LA OMISIN IMPROPIA BAJO EL PRISMA CONSTITUCIONAL

Por Alejandro H. Ferro

SUMARIO:

I.

Introduccin. II. El delito de comisin por omisin o de omisin impropia. Ubicacin en

la dogmtica penal. III. El problema de la inconstitucionalidad. IV. Nuestra posicin. V. Reflexiones
finales.
I.

INTRODUCCIN

Ha de abordarse en este trabajo el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisin en su

modalidad impropia, en funcin de la tensin que pareceran experimentar con el principio de
legalidad. Los ubicaremos en la dogmtica penal, para luego centrarnos en la dificultad que
presentan y reflexionar, finalmente, sobre la situacin por la que discurre su reproche, a la luz del
prisma constitucional.

II.

El DELITO DE COMISIN POR OMISIN O DE OMISIN IMPROPIA.

UBICACIN EN LA DOGMTICA PENAL

Tal como lo sealamos en trabajos anteriores i, el Cdigo Penal reconoce en su estructura delitos de
comisin, en los que se sanciona un determinado comportamiento (hacer) y delitos de omisin, cuya
punibilidad estriba en la no realizacin de la accin ordenada (no hacer). Unos importan la
ejecucin de una conducta y los otros la omisin de realizarla.
Con la ejecucin del comportamiento prohibido adquieren entonces relevancia penal los delitos de
comisin (que se caracterizan por estar enunciados en forma prohibitiva), mientras que en los de
omisin (enunciados en forma imperativa) se deja de hacer o desobedece la conducta ordenada, que
proviene de un mandato. As, por ejemplo, en el delito previsto en el artculo 141 del Cdigo Penal,
se castiga el privar a otro de su libertad personal, en tanto que, en el delito que contempla el artculo
108, lo que se reprime es la omisin de auxilio, lo cual constituye un mandato de accin que, en el
caso, se desatiende.
Rudolphi observa la diferencia fundamental en la causalidad y expresa que mientras en la accin el
agente impulsa un curso causal desplegando una energa positiva, en la omisin deja de emplear la
energa necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creadoii.
Stratenwerth, por su parte, efecta la distincin sobre la base de considerar accin penalmente
relevante a aquella que haya producido o aumentado el peligro que se tradujo en el resultado. La
simple omisin, en cambio, ingresa en el campo del derecho penal, cuando no se haya reducido tal
peligroiii.
Tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, la omisin ha sido, a su vez, clasificada en
delitos propios (simple omisin) e impropios (de comisin por omisin).

