UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

PRIMERA UNIDAD
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS ESTUDIOS HISTRICOS Y ETNOLGICOS DEL
DERECHO
LECCIN N 1.
HISTORICISMO JURDICO.
OBJETIVOS:
1. Explicar los inicios del Derecho, mediante las diversas teoras de su evolucin.
2. Determinar la importancia del estudio de la Historia del Derecho.
A.

PRIMEROS ESBOZOS DEL HISTORICISMO JURDICO.

El Derecho, el conjunto de normas, aparece como una creacin de la cultura,
como un producto de la vida de un grupo humano, de un Nacin a travs del tiempo.
Esta manera de ver el derecho, sobre todo con relacin al mundo occidental llego a
constituir una concepcin muy caracterstica a partir de la que se llam ESCUELA
HISTRICA, cuyo enfoque se centra sobre todo en el estudio y en la descripcin de los
sistemas de normas, no ya en su especto esttico, sino vinculndolas con las
circunstancias que van condicionando su movimiento y alteracin a travs del tiempo.
Los estudios jurdicoshistricos realizados con carcter cientfico constituyen una
disciplina moderna, y para reforzar esa manera de concebir el derecho concurre en
Occidente un acontecimiento histrico de la mayor trascendencia; la supervivencia
secular del Derecho romano. Sea cual fuera el Derecho y an la genialidad jurdica de
algunos pueblos de Occidente, lo cierto es que el Derecho que fue formndose en Roma
haba de ser el que conquistara la casi totalidad del mundo occidental y, sobre todo, el
que alcanz una supervivencia independiente del poder poltico para el cual fue instituido.
Extinguido el Impero Romano, el cuerpo de normas en le que se haba acumulado una
experiencia milenaria continu como Derecho comn occidental, por encima de Derecho
local de las distintas naciones o ciudades con categora de Estado.
La circunstancia de que esa vastsima construccin haya sobrevivido durante tantos
siglos ha determinado la formacin de una experiencia extraordinariamente rica, de un
sistema que se ha mostrado como un instrumento tcnico capaz de absorber y
sistematizar, dentro de sus principios, las situaciones cambiantes que la historia iba
planteado.
Precisamente esa pervivencia tan prolongada en circunstancias histricas muy variadas
fue haciendo ms patentes, las diferencias entre Derecho positivo y el ideal o con otras
palabras, entre Derecho y Justicia.
De esta manera analizando y sistematizando, la influencia del Derecho dentro de los
periodos de la historia, tenemos lo siguiente:

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Roma, cre un Derecho con fines concretos, prcticos e inmediatos.

Edad Media: le dio al Derecho un concepto teolgico, influido grandemente por la
religin, cayendo inclusive en el oscurantismo.
Siglos XII a XV (1200 a 1400d.de etc.) se estudi ampliamente del Derecho
Romano, pero sin criterio histrico, sino como un sistema vivo problemtico y
cambiante.
Siglo XVI a XVIII (1500 a 1700 d. De C): el derecho evolucion con caractersticas
de desarrollo histrico:
Europa: con el podero de las castas y reinados, los juristas centralizaron la idea de
que el centro del Derecho era el Rey.
Inglaterra: (despus de 1688) se concedi la mxima importancia al Parlamento.
Amrica: los historiadores empezaron estudios de forma de actividad calificadas
como jurdicas.
Revolucin Francesa y Revolucin Americana: relevaron la causa del pueblo.

En este contexto empieza el predominio de la razn como elemento jurdico. Los

historiadores, evocando el pasado, estudiaron incidentalmente formas de actividad
consideradas jurdicas, como manifestaciones de civilizacin o del movimiento intelectual
y algunos juristas realizaron referencias conexas a los antecedentes del Derecho y se
editaron obras jurdicas consideradas como precursoras de la Historia del Derecho.
B.

