrices que nos permitan fijar en algo, si cabe, esta discrecionalidad inherente a la ordenacién de los servicios ptiblicos: la organizacién de la prestacién y el régimen juridico de la prestacién del servicio. acién del servicio - Creacién y orga La creacién de un servicio ptiblico supone una decisién de los poderes publicos por la que se “publifica” una actividad. Como presupuesto de esta decisidn surge la cuestién de en qué casos seria necesario y en cudles sdlo es posible o potestativa la creacién del servicio; asi como la de qué modalidades de gestién son posibles. Para responder estas cuestiones debemos distinguir entre servicios obligatorios y no obligatorios, de un lado, servicios concurrenciales y reservados, de otro, y modos de prestacién, finalmente. a) servicios obligatorios y potestativos: la decision de crear un servicio esta predeterminada, en algunos caso, por previsiones constitucionales inequivocas que imponen la creacién de ciertos servicios basicos, sobre d solidaridad y proteccién soc (p.ej. educacién -art. 27-, seguridad social -art. 41-, sanidad -art. 43.2- 0 sistema de pensiones art, 50-). También los Estatutos de Autonomia hacen lo propio, obligando al legislador autonémico a establecer clertos servicios basics, y no sélo en el campo asistencial, sino también en el econémico (p.ej. medios de comunicacién, transportes piiblicos, etc.). Por lo que se refiere en concreto a los servicios publicos locales, la LBRL impone (arts 25 y 26) la creacién de unos servicio obligatorios en el ambito municipal. Junto a ello, el articulo 18 g) de la LBRL (en conexién con el 112.3) confiere a los vecinos el derecho a exigir la creacién del servicio en tales casos 12En todos estos supuestos, el legislador puede configurar el alcance de las prestaciones o la extensién del servicio, pero no su existencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en el caso de los servicios de implantacién forzosa u obligatoria, ningun ciudadano tiene derecho a que se establezcan legalmente una serie de prestaciones concretas y que, de acuerdo con el art. 53.3 CE, el derecho de acceso a los mismos sélo puede ser alegado ante la jurisdiccién ordinaria competente (no la constitucional) de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (SSTC 134/1987, 97/1990 0 38/1995). b) Una vez creado el servicio, éste puede prestarse en régimen de libre concurrencia con el sector privado o mediante la reserva monopolistica de la gestién de {a actividad en manos de la Administracién. La primera posibilidad es hoy la regla general en el dmbito de los servicios econémicos, como vimos al analizar el alcance e interpretacién del articulo 86 del TCE. E incluso la CE extiende la concurrencia, de forma obligatoria, 2 ciertas prestaciones sociales (educacién art. 27.6- 0 prestaciones complementarias de la seguridad social -art. 41-). No obstante, también vimos que la posibilidad de la reserva formal tiene también su campo en relacién a los servicios que el legislador pueda definir de “esenciales” (art. 128.2 CE). Sin embargo, puede afirmarse que, justamente por la influencia del Derecho Comunitario Europes, el legislador tiende a restringir el alcance de la reserva en algunas actividades que se regulan genéricamente con carécter concurrencial pero en las que se define una o varias actividades como “reservadas", estrechando asi el ambito reservado dentro del mismo servicio publico (como hacen, por ejemplo, el art. 4 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, 0 el art. 54 de la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario). ©) En todo caso, y con independencia de que el servicio sea obligatorio o potestativo, concurrencial o reservado, la organizacién de los servicios piblicos puede llevarse a cabo a través de la gestién propia realizada por la propia Administracién 0 a través de la gestién contractual concertada con terceros. La gestién propia consiste en la prestacién del servicio por medio de érganos de su estructura central 0 periférica o personas instrumentals de la Administracién titular. Estas personificaciones pueden ser tanto de derecho piiblico (desde la LOFAGE, Organismos Auténomos y Entidades publicas empresariales) como de derecho privado (sociedades, generalmente). En este segundo caso, solamente se considera que existe prestacién propia de un servicio piblico cuando se trate de una sociedad “en cuyo capital sea exclusiva la participacién de la Administracién o de un ente publico de la misma”. Por tanto, si la participacién publica en esa sociedad fuera compartida con un particular, estariamos hablando de una sociedad de economia mixta, a desarrollar mediante contrato de gestién de servicio piblico [art. 253 d) LCSP]. Tras la aprobacién de la LOFAGE, las sociedades mercantiles estatales no podran disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones piiblicas (D. Ad. 12? LOFAGE). 