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[AUTORREGULACION - LA DECISIÓN DE AUTORREGULARSE: [MARINO TADEO HENAO,

NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL FEEDBACK” EN 2007


INFRAESTRUCTURA] matheo.henao@gmail.co
m]

AUTORREGULACIÓN
LA DECISIÓN DE AUTORREGULARSE:
NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL FEEDBACK” EN
INFRAESTRUCTURA

MARINO TADEO HENAO


matheo.henao@gmail.com
2007

PARA: CÁMARA COLOMBIANA DE LA


INFRAESTRUCTURA, CCI

POR CONTRATO CON LA CORPORACIÓN


ANDINA DE FOMENTO, CAF

2
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TABLA DE CONTENIDO

AUTORREGULACIÓN

LA DECISIÓN DE AUTORREGULARSE:
NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL
FEEDBACK” EN INFRAESTRUCTURA
AUTORREGULACIÓN

1. LA AUTORREGULACIÓN: DEL DERECHO ANGLOAMERICANO AL


PROCESO DE GLOBALIZACIÓN

2. LA DECISIÓN DE AUTORREGULARSE

3. LOS COSTOS DE AUTORREGULARSE: LA PERTENENCIA AL


“CLUB”

4. EFECTIVIDAD Y CREDIBILIDAD DE LA AUTORREGULACIÓN

5. NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL FEEDBACK”

6. MANIPULACIÓN DE PRECIOS Y AUTORREGULACIÓN EN


INFRAESTRUCTURA –BID RIGGING Y OTROS PRÁCTICAS
CRIMINALES

7. LA LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA MANIPULACIÓN DE


LICITACIONES (BID RIGGING) Y OTRAS PRÁCTICAS DE
CARTELIZACIÓN - “WE´RE MAD AS HELL AND WE´RE NOT GOING
TO TAKE IT ANY MORE”

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LA DECISIÓN DE AUTORREGULARSE:
NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL
FEEDBACK” EN INFRAESTRUCTURA

1. LA AUTORREGULACIÓN: DEL DERECHO ANGLOAMERICANO AL


PROCESO DE GLOBALIZACIÓN

El (comprensible) escepticismo que hubo en el Reino Unido en las dos últimas


décadas del siglo pasado sobre la efectividad de la autorregulación,
paradójicamente coincidió con su extensión de la esfera del derecho
angloamericano a los países del derecho continental europeo y, en general, su
presencia como un elemento en el proceso de globalización.

Así, aunque no ha estado exenta de controversias y retrocesos en sus campos


más tradicionales (profesiones y actividades bursátiles) la autorregulación de las
industrias se ha extendido a:

• Estandarización técnica,
• Seguridad industrial,
• Gestión ambiental,
• Publicidad,
• Medios de comunicación,
• Internet,
• Comercio electrónico,
• Libre competencia y
• Lucha contra la corrupción

2. LA DECISIÓN DE AUTORREGULARSE

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Como destacan Andrew King y Michael W. Toffel1, con frecuencia la decisión de


autorregularse ha surgido en las industrias como reacción a eventos que afectan
su reputación, que están generando su “escrutinio público” y/o que amenazan con
generar una intervención o investigación pública:

“En realidad, muchas instituciones prominentes de autorregulación tuvieron


origen por accidentes o por controversias que levantaron la amenaza de
sanciones que podrían afectar a todas las empresas o a sus accionistas. La
amenaza de más severas regulaciones que siguió al accidente de Three
Mile Island, por ejemplo, indujo a los directivos de la industria a crear el
Instituto de Operaciones de la Energía Nuclear, una burocracia regulatoria
privada encargada de desarrollar estándares, vigilar la conducta e investigar
accidentes en el sector (Rees, 1997:478). Igualmente, el accidente del
petrolero Exxon Valdez estimuló el desarrollo de los Principios Valdez
después llamados Principios CERES (Nash & Ehrenfeld, 1997). Un video
sobre tráfico de delfines capturados y torturados por barcos atuneros dio
impulso a la creación del sistema de certificación ““dolphin safe” (Reinhardt,
2000). La industria química desarrolló su programa Responsible Care
después de un fatal accidente en Bhopal, India que generó llamamientos
para hacer mas fuertes las regulaciones de esa industria (Gunningham,
1995)”