LA ESCUELA HISTRICA.
Los siglos XVII y XVIII son de gran influencia para la construccin de normas y de
su evolucin referida a la filosofa del derecho.
El siglo XIX (1800 d. De C.) es esencialmente histrico. Se empieza a entender la vida
social actual con referencia a los fenmenos y eventos del pasado.
Desde el punto de vista histrico, en este siglo fue cuando se libraron las grandes luchas
y catstrofes y sirvieron para ensear la importancia de la realidad colectiva.
En cuanto al derecho que haba sido principalmente individualista y personalista tom un
cariz de resguardo del inters colectivo.
En consecuencia, la ley se consider como producto de un devenir histrico. Asimismo,
la llamada ESCUELA HISTRICA fundada por el profesor karl Savignay (1779*-1881)
surgi en Alemania como consecuencia de la influencia del C. C. de Napolen.
La Escuela Histrica se interpreta de acuerdo a la influencia que se le de:
La Interpretacin tica de KANT, adopt esencialmente un matiz religioso y
principalmente sigui el criterio de las siguientes interrogantes:
Cmo evoluciona y cmo se concibe la justicia? Qu Reglas son fundamentales para
su realizacin?
Bajo estas conclusiones se llev a cavo la sistematizacin del Derecho romano
atendiendo a la evolucin de las leyes maternas.
La Interpretacin polica de HEGEL, el Derecho viene a ser la realizacin de la idea de
libertad, implicando la perfeccin de las relaciones humanas, por tanto el orden legal se
reduce al mnimo y el aspecto jurdico debe limitarse a la parte que ayude a la armona
del individuo considerando dentro del todo.

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Estas 2 Escuelas surgidas al amparo del Idealismo tuvieron su apogeo en el S. XIX.

La Interpretacin biolgica, en la Europa de medios del S. XIX, se alcanz un relativo
equilibrio institucional y creciente estabilidad econmica.
La prosperidad econmica lleg primero con el Industrialismo que atrajo el inters por las
Ciencias Fsicas y Biolgicas. De este inters naci la Sociologa (estudio cientfico de la
sociedad Antropologa (estudio cientfico del hombre). Y, todo ste desarrollo no tocaba
sino muy superficialmente al Derecho y dndole diferentes interpretaciones se crey que
la Historia del Derecho es la lucha por la existencia entre opuestas ideas jurdicasAparte, sin embargo, se agudizaba el drama terrible de cuestin social, como
consecuencia de la transformacin de una sociedad feudal en una sociedad industrial.
La interpretacin econmica de MARX, estaba formada por dos conceptos:
1)
2)

C.

Que la historia se mueve por un plan y con un sentido.

La conviccin de que la evolucin se realiza a travs de la economa y de la lucha
de clases, como objetivo para la mxima satisfaccin de las necesidades
econmicas.

PRIMEROS ESTUDIOS JURDICOS SOBRE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Si en el S. XIX, el Industrialismo revolucion la economa europea, por su parte el
Maquinismo favoreci los viajes de exploracin, azuzados por el avance cultural y
colonial europeo.
El contacto con pueblos primitivos y trajo una profunda revolucin cientfica en general y
especialmente en el estudio del Derecho. Entre estos estudiosos se encuentran:
-

JOHAN STEPHEN PUETTER en 1767, sugiri que deba estudiarse las leyes de los
antiguos pueblos orientales, y trat de hacer un seguimiento de las etapas iniciales de
la sociedad humana, haciendo comparaciones entre los datos bblicos sobre leyes
tribales, sociedades nmadas y exploraciones de los S. XVIII y XIX, que recorrieron
frica y Oceana.

EDWARD GANS en 1825 estudi lo referente a la herencia y derechos de sucesin

entre indios, chinos, judos, mahometanos.
J. J. BACHOFFEN en 1861, en su obra El Matriarcado describi un tipo de
organizacin familiar, que concedi vital importancia a la maternidad y se diferenciaba
de los sistemas romanos y germano, de orden patrimonial y que eran los nicos
conocidos.

D.

DARWIN con su Teora Evolucionista en 1876, influy en el estudio del derecho

Primitivo, y Mac Lenan y Morgan influenciados por Darwin especificaron la
importancia del matrimonio en relacin con el patriarcado, los clanes y el totemismo.

LA OBRA DE POST.
ALBERT HERMAN POST (1895) realiz un estudio de las Instituciones Jurdicas
primitivas y tambin de la evolucin jurdica de la humanidad.
Post que era un magistrado alemn, estudi la jurisprudencia etnolgica, que es la
ciencia general del Derecho comparado.