13La gestién contractual de los servicios publicos supone una prestacién indirecta de los mismos a través de terceros ajenos a la Administracién y en los que ésta delega por necesidades de eficacia 0 eficiencia. En la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico (LCSP), se establecen las modalidades de contratacién: concesién, gestién interesada, concierto 0 sociedad de economia mixta (art. 253). Se requiere que el servicio ptiblico tenga un contenido econémico que los haga susceptibles de explotacién por empresarios particulares (art. 251.1 LCAP). El limite material que fija ese mismo articulo lo conforma el hecho de que no se pueden contratar servicios “que impliquen efercicio de la autoridad inherente a los poderes puiblicos” (art. 251.2 LCAP). Finalmente, en este epigrafe debe hacerse alusién también a la dialéctica que se establece entre el Derecho Administrativo y el Derecho privado como instrumento normador del servicio. Y decimos aparente porque el tradicional dogma de unir Derecho piblico con gestién directa o propia del servicio y Derecho privado con prestacién contractual de los mismos esté siendo revisado tozudamente por la tendencia a la privatizacién que se viene sintiendo en Europa occidental desde hace ya casi dos décadas.. Es por ello por lo que la gestién privada de servicios piiblicos ha dejado de ser una hipétesis para convertirse en una realidad, y que implica no sélo el recurso a la gestion contractual del servicio sino ta introduccién de nuevas formas y modos de organizacién privados en la gestién propia del servicio por parte de las Administraciones. Los ambitos més propicios para la entrada del derecho privado son los puramente instrumentales (personal, bienes, contratos), mientras que parece que deben seguir siendo piblicos y sélo piblicos aspectos esenciales como las relaciones entre la Administracién y el particular gestor del servicio, o las propias reglas de funcionamiento del servicio (garantia de prestacién, calidad y extensién del mismo). us manifestaciones ~ Potestad administrativa de direccién y control: La Administracién es la titular del servicio ptiblico, y sobre ella recae la responsabilidad de asegurar su correcta prestacién, con independencia de que sea ella misma, los particulares, 0 ambos los prestadores del servicio. En todo caso, la ‘Administracién se reserva la direccién y control de esta prestacién, a través de tres vias diferentes: 1) La prestacién mediante gestién directa, esto es, por si misma, del servicio. En este caso, evidentemente, la Administracién no “controla” sino que organiza y presta el propio servicio. Consecuentemente, no se precisa una regulacién normativa de la actividad cara a terceros.2) La prestacién mediante gestién indirecta, es decir, a través de terceros (contratistas). Estos estén vinculados por las obligaciones prefijadas que derivan de la la llamada “Ley del servicio”. En caso de incumplimiento, la Administracién goza de potestad sancionadora, y puede llegar a resolver el contrato. Las potestades exorbitantes de la Administracién frente a los concesionarios serén estudiadas en el tema siguiente. 3) Cuando las actividades han sido despublificadas, el control se lleva a cabo mediante la regulacién normativa de la actividad a desarrollar por los particulares. Esto es, normativamente se imponen las condiciones y obligaciones generales a las que estén sometidos los prestadores del servicio. En caso de incumplimiento, la Administracién puede ejercitar su potestad sancionadora. En este Ultimo caso, la actividad de la Administracién tiende a identificarse con la “policia administrativa”; el criterio diferencial es, precisamente, la naturaleza de las actividades que se ejercitan, que en el caso del servicio publico, son declaradas expresamente como tales. - Los principios rectores del servicio piblico Los principios que tradicionalmente han regido la prestacién de los servicios publicos jriamente definidos por la Escuela francesa del servicio piblico (como “reglas” del servicio): el principio de continuidad, el de igualdad y universalidad y el de mutabilidad. Junto a estos principios clasicos, el Derecho Comunitario ha afiadido otras de nuevo cufio, al hilo de la regulacién de los servicios de interés general, que merecen atencién aparte. son los ori @) Principio de continuidad: Una actividad tiene la consideracién de servicio piblico en cuanto que sirve a un interés social cuya efectividad debe ser permanente garantizada, Resulta, pues, légico que el principio de continuidad sea la nota principal del concepto de servicio ptiblico, e incluso resulte inherente a su propia esencia: el ejercicio de ciertas actividades no puede quedar en cada momento a la libre decisién de los agentes en el mercado, en funcién del criterio de la rentabilidad econémica que anima a los sujetos privados. Desde luego, continuidad no se identifica necesariamente con permanencia, sino con regularidad: la prestacién del servicio debe garantizarse con una regularidad que satisfaga de forma suficiente las concretas necesidades a las que sirve (p. ej., puede reputarse que no es preciso que un mercado de abastos permanezca abierto las veinticuatro horas; sin embargo, no puede decirse lo mismo de un servicio de urgencias hospitalarias, o del servicio pubblico de la electricidad). El principio de continuidad es de aplicacién tanto cuando el servi publico es prestado por la propia Administracién (piénsese en un hospital puiblico), como cuando lo es por un contratista (asi, p. ej., una empresa de abastecimiento de aguas). En este ultimo 15caso, la LCSP hace una referencia expresa a la obligacién del concesionario de “prestar el