SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA MAXIMOS PRECEDENTES __ DERECHO AMBIENTAL DERECHO COMERCIAL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES DERECHO DEL CONSUMIDOR CARLOS A PARELLADA ARIEL G. PARELLADA BB iaasees uae] Tienes FX toontss LOT trates he LA LEYSUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA MAXIMOS PRECEDENTES > Tomo III DERECHO AMBIENTAL DERECHO COMERCIAL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES DERECHO DEL CONSUMIDOR Directores CARLOS A. PARELLADA ARIEL G. PARELLADA Autores FERNANDO AVECILLA- FERNANDO GAMES FABIANA MARTINELLI - FERNANDO PEREZ HUALDE CHRISTIAN PETTIS - MAURICIO PINTO Coordinadora ANGELICA CORREA LA LEYCarlos Alberto Parellada Méximos precedentes : Suprema Corte de Justicia de Mendoza / Carlos Alberto Parellada ; dirigido por Carlos Alberto Parellada. - 1a ed. - Ciudad Auténoma de Buenos Aires : La Ley, 2013. ¥.3, 752 p. ; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2611-3 1, Doctrina. I, Carlos Alberto Parellada, dir. CDD 340 © Carlos A. Parellada, 2013 © de esta edicién, La Ley S.A.E. eT, 2013 Tucumén 1471 (C10SOAAC) Buenos Aires ‘Queda hecho el depésito que previene la ley 11.723 Impreso en ta Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida © tansmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrinico o mecénico, incluyendo fotocopiado, grabacién © cualquier otro sistema de archivo y recuperacién de informacién, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording ‘or by any information storage or retrieval system, ‘without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN 978-987-03-2611-3 (Tomo III) ISBN 978-987-03-2608-3 (Obra completa) SAP 41545900 SET 41545897 EvenMAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 35 que imponen prudencia gubernamental ante faltas de certeza en las situaciones que son objeto de las relaciones jurfdicas, evitando- se la consolidacién de situaciones facticas ilegitimas. Todo ello ocurre en un complejo juego normativo formulado a partir de fuentes juridicas cuya génesis se encuentra en diversos érganos nacionales y provinciales, lo que exige en el operador juri- dico atender una delicada complementariedad normativa. II. La EVALUACIGN DE IMPACTO AMBIENTAL EN LAS DECISIONES JURISPRUDENCIALES = SC Mendoza, 20/12/2004, “Municipalidad de Lujan de Cuyoc. Gobierno dela Provincia de Mendoza s/Conflicto de Poderes”. Sumarios 1. La decisién de los procesos judiciales est4 dominada por todos los prin- cipios generales que regulan el derecho ambiental. 2. Ante el silencio en la materia, la vigencia temporal de las Declaracio- nes de Impacto Ambiental requiere de una interpretacién sistematica, siendo la regla especifica que al respecto contiene el ordenamiento el art. 23 del decreto reglamentario 2104/1994 de la ley 5962, que regula la correccin posterior a la DIA en el caso de que se dictaren o adoptaren normas de calidad superiores o de mayor rigurosidad a las establecidas enel proyecto aprobado. 3. Siendo la declaracion de Impacto Ambiental un acto administrativo de complejidad evidente que se encuentra firme por falta de impugnacién oportuna, el que emané de la autoridad legalmente prevista, sdlo co- rresponde a ese organismo revocarlo, dejario sin efecto, o declarar que perdié vigencia ante una modificacién de las circunstancias preexisten- tes al mismo. 4. Frente al principio de proporcionalidad, que conlleva alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto, las razones ambientales de- nunciadas por el municipio son absolutamente insuficientes para impe- dir la construccién de una carcel que permita cumplir con el mandato constitucional acorde al cual las mismas deben ser sanas y limpias, ya que tal establecimiento no es una empresa altamente contaminante ni produce el tipo de impactos que en otras ocasiones han justificado la paralizacién judicial de obras.1. Introduccién La EIA es un procedimiento en el marco de la cual se debate una de las tensiones mas trascendentes de nuestro tiempo, cual es la contradiccién, a veces sélo aparente, entre adelanto econémico y preservacién del ambiente, en la que pujan los factores que conju- gan buena parte de la sustentabilidad del desarrollo de los afios por venir. Su aparicién en los regimenes jurfdicos es claramente una con- secuencia del paradigma cultural que se presenta contempordnea- mente, el paradigma ambiental, caracterizado por un nuevo modo de ver los problemas y las soluciones que requieren'), donde las consecuencias que el actuar humano genera sobre el entorno se constituyen como una preocupacién que hace interés general de la sociedad. Este nuevo esquema ha superado el tradicional enfoque episte- molégico del conocimiento jurfdico, dej4ndose atras los modelos curativos —basados en reglas de reparacién a posteriori— para avanzar hacia otros estandares preventivos y anticipativos que procuran conocer y merituar los potenciales riesgos del actuar hu- mano antes de su produccién. El esquema juridico decimonénico, basado en la supremacia de la libertad en favor de las conductas individuales, sdlo atendfa es- quemas indemnizatorios con respecto a las consecuencias de tales acciones®), Hoy el acento est, en cambio, en la igualdad y solida- ridad entre las personas que conforman una sociedad en a que la libertad de quien acttia no es mayor que la libertad cercenada a (62) Loranzern, Ricanno L., Teorfa del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, p.2. (63) SeGuf, ADELA, “Prevencién de los dafios y tutela inhibitoria en materia ambien- tal’, en Lorenzerm, Ricaspo L. (dir), Derecho Ambiental y Dano, La Ley, Buenos Aires, 2009; p- 101, explica que la clasica tutela resarcitoria del régimen civil se gener6 por la in- fluencia del pensamiento liberal e individualista que tifé ala Codificacién decimonénica, ideologia que ponia en valor la autonomia de la voluntad de individuos iguales y libres, y con ello no justificaba la proteccién de posiciones débiles. Este esquema, entonces, resul- taba justificador de un régimen que s6lo actuaba ante la lesién producida mediante una sancién de corte resarcitoria que garantizaba el normal funcionamiento de la economia de mercado al devolver al sistema el equivalente dinerario que el dafio habia sacado del mismo.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 101 quien ha de sufrir el dafio, y por ello lo que interesa, mds bien, es prevenir el dafio antes de su ocurrencia, incluso cuando sdlo existe la posibilidad de que el mismo se presente. Y esto no es una casualidad, sino mas bien una clara causali- dad de la era que vivimos, marcada por la herencia dejada desde la revoluci6n industrial y los valores que la caracterizaron en una biisqueda del progreso mediante la sobreexplotacién de la naturaleza®, Los modelos meramente econémico de progreso que se busca- ban en el pasado, donde el equilibro ambiental no resultaba un fac- tor en analisis, han llevado a que la naturaleza se perciba actual- mente como un bien limitado y escaso), El crecimiento poblacional, con la consiguiente aglomeracién que caracteriza nuestra sociedad), importa una mayor demanda de los recursos ambientales del entorno humano, implicando ello la posibilidad de undesequilibrio que—como observé tempranamente Malthus ©?)— perjudique la existencia misma. Este escenario es el que motiva el cambio de paradigma que ac- tualmente existe, y que la ciencia juridica ha capitalizado a través del Derecho ambiental. Esta nueva rama del Derecho ha enfocado el estudio de lo juridico centrando su eje en Ja tutela del sustrato (64) Torrie, Atviy, La tercera ola, Orbis, Madrid, 1985, p. 111. (65) Lorenzerni, Ricanpo Luts, Teoria del Derecho Ambiental, cit, p.3 (66) Onraca y Gasser, Jost, La rebelidn de las masas, Altaya, Barcelona, 1996, p. 46, describe el fendmeno: “Sencillisima de enunciar, aunque no de analizar, yo la denomino el hecho de la aglomeracién, del "Ileno”. Las ciudades estan lenas de gente. Las casas, lenas de inquilinos. Los hoteles, llenos de huéspedes. Los trenes, llenos de viajeros. Los cafés, lenos de consumidores. Los paseos, llenos de transetintes. Las salas de los médicos famosos, llenas de enfermos. Los espectculos, como no sean muy extemporaneos, llenos de espectadores. Las playas, enas de baiistas. Lo que antes no solia ser problema, empie- zaaserlo casi de continuo: encontrar sitio” (67) En su ensayo, publicado por primera vez en 1798, afirma que “la capacidad de crecimiento de la poblacién es infinitamente mayor a la capacidad de la tierra para pro- dlucir alimentos para el hombre’ lo que provocarfa una cruel dificultad de subsistencia en ‘un amplio sector de la humanidad como mecanismo de nivelacién entre ambas-capaci- dades; conf. Matus, RonERT, Primer ensayo sobre la poblacién, Altaya, Barcelona, 1997, ps. 53y ss. En nuestros dias, estas ideas evolucionaron de la mano del Club de Roma, que concluye sobre la imposibilidad de mantener un crecimiento exponencial del consumo de alimentos, de la explotaci6n de recursos no renovables y del incremento de la conta- minacién, estimando que en otro caso el resultado més probable seria un declive stibito incontrolado tanto de a poblacién como de a capacidad industrial; conf. Maspows, D.et al, Los limites del crecimiento’, FCE, México, 1972, p. 230. om102 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) ecolégico'), atendiendo al ambiente y su funcionamiento sistémi- co), siendo por ello posible considerar al entorno como un objeto totalizado formado por un conjunto de elementos en previsible in- teraccién, donde su equilibrio dinamico es dado por el estado uni- forme que importa el respeto de su capacidad de carga. Pero si bien el ser humano es parte integrante del ambiente y los ecosistemas que lo integran, y por ello no esta fuera ni por encima sino dentro de estos“), no pierde por ello su centralidad. Toda co- munidad biética resulta valiosa, pero en su cima se halla precisa- mente el hombre“, tal como es reconocido en la Declaracién de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1992), (68) Ropricurz Saas, ALDo, “Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas nor- mas ambientales’; en Revista del Foro de Cuyo, t. 36-1999, ps. 56 y 58 observa el necesario encuadre de las normas ambientales en un objeto limitado a la proteccidn ambiental, de modo tal que procuren asegurar las condiciones basicas para el mantenimiento del sus- trato ecolégico, es decir del equilibrio ecoldgico o la capacidad de carga de los ecosiste- mas, excluyendo por ello del contenido de tales preceptos a cualquier intromisién en el régimen de explotacién econémica de los recursos naturales. LORENZBTTI, RICARDO, “Re- glas de solucién de conflictos entre propiedad y medio ambiente’ LA LEY, 1998-A, 1024, explica que juridicamente, la afeccién al ambiente exige como consecuencia la alteracién del principio organizativo que se produce cuando se altera al conjunto, comportando la accién lesiva una “desorganizacién" de las leyes de la naturaleza; lo que denota clara- mente la vinculacién entre el contenido del derecho ambiental y el desenvolvimiento or- dinario de las relaciones ecosistémicas. En este mismo sentido, Dz La MORENA yDELA Morena, Luts, “Actividades clasificadas y proteccién del medio ambiente” Revista de la Administracién Pidblica, Ne 94; enero-abril, 1981, Madrid, p. 93, observa que las leyes eco- légicas, ni se promulgan ni se derogan, simplemente se descubren y se acatan, y ello colo- canecesariamente al Derecho en una posicién de dependencia respecto de la ecologia, ya las decisiones que, en aplicacién de él, deban tomar gobernantes y juristas. Siguiendo esta doctrina, ver Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires in re Almada, Hugo N. c. Copetro SA otro; Irazu, Margarita c. Copetro SA y otro; Klaus, Juan J. c. Copetro SA y otro, senten- cia del 19/5/1998, La Ley Buenos Aires, t. 1998, p. 1314, con nota de Cavuso, Susana, "La proteccién del ambiente; el disefio constitucional y la busqueda de efectividad” En iguai sentido, CAFFERATTA, NEsToR, Introduccién al derecho ambiental, Instituto Nacional de Ecologia (INE-SEMARNAT), México, 2004, p. 126. (69) BeRTALANFFY, Lupwine, Teorfa general de los sistemas, FCE, 4° reimpr, 2007, p. 106, refiere expresamente al empleo de los principios de la teoria de los sistemas en la teorfa ecolégica, (70) CaNo, GunLLERMO, “Politica Ambiental y de los Recursos Naturales’ en Revista Ambiente y Recursos Naturales, n° 2, Abril-Junio 1985, FARN-La Ley, Buenos Aires, p. 110. (71) Mappatena, Paoto, “La transformacién del Derecho a la luz del problema am- biental: aspectos generales’ Revista del Derecho Industrial, n° 41, Mayo-Agosto 1992, De- palma, Buenos Aires, p, 351. (72) Declaracién de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Principio 1: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarro- Ilo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonia con la natu- raleza’’MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 103 Por ello, el entorno tutelado constitucionalmente es mucho mas que la naturaleza. Se trata de un ambiente equilibrado, pero clara- mente antropizado en cuanto debe ser sano para el hombre, y apto para un desarrollo humano donde las actividades presentes sean realizadas sin comprometer a las generaciones futuras“), Es en este contexto donde la Evaluacién de Impacto Ambiental es introducida en Mendoza por la ley 5961 de 1992. Desde entonces, numerosos casos judiciales se han planteado en torno ala exigibi- lidad y desarrollo de ese procedimiento, lo que nos brinda la opor- tunidad de analizar el contenido de este instituto a la luz de las de- cisiones judiciales, en esta oportunidad a partir de las pronunciadas por el maximo Tribunal de la Provincia de Mendoza. Es por ello que, a partir de una consideracién doctrinaria sobre los aspectos destacables del instituto y su regulacién positiva, to- maremos como base de anilisis el fallo que anotamos, pero a la vez introduciremos aquellas otras consideraciones que surgen de otros pronunciamientos de interés que ha emitido la Corte mendocina. 