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El elemento fundamental de la etnologa jurdica son las costumbres y las leyes de todos
los pueblos y su objeto es la determinacin de las causas sociales generales de la
evolucin del Derecho.
En la Obra de Post, lo que se persigue es el orden sistemtico, no el cronolgico y se
busca la similitud de las situaciones y de las actitudes por las cuales pueblos distantes
entre si, resultan adoptando idnticas o parecidas soluciones a sus problemas.
En consecuencia, a Post le interesaban principalmente, el conjunto de los fenmenos
Jurdicos dentro del campo social del Derecho, ms no as los fenmenos aislados o
individuales que tuvieran carcter Jurdico.
Para Post, la humanidad estaba ordenada por grupos sociales diversos, cuya
organizacin social tiene como fundamento el vnculo de sangre, la permanencia contina
en un territorio determinado, las relaciones de proteccin entre los seores y los siervos o
los vnculos contractuales entre los individuos.
Es as que la organizacin jurdica se denomina gentilicia, territorial, seorial o
corporativa. La primera, es propia de los pueblos inferiores y la ltima es la forma de los
pueblos avanzados y en las fases de transicin predominan la organizacin territorial o
seorial.
Sin embargo, este sistema se derrumb al comprobarse la existencia de una evolucin
divergente de los pueblos y porque Post no haba surgido sus estudios a una previa
evaluacin crtica. A pesar de todo, Post abri un camino al enlazar las instituciones
jurdicas a los tipos de organizacin social; al determinar los paralelismos que el derecho
de todos los pueblos presente, al buscar las lneas generales que desde los pueblos ms
atrasados a los ms civilizados presiden el desarrollo del Derecho.
E.

LA OBRA DE KOHLER.
Kohler fue un jurista alemn que estudi el procedimiento y el Derecho Privado en
Alemania, que segua los principios del cdigo Napolenico.
Se dedic primordialmente al estudio del Derecho romano, historia del derecho Penal,
patentes, quiebras y C. C. alemn, C. De Hammurabi, las costumbres jurdicas de la
India, de Australia, de los aztecas, incas, mahometanos, etc. Kolher bien realiz
investigaciones sobre la historia jurdica de la Institucin matrimonial.
Fue el ltimo profesor que enseo la jurisprudencia etnolgica y luego la Historia del
Derecho.
Estudio el Derecho considerndolo un fenmeno de cultura y una fuerza que acta en la
evolucin cultural.
El Derecho para Kohler era un fenmeno relativo, pero relativo a la civilizacin a la poca
y al lugar correspondiente.
No existe un cuerpo universal de instituciones jurdicas para todas las civilizaciones, pero
hay una idea universal, que es la civilizacin humana. El derecho es un producto del
civilizacin y sta es el desarrollo social de las potencialidades humanas, hacia sus mas
altas realizaciones, es decir al designio sobre la naturaleza. El orden jurdico debe
mantener los valores de la civilizacin y adems debe crear otros nuevos.

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F.

LA ETNOLOGA JURDICA.
CONCEPTO. Etnologa jurdica es el estudio del desarrollo y de las variedades que
muestran los pueblos primitivos, en relacin con la idea del derecho o sea desde el punto
de vista jurdico.
En la Teora moderna deben ser distinguidas las actitudes o maneras de considerar el
Estudio del derecho.
La vida jurdica de un grupo humano puede estudiarse tomando el conjunto de actos
reales dotados de sentido jurdico o las normas mismas como trmino final del
conocimiento. En el primer caso, el objeto del conocimiento son las acciones efectivas de
los hombres, sus modos de comportamiento y en el segundo caso el objeto son las
normas. Esta distincin se percibe claramente en las sociedades modernas, pero en las
sociedades primitivas, que no tienen leyes escritas se infieren por la repeticin de ciertos
hechos que suponen la existencia de un principio o regla. Esto constituye un estudio de
hechos sociales y son propios de la Sociologa.
La ciencia del derecho, no tiene por objeto el conocimiento de los hechos reales, sino de
las normas en s mismas. Esta forma de estudiar el Derecho tiene como caracterstica
partir de los preceptos vigentes, tomndolos tal cual son, y son aceptados como dogmas.
La dogmtica jurdica consiste en la organizacin sistemtica del material que integra un
derecho dado de tal manera que se alcance la coherencia y la unidad requerida por el
principio de la no contradiccin.
La exposicin dogmtica del Derecho ha mantenido un contacto firme y constante con la
realidad histrica, de manera que han quedado en evidencia las deficiencias los errores y
an la injusticia de las leyes. Esto sirve para efectuar exmenes ms profundos que den
nuevas soluciones, as como la introduccin de reformas legislativas.
Debe tenerse presente que en toda obra humana el tiempo se encarga de poner en
evidencia imperfecciones y an de transformar en graves injusticias algunos de sus
preceptos, como ocurri en la esclavitud, institucin reconocida por el Derecho de varios
pueblos andinos.
Es en Inglaterra donde se desarrolla y se produce el mayor desenvolvimiento de los
estudios antolgicos, en razn de que este pas posea abundancia y variedad de
Colonias, tanto del Nuevo Continente como en frica y en la India. Dentro de las figuras
que ms destac en la Escuela Inglesa fue el profesor Malinowski, que puse en relieve el
valor funcional de la vida jurdica primitiva y su enlace con el conjunto cultural. Esta
visin sin embargo es ms sociolgica que jurdica.
En EE.UU. el profesor Robert Lowi desarroll una obra similar, pero con un a orientacin
sociolgica-etnolgica.