servicio con la continuidad convenida" (art. 256 a)). Por ultimo, debe resefiarse que la prevalencia del interés piblico que se sirve es tal que incluso en caso de huelga, justifica el establecimiento de servicios minimos con Independencia de que la gestién del servicio se encuentre en manos piiblicas o privadas, de forzoso cumplimiento para empleador y empleados; éstos Ultimos estén vinculados por la clausula del art, 28 Constitucién, seguin el cual "se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho estableceré las garantias precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. El Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo regula estos servicios esenciales. b) Principio de igualdad: El principio de Igualdad se traduce en un principio de no dis condiciones de acceso y el trato (prestaciones) al usuario. Este principio no debe leerse en clave formal (mismas condiciones para todos) sino material (a cada uno en funcién de sus necesidades), de modo que caben modalidades de acceso y prestacién diferentes siempre que sean razonables y proporcionadas. Estas diferencias pueden obedecer a finalidades sociales, en cuyo caso implicaran una discriminacién positiva (p.ej. tarifas reducidas por razén de la edad 0 la condicién o prestacién de servicios exclusives para ciertos colectivos especialmente menesterosos), pero también a estrategias comerciales para el caso de los, servicios econémicos de interés general (tarifas especiales para grandes usuarios), siempre que, en este caso, esas condiciones especiales obedezcan a los principios de transparencia y no discriminacién. Incluso un servicio puede quedar sujeto a condiciones de vecindad (en el caso de los municipios) 0 de ciudadanfa (en las CAA). ) Principio de universalidad: El principio de universalidad es un complemento al principlo de igualdad de acceso que atiende, mas especificamente, a la cobertura del servicio, que ha de llegar y ser accesible a todos los destinatarios. 4) Principio de mutabilidad: En virtud de este principio la Administracién titular 0 responsable del servicio puede modificar sus condiciones de prestacién cuando se dan circunstancias que asi lo aconsejan. Se trata del conocido ius variandi, de amplia extensién en el ambito de la contratacién publica. En este sentido, el art. 258.1 LCAP atribuye a la Administracién ta facultad de “modificar, por razones de interés piiblico, las caracteristicas del servicio contratado y lastarifas que han de ser abonadas por los usuarios”, a condicién de que, si ello altera el equilibrio econémico de! contrato, la Administracién ha de compensar al contratista. En el caso de los servicios concurrenciales, este principio se manifiesta por la via de la alteracién de las condiciones reglamentarias de prestacién del servicio o de las obligaciones de servicio puiblico impuestas (vid, por ejemplo, art. 10 y 48.3 de la Ley del Sector eléctrico, o art. 25 de la Ley General de Telecomunicaciones). e) Principio de calidad: Se trata de un principio de nuevo cufio, cuya formulacién tiene origen en la definicién de los servicios de interés general en el contexto del Derecho Comunitario Europeo. Actualmente es un principio positivizado en el art. 4.1.b) de la LOFAGE. La calidad del servicio se define por relacién a un conjunto de factores variables o sujetos a cambios en cada caso, de modo que, en realidad, abarcan o afectan a aspectos propios de algunos de los principios clasicos del servicio puiblico: volumen y caracteristicas de las prestaciones en relacién a las posibilidades presupuestarias o al régimen de financiacién del servicio, exactitud, cobertura, régimen de facturacién, informacién al cludadano. Dada la variabilidad y relatividad de estos factores, la virtualidad real del Principio no es otra que atribuir a la Administracién facultades de regulacién y planificacién, de ejecucién y adaptacién y de contro! que permitan asegurar y, en su caso, mejorar los niveles 0 estandares de la prestacién. No obstante, en algunos servicios econémicos de interés general, las Directivas comunitarias fijan niveles concretos de calidad en la prestacién, contemplando incluso el derecho del usuario a acceder al servicio en unas condiciones minimas de calidad prefijadas (por ejemplo, art. 48 Ley Sistema eléctrico). f) Principio de asequibilidad: También es éste un principio que ha cobrado fuerza renovada en el contexto de los servicios de interés general comunitarios, aunque no puede decirse que no estuviera ya presente en la formulacién clasica del servicio piiblico, asociado al régimen tarifario del mismo, La inspiracién actual del principio responde al hecho de que como los set econémicos de interés general se definen el Derecho Comunitario como elementos “de cohesién econémica y social” se impone prestarlo en condiciones econémicas asequibles. Asequibilidad no implica, sin embargo, gratuldad. Algunos servicios son gratultos, e incluso algunos debes serlo por imperativo constitucional (la ensefianza bésica obligatoria, por ejemplo), financidndose mediante los Presupuestos Generales, o la subvencién, el convenio y el concierto (en caso de que lo preste un particular 0 concesionario), pero no existe un principio general de gratuidad. iosLo usual es que la Administracién pueda imponer a