2. El fallo que se anota E120 de diciembre de 2004 la Suprema Corte de Justicia de Men- doza resolvié el proceso sustanciado en la causa 80.295, caratulada “Municipalidad de Lujan de Cuyo c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Conflicto de Poderes”. E] mismo, tuvo como su génesis en una accién de amparo am- biental promovida por el referido municipio, oponiéndose a la pro- secucién de un proceso licitatorio para la construccién de un esta- blecimiento penitenciario que llevaba adelante la autoridad provincial, aunque a partir de un planteo de incompetencia la cau- sa deriv6 procesalmente hacia un conflicto de poderes™ entre las autoridades en pugna. (73) Pnvto, Mauricio y ANDINo, MONICA MaRcELa, “El derecho humang al. am- biente en Argentina y su relacién con el sistema interamericano de derechos humanos’, enEMBID IRvjo, ANTONIO (dir), El derecho a un medio ambiente adecuado, lustel, Madrid, 2008, p. 524. (74) En consideracién constante de la Corte, existe conflicto de poderes cuando un poder niega a otro facultades que le son propias, ose las atribuye para st. Bn el caso, se con- sideré que el conflicto se presentaba en cuanto el Municipio de Lujén niega a la y la pro- vincia de Mendoza Ja facultad de comenzar a construir un complejo carcelario y afirma104 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Como antecedentes administrativos de tal conflicto, la referida obra hab{a sido objeto de la ordenanza municipal 1328/1999, que otorgé autorizacién al Gobierno provincial para laconstruccién de un instituto carcelario en el terreno fiscal denominado Campo Ca- cheuta; y de la res. 2405/1999 de la autoridad ambiental provincial, que dispuso la aprobacién de la declaracién de impacto ambiental (DIA) que autoriza y otorga la correspondiente factibilidad ambien- tal para la ejecucién del referido establecimiento penitenciario. En ese estado, y sobre el inicio de las obras, por ordenanza 3512/2004 el municipio derogé la referida ordenanza 1328/1999, y se opuso judicialmente a la realizacién de la obra, argumentando que desde la DIA habia transcurrido un importante tiempo de in- accién, y que en esos casi cinco afios de inactividad se habfan pro- ducido modificaciones significativas al ecosistema existente y las posibilidades de desarrollo de la zona, entendiendo que ello oca- siona que la DIA realizada en 1999, aunque oportunamente conta- ba con una ordenanza de factibilidad e informe sectorial positivo de ese municipio, se encuentre descontextualizada, desactualiza- day enfrenta abiertamente la legalidad de las ordenanzas munici- pales en vigencia, la Ley Orgdnica de Municipalidades y los dere- chos ambientales de raigambre constitucional. La trascendencia del pronunciamiento que anotamos surge desde distintas perspectivas®. Por una parte, presenta un impor- tante desarrollo dogmatico, desde una didactica doctrina judicial, sobre el contenido y la naturaleza de la Evaluaci6n de Impacto Am- biental. Pero ademas, sobre tal base conceptual ha sido un prece- dente que ha marcado las pautas de anilisis en diversos pronun- ciamientos posteriores, los que junto a otras sentencias” que que el acto administrativo provincial que dispone ese comienzo afecta el poder de policia. municipal. (75) El contenido de esta sentencia implicé el analisis doctrinario de VALLs, Mario, “La vigencia temporal de la declaracién de impacto ambiental (en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza)’, Revista de Derecho Ambiental, n° 2, abril/ junio 2005, Lexis Nexis, p. 222. (76) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re “Calderén, Horacio Placido delValle y otro c. Municipalidad de Guaymallén y otros’, sentencia del 20/12/2006, publi- cada én Revista de Derecho Ambiental, n° 11, julio/Setiembre 2007, Lexis Nexis, p. 143, con nota de TorcHta, NOELIA, “la exigibilidad de la BIA en los barrios con un estado avanzado de construccién” Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Departamento General deTrrigacién c. Municipalidad de Godoy Cruz: s/Conflicto de Competencia’, sentencia del 4/11/2009. (77) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Provincia de Mendoza c. Muni- cipalidad De Lavalle s/Conflicto” sentencia del 9/12/2004. Suprema Corte de Justicia deMAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 105 refieren ala EIA también resultaran de interés a los fines de nuestro andlisis. 3. Los origenes de la evaluaci6n de impacto ambiental La Evaluacién de Impacto Ambiental (EIA) es un procedimien- to previo a la toma de decisiones, constituido por un proceso en el cual una accién que debe ser aprobada por una autoridad publica y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el me- dio, se somete a una evaluacién sistematica cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder 0 no su aprobacién™), Este procedimiento, parte de considerar que —como explica Nieto Nufiez)— la correccién a posteriori de los dafios causados al ambiente es, con frecuencia, muy diffcil y muy costosa; en oca- siones puede requerir el desmantelamiento o la supresién de la obra, instalacién o actividad causante del dafio, a veces irrepara- ble, con perjuicios muy importantes. Tiene su primer antecedente regulatorio en la legislacién nor- teamericana, donde en 1969 fue sancionada la National Environ- Mendoza, in re “Busse Lisandro B. ¢. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acc. De In sentencia del 9/12/2009, incluida en esta misma publicacién con nuestra nota “El inte- 16s juridico frente al régimen minero ambiental’, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Y.P.F. Sociedad Anénima en j. 80.866 Asociacién Oikos Red Ambiental c. Gob. de la Prov, de Mza. p/Acc. De Amp. s/Inc. Cas’ sentencia del 11/3/2005, publicada con las si- guientes notas autorales: Moues, ANDRES G., “Cosas que no tienen repuesto? LA LEY, 2005-D, 451; Aatos, Maria G., “A propésito de la tradicién ambientalista de la jurispru- dencia mendocina’, LA LEY, 2005-D, 552; y La Ley Gran Cuyo, t. 2005, p. 655; Exfas, José S,, “Supremacia, argumentacién constitucional y proteccién ambiental en una sentencia notable (a propésito del fallo “Oikos"), La Ley Gran Cuyo, t. 2005, p. 357; GIORDANO, ALDO L,, “Ecologia, politica y petréleo’ La Ley Gran Cuyo, t. 2005, p. 236; GascOn, SANTIAGO J., “Accién de amparo y derecho ambiental. "Oikos" y las generaciones futuras’ La Ley Gran Cuyo, t. 2008, p. 1025; Esain, José, "Los principios de conservacién de la integridad del sis- tema ecolégico y de la proteccién de la biodiversidad en cuanto al desarrollo sostenible en jas dreas naturales’, Revista de Derecho Ambiental, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, N° 3, p. 238; Picrerti, EDUARDO A., “El derecho ambiental existe’, Diario Judicial, www.diario- judicial.com, martes 29 de marzo de 2005; Zesaios De Sisto, Maria Cristina, “El siste- ma de dreas protegidas de la Argentina y las actividades econdmicas’ El Derecho - Diario Ambiental, www.elderecho.com.ar, lunes 25/7/2005, y nuestra nota “El nuevo paradigma ambiental y su aplicacién judicial” inclufda en esta misma publicacién. (78) Bustamanrs ALsina, JonGE, Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 100. (79) Nrero NuNez, Si-vERiO, La ley del solar comin (derecho medioambiental), Co- lex, Madrid, 1993, p. 169. c106 CARLOS A. PARELLADA ~ ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) mental Policy Act (NEPA), como ley pionera en la materia; dicha norma por primera vez fijé en su art. 102 la obligacién de que las. acciones federales que puedan suponer una afecci6n significativa sobre el medio ambiente sean consideradas en un Environmental Impact Statement (EIA) que prevenga las repercusiones de las mis- mas en el medio. A partir de ese momento, esta instituci6n ambiental comenzé a extenderse hacia otros ambitos nacionales —asi, por ejemplo, fue incorporada en 1974 en el Codigo de Recursos Naturales de Colom- bia), y luego en la generalidad de pafses—, resultando una in- fluencia destacable la politica que en la materia marcaron los orga- nismos multilaterales de crédito®). Luego sumandose al creciente consenso politico internacio- nal®, las autoridades nacionales argentinas suscribieron la De- claracién de Rio de Janeiro de 1992, donde el Principio 17 establece: Debera emprenderse una evaluacién del impacto ambiental, en cali- dad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad pro- puesta que probablemente haya de producir un impacto considera- (80) Resaltamos este Cédigo en cuanto fue proyectado por una misién de FAO bajo Ja direccién del mendocino Guillermo J. Cano, siendo el primer cédigo en su género; sus disposiciones sobre FIA estuvieron vigentes hasta 1993, cuando fueron sustituidas por el, régimen de la Ley 99. Las particularidades de dicho Cédigo pueden apreciarse en CANO, GunteRMo J., Derecho, politica y administracién ambientales, Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 219-286, en particular p. 271, donde se observa que el proyecto de ley —que fue modificado en sui contenido al momento de la sancién— contemplaba institutos de van- guardia en la materia que nos ocupa, que incluso hoy resultarian adecuados, tal como una accién popular ante omisiones en practicarse la EIA, ola EIA para reconducir actividades preexistentes a la norma. (81) “..En América Latina el proceso de institucionalizaci6n de la EIA respondié ini- clalmente a satisfacer los requisitos exigidos para el otorgamiento de créditos por parte de los organismos multilaterales financieros. Asf, este proceso latinoamericano prioriz6 el enfoque de la presentacién de estudios 0 informes de impacto ambiental, antes que el procedimiento a través del cual mejorar el sistema de decisiones puiblicas. Colombia fue pionera en incorporar la EIA en su Cédigo de Recursos Naturales (1973), y posteriormen- te seguida por otros paises como México (1978), Brasil (1988), Venezuela (1992), Bolivia (1992), Paraguay (1993), Chile (1993), Honduras (1993) y Uruguay (1994)..."; conf. Fun- dacién Ambiente y Recursos Naturales, Evaluacién de Impacto Ambiental, Buenos Aires, 1999. (82) Como explica ESTRADA OYUELA, RAUL A., “Notas sobre la evolucién reciente del Derecho Ambiental Internacional’, en ESTRADA OYUELA, RAUL A. y ZEBALLOS DE SISTO, Mania Cristina (coord.-dit.), Evolucién reciente del derecho ambiental internacional, AZ, Buenos Aires, 1993, p. 6, la Declaracién o Carta de Rio integra el denominado “derecho blando’, el que es més politico que jurfdico, en cuanto lejos de ser un instrumento jurf- dicamente vinculante es un compromiso politico sobre conductas futuras, lo que resulta realmente importante en el proceso de formacién de normas juridicas futuras,MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 107 ble en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisién de una autoridad nacional competente. Es en ese contexto donde las legislaciones provinciales®®) pri- mero, y luego las normas nacionales y federales, 9 incorporaran esta herramienta esencial a la prevencidn de dafios ambientales. La evaluacién de impacto ambiental y su trascendencia politica La sustentabilidad y equidad intergeneracional que impone la cldusula constitucional (art. 41, CN), y que la ley 25.675 expresa como principios de aplicacién e interpretacién del derecho am- biental argentino, exigen la adopcién de politicas y acciones ten- dientes a mitigar los impactos antrépicos sobre el ambiente. Tales decisiones que deben adoptarse en consideracién de las generaciones futuras, con horizontes temporales lejanos, superan claramente las posibilidades de las conductas particulares guiadas por su mero interés individual en la libertad de mercado ®®), y exi- gen instrumentos de policfa aptos para el manejo de los riesgos en un contexto postindustrial, haciéndose efectiva la obligacién de proveer el derecho al ambiente que contempla el orden constitucional. Dentro de tales instrumentos, la evaluacién de impacto am- biental se erige como una institucién juridico determinante. Por sobre todas las dems herramientas disponibles en la legislacién, dicho instituto atiende claramente los valores y necesidades del paradigma ambiental, adelantandose preventivamente a las con- secuencias de las acciones humanas, y asegurando que en la toma de decisién se perciba el potencial menoscabo ecosistémico si la capacidad de carga ambiental fuera desbordada. (83) Una revision de la EIA en el derecho provincial comparado puede apreciarse en Marrinez, PAULINA, “El procedimiento de evaluacién de impacto ambiental en el derecho comparado provincial’, PINTO, MAURICIO y MARTIN, LIBER (dir), La evaluacién de impacto ambiental y su régimen jurldico, Lajouane, Buenos Aires, 2012, ps. 61-99. (84) Una revision de la regulacién de la BIA en normas dictadas por el Congreso Na- cional puede verse en MARTIN, LIBER y PINTO, MAURICIO, “La evaluacién de impacto am- biental. Una aproximaciGn desde la legislacién ambiental y sectorial argentina’, PINTO, Mauricio y Martin, LiBER (dit), La evaluacién de impacto ambiental y su régimen jurtdico, cit, ps. 23-59, (85) WaLsu, Juan Ropaiso, Ambiente, Desarrollo y Sustentabilidad, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 12108 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Sin embargo, también hemos entendido que no es posible des- conocer la funcionalidad polftica que la EIA debe desempenar®®, al grado tal que en opinién de Ratil Brafies dicho instituto es sin lugar a dudas el instrumento de aplicacién de la polftica ambien- tal’), La relacién con la politica ambiental, en este sentido, es de tal magnitud que el cardcter cientifico de la evaluacién no hace més que anticipar y trasladar al terreno técnico la decisidn politica referida al nivel de aceptabilidad en la asuncién de riesgos®), Esta visién, empero, pone en relieve tanto la ausencia de neu- tralidad reconocida a la ciencia moderna como su caracter hetero- géneoy parlamentario). Y en tal perspectiva, el procedimiento de EIA reviste un fuerte contenido politico, no sélo en la etapa partici- pativa —bien representada en las audiencias ptiblicas— y en la eta- pa decisoria final —a cargo del funcionario autorizante—; sino también e incluso antes, en el momento de configurarse normati- vamente el instituto, designando y decidiendo sobre las institucio- nes y/o cientificos, contenidos y procedimientos con base en los cuales se Ilevaran a cabo los estudios cientificos del caso, tanto como de su financiamiento®. (86) Piro, Mauricio y Mantry, Lipsr (dir), La evaluacién de impacto ambiental y su régimen juridico, cit., p. 16. (87) BRANES, RAGL, “Tres décadas de evolucién del derecho ambiental y su aplica- cién en América Latina’ en Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente, 1. 