G. LA IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.

La Escuela Histrica recalca la importancia de la experiencia humana,
desenvolvindose a travs del tiempo. Dentro de la interpretacin poltica se consagra la
forma jurdica y reafirmacin del Derecho individual.
Se realizaron tambin la importancia del ambiente fsico y caractersticas raciales, obras,
los instintos, las necesidades, deseos, el orden legal, econmico, los bienes materiales y
el problema social.
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Es igualmente importante tener en cuenta que la sucesin de cultura, cambios de poca

transformacin de instituciones, nos dan la prueba de la variabilidad de las cosas
humanas.
No existe el derecho absoluto, su contenido es variable como el Derecho Natural mismo,
la vida jurdica por esto est impregnada de un aliento histrico.
La realidad histrica determinada vale solamente en la medida en que es efectiva para su
propsito y en que ste satisface el mximo de necesidades humanas. La finalidad del
Derecho es la estabilidad y por eso se vale de los materiales suministrados por el pasado
desde el punto de vista jurdica y desde el punto de vista social, porque vive en funcin
de la civilizacin a que pertenece y de las transformaciones que se operan en ella.
Todo esto hace innegable la importancia de la Historia del Derecho.
La influencia histrica que recibe la norma jurdica nos permite conocer como se forma el
jurista; el Abogado y el estudiante de Derecho necesitan una base cientfica y no
solamente la informacin rutinaria que se recibe de cdigos y prcticas judiciales
expedientes.
La formacin histrica contribuye a la aparicin de un efectiva conciencia jurdica y a una
integracin entre en pensamiento, la vida real y la ciencia del Derecho.
Adems, el estudio de la historia del Derecho nos permite conocer cuanto hay de
perecedero o de perdurable en las Instituciones, su origen, significados y evolucin.
Finalmente permite conocer y comprender mejor al pas.

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AUTOEVALUACIN

CONTESTE BREVEMENTE.
1. Cul ha sido la Influencia del derecho durante los
periodos de la historia?
2. Explique brevemente la Interpretacin tica de KANT?
3. Qu sostiene la interpretacin econmica de MARX?
4. En el tema de los primeros estudios jurdicos sobre
los pueblos primitivos, han destacado los siguientes
estudiosos? Enumere.
MARCA (V) SI ES VERDADERO Y (F) SI ES FALSO.
1) Para Post, la Humanidad estaba ordenada por grupos
sociales diversos.
(
)
2) DARWIN es autor de la teora Idealista.
(
)
3) Kolher, fue un Jurista Francs.
(
)
4) Kolher se dedic primordialmente al estudio del
Derecho Romano. (
)
5) La vida jurdica de un grupo humano puede estudiarse
tomando el conjunto de actos no reales dotados de
sentido jurdico, como trmino final del conocimiento.
( )
6) El estudio de la historia del Derecho nos permite
conocer cuanto hay de perecedero o de perdurable en
las
instituciones,
su
origen,
significados
y
evolucin. (
)

LECCIN N 2.

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