los usuarios la carga de financiar parcialmente el servicio mediante el pago de una tasa 0 un precio puiblico (si el servicio lo presta directamente la Administracién) 0 de una tarifa o precio privado (si lo presta un concesionario) fijado por la Administracién. En el caso de los servicios econémicos de interés general el precio se determina -en principio- por el mercado, pero la Administracién se reserva la potestad de fijar precios méximos que han de tener en cuenta los costes de prestacién, e incluso puede imponer gratuitamente ciertas prestaciones (como, por ejemplo, sucede en telecomunicaciones telefénicas con las llamadas a ntimeros de emergencia o el reparto de las guias de teléfono). La regla general al respecto es que dichas tasas 0 precios publicos deben cubrir el coste del servicio en funcién del llamado principio de equivalencia (enunciado en los arts. 7 y 25 de la Ley de Tasas y Precios Publicos). Ahora bien, dado que los precios debes ser asequibles la Ley permite que sean inferiores al coste del servicio previa cobertura presupuestaria de! déficit no cubierto (art. 25.3 de la citada Ley de Tasas y Precios piiblicos), e incluso tener en cuenta la capacidad econémica del usuario (art. 8). 4, Titularidad del servicio y modos de gestién A la hora de clasificar y sistematizar las distintas modalidades de gestién de los servicios piblicos, son varios los criterios que se han adoptado: tanto por la legislacién (Ley de Contratos del Sector Puiblico), la Ley de Bases del Régimen Local (LBRL) y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL)), como por ia doctrina. Desde el punto de vista de la posicién que la Administracién adopta en el sistema de gestién se han distinguido los siguientes Gestién directa por fel se De acuerdo con el art. 41 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), “se entenderd por gestién directa, la que para prestar los servicios de su competencia realicen las Corporaciones Locales por si mismas o mediante Organismo exclusivamente dependiente de ella”. La dependencia a que hace referencia el precepto es de tipo fundacional, esto es, el organismo ha de ser creado por el ente local y depender exclusivamente del mismo como ente fundador. Se diferencia, pues, de la que mantiene el ente local con quien presta el servicio, sobre la base del poder de direccién y control que aquél ostenta, en los modos de gestién indirecta.‘Sera necesaria la forma de gestién directa sélo en caso de servicios que impliquen ejercicio de autoridad (arts. 251.1 LCSP, 95.1 Texto Refundido de Disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, y 43.1 RSCL). 2/Gestion indirecta En este sistema de gestién no se dan ninguna de las dos notas anteriormente sefialadas (asuncién de riesgos y dependencia funcional). En ella hay por parte de un tercero una asuncién total (concesién) o parcial (interesamiento) de los riesgos de la prestacién del servicio. Existe, pues, en un sentido amplio un régimen de colaboracién de los particulares en la prestacién del servicio. EI mecanismo mediante el cual se articulan normalmente las distintas modalidades de gestién indirecta de los servicios piblicos es la técnica contractual, A ello hace expresa referencia el articulo 8.1 LCSP, a tenor del cual “el contrato de gestién de servicios puiblicos es aquél en cuya virtud una Administracién Publica encomienda a una persona, natural 0 Juridica, la gestién de un servicio cuya prestacién ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracién encomendante”. (Téngase en cuenta, también, lo que prevé el art. 252 LCSP, en cuanto al régimen juridico de este contrato). Sin embargo, hay que tener en cuenta que las disposiciones de la LCSP referidas a este tipo contractual (arts. 251 y siguientes) no serén aplicables a los supuestos en que la gestién del servicio publico se efecttie mediante la creacién de entidades de derecho publico destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad publica (art. 8.2 LcsP). ‘Aunque la Ley reconoce hasta cuatro modalidades de contratacién de gestién de servicios puiblicos, concesién, gestién interesada, concierto y sociedad de economia mixta (art. 253 LCSP), en realidad esta Ultima se acerca mds a una forma fundacional y no contractual de prestacién, si bien sin el requisito exigido por el art. 41 del RSCL de tener una dependencia exclusiva de la Administracién, ya que en la sociedad de economia mixta, una de sus caracteristicas es la participacién de capital privado. En todo caso, en el modo indirecto de gestién de servicios publicos se produce una colaboracién de la iniciativa privada, asi como una correlativa asuncion total o parcial de los riesgos de la explotacién. La incorporacién de los particulares a la gestion del servicio se articula mediante la técnica contractual, aunque en la LCSP dos de las modalidades de gestion del contrato (sociedad de economia mixta y gestién interesada) apunten a la gestién mixta y no exclusivamente privada. 