Con respecto al desastre de Bophal destacan, citando a Nash and Ehrenfeld


(1997: 498), que:

“la imagen pública de la industria química quedo cristalizada como la de un


sector indiferente a las preocupaciones ambientales y de seguridad
industrial y cerrado al escrutinio público”

1
Self-regulatory Institutions for Solving Environmental Problems: Perspectives and Contributions from the
Management Literature

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3. LOS COSTOS DE AUTORREGULARSE: LA PERTENENCIA AL “CLUB”

Potoski y Prakash2 siguiendo a Buchanan, conceptualizan los beneficios de la


autorregulación como “bienes de club” para identificar sus más relevantes
características analíticas, especialmente los beneficios “reputacionales” de la
pertenencia al club y los mecanismos de exclusión.

Los costos de pertenecer a un “club” de regulaciones voluntarias privadas


(autorregulación) están constituidos no tanto por los pagos de membresía ni
siquiera por el sostenimiento de las autoridades de autorregulación (que podrían
ser más o menos altos), sino ante todo por los costos de abstenerse, actuar o no
actuar, con sujeción a los códigos de conducta acordados colectivamente. Pero,
como destacan los mismos autores:

“para proveer los más amplios beneficios sociales, los clubs efectivos deben
superar dos problemas propios de la acción colectiva. Primero, deben
inducir a suficientes miembros a asumir los costos de pertenecer al club.
Esto lo pueden lograr por proveer a los miembros beneficios reputacionales
de los que podrían estar/ser excluidos si no pertenecieran al club. Segundo,
para ser efectivos los clubs tienen que disponer de mecanismos que
aseguren que sus miembros se mantienen sujetos a los estándares del
club”.

En la nueva generación de instrumentos de autorregulación, no se ha abandonado


el concepto inglés de club3 pero las reglas de inclusión, comportamiento y

2
“We conceptualize voluntary codes as club goods that provide non rival but potentially excludable benefits
to firms, while producing a more general public good of cleaner environment and better compliance with the
law. Viewing voluntary programs as club goods helped us to identify relevant analytic features, specifically
reputational (club) benefits and exclusion mechanisms, that may help explain why different voluntary
regulations work better in some contexts than others” Prakash, Aseem & Potoski, Matthew.; The Voluntary
Environmentalists – Green Clubs, ISO 14001, and Voluntary Environmental Regulations; Cambridge
University Press (2006).
3
Que, como se explicó antes, es muy útil para identificar sus más relevantes características analíticas,
especialmente los beneficios “reputacionales” de la pertenencia al club y los mecanismos de exclusión.

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exclusión siguen más bien la experiencia americana fundada en códigos de


conducta y procedimientos formales y más o menos detallados.

4. EFECTIVIDAD Y CREDIBILIDAD DE LA AUTORREGULACIÓN

Como destaca Robert Baker4 :

Desde los contadores hasta los veterinarios, toda clase de profesionales


tienen ahora un código de ética. No siempre fue así. Hasta principios del
siglo XIX la ética, especialmente de los profesionales, era una cuestión de
carácter, de honor o deshonor, de virtud o de vicio. La ética no tenía nada
que ver con códigos formales de conducta. Un verdadero profesional, por
ser un gentleman, no necesitaba ninguna regulación escrita sobre cómo
comportarse”

Como ya se destacó, la autorregulación financiera inglesa hecha para el


“gentleman” no respondió adecuadamente a la llegada de los “players”. A
diferencia, las normas y procedimientos detallados de la autorregulación de las
bolsas de valores americanas, se ha mantenido (con ajustes) a pesar de grandes
crisis, ha superado épocas de cuestionamiento y en ella siguen confiando los
inversionistas, el gobierno y el congreso americano.

En todo caso, un tema clave para la efectividad de la autorregulación es cómo


impedir el acceso y/o excluir la participación de los oportunistas (free riders) que
quieren gozar de los beneficios reputacionales del “club” sin pagar los costos (a
veces elevados) de sujetarse a las autorregulaciones (código de conducta /
estándares / procedimientos).

Al elaborar un análisis comparativo entre las autorregulaciones profesionales y las


autorregulaciones basadas en el concepto de “club” Mary Kay Gugerty5 subraya:

4
“Until about 1800, ethics, especially professional ethics, was about character, honor and dishonor, virtue and
vice. Ethics had nothing to do with formal codes of conduct. A true professional, being a gentleman, needed
no written instruction in how to behave.” Baker, Robert, “Codes of Ethics: Some History", Philosophy, Union
College.

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“Nótese que ambos modelos de autorregulación se apoyan en la


generación de información creíble o la reputación, como el pegamento que
mantiene compacto el sistema autorregulatorio. La reputación en los
gremios profesionales es construida a través de la capacitación, la
socialización profesional y rigurosas normas de conducta que forman una
parte fundamental del sistema de cumplimiento. A diferencia de las
organizaciones profesionales, los modelos de club tienen un composición
mas heterogénea de miembros (…) la literatura especializada sugiere que
los clubes tienen más probabilidad de ser efectivos y creíbles cuando tienen
bien definido y claro un conjunto de estándares combinado con
mecanismos confiables de monitoreo y sanción”

Y destaca:

“para que la marca del club tenga beneficios debe ser creíble, lo cual
implica que el club puede detectar y sancionar a los evasores”

5. NUEVOS ACTIVADORES DEL “POLITICAL FEEDBACK”

Los usuarios y ciudadanos cada vez disponen de mejor información y de más


rápidos (y de bajo costo) mecanismos de reacción política y de acción colectiva.
Una acción colectiva iniciada en internet contra los abusos de una empresa
operadora de servicios de telefonía celular puede sacarla del mercado y una
reacción política iniciada por una persona aparentemente aislada (o sin mayor
peso político o social) en su país, puede activar redes y comunidades
internacionales muy influyentes en medio ambiente, derechos humanos o defensa
de los trabajadores.

Sin embargo, quienes a corto plazo están en la mejor posición de generar un


“political feedback” son los potenciales competidores de países signatarios de
pactos de libre comercio (y sus correspondientes gobiernos), y los potenciales
competidores de otros países que se están sujetando a regulaciones o

5
Kay Gugerty, Mary “Collective Action and Self-Regulation among Nongovernmental Organizations”,
Evans School of Public Affairs, University of Washington

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autorregulaciones contra la corrupción y la manipulación de precios (“bid rigging” y


otros acuerdos colusorios), así como a estándares ambientales, laborales y/o de
seguridad industrial. Con una clara ventaja (en tiempo y costos) frente a los
usuarios locales de infraestructura y servicios, los potenciales competidores
internacionales:

• Pueden activar rápidamente una reacción política (o judicial),


• No incurren en costos prohibitivos de organizarse para su acción
colectiva, y
• Generalmente no tienen en su contra las asimetrías de información
disponible.

6. MANIPULACIÓN DE PRECIOS Y AUTORREGULACIÓN EN


INFRAESTRUCTURA –BID RIGGING Y OTROS PRÁCTICAS CRIMINALES

Las reglas y acuerdos internacionales de expansión del comercio y otros avances


paralelos en el proceso de globalización, están creando escenarios en que los
proveedores de infraestructura deben autorregularse (a nivel corporativo y/o a
nivel gremial), especialmente para combatir las prácticas que actualmente suscitan
(o tienen el potencial para generar) mayores reacciones de la comunidad
internacional, de los negocios y de los gobiernos.

Algunas de las malas prácticas solo suscitan reacciones de segmentos o grupos


de interesados, pero las prácticas dirigidas a manipular la formación de precios
tienen el potencial para generar reacciones de todos los sectores: competidores
(locales e internacionales), gobiernos, usuarios y la comunidad internacional que
se interesa por los problemas relacionados con la corrupción, el lavado de activos
y el dumping laboral y ambiental.

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Las diversas prácticas dirigidas a manipular la formación de precios


(especialmente pero no exclusivamente, en procesos de licitación de obra pública
o de infraestructura concesionada) constituyen el objeto de mayor discusión y
análisis internacional, dentro y fuera de las industrias de infraestructura y provisión
de servicios públicos.

Entre las prácticas que directamente afectan al contribuyente, a los competidores


y/o a los usuarios de infraestructura y servicios públicos, pueden destacarse:

• Soborno
• Manipulación de precios en licitaciones (“bid rigging”) y otras formas de
acuerdos para eliminar la competencia (“horizontal restraints”
/cartelización),
• Lavado de activos

Cada una de estas conductas y malas prácticas constituye delito (por si sola) y
no se requiere una combinación de ellas para que sean efectivas en defraudar
a los contribuyentes, a los competidores y, sobre todo, a los usuarios.

Sin embargo:

 Es frecuente que en esquemas de defraudación en la contratación


pública o en el otorgamiento de licencias estatales para la prestación
de servicios y/o el uso de recursos públicos (agua, espectro
electromagnético, etc.), esas conductas criminales se presenten en
concurrencia6.

6
“For example, in 2002, Austin “Sonny” Shelton was sentenced to a ten years in jail for orchestrating a bid-
rigging, bribery, and money laundering scheme involving FEMA-funded contracts in Guam.”

10
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 Es muy generalizado que estas prácticas estén asociadas con


conductas engañosas, uso de documentos falsos y presentación de
declaraciones falsas para la presentación de propuestas o la
presentación de reclamaciones infundadas en ejecución del contrato;
la violación de normas y estándares internacionales relativos a libros
y registros; estados financieros, contabilidad y auditoría; y/o la
presentación de cuentas o reclamos por tareas no realizadas.

Casi siempre estás conductas están asociadas con soborno, malversación en el


sector privado e indebida financiación de la política. Todas estas conductas están
definidas como delitos en Estados Unidos y en la mayoría de los países europeos.
Una nueva generación de instrumentos internacionales ha emergido para
promover medidas preventivas y la persecución de estos crímenes7.

Trasciende los alcances de este documento una referencia detallada a tales


instrumentos, pero para cerrar este capítulo se destacan los esfuerzos en la lucha
internacional contra la manipulación de licitaciones y otras prácticas de
cartelización en la contratación pública de infraestructura.

7. LA LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA MANIPULACIÓN DE


LICITACIONES (BID RIGGING) Y OTRAS PRÁCTICAS DE CARTELIZACIÓN
- “WE´RE MAD AS HELL AND WE´RE NOT GOING TO TAKE IT ANY MORE”

El Fiscal a cargo de la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los


Estados Unidos, explica:

7
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción fue adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en Nueva York el 31 de octubre de 2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. El
Congreso colombiano la aprobó mediante la Ley 970 de 2005 y la Corte Constitucional declaró exequible La
Convención y su ley aprobatoria en sentencia C-172/06 de marzo 8/2006. Colombia depositó el instrumento
de ratificación el 27 de Octubre de 2006

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“Déjenme empezar con lo más obvio: los comportamientos de cartel


(arreglo de precios, distribución de mercados y manipulación de
licitaciones) le hacen daño a los consumidores, le hacen daño a los
negocios e impiden el eficiente funcionamiento de los mercados. Y
quiero ser bien claro: estos carteles son bandas de ladrones bien
vestidos y para ellos debe haber una inequívoca condena
pública” (negrilla fuera de texto)

Y precisa:

“Durante los pasados 12 meses la División ha impuesto más de


(US$1,100,000,000) mil cien millones de dólares en multas, casi
todas a carteles en el exterior, incluyendo una multa de 500 millones
de dólares a una firma Suiza, 225 millones de dólares a una firma
alemana, 10 millones de dólares directamente al Presidente Ejecutivo
(CEO) de una empresa alemana, así como acuerdos que han
sentado precedentes con dos altos ejecutivos de firmas europeas
que aceptaron declararse culpables y se les impuso penas de prisión
en Estados Unidos, uno de los cuales actualmente está cumpliendo
su pena en una prisión de West Virginia”8

Ya para la década de los 80s más de la mitad de los casos criminales conducidos
por la Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, tuvo
que ver con manipulación de licitaciones o arreglos de precios9.

Joseph P. Cook (2006) en “Auction Design and Collusion” señala que el “bid
rigging”10 y los acuerdos colusorios constituyen un foco de preocupación no solo
con respecto a la contratación publica sino también con la adjudicación de
licencias para el uso de recursos públicos:

8
JOEL I. KLEIN, Assistant Attorney General Antitrust Division U.S. Department of Justice, Westin Grand
Hotel, Washington, D.C., September 30, 1999
9
Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French
water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006
10
“La manipulación de licitaciones ha sido por largo tiempo un importante componente de la aplicación de la
legislación antitrust, especialmente a través de acciones criminales. Por ejemplo, en el año fiscal 1990, 25 de
las 60 investigaciones (42%) iniciadas por la Antitrust Division del Departmento de Justicia de los Estados
Unidos en la fase del gran jurado estuvieron relacionadas con manipulación de licitaciones. En el mismo
periodo más de la mitad de los 76 casos criminales que condujeron a una condena, estuvieron relacionados
con manipulación de licitaciones (Cook, Joseph P, “Auction Design and Collusion”, 2006)

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“Por ejemplo, la U.S. Federal Communications Commission (FCC) está


especialmente interesada en el potencial de colusión y manipulación en las
adjudicaciones de licencias para el uso del espectro electromagnético”

Por otra parte, la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, ha sostenido que
la Foreign Trade Antitrust Improvement Act de 1982 (FTAIA) y el régimen legal
americano contra carteles es aplicable, por razón de la materia, en cualquier caso
en que las practicas de un cartel internacional tengan efectos domésticos en los
Estados Unidos y acepta la búsqueda de indemnizaciones por victimas (usuarios o
competidores defraudados) de carteles, cuando haya suficientes vínculos entre
esa situación y los daños que les han sido causados11,

La Misión de los Estados Unidos ante la Unión Europea, citando diversos


pronunciamientos del Departamento de Justicia12 destaca que:

“nosotros hemos declarado que la aplicación de la ley contra carteles es


nuestra máxima prioridad”

Puede decirse que la lucha contra la “cartelización” (iniciada con la Sherman Anti-
Trust Act, 1890) constituye una de las más importantes tradiciones del derecho
americano, pero en menos de 10 años, desde que los 30 países miembros de la
11
“The Supreme Court remanded the case to the appeals court for further consideration of the plaintiffs'
argument that the foreign conduct and domestic conduct were linked (and not "independent"), and therefore
the foreign conduct fell under the jurisdiction of US antitrust laws. On remand, the appeals court affirmed the
dismissal of the plaintiffs' antitrust claims for lack of subject matter jurisdiction under the FTAIA on the
ground that the domestic (US) effects of the defendants' conduct did not proximately cause the foreign
plaintiffs' injuries. Empagran v. Hoffmann-LaRoche, 2005 US App. LEXIS 12743 (D.C. Cir. June 28, 2005).
But see In re Monosodium Glutamate Antitrust Litigation, 2005 US Dist. LEXIS 8424, 2005-1 Trade Cas.
(CCH) ¶74781 (D. Minn. May 2, 2005) (court upholding subject matter jurisdiction under the FTAIA on the
ground that domestic effects of an international cartel and foreign plaintiffs' injuries were sufficiently
linked).” HARD CORE CARTELS THIRD REPORT ON THE IMPLEMENTATION OF THE 1998
RECOMMENDATION
(2005)
12
R. Hewitt Pate, Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Securing the Benefits of Global Competition,
address before the Tokyo America Center (September 10, 2004)
Thomas O. Barnett, Deputy Assistant Attorney Gen., U.S. Dep't of Justice, Antitrust Enforcement Priorities: a
Year in Review, address before the Fall Forum of the ABA Section of Antitrust Law (November 19, 2004)
U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE Assistant Attorney General Thomas O. Barnett Antitrust Division June 2,
2006 Presentation to the 11th Annual Competition Law & Policy Workshop European Union Institute
Florence, Italy Seven Steps to Better Cartel Enforcement

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OECD, adoptaron la RECOMMENDATION OF THE COUNCIL CONCERNING


EFFECTIVE ACTION AGAINST HARD CORE CARTELS13, está en desarrollo una
verdadera “tecnología” internacional de prevención, investigación y persecución
civil y criminal de la manipulación de licitaciones, arreglos de precios en procesos
de adjudicación de licencias por los gobiernos, distribución de mercados y otras
prácticas de cartel14.

Así, la OECD definió A hard core cartel como:

“un acuerdo contra la competencia, una práctica concertada contra la


competencia, o un arreglo contra la competencia, mediante la fijación
concertada de precios, la manipulación de licitaciones (acuerdos colusorios
para la presentación de propuestas), establecer restricciones o cuotas de
producción, compartir o dividir los mercados mediante la distribución de
clientes, proveedores, territorios o líneas de comercio”

El proceso de globalización, los reclamos por el “comercio justo” y la


(comprensible) irritación de los usuarios (y de los potenciales competidores)
víctimas de los carteles y de los excesos de las empresas que abusan de su
posición dominante, han convertido “the anti-cartel enforcement” en una prioridad
internacional. El Tercer Informe (2005) de la OECD sobre la implementación de
las recomendaciones en este tema y luego de destacar el alto nivel de
cooperación alcanzado a nivel internacional en las investigaciones para combatir
los carteles y como se ha desarrollado el “know-how” para la prevención,
investigación y sanción de estos, señala que:

“Una parte muy significativa de los carteles domésticos descritos en la


encuesta para este informe fueron carteles para la manipulación de los
procedimientos de contratación pública”15

13
921st session on 25 March 1998
14
Ver, a este respecto, los tres informes (2000, 2003 Y 2005) del Comité a cargo de la implementación de las
recomendaciones del Consejo (1998)
15
Tercer informe del Comité de la Competencia (OECD, 2005)

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Eshien Chong16 (2006) quien igualmente enfatiza que el más grave problema
relacionado con los procesos de contratación pública es la colusión entre
licitantes, menciona algunos de los casos recientes de judicialización de las
prácticas de cartel en Europa:

“la Swedish Competition Authority detectó un cartel en la contratación


publica para la pavimentación de carreteras (Swedish Competition Authority
– Reports 2003-2005) y de la misma forma la French Competition Authority
condenó tres firmas proveedoras de infraestructura pública urbana por
prácticas de compartir el mercado y cinco firmas por colusión en los
mercados de construcción de carreteras (Conseil de la Concurrence, 2005).
Es innecesario decir que cuando ocurre colusión entre los licitantes, los
procedimientos competitivos de licitación pierden totalmente el sentido”

En fin, para enfatizar la irritación internacional con la manipulación de licitaciones y


otras prácticas de “cartelización”, el (ya citado) Fiscal JOEL I. KLEIN a cargo de la
Antitrust Division del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el acto
central de la INTERNATIONAL ANTI-CARTEL ENFORCEMENT CONFERENCE
(Washington, D.C.September 30, 1999), usa las palabras de un personaje de la
película Network (1976) quien en una escena grita:

“"We're mad as hell and we're not going to take it any more."

16
Chong, Eshien “Collusion in auctions and contractual length: Theory and an empirical study in the French
water sector”_ADIS-GRJM, U. Paris, November 15, 2006

15

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