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot4, 2002, p. 96. (88) Ver las reflexiones en ocasién del accidente de Fukushima de Back, ULRICH, “Clest le mythe du progres et de la sécurité qui est en train de seffondrer’, Le Monde, 25/3/2011. (89) LaTouR, BRUNO, Politiques de la nature. Comment faire entrer les sciences en démocratie?, La Decouverte, Paris, 2004. Ver también, CasHMORE, MATTHEW, “The role of science in environmental impact assessment: process and procedure versus purpose in the development of theory’, Environmental Impact Assessment Review, Vol. 24, Issue 4, May 2004, ps. 403-426. (90) En este sentido, en Piro, Maunicio, “El procedimiento de evaluacién de im- pacto ambiental y la prevencién del datio ecosistémico’, Revista de Derecho Ambiental, n° 28, Octubre/Diciembre 2011, Abeledo Perrot, p. 269, analizamos la implicancia del régi- meinestablecido en el art. 32 de la ley 5961, donde la autoria prevista para los Dictamenes ‘Técnicos en el procedimiento de EIA procura introducir objetividad en el iter median- te una expresi6n cientifica que —ademés de idénea— sea independiente del proponen- tey-de la autoridad que debe decidir. De igual modo, en Pinto, Mauricio, “Tribulacio- nes juridicas sobre el conflicto minero-ambiental en Mendoza’; La Ley Gran Cuyo,t. 2012, p.251, analizamos las modificaciones que la ley 7722 ha introducido en torno ala ELA mi- nera, garantizando la participacién de clertas autoridades a efectos de asegurar el debate participativo, la diversidad técnica y la transparencia del trémite.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 109 En esta linea, advertimos que la amplia experiencia existente en la materia ha generado un debate considerable sobre la EIA, el que si bien se inicié en torno a la eficacia del instituto, actualmente evoluciona hacia el lugar que ocupa dentro de los contextos mds amplios de toma de decisién. En ese andlisis, aunque atin puede percibirse cierta debilidad en la presencia de la EJA en las decisiones de planificacién, el de- bate actual se focaliza en los propésitos politicos fundantes de la EIA que proporcionan una sélida base para actualizar su régi- mien, propicidndose que el procedimiento adquiera un papel mas determinante en la toma de decisiones y contribuya a la elabora- cién de pautas mas sostenibles de planificacién del desarrollo. En este sentido avanzan dentro nuestro derecho la incorporacién de la evaluacién ambiental estratégica en las leyes 26.639 —de presupuestos minimos de proteccién de glaciares y ambientes periglacial—?) y 8051 —de ordenamiento territorial y usos del suelo—®), 5. La EIA como institucién juridica La EIA es una especie del género evaluacién, siendo ésta un proceso de merituacién vinculado a la toma de decisién donde, luego de recabar y sistematizar la informacién pertinente, se pro- (91) Jax, Set al, “Environmental impact assessment: Retrospect and prospect, Envi- ronmental Impact Assessment Review, Vol. 27, Issue 4, May 2007, ps. 287-300. (62) Reglamentando la a Ley 26.639, en relacién alos procedimientos que se sustan- Glen con respecto a espacios glaciares y ambientes periglacial el dec. 207/2010ha definido ala evaluacién ambiental estratégica como “aquel proceso sistemitico de estudio de im- pactos ambientales de las politicas, planes y programas y de sus altemativas, incluyendo a preparacién de un informe escrito y las conclusiones de la evaluacién y su uso en los procesos de decisiones piiblicas’ RINALDI, GUSTAVO, “La evaluacién ambiental estatégi- ca PINTO, Mauricio y Martin, Lreae (diz), La evaluacién de impacto ambiental y su ré- gimen juridico, cit, p. 217, entiende que esta definicidn es lo suficientemente ampiia para que las jurisdicciones locales implementen y apliquen este instituto de acuerdo a sus pro- pias caracteristicas y necesidades. (93) En Piro, Mauricio, “Coordinacién sistémica de las regulaciones ambienta- les y territoriales’, Revista de Derecho Ambiental, n° 32, Octubre/Diciembre 2012; Abele- do Perrot, p. 365, analizamos el contenido normativo que el régimen provincial de orde- namiento territorial incorpora sobre evaluacién ambiental estratégica como herramienta de la planificacién territorial, observando una potencialidad en el instituto que rebasa Ja mera planificacién territorial, tanto vertical —al llegar implicar ademas el andlisis de politicas— como horizontalmente —al extenderse més all de la materia territorial, para alcanzar desde el obrar estatal a toda alteracién ambiental que ocasionen las politicas y planes piiblicos—. ovissaioit10 CARLOS A. PARELLADA ~ ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) duce una apreciacién del objeto analizado desde perspectivas téc- nica, jurfdica, econémica, ambiental, etc.®. De modo tal que una determinada situacién ambiental, 0 las actividades que asociadas a ella, pueden ser analizadas —evaluadas— desde distintas pers- pectivas parciales, siendo la perspectiva ambiental sélo una de las. facetas®®) que integran un proceso integral mayor. Se identifica a la evaluacién de impacto ambiental como un es- tudio destinado a identificar e interpretar, asi como a prevenir las consecuencias que acciones 0 proyectos determinados podrian causar en el ambiente, siendo por ello en principios un proce- dimiento previo para la toma de decisiones™, Temporalmente, sin embargo, la evaluacién puede presentarse antes, durante o después de las actividades vinculadas al proceso de decisién; aunque generalmente se presenta como la tipica eva- luacién previa a la decisién que procura orientar la resolucién a adoptar en funcién de potenciales impactos sobre el ambiente®?, nada impide que se regule como un proceso de andlisis concomi- (94) La evaluacién como institucién ambiental, tiene por objeto establecer la cali- dad y cantidad de recursos naturales, y la incidencia que ciertas actividades humanas 0 hechos de la naturaleza presentan sobre ellos, es decir en qué estado se encuentra. La im- portancia de esta institucién radica en que resulta una etapa indispensable en una ade- cuada planificacién del aprovechamiento y uso de los recursos naturales en particular y del ambiente en general, asi como en la fijacién de una politica ambiental que encauce las actividades que influyen en el ambiente o en sus componentes. (95) Esta faceta, a su vez, puede especificarse mediante distintos procesos evalua- tivos de mayor especialidad. En este sentido, Jaquenop De Zsdc6n, Sitvia, Derecho Ambiental, Dykinson, Madrid, 2004, ps. 350 y ss., analiza diversos tipos de evaluaciones ambientales distintas, distinguible de la EIA tipica, especificando asi los casos de la Eva- luacién Ambiental Estratégica, la Evaluacién de Efectos Acumulados, la Evaluacién Am- biental de Tecnologias, la Evaluacién-Andlisis de Ciclo de Vida, y la Evaluacién Ambiental Integrada; igualmente, en p. 393 suma a este andlisis a la Evaluaci6n de Riesgo Ambiental. (96) CAPrERaTTA, NEsToR A., “Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, inter- pretada y concordada’, Doctrina Judicial, t. 2002-3, p. 1133; Antecedentes Parlamentarios, +. 2003-A, p. 673. (97) JAquenop De Zsdicin, Sitv1a, Vocabulario ambiental priictico: juridico, técnico, etimologico, Dykinson, Madrid, 2007, p. 50, define a la Evaluaci6n de Impacto Ambiental como él procedimiento juridico administrativo que tiene por finalidad la identificacién, prediccidn, interpretacién, valoraci6n, comunicacién y seguimiento de los impactos am- bientales que un proyecto o actividad produciré en caso de realizarse, asi como la im- plementacién de medidas preventivas, correctoras y/o compensatorias de los mismos; especificando que tal instituto es un instrumento de gestién ambiental y conocimiento al servicio de la decision.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL iu tante —tal cual los regimenes de control policial y auditorfas) de actividades en desarrollo— o posterior —como es el caso de las consideraciones tendientes a establecer la necesidad y alcance de medidas de recomposicién—. Desde esta perspectiva, la evaluacién ex ante procura alcanzar la decisién més conveniente, mientras que la concomitante o ex post procuran corregir las decisiones ya adoptadas), Por ello, la naturaleza de este instituto no es solamente preventi- va, sino que resulta principalmente cognoscitiva®”): busca identifi- car impactos, desentrandndolos cientificamente en un orden de cau- salidades adecuadas que permita predecir el riesgo, interpretando la vulnerabilidad del sistema ecolégico, y sobre tal base de cono- cimiento adoptar las decisiones idéneas; lo que exigird que el proce- dimiento tenga adecuadas instancias de recoleccién de informacion yandilisis. También se suele referir que la EIA es un procedimiento partici- pativo para la ponderacién anticipada de las consecuencias am- bientales de una decisién de derecho piiblico“™), Esta naturaleza participativa, aunque no resulta esencial a los fines cognitivos y preventivos, se ha tornado un caracterizante universal del instituto (98) Un ejemplo de ello es el dec. 437/1993 de Mendoza, que organiza un mecanis- mo de control permanente de la actividad petrolera, o el informe de partida reglado por el dec. 2109/1994 de esa misma provincia. (99) Las auditorias consisten en mecanismos voluntarios de autocontrol empresa- rial. Conforme explica JaqueNoD De Zs66n, Stivta, Guia préctica para el estudio del derecho ambiental, Dykinson, Madrid, 2004, ps. 83 y ss., por ecoauditorfa 0 auditorfa am- biental se entiende la técnica correctora y cuasi preventiva, que comprende una evalua- cidn sistemética, documentada, periddica y objetiva de la eficacia de la organizacién, el ‘sistema de gestin y los procedimientos destinados a la proteccién del medio ambiente, Permitiendo el conocimiento de la situacién ambiental real de la empresa. A nivel inter. nacional la Organizacién Internacional de Normalizacién ha establecido las conocidas normas ISO 14.000, dentro de las cuales se estipulan diversas guias de auditorfa ambien- tal. Un desarrollo profundo del instituto puede verse en SEOANEZ CALVO, MARIANO, Au- ditorias medioambientales y gestién ambiental de la empresa (ecoauditoria y ecogestién empresarial), Mundi-Prensa, Madrid, 1995; MaRTiN MaTEo, RAMON, Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Trivium, Madrid, 1994, ps. 101-161. (100) Marri, Liner y Puvro, Mauricio, “La evaluacién de impacto ambiental. Una aproximacidn desde la legislacion ambiental y sectorial argentina’ cit. p. 25. (101) Fatso, Aviat José, “La Corte provincial y el debido procedimiento adminis- trativo ambiental’, nota a fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re “Rodoni, Juan P. y ots. V. Municipalidad de Bahia Blanca’, sentencia del 3/3/2010, en Revis- ta de Derecho Ambiental, n° 23, Julio/Setiembre 2010, Abeledo Perrot, p. 195. (102) Martin Maro, RAMON, Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, Trivium, 1990, p.303.112 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) en la generalidad de las legislaciones, donde en algunos ca- sos —como ocurre en Mendoza— se estipula la nulidad del proce- dimiento que la omite. Algunos autores —como Pigretti— presentan una vision nega- tiva en cuanto a la eficacia de este instituto™). No podemos mas que disentir con esta percepcién, y aunque reconocemos que no puede afirmarse una aplicacién homogénea del procedimiento en andlisis, el conocimiento de la realidad administrativa y judicial muestra que es quizds uno de los institutos mas aplicados del De- recho Ambiental, y en su defecto el control que realiza la judicatura permite una tutela inhibitoria en todos los casos en que se omite tal practica!™, Contrariamente a ello, su introduccién en el régimen juridico —al decir de Lorenzetti— presenta un efecto sustancial como restriccién policial, ya que inicialmente el ejercicio de toda industria licita pre- visto en la norma constitucional prevefa implicitamente la apropia- cidn de los recursos ambientales; y la limitacién basada en Ia lesién. ambiental es un limite externo, que destruye la presuncién de legi- timidad de la apropiacién del recurso ambiental comin: el empren- dedor de una actividad potencialmente lesiva del ambiente, tiene la carga de demostrar que no lo es“), y all{ toma relevancia la ELA como institucién juridica fundamental de corte preventivo. (103) PicrerT1, Epuarvo A., Derecho Ambiental Profundizado, La Ley, Buenos Ai- res, 2003, p. 179, donde luego de dedicar tinicamente un par de breves parrafos al con- cepto de la ELA, afirma que “el conjunto normativo, por lo general ha resultado ineficaz volviendo estéril esta figura de la EIA. Este hecho nos aleja del anélisis de la figura dado que la mismano presenta en realidad los efectos deseados, pasando a constituir un bill de indemnidad, como suele suceder en més de una figura creada por el nuevo derecho que sin embargo, no da resultado ninguno” (104) Una revision jurisprudencial permite observar que la generalidad de senten- cias en la temitica estan referida al control de los procesos de ELA. Pero es més, el célebre pronunciamiento del Juzgado de 1° Instancia en lo Contencioso Administrative Federal Ne 2, cargo del Dr: Oscar Garzén Funes, de fecha 10/5/1988 in re “Kattan, Alberto Ey otro c. Gobierno nacional (Poder Ejecutivo) s/amparo’, publicado en El Derecho, t. 105, p. 245 yen LA LEY, 1983-D, 575, tuvo por eje de andllisis a los efectos de declarar la nulidad de los actos atacados a la inexistencia de estudios previos que acreditaran la inocuidad dele caza de toninas, Este tiltimo precedente que referimos, si bien es generalmente recordado en relacién ala legitimacion, en realidad es ademés el desembarco de la EIA y el principio precautorio en el derecho argentino. (105) Lorenzern, Ricarpo L,, “La nueva ley ambiental argentina’ en LA LEY, 2003-C, 1332; y en Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales, . V, p. 1541; Derecho Constitucio- nal - Doctrinas Esenciales, t. , p. 737.