19De manera general, pueden enumerarse una serie de elementos caracteristicos a este tipo de gestion: a) Antes de la contratacién de la gestién del servicio publico, ha de estar aprobada la llamada “ley del servicio”, esto es, su régimen juridico basico (arts. 116 y 254 LCSP, y nen la 33 RSCL; por su parte, el art. 115 RSCL establece las cléusulas basicas que regi concesién). b) El servicio debe tener cardcter econémico (art. 251 LCSP y 43 RSCL). ) La gestién del servicio estar sometida a un término. El plazo maximo, incluidas sus prérrogas, ser el que fija el art. 254 LCSP en funcién de cada contrato: 50 afios en los contratos que comprendan la ejecucién de obras y la explotacién de servicio publico, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de articulos alimenticios gestionados por sociedad de economia mixta municipal, en cuyo caso podrd ser hasta 60 afios; 25 afios en los contratos que comprendan la explotacién de un servicio puiblico no relacionado con la prestacién de servicios sanitarios; y 10 afios en los contratos que comprendan la explotacién de un servicio publico cuyo objeto consista en la prestacién de servicios sanitarios 4) Conservacién por la Administracién de los poderes de policia sobre el servicio, para garantizar la buena marcha del mismo, asi como la titularidad del mismo (art. 255.2 LCSP y 126.1 y 127 RSCL). De acuerdo con el art. 253 LCSP, las cuatro modalidades que puede revestir el contrato de gestién de servicios publicos son: 1/ Concesién, por la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. 2/ Gestién interesada, en cuya virtud la Administracién y el empresario participan en los resultados de la explotacién del servicio en la proporcién que se establezca en el contrato. 3/ Concierto con persona natural o juridica que venga realizando prestaciones andlogas a las que constituyen el servicio piiblico de que se trate. 4/ Sociedad de economia mixta en la que la Administracién participe, por si o por medio de una entidad publica, en concurrencia con personas naturales o juridicas. 20La concesion - Concepto La concesién puede considerarse como aquel modo de gestién indirecta de un servicio publico mediante el cual la Administracién encomienda a un tercero por un tiempo determinado la prestacién de un servicio puiblico, mediante la obtencién de los usuarios del pago de unas tarifas. De aqui se desprende una serie de consideraciones y consecuencias: a) Se trata de una traslacién de funciones de la Administracién al concesionario que opera por via contractual b) Las facultades del concesionario, esto es, su situacién juridica, se construye alrededor del objeto de la traslacién: la funcién prestadora. ¢) En la concesién, el concesionario percibe del usuario las tarifas legalmente aprobadas, como contraprestacién al servicio que presta. - Naturaleza EI instrumento mediante el cual se produce en la concesién la traslacién de funciones al concesionario, no plantea ningun problema en nuestro Derecho vigente dada su naturaleza contractual. No obstante, en la teoria general del servicio pliblico esta conclusién no ha sido siempre la misma. Por el contrario se ha mantenido siempre su naturaleza de acto administrativo unilateral y la de su naturaleza mixta. La primera se sustenta sobre la base de la Inadmisibilidad de los contratos dentro del Derecho piiblico, apoyéndose sobre la figura de los actos administrativos exponentes de la voluntad unilateral de la Administracién. La concesién es una figura que aparece dominada por el poder unilateral de la Administracién dada la presencia permanente y preeminente del interés publico que representa el servicio, Cualquier estipulacién contractual sucumbiré ante este hecho. La concesién no es fruto de dos voluntades concordantes, sino de dos voluntades que operan en dos planos distintos, una decisién unilateral de la Administracién y una aceptacién de la misma por parte del concesionario. (RANELLETTI, VITA, CAMMEO, MAYER). La segunda advierte que en la concesién existe un elemento no contractual en cuanto tendente a la organizacién y funcionamiento del servicio ptiblico que constituye un verdadero reglamento. De aqui que la concesién sea puramente contractual sino 21reglamentaria en cuanto hay un niicleo de cuestiones que se imponen al concesionario (HAURIOU, DUGUIT, JEZE). Nuestro Derecho positivo se inclina por el cardcter contractual de la concesién. La LCSP tipifica como una de las modalidades contractuales de la gestién de un servicio pibblico la de concesién [(art. 253 a)]. Por su parte el RSCL regula la concesién como un procedimiento contractual, cuyas formas de adjudicacién pueden ser bien el concurso o la subasta, ~ Régimen juridico de! contrato de concesién El concesionario tiene una serie de obligaciones y derechos que definen lo que hemos calificado como su “situacién juridica”. 1/_Deberes del concesionario. 1) El concesionario esté obligado a ejecutar las obras precisas y a organizar el servicio con estricta sujecién a las caracteristicas establecidas en el contrato y dentro de los plazos sefialados en el mismo. Ha de redactar también, en su caso, el proyecto de las obras necesarias para el establecimiento del servicio (arts. 117 y 255 LCSP). 2) Ha de prestar el servicio con la continuidad convenida, garantizando a los usuarios la utilizacién del servicio en las condiciones establecidas y con arreglo a las contraprestaciones econémicas determinadas [art. 256 a) LCSP] 3) Ha de cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones a tal efecto art. 256 b) LCSP]. Por su parte, el art. 203 Reglamento de Contratos posibilita la delegacién en el concesionario de facultades de policia. 4) Ha de indemnizar los dafios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio [art. 256 c) LCSP]. Se exceptdan los casos en que tales perjuicios se ocasionen como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracién [art. 121.2 Ley de Exproplacin forzosa (LEF)]. 5) Debe respetar el principio de no discriminacién por razén de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea (o signatarios del Acuerdo sobre Contratacién Publica de la Organizacién Mundial del Comercio), en los contratos de suministro que sean consecuencia del de gestién de servicios piblicos [art. 256 d) LCSP}. 222/_Derechos del concesionario. 1) Percibir de los usuarios la contraprestacién econémica por la prestacién det serviclo comprendida en las tarifas aprobadas (arts. 256 a) y 257 LCSP]. 2) El concesionario tiene derecho a las prestaciones econémicas previstas en el contrato y a la revisién de las mismas, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca (art. 257 LCSP). Cuando las modificaciones que se realicen por la Administracién en el servicio contratado afecten al régimen financiero del contrato, la Administracién deberé compensar al empresario de forma que se mantenga en equilibrio los supuestos econémicos que presidieron la confeccién de aquél. 3) Cuando al empresario se le prometiera por la Administracién una subvencién o cuando se le tuvieran que entregar medios auxiliares a que se obligé la Administracién en el contrato y esto no se cumpliera, el concesionario tendr derecho al interés legal de las cantidades 0 valores econémicos que aquellos signifiquen. Cuando la demora fuera superior a cuatro meses, el concesionario podrd optar por suspender la ejecucién del contrato siempre que haya avisado a la Administracién de su intencién con un mes de antelacion. Si esta demora es superior a seis meses podrd, asimismo, exigir a la Administracién la resolucién del contrato (art. 262 a) LCSP]. En este caso, la Administracién deberé pagar el interés legal de las cantidades debidas o de los valores convenidos junto a la indemnizacién de los dafios y perjuicios (art. 264.3 LCSP). 4) En interés del servicio, y cuando asi se haya pactado el concesionario tiene derecho a utilizar los bienes de dominio piblico en la forma convenida y a ser beneficiario de la expropiacién forzosa (art. 220 RCE). 5) Finalmente, hemos de indicar que la Administracién puede otorgar al concesionario el beneficio de vecindad y la posibilidad de utilizar el procedimiento de apremio para la percepcién de sus tarifas. ~ Las potestades de la Administracién derivadas de /a titularidad del servicio El principio basico que domina el régimen concesional es el siguiente: el servicio publico concedido sigue siendo de titularidad de la Administracién concedente. Es este un punto sobre el que la legislacién sobre contratos pone especial énfasis. De aqui se deriva que la Administracién va a extender su poder de direccién y control sobre la prestacién del servicio piblico que dominaré toda la vida del servicio. Este poder que tiene sus formulaciones més extensas en la teoria clasica del servicio piiblico, se concreta en los siguientes aspectos:1L.> Ius variandi, La modificacién de alguna de las condiciones del servicio publico es una potestad de la Administracién cuyo reconocimiento y extensién estén por encima de la concreta modalidad de gestién (arts. 258.1, 2 y 3 LCSP y 127.1 RSCL). A esta potestad exorbitante le corresponde el deber de compensar econémicamente, de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos econémicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacién del contrato (arts. 258.2 LCSP y 127.2 RSCL). Igualmente, el art. 258.4 LCSP establece los supuestos en los que la Administracién deberé restablecer el equilibrio econémico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda. Fiscalizacién y vigilancia de la prestacién del servicio. La Administracién conserva los poderes de policia necesarios (arts. 255.2 LCSP), pudiendo inspeccionar el servicio y dictar las érdenes para mantener o restablecer la prestacién (art. 127.1.2° RSCL). 3.- Asuncién temporal de la prestacién directa del servicio por parte de la Administracién, si por circunstancias imputables o no al concesionario dejare de prestarse el servicio (art. 127.1.3° RSCL), mediante la correspondiente indemnizacién, si tal medida se hubiese producido por motivos de interés piiblico, independientes de culpa del concesionario (art. 127.2.30 RSCL). Asimismo, estas potestades muestran su vigor en algunas de las modalidades de extincién de la concesién, que a continuacién detallamos. - Formas de extincién de la concesién Son causas de extincién del contrato de gestién de servicios publicos (ver arts. 206 y 262 LCSP); 1. La resolucién del contrato por incumplimiento del concesionario. 2.-La reversion del servicio a la Administracién por cumplimiento del plazo establecido en el contrato. 3.-El rescate del servicio por la Administracién. 4.-La supresién del servicio por razones de interés piiblico. 5.-La imposibilidad de la explotacién del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracién con posterioridad al contrato. 6.