Los delitos propios de omisin desde una visin formal son aquellos que se encuentran
legalmente regulados y tipificados en las leyes penales (por caso, arts. 108 y 248 del Cdigo Penal).
Los impropios, de otro lado, se deducen de mandatos contenidos en los tipos de accin, que
imponen la evitacin de toda lesin a los bienes jurdicos que intentan proteger. Se dirigen,
entonces, a evitar un resultado que pertenece a un delito de comisin y por ende, resultan
equivalentes a ellosiv.
Creus ubica a los delitos de omisin impropia en la situacin que se genera cuando el derecho
espera, de ciertos sujetos, una determinada conducta que considera necesaria o til para impedir una
modificacin del mundo exterior que vulnera un bien jurdico o lo pone en peligro, y cuyo ataque se
encuentra prohibido. Si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que
conduce al resultado lesivo no la realiza, entonces viola, con su omisin, el mandato prohibitivo de
aquel atentadov.
Para Zaffaroni los delitos propios de omisin son figuras en las que el autor es indiferenciado, es
decir, puede ser cualquiera que se encuentre en la situacin tpica, pues en ellos la obligacin de
actuar en esa situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares relaciones
jurdicas. En cambio, en los delitos de omisin impropia los autores son siempre calificados, pues la
ley no se limita a construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperativo, sino que,
debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a quienes se
hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin en la situacin
tpicavi.
En sntesis, como dice Soler, en los delitos de omisin lo punible es la omisin misma, mientras que
en los de comisin por omisin, la omisin en s misma puede no ser punible. Recin lo ser cuando
de ella se hizo un medio para cometervii.
El enfoque material que tambin intenta diferenciarlos reduce la omisin propia a la falta de
realizacin de la accin exigida por la ley, mientras que a la impropia, adems de asignarle tal
carencia, le aade una condicin al autor, cual es el deber de evitar el resultado.
De acuerdo a la clasificacin que hemos venido sealando, tres son los elementos que sustentan el
tipo objetivo de los delitos propios de omisin: la no realizacin de la accin que se manda a
cumplir, la situacin tpica que genera el deber y el poder de hecho para realizar la accin ordenada.
En los delitos de omisin impropia concurren los mismos elementos que para la omisin propia, a
los que adems se aaden: la posicin de garante, la produccin del resultado y la equivalencia
entre la omisin de evitar el resultado y su realizacin mediante una accin positiva.
Esta posicin de garante, condicin ineludible para formular una imputacin por omisin impropia,
puede surgir segn la teora formal de diversas fuentes: la ley, el contrato (o libre aceptacin del
deber de actuar) y la conducta precedente (cuando el peligro nace como consecuencia del hecho
anterior del autor omitente). Al propio tiempo, puede provenir conforme la teora funcional de
una posicin de proteccin de un bien jurdico (a partir de una estrecha vinculacin familiar, por
participacin voluntaria en una actividad peligrosa y por la asuncin, tambin voluntaria, de una
funcin de proteccin) o de un deber de control de una determinada fuente de peligro (por la
injerencia o actuar precedente, por poseer en el propio mbito de dominio una fuente de peligro y
por la responsabilidad asumida con relacin a la conducta de otras personas).
El autor, en todos estos casos, se encuentra obligado a preservar el bien jurdico tutelado en la
norma, mediante un quehacer activo. En tanto, la equivalencia entre la omisin de evitar y la
produccin misma del resultado, exhibe una nueva diferencia con la omisin propia, pues en ella la
simple omisin resulta penalmente relevante y en la impropia se adjudica directamente el resultado
producido al garante, como si lo hubiera causado a travs de una accin positiva. Ambos elementos,
como puede verse, actan ligados entre s, ya que la posicin de garante es el fundamento del deber
cuya infraccin determina la equivalencia entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin
del resultadoviii.
El resultado se presenta tambin, en esta modalidad de omisin (impropia), como parte integrante
del tipo objetivo, junto a una relacin causal con la accin omitida, que si bien no es estrictamente
real, funciona como potencial a travs de lo que algunos autores denominan nexo de evitacin, a

partir del cual el resultado solo ser imputable al omitente si tuvo la posibilidad de reducir
considerablemente el riesgo de produccin del resultado, es decir, si la accin omitida posiblemente
lo hubiera evitadoix.
No existe, pues, en la estructura tpica omisiva, nexo de causacin, porque es reemplazado por el
nexo de evitacin, aunque ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con
la hipottica supresin de la conducta prohibida desaparece el resultado (causacin) y el otro se
establece al verificar que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el
resultado (evitacin).x
El tipo subjetivo, en cualquiera de los casos en que se presente la omisin (propia o impropia), no
descubre diferencias. En efecto, el dolo requiere conocimiento de la situacin que genera el deber
de actuar, de las circunstancias que fundamentan la posicin de garante (para el caso de los
impropios) y de aquellas en las que se apoya la posibilidad de realizar la accin mandada. Reclama,
a su vez, en el autor, la decisin de omitir actuar dispuesto a asumir el resultado como consecuencia
de su propia conducta, que se traduce en no emplear la medida de energa necesaria para la
intervencin activa.xi
En los delitos de omisin culposos el autor desconoce an cuando hubiera podido hacerlo las
circunstancias de las que deriva el poder de actuar, su posicin de garante o su posibilidad de obrar
de acuerdo al mandato legal. Otros autores, sin embargo, descartan como posible la omisin culposa
en su modalidad impropia (o de comisin por omisin culposa), ya que al ser empleada la omisin
como medio, el autor quiere o tiene el fin de cometer, aunque lo hace a travs de la omisinxii.
No se observan divergencias con el delito comisivo en lo atinente a la antijuridicidad, en la medida
en que toda omisin, propia o impropia, ser contraria al orden jurdico si no se encuentra permitida
o justificada por una norma que as lo establezca. Lo mismo cabe decir en punto al estrato de la
culpabilidad, dado que resultan tambin aplicables los preceptos del delito comisivo, en lo inherente
a la capacidad de culpabilidad y conocimiento de la prohibicin.
Ubicado as, en breve rmora, el delito de omisin impropia, trataremos a continuacin su
conflictividad desde la perspectiva constitucional.
III.