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 113 A su vez, el instituto en andlisis presenta una clara vinculacién con otras instituciones vinculadas al dafio ambiental. No sélo por- que la EIA importa la sustanciacién del deber de no danar el am- biente que impone el art. 41 CN, procurandose evitar tal menosca- bo, sino ademas en cuanto —como observa Walsh"9— Ja evaluacién ambiental previa y los mecanismos de auditorfas que evaltian la actividad durante su desarrollo colaboran a disminuir el riesgo de ocurrencia de dafios ambientales, con lo que al dismi- nuir la siniestralidad y el riesgo asegurable impacta en el esquema econémico-financiero de los seguros ambientales, facilitando el calculo de franquicias y primas propias de tal instituto, las que re- sultan disminuidas ante la menor potencialidad de siniestro. 6. El régimen de la evaluacién de impacto ambiental en Mendoza La ley 5961 de Mendoza instrumenta en su Titulo V un régimen de evaluacién de impacto ambiental mediante un procedimiento destinado a identificar e interpretar, asf como a prevenir, las conse- cuencias 0 efectos que acciones 0 proyectos puiblicos 0 privados, puedan causar al equilibrio ecoldgico, al mantenimiento de la cali- dad de vida y a la preservacién de los recursos naturales existentes en la Provincia (art. 26). En este régimen, todos los proyectos de obras 0 actividades ca- paces de modificar, directa o indirectamente el ambiente del terri- torio provincia, deberén obtener una Declaracién de Impacto Am- biental (DIA), expedida por la autoridad de aplicacién respectiva (art. 27). Tal Declaracién de Impacto Ambiental, en concordancia con las previsiones del art. 11 de la ley 25.675, se inviste como un requi- sito esencial que debe presentarse ab initio de cualquier actividad alcanzada por esta ley, estando consecuentemente prohibido de manera expresa en el territorio de la Provincia, la autorizacién ad- ministrativa y/o la ejecucién de actividades que no cumplan dicho recaudo, bajo pena de la aplicacién de las sanciones previstas en la Jey, y sin perjuicio de la nulidad de las actuaciones administrativas que se hubieren iniciado (art. 28). (106) WaLsH, Juan R,, "“Pasivos ambientales: los mecanismos institucionales para su prevencién y manejo en a Republica Argentina’, en Lecturas sobre Derecho del Medio Am- biente, t. IV, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2003, p. 510.iid CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Esta expresién normativa es plenamente acorde al cardcter pre- ventivo que irradia la EIA, y concuerda con el principio de preven- cién que ha sido expresamente previsto como un presupuestos mi- nimos de proteccién para la interpretacién y aplicacién de toda otra norma a través de la cual se ejecute la politica ambiental {art. 49, ley 25.675), de modo tal que lo que se procura es atender las causas y las fuentes de los problemas ambientales en forma priori- taria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que so- bre el ambiente se pueden producir. Bl procedimiento de Evaluacién de Impacto Ambiental regula- do en la ley 5961 esta integrado por las siguientes etapas(07); a. La presentacién de la Manifestacién General de Impacto Ambiental b. En su caso, la Manifestacién Especifica de Impacto Am- biental c. Eldictamen técnico d. Los dictamenes sectoriales e. Informacién Publica f. Laaudiencia publica g. LaDeclaracién de Impacto Ambiental h. Vigilancia y control Este esquema procedimental, previsto inicialmente en el art. 29 de la ley, ha sido reestructurado reglamentariamente, ordenando tales etapas en raz6n de la eficiencia del procedimiento. Conse- cuentemente, acorde a lo que autoriza el art. 37 de la ley 5961, se ha postergado la produccién de la audiencia ptiblica —prevista en la norma en forma inmediatamente posterior a la Manifestacién Ge- neral de Impacto Ambiental—“ hasta que se haya producido los (107) Sobre el contenido y desarrollo de cada una de estas etapas, PINTO, MAURICIO, “Laevaluacién de impacto ambiental en el régimen mendocino’, Pinto, MaurIcioy MaR- ‘rin, LIBER (dit), La evaluacién de impacto ambiental y su régimen juridico, cit, ps. 103- 162. (208) Martin Mateo, RAMON, ‘Tratado de Derecho Ambiental, Vol 1. cit., p. 317, des- cribe las caracteristicas que debe poseer una audiencia priblica, sefialando que ésta debe ser temprana, en la etapa denominada scoping, como lo contempla el Cédigo Federal de Regulaciones de EE.UU., donde el scoping consiste en un proceso que tiene por objetivo establecer el alcance dei estudio, mencionando el rango de alternativas, acciones e im-MAURICIO PINTO ~ DERECHO AMBIENTAL 115 informes técnicos que permiten satisfacer adecuadamente el dere- cho ala informacién y dotar de eficiencia a la fase participativa del procedimiento, aspecto que entendemos totalmente razonable y acorde a los mismos fines de la legislacién, otorgndole asia la au- diencia publica un rol integrador sobre los contenidos de las demas eiapas del procedimiento. Ademas, el desarrollo reglamentario de la ley 5961 ha dado lu- gar a diversos procedimientos especiales, diferenciados en parte en raz6n del ambito competencial interviniente, y en parte confor- mea las particularidades de las actividades sometidas a control. En este sentido, atendiendo que la ley 5961 dispone un deslinde de potestades en la materia entre la autoridad provincial y las pro- pias de cada comuna, diversos municipios han fijado una regula- cin reglamentaria de la aplicacién de esta norma en su ambito jurisdiccional). Sin embargo, observamos que de los 18 Munici- Pios existentes en Mendoza, menos de la mitad han regulado el tra- mite en sus respectivas jurisdicciones, fijando otros casos ajenos a los previstos en la ley 5961. Por otra parte, la autoridad provincial ha regulado segmentada- mente el procedimiento de EIA en su 4mbito competencial, dispo- niendo reglas procedimentales generales —aplicable a todo proce- dimiento— y especiales —en razén de determinadas actividades sometidas diferenciadas materialmente—, La primera de estas normas de procedimiento especial surgié a partir del dec. 437/1993, el que compatibilizando las exigencias que la Secretarfa de Energia de la Nacién habia fijado en base a la ley 17.319, reguld un régimen de evaluacién ambiental previa y control permanente sobre la actividad petrolera“"), actos considerados en él mismo. Este proceso debe darse en forma temprana, idealmen- te apenas conocida la decisién de llevar a cabo el Estudio de Impacto Ambiental. Este ha- ia sido el concepto inicial contemplado en la ley 5961. ~_ (108) Sobre el procedimiento de EIA en la esfera municipal, remitimos a ANDINO, ‘Monrca Maxczta, “La evaluacién de impacto ambiental municipal en la Provincia de ‘Mendoza’; Prvto, Mauricio y Martin, Liner (dir), La evaluacion de impacto ambiental y régimen juridico, cit, ps. 143-162. __ (110) HerNanpzz, Victor G., “Régimen Juridico Ambiental de la Actividad Petrole- en a Provincia de Mendoza’; Revista del Foro de Cuyo, t. 33, Dike, Mendoza, 1998, p. 20. (111) Sobre este régimen, complementado posteriormente por el dec. 170/208, RCHIA, NoeL 1a, “Procedimiento de evaluacién de impacto ambiental. para las activida- ssminera y petrolera; PrNro, MAURICIO y Manrin, L1BER (dir), La evaluacién de impacto ental y su régimen juridico, cit., ps. 165-184.116 CARLOS A, PARELLADA ~ ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Posteriormente, el dec. 2109/1994 establecié la reglamentacion general que corresponde aplicar a todos los casos que no presenten reglas especificas, detallando el contenido y desarrollo de los as- pectos previstos en las distintas etapas de la ley 5961. Asi, en el caso que motiva este andlisis, como precisamos infra, la Corte acudié a este régimen general para dilucidar sobre la vigencia temporal de la Declaracién de Impacto Ambiental resuelta en relacién al esta- blecimiento penitenciario que motivaba el conflicto. El dec. 820/2006, por su parte, ha regulado la evaluacién del im- pacto ambiental de las actividades mineras"™, coordinando las exigencias de la ley provincial con las propias que ha fijado el Cédi- go de Minerfa y la ley 25.675"); estos aspectos normativos han sido ademds completados por la ley 7722 en relacién a la explota- ci6n minero metalffera a cielo abierto. Por su parte, la EIA presenta particularidades en el régimen de Areas Naturales Protegidas“"), aunque no existe una norma regla- (112) Sobre este régimen, Pyro, Mauricio, “La prevencién del impacto ambiental y la actividad minera’ en La Ley Gran Cuyo, T° 1999, p. 1. PiNto, Mauricio, “El impacto ambiental y la actividad minera’ La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 23/6/1998, p. 5. HERNANDEZ, Vicor GuILLERMO, “Régimen jurfdico ambiental para la minerfa en la Provincia de Mendoza’, Revista del Foro de Cuyo, t. 30-1998, Diké, p. 40. ToRctA, NOELIA, “Procedimiento de evaluacién de impacto ambiental para las actividades minera y petro- lera’ cit,, ps. 165 y 85. (113) Sobre Ja complementacién de las normas nacionales que regulan tal materia ‘mediante regulaciones locales, Pivo, MAURICIO, “Tribulaciones juridicas sobre el con- flicto minero-ambiental en Mendoza’; cit. De igual manera, resalta el fallo de la Suprema Corte de justicia de Mendoza in re “Busse Lisandro B. c. Gobierno de la Provincia de Men- doza s/Acc. de Inc’ sentencia del 9/12/2009, y nuestra nota “El interés juridico frente al régimen minero ambiental’ incluida en esta misma publicacién. De igual manera, intere- sa lo expuesto en Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala, in re “Minera Pappalardo c. Municipalidad de Las Heras por APA’ sentencia del 4/11/2002; y en Corte Suprema de Justicia de la Nacién, sentencia del 17/4/2007 in re “Villivar, Silvana Noemi c. Provincia del Chubut y otros’ publicada en LA LEY, 2007-C, 110, con nota de CarFERATTA, NESTOR Ay “Mineria y presupuestos minimos del ambiente en un fallo ejemplar de Corte” (114) La ley 6045, de Areas Naturales Protegidas, establece en su art. 56 —dentro de las atribuciones de su autoridad de aplicacién, que actualmente es la Direccién de Re- cursos Naturales Renovables de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable— Ia facultad de autorizar y fiscalizar los proyectos de obras y aprovechamiento de recursos naturales, de cardcter pblico o privado, fijando normas para su ejecucién, afin de asegu- rar el debido control de su impacto ambiental (inc. k); gualmente, estatuye que tal autori- dad serd parte interviniente del procedimiento de EIA (inc. 1).Consonantemente con esto liltimo, el art. 57 establece que todo organismo 0 funcionario publico que dicte o ejecute actos administrativos que se relacionen con la aplicacién de la dicha ley y sus reglamen- taciones, deberd dar en forma obligatoria, bajo pena de nulidad, intervencién previa a la ‘Autoridad de Aplicacién, Io que en nuestra opinién condiciona cualquier procedimiento de FIA a lanecesaria sustanciacién del dictamen sectorial de la Direccién de Recursos Na-MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 7 mentaria que desarrolle tales preceptos o los coordine explicita- mente con la ley 5961. Aun asf, debemos poner en manifiesto las distintas finalidades que presentan ambos regimenes y las exigen- cias de su contrastaci6n en el caso concreto, ya que las areas natu- rales protegidas —parafraseando a Guillermo Cano“!5)\— procu- Tan mantener algunos lugares del mundo virgenes de las huellas humanas, mientras que el régimen de evaluacién ambiental pre- tende el “uso inteligente” de los recursos ambientales), En materia eléctrica, la ley 6497 establece que “La infraestruc- tura fisica, las instalaciones y la operacién de los equipos asociados con la generacién, transporte y distribucién de energia eléctrica, deberén adecuarse a las medidas destinadas a la proteccién y pre- servacién del ambiente, conforme a los términos de la ley Provin- cial 5961’, sin que a la fecha exista un régimen reglamentario que contemple un procedimiento diferencial para esta tematica. Al analizar los aspectos competenciales del régimen de EIA, conside- raremos el juego de este precepto con la ley 7543. Cabe mencionar, ademas, que existe un procedimiento de eva- juacién ambiental hidrica reglamentado por la res. 109/2000 HTA del Departamento General de Irrigacién”, el cual fue puesto en valor por la Corte al resolver la disputa que sobre la materia se pre- senté entre un municipio y la autoridad hidrica™, turales Renovables. Resalta ademés que el art. 59 de esa norma establece que el Instituto Argentino de Zonas Aridas es quien debe efectuar dictémenes técnicos para la aprobacin de Evaluaciones de Impacto Ambiental de obras y acciones a ejecutarse en las éreas prote- gidas no contempladas en los Planes de Manejo, imponiendo entonces la realizacién del dictamen técnico correspondiente por este drgano cientifico. (115) Cano, GumteRMo }., Derecho, Politica y Administracién Ambientales, cit, p.44. (116) Sobre la relacién entre las normas conservacionistas de las areas protegidas y Preservacionistas de la evaluacién ambiental, remitimos a PINTO, MAURICIO, “El nuevo Paradigma ambiental y su aplicacién judicial” nota a fallo Suprema Corte de Justicia de ‘Mendoza in re “Y.PE Sociedad Anénima en j, 80.866 Asociacién Oikos Red Ambiental c. Gob. dela Prov. de Mza. p/Acc. de Amp. s/Inc. Cas; sentencia del 1] de marzo de 2005, in- eluida en esta misma publicacién. (117) Sobre las particularidades de este procedimiento, RODRIGUEZ SALAS, ALDO, “La Evaluaci6n de Impacto Ambiental de Obras Hidricas’ Revista del Foro de Cuyo, t. 2002-58, ‘Mendoza, ps. 37-50. (118) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Departamento General de Inrigacién c. Municipalidad de Godoy Cruz. s/Conflicto de Competencia’, sentencia del 4/11/2009, donde el Tribunal entendié que “EL DGI no ha acreditado haber cumplido con el trémite previsto en el ordenamiento que él mismo se ha dictado para regir en su propio mbito (res. 109/200); si lo hubiese hecho, hubiese presentado ante el Municipio 0 ante el organismo que él considera competente, el resultado de esa actividad ante el primer emplazamiento y el conflicto no se habria producido’118 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) Finalmente, la ley 8051, al regular el ordenamiento territorial provincial, considera dentro de los instrumentos y procedimientos para tal materia a la Evaluacién de impacto ambiental®, suman- dole especificaciones dadas por la Evaluacién ambiental estratégi- ca®29 y Ja Evaluaci6n de impacto territorial” (art. 79), aunque ni esta norma ni ninguna otra hasta el momento brindan elemento alguno sobre el contenido de estas dos tiltimas instituciones, lo que debilita su eficacia””). 7. La autoridad de aplicacién en materia de EIA La ley 5961 ha dispuesto en su art. 27 que todos los proyectos de obras actividades capaces de modificar el ambiente del territorio (119) HERNANDEZ, Victor G., "Municipio y régimen juridico ambiental’ Revista del Foro de Cuyo, t.34, Dike, Mendoza, 1999, p. 67, destaca que incluso con anterioridad al ré- gimen de la ley 8051 la planificacién territorial aplicada en forma conjunta con la evalua cidn de impacto ambiental resultaba un mecanismo de regulacién medioambiental for- midable del que disponian los municipios para actuad de forma eficiente, aunque afirma ‘una falencia préctica en la instrumentacién de tal xégimen. (120) Sin perjuicio del andlisis especifico de tal instituto en el capitulo pertinente, adelantamos a los fines de contextualizar este punto que, conforme Domingo GOMEZ OREA (Evaluacién ambiental estratégica, Mundi-Prensa, Madrid, 2007, ps. 27, 102 y 103), Ia Evaluacién ambiental estratégica es considerada un equivelente de la evaluacién de impacto ambiental, aunque aplicada a politicas, planes y programas; siendo el adjetivo estratégico referido a las opciones de enfoque definidas con un alto nivel de abstraccion, a los aspectos claves 0 criticos y, en general, a todos aquellos con posibilidades de repercu- tir sobre factores de cardcter sintético. Un andlisis de este instituto en el régimen argentino puede verse en RINALDI, Gustavo, “La evaluacién ambiental estratégica; cit, ps. 207-230. (121) Gomez Onza, DoMINGO, Ordenacién territorial, Mundi-Prensa, Madrid, 2007, ps. 599 y ss. explica que la Evaluact6n de impacto territorial es un instrumento que con~ templa el conjunto de estudios y propuestas encaminados a predecir y valorar la posible incidencia, espacialmente concretada y diferenciada, de una actuaci6n o serie de actua- ciones sobre un dmbito espacial determinado, y a optimizar su contribucién a la polfti- ca de desarrollo. Conforme explica el referido autor, este instituto es de novedosa aplica- cién —con lo que su regulaci6n legal atin es limitada—, siendo consecuentemente escasa a experiencia sobre los resultados del mismo; y aunque es similar a la EIA y a otras como la econémica o social, se distingue de ellas en cuanto se caracteriza por la dimensién te~ rritorial que asuime al referirse a un sistema territorial, por la transversalidad intersecto- rial que atiende al considerar los tres aspectos del desarrollo —social, econémico y am- biental—, por el cardcter positive de su planteamiento —que mas que controlar busca impulsar el desarrollo— y por la integracién en el proceso de concepcién y desarrollo de los proyectos. A pesar de estas diferencias, atiende la necesidad de una integralidad eva- luativa que —aunque no unifique— coordine y complemente las diferentes evaluaciones posibles. (122) Pavro, Mauricio, “La integracién de los instrumentos de gestién territorial y ambiental. Necesidad de una coordinacién reglamentaria’, Revista Proyeccién, N° 13, Vol. VI, diciembre 2012, CIFOT-UNCuyo, disponible en http://proyeccion.cifot.com.at/.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 419 provincial, deben obtener una Declaracién de Impacto Ambiental expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vi- vienda o por las Municipalidades de la Provincia, quienes seran la autoridad de aplicacién segun la categorizacién de los proyectos que establezca la reglamentacién y de conformidad con el Anexo I, que forma parte de la presente ley. El referido Ministerio, ha sido reemplazado por distintas ade- cuaciones orgdnicas de la estructura estatal provincial, recayendo actualmente las funciones ambientales que al mismo correspondia en la Secretarfa de Ambiente y Desarrollo Sustentable, la que a pe- sar desudenominacién mantiene la jerarquia ministerial (ley 8385). El Anexo I de la ley 5961 practica una categorizaci6n de los pro- yectos a efectos de adjudicar la competencia de la autoridad pro- vincial o municipal, enumerando en su primer parte aquellos pro- yectos que son propios de la autoridad provincial, y fijando en su segunda parte que con excepcién de los enumerados dentro de las. Potestades provinciales, cada municipio determinara las activi- dades y obras susceptibles de alterar el equilibrio ecoldgico y am- biental de su territorio y que someterd a evaluacién de impacto ambiental. De este precepto, se desprende que en principio la competencia en la materia es propia del orden municipal, siendo las excepciones que fija la ley las que se encomiendan a la autoridad provincial. Pero a la vez, el mismo Anexo establece en su punto 1.14 que todas aquellas obras o actividades que puedan afectar directa 0 in- directamente el equilibrio ecoldgico de diferentes jurisdicciones territoriales se encuentran sometidas a la autoridad provincial, previsién que es concordante con lo preceptuado en el art. 30 de dicha Ley en cuanto dispone que cuando las consecuencias 0 efec- tos del proyecto o actividad sean susceptibles de afectar a mds de una jurisdiccién territorial, el tramite debe sustanciarse ante la au- toridad provincial, la que convocaré a los Municipios implicados. Con ello, a la vez que se ha fijado una regla genérica a favor dela competencia municipal, también se ha establecido como principio que todo proyecto que impacte en mds de un 4mbito municipal es competencia provincial. En este sentido, debe recordarse que el municipio —como ente auténomo regulado por las Constituciones provinciales— presen- tard una mayor o menor injerencia en base al papel que el régimen120 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DiRECTORES) constitucional de cada provincia le asigne en la materia ambien- tal@28), Como afirma Esain, las potestades municipales presentan un piso dado por la norma provincial que le impone la competen- cia de tutela minima que debe cumplir, y un techo en cuanto el ejercicio expansivo de tal potestad no debe interferir con los intere- ses provinciales en la tutela ambiental general, y ese deslinde entre lo municipal y la provincial ha sido reglado en el tema que nos ocupa por el Anexo I de la ley 5961, otorgandose una competen- cia residual a los Municipios en todo tema que no corresponda alas atribuciones enumeradas a favor de la autoridad provincial. Debemos advertir que, con este esquema normativo vigente desde 1992, el régimen de evaluacién ambiental dispuso la juris- diccidn provincial de ciertos asuntos que hasta ese entonces eran propios del control municipal; desde una perspectiva competen- cial nada hubiera impedido que antes de la ley 5961 los municipios impusieran ellos mismos este tipo de exigencias en orden a sus po- testades de regulacién y control sobre el desarrollo de actividades antrépicas que le otorga el régimen constitucional y la ley 1079, pero lo cierto es que la ley 5961 ha importado una restriccién de las iniciales potestades municipales en la materia, excluyéndoselas asi del Ambito municipal para colocarlas en el reservado por la norma ala autoridad provincial). Aun asi, la potestad municipal man- (123) Asaos, Mania Gabrieta, “El municipio y los problemas ambientales’ Revista de Derecho Piiblico, n° 2010-1, Derecho Ambiental - Ill, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, ps. 282 y ss., expresa en este sentido que resultando la autonomia municipal de se- gundo grado, y siendo las provincias las encargadas de reglar el alcance y contenido de dicha autonomia, el grado de intensidad de la misma estar determinado en el régimen constitucional de cada provincia y sus normas reglamentarias. De ahi, concluye que: “Las potestades municipales en materia ambiental dependerdn de la voluntad provincial en. tanto yen cuanto el diagrama del alcance y el contenido de la autonomia local esté en ‘manos del constituyente provincial’. En este sentido, resalta el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires in re Rabuffetti, Daniel A. y otra v. Municipalidad de Berazate- gui, sentencia del 6/5/2009, publicado con nota de FaLs0, ANiBAL, “El dominio eminente provincial del ambiente y de los recursos naturales frente a las competencias impositi- vas municipales’ Revista de Derecho Ambiental, n° 22, abril/junio 2010, Abeledo Perrot, ps. 217-230, donde se entendié que las facultades municipales son limitadas ya que segan la Constitucién provincial, en la que hayan su fundamento, estan sujeta alos limites de las, facultades otorgadas a la Legislatura. En este sentido, Puvro, Mauricio, “La Administra- cién ambiental. Una aproximacién desde el derecho mendocino' Revista de Derecho Am- biental, n° 24, octubre/diciembre 2010, Abeledo Perrot, p. 299. (124) Esain, José A., Competencias ambientales. El sistema federal ambiental, Abele- do Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 418. (125) Pivto, Mauricio, “La Administracién ambiental. Una aproximacién desde el derecho mendocino’, cit, p. 303.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 421 tiene un cardcter residual, y todo aspecto que no sea sustrafdo por Ja Legislatura corresponde a la competencia de la comuna. Dentro de la 6rbita provincial, a su vez, existe un esquema com- petencial desconcentrado, que genera la posibilidad de que ciertos asuntos sean evaluados por las esferas administrativas dependien- tes de la Secretaria de Medio Ambiente. Asi, en materia minera, inicialmente el art. 17 del dec. 1939/1996 designé como Autoridad de Aplicacién de las normas sobre protec- cién del ambiente en la actividad minera, en forma conjunta, a la Direccién General de Minerfa e Hidrocarburos y a la Direccién de Saneamiento y Control Ambiental (actual Direccién de Proteccién Ambiental, dependiente de la Secretaria de Medio Ambiente), ge- nerando un érgano complejo como autoridad bicéfala que conjuga la intervencién de la autoridad que debe tutelar el ambiente junto a la que debe promocionar la produccién. En la actualidad, la ley 7722 ha modificado este encuadre, aunque tal régimen no ha tomado real eficacia, tal cual analizamos al comentar el fallo Busse en esta misma publicacién, consideraciones a las que remitimos. En materia petrolera, el dec. 437/1993 —actualmente comple- mentado por el dec. 170/2008— ha reglamentado la evaluacién deim- pacto ambiental bajo competencia de la autoridad ambiental que hoy recae en la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable, la que acttia a través de la Direccién de Proteccién Ambiental (arts. 2° y 11). Aun cuando no existe un procedimiento especial para la eva- luacién de impacto ambiental en materia energética, la competen- cia en tal asunto en relaci6n a la infraestructura fisica, las instala- ciones y la operacién de los equipos asociados con la generacién, transporte y distribucin de energia eléctrica ha sido colocada por el art. 25 de la ley 6497 en manos del Ente Provincial Regulador Eléctrico (EPRE), quien resulta una autoridad autdrquica del Poder Ejecutivo provincial. Sin embargo, sin modificarse el texto de dicho art. 25 que prac- tica esa adjudicacién competencial a favor del EPRE, la ley 7543 ha modificado el art. 6° de la ley 6497, estableciendo que “La normati- va y proteccién del medio ambiente se regird por la ley 5961, bajo jurisdiccién del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas”, es de- cir —en lo que a la materia en cuestién corresponde— de la actual Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable. Esta presencia de dos preceptos contradictorias en una misma norma, sin que exista derogacién expresa por la nueva norma del artfculo preexistente,122 CARLOS A. PARELLADA ~ ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) es una deficiente técnica legislativa que genera un indudable es- fuerzo interpretativo en la aplicaci6n legal, donde con seguridad ha de primar las previsiones normativas posteriores. Finalmente, como ya referimos, ejerciendo una competencia especifica sobre la evaluacion de proyectos hidricos que no sean alcanzados por el régimen general, el Departamento General de Irrigacién ha regulado por res. 109/1996 HTA un procedimiento para la evaluaci6n del impacto ambiental de obras hidricas. 8. Excepciones al procedimiento de ELA: el Aviso de Proyecto Conforme exige el art. 27 de la ley 5961, todos los proyectos de obras o actividades capaces de modificar, directa o indirectamente el ambiente del territorio provincia, deberan obtener una Declara- cién de Impacto Ambiental (DIA), expedida por la autoridad de aplicacién respectiva. Esta previsién genérica del objeto propio del procedimiento en estudio es acotada por el art. 1° del dec. 2109/1994, el que sujeta al régimen que reglamenta a los proyectos de obras 0 actividades es- pecificadas en el Anexo I de la Ley mencionada, con las excepcio- nes previstas en los arts. 9° y 10, lo que en principio excluye las ac- tividades no enumeradas en tal anexo!'®), A efectos de asegurar el cumplimiento legal por todo sujeto de derecho, incluso los de naturaleza piiblica, el referido precepto re- glamentario especifica que quedan expresamente comprendidos los proyectos y acciones efectuados por el Estado Nacional, Provin- cial y Municipal, por sf terceras personas, sea a través de la Admi- nistracién Centralizada, Organismos Descentralizados Autarqui- cos y/o Auténomos y Empresas del Estado cualquiera sea la forma societaria que adoptan, como asimismo todos los que realicen las personas fisicas 0 juridicas de derecho privado. En este sentido, dentro de los pronunciamientos que hemos incluido como de inte- rés a esta nota, existen antecedentes que imponen la obligatorie- (126) Esta enumeracién es clara en la generalidad de los casos, quedando con un contenido indeterminado —pero determinable— el caso de las obras o actividades que puedan afectar directa o indirectamente el equilibro ecolégico de diferentes jurisdiccio- nes territoriales.MAURICIO PINTO ~ DERECHO AMBIENTAL 123 dad de la evaluacién ambiental a los proyectos publicos, aunque se contempla la posibilidad de regimenes especificos, ¢) A partir de estas reglas de inclusién, los arts. 8° y 9° del regla- mento establecen un procedimiento de exclusién para exceptuar proyectos del procedimiento de evaluacién de impacto ambiental in extenso mediante una evaluacién sumaria. Asi, lanorma reglamentaria expresa que estén exceptuados de so- licitar la Declaracién de Impacto Ambiental los proyectos que no es- tén comprendidos en alguna de las categorfas establecidas en el Ane- x0 I de la ley 5961, y tampoco estan comprendidos de la obligacin de solicitar DIA aquellos proyectos que por su escaso impacto o magni- tud no puedan afectar el equilibrio ecolégico de uno 0 mas ecosiste- mas, entendiéndose que las obras o actividades comprendidas en el proyecto pueden previsiblemente alterar el equilibrio ecoldgico, cuando éstas puedan superar la capacidad de carga del ecosistema. Para la obtencién de esta exencién, el proponente del proyecto deberd presentar con caracter previo ala Manifestacién General de Impacto, una solicitud de excepcién denominada Aviso de proyec- to, solicitando de la Autoridad de Aplicacién una declaracién en la cual, previa evaluacién sumaria del posible impacto, magnitud y/o cardcter interjurisdiccional del proyecto, se pueda exceptuar al mismo de cumplir con el procedimiento establecido para obtener Ja Declaraci6n de Impacto Ambiental. A partir de tal solicitud, la Autoridad de Aplicacién recabara el correspondiente Dictamen Técnico, y si bien la norma reglamenta- tia no exige la solicitud de Dictamenes Sectoriales, la practica ha llevado a solicitar los mismos, convirtiéndose el procedimiento de excepcién en una versién del procedimiento ordinario de EIA en que la tinica etapa que se omite es la instancia participativa propia de la audiencia ptiblica y su periodo de informacién previa. (127) Eneste sentido, es clarala obligacién de someterse a la evaluacién ambiental por parte de las autoridades piiblicas en la totalidad de los casos analizados. La salvedad, qui- ‘24s, recae en Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Departamento General de Irriga- cién c. Muntetpalidad de Godoy Cruzs/Conflicto de Competencia’ sentencia del 4/11/2009, donde como hemos referido, se entendié que el DGI no ha acreditado haber cumplido con el procedimiento de evaluacién de impacto ambiental hidrico reglado en la res. 109/2000 HTA, expreséndose que si io hubiese hecho el conilicto no se habrfa producido,124 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) 9. Vigilancia y control La ley 5961 dispone que la DIA ser4 exigida por los organismos centralizados o descentralizados de la Administracién Publica provincial y/o municipal con competencia en la obra y/o actividad (art. 28), imponiendo de esta manera un sistema de coordinacién interadministrativo de corte transversal, que se apoya en las com- petencias sectoriales que en materia ambiental corresponde a la generalidad de érganos estatales, competencias que justamente justifican la coordinacién preliminar que se genera mediante los Dictamenes Sectoriales. Esta coordinaci6én interadministrativa presenta un primer me- canismo de control al momento en que dichos érganos sectoriales emiten sus autorizaciones y permisos sectoriales®2®), en cuanto el referido precepto prohibe expresamente la autorizacién y/o ejecu- cién de actividades que no cumplan con la oportuna obtencién de la DIA, atendiendo en caso contrario la procedencia del régimen sancionatorio de la ley 5961 y la eventual nulidad de los actos del tramite sectorial. El dec. 2109/1994 reglamenta en su art. 21 el control, extendien- do la funci6n de los érganos sectoriales mas alla que la regulaci6n legal referida, en cuanto tales autoridades no deben sélo controlar que —acorde al art. 28 de la ley 5961— el beneficiario del permiso sectorial presente la correspondiente DIA para poder otorgarle un permiso 0 autorizacién sectorial, sino que ademas —segiin la norma reglamentaria— corresponde a tales érganos administrati- vos sectoriales el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de lo establecido en la Declaracién de Impacto Ambiental. (128) Advierte en este sentido Vea De Diaz RICCI, ANA, "La evaluaci6n de impacto ambiental como procedimiento administrativo: algunos matices en el orden nacionaly en el Provincia de Tucumén’; Revista de Derecho Ambiental, n° 25, enero/marzo 2011, Abe- ledo Perrot, p. 191, que la resolucién de procedimientos de EIA presenta una compleji- dad notoria, no sélo por las los antecedentes de hecho que hay que considerar, sino espe- cialmente por la diversidad de normas de distintas competencias que deben conjugarse, en cuanto ello importa no sdlo un problema de articulacién de normas sino también de competencias decisorias a fin de no afectar el sistema descentralizado de reparto de po- der polftico en distintos Ambitos administrativos. En el caso, la previsién de Dictémenes Sectoriales previos a la DIA deberfa facilitar tal coordinacién competencial, sin perjuicio de que con posterioridad a la DIA cada érgano debe emitir las autorizaciones secioriales que les corresponden por competencia propia. (129) Por ejemplo, el permiso 0 concesién de uso de aguas, la autorizacién de poda otala de forestales, la habilitactén de comercio o industria, los permisos y autorizaciones para loteos, etc.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 125 Ademas de ello, la norma reglamentaria preceptta que la auto- tidad de aplicacién podra instrumentar la Auditorfa Ambiental como instrumento idéneo para poner en funcionamiento las dis- posiciones establecidas en el referido articulo reglamentario. Este sistema de vigilancia y control de lo establecido en la Declara- cién de Impacto Ambiental tiene como objetivo velar por el cum- plimiento estricto de las normasy directivas allf establecidas para que, enrelacién con el medio ambiente, la actividad u obra se realice segin. las condiciones en que se hubiere autorizado (art. 22, dec. 2109/1994), yen caso de que se comprobara alguna infraccién, resultan aplicables las medidas y sanciones previstas en los arts. 38 y 39 de la ley 5961. Reforzando estos mecanismos de control administrativo, la misma ley 5961 instrumenta un proceso para la defensa jurisdic- cional del ambiente mediante una accién de amparo ambiental en cuyo proceso el juez requerira de la Administraci6n un informe de- tallado relativo a los fundamentos y antecedentes de las medidas impugnadas y a la evaluacién del impacto ambiental pertinente y, ensu caso la DIA’ (art. 21). Este tiltimo precepto es de importancia, en la medida en que encauza el andlisis jurisdiccional a la luz de un procedimiento ad- ministrativo y su resolucién, acotando la intervencién judicial a las consideraciones y condiciones dispuestas en el acto administrativo referido, en salvaguarda del equilibrio republicano propio de nues- tro sistema constitucional , 10. Medidas correctivas Queremos resaltar en este tema que, como explica Vega De Diaz Ricci, los aspectos evaluados en los procedimientos de EIA no son (130) No especifica el régimen el contenido de esta auditorfa, aunque en la doctrina yel derecho comparado suele estar vinculada a mecanismos voluntarios de autocontrol; al respecto, SEOANEz CALVO, MARIANO, Auditorias medioambientales y gestién ambiental de la empresa (ecoauditoria y ecogestién empresarial), cit.; MARTIN MaTEO, RAMON, Nue~ os instrumentos para la tutela ambiental, cit. Sin perjuicio de tal encuadre general, la implementacién por parte de la autoridad de aplicacién que dispone la nerma analizada permite suponer que la misma aspira a un instituto diferente, donde el voluntarismo y li- ‘ertad empresarial es mitigado por la exigencia y control policial. (181) Esatn, José ALBERTO, “Evaluacién de Impacto Ambiental y medida autosati factiva. Dos vectores de la tutela ambiental preventiva’ JimENEz, EDUARDO, Derecho Am- biental (su actualidad de cara al tercer milenio), EDIAR, Buenos Aires, 2004, ps. 175-287, analiza la intervencién judicial en la paralizacién de las actividades desarrolladas sin DIA.126 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) completamente predecibles, ya que no existe un juicio de completa certeza cientifica, y por ello el avance del grado de conocimiento puede mostrar que situaciones que inicialmente se consideraban inocuas son en realidad perjudiciales, con lo que existe un cierto ni- vel de riesgo que afecta la plausibilidad de las decisiones administra- tivas y la estabilidad de los derechos emergentes de las mismas, de modo tal que el acto aprobatorio de la EIA presenta un grado de pre- cariedad que habra de analizarse a la luz de los cambios de las cir- cunstancias posteriores a su emisién por la autoridad publica", El tema presenta especial vinculacién con el precedente que motiva esta nota, como analizaremos infra al considerar la vigen- cia temporal de la Declaracién de Impacto Ambiental. Este aspecto ha sido abordado por el dec. 2109/1994 en su art. 23, donde estipula que en el caso de que, con posterioridad a la Declara- cién de Impacto Ambiental, se dictaren o adoptaren normas de cali- dad superiores o de mayor rigurosidad alas establecidas en el proyec- toaprobado, la Autoridad de Aplicacién deberd emplazaral proponente del mismo para que en un plazo determinado, si ello es tecnicamente viable, efectiie al proyecto o las obras 0 actividades en ejecucidn o eje- cutadas, las adaptaciones correspondientes a la nueva normativa. Este precepto resulta entonces la aplicacién de una regla de conflicto‘*) que importa la aplicacién a proyectos evaluados de las nuevas exigencias sustantivas que el orden juridico incorpore con posterioridad, debiéndose adecuar los proyectos aprobados en el pasado a las nuevas circunstancias jurfdicas que se impongan a medida que avance el conocimiento de los problemas ambientales. Esta posibilidad de imponer nuevas reglas a las situaciones juri- dicas existentes, relativizando la estabilidad del acto administrati- vo que importa la DIA, es posible en base a que las nuevas exigen- cias normativas son susceptibles de aplicacién a situaciones (132) Veca De Diaz Ricct, ANa, "La evaluacién de impacto ambiental como proce- dimiento administrativo: algunos matices en el orden nacional yen el Provincia de Tueu- man’; cit, p. 192 (133) Lopez, Joaguin y Moisser Ds ESPANss, Luis, Derecho de Aguas. Régimen Tran- sitorio y Normas de Conflicto, Universidad Nacional de Cérdoba, Cérdoba, 1980, p. 6, dis- tinguen las normas de conflicto de las de transicién, sefialando que las primeras permiten resolver el conflicto sobre qué norma —la nueva 0 la antigua— debe regir en cada caso concreto, mientras que las segundas procuran facilitar el paso de un sistema otro, crean- do una etapa intermedia, en Ja que no suele aplicarse ni la ley vieja, nila nueva, sino las so- luciones particulares que el legislador prevé, y que pueden tener muy diferentes matices.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 127 juridicas ya existentes (art. 3°, CC) “*», y es propia en su aplicacién en aquellas materias regidas por el orden publico"*9, IL Sanciones y medidas de policia El incumplimiento de las exigencias propias de la evaluacién de impacto ambiental, ya sea porque se omite la obtencién de la DIA, 0 porque obtenida la misma se desarrollan actividades ajenas a las au- torizadas en tal acto administrativo, conlleva dos tipos de consecuen- cias, sean medidas de policiales de intervenci6n o de sancién"9, Por un lado, el art. 38 de la ley 5961 establece las medidas de intervencién policial, pudiendo en tal contexto la autoridad de aplicacién ordenar la paralizacién de las obras 0 actividades efec- tuadas sin la DIA, e incluso disponer la demolicién 0 destruccién de las obras realizadas en infraccién, siendo los costos y gastos a cargo del transgresor “3”. (134) Bste régimen, si bien no es propio del derecho publico provincial que hace a las limitaciones administrativas, resulta de utilidad por su aplicacién analégica ante falta denorma local especifica (conf. PINTO, MAURICIO, “Limitaciones al dominio privado esta- blecidas en interés del uso y proteccién de las aguas’ Derecho y Administracién de Aguas, Zeta Editores, Mendoza, 2007, p. 242. (135) En igual sentido, aunque en materia urbanistica, ver Suprema Corte de Justi- cia de Mendoza, Sala I, in re “Heras, Eugenio c. Municipalidad de la Capital de Mendoza 8/A.R.A., sentencia del 1/7/2013, publicada en La Ley Gran Cuyo, t. 2013, p.953, con nues- tra nota "La certificacién de factibilidad de uso y los derechos adquiridos frente a la modi- ficacién del ordenamiento ambiental del territorio’ (136) La diferencia entre ambos supuestos ha quedado de manifiesto en el pronun- ciamiento de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Provincia de Mendoza c. Municipalidad de Lavalle s/Conflicto’ sentencia del 9/12/2004, donde ante idénticas cir- cunstancias se dispuso un destino distinto para la sancién de multa —que se entendié procedente—y para la medida de paralizacién de obras. (137) Sin embargo, como analizamos infra al considerar la practica judicial en la ma- teria, esta probibici6n se ha visto devaluada por cierta tendencia judicial a tolerar actua- ciones carentes de DIA en base al principio de proporcionalidad o a la razonabilidad de Ia medida, También existen casos donde ante acciones de amparo por ausencia de la DIA las partes arriban a acuerdos transaccionales que concluyen el pleito omitiende cumplir con el procedimiento de ley —que incluye pasos esenciales como la Audiencia Pablica 0 el Dictamen Técnico, cuya omisién conllevarfa la nulidad de la autorizacién ambiental—, siendo los mismos homologados por la judicatura interviniente a pesar de contravenir el orden piblico y de que de acuerdo a la ley 5961 el juzgador debe requerir la evaluacién del impacto ambiental pertinente y, en su caso la DIA (art. 21); un andlisis critico con mayor detalle de esta préctica puede verse en Puvro, MAURICIO y ToxcHIA, Nori, “Seguridad yjusticia ambiental. Apuntes sobre algunos casos en la Provincia de Mendoza’, Revista de Derecho Ambiental, n° 10, abril/junio 2007, p. 239.128 CARLOS A. PARELLADA = ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) A su vez, el art. 39 de dicha norma regula un régimen sanciona- torio, contemplando que las violaciones a las disposiciones de la ley seran reprimidas con apercibimiento y/o multa, teniendo en cuenta alos efectos de determinar la misma la gravedad de la trans- gresidn; el danio presente y futuro realizado al medio ambiente, la existencia de dolo o culpa por parte del infractor, y el cardcter rein- cidente del infractor. El dec. 2109/1994 ha regulado en su art. 26 del procedimiento a sustanciarse a los efectos de las infracciones al régimen normativo estableciendo que las faltas al mismo seran sancionadas conforme al siguiente procedimiento: 1. Constatada la infraccién se labraré acta en el lugar del hecho por el inspector a cargo donde deberan constar todas las cir- cunstancias facticas de la misma y los datos personales del presunto infractor. Las actuaciones ser4n elevadas en el plazo de tres (3) dfas, salvo impedimento de fuerza mayor debida- mente probado, a la Autoridad de Aplicacién quien podra dis- poner medidas preventivas intertanto se tramita el proceso. 2, El presunto infractor deberd producir descargo ante la Autori- dad de Aplicacién en el término de cinco (5) dfas, quien debe- ra ofrecer toda la prueba pertinente e instalarla en el proceso. 3 Encontrandose los autos en estado, la Autoridad de Aplicacién dictard resolucién en el plazo de diez (10) dias, pudiendo la misma ser recurrida en los términos de la ley 3909, siendo esta norma de aplicacién supletoria en todo aquello no previsto en le presento régimen. 12. Procedimiento de evaluacién permanente Si bien la EIA es un procedimiento eminentemente preventivo, coincidimos con la apreciacién de Falbo en cuanto en ocasiones adopta un perfil reparatorio™, Este es el caso del denominado In- forme de Partida que reglamenta el art. 24 del dec. 2109/1994, y al que remite el art. 2° de la ley 7722. Acorde al reglamento referido, las obras y actividades compren- didas en el Anexo I de la ley 5961, que a la fecha de entrada en vi- (138) Fatno, Anfpat José, “Evaluacién de Impacto Ambiental: su concepto y carac- teres’, Revista de Derecho Ambiental, n° 5, Enero/Marzo 2006, Lexis Nexis, p. 3.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL, 129 gencia de dicho Decreto se encontraban concluidas 0 en proceso de conclusién y/o ejecucién, y cuando a criterio de Ja Autoridad de Aplicacién haya devenido en riesgosas para el medio ambiente, de- ben presentar en el plazo que en cada caso se establezca un Infor- me de Partida, con el objeto de que las mismas sean corregidas 0 adaptadas de acuerdo a las posibilidades técnicas y conforme a los requerimientos que oportunamente se establezcan. Con ello, estamos ante un instituto procedimental de derecho transitorio que procura fijar pautas de control para aquellas situa- ciones que por ser preexistentes no pueden ser evaluadas bajo el procedimiento de autorizacién previa que introduce la ley 5961 mediante la evaluacién que conduce a la DIA (art. 27), y donde di- chas situaciones no se mantienen completamente al margen del nuevo derecho, aunque se someten reglamentariamente a un pro- ceso evaluativo. Pero adviértase que —como ha observado la jurisprudencia que hemos atendido en esta nota—"*), este instituto es a los fines de corregir situaciones pretéritas, pero no para subsanar defectos de aprobacién en proyectos u obras en curso de ejecucién. Eneste sentido, como ya adelantamos al considera la actualiza- cién de la DIA ante el cambio de circunstancias, debe atenderse que la nueva ley sdlo ha de aplicarse al nacimiento de nuevas situa- ciones —y con ello la DIA resulta exigible en los nuevos proyec- tos—, pero ello no obsta a la aplicacién de dicha norma ala vida de las situaciones ya conformadas en cuanto el art. 3°, CC impone que las leyes se aplicaran a partir de su entrada en vigencia aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes. En este encuadre, si bien es cierto que las obras y actividades a los que refiere el art. 24 de la norma reglamentaria puedan resultar de una relacién jurfdica constituida de manera anterior a la exigen- cia de la autorizacién previa que importa la DIA, aun asi se encuen- tran bajo el influjo de la ley 5961, norma que en su art. 26 refiere a la evaluaci6n de impacto ambiental como un procedimiento desti- nado aidentificar e interpretar, asi como a prevenir, las consecuen- cias 0 efectos que acciones 0 proyectos publicos o privados puedan causar al equilibrio ecolégico, al mantenimiento de la calidad de (139) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala, in re“Calder6n, Horacio Plicido del Valle y ott c. Municipalidad de Guaymallén y otros; sentencia del 20/12/2006.130 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) vida y a la preservacién de los recursos naturales existentes en la Provincia. Resaltamos en este sentido que el texto del art. 26 de dicha ley en ningtin momento encuadra la EIA como un procedimiento exclusivamente previo alas actividades evaluables; muy contraria- mente, ademas de referirse a proyectos, también atiende la consi- deracién de acciones, lo que potencia su aplicacién hacia activida- des en curso que exceden la mera expectativa de los proyectos. Contrariamente, los arts. 27 y siguientes de tal norma regulan la DIA dirigida a “todos los proyectos de obras 0 actividades”, gene- randose un distingo trascendente entre ambos preceptos, donde el primero refiere a acciones y proyectos, y el segundo sélo a proyectos. El reglamento referido estipula que de conformidad con los cri terios establecidos en el art. 35 de la ley 5961, al resolver esta tram: tacién la Autoridad de Aplicacién en particular deber4 armonizar las necesidades del desarrollo econémico y social de la provincia con las del sostenimiento del ambiente y mejoramiento de la cali- dad de vida de sus habitantes. Para ello, conforme el art. 25 de tal reglamento, cuando la obra o actividad establecida en el articulo anterior produzca un impacto ambiental que rebase los limites admisibles establecidos para tal tipo de obras 0 actividades, la autoridad de aplicacién emplazara al responsable a prever y disponer la aplicacién de las medidas co- rrectoras 0 protectoras que las conduzcan a niveles admisibles; y en el caso de no ser posible la correccién y resulten afectados ele- mentos ambientales valiosos, la norma fija que se podra dispo- ner —conforme lo faculta el art. 38 de la ley 5961— la paralizacién, anulacién, sustitucién, clausura e incluso la demolicién o destruc- cién de las obras causantes de tales efectos. Finalmente, debemos observar que el procedimiento especifi- co de evaluacién ambiental de la actividad petrolera contiene en los decs. 437/1993 y 170/2008 un mecanismo de control permanen- te basado en este tipo de institutos. 13. Principios rectores de la EIA en Ja jurisprudencia de Mendoza Sin perjuicio de los conceptos y régimen expuesto sobre la EIA, Ja jurisprudencia ha avanzado en la determinacién de ciertas pau-MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 131 tas de aplicacién —o inaplicaci6n en ciertas ocasiones— del insti- tuto en cuestién. Resefiamos las siguientes: a) La DIA estdé dominada por todos los principios generales que regulan el derecho ambiental Ha sido una constante la afirmaci6n de la Corte en cuanto a que en estos casos la decisién final esta dominada por todos los princi- pios generales que regulan el derecho ambiental. Dentro del sistema positivo, las leyes 25.675 y 5961 han previsto de manera expresa los principios que necesariamente deben guiar Ja aplicacién normativa desde la perspectiva ambiental. Y aunque en os casos en anilisis la Corte ha limitado su considera- ci6n alos principios de congruencia y compensaci6n, en forma expresa se encarga de aclarar que ello es porque en su concepto son los que tienen mas estrecha vinculacién con el conflicto a dirimir. Junto a ello, no puede dejar de resaltarse que no es extraiio en la jurisprudencia del maximo Tribunal mendocino, en este sentido, acudir a los principios del Derecho Ambiental para merituar el alcance de las normas"*9, (140) Podemos recordar en este sentido no sélo las sentencias que principalmen- te hemos atendido en esta nota -sentencias del 9/12/2004 in re “Provincia de Mendoza ¢. Municipalidad De Lavalle s/Conflicto del 20/12/2004 in re “Municipalidad de Lujan de Cuyo c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Conflicto de Poderes; sentencia del 20/12/2006 in re *Calderén, Horacio Placido del Valle y otro c. Municipalidad de Guayma- én y otros’ sentencia del 4/11/2009 in re "Departamento General de IrrigaciGn c. Muni- lidad de Godoy Gruz s/Conflicto de Competencia”- en las que basicamente la Corte limité la consideracién del tema a los principios de proporcionalidad y compensacién. ‘También en otros pronunciamientos acude para fundar su postura a los principios de pre- vencién, precaucién o responsabilidad; en este sentido, la sentencia del 11/3/2005 in re “Y.PE Sociedad Anénima en j* 80.866 Asociacién Oikos Red Ambiental c. Gob. de la Prov. de Mza. p/Acc. de Amp. s/Inc. Cas’; donde se entiende que los principios que inspiran el art. 41, CN se condicen con el resultado de las instancias inferiores en revisién; la senten- cia del 28/9/2005 in re “Direccién General de Irtigaci6n c. Gobierno de la Provincia s/In- constitucionalidad’, publicada en La Ley Gran Cuyo, t. 2005, p. 1290, con nota de Pinto, Mauricio y ToRcHtA, NOELIA, ‘Areas naturales protegidas, desarrollo y administracién hidrica’; donde el Tribunal considera el principio de desarrollo humano sustentable y los principios de politica ambiental contenidos en la ley 5961. También se aprecia la aplica- cién de los principios de prevencién, de progresividad y de responsabilidad ambiental en las sentencias de! 17/5/2012, in re “Bstado Nacional Comisién Nacional De Energia At6- mica CNEA c. Dpto Gral De Irrigacién s/APA’ publicada en Revista de Derecho Ambiental, n° 34, Abril/Junio 2013, Abeledo Perrot, p. 277, con nuestra nota “Contaminacién minera recurso hidrico, a propésito de la eficacia en el contro!” 7/3/2013 in re “Polipetrol SA c. Departamento General de Irrigacién p/APA’ publica- da en Revista de Derecho Ambiental, n° 35, Julio/Setiembre 2013, Abeledo Perrot, p. 219,132 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DiRECTORES) Sin lugar a dudas, esta tendencia jurisprudencial permite afir- mar que —mis alla de que pueda disentirse en algun criterio con- creto— la Corte mendocina ha asumido el papel propio de las mo- dernas “Cortes verdes” —como graficamente las ha denominado Néstor Cafferatta‘*_, donde la especializacién de la justicia am- biental acude a novedosos principios para aplicar las normas, acompafiando y reforzando el nuevo paradigma ambiental que ha alcanzado a la vida en sociedad, y que no es otra cosa que la conso- lidacién del paradigma del Estado Ecolégico de Derecho”), b) Vigencia temporal La jurisprudencia que se anota ha puesto de manifiesto el mu- tismo existente en las normas en torno a la vigencia temporal de la DIA que apruebe un proyecto sometido a EIA, y ante tal silencio ha sostenido que se requiere una interpretacién sistematica no sdlo del articulado de la ley donde estén inmersas las previsiones sobre EIA, sino del resto del ordenamiento al que se vinculan, y siel orde- namiento tiene una regla especffica, el operador jurfdico debe apli- carla siempre con esa visién sistémica. Sobre tal razonamiento, se ha entendido que en Mendoza, esa norma especffica es el art. 23 del dec. reglamentario 2104/1994, que regula la correccién posterior dela DIA, de modo que si con posterio- ridad ala misma se dictaren o adoptaren normas de calidad superio- res o de mayor rigurosidad a las establecidas en el proyecto aproba- do, la autoridad de aplicacién deber4 emplazar al proponente para que en un plazo determinado, y si ello es técnicamente viable, efec- tue al proyecto 0 alas obras 0 actividades en ejecucidn 0 ejecutadas las adaptaciones correspondientes a la nueva normativa'"*), con nuestra nota “El régimen sancionatorio ante riesgos de contaminacidn hidrica: apli- caci6n jurisprudencial de los principios de prevencién, precaucién y responsabilidad am- biental’ También en la sentencia del 9/12/2009 in re “Busse Lisandro B. c. Gobierno de Ja Provincia de Mendoza s/Acc. se Inc’; la Corte acudié a la generalidad de los principios ambientales para valorar la legalidad de la norma alli cuestionada. (141) CarFeRarta, NEsTORA., “El tiempo delas ‘Cortes Verdes", LA LEY, 2007-B, 423. (142) Expresién que tomamos de Quinoca Lavié, HUMBERTO, “El Estado ecolégico de derecho en la Constitucién Nacional’ La Ley, 16/4/1996, p. 1 (143) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Municipalidad de Lujan de Cuyo c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Conflicto de Poderes’ cit., voto de la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci.MAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 133 Aun as{, debemos recordar que en ciertos procedimientos de EIA las DIA son emitidas con una vigencia temporal acotada, exi- giéndose desde la regulacién legal que sus contenidos sean actua- lizados de forma periddica. Es el caso de la EIA minera, donde el Cédigo del ramo, modificado por ley 24.585, ha impuesto que la DIA tiene una validez bianual. Todo este esquema de precariedad en cuanto a la vigencia de las autorizaciones ambientales encuentra su justificativo en que, como tempranamente entendié la Corte nacional, “..no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adqui- ridos, no sélo porque él se les concedié bajo la condici6n implicita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprome- ter la salud publica (...) la autorizacién de una establecimiento in- dustrial, esta siempre fundada en la presuncién de su inocuidad, y no obliga al Gobierno que la concedié”""). ©) Desarrollo humano sustentable y el principio de compensacién La nocién de que el ambiente tutelado es un entorno antrépico, donde la naturaleza se protege, pero también se modifica en pos del desarrollo humano"®, es un concepto claro en los pronuncia- mientos analizados, aunque ello no es una novedad en el criterio jurisprudencial de la Corte mendocina"®), (144) Corte Suprema de Justicia de la Nacién, in re “Saladeristas Podesté, Bertram, An- derson, Ferrer y otros c. Provincia de Buenos Aires’ sentencia del 14/5/1887, Fallos: 31:273. (145) Puvro, Mauricio y ANDINo, Ménrca Marceta, “El derecho humano al ambiente ‘en Argentina y su relacién con el sistema interamericano de derechos humanos’ cit, p. 489. (146) En este sentido, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala Il, in re “Direccién General de Irrigacién c. Provincia de Mendoza’ sentencia del 28/9/2005, publicada en La Ley Gran Cuyo, t. 2005, p. 1291, con nota de Prvro, MAURICIO y TORCHIA, Nos114, “Areas naturales protegidas, desarrollo y administracién hidrica’, donde la Corte puso el acento en la relacién entre lo natural y lo humano al observar que “no cabe duda que el Estado debe prover la defensa y tutela del ambiente natural, creandola conciencia de su importancia sobre todo para las generaciones futuras, pero no puede en funcién de una cuestién importante como es la proteccién del medio ambiente para salvaguardar la fauna y la flora que se desarrollan en el mismo, caer en el desconocimiento y desprotec- cidn de la actividad productiva provincial como asf mismo el cardcter relevante del DGI como érgano extra poder en Ja policia del agua asignada constitucionalmente. Y funda- mentalmente desconocer que cuando se hace referencia al “medio ambiente” el mismo es considerado en funci6n del hombre, por ello debemos hablar del “medio ambiente hu- mano” Carece de sentido hablar de un medio ambiente donde el ser humano se encuentre ausente. E] sistema hidroeléctrico El Nihuil es un conjunto vital que funciona como tal y el derecho debe protegerlo de toda accién depredadora de! hombre sin afectar el fin para134 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) En particular, en los casos en andlisis, la Corte desarrolla esta nocién desde principio de compensacién, entendiendo por tal al resultado de aplicar medidas de conservaci6n al interés que en un momento concreto pueda resultar mas débil o mas necesitado de proteccién, debiéndose restituir aquello que ha podido ser dafiado, afiadiendo que en materia medio ambiental los efectos negativos han de ser compensados mediante acciones positivas que deben establecerse en la evaluacién de impacto ambiental. De esta forma, la evaluacién de impacto ambiental es un proce- dimiento que no se limita a determinar si existen posibles altera- ciones ecosistémicas para evitarlas, sino en su caso para dismi- nuirlas y/o compensarlas de una forma en que el resultado integral resulte favorable al bienestar humano. d) Proporcionalidad de las medidas En el fallo que motiva esta nota se ha referido al principio de proporcionalidad como maxima aplicable a la materia ambiental. Asi, razonandose que las razones ambientales denunciadas por el municipio son absolutamente insuficientes para impedir la cons- truccién de una carcel que permita cumplir con el mandato cons- titucional segiin el cual las carceles deben ser sanas ylimpias, para seguridad y no para mortificacién de los detenidos. De igual forma, en otros precedentes que hemos atendido en esta nota, la jurisprudencia de la Corte también ha limitado la posibilidad de paralizar las obras hasta tanto se complete el proceso de EIA, por entender que el principio de proporcionalidad era una valla para ello. Eneste sentido, frente a la reforma edilicia de un establecimien- to penitenciario sin EIA, aunque no se ha hecho referencia en for- ma expresa al mentado principio, el mismo ha sido aplicado en la medida en que se ha entendido que en el caso de una obra ya insta- laday en funcionamiento, la tarea de control ambiental es de acom- pafiamiento y de advertencia; de aporte, de asesoramiento y de exi- gencia de aquellas medidas correctivas y positivas que tiendan ala mejor proteccién del bienestar general, y en ese contexto se ha con- el que fue concebido, por lo que no puede estar supeditado su uso y administracion, dan- dole prioridad a la conservacién de las especies silvestres, en desmedro del desarrollo del resto de las actividades humanas, especialmente las productivas, de las que depende el desarrollo econémico y social de la zona’MAURICIO PINTO ~ DERECHO AMBIENTAL 135 siderado excesiva la paralizacién de las obras por esta causa, aun- que razonable la imposicién de las sanciones que la ley autoriza“), De igual forma, frente a sendos desarrollos urbanisticos sin EIA, la Corte dejé sin efecto las medidas judiciales que habfan prevenido el caso, paralizando las obras intertanto se obtuviera la DIA. Para ello lasentencia consideré que los jueces de grado hab{an contraria- do el principio de proporcionalidad, distinguiendo el caso en que la medida precautoria sea tomada en obras no iniciadas frente a aque- llos en que las obras estan avanzadas, entendiendo que en estos ul- timos casos la suspensién no es la medida mas adecuada“). Aunque en principios compartimos plenamente esta maxima que aporta la jurisprudencia por encima de los principios legal- mente reconocidos expresamente en la ley 25.675 y 5961, aun asi debemos advertir que en nuestra opinién la modulacién de los de- rechos ¢ intereses en juego a través del principio referido no debe habilitar alos jueces a avanzar en la postergacién de leyes de orden puiblico que disponen otras soluciones. Sin menospreciar otros valores que el Estado debe satisfa- cer —como en los casos en cuestién, por ejemplo, la calidad de vida de los penados 0 el derecho a la vivienda—, tales intereses deben ser alcanzados bajo el imperio de la legalidad que impone el Estado a través de sus autoridades legislativas. Lo contrario lleva a socavar la divisién republicana de poderes, permitiendo que el juzgador desprecie las decisiones que en el orden constitucional correspon- den al legislador. Si un desarrollo urbanistico o una obra penitenciaria deben ser realizddos una vez evaluado el impacto ambiental, no corresponde a la justicia postergar tal merituacién a posteriori de la construc- cién de los mismos, ya que la proporcionalidad deberia aplicarse entre prerrogativas legalmente validas, y no cuando una de ellas contraviene el orden publico ambiental que expresamente han dis- puesto las leyes 5961 y 25.675. Esto no quiere decir que no deban procurarse los derechos ala vivienda o a la dignidad de los detenidos, pero ello debe hacerse (47) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sentencia del 9/12/2004 in re “Provin- cia de Mendoza c. Municipalidad De Lavalle s/Conflicto’ (148) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sentencia del 20/12/2006 in re “Calde- r6n, Horacio Plécido del Valle y otro c. Municipalidad de Guaymallén y otros’,136 CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) respetando los procesos de prevencién ambiental que la ley impo- ne a todos, tanto gobernantes como gobernados. Especialmente, en cuanto la proporcionalidad y la razonabilidad, como principios generales del derecho, no pueden ser aplicados de manera descontextualizada frente otros principios generales —como la legalidad, o a principios especificos del derecho ambiental que ex- presamente ordenan las leyes—, como la prevenci6n y la precauci6n. Eneste sentido, valoramos muy especialmente elrazonamiento del Dr. Alejandro Pérez Hualde en su voto en el célebre caso Oikos"), donde al precisar el alcance de los planteos formulados en el proceso, atento a los contenidos precisos de la ley aplicable, descarté del andlisis jurisdiccional lo relacionado con la conve- niencia o no de actividades vedadas por ley, advirtiendo que no es a los jueces a quienes les corresponde asumir ciertas posturas de riesgo por minimos que ellos fueran, ya que es el legislador mendo- cino el que ha resuelto no asumir los mismos. Este mismo razonamiento debe llevar a que si el legislador ha re- gulado que ciertas actividades no pueden ser realizadas sin que pre- viamente se evaltie su potencial impacto, la actividad jurisdiccional no puede asumir el riesgo que implica llevarlas adelante sin esa eva- luaci6n, y disponer lo contrario a la ley sin alterar la distribucién de funciones que ha impuesto el Estado de Derecho, por mas que en su criterio la solucién que dispone le parezca mds adecuada. Es cierto que ante intereses en conflicto el derecho puede jerar- quizar unos frente a otros, postergando disyuntivamente algunos de ellos en beneficio de otros; 0 puede complementar ambos inte- reses en su justa medida, dando lugar a una modulacién razonable 0 proporcional que permita la convivencia de los derechos en jue- go"), Pero la exigencia de la EIA previa, es justamente la comple- mentacién que el legislador ha dispuesto entre el derecho a llevar adelante las actividades regladas y el derecho a que tales activida- des no afecten el ambiente sano y equilibrado. Y no puede la juris- (149) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Y.P.F. Sociedad Anonima en j. 80.866 Asociacién Oikos Red Ambiental c. Gob. de la Prov. de Mza. p/Acc. De Amp. s/ Inc. Cas’, sentencia del 11/3/2005. (150) En este sentido, CIANCIARDO, Jun, El efercicio regular de los derechos. Andlisis yeeritica del conflictivismo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 36, observa que el disyuntivis- ‘mo lleva ala falsa opeién de tener que optar entre derechos e intereses en juego, sea a fa- vor del desarrollo o de la ecologia, sin darse lugar a las complementaciones y matices que permiten considerar cada derecho respetando su consistencia ontolégicaMAURICIO PINTO - DERECHO AMBIENTAL 137 diccién buscar una modulacién distinta, como es cuando permite evar adelante una actividad no evaluada a condicién de la poste- rior recomposicién de sus consecuencias. La consecucién de obras o actividades sin la evaluacién am- biental previa no es otra cosa que la concrecién de la nefasta politi- ca de los hechos consumados, que en ocasiones las autoridades administrativas y judiciales convalidan por accién u omisién, no debiéndose olvidar que la materializaci6n de la eficaz estrategia pteventiva y precautoria que imponen los institutos del Derecho Ambiental es un aspecto de indispensable cumplimiento, ya que una vez producida la alteracién ambiental, el hecho ya consumado desnaturaliza toda idea de prevencién en el caso concreto™, re- duciéndose el sistema de tutela a un mero rol simbélico, sin riesgo alguno a quienes los transgreden"™), Y en tal caso, como expresa Viana Ferreira, los hechos consu- mados, como contracara del principio de prevencién, resultan un anti-principio del Derecho Ambiental, y una vez producidos lle- van a la clara critica que realiza Néstor Cafferatta: en ocasiones el Derecho Ambiental padece de raquitismo de eficiencia"™, 14. Conclusiones Estamos convencidos que el pronunciamiento que se anota, al igual que los restantes pronunciamientos atendidos en este andli- sis, presentan valor en el desarrollo y consolidacién jurispruden- cial del Derecho Ambiental. En este sentido, el importante desarrollo dogmatico que reali- za, desde una didactica doctrina judicial, sobre el contenido y la naturaleza de la Evaluacién de Impacto Ambiental, es sin lugar a dudas un aporte de valor al conocimiento de tan trascendente ins- (151) Piro, Mauricio, “La irresponsabilidad organizada: la funcién simbélica del Derecho Ambiental a partir de la revocacién de una medida cautelar’, La Ley Cérdoba, 1.2013, p. 1076 (252) Pau, Wows, “jLa irresponsabilidad organizada? Comentarios sobre la funcién simbélica del derecho ecolégico' El Derecho, N’ 136, 1990, p. 821. (153) VIANA Feraeiaa, RICARDO A., “Un anti-principio en el Derecho Ambiental: la politica de hechos consumados; Revista de Derecho Ambiental, n° 13, Lexis Nexis, enero- marzo 2008, ps. 291 yss. (154) Carrararra, Néstor, “Eltiempo ylas cautelares en el derecho ambiental’, LA LEY, 2007-B, 1341.138, CARLOS A. PARELLADA - ARIEL G. PARELLADA (DIRECTORES) tituto, pilar de toda estrategia preventiva en la implementacién de la politica ambiental. Alavez de ello, dichas sentencias han dejado en claro que en los procedimientos y procesos en los que se aplican las normas sobre evaluacién de impactos ambientales debe atenderse su sustancia- cidn bajo el amparo de las maximas contenidas en los principios del Derecho ambiental, cuyos contenidos minimos han sido fijados por el legislador en las leyes 25.675 y 5961. También, el aporte jurisprudencial ha consolidado la nocién de que en tales procedimientos de evaluacién ambiental el objetivo no es la mera tutela ecosistémica, sino que la finalidad debe incluir el desarrollo humano sustentable, lo que conlleva tanto la preven- cién 0 minimizacién del dafio ambiental, como la compensacién de los dafios inevitables. Y por ese mismo concepto, es que los derechos que otorgan las autorizaciones ambientales son limitados, ya que su vigencia temp ral puede alterarse a partir de nuevas exigencias normativas que exij el bienestar humana, si los avances del conocimiento lo justificaran. Sin embargo, entendemos que la forma en que se ha aplicado el principio de proporcionalidad en estos casos, restandole eficacia al instituto mismo de la evaluacién de impacto ambiental, y socavan- do el énfasis preventivo que debe caracterizar al paradigma am- biental, es un aspecto que debe ser reconsiderado, evitandose tal tendencia en el porvenir jurisprudencial. TIL. EL INTERES JUR{DICO FRENTE AL REGIMEN MINERO AMBIENTAL eaten = SC Mendoza, 9/12/2009, “Busse Lisandro B. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acc. de Inc.’ Sumarios 2. El dec. 820/2006 —que reglamenta la evaluacién de impacto ambiental en materia minera— y las normas posteriores dictadas se adecuan tan- to a los principios constitucionales establecidos en la Ley Fundamental