-La muerte 0 incapacidad sobrevenida del contratista individual. No obstante, en el caso de muerte, la Administracién podré acordar la continuacién del contrato con los herederos 0 sucesores del contratista, salvo disposicién expresa en contrario de la legislacién especifica del servicio. 7.-La extincién de la personalidad juridica de la sociedad contratista. 248.-La declaracién de concurso o la declaracién de insolvencia. 9.-El mutuo acuerdo entre la Administracién y el contratista (mutuo disenso). 10.-Ademés de las otras causas previstas en el art. 206 LCAP, aquéllas que se establezcan expresamente en el contrato. ‘A continuacién estudiamos las tres primeras modalidades, que son las que presentan especial interés. Resolucién por incumplimiento del concesionario Si el concesionario incumple las condiciones esenciales de la concesién, la Administracién puede resolver el contrato (arts. 206, 207 y 262 LCSP). No obstante, si ello produce una grave perturbacién en el servicio y no puede paliarse de otro modo, la Administracién puede, en lugar de proceder a la resolucién, intervenir el servicio hasta que desaparezca dicha perturbacién (art. 261 LCSP). Si la resolucién de la concesién ha sido debida a la culpa del contratista, éste perderé la garantia que hubiese prestado, debiendo indemnizar por los dafios en lo que exceda del importe de ésta. Sin embargo, incluso en este caso, y a diferencia de lo que establecia la anterior legislacién sobre contratos, la legislacién actual obliga a la Administracién a abonar, en todo caso, el precio de las obras y las instalaciones que vayan @ pasar a titularidad publica, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restaba para la reversién (ver art. 264.1 LCSP). Reversién Es la forma de resolucién normal de la concesién, por transcurso del tiempo fijado en el contrato de gestién de servicios piiblicos. EI problema bésico que se plantea en la reversién es el de determinar a quien van a pasar los elementos materiales de la misma. Hipotéticamente podria pensarse en tres soluciones: 1/ los bienes pasan a ser propiedad de la Administracién 2/ los bienes son propiedad del concesionario 3/ una férmula mixta: los muebles pasan a propiedad del concesionario, si lo solicita, previa indemnizacién, y los inmuebles pasan a ser propiedad de la Administracién. 25En nuestro derecho positivo, el art. 259.1 LCSP se limita a establecer que “cuando finalice el plazo contractual el servicio revertiré a la Administracién, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservacién y funcionamiento adecuados”. Sélo podrén exceptuarse de reversién aquellos elementos que no siendo esenciales para funcionar al servicio, hayan sido adquiridos por el concesionario con sus propias reservas econémicas siempre que se justifique que no figuraron como elementos revertibles 0 que, por lo menos, quedaron al margen de los calculos de amortizacién que sirvieron de base a las tarifas. La reversién es gratuita, no hablendo que pagar nada al concesionario. La reversién entrafia un inconveniente de primer orden, ya que a medida que se acerca el plazo de expiracién del contrato, el concesionario se despreocupa, no realiza inversiones en la empresa, no conserva adecuadamente el material del que se le va a desposeer y mucho menos emprende ampliaciones y mejoras. Por ello, se hace necesario adoptar una serie de medidas. Asi, el art. 259.2 LCSP indica que “durante un periodo prudencial anterior a la reversién, deberd el drgano de la Administracién competente adoptar las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas”. Rescate La concesién puede finalizar, antes del plazo marcado para su expiracién, mediante la técnica del rescate. Se trata de una decisién unilateral y discrecional para la Administra- cién, que tiene su fundamento en la ley de la mutabilidad del servicio puiblico pero que esté subordinada a la existencia de razones de interés puiblico. El art. 263.2. LCSP ha eliminado el caracter discrecional que esta potestad tenia en la antigua Ley de Contratos del Estado. Establece que “por _razones de interés ptiblico la Administracién podré acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente”. En este caso, el concesionario tiene derecho a una indemnizacién integral de los dafios y perjuicios que fe hayan sido irrogados. Ademés, el art. 264.4 LCSP establece que, en los supuestos de rescate, supresién del servicio e imposibilidad de explotacién de! mismo [causas b), c) y d), respectivamente, del art. 262 LCSP], |a Administracién indemnizaré al contratista de los dafios y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotacién en el ultimo quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortizaci6n. 6En la esfera local, el articulo 127.1.5° RSCL indica que una de las potestades que costenta la Corporacién es la de rescatar la concesién. También el art. 127.2.4° sefiala que en estos supuestos hay que indemnizar al concesionario. 