EL PROBLEMA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

El principio de legalidad penal nullum crimen nulla poena sine lege, que subyace del artculo 18 de
la Constitucin Nacional, establece que ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta exigencia no solo se presenta para el juez
que aplica la ley, sino tambin para el rgano encargado de dictarla, de manera de asegurar la
eficacia de la funcin garantizadora de la ley penal.
Como consecuencia prctica del principio de legalidad, se imponen, entonces, ciertos subprincipios:
a) lex certa (los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada o exhaustiva), b) lex stricta
(se prohbe la analoga), c) lex scripta (la ley formal es la nica fuente de derecho penal) y d) lex
praevia (consagra la irretroactividad del derecho penal).
Sobre esta base, parte de la doctrina nacional y extranjera tiene para s que los delitos de omisin
impropia afectan el principio de legalidad por contrariar sus formas de lex praevia y scripta. En ese
sentido, se ha dicho que las figuras de omisin impropia no se encuentran expresamente escritas en
la ley y, por lo tanto, no pueden ser aplicadas por no existir siquiera al tiempo de comisin de los
hechos.
As, Retegui Snchez cree que la construccin del delito de omisin impropia no describe de
modo objetivo y determinante la conducta incriminada en la parte especial de los textos penales xiii,
situacin que afecta el principio constitucional de legalidad. Y con igual conviccin, De Luca
explica que el principio de legalidad, de jerarqua constitucional, prescribe que los delitos y las
penas, para ser aplicables a las personas deben estar previstos con anterioridad a su comisin en una
ley del Congreso de la Nacin, y que esta ley debe reunir determinadas caractersticas. Entre otras,

las de escritura y de certeza. La conducta punible debe estar escriba con la mayor claridad posible
Existen delitos redactados como de comisin o activos y otros como de omisin. Si estos ltimos no
existen en la ley positiva, no puede razonarse que los primeros admiten su realizacin por la
segunda modalidadxiv.
Segn sostiene esta misma doctrina, tambin suele acudirse a estas figuras en violacin al
subprincipio de lex stricta, es decir, de manera analgica e in malam partem para penalizar
conductas (omisiones) que, en rigor, no se ajustan a los tipos penales a los que se adjudican, ya que,
en su gran mayora, contemplan comportamientos positivos no compatibles con meras inacciones xv.
Al referirse a esta interpretacin, que juzga extensiva, Terragni ha sealado que no es posible
aventar la sensacin de que as se produce una suerte de creacin libre del Derecho. Se deja en
manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con
peligro de que se viole la prohibicin constitucional de acudir a la analogaxvi.
De su lado, Zaffaroni cuestiona la constitucionalidad de estos delitos, pero en la idea de que afectan
el principio de lex certa, porque la ley penal no establece expresamente, a diferencia de los delitos
de omisin propia, quines poseen una especial relacin con el bien jurdico (posicin de
garante)xvii.
Para combatir este problema de legalidad, se han ofrecido distintas soluciones: la inclusin de una
clusula de equivalencia o de equiparacin que permita reconocer de manera genrica la posibilidad
de cometer, por omisin, los delitos tipificados en la parte especial xviii (como existe en Alemania,
Espaa, Austria, Portugal, Brasil, Italia, Colombia, Paraguay, Ecuador y Per) y la creacin de un
sistema de numerus clausus, de tipos especficos de omisin impropia.
A nivel nacional no se ha recurrido a ninguna de ellas y de all la tensin por sobre la que transitan
en funcin de la objecin constitucional.
IV.

NUESTRA POSICIN

Es francamente patente la diferencia que separa la accin de la omisin. En un caso se pone en

marcha un curso causal que produce un resultado, y en el otro se permanece impasible frente a uno
ya iniciado, que culminar en la misma consecuencia fctica.
No obstante, a juzgar por los efectos producidos, existe equivalencia entre la omisin de evitar un
resultado y su realizacin mediante una accin positiva. Ambas tienen la misma virtualidad y por
consiguiente, responden a idntico poder de dominio, para generar mutacin sobre un cierto estado
de cosasxix.
De modo que, cuando se describe en un tipo penal un determinado comportamiento (por caso,
matar), no parece que pueda reducrselo a la puesta en ejecucin (mediante accin positiva) del
proceso causal que devino en el resultado.
Desde luego, la muerte (para seguir el ejemplo) bien pudiera ser alcanzada por la realizacin de una
accin encaminada a ello (que importe un hacer), pero tambin por una simple omisin que busque
o persiga el mismo propsito (aunque traduzca un no hacer). As, