SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA MAXIMOS PRECEDENTES __ DERECHO AMBIENTAL DERECHO COMERCIAL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES DERECHO DEL CONSUMIDOR CARLOS A PARELLADA ARIEL G. PARELLADA BB iaasees uae] Tienes FX toontss LOT trates he LA LEYSUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA MAXIMOS PRECEDENTES > Tomo III DERECHO AMBIENTAL DERECHO COMERCIAL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES DERECHO DEL CONSUMIDOR Directores CARLOS A. PARELLADA ARIEL G. PARELLADA Autores FERNANDO AVECILLA- FERNANDO GAMES FABIANA MARTINELLI - FERNANDO PEREZ HUALDE CHRISTIAN PETTIS - MAURICIO PINTO Coordinadora ANGELICA CORREA LA LEYCarlos Alberto Parellada Méximos precedentes : Suprema Corte de Justicia de Mendoza / Carlos Alberto Parellada ; dirigido por Carlos Alberto Parellada. - 1a ed. - Ciudad Auténoma de Buenos Aires : La Ley, 2013. ¥.3, 752 p. ; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2611-3 1, Doctrina. I, Carlos Alberto Parellada, dir. CDD 340 © Carlos A. Parellada, 2013 © de esta edicién, La Ley S.A.E. eT, 2013 Tucumén 1471 (C10SOAAC) Buenos Aires ‘Queda hecho el depésito que previene la ley 11.723 Impreso en ta Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida © tansmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrinico o mecénico, incluyendo fotocopiado, grabacién © cualquier otro sistema de archivo y recuperacién de informacién, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording ‘or by any information storage or retrieval system, ‘without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN 978-987-03-2611-3 (Tomo III) ISBN 978-987-03-2608-3 (Obra completa) SAP 41545900 SET 41545897 Even138, CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) tituto, pilar de toda estrategia preventiva en la implementacién de la politica ambiental. Alavez de ello, dichas sentencias han dejado en claro que en los procedimientos y procesos en los que se aplican las normas sobre evaluacién de impactos ambientales debe atenderse su sustancia- cidn bajo el amparo de las maximas contenidas en los principios del Derecho ambiental, cuyos contenidos minimos han sido fijados por el legislador en las leyes 25.675 y 5961. También, el aporte jurisprudencial ha consolidado la nocién de que en tales procedimientos de evaluacién ambiental el objetivo no es la mera tutela ecosistémica, sino que la finalidad debe incluir el desarrollo humano sustentable, lo que conlleva tanto la preven- cién 0 minimizacién del dafio ambiental, como la compensacién de los dafios inevitables. Y por ese mismo concepto, es que los derechos que otorgan las autorizaciones ambientales son limitados, ya que su vigencia temp ral puede alterarse a partir de nuevas exigencias normativas que exij el bienestar humana, si los avances del conocimiento lo justificaran. Sin embargo, entendemos que la forma en que se ha aplicado el principio de proporcionalidad en estos casos, restandole eficacia al instituto mismo de la evaluacién de impacto ambiental, y socavan- do el énfasis preventivo que debe caracterizar al paradigma am- biental, es un aspecto que debe ser reconsiderado, evitandose tal tendencia en el porvenir jurisprudencial. TIL. EL INTERES JUR{DICO FRENTE AL REGIMEN MINERO AMBIENTAL eaten = SC Mendoza, 9/12/2009, “Busse Lisandro B. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acc. de Inc.’ Sumarios 2. El dec. 820/2006 —que reglamenta la evaluacién de impacto ambiental en materia minera— y las normas posteriores dictadas se adecuan tan- to a los principios constitucionales establecidos en la Ley Fundamental148 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) L Introduccién El acceso ala jurisdiccién para satisfacer las necesidades de jus- ticia ambiental es un extremo de eminente actualidad, que se ha reformulado en base a los aportes que la doctrina y jurisprudencia han formulado, consolid4ndose a partir de la reforma constitucio- nal de 1994. La existencia de intereses difusos, que corresponden a la gene- ralidad de integrantes de la comunidad, ya es una realidad que el texto constitucional recepta dentro de los derechos de incidencia colectiva, habilitando un desarrollo procesal acorde a la naturaleza pluralista de tales prerrogativas. Sin embargo, tales intereses resultan susceptibles de tutela juri- dica en la medida en que se manifiesten las exigencias propias de una controversia judicial. El caso que analizamos justamente pone su eje en la ausencia de tal controversia y, en su caso, el rol con que ciertas instancias han sido apoderadas mediante una legitimacién anémala para la tutela ambiental. Pero también lleva a un anilisis del régimen mi- nero ambiental que se cuestiona en el proceso. En los puntos siguientes esbozaremos algunos conceptos e ideas en torno a tales cuestiones, algunas de ellas de cierta comple- jidad, con los consiguientes debates que en el pensamiento juridico se han presentado. 2. El fallo que se anota y sus antecedentes El nueve de diciembre de 2009, la sala segunda de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza resolvié la causa nro. 87.485, caratu- lada: “Busse Lisandro B. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ acc. de inc”. En la misma, un particular habja interpuesto una accién de in- constitucionalidad solicitando que se declare la inconstitucionali- dad y se ordene dejar sin efecto el dec. 820/2006 y se disponga el cese inmediato de todos sus efectos y de los actos administrativos dictados en su consecuencia.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 149 Lareferida norma es un decreto reglamentario que especifica el procedimiento de evaluacién de impacto ambiental para la activi- dad minera, desarrollando y coordinando los contenidos normati- vos de la normativa local —ley 5961— y nacional —leyes 25.675 y 24.585 (modificatoria del Cédigo de Minerfa)—. La sentencia dispone rechazar la accién de inconstitucionalidad deducida en la causa, afirmando que en el caso se presenta una falta de legitimacién por parte del actor para impugnar el decreto cues- tionado, atendiendo que el mismo no sélo se compadece con la nor- mativa legal aplicable, sino que de ninguna manera le ha provocado un dafio cierto, directo, concreto y actual, por lo que, en definitiva, carece del interés legitimo requerido por la norma para plantear la acci6n de inconstitucionalidad, atendiéndose que la defensa de la Jegalidad y el interés puiblico no lo habilita a pretender un pronun- ciamiento de inconstitucionalidad de una reglamentacién que re- fiere ala proteccién del medio ambiente y de los ecosistemas. 3. Elinterés (ambiental); la medida de toda accién El advenimiento de la preocupacién ambiental ha conllevado una notoria evoluci6n en la valoracién de los vinculos entre las per- sonas y su entorno, y la necesidad de una adecuada tutela de tal relacién. Lejos estamos de aquellas primeras experiencias en las que se denegaba la existencia de un derecho al ambiente y consi- guientemente se vedaba el acceso a todo tipo de proteccién juris- diccional en la materia»), La evolucién hacia las actuales prerrogativas reconocidas y tu- teladas en los arts. 41 y 43, CN, y en la legislacién que los desarrolla, fue compleja y paulatina®®®, y tuvo su punto de partida en concep- (155) A modo de ejemplo, entre los mas célebres, recordamos el pronunciamiento de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, in re, sent. del 22/8/1980, “Que- sada, Ricardo c. Municipalidad de Buenos Aires’ publicada en LA LEY, t. 1980-D, p. 130, donde se revocé una sentencia de primer instancia que habfa sido favorable a la legitima- cién para reclamar aspectos propios de la calidad ambiental. En igual sentido, la resolu- cién emitida en marzo de 1982 por el Juzgado n. 5 de Primera Instancia Federal en lo Con- tencioso-Administrativo, rechazando la accién de amparo interpuesta por Alberto Kattan cuestionando el establecimiento de una planta de sacrificio y procesamiento de pingtii- nos, por entenderse que el deber de proteger la fauna que establece la ley 22.421 a todos los habitantes del pais se limita a un interés simple, y por ello no genera acci6n judicial. (156) Para un anélisis de esta evolucién y de la conformacién del contenido ynatura- Jeza del derecho al ambiente: Prvro, MAURICIO y ANDINO, MGNICAM., El derecho humano alambiente en Argentina y su relacién con el sistema interamerleano de derechos humanos,150 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) tos que inicialmente sefialaron la existencia de ciertos intereses que —por su cardcter supraindividual— excedian la clasica trilogia de los derechos subjetivos, intereses legitimos e intereses simples, formulada a partir de un paradigma juridico individualista*?. Sin perjuicio de la diversidad terminolégica con que se ha refe- rido a esas prerrogativas supraindividuales"™, dentro de la doctri- na es comtin referirse a tales intereses como “difusos”. A pesar de esa denominacién, como explica Quiroga Lavié, tales intereses en si mismos no resultaban difusos, sino que su pertenencia es lo que se presentaba como difusa, ya que lo impreciso no es el contenido de tales prerrogativas sino la identificacion de las personas afecta- das(5%), Este tipo de intereses, justamente, pertenece indistinta- mente a una pluralidad de sujetos ligados por la pretensién de goce de la misma prerrogativa sobre bienes indivisibles, razén por la cual no pueden ser susceptibles del usufructo individual por nin- guno de ellos), Aunque la percepcién cldsica inicial dificultaba entender que en tal carcter colectivo existfa un interés propio en cada uno de los integrantes de la colectividad®™, como referia Valls, los intere- Empip InujO, ANTONIO (dir), El derecho a un medio ambiente adecuado, lustel, Madrid, 2008, ps. 489-543. (157) Bl puntapié inicial a la consolidacién de este proceso es sin lugar a dudas la célebre sentencia del Juzgado Nacional de La. Instancia en lo Contencioso Administrati- vo Federal n. 2, in re “Kattan, A. B. y otto c, Gobierno nacional - Poder Ejecutivo; res. del 22/3/1983, publicada en LA LEY, t. 1983-D,, p. 568, con nota de CANO, GUILLERMO J., “Un. hito en la historia del derecho ambiental argentino; donde el juzgador —con cita de Mo- rello— observé la existencia de los denominados “intereses difusos’ propios de la colecti- vidad, pero que pueden afectar a intereses particulares, a los que consideré derechos que atafien a todos los que conviven en una comunidad, que tienen el peligro de correr una idéntica suerte ante la degradacién del medio. En Mendoza, este camino se inicié con el también célebre pronunciamiento del 4° Juzgado Civil, Comercial y Minas de Mendoza, sent, del 2/10/1986, in re “Morales, Victor Hugo y Rinaldi, J. Jc. provincia de Mendoza p/ acci6n de amparo', publicada en Revista ED, t. 123, p.539. (158) Gu. Domincuez, ANpREs, “Los derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos” LA LEY, t.2008-E, p. 1021, recuerda en este sentido que tanto en le doctrina como en la jurisprudencia es comtin observar el uso de terminologia variada en torno alo colectivo: intereses difusos, intereses colectivos, intereses plurindividuales, intereses su- praindividuales, derechos difusos, derechos colectivos, etcétera. (159) QuixoGa Lavié, HoRAcio, Los derechos puiblicos subjetivos, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 107. (160) Moretto, Aucusto y Sticu7z, Gasniel, “Hacia un ordenamiento dela tutela juridica de los intereses difussos’ JA, t. 1985-1V, p. 651. (161) En este sentido, ManiaNHor®, MIGUEL, “Delfines 0 toninas y accién popular’; ED, t. 105, p. 244. MARIENHOFF, MiGuRL, “La accién popular’, LA LEY, t. 1993-D, p. 682. BI- DART CAMPOS, GERMAN, “Intereses difusos y medio ambiente’, ED, t. 123, p. 538.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL. 151 ses general e individual en defender ese tipo de prerrogativas no resultan contradictorios entre si), A partir de ello, se imponfa la legitimacién de todo interesado en la materia, tal como han desa- rrollado las normas locales —primeramente— y la Constitucién. Nacional. Actualmente, los intereses difusos integran los llamados dere- chos de incidencia colectiva, y son reconocidos y tutelados expre- samente en el art. 43, CN, bajo procesos de naturaleza colectiva, entendiéndose que los mismos tienen por objeto la tutela de un bien colectivo —lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la co- munidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusién alguna— y su pretensién debe ser focalizada en la incidencia colectiva del de- recho y no en sus repercusiones individuales a cada integrante de Ja colectividad(™), 4, La exigencia de “caso judicial” y la tutela ambiental en materia minera En materia ambiental, en general se ha observado cierta crisis de gobernabilidad que se manifiesta en un aumento de la conflic- tividad social), En Ja temdtica minero-ambiental, mds especifi- (162) VaLts, Mano, Jurisprudencia Ambiental. Legitimacién, Ugerman, Buenos Ai- res, 2000, p. 24. (163) Mediante la construccién dogmética que ha realizado la doctrina y, funda- mentalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn Justicia in re “Halabi, Emesto ©. PEN. —ley 25.873, dec. 1563/2004— s/amparo-ley 16.986" sent, del 24/2/2009, Failos: 392:111, hoy en dia frente a los derechos individuales —tutelables acorde al primer pé- rafo del art. 43, CN— deben distinguirse los derechos de incidencia colectiva a los que refiere el segundo pérrafo de esa norma, pudiendo estas tiltimos tener por objeto bienes colectivos, o referirse a intereses individuales homogéneos —en este tiltimo caso aunque refieren a derechos individuales enteramente divisibles, son afectados por un hecho unico © continuado, que provoca la lesién a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una cau- sa fictica homogénea, siendo la demostracién de los presupuestos de la pretensi6n algo comun a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dafio que individualmente se suite, siendo entonces razonable la realizacién de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada—. Sobre estos conceptos, AZAR, MARIA J., “Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSIN’ LA LEY, t.2009-D, p. 1029; TaBosst, RaMIRO J, “El acceso a Ja justicia mediante las acciones colectivas, Doctrina Judicial, 14/3/2012, ply Anazi, ROLAND, “El ‘afectado’ como legitimado activo en las acciones colectivas” LA LEY, 9/4/2013, p. 1; Sppar, CLaup1a B., “Eficacia de las sentencias constitucionales’ LA LEY, t.2011-A, p. 816; Siva, FERNANDA, “El afectado, sujeto legitimado en la proteccin de los derechos de incidencia colectivay LA LEY, t, 2010-A, p. 930. (164) Sosa, EDUARDO, ";Crisis de gobernabilidad en la gestién ambiental?: los desa- fios de la institucionalidad publica ambiental para los préximos afios’, en SCONES, ANA12 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) camente, debemos resaltar que aunque existe un marcado conflic- to social“®5) que necesariamente se exterioriza e impacta en las relaciones jurfdicas"®), no toda manifestacidn de esta tensién im- plica una controversia juridica. Esto, mas alld de que, como refiere Kelsen, todo conflicto jurfdi- co es, por cierto, un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder; toda disputa juridica es consecuentemente una controver- sia politica, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto politico o de intereses o de poder puede ser resuelto como contro- versia juridica®™), Posiblemente por esta situaci6n, frente a las limitadas respues- tas racionales en otros ambitos, el aumento de la judicializacién de los conflictos sociales es una tendencia actual, que algunos tildan Sosa, EDvarDo (comp.), Conflictos Socio-Ambientales y Politicas Piiblicas en la provincia de Mendoza, Oikos, Mendoza, 2005, p. 365. (185) Sobre los conflictos y movilizaciones socioambientales vinculados a la mi nerfa ver: WAGNER, LUCRECIA S., Problemas Ambientales y Conflicto Social en Argenti- na: Movimientos socioambientales en Mendoza. La defensa del agua y el rechazo a la megamineria en los inicios del siglo XX1, tesis doctoral, Universidad Nacional de Quil- mes, 2011, in totum; TANAKA, MaRTiN - HuBER, LUDWIG - REVESZ, BRUNO - DiRz, ALB- JANDRO - RICARD, XAVIER - DE ECHAVE, Joss, "Minerfa y conflicto social’, Economia y Sociedad, vol. 65, CIES, Lima, octubre 2007, p. 8; DONADIO, EMILIANO, “Ecélogos y me- ga-minerfa, reflexiones sobre por qué y cémo involucrarse en el conflicto minero Am- biental’, Ecologia Austral, vol. 19, Asoclacién Argentina de Ecologia, dic. 2009, p. 252. Vaccarezza, LEONARDO S.; “Conflicto en torno a una intervencién tecnolégica: per- cepcién del riesgo ambiental, conocimiento y ambivalencia en la explotacién minera de Bajo de la Alumbrera’, Revista Iberoamericana de Ciencia, Tecnologia y Sociedad, zo. 17, vol. 6, abril 2011, p. 248. (166) Un andlisis desde la perspectiva juridica puede atenderse en: Pivro, MauRI- 10, “Tribulaciones jurfdicas sobre el conflicto minero-ambiental en Mendoza’; LLGran Cuyo, t. 2012, p. 239; MARTIN, LIBER, “Desarrollo sustentable y ley 7722 de la provincia de ‘Mendoza sobre prohibicién de utilizacién de sustancias quimicas en los procesos mine- ro-metaliferos’ LLGran Cuyo, t. 2008, p. 607; OccHtPintr TRIGONA, GIOVANNA, “La com- patibilidad internacional de la ley 7722 en el tema de recurso hidrico de la provincia de Mendoza’, LLGran Cuyo, t. 2007, p. 1197; RosLepo, Maria J., “Conflictos socioambien- tales: La mineria en la lupa’ Suplemento de Derecho Ambiental, LA LEY, 22/6/2007, p. 3. MORALES LAMBERTI, ALICIA, “Minerfa de uranio, pasivos ambientales y conflictividad so- cial RDAmb., nro. 10, abril/junio 2007, LexisNexis, p. 213. ROVERE, MARTA B., “Argentina y Chile frente al conflicto ambiental suscitado por el Proyecto Minero Binacional Pascua Lama’, LA LEY, Suplemento de Derecho Ambiental, 22/6/2007, p. 1. Marrinez, VicToRH., Los conflictos mineros y el derecho positivo argentino, Academia Nacional de Ciencias Mo- rales y Politicas, Buenos Aires, 2010, (167) Kersen, Hans, sQuién debe ser el defensor de la Constituct6n?, Tecnos, Madrid, 1995, p. 21.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 153 de irreversible), y que encuentra un posible ducto en los proce- sos referidos a intereses colectivos"*9), A pesar de tal tendencia, lo cierto es que para que se active la jurisdiccién es necesario que exista una controversia sobre como aplicar la ley a hechos concretos y actuales que generen una afecta- cidn a tales intereses. Como observamos anteriormente, lo difuso en ese tipo de prerrogativas es su faceta subjetiva, la determinacién de sus titulares, pero ello no obsta a la consistencia de su contenido yalanecesidad de que el mismo resulte agraviado para habilitar la instancia judicial. Por ello, es claro es que la legitimacién para actuar siempre tie- ne por base la existencia de un interés en conflicto que genera la intervencién del érgano jurisdiccional, sea que la controversia al- cance a un interés meramente individual —y con ello propio de una persona— o uno difuso —rebasando la esfera individual—. Las reclamaciones que no estan hiladas a alguna controversia no permiten el ejercicio de la funcidn jurisdiccional’™, No debemos olvidar que en nuestro sistema legal, se concibe a la accién como un plexo de facultades juridicas, privadas y publi- cas que corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la jurisdiccién, y al Estado mismo para instruir el pro- ceso y actuar la ley; correspondiendo que en el ejercicio jurisdic- cional el poder publico esclarezca la verdad de los hechos que afec- tan al orden juridico, haciendo que la ley sea cumplida mediante la (168) Satanueva, Oca, “La judicializacién de los conflictos sociales en un mundo globalizado’ Anales de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Na- cional de La Plata, nro. 36, LA LEY, 2005, p. 708, quien observa que la judicializacién es el camino elegido desde el poder politico para tratar los hechos sociales conflictivos sin re- currir al uso de la fuerza fisica 0 graduando su uso, concluyendo que de este modo se ha encontrado una vfa para postergar las soluciones y controlar sus consecuencias sociales, observando en este sentido las dificultades que este tipo de conflictos generan en la es- ‘tructura judicial, cuya organizacion no ha sido concebida para tal labor. (169) VERBIC, FRANCISCO, “Conflicto colectivo y legitimacién colectiva. Una aproxi- macién al fenémeno y a su desarrollo jurisprudencial en la provincia de Buenos Aires’ LexisNexis, Buenos Aires, diciembre 2006, n° 12, p. 1341. (170) La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, siguiendo a su similar norteame- ricana, tiene dicho desde antiguo que “la misién de un tribunal de justicia es aplicar las eyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sélo apli- candola a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y el ‘cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinién sobre una ley, sino aplicéndola a un hecho senalado al contradictor” (Fallos: 2:253).154 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) sentencia®”), ¥ con ello, sino existe una controversia sobre el desa- rrollo de los hechos en cumplimiento legal, el poder jurisdiccional careceria de objeto. Para que pueda considerarse que tal controversia existe, se re- quiere: a) Un conflicto que pueda resolverse mediante laaplicacién del derecho (aunque esa declaracién resuelva también las diferen- cias sobre los hechos); b) Que el conflicto esté “maduro” 0 sea ac- tual (esto es: no hipotético ni perimido); y c) Que tenga concrecién jurfdica (es decir que existan intereses a custodiar y no sea una de- claracién dogmatica)"””, La doctrina judicial que ha excluido el actuar jurisdiccional ante planteos abstractos ha sido fundada desde un inicio por la Corte federal en los arts. 116 y 117, CN, y en el desarrollo que de la misma hace la ley 27. En este orden, entonces, es necesario que la pretension que se ejerciere ante la autoridad judicial no tenga un mero cardcter consultivo ni importe una indagacién puramente especulativa, sino que corresponda a un caso o causa judicial, don- de se persigue, en concreto, la determinacién de un derecho deba- tido entre partes adversas. La Corte ha entendido que esta limitaci6n a su accionar respon- de a la trascendente preservacién del principio de division de po- deres, al excluir al Poder Judicial de una atribucién que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las nor- mas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116, CN“), De ahi que la Corte nacional ha rechazado las acciones intenta- das en materia ambiental cuando ha entendido que las mismas configuran cuestionamientos abstractos que procuran pronuncia- mientos generales sobre la constitucionalidad de una norma, sin aplicacion directa a un caso vigente, (171) PopErns, J. Ramiro, Teoria y técnica del proceso civil y trilogia estructural de la ciencia del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1963, ps. 351, 352 y 383. (172) BIANCHI, ALBERTO, Control de constitucionalidad, t. 1, Abaco, Buenos Aires, 2002, ps. 269 y ss. (173) CSIN, in re sent. del 14/6/2005, “La Rioja, provincia de c. Consejo de la Ma- sistratura y otro s/accién declarativa de certeza - ley 18.198 nacional electoral’, Fallos: 328:2429; in re sent, del 27/9/2005, “Brandi, Eduardo Alberto c. Mendoza, provincia des/ accién de amparo’, Fallos: 328:3573. (174) En materia ambiental, en este sentido, la Corte Suprema, rechazando una ac- cién que planteaba la inconstitucionalidad de una norma de presupuestos mfnimos de proteccién ambiental, ha sefialado que “la accién declarativa de certeza debe responder aMAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 155 Esta situacién se refleja en distintos pronunciamientos emiti- dos en torno a reclamaciones vinculadas con la actividad minera, donde los conflictos resultan de percepciones politicas mas que ju- ridicas: el fondo del planteo —lejos de pasar por la afectacién con- creta al derecho al ambiente— refleja un rechazo a la politica en la materia. Es que si bien el actuar judicial materializa un remedio ante el peligro o Ja violacién de derechos individuales 0 colectivos, el mis- mo no puede reemplazar plenamente las debilidades de la gestion publica en la materia ni reconducir los conflictos sociales enmar- cados en una falta de politicas que superen las tensiones intersec- toriales. La judicializacién del descontento no es una solucién vali- da, y en este sentido las quejas judiciales son objeto de rechazo cuando sdélo importan una disconformidad con la politica estatal en materia minero-ambiental, pero no una afeccién concreta a un derecho"), En este sentido, p. ej., se ha rechazado la acci6n interpuesta por una fundacion contra la provincia de San Juan tendiente a lograr la paralizacién de los trabajos de explotaci6n de un proyecto que comprende la extraccién de metales, con el objeto de proteger el medio ambiente y conservar el equilibrio ecolégico de la Cordillera de los Andes en la zona, en base a que la actora generalizé los dafios o amenaza de dafios al ambiente y equilibrio ecolégico que atribu- y6 al tipo de mineria, y ello no resulta suficiente para tener por con- figurado el recaudo de la lesion concreta de un derecho constitu- cional que se exige para la procedencia de la accién un ‘caso; ya que dicho procedimiento no tiene cardcter simplemente consuktivo, nl impor- ta una indagacién meramente especulativa. En efecto, la accién debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesion al régimen constitucional federal— y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto" (in re sent. del 26/3/2009, “Mendoza, provincia de c. Estado nacional s/ac- cién de inconstitucionalidad”). De igual forma, ha entendido que “si bien es cierto que la Constitucién, las leyes y los precedentes de esta Corte protegen al ambiente, esa tutela no es abstracta, ni de puro derecho, ni meramente interpretativa, sino que se hace efectiva frente a uma controversia que el reclamante no ha demostrado” (in re sent. del 4/5/2010, “Schréder, Juan c. INVAP SE y EN’ publicada en LA LEY, t. 2010-E, p. 203, con nota de J1- MiiNzz, EDUARDO P,, “Combustible gastado o desechos radioactivos”; yen LA LEY, t. 2011- A,p.517, con nota de JariFF, ALAN A., “El requisito del caso como un nuevo obstéculo para Jas acciones colectivas”). (175) Pivro, Mauricio, “Tribulaciones juridicas... cit, p. 259. (176) Camara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minerfa de San Juan, sala I in re sent. de fecha 6/7/2007, “Fu. C1. c. provincia de San Juan’, LLGran Cuyo, t. 2007,156 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Con ello, como observa Daniel Lago, en la medida en que la esencia del planteo consista en un ataque frontal a la actividad mi- nera metalffera y, consiguientemente, la demanda sea vista como un cuestionamiento a la politica ambiental que siguen las autori- dades respecto de la autorizaci6n de tal actividad y en que se juz- gue relevante que el objeto pretendido fue la paralizacién de éstas hasta que la provincia cuente con una “politica ambiental clara y precisa” acorde a la ley, el objeto procesal excede el marco procesal planteado y hace comprensible el rechazo in limine de la accién por no aleanzar a un caso 0 controversia"”), Algo similar ocurre en el caso que motiva este andlisis, donde el juzgador afirma que la afeccién al interés es un recaudo nece- sario para la defensa de intereses colectivos ambientales, tutela que podra perseguir medidas de prevencién o de recomposicién integral de los dafios colectivos ambientales ya provocados, pero debe contener un verdadero agravio a un derecho subjetivo tute- lado juridicamente. Sin embargo, el quejoso sdlo manifiesta su disconformidad con el régimen legal, sin justificar conexién 16- gica entre la norma reglamentaria que impugna y el dafio pro- piamente dicho. En tal sentido, la Corte otorga raz6n a la demandada, en tanto afirma que, de verificarse algtin dafio ambiental de los denuncia- dos por el accionante, el mismo no serfa resultante de la norma ju- ridica impugnada —que contempla la instrumentacién de la eva- luacién ambiental previa en la actividad minera—, sino que derivaria de la actividad minera misma (la cual habria sido —en tal caso— irregularmente evaluada o autorizada). 5. La tutela del interés ambiental mediante la legitimacién anémala o extraordinaria Otro aspecto que resulta de interés analizar a la luz del pronun- ciamiento que se comenta, tiene que ver con los aspectos que ha- cen ala legitimacién en casos donde estén en juego intereses colec- tivos, instituto que es considerado como un presupuesto para la existencia del caso judicial. P.- 1096; y t. 2008, p. 15, con nota de LaGo, DANIEL H., Amparo ambiental. Minerta y am- Diente gCaso judicial o debate politico? (177) Laco, Danie H., Amparo ambiental... cit.,p. 19.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 187 EI fallo en anilisis, a la vez que sefiala la falta de legitimaci6n del actor para cuestionar el reglamento de la evaluacién ambiental minera, resalta la recepcién constitucional de los intereses difu- sos —arts, 42, 43 y 86, CN—, referenciando que en la Constitucién de Mendoza la proteccién de estos intereses claramente queda en cabeza de la figura del fiscal de Estado. Como un acercamiento a la problematica que este tema abarca debemos recordar que la Corte federal ha sefialado que al decidir sobre la legitimaci6n debe determinarse si hay un nexo légico en- tre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual resulta esencial para garantizar que aquel sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial, y en este sentido ha entendido que la “parte” debe demostrar la exis- tencia de un “interés jurfdico especial o diferenciado” “®), regla que tradicionalmente parte de considerar que las partes del juicio de- ben tener, para ser tales, la titularidad de la relacién juridica sus- tancial controvertida en el proceso, con prescindencia de la funda- bilidad de ésta0™, Sin embargo, el cardcter difuso que presenta la titularidad del de- recho al ambiente ha Ilevado a que se produzca una modificacién sobre los tradicionales conceptos procesales, generandose nuevas herramientas que tienden a la colectivizacién del proceso en aras de Ja tutela social antes que individual, y donde la pluralidad de sujetos afectados y las pretensiones enfocadas en aspectos comunes llevan a sentencias cuyos efectos se expanden mis alla de las partes del pro- ceso y las partes que han actuado en el mismo"), Dentro de tales replanteos, la evolucién en torno a los conceptos que corresponden a la legitimacién ha sido observada como un cambio copernicano en la constitucién sustancial de la relacién ju- ridico procesal"*", donde el derecho ha acudido a diversas técni- (178) CSIN, sent. del 31/3/1999, in re “Gémez Diez, Ricardo c. Congreso de la Na- _ci6n’ Fallos: 322:528, (179) CSJN, in re sent. del 29/6/2004, “Coco, Fabian Alejandro c. Buenos Aires, pro- vincia de y otros s/daftos y perjuicios’ Fallos: 327:2722; in re sent. del 31/12/1987, “Ogan- do, Roberto Agustin y otro c. Banco Agrario Comerc. e Ind. SA s/escrituracién’, Fallos: 310:2943; in re sent. del 14/6/2001, “Caffetti SACIFIA y otros c. EN (BANADE) s/proceso de _ conocimiento’, Fallos: 324:1838; entre muchos otros. (180) CarFERarta, Nésror (dir), Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 560. ~ (181) Garcia PULLS, FERNANDO R., “Perspectivas del contencioso administrativo’, LALEY, t.2012-£, p. 1270.158 CARLOS A. PARELLADA ~ ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) cas de acceso a la jurisdiccién para la defensa del interés colectivo que incluyen —entre otras— el apoderamiento de instancias publi- cas y asociaciones cualificadas™), Como explica Sbdar“**), en Ja tutela de los derechos de inciden- cia colectiva, mantener la legitimaci6n activa dentro de los limites tradicionales del titular del derecho subjetivo o del titular del inte- rés legitimo, personal y directo significarfa, en definitiva, no dar una respuesta adecuada a la problematica de los intereses difusos. La legitimacién individual no autoriza acciones colectivas, ellas re- quieren de otras figuras como la legitimacién funcional del Defen- sor del Pueblo, el Ministerio Puiblico 0 el Estado, o bien de las aso- ciaciones que propenden a la tutela de los derechos colectivos comprometidos, sean ptiblicas o privadas e incluso de la accién popular. La instalacién y el desarrollo de un sistema de litigio co- lectivo requiere del reconocimiento de la existencia de derechos colectivos, luego su atribucién a los grupos y, por ultimo, la crea- ci6n de un instrumento procesal para protegerlos. Por ello, la misma Corte Suprema de la Nacién ha entendido que la referida regla —de considerar que las partes del juicio deben te- ner la titularidad de la relaci6n juridica sustancial controvertida en el proceso— ha resultado insuficiente para explicar los supuestos de legitimacién colectiva que, a partir de la reforma de 1994, reco- noce el art. 43, CN, ya que la exigencia relativa a la titularidad de la relacién sustancial contradice la naturaleza misma de la legitima- cién acordada al Defensor del Pueblo y a las asociaciones por el tex- to constitucional, donde la legitimacién es representativa de la per- sona, grupo o sector afectado y en cuyo nombre pretende"*4), De tal modo, la misma Corte ha observado que “el ordenamien- to juridico, sin embargo, contempla casos de legitimacién anémala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes le- gitimas, personas ajenas a la relacién juridica sustancial en el que aquel se controvierte”, y que “en estos casos se produce una diso- ciaci6n entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos (182) BusTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho Ambiental. Fundamentacién y normati- va, Depalma, Buenos aires, 1994, p. 70. (183) Sspar, CLaupia B., “Tutela efectiva del ambiente’ LA LEY, t. 2009-A, p. 1043. (184) Goawe, José F, “La accién declarativa de inconstitucionalidad y el requisito del caso judicial’, LLNOA, t. 2010, p.513.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 159 titulares de la respectiva relacién sustancial” 8), En estos casos, no es necesario analizar ni demostrar si existe vinculo de obligacién alguno a los fines de iniciar un reclamo judicial, ya que tales suje- ‘tos estan procesalmente legitimados porque asf lo estipula la Cons- titucién Nacional en razén de la importancia de los valores y dere- chos que defienden"!®®), El art. 43 del texto constitucional reconoce legitimacién para promover un proceso de amparo colectivo al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propenden a la tutela de los de- rechos de incidencia colectiva. Sbdar sostiene que ademas, por im- perio del art. 120, CN, tal legitimacién se extiende también al Mi- nisterio Puiblico*), De este modo, para la tutela de los derechos de incidencia colectiva la Carta Fundamental introduce un régimen de legitimacién anémala o extraordinaria, en la medida en que —ademaés del afectado— apodera de accion a otros sujetos que no son titulares del derecho invocado como fundamento de la pre- tensidn, los que en el proceso acttian en nombre propio con la fina- lidad de obtener la proteccién de los derechos de otros, todo ello en la defensa de intereses que afectan al orden publico o social"), Dentro del régimen mendocino, ademas, el instituto de la legi- timacién en materia de derechos de incidencia colectiva también ha sido desarrollado en su variante andmala, en la medida en que elrégimen ha contemplado el apoderamiento de la accién por par- te de ciertas asociaciones e instancias ptiblicas. En este sentido, la ley 5961, al regular la defensa jurisdiccional de los intereses difusos y otros derechos colectivos —y en particu- lar del medio ambiente—, contempla un régimen de amparo am- biental“®®) en el que expresamente legitima de manera indistinta y conjunta a las autoridades provinciales 0 municipales, en especial el fiscal de Estado, y las agrupaciones privadas legalmente recono- (185) CSIN, in re sent. del 26/6/2007, “Defensor del Pueblo de la Nacién - inc. dec. 1316/2002 c. EN - PEN - decs. 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo ley 16.986", Fa- los: 330:2800. (186) QuiRoGa Lavié, HUMBERTO, El Amparo Colectivo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 252. (187) Supax, Caupia B., “Tutela efectiva... cit. (188) Morrito, Augusto M. y Sspar, CLaup1a B., Accién Popular y Procesos Colec- tivos: Hacia una Tutela Eficiente del Ambiente, Lajouane, Buenos Aites, 2007, p. 77. (189) Sobre las particularidades de este régimen, Pivro, Mauricio, “La accién de amparo ante dafios ambientales’ RDAmb., nro. 30, Abeledo Perrot, abril/junio 2012, ps. 223-263,160 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) cidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos, con una antigiiedad no menor de un afio y adecuadamente representa- tivas del grupo o categorfas de interesados. A los fines de este andlisis, resalta la referencia que la norma realiza “en especial” al fiscal de Estado, en consonancia con el rol que el fallo anotado otorga a dicho érgano como responsable cons- titucional de la defensa de los intereses difusos. Recordemos en este sentido que el art. 223, CPC de Mendoza, regula la accién de inconstitucionalidad de manera dividida, se- giin el sujeto activo, contemplando un mecanismo propio para las acciones incoadas por el fiscal de Estado, y otro para el caso de las acciones planteadas por particulares™), En este concepto, hace ya tiempo que la Corte —en Pleno— ha establecido que “la Constitucién provincial ha instituido a un fun- cionario en especial —fiscal de Estado— en custodio vigilante de sus preceptos con facultades para demandar, es decir, reclamar en cualquier posible transgresién a sus principios superiores ante el tinico érgano que puede declarar dicha inconstitucionalidad, es decir, el Poder Judicial, mediando controversia de partes (arts. 177 y 144, inc. 3°, Constitucién provincial)’, Tal funcion especifica de “guardian de la Constitucién’” es esta- blecida por expreso mandato constitucional (art. 177, CM), y sobre lamisma se ha observado que el referido funcionario obra con per- sonerfa propia"), no representando en manera alguna al Gobier- no de la provincia“, y actuando para la tutela de intereses que no son meramente pecuniarios"™), En este tiltimo sentido, la Corte afirmé que el art. 177, CM, pre- cisa en su segundo parrafo que el fiscal de Estado tendra persone- (190) Guarino Antas, Arbo, Gédigo Procesal Civil de Mendoza. Comentado, anota- do y concordado, t. V, Ediciones Jurfdicas Cuyo, 1996, p. 94. (191) SCjMendoza, en Pleno, in re sent. del 31/8/1967, "Banco de Previsién Social en J: Banco de Previsién Social Ejercicio 1963 s/casaciGn e inconstitucionalidad’, LS 101:36. (192) $C} Mendoza, en Pleno, in re sent. del 23/10/1962, “Nicotra Puleo Pedro c. Go- bierno de la provincia de Mendoza s/inconstitucionalidad’ LS 082:378. (193) SC} Mendoza, en Pleno, in re sent. del 20/3/1970, “Buenanueva Saturnino y otro c, Instituto de Seguro Agricola y Gobierno de la provincia s/contencioso administra- tivo; LS 114:362. (194) SCJ Mendoza, en Pleno, ine sent. del 23/12/1964, “Asociacién Industriales Pa- naderos y Afines c. Gobierno de la provincia de Mendoza s/contencioso administrative’ 18 091:360.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 161 ria para demandar ante la Suprema Corte y demas tribunales de la provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolucién contrarios a las prescripciones de esta Constitucién, 0 que en cual- quier forma perjudiquen los intereses fiscales de la provincia, no limitando las facultades del mismo a la cuesti6n meramente patri- monial, ya que lo autoriza a cuestionar cualquier norma (ley, de- creto, resoluci6n) o contrato que estime contrario a la Constitucién; “....Jle otorga asf una amplia legitimacién que comprende el ‘con- trol de legitimidad’ incluido el control de constitucionalidad y asi lo ha entendido desde antiguo este tribunal, otorgandole el rol de “guardian de la Constituci6n” (ver LS 114-362 y en sentido similar respecto de las facultades del fiscal de Estado: LA 12677; 137362; 155499)" 095), En el ejercicio de esa labor, el fiscal de Estado no interviene en aras de un interés propio o derecho subjetivo, sino piiblico, corres- pondiente mas bien a un interés de la colectividad en el respeto de los derechos y garantias fundamentales —incluso las ambienta- Jes—, con el impacto procesal que ello acarrea, siendo entonces su Jegitimacién anémala o extraordinaria. Como particularidad de la actuacién diferenciada que la norma y la Constitucién otorgan al fiscal de Estado, el art. 223, CPC, con- templa expresamente que, en el caso en que la accién de inconsti- tucionalidad sea interpuesta por particulares, debera fundarse la lesién o el interés legitimo que se invoca para demandar, exigencia que no requiere para el caso en que la misma sea interpuesta por el fiscal de Estado. Acorde a esta maxima, el fiscal de Estado “no precisa justificar, como las demas partes en el proceso, ‘tener interés legitimo, eco- némico o moral, juridicamente protegido’, como exige la ley formal en su art. 41; basta que haya intereses del Estado para que su pre- sencia sea insoslayable, cualquiera sea el motivo o circunstancias por los que esos intereses se encuentren dentro del proceso y en la medida en que los mismos puedan o no ser afectados por el litigio” 499), (195) SCJ Mendoza, sala I, in re sent. del 18/12/2008, “Fiscalia de Estado de la provin- cia de Mendoza c. Gobierno de la provincia de Mendoza s/ace. inc’, 1S 396:019. (196) SCJ Mendoza, en Pleno, in re sent. del 25/10/1979, “Fiscal de Estado en J: An- drés Valenatin y otro en j: Andrés V. y otro c. Municipalidad de San Rafael p/ordinario - in- constitucionalidad - casacién’, LS 160:330.162 CARLOS A, PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) De este modo, la legitimacién extraordinaria del fiscal de Esta- do se potencia significativamente por sobre los planteos que pue- dan efectuar los particulares, modulandose para aquél uno de los escollos que —como hemos visto— presenta la discusién sobre la constitucionalidad de las normas que se presentan atentatorias al entorno y consiguientemente contrarias a las prerrogativas regula- das constitucionalmente. Contrariamente, cuando la accién de inconstitucionalidad es planteada por particulares, sean estos individuos afectados 0 aso- ciaciones que propendan al interés ambiental, la acreditacién del interés difuso agraviado en concreto es un requisito necesario para la procedencia de la accion. Asi, la sala IT de Suprema Corte provincial ha expresado que “en el interés difuso o colectivo existe en alguna medida una afecta- cién personal, una cuota parte de restricci6n 0 amenaza de dano a derechos constitucionales, no es la defensa de la legalidad por si misma, sino la de evitar un dafio que se comparte con los miem- bros de la comunidad y hasta en este tipo de legitimacion impera la habilitacin constitucional con los nuevos arts. 42 y 43” °°), reafir- méandose ademas que “el art. 223, CPC, en su inc. II debe ser inter- pretado en el sentido de norma que afecte el interés del accionante no sdlo respecto del interés personal y directo, sino abarcadora de los derechos de incidencia colectiva o interés difuso, debidamente ejercido por la entidad gremial de los presuntos afectados” (, Pero debemos sefialar ademés que la legitimacién anémala que surge del art. 43, CN, y su desarrollo legislativo en la ley 5961, aun- que en especial es hacia el fiscal de Estado, es en general hacia to- das las autoridades; y en este sentido, el art. 22 de esa norma refuer- za la actuacién del Ministerio Puiblico en la materia, al disponer que, cuando el juez considere que el accionante carece de legitima- cidn activa para la interposicién de las acciones previstas, podré ordenar el impulso del proceso a cargo del Ministerio Puiblico, sila accién interpuesta est verosimilmente fundada. Entendemos que la solucién acordada en esa norma es por de- més adecuada, no s6lo en raz6n del rol activo que corresponde tan- (197) SCJ Mendoza, sala Ul, in re sent. del 10/7/1997, “Pelaytay Angélica c. Gobierno de la provincia de Mendoza s/accién de inconstitucionalidad’, LS 273:032. (198) SCJ Mendoza, sala If, in re sent. del 27/10/1997, *Circulo Médico de Mendo- za c. Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza s/accién de inconstitucionalidad’, LS 275:167.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 163 toa la judicatura como al conjunto de érganos publicos para cum- plir el mandato de proveer el derecho al ambiente que impone el art. 41, CN, sino, ademas, en virtud de la aptitud que presenta el Ministerio Puiblico en la labor tutelar que se procura"™), asegurdn- dose desde la estructura estatal la continuidad de un proceso que hace a derechos de orden ptiblico que se verfan comprometidos por falencias meramente procesales en el requisito de la legitimacion. 6. Valoracién del régimen minero ambiental 6.1. A modo de acercamiento Otro esquema de andlisis que realiza la Corte en el caso Busse, refie- re ala conformacién y legalidad del régimen cuestionado, es decir, del sistema juridico que encauza la evaluacién ambiental de las actividades (199) En este sentido, Diaz ARAUJO, M. MERCEDES, ";Amparo Ambiental o Medida Autosatisfactiva? Reflexiones en torno del Amparo Ambiental y la Accién Preventiva que establece la Ley Provincial de Conservacién, Defensa y Preservacién del Ambiente de la provincia de Mendoza 5961’; Revista del Foro de Cuyo, t. 33, Dike, 1998, p. 124, expre- sa que “el Ministerio Publico se encuentra en mejores condiciones de velar por el orden piiblico ambiental que la Fiscalia de Estado, a pesar de encontrarse esta tiltima expresa- mente legitimada para accionar, por poseer una independencia que el Fiscal de Estado ‘no tiene. El Fiscal, al velar por los intereses del Fisco y del Estado, tal como establece el art. 177, Constituci6n Provincial, estd investido de una doble condicién, en muchos casos. incompatible: por un lado, es el titular de los intereses difusos de la sociedad, resultando ombusdman ambiental y, por el otro, debe cumplir con su funcién de defensor del Fisco, actuando como parte en los juicios contra el Estado. El Ministerio Publico, por su parte, no se encuentra afectado por la incompatibilidad derivada de esta doble funci6n...” Por nues- ‘wa parte, entendemos que tal contradiccidn entre los intereses por los que corresponde velar a la Fiscalia de Estado afectan la eficiencia del sistema de tutela; en este sentido, en PINTO, Mauricio y ToRCHIA, NOELIA, “Seguridad y justicia ambiental. Apuntes sobre al- ‘gunos casos en la provincia de Mendoza’, RDAmb., nro, 10, LexisNexis, abril/junio 2007, p-250, observamos que aunque el acceso ala justicia ambiental ha sido garantizado por el més alto ordenamiento vigente, no siempre las instancias puiblicas que deben ejercer las acciones de proteccidn ambiental cumplen con su cometido, ya que aunque desde 1992 Ja ley 5961 otorgé legitimacién para accionar en amparo ambiental a las autoridades pro- vinciales y municipales, y en especial al fiscal de Estado, casi tres lustros después no ha existido accién de amparo ambiental ejercida por la generalidad de los funcionarios, yla Fiscalia de Estado —quien debfa ejercerla “en especial” — la ha interpuesto por primera ‘ytinica vez.en el 2004 (1° Juzgado Civil de Mendoza, autos 161.929 caratulados “Fiscalia de Estado c, Empresa Tecnicagua SA p/amparo’). Si bien debiera parecer por ello que no habrfan existido conflictos ambientales, en ese plazo son incontables los pleitos que dam- nificados, afectados y ONG han planteado y que han prosperado en el objeto del reclamo, denotando ello una apatfa en las instancias gubernamentales encargadas de la tutela ju- dicial del ambiente.164 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) mineras, y respecto del cual el juzgador concluye que se adecua tanto a los principios constitucionales establecidos en la Ley Fundamental como en las normas inferiores que involucra la presente causa. ‘Tema por demas trascendente, si advertimos que la mineria es una actividad extractiva de alto impacto, que presupone la necesaria realizacién de deterioros durante su desarrollo?™), y presenta, ade- més, una potencialidad dafiosa de alta envergadura en caso de acci- dentes®), De allf que su regulacién ha previsto incluso un régimen de responsabilidad objetiva agravado, tendiente a contemplar —des- de un comienzo y con una visién individualista— la dificil relaci6n entre el minero con el resto de la sociedad ™, lo que actualmente se ha extendido a las relaciones que se generan en torno al ambiente como derecho de incidencia colectiva (art. 248, CM, y ley 25.675). Esto no importa desconocer los aspectos positivos de tal acti dad, que son indiscutidamente notables), Nadie podria razona- blemente renegar sin mds contra la actividad minera, ya que, como explica acabadamente Victor Martinez desde el derecho minero, la misma es una actividad de importancia indispensable para la socie- dad en que vivimos: el arte, las viviendas, las comunicaciones, la ves- timenta y los utensilios cotidianos en su generalidad, los vehiculos y los caminos que los contienen, las naves que hacen el transporte de personas y mercaderfas, los farmacos, tecnologias y prétesis medici- nales, la generacién y transporte de energifa, las restantes industrias, e incluso el sistema monetario; todo ello —y seguramente mas— de- pende en mayor o menor medida de la actividad minera®. (200) Vauts, Mario R, Cédigo de Minerla de la Reptiblica Argentina. Concordado y Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 20, explica que la actividad minera dete- riora sensiblemente el ambiente, ya que las excavaciones destruyen el suelo o provocan su hundimiento, lo que afecta el curso de las aguas; sus desechos contaminan agua y atmés- fera y cubren grandes extensiones. (201) Pueden apreciarse en este sentido las experiencias observadas por Osay, So- NIAB,, “Evoluci6n ambiental y sus implicancias en mineria’, LA LEY, t. 2003-A, p. 1167. (202) Know, Beatriz $,, La minerfa sustentable del milenio, Estudio, Buenos Aires, 2000, p.253, explica que el régimen minero adopta la teoria del riesgo minero, segiin la cual la minerfa resulta peligrosa, y aunque el minero trabaje con el mayor de los cuidados siem- pre sus operaciones pueden producir dafio, y consiguientemente tal dafio esalgo inherente alos trabajos mineros y por ello slo puede evitarse en escasas oportunidades. La conse- ‘cuencia de este postulado es el establecimiento de la responsabilidad del minero frente a terceros incluso cuando el dafio se genera por accidente 0 caso fortuito (art. 161, CM). (203) VaLts, Mario R, Cédigo de Miner‘a..., cit, p. 19, explica que aunque los mi- nerales no son indispensables para la vida humana —como s{ los productos agropecua- tios—, si son indispensables para el desarrollo econémico y social. (204) Manrinnez, Victor H., Los conflictos mineros..., ct., ps. 19 y ss.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 165 Sin embargo, los dafios y riesgos ambientales que conlleva la actividad minera —aun cuando sean indispensables y eventual- mente tolerables— no son menos ciertos que tales beneficios, y con ello la funcién del derecho es establecer los equilibrios necesarios para que en un marco de sustentabilidad la actividad resulte com- patible con los restantes intereses sociales. Y son justamente tales dafios y riesgos los que hoy dominan en los reclamos y protestas que transversalmente configuran el debate publico. Elrégimen de tutela ambiental en torno ala actividad minera es establecido en un complejo entramado de normas, conformadas principalmente por el Cédigo Minero, las leyes de presupuestos minimos y las normas complementarias locales. Si bien en cierto momento se ha propiciado desde alguin sector un reduccionismo en torno a este régimen, postura que con exclusién de los presupuestos minimos y normas complementarias ambienta- les procuraba limitar la regulacién minero-ambiental exclusiva- mente a las normas de naturaleza minera dictadas por el Congreso como legislacién de fondo®®, la necesaria aplicacién de las normas de tutela ambiental que contempla el art. 41, CN, ha sido puesta de manifiesto doctrinaria®” y jurisprudencialmente®”), no pudiendo (205) Dentro de esta postura destaca principalmente AHUMADA, Horacio, “La Ley de Proteccién Ambiental para la Minerfa 24.585 - El Cédigo de Minerfa y la Constitu- cién Nacional’, LA LEY, t. 1996-E, p. 1361. En esta concepcién, la competencia ambiental para regular las actividades mineras e hidrocarburiferas, como desprendimiento de la mi- nerfa, resulta exclusivamente nacional en razén de lo establecido en los arts. 75, inc. 12), ¥ 126, CN, siendo ello una manifestacién del principio de unidad legislativa de la regulacién. minera que impone dicha norma. Segtin esta tesis, el objetivo final de incluir en un Cédi- g0 todas las materias que hacen a la minerfa es contener todas las regulaciones y resolver todos los conflictos que puedan afectar esta actividad que reviste, para el legislador argen- tino, utilidad publica, y por ello de acuerdo con Io previsto por el Cédigo de la materia, la actividad minera es una actividad libre sin otra sujecién a lo previsto en la mencionada norma, y no puede ser limitada por preceptos ajenos a tal Cédigo, sosteniéndose en este ‘sentido que la reforma que introduce la ley 24.585 al Codigo Minero es inconstitucional en Ja medida en que realiza una remisién a las normas previstas en el art. 41, CN. (206) Pinro, Mauricto, “E] impacto ambiental y la actividad minera’, LA LEY, Su- plemento de Derecho Ambiental, 23/6/1998, p. 5. Pinto, MauRICIO, “La prevencién del impacto ambiental y la actividad minera} LLGran Cuyo, t. 1999, p. 1. HERNANDEZ, VicTOR G., “Régimen juridico ambiental para la mineria en la Provincia de Mendoza’, La Revista del Foro de Cuyo, Diké, t. 30-1998, p. 40. RODRIGUEZ SALAS, ALDO, "El derecho ambiental y la ley general del ambiente de Mendoza’ en Mendoza Ambienta’, Carretero-Dalmasso, Mendoza, 1995, p. 282. Carrsrarra, Nésror A., "Mineria y presupuestos minimos del ambiente en un fallo ejemplar de Corte’ LA LEY, 2007-C, p, 110. (207) CSIN, in resent. del 17/4/2007 “Villivar, Silvana Noem{ c. provincia del Chubut yy otros’ publicada en LA LEY, 2007-C, p. 110, donde el méximo tribunal federal expres6 que la ley complementarla 4032 de la provincia del Chubut, que exige la aprobacién ex-166 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DiRECTORES) a estas alturas de la maduracién juridica del tema existir dudas en cuanto a que la normativa “extra-minera” de contenido ambiental es plenamente aplicable a dicha actividad. Con esta salvedad, el entramado de normas que regulan am- bientalmente a la actividad minera resultan, de manera especffica, el Cédigo de Minerfa —modificado por la ley 24.585—, las leyes 25.675 y 26.639 y las leyes provinciales 5961, 6044 y 7722. Debemos advertir, sin embargo, que esta enumeraci6n normativa se presen- ta de una manera extremadamente simplificada, procurando aten- der en la misma tinicamente aquellos preceptos que resultan indis- pensables para el andlisis que planteamos, ya que, en realidad, el plexo normativo que hace a los aspectos ambientales de la mineria es por demas extenso, e incluye entre muchas otras normas, tanto de presupuestos minimos como complementarias —incluyendo estas uiltimas a la Ley de Aguas y su reglamentaria res. 778/1996, HTA, ylas leyes 5917, 5100, etcétera—. 6.2. La regulacién ambiental en el Cédigo de Minerta La necesidad de analizar preventivamente los efectos ambienta- Jes de la mineria en todo el territorio nacional fue instrumentada a partir de la ley 24.585, de 1995. Con anterioridad, no existia una re- gulacién nacional basica en la materia, sino que cada provincia esta- blecia las exigencias del caso dentro de su derecho publico local?™, presa previa audiencia puiblica de actividades capaces dle degradar el medio ambiente, no contradice las leyes nacionales 24.585 —modificatoria del Cédigo de Minerfa— y 25.675, dictadas con arreglo al art. 41, CN. En el orden local, la SCJ Mendoza, sala I, in re sent. del 4/11/2002, “Minera Pappalardo c, Municipalidad de Las Heras por APA’ habfa marcado este mismo criterio al sostener que “...las provincias delegaron en la Nacién el dictado del Cédigo de Minerfa, del mismo modo que delegaron la sancién del Cédigo Civil, de Co- mercio, del Trabajo y la Seguridad Social. Esto no significa que le hayan dado un cheque en blanco para que la Nacién introduzca en estos cédigos toda la materia que pueda tener alguna vinculacién, por escasa que sea, con la materia a tratar. Me explico: el Cédigo Civil regla las restricciones al dominio, pero sabiamente, el art. 2311 dispone ‘a las restricciones impuestas al dominio privado sélo en el interés puiblico, son regidas por el derecho ad- ministrativo} la Ley de Contrato de Trabajo regula la relacién laboral, pero las provincias no son neutiales frente a las condiciones de insalubridad en el trabajo, ete. Consecuen- temente la remisién del art. 282, Cédigo de Mineria, al art. 41, CN, nada tiene de incons. titucional, més atin podrfa llegar a ser inconstitucional una interpretacién del Cédigo de Minerfa que conlleve a negar a las provincias todo poder de contralor, por residual que fuese, en materias que, aunque conexas a la actividad minera, impactan en otras areas que corresponde a materia no delegada’, (208) Con anterioridad a la ley 24.585, diversas jurisdicciones habfan emitido nor- mas ambientales aplicables a toda actividad, incluyendo la mineria. El procedimiento deMAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 167 este fue el caso de la ley 5961 de Mendoza, que desde 1992 dispuso la EIA en relaci6n a diversas actividades, incluyendo las mineras. La referida norma nacional reformé el Cédigo de Minerfa susti- tuyendo el antiguo art. 282 —hoy art. 233, o. por dec. 456/1997—, e introdujo el Titulo Complementario “De la Proteccién del Ambiente para la Actividad Minera” —hoy en dia Seccién Segunda del Titulo Decimotercero, t.0.—, Esta modificacién tuvo por fin regir “la pro- teccién del ambiente y la conservacién del patrimonio natural y cul- tural en el ambito de la actividad minera’” (arts. 233 y 246, CM). De este modo, se desarrolla un sistema que ya habfa sido antici- pado someramente con anterioridad por otras normativas dictadas nacionalmente en torno a la actividad minera, como las leyes 22.259, 24.196 y 24,2282), Dicha normativa introducida por la ley 24.585 comprende a to- das las personas fisicas y juridicas, publicas y privadas, entes cen- tralizados 0 descentralizados y empresas estatales (art. 247, CM) que desarrollen actividades de prospeccién, exploracién, explota- cién, desarrollo, preparacién, extraccién y almacenamiento de sustancias minerales, incluidas todas las actividades destinadas al cierre de la mina, asi como los procesos de trituracién, molienda, beneficio, pelletizacién, sinterizacién, briqueteo, elaboracién pri- maria, calcinacién, fundicién, refinacién, aserrado, tallado, puli- do, lustrado, otras que puedan surgir de nuevas tecnologfas y la Evaluacién de Impacto Ambiental, p. ej, habia sido regulado en Mendoza (ley 5961, decs. 437/193, 691/1993, 2109/1994), Cordoba (ley 7343, dec. 3290/1990), Tierra del Fuego (ley 55, dec, 1833/1993), Rio Negro (ley 2342, dec. 1511/1992), Neuquén (dec. 1686/1889), Formosa (ley 1060), Tucuman (ley 6523), San Juan (ley 6571) y Buenos Aires (ley 11.723). Sobre el régimen de EIA en el derecho provincial argentino: MARTINEZ, PAULINA, "El pro- cedimiento de evaluacién de impacto ambiental en el derecho comparado provincial’, PinTo, Maunicio yMaRnIN, LiBER (dir.), La evaluacién de impacto ambiental y su régimen juridico, Lajouane, Buenos Aires, 2012, ps. 61-102. (208) La ley 22.259/1980 modificé el art. 282, CM, fijando como condicién para que el minero explote libremente sus pertenencias la sujecién a las reglas de conservacién del medio ambiente. La ley 24.196/1993, de Inversiones Mineras, en su art. 23 estipula que las empresas deberdn constituir una previsién especial —deducible impositivamente— para prevenir y subsanar las alteraciones que en el medio ambiente ocasione la actividad minera; y su dec. regl. 2686/1998 indica, en su art. 23, que los inscriptos deberin presen- tar ala autoridad de aplicacién los estudios técnicos referidos al impacto ambiental que provocard la actividad pertinente, a fin de que ésta la fiscalice en forma conjunta con el organismo provincial competente, sin perjuicio de a intervencidn de otras instancias que tuvieran competencia en la materia. La ley 24.228/1993 ratifica el Acuerdo Federal Mine- To, que en su cléusula decimocuarta prevé la necesidad de cumplimentar una declaracién de impacto ambiental.168 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) disposicién de residuos cualquiera sea su naturaleza (art. 249, CM). Dichas personas son responsables al desarrollar estas actividades por todo el dafio ambiental que se produzca al incumplir lo dis- puesto por Jas normas minero-ambientales indicadas, ya sea que ocasionen el dao en forma directa o por sus dependientes, o por parte de contratistas 0 subcontratistas, 0 por el riesgo 0 vicio dela cosa. El titular del derecho minero es solidariamente responsable del dafio que causen las personas por él habilitadas para el ejerci- cio de tal derecho (art. 248, CM). La responsabilidad por dafio am- biental, sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que correspondan, implica la obligacién de mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo, segtin corresponda (art. 263, CM). El procedimiento de Evaluacién de Impacto Ambiental en la ac- tividad minera, conforme estipula tal norma nacional, comienza con un Informe de Impacto Ambiental® que los responsa- bles —antes de iniciar cualquier actividad— deben presentar ante la autoridad de aplicacién para su aprobacién mediante una Decla- racién de Impacto Ambiental®"). Presentado el Informe de Impacto Ambiental por el proponente del proyecto, la autoridad debe evaluarlo en un plazo de sesenta dias habiles, pudiendo ser aprobado mediante la Declaracién de Impacto Ambiental 0 rechazado. En este ultimo caso, si se estimd insuficiente el contenido del informe, el responsable podra presen- tarlo nuevamente en un plazo de treinta dias habiles, teniendo igual plazo la autoridad para expedirse en forma expresa sobre la aprobacién 0 rechazo del mismo (arts. 254 y 255, cM). La Declaracién de Impacto Ambiental deberé ser actualizada como maximo en forma bianual, mediante la presentacion de un informe referido a los resultados de las acciones de protecci6n am- biental ejecutadas y la existencia de nuevos hechos (art. 256, CM). Si (210) Conforme el Consejo Federal de Mineria (COFEMIN), el Informe de Impacto Ambiental es un “documento que describe un proyecto minero, el medio donde se desa- rrolla, el impacto ambiental que produciré y las medidas de proteccién del ambiente que se proponen adoptar” (art. 4, inc. b) de las Normas Complementarias para la Implemen- tacidn de la ley 24.585, aprobadas en Ia reunién del COFEMIN de San Carlos de Bariloche del 15-16/8/1998). (211) El COFEMIN ha definido esta Declaracién de Impacto Ambiental como el “acto administrativo fundado en la normativa ambiental minera vigente, aprobatorio de un Informe de Impacto Ambiental, pronunciado por la Autoridad de Aplicacién y me- diante el cual se establecen las condiciones especificas a las que deberé ajustarse la em- presa titular durante todas las etapas del proyecto minero” (art. 4°, inc. ¢) de las Normas ‘Complementarias para la Implementaci6n de la ley 24.585).MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL, 169 existiesen desajustes entre los resultados efectivamente alcanzados y los esperados por la Declaracién de Impacto Ambiental, la autori- dad dispondra las modificaciones necesarias atendiendo a los nue- vos conocimientos acerca del comportamiento de los ecosistemas afectados y las acciones tendientes a una mayor eficiencia para la protecci6n del area de influencia de la actividad. Estas medidas po- dran ser adoptadas a solicitud del operador minero (art. 257, CM). 6.3. La integracién del régimen del Codigo de Mineria con los presupuestos minimos de proteccién ambiental y las normas complementarias provinciales Tal como observamos anteriormente, el dictado de las normas am- bientales introducidas al Cédigo de Minerfa por la ley 24.585 fue pre- cedido y continuado por diversas normas ambientales provinciales que regulaban idéntica materia, lo que generé ciertas diferencias en torno ala autonomi{a del derecho minero para regular en exclusividad Jamateria en base al art. 75, inc. 12, CN, o su necesaria integracion con las restantes normas ambientales dictadas en raz6n del art. 41, CN. Esta tensién de opiniones doctrinarias fue dirimida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién in re Villivar, donde se consideré que “del cotejo de las normas provinciales y nacionales invocadas ‘no se advierte de qué modo yen qué medida la exigencia de la apro- bacién expresa, previa audiencia publica, del estudio de impacto ambiental exigido en los arts. 6° y 7°, ley provincial 4032, antes del inicio de las actividades, vendria a contradecir lo previsto por las Jeyes nacionales 24.585 y 25.675, dictadas con arreglo al art. 41, CN. Seguin dicho articulo, corresponde a la Nacién dictar las normas ‘que contengan los presupuestos minimos de proteccidn y a las pro- vincias, las normas necesarias para complementarlas, ya que com- plementar supone agregar alguna exigencia o requisito no conteni- do en la legislacién complementada” 2”). De esta forma, y aunque subsisten reticencias a estos concep- tos), en nuestra opinién es manifiestamente claro que la regula- (212) CSIN, in resent. del 17/4/2007, “Villivar, Silvana Noemé. provincia del Chubut Yotros' cit, consid. 7°, (213) Castett10, CaRvos V, “Leyes provinciales que prohiben ciertas técnicas de ex- ‘tracciones de minerales LA LEY, 2010-1089, donde se insiste con la improcedencia de normas ambientales extrafias a la regulacién del Cédigo Minero en la medida que im- porten limitaciones a la actividad, entendiendo que el control deberia limitarse a la EIA,170 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) cién del control ambiental de la actividad minera no es limitado por el principio de unidad legislativa de la regulacién minera que surge del art. 75, inc. 12, CN. Muy contrariamente, la Corte refiere expresamente que la fuente competencial del dictado de la ley 24.585 es el art. 41, CN, con lo que aun incorporados material- mente sus preceptos al Cédigo Minero no pierde su sustancial na- turaleza de norma ambiental uniforme para todo el pais que puede ser complementada localmente. Esta integracién que realiza la Corte de las normas nacionales y provinciales dictadas —todas ellas— en base a competencias dele- gadas 0 reservadas en la Constitucién Nacional, es acorde a la per- cepcién clara de que desde 1994 nuestro pais se encuentra inmerso en un nuevo paradigma®™’, propio del Estado Ecolégico de Dere- cho@5 que ha impuesto el art. 41, CN, siendo ello inevitable en la concepcién de un tnico sistema juridico regido bajo una tinica Constitucién, ya que, como explica Bobbio®®, la norma juridica ha de estudiarse teniendo en cuenta un todo mas vasto que la com- prende, entendiendo por el “todo” el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes del ordenamiento jurfdico, en- cuadre en el que sdlo puede hablarse de derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento, aunque sea ne- cesario corregir sus antinomias mediante la interpretacién del conjunto. Ademés de ello, el referido pronunciamiento judicial trae a co- lacién —a pesar de que reconoce que no era un aspecto invocado ni cuestionado en el pleito— a la ley 5001 del Chubut, la que prohi- be la explotacién minera de oro a cielo abierto y mediante la utili- zacién de cianuro, apoyandose en sus preceptos para confirmar su resolucién, Destacamos este elemento, ya que implicitamente la Corte ha entendido valida esta regulacién provincial que expande el contenido tuitivo ambiental por encima de las leyes 25.675 y (214) Lonenzerrt, RICARDO L,, Teoria del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008-7, explica que el enfoque paradigmatico importa dar preeminencia al contexto, sub- sumiendo el término legal en un contexto que le da sentido. (215) Esta expresion, originaria de Quiroga Lavié, es significativa de una nueva con- cepcién del orden que engloba a la comunidad jurfdicamente organizada en el pacto constitucional. Sobre la misma, QUIROGA LAVIE, HumpeRto, “El estado ecoldgico de de- echo en la Constitucién Nacional’, Revista La Ley, 16 de abril de 1996, p. 1; “La proteccién del ambiente en la reforma de la Constitucién Nacional’, Revista La Ley, 18 de marzo de 1996, p. 1. (216) Bossro, NoRBERTO, Teoria General del Derecho, trad. ROzO ACUSA, EDUARDO, Madrid, Debate, 1991, ps. 25, 154, 173 y 181.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 471 24.585, sin que este tipo de regulacién sea considerada como con- tradictoria con la normativa minera de fondo, aspecto trascenden- te al que volveremos cuando infra analicemos la ley 7722 en el régi- men de Mendoza. 6.4. Las leyes de presupuestos minimos 25.675 y 26.639 Laley 25.675, desarrollando el régimen ambiental para toda activi- dad —incluso la minera— que en forma significativa sea susceptible de degradar el ambiente 0 la calidad de vida de la poblacién, ha dis- puesto en sus arts. 11 a 13 la exigencia de EIA previaa su ejecucién. De este modo, la evaluacién de impacto ambiental se ha consti- tuido en un procedimiento basico que condiciona toda actividad en el territorio argentino, sin perjuicio de los regimenes comple- mentarios locales que extiendan las exigencias por encima de ese minimo®”), En tal régimen se contempla que los interesados, con cardcter de declaracién jurada, realizaran una manifestacién en cuanto a si sus obras 0 actividades afectardn el ambiente, sobre la que las au- toridades competentes deberdn realizar una evaluaci6n de impac- to ambiental y emitir una declaracién de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobacién o rechazo de los estudios presentados. Los estudios de impacto ambiental deberan contener, como mi- nimo, una descripcién detallada del proyecto de la obra 0 actividad a realizar, la identificacién de las consecuencias sobre el ambiente y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos. Junto a este instituto, la referida ley regula aspectos basicos de las necesarias informaci6n, consulta y audiencia publica (arts. 16a 21), asi como un régimen de responsabilidad por dafio ambiental. Ademas de este esquema genérico, la ley 26.639, de presupues- tos minimos para la preservacién de los glaciares y del ambiente periglacial, refiere de manera expresa a la actividad minera, dispo- niendo que en dichos ambitos queda prohibida, en particular, la exploracion y explotacién minera e hidrocarburiferas. Esta norma, (217) Marrin, Liner y Pivto, Mauricio, “La evaluacién de impacto ambiental. Una ‘eproximacién desde la legislacién ambiental y sectorial argentina’, Prvro, Mauricio y Martin, Liver (dlit.), La evaluacién de impacto ambiental... cit., p31.172 CARLOS A. PARELLADA ~ ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) seguin han sostenido sus principales promotores, es una reaccién ante el nuevo tipo de mineria existente en nuestro pais, ya que an- teriormente no se producian explotaciones a mas de 4000 m de al- tura, donde se encuentran los glaciares andinos, y ante esta nueva realidad fue necesario readecuar el marco legal®"), regulacién que —segtin se afirma—no impide el desarrollo de la actividad mi- nera salvo en una porcién menor del territorio®™). Aun asi, evidentemente no existe consenso en tal opinion, apre- cidndose un conflicto que se ha marcado mediante diversas ver- tientes, que incluyen primeramente el veto de un previo intento de dictar un régimen de presupuestos minimos en la materia con mo- tivos vinculados al impacto que la norma ocasionaba en el desarro- Ilo econémico regional 2, y luego reclamos judiciales™ y el dic- tado de normas provinciales que presentan cierta tensién e incluso posibles contradicciones con la ley 26.639). (218) VittaLonca, JuAN CaRzos ef al, “La nueva ley de proteccién de los glaciares y cl ambiente periglacial, Anélisis de su elaboracién y desafios actuales; D1 PAOLA, Mania Eucenta et al (ed.), Informe Ambiental Anual 2011, Fundacién Ambiente y Recursos Na~ turales, Buenos Aires, 2011, p. 275. (218) Dt Paota, Maria EUGENrA, “La nueva ley de proteccién de los glaciares y el ambiente periglacial’, Revista del Foro de Cuyo, t. 111, 2011, p. 28, expresa que el hecho de que slo el 1% del territorio argentino es ocupado por areas glaciares y periglaciares se objeto de proteccidn, no representa en modo alguno un obstéculo para el desarrollo de las actividades productivas en el resto del territorio. (220) Un primer intento de regular la tutela minima de glaciares y ambiente perigla- cial fue la ley 26.418, cuyo contenido presenta gran similitud a la actual norma de presu- ‘puestos mfnimos en la materia, aunque esta ley no entré en vigencia por cuanto fue ob- servada mediante el dec. 1837/2008, (221) Juzgado Federal de San Juan, in re “AOMA y otras c. Estado nacional p/accién de inconstitucionalidad” res. del 2/11/2010, por la que se hizo lugar a una medida precautoria requerida por diversas organizaciones empresatiales y gremiales propias del sector minero, la industria y la construccién, suspendiendo la aplicacién de diversos preceptos de la ley 25.639 en un proceso donde se plantea su inconstitucionalidad por afectar el derecho a trabajary ala industria Iicita, Una nota critica a este pronunciamiento puede verse en UGARTE, ANDRES G,, “Comentario a medida cautelar. SuspensiGn de la Ley de Presupuestos Minimos de Glaciares y Area Periglaciar en la provincia de San juan’ Revista del Foro de Cuyo, t. 111, 2011, p. 171. Posteriormente, en sendos pronunciamientos efectuados el 3/7/2012 in re “Minera Argentina Gold SA c. Estado Nacional’ “Asoctacién Obrera Minera (AOMA) y otras c. Estado nacional” y “Barrick Exploraciones Argentinas SA y otro c. Estado nacional s/acci6n declarativa de incons- titucionalidad” (Fallos:335:1213), lareferida medida precautoria fue dejada sin efecto en aten- cin a que los fundamentos dados por el magistrado que previno para tener por acreditado el requisito de verosimilitud del derecho resultan dogméticos, y que el requisito del peligro en la demora no se encontraba suficientemente acreditado, entendiéndose ademas que avanzaba enmenoscabo del principio de division de poderes. (222) Dr Paota, Mania Bucenta, “La nueva ley de proteccién...; cit, ps. 28-31, ana- liza este tema en relacién a las leyes 7625 de Salta, 8773 de La Rioja, 8144 de San Juan y 5647 de Jujuy.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 173 6.5. Las leyes complementarias 5961, 6045 y 7722 Complementando®*) este esquema normativo bdsico, en la le- gislacin mendocina resalta las leyes 5961 —y su reglamentario dec. 820/2006—, 6045 y 7722. La primera de ellas establece el genérico procedimiento de EIA en Mendoza, fijando que es obligatorio someter al mismo, en forma previa a su ejecucidn, a toda actividad capaz de modificar, directa o indirectamente el ambiente del territorio provincial, yen Particular a la exploracién y explotacién de hidrocarburos y mine- rales utilizados en la generacién de energia nuclear, en cualquiera de sus formas, y a la extraccién minera a cielo abierto. Reglamentariamente, mediante el dec. 820/20065) se ha pro- curado expresamente compatibilizar la aplicacién del proce- dimiento de evaluacién ambiental que contemplan el Cédigo de Minerfa, las leyes 25.675 y 5961, coordinando mediante equipara- cién las presentaciones y etapas que contemplan dichas normas. Procedimentalmente, estatuye un iter compuesto por las siguien- tes etapas: a) Categorizacién del proyecto®®); b) Calificacién del (223) Como explica Ropricunz SALAS, ALDO, “Consideraciones sobre la vigencia de ‘Jas nuevas normas ambientales’ Revista del Foro de Cuyo, t. 36, 1999, p. 65, las normas provinciales preexistentes mantienen su vigencia complementadora de los presupuestos n{nimos nacionales, salvo que exista contradiccién entre ambas. Por ello encuadran bajo Ja categoria de norma complementaria incluso las normas provinciales preexistentes a las normas de presupuesto minimo, como es el caso de las leyes 5961 y 6045. (224) En el tramite de EIA mendocino (ley 5961 y normas complementarias y regla- ‘mentarias), la Manifestacién General o Espectfica de Impacto Ambiental (documento té ico por el que el proponente del proyecto solicita la DIA, ya sea mediante un andlisis “general” del impacto sobre el ambiente, 0 mediante un anilisis “especifico” sobre algin ‘ecurso 0 aspecto que presente un mayor interés 0 complejidad) es evaluada a través de “dictamen técnico” que concretan especialistas idéneos de universidades 0 centros de stigacién, diversos “dictémenes sectoriales” que emiten los organismos puiblicos con “competencias conexas a la cuestién, y una audiencia puiblica donde puede participar todo interesado. Para mayores detalles de este régimen de EIA, remitimos a PINTO, MAURICIO, “El procedimiento de Evaluacién de Impacto Ambiental y la prevencién del dato ecosis- ‘témico RDAmb,, nro. 28, Abeledo Perrot, octubre/diciembre 2011, p. 253. (225) Una nota critica de esta norma puede verse en MOYANO, AMiLCAR, “El decreto 820/06 de la provincia de Mendoza sobre declaracién de impacto ambiental (DIA) de la actividad minera’, LLGran Cuyo, t. 2006, p. 963, quien efectia una andlisis de diversos as- ectos formales y sustanciales que objeta en el dec. regl. (226) De acuerdo a los arts. 4° y 6°, dec. 820/206, las categorias posibles son pros- peccidn; exploracién; minas a reactivar y canteras; plantas de tratamiento que procesen és de 80.000 tn/ano; plantas de tratamiento que procesen menos de 80.000 tn/afo; y lotacién, De acuerdo a estas categorias, la norma fija el contenido que debe exigirse al forme o Manifestacién General de Impacto Ambiental.474 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) proyecto previamente categorizado®”); c) Dictémenes Técnicos y/o Informes Sectoriales, segin corresponda™); d) Audiencia Pa- blica y/o Consulta Publica segtin la Categorizacién del proyecto); ye) Declaracién de Impacto Ambiental@9, La ley 6045, por su parte, conforma el régimen propio de las Areas Naturales Protegidas (ANP) de la provincia de Mendoza. En su regulacién, de marcado corte conservacionista, excluye la posi- bilidad de realizar actividades mineras en las ANP, y para ello prohibe la exploracién y explotacién minera en las zonas restringi- das y de uso controlado de las ANP (arts. 24 y 25), asi como tam- bién —al referirse a actividades econémicas extractivas— en las reas intangibles (arts. 21 y 29). Sin embargo, la norma referida también contempla una suerte de excepcidn al referido régimen prohibitivo, fijando que en los parques provinciales no se deberd permitir la exploracién y explotacién minera, salvo excepcional- (227) De acuerdo a los arts. 6° y 25, dec. 820/2006, para las etapas de prospeccién y exploracién minera —a las que considera actividades no contempladas en la ley 5961, contradiciendo esta norma al no hacer distingo alguno entre minerfa uranifera y no ura- nifera—, los proyectos deben ser clasificados a priori segiin sus actividades, por su mag- nitud, puedan afectar o no el equilibrio ecolégico —entendiendo que ello ocurre cuando no puedan superar la capacidad de carga del ecosistema—, En aquellos proyectos que se califique como de escaso impacto, la norma establece que se emitiré la correspondiente Declaracién de Impacto Ambiental (DIA) bastando para ello el cumplimiento de los pa- sos y trimites previstos por los arts. 8° (Manifestacién Espectfica de Impacto Ambiental, sie estima necesario), 9° (Dictamen Técnico) y 10 (Dictémenes Sectoriales) del decreto, bajo pena de nulidad. (228) En relacién a esta etapa, ademds del régimen genérico de la ley 5961 y su dec. regl. 2109/1994, remitimos alas consideraciones que realizamos infra sobre la ley 7722. (229) El dec. 820/2006 desdobla los mecanismos de participacién ciudadana en dos variantes, ambas precedidas de un perfodo de informacién al que denomina consulta pi- blica. Una de estas variables es la conocida audiencia ptiblica, donde todo afectado y ONG pueden concurrira expresar oralmente sus pareceres; la otra es una version escrita, don- de luego del perfodo de consulta publica se otorga un plazo para que se presenten por es- crito las observaciones u objeciones, debidamente fundadas. No resulta claro en el texto reglamentario cudndo corresponde cada una de estas variantes, ya que aunque se infiere que la audiencia publica se excluye en los proyectos calificados segtin el art. 25 como de escaso impacto, en realidad el texto del art. 20 (que refiere al art. 4°, pto. 1) pareciera limi- tarla s6lo a los proyectos de prospeccién. (230) Con respecto al DIA, remitimos al anailisis que efectuamos en tomo a la ley 7722, resefiando, ademés, que antes de la resolucién administrativa que importa la DIA, expide un dictamen la Comisién Evaluadora Interdisciplinaria Ambiental Minera (CEIAM), érgano técnico consultivo que crea el dec. 820/2006 y que es formado intersectorialmente. (231) Esta regulaci6n ha sido el sustento para anularla Declaracién de Impacto Am- biental para la explotaci6n hidrocarburifera en el ANP Laguna de Llancanelo (ver SCJ pro- vincia de Mendoza, sala I, in re sent. del 11/03/2005, “Yacimientos Petroliferos Fiscales SA en: Asociacién Oikos Red Ambiental c. provincia de Mendoza’ LA LEY, t. 2005, p. 237; LLGran Cuyo, t. 2005, p. 656).MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL, 475 mente —y con los recaudos que se establezcan— en relacidn a la de anteras destinadas a obras de mantenimiento de caminos existen- » cuando los yacimientos situados fuera de la zona fueran inacce- sibles (art. 30). En base a este régimen de exclusién de la actividad minera de as ANP se han generado diversos conflictos jurfdicos, muchos de ellos motivados en la constante tension que existe entre las preten- siones productivas y conservatorias que se generan al establecerse ‘uevas zonas afectadas a la ley 60452"), Incluso, en ciertas oportunidades, tales conflictos han deriva- ‘dos en Ja reduccién de las ANP en atencién al reclamo planteado Por los concesionarios mineros preexistentes a la creacién del drea(**9), proceso que hemos criticado en cuanto la decision po- litica de prohibir —creando el ANP— 0 permitir la actividad —omi- tiendo su creacién— deberfa surgir de la objetiva evaluacién social, econémica y ambiental en un marco de participacién e informa- cién publica, evaluacién que obviamente ha estado ausente en las marchas y contramarchas producidas. Ademés, hemos entendido que la creacién o modificacién de ANP no deberia estar vinculada permitir o prohibir indirectamente una actividad, sino a cumplit 0s objetivos de conservacién que fija la ley 6045, de acuerdo al es- udio técnico que estipulan los arts. 58, 59 y 60 de esa norma"), Finalmente, la ley 7722, alos efectos de garantizar debidamente los cursos naturales con especial énfasis en la tutela del recurso hidrico, ohibe en el territorio de la provincia de Mendoza, el uso de sustan- (232) Asi, por ley 7422 se amplié la Reserva Natural Laguna del Diamante, generan- de esta forma y de manera indirecta una prohibicién de la actividad minera, lo que o lugar a cuestionamientos mediante sendas acciones de inconstitucionalidad ante Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos nro. 85.327 caratulados “Minera Anglo merican Argentina SA c. Gobierno provincia de Mendoza s/accién de inconstituciona- " (desistida por la actora luego de la contestacidn estatal) y nro. 85.433 caratulados era Agaucu SA y ot. c. Gobierno provincia de Mendoza s/accién de inconstituciona- dad”; y una accién ante la Corte Suprema de la Nacién en la causa D. 1486. XLI caratula- a “Desarrollo de Proyectos Mineros SA (Deprominsa) c, Mendoza, provincia de s/accién larativa de inconstitucionalidad” (donde el 6/3/2007 se pronuncié el tribunal, recha- ando la acci6n por no corresponder a su competencia originaria, conf. Fallos: 330:549). (233) Tal como ocurrié con las leyes 6116 —que amplié el Parque Provincial Tapun- gato—y 6459 —que autorizé la exploracién y explotacién minera en el érea alcanzada por laley 6116, desafectando de la misma a un drea de cateo autorizada en esa ANP— (234) Pinto, Mauricio y Torcuta, Noztta, “Seguridad y justicia ambiental, Apun- es sobre algunos casos en la Provincia de Mendoza’ RDAmb., nro. 10, LexisNexis, abril/ nio 2007, p. 253. (235) Pinto, Maumucto, “Tribulaciones juridicas sobre... cit, p. 248,176 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) cias quimicas como cianuro, mercurio, Acido sulfurico y otras sustan- cias toxicas similares en los procesos mineros metaliferos de cateo, prospeccién, exploracién, explotacién y/o industrializacion de mine- rales metaliferos obtenidos a través de cualquier método extractivo. Esta regulacién prohibitiva de ciertas sustancias es acorde a una tendencia que con mayor o menor estabilidad se ha presenta- do en el derecho provincial y ha despertado un interesante de- bate doctrinario@” y judicial, (236) Bs el caso de Chubut (ley 5001, que prohfbe la actividad minera metalifera en Ja modalidad cielo abierto y la utilizacién de cianuro en los procesos de produccién mine- ra), Tucumén (ley 7879, que prohibe la actividad minera metalifera en la modalidad cielo abierto y la utilizacién de cianuto y mercurio en los procesos de produccién minera), La Pampa (ley 2439, que prohibe la utilizacién de cianuro, mereurio, éeido sulfirico y toda sustancia quimica contaminante en el proceso de cateo, prospeccién, extraccién, explota~ cién, tratamiento y/o industrializacién de minerales metaliferos, como asi también la ex- plotacién minera de minerales metalfferos a cielo abierto), Cordoba (ley 9526 que prohibe Ja minerfa metalifera a cielo abierto; la actividad minera de minerales nucleares en todas sus etapas; y el uso en actividades de mineria metalifera de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio, mercurio, Acido sulfiirico, écido clorhidrico, dcido {fluorhidrico, dcido nitrico y toda otra sustancia quimica contaminante, toxica o peligrosa incluida en la ley 24.051 y normas concordantes) y San Luis (ley 634, que prohibe el uso de sustancias quimicas en los procesos mineros metalfferos, destacando la prohibicién de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio, mercurio, dcido sulfti- rico, Acido clorhidrico, Acido fluorhidrico, écido nitrico, amonio y carbonato). También integraron momenténeamente esta tendencia las provincias de Rio Negro (ley 3981, que prohibe el uso de cianuro y/o mercurio en el proceso de extraccién, explotacién y/o in- dustrializacién de minerales metalfferos, derogada por ley 4738) y La Rioja (ley 8137, que prohibe la explotacién minera a cielo abierto con técnicas correspondientes al proceso de lixiviacidn con cianuro, mercurio y/o cualquier otra sustancia contaminante, norma luego derogada por ley 8355). (237) Entre otras opiniones autorales que refieren a esta norma desde perspectivas variadas, resaltamos la confrontacién de opiniones generada entre OCCHIPINTI TRIGONA, Giovanna, “La compatibilidad internacional de la ley 7722 en el tema de recurso hidrico de la provineia de Mendoza’, LLGran Cuyo, t. 2007, p. 1197; y Martin, Liper, “Desarrollo sustentable y ley 7722 de la provincia de Mendoza sobre prohibicién de utilizacion de sus- tancias quimicas en los procesos minero-metaliferos? LLGran Cuyo, t. 2008, p. 607. (238) La ley 7722 es objeto de numerosas acciones de inconstitucionalidad, atin sin sentencia, que corren ante a Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los autos nro. 90.599 caratulados “Minera San Jorge c. Gobierno de Mendoza por inconstitucionalidad”; nro, 90.595, caratulados “Concina Ratil c. Gobierno de Mendoza s/inconstitucionalidad”; nro, 90.601, caratulados “Desarrollo de Prospectos Argentinos SA (Depromin SA) c. Go- bierno de Mendoza inconstitucionalidad”; nto. 90589, caratulados “Minera del Oeste SRL c. Gobierno de Mendoza Inconstitucionalidad"; nro. 90.597, caratulados “Asociacién de Profesionales de la Comisién Nacional de Energla Atémica"; nro. 90.591 “Minera Agau: cu SA c. Gobierno de Mendoza s/accién de inconstitucionalidad”; nro. 90.593, caratula- dos “Desarrollo de Prospectos Argentinos SA (Depromin SA) y Juan Carlos Sabaltia por Minera Agaucu c, Gobierno de Mendoza s/accién de inconstitucionalidad”; nro. 90.605, caratulados “Vector Argentina SA c. Gobierno provincia de Mendoza s/accién de incons-MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 177 De alguna manera, como adelantamos, la Corte nacional pare- ciera haber entendido —al menos tibia y tangencialmente— que ese tipo de regulacin es legftima cuando en el citado caso Villivar acudié a la ley 5001 del Chubut para reafirmar su decisorio, incluso cuando las partes no habjan introducido discusién alguna en tor- no a esa norma y su aplicacién. Otro tanto ocurre con el pronun- ciamiento que motiva este andlisis, donde se vincula ala ley 7722 con avances en materia de proteccién ambiental. Ademés de ello, tal como ya hemos analizado en otras oportu- nidades®, entendemos que las argumentaciones que buscan ta- char estas regulaciones bajo la excusa de que impiden de manera absoluta la actividad minera por vedar el uso de sustancias indis- pensables a la misma, afectando los derechos de propiedad, igual- dad e industria licita son inexactas. Contrariamente a quienes ven en estas normas una prohibicién indirecta de naturaleza expropiatoria™”, resaltamos que la actividad minera no depende necesariamente de las sustancias toxicas prohi- bidas: Ia literatura técnica®* en la materia muestra que existen otras titucionalidad”; nro. 90.603, caratulados “Cognito Limited y ot. c. Gobierno provincia de Mendoza s/accidn de inconstitucionalidad”; nro, 90.607, caratulados “El Portal de Oro SA ¥ ot c. Gobiemo provincia de Mendoza s/accién de inconstitucionalidad’; nro. 90,609, caratulados “El Portal de Oro SA ¢. Gobierno provincia de Mendoza s/accién de incons- titucionalidad”; nro. 90.611, caratulados “Minera Rio de la Plata SA e. Gobierno provincia de Mendoza s/accién de inconstitucionalidad’ (239) Pivro, Mauricio, “Tribulaciones jurfdicas...;clt,, ps. 248 y ss, Pmvro, Mau- RICIO, “Comentario a las recientes normas ambientales mendocinas” RDAmb., nro. 13, LexisNexis, enero/marzo 2008, p. 174. (240) D’onorero, ALEIANDRO C., “Los derechos adquiridos frente a los recientes re- ‘trocesos en materia de legislacién minera’, LLPatagonia, t. 2006, p. 1. Contrariamente a esta doctrina, en nuestra opinién incluso si las sustancias prohibidas importaran una im- Posibilidad econémica —como se argumenta— para desarrollar la industria en un mo- Mento determinado, ello tampoco es expropiatorio, ya que el derecho minero obtenido ‘mediante concesi6n no se extingue, s6lo se limita en funcién de normas tuitivas del am- biente saludable, no siendo parte del derecho concedido la garantia de rentabilidad a la que aspiran, como tampoco se garantiza tal rentabilidad al propietario inmobiliario, al industrial o al comerciante, 0 a cualquier otra actividad. (241) Guerrero Rojas, Jost J, “Biotecnologia en la disolucién y recuperacién de me- tales’ en Primer Congreso peruano de Biotecnologia y Bloingenieria, Trujillo, Pera, nov. 1998, én resulta de interés en el tema la obra coordinada por ACEVEDO, FERNANDO y GENTI- JUAN C., “Fundamentos y Perspectivas de las Tecnologias Biomineras’, Archivos de Inge- jerta Biologica, Universitarias de Valparaiso, Pontificia Universidad Catélica de Valparaiso, 105, donde a lo largo de ocho cap{tulos producidos por una decena de expertos se analiza la eniencia, viabilidad y experiencia existente en la actuslidad en el uso de biotecnologia jera exenta de sustancia téxica. En estas obras se observa que “..Mayormente, los proce- microbianos han sido empleados en la lixiviacién de cobre y uranio, en el mejoramiento178 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) _ posibilidades que la tecnologfa moderna permite, sin caer en el uso de sustancias téxicas como las prohibidas, las que se han difundido como “biotecnologia” para la lixiviacién de metales en la experiencia internacional, quedando la determinacicn de la legalidad de la medi- da adoptada por el legislador dentro del andlisis de la razonabilidad en funcién del fin tuitivo que fija la misma norma". Tampoco compartimos la opinién de quienes ven en estas nor- mas una regulacién discriminatoria, por centrar sus preceptos en una actividad concreta que no es la unica usuaria de las sustancias prohibidas**), Justamente, la norma centra su regulacién en una actividad que —aunque consuma las mismas sustancias que otras actividades— no presenta igual nivel de riesgo, sino que se caracte- riza por su intrinseca peligrosidad. Esta distincién factica permite distinguir el régimen propio de la actividad minera de otras activi- dades que —aunque sectorialmente consuman incluso mayor vo- lumen de cianuro— no importan la concentracién ni el manejo que se presentan en la gestién de yacimientos. La Corte federal ha dicho en este sentido que “la garantia de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminacién no sea arbitraria ni im- porte ilegitima persecucién o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable” @), Ademés de tal regulacién ambiental prohibitiva, la ley 7722 mo- difica ciertas reglas del genérico procedimiento de EIA para el caso de la actividad minera, estableciendo un régimen de derecho tran- sitorio para aquellos que posean la titularidad de concesiones de yacimientos de minerales metaliferos 0 industrialicen dichos mi- nerales 45) e imponiendo un mayor estudio del impacto hidrico de la extracciGn de metales preciosos contenidos en sulfuros reftactarios, yen el tratamiento de aguas residuales’ y dentro de las ventajas que se refieren para esta biotecnologfa, se sefi la que requiere poca inversién, presenta costos operativos bajos, y permite la explotacién de minas de baja ley 0 concentracién de mineral que por los métodos clasicos serfan antieco- némicas, ademds de que da lugar a una relativa ausencia de polucién o contaminacién am- biental, siendo utilizada en mds de una docena de experiencias mundiales en la aplicacion de dicha tecnologia a gran escala, tanto en Sudéttica, Brasil, Australia, Ghana, Chile, Usa y Peri. (242) Bn este tema, también destacamos la opinién concordante de Manrin, LiBeR, “Desarrollo sustentable y ley 7722 de la Provincia de Mendoza... cit. (243) CasTRILLo, CaRLos V,, “Leyes provinciales que prohiben... cit. (244) Del dictamen de la Procuracién General, al que remitié la CSIN, in re sent. del 12/12/2006, “Direccién Nacional de Migraciones - M° del Interior c. Valmor SRL (ley 22.439); Fallos: 329:5567. (245) De acuerdo al art. 2%, ley 7722, los interesados deben en el plazo de treinta (30) dias presentar el “informe de partida’ que establece el art. 24, dec. 2109/1994, a efecto deMAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 179 que pueda causar el proyecto®#9 y la necesaria participacién de organismos con cierta dosis de independencia de la autoridad am- biental que debe resolver al asunto”), Este ultimo aspecto es esencial en torno a la amplitud del de- bate participativo y la transparencia que exige el tramite de EIA minero en la actualidad, ya que con anterioridad, la ley 5961 sélo imponia el caracter necesario del Dictamen Técnico y la Audien- cia Publica, siendo discrecional por parte de la autoridad de apli- caci6n a quien requerir 0 no las opiniones sectoriales. En la prac- tica ello se habia traducido en ciertas oportunidades en omisiones de intervencién de entes cuya competencia es manifiestamente procedente@*), Ante ello, la ley 7722 asegura la consulta en relacién a todo or- ganismo autarquico y en especial a los municipios —principal au- toridad territorial y con diversas competencias ambientales**— y el Departamento General de Irrigacién —autoridad del agua—, lo que sin lugar a dudas fortalece la diversidad técnica en la forma- cidn de la voluntad administrativa de quien debe resolver la causa, permitiendo que otras autoridades sin relacién jerérquica de la misma, ni del gobierno central, puedan formular observaciones técnicas. cumplir con las exigencias de la presente ley, bajo apercibimiento de cesar inmediata- mente en su actividad hasta tanto adecuen todos sus procesos mineros y/o industriales. El teferido Informe de Partida es una tramitacién en la que se evaltian actividades existentes ‘a efectos de readecuar las mismas a las exigencias ambientales. (246) En el art. 3° exige que el proponente del proyecto debe presentar necesaria- mente una Manifestacién Especifica de Impacto Ambiental sobre el recurso hidrico, Esta Manifestacidn es una especificacién de la manifestacién genérica del impacto ambiental en estudio que la autoridad de aplicacién podra requerir cuando las caracteristicas de la obra o actividad lo hagan necesario con el objeto de obtener mayores datos y precisiones (art. 30, ley 5961). (247) Elart. 3%, ley 7722, establece que los informes sectoriales municipales, del De- partamento General de Irrigacion y de otros organismos autdrquicos son de cardcter ne- cesario. Acorde al art. 32, ley 5961, la autoridad de aplicacién debe pedir dictamen sobre Jarepercusién en el ambiente alos organismos y reparticiones ptiblicas con injerencia y/o competencia en el proyecto, los que han sido denominados “Dictémenes o Informes sec- toriales” por el régimen reglamentario. (248) Pnvro, Mauricio, “Comentario a las recientes normas... cit, p. 178. (249) El art. 5°, ley 7722, dispone ademas que la autoridad de aplicacién debe ga- rantizar en los procesos de EIA mineros la participacién de los municipios de las cuencas yregiones afectadas, aunque respetando la realidad productiva y social de cada uno de ellos, lo que se complementa con la necesiciad de los dictémenes sectoriales de dichas au- toridades que impone el referido art. 3° de la norma.130 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Asi, esta exigencia normativa reduce la posibilidad de arbitra- riedad en los procedimientos de EIA minera, asegurando la con- sulta necesaria de ciertos organismos, especialmente cuando la autarquia de los mismos les otorgaba cierta independencia de la postura de la autoridad administrativa central ?), favoreciéndose de este modo de la cooperacién y coordinacién que debe regir en- tre las distintas administraciones en una materia transversal como la ambiental. Pero independientemente de tal necesariedad, los dictamenes sectoriales que se emitan no resultan vinculantes®™). Como expre- sién consultiva, los mismos pueden ser dejados de lado al resolver por la autoridad que ejerce la funcién administrativa activa si ésta funda su parecer en otros elementos. En este sentido, la ley 7722 se encarga de determinar expresamente que al menos en los tramites referidos a minerfa metalifera para dejar de lado las opiniones ver- tidas en los dictamenes sectoriales la autoridad de aplicacién debe- 14 fundar expresamente las motivaciones que los justifican (art. 3°). Debe aclararse que esta ausencia del caracter vinculante de la opinién sectorial es acorde a la responsabilidad que la misma con- lleva. Como explica Marienhoff?®), el tinico responsable por el acto administrativo —que en el caso en andlisis serfa la Declara- cién de Impacto Ambiental— ha de ser quien ejerce la funcién ac- tiva en la materia, sin que la responsabilidad se traslade al érgano de opinién, aclarando el administrativista que en todo caso los res- ponsables del asesoramiento defectuoso deben ser removidos por razones de mejor servicio. (250) Puro, Mauricio y ANDINO, Marcexa, “Entes reguladores con independen- cia funcional, politica e institucional: una antigua soluci6n del derecho mendocino en las modernas instituciones de control’, Nota al Fallo: SCJ Mendoza, 23/9/2003, in re “Obras Sanitarias Mendoza p/inconstitucionalidad’, LLGran Cuyo, t. 2003, p. 797. (251) SarmrenTo Garcia, JORGE y PETRA RECABARRE, GUILLERMO, Ley de Proce- dimiento Administrativo de Mendoza nro. 3909. Comentada y concordada, AVGVSTVS, Mendoza, 1979, p. 60, aunque sefiala que los dictémenes pueden ser de trémite obliga- torio, descarta la existencia de dictmenes vinculantes en el procedimiento mendocino. Con ello, salvo que exista una norma expresa que altere tal status general, ninguno de los informes a consideracién presenta tal cardcter. (252) MaRIENHOFE, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrative, t. 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 96.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 181 El art. 3°, ley 7722, exige, ademds, que en el caso de emprendi- mientos de mineria metalffera la Declaracién de Impacto Ambien- tal sea ratificada por ley), Cabe observarse que la voz ratificacién utilizada por la ley 7722 genera cierta dificultad interpretativa. En un acercamiento inicial a tal precepto®) expresamos que —bajo el imperio del derecho administrativo local— tal expresion remite a un régimen donde di- cho acto resultarfa enmendable mediante su ratificacién e inter- tanto no sea revocado por la autoridad legislativa se considera re- gular, se presumird legitimo y ejecutivo, los agentes estatales ylos particulares deberan cumplirlo, y su extincién por falta de ratifica- cién (revocacién) produce efectos sdlo para el futuro, siendo el efecto de la ratificacién retroactivo al momento en que la autoridad administrativa dicté su acto (arts. 74, 77 y 78, ley 3909) 259), Si esta fuera la situacion de la DIA emitida administrativa- mente en tanto no sea alcanzada por la ratificacién de la H. Legis- latura, entonces el freno al inicio de la actividad no seria juridico, sino de inseguridad a la inversién que el proponente deberia afrontar sin certeza en cuanto al destino final del tramite en cur- So, que en el futuro podria ser revocado o ratificado. Sin embargo, Ja aplicacién judicial? de la norma ha importado la ineficacia (253) Bn la tradici6n juridica mendocina no es extrafio que actos administrativos de ‘trascendencia publica sean reservados a la autoridad legislativa, incluso con quérum ba- ssados en mayorias especiales para st validez. Un ejemplo de ello es el art. 194, CM, que ‘impone que la concesién de uso de aguas piiblicas sea resuelta por ley especial. (254) Pinto, Mauricio, “Comentario a las recientes normas..." cit, p. 177. (255) Por ello, SARMHENTO GaRCiA, JORGE y PETRA RECABARREN, GUILLERMO, Ley de Procedimiento Administrativo..., cit, p. 91 explica que “estos actos se encuentran en una ssituaci6n de incertidumbre” en cuanto el érgano competente puede optar por extinguirlo por ilegitimo o ratificarlo —y consecuentemente reconocerlo como propio—. (256) Tribunal de Gestién judicial Asociada n. 1 de Mendoza, in re “Inspeccidn de ‘Cauce Arroyo San Alberto y Uspallata Rio Mendoza c. Gobierno de Mendoza y Departa- “mento General de Irrigacién p/acc. de amparo’ res. del 10/3/2011, por la que se rechaza una medida precautoria solicitada contra el Gobierno de Mendoza para que no emita -en Ja instancia administrativa la DIA favorable al proyecto minero San Jorge en base a ‘que la cuesti6n habia devenido en absiracto por ya haber sido emitido tal acto adminis- ‘trativo; ya la vez se rechaza otra medida precautoria tendiente a evitar el Departamento ‘General de Isrigacién otorgue permiso de uso de agua en base a que “no se encuentra -acreditado en forma determinante el peligro en la demora. Esto es asi por cuanto, de las “constancias de la causa y de la legislacién vigente, surge que el Departamento General ‘de Irrigacién no puede otorgar autorizacién administrativa alguna para el uso del agua, mevia a la DIA, la que debe ser ratificada por ley, tal como lo dispone el art. 3%, ley 7722, jituacién que no ha quedado acreditada que haya acaecido", Con ello, a la vez que el juzgador reconoce que la DIA se ha dictado en sede administrativa —con lo que admite182 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) de la DIA en tanto no sea confirmada por la autoridad legislativa, solucién que se justifica en el marco interpretativo que surge de los principios de politica ambiental que fijan los arts. 5°, ley 5961, y 4°, ley 25.675. Esta interpretacin normativa ha sido ademés sostenida por la doctrina, que entiende que bajo el régimen de la ley 7722 la DIA expedida por la autoridad administrativa es un acto preparatorio su vigencia—, entiende que a los efectos del art. 28, ley 5961, las autoridades sectoria Jes no pueden emitir autorizaciones vélidas sin la ratificacion legislativa que dispone el art. 3°, ley 7722, restando toda eficacia a la DIA hasta esa ratificacton. Por otra parte, el Tribunal de Gestién Asociada n. 2 de Mendoza, in re “Asociacién Oikos Red Ambiental c. Gobierno de la provincia de Mendoza’ res. del 1/3/2011, dispuso rechazar una me- dida precautoria en la cual se requeria que se impidiera a la Legislatura ratificar la DIA ‘administrativa emitida en torno al proyecto minero San Jorge, entendiendo para ello el juzgador que —por una parte— ello importaba avanzar en conflicto de poderes hacia aspectos que la ley coloca bajo facultad legislativa; y —por otra parte— que “con rela cin al periculum in mora, la amparista no demuestra una amenaza o lesién inminente ‘asus derechos (art. 43, CN), en la medida en que reconoce que la resolucién impugnads todavia debe ser ratificada por ley de la H. Legislatura’, consideracién que tiene como trasfondo adjudicar una falta de eficacia a la resolucién administrativa en tramite de ra. tificacién legislativa. Este mismo tribunal, al resolver el fondo del asunto en su sent. del 10/8/2011, confirms tal criterio al exponer que “(I)a ley provincial 7722 establece en su art. 3° que ‘para los proyectos de minerfa metaltfera obtenidas las fases de cateo, pros: peceidn, exploracién, explotacién 0 industrializacién, la DIA debe ser ratificada por ley: En virtud de lo anterior, el procedimiento de evaluaci6n de impacto ambiental no esta concluido, ya que requiere la emisién de la voluntad legistativa mediante una ley ra- tificatoria. Por lo tanto, el procedimiento realizado hasta el momento implica un acto de la administracién preparatorio, que puede o no ser ratificado por ambas Cémaras de la Legislatura. Lo que significa que hasta el momento es una decisién pendiente de tratamiento por parte de la Honorable Legislatura, que no puede ser interferida en su ejercicio por el Poder judicial, sin grave afectacién del principio de division de pode res. (...) Nos dice Dromi que actos complejos son los que se forman por el concurso de voluntades de distintos érganos. Que esas voluntades pueden corresponder a drganos sin relaci6n jerarquica, como es el acto complejo de designaci6n de jueces. Tanto silo consideramos un acto complejo o la aprobacién de un acto anterior, el acto no produ- ce efectos juridicos hasta que se dé la aprobacién. La aprobacién integra y completa le voluntad administrativa de modo tal que el acto alcanza su perfeccién y por ende, su eficacia y ejecutoriedad (CSIN, 21/10/1982, BD, 104-518) (en ‘Derecho Administrative 9*ed,, Cdad, Argentina, ps. 308 y ss.). De lo anterior surge que la pretensidn de la amp: tista se ha ejercido en forma prematura, porque no existe todavia una decisién estata eficaz y ejecutoria. Por lo mismo entendemos que un proyecto de ley no es impugnable porvia dela accién de amparo, en virtud de que tratandose s6lo de Ia faz preparatoria de ja voluntad del Estado no se cumple con el requisito del art. 1°, dec.-ley 2589/1975 que cexige que la accién emanada de drganos de la administracin publica en forma actual inminente amenace © lesione los derechos del amparista’MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL, 183 del que en su oportunidad emitiré la legislatura, vinculando tal en- cuadre al art. 37, ley 39097), Debemos seifialar, sin embargo, que en nuestra opinién el al- cance brindado interpretativamente en los pronunciamientos ju- risdiccionales referidos a la referida expresién ratificacién que con- tiene la ley 7722 presenta un alcance muy distinto al instituto jurfdico que surge de la literalidad de la norma®® y acorde, en cambio, al contenido de otra institucién diferente, cual es la aprobacién. Conforme explica Dromi®"), la aprobacién es un acto de con- trol posterior a la emisién del acto controlado, especificando —en concordancia Diez? que la aprobacién es una deciaracién de voluntad de un érgano controlante con respecto a un acto emitido por otro érgano, al que por medio de tal declaracién se le brinda eficacia, constituyendo por ello un procedimiento de fiscalizacién preventivo que inhibe la ejecutoriedad de los actos irregulares; sin embargo, el administrativista explica que ello no obsta a que el acto juridico del ente controlado resulte en s{ mismo perfecto y va- lido —aunque ineficaz hasta la aprobacién—, ya que dicho acto yla aprobacién no configuran un acto complejo sino dos actos juridi- cos diferentes. Consecuentemente, la aprobacién es meramente declarativa de la regularidad del acto aprobado y por ello genera efectos ex tunc, es decir, retroactivos al momento dei dictado del acto controlado. En el régimen mendocino la aprobacién es atendida en los arts. 37, 63 y 95, ley 3909, los que justamente establecen —a dife- rencia del régimen de ratificacién de los arts. 74, 77 y 78— que los (257) RopricuEz Saas, ALDO, “La Declaracidn de Impacto Ambiental en Mendoza’, RDAmb., nro. 27, Abeledo Perrot, julio/septiembre 2011, p. 332. ToRcHIA, NOELIA, “Pro- cedimiento de evaluacién de impacto ambiental para las actividades mineras y petrole- ras Puvro, Maunicio y Manmin, Liner (dit.), La evaluacién de impacto ambiental... cit. p. 174, quien relaciona la etapa legislativa con una discrecionalidad politica frente a la fer- viente oposicién popular. (258) Ha sefialado en este sentido el maximo tribunal nacional que “(e)| primer mé- todo de interpretacién al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe aten- derse a las palabras dela ley” (CSIN, in re sent. del 18/12/2003, "Banco Ganadero Argenti- ‘no c. Medicina ‘Técnica s/ejecucién hipotecaria’ Fallos: 326:4909). (259) Dromi, RoBERTO, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 554. En este mismo sentido, MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Adminis- trativo, t. 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 616. (260) Dizz, ManuEL M., Derecho Administrativo, t.1, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 202.184 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) actos sujetos por el orden normative a la aprobacién de otro érga- no no podran ejecutarse mientras aquélla no haya sido otorgada, pudiendo el 6rgano que dicta un acto sujeto a aprobacién revocar- Jo incluso luego de tal aprobacién por el controlante, existiendo un vicio grave cuando se dicta un acto como ejecucién de otro no aprobado 50), Con ello, alejandose de la regla de la interpretacién literal, juris- prudencialmente se ha otorgado a la expresién ratificacidn de la ley 7722 el alcance propio de una verdadera aprobacién que, aun- que reconoce validez en la DIA administrativamente resuelta ad- ministrativamente (lo que permitié en uno de los casos jurispru- denciales resefiados declarar abstracto el pronunciamiento judicial pendiente), veda de eficacia al acto controlado hasta la emisién fa- vorable de la decisién que dicha ley encomienda ala legislatura (lo que permitié en el otro caso resefiado rechazar el amparo por no existir peligro de dafio actual o inminente). Con seguridad y mas alla de las opiniones que desde la doctrina esbocemos, la litigiosidad —hasta el momento muy presente en la materia— dard oportunidad a que esta interpretacién normativa que ya han realizado dos juzgados de primera instancia sea consi- derada por los tribunales de grado superior, debiendo recordarse en definitiva que —parafraseando al chief justice Hughes de la Cor- te norteamericana— vivimos bajo el derecho, pero el derecho es lo que los jueces dicen que es’), Ademias de todo ello, entendemos que en torno a la minerfa me- talifera la ley 7722 atempera el anterior sistema de autoridad bicé- (261) Destacamos que en nuestro parecer no debe confundirse ni la aprobacién ni la ratificacién que hemos referido, con otro instituto de control interorgénico denomina- do autorizacién, en cuanto esta tiltima —conforme explican SARMIENTO GARCIA, JORGE y Purea RECABARREN, GUILLERMO, Ley de Procedimiento Administrativo..., cit, p. 77— es una intervencién previa de control, aspecto muy distinto a la intervencién ex post que la ley 722 otorga a la legislatura con respecto a la DIA. La autorizacién, conforme el art. 36, ley 3909, debe ser previa y no puede otorgarse luego de haber sido emitido el acto sujeto a la misma, con lo que no resulta adecuado entender que la ley 722 refiera a este instituto enla medida en que no sélo la intervencién legislativa es posterior a la dela autoridad ad- ministrativa, sino en cuanto con anterioridad a la DIA la legislatura no presenta actuacién, alguna en el tramite sujeto a resolucién, siendo la ley 7722 una norma general que asigna competencias y no una expresién de voluntad autorizante en un trémite particular ten- diente a configurar un acto administrativo. (262) Puszy, Mento J., Charles Evans Hughes, vol. 1, The Macmnillan Company, New York, 1952, p. 204.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 185 fala instaurado por el dec. 1939/1996), concentrando la aplica- cién de la EIA minera en manos exclusivas de la autoridad ambiental? la que deberd establecer un “seguro de garantfa am- biental” y crear un drea de “policia ambiental minera’” a efectos de que realice el control y seguimiento de los emprendimientos e in- forme semestralmente a la H. Legislatura (art. 4°), debiendo ade- mAs identificar los dafios ambientales que puedan existir y/o que se produzcan en el futuro con causa en la actividad minera, a efec- tos de exigir administrativamente la remediacién o en su defecto perseguir la misma judicialmente de acuerdo a la ley 25.675 (art. 6°), lo que se condice con las obligaciones y responsabilidades que im- pone el art. 41, CN, al respecto. De este modo, y aunque (tal como se analiza en el fallo) esta disposici6n atin no ha repercutido en el actuar administrativo —en la medida en que incluso con posterioridad a la ley 7722 la autori- dad administrativa contintia actuando en su conformacién bicéfa- la—, la legislacién mendocina se enrola en una tendencia que di- vorcia con mayor fuerza las competencias de preservacién ambiental y promocién minera, distinguiéndose de la mayoria de las jurisdicciones provinciales que han concentrado ambas funcio- nes en las autoridades mineras. Al respecto, puede considerarse inconveniente la contradic- cién de encargar la evaluacién y aprobacién de los Informes de Impacto Ambiental a las mismas autoridades que tienen por mi- sién promover la actividad minera, déndose lugar as{ a un posible conflicto de intereses?®), Este problema ya habia sido previsto en (263) Esta norma designaba como Autoridad de Aplicacién de las normas sobre pro- teccién del ambiente en la actividad minera, en forma conjunta, a la Direccién General de Minerfa e Hidrocarburos del Ministerio de Economfa y a la Direccién de Saneamiento y Control Ambiental del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas (hoy, Direccién de Pro- teccién Ambiental de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable). (264) Pato, Mauricio, “La Administracién ambiental. Una aproximacién desde el Derecho mendocino’, RDAmb,, nro. 24, Abeledo Perrot, octubre/diciembre 2010, p. 310. (265) Pinto, MauRicio, “La prevencién del impacto ambiental...’ cit. MORELLI, MA- RIA PAULA, “La proteccién ambiental en la actividad minera’, LA LEY, Suplemento Actua~ lidad, 19/7/2007, p. 1. En igual sentido, ABaLos, Maria Gasrirta, “Ambiente y minerfa: Distribucién de competencias en el federalismo argentino LA LEY, t. 2011-A, p. 18, quien expresa que “(Joincidimos con los autores que entienden que en temas ambientales la autoridad minera no deberia tener injerencia directa, por la especificidad técnica y ope- rativa que requiere el ejercicio del poder de policia minero-ambiental. Es vélido pensar que las autoridades mineras no estén capacitadas para ello, pues su tarea tiene que ver con la promocién y el fomento de la minerfa. Mientras que las autoridades ambientales con una visi6n integral podrén cumplir con mayor eficiencia y transparencia sts cometi-186 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) la exposicién de motivos de la ley 22.259/1980 69), cuando al refe- tirse al art. 282, CM, reconoce que en materia de preservacion del ambiente se debe dar lugar a la policia administrativa con compe- tencia especifica en materia ambiental. De igual modo, opina Tomas De Pablos, quien tras distinguir entre reglas de seguridad, de policia minera y de preservaci6n del ambiente, indica que estas ltimas dependeran de la autoridad especifica sobre esa materia, en cuanto van mas alld de lo que es precisamente la actividad minera 67), Sin perjuicio de estas consideraciones, valoramos que —como pone en relevancia el fallo en andlisis— en la practica actual la de- cisién final en torno al otorgamiento de la Declaracién de Impacto Ambiental de cualquier proyecto minero recae tanto en la actua- cién de la autoridad minera como en la propia de la ambiental, con lo que si bien es cierto que la sola actuacién de la segunda de ellas asegura el cumplimiento competencial que fija la ley 7722, la pre- sencia de la primera —aunque de un modo redundante— no quita nada a la decision propia de la autoridad ambiental. Mas alla de este encuadre institucional, la ley 7722 también re- cuerda la competencia del Departamento General de Irrigacién so- bre todas y cada una de las etapas de los emprendimientos mineros cuando estos afecten a cuencas hidricas?®®) (art. 4°), lo que importa un reafirmacién competencial en el marco de la coordinacién de potestades que han realizado los anteriores articulos de dicha ley®*9), De modo tal que esta autoridad, ademés de emitir necesa- riamente su dictamen sectorial en todo procedimiento de EIA mi- dos. Sin perjuicio de lo cual se impone una coordinada actividad donde la comunicacién yla colaboracién sean permanentes entre las distintas autoridades ambientales y mineras pero también con las propias de la Nacién, de las demas provinciales y de sus respectivos municipios’ (266) Adla, XL-C, p. 2507. (267) De Panos, Tomés, Cédigo de Mineria de la Republica Argentina Comentado, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 195. En este sentido, RoIG, ENRIQUE F,, “La autoridad de concesién minera en Mendoza’ LLGran Cuyo, t. 2006, p. 1097, analizando las opciones ins- titucionales posibles en materia minera, observa que “(m)uy modernamente se agrega la problemdtica ambiental, donde la autoridad minera puede aparecer supeditada al juicio técnico oficial de otro érgano, que produce un informe con caracteres de requisito formal’: (268) Esta competencia deviene del art. 188, CM, por lo que la ley en realidad ni la otorga ni puede limitarla, lo que implica que vinicamente la reconoce. (269) Piro, Mauricio, “La Administracién y la’gestién del agua en Mendoza, con especial referencia a las competencias ambientales; RDAmb., n® 21, Abeledo Perrot, ene- ro/marzo 2010, p. 268.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 187 nera, debe ejercer auténomamente y de manera exclusiva la policia sobre la preservacién y uso del recurso hidrico. 7. Sintesis valorativa Sin lugar a dudas la sentencia analizada resulta un precedente valioso que deja en claro que no todo conflicto debe o puede ser resuelto judicialmente. El estadio actual de evolucién del derecho ambiental muestra un salto significativo con respecto a un pasado no muy lejano, don- de los valores colectivos escapaban al mundo juridico y la justicia ambiental era un suefio de algunos pensadores. Aun asi, para que los conflictos sociales encuentren en la funcién. jurisdiccional un ducto adecuado para su solucién es necesario que se genere una controversia en el sentido propiamente juridico, con una afectacién a un concreto interés del reclamante, aunque éste so- brepase la escala individual para conformar una titularidad difusa. Y tales reclamaciones, mas alla de las posibilidades de los pro- pios afectados, también pueden ser expuestas por instancias publi- cas y asociaciones civiles que han sido apoderadas de la legitima- cién para actuar ante la jurisdiccién en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Sin embargo, las tensiones sociales que actualmente existen en torno a la actividad minera desbordan los canales juridicos y resul- tan irresolubles sin una activa politica publica que mediante una estrategia de acercamientos desarticule la polarizacién existente entre los sectores en pugna, dando lugar a la construccién de reglas de juego basadas en la transparencia y andlisis técnico de las op- ciones y sus consecuencias, donde los efectos ambientales, sociales yeconémicas de tal actividad deben ser repasados y repensados en el marco de una planificacién estratégica del desarrollo local ade- cuadamente evaluada. El derecho, como ciencia auxiliar de la politica, presenta en todo esto un rol instrumental que seguramente debe ser ajustado ‘con precisiones normativas y regiamentarias. Pero aun asi, las he- tramientas que otorgan las normas vigentes se presentan como una base procedimental concreta para el andlisis y programacién de las acciones a seguir. El debate, sin embargo, no puede tener a los estrados judiciales como escenario eficiente.