5. La prestacién de los servicios: los estandares generales del servicio y el estatuto del usuario En el siguiente epigrafe se abordaran sumariamente las cuestiones principales del régimen general de tos usuarios referentes a su status o posicién juridica, asi, las concernientes a la naturaleza y caracteres de la relacién juridica que el usuario mantiene con el prestador del servicio y los derechos y obligaciones del mismo. La relacién juridica entre el usuario y el prestador de los servicios. Como caracteres mas significativos de la relacién juridica que el usuario mantiene con la entidad administrativa (0 privada, en el supuesto de gestién contractual) que presta el servicio se pueden destacar los siguientes: a) Es una relacién de naturaleza predominantemente “objetiva", lo que conileva que la principal parte de su contenido se halle excluido de la autonomia de la voluntad de las partes y determinado imperativamente por las normas juridicas. El régimen de los servicios piblicos tiene un cardcter estatutario u objetivo, en la medida en que los usuarios tienen los derechos y obligaciones que en cada sector fijan las reglas del servi b) Es una relacién de naturaleza predominantemente "publica", aunque en ella también existen elementos juridico-privados. ¢) La constitucién de esta relacién puede llevarse a cabo bien mediante técnicas formales piblicas (cuando el acceso al servicio se realiza mediante un acto de Derecho publico, asi, un acto administrativo unilateral de admisién) o privadas (mediante un contrato). d) Y, por ultimo, esta relacién juridica constituye al usuario en una situacién de especial sujecién, sometiéndose por ello a los poderes de ordenacién y disciplinarios del ente o empresa prestador del servicio. Derechos del usuario Los derechos del usuario vienen fijados de forma particular por las concretas normas reguladoras de cada servicio. De forma general pueden sefialarse los siguientes: 27a) En primer lugar, el ciudadano ostenta un “derecho de acceso al servicio", el cual puede verse a veces condicionado de diversas formas (por ejemplo, en los servicios destinados a colectivos restringidos de ciudadanos Ia utilizacién del servicio puede subordinarse a la posesién de determinados requisitos de aptitud; asimismo, se puede condicionar el acceso por la afluencia de un numero de usuarios superior a la capacidad del servicio). b) Este derecho de acceso conlleva, en segundo lugar, un "derecho de disfrute del servicio en las condiciones de cantidad y calidad predeterminadas por las reglas reguladoras del mismo". ¢) Y finalmente, en algunos servicios han aparecido "derechos de participacién" de los usuarios en la configuracién del servicio (por ejemplo, en materia de educacién y sanidad, articulos 27.5 y 7 y 129.1 de la Constitucién). En aplicacién del “principio de calidad” en la gestién de los servicios publicos al que antes nos treferiamos, todos estos derechos estan llamados a concretarse, para cada servicio, en las llamadas "Cartas de Servicio” que son una manifestacién concreta de fa introduccién en Ambito de la gestién administrativa de algunas formulas extraidas de la gestion de las empresas privadas para mejorar su eficacia (introducidas bajo el paradigma del art. 3.2 de la LRIAP y PAC que establece que la actuacién de las Administraciones Publicas se rige por "los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos", y del art. 4.1.b) de la LOFAGE que se refiere a la obligacién de asegurar "ja continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones piiblicas, de acuerdo con las politicas fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinado al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios estatales, sus contenidos y los correspondientes estdndares de calidad”). En este sentido destaca el Real Decreto 1259/1999, de 16 de julio, por el que se regulan las Cartas de Servicios en la Administracién General de! Estado, politica que también han seguido el resto de las Administraciones espafiolas y que también viene siendo impulsada por la Administracién Comunitaria. Estas cartas de servicio, y sus actualizaciones, tienden a establecer compromisos, niveles de calidad o esténdares, plazos de actuacién, asi como sistemas de control de su cumplimiento (evaluacién de la calidad, dirigida a evaluar el rendimiento, pero no desde un punto de vista del cumplimiento de la legalidad, sino del grado de satisfaccién en la gestién). No obstante, el valor normativo de estas Cartas es muy relativo, sin que en realidad pueda afirmarse - salvo muy contadas excepciones- que confleran derechos subjetivos a los usuarios que puedan reclamarlos en casos de incumplimiento, sin perjuicio del derecho de formular quejas 0 sugerencias respecto de la gestién del servicio. 28Deberes y obligaciones del usuario Los principales deberes y obligaciones de los usuarios son: 1. La observancia de las reglas del servicio establecidas en sus normas reguladoras. E! incumplimiento de las mismas pone en marcha el poder disciplinario de la ‘Administracién, ta cual podria privar temporalmente al usuario del uso del servicio 0 imponerle alguna sancién. El contexto en el que se desarrollan estas potestades es el de las “relaciones de especial sujecién”. 2. Y, en segundo término, esté obligado al abono de la contraprestacién que se halle establecida por el uso del servicio. En conexién con este tema hay que sefialar que la financiacién de un servicio publico puede llevarse a cabo con cargo a los recursos presupuestarios del ente titular 0, lo que lo més frecuente, a través de la contraprestacién del usuario, cuya naturaleza podra ser publica (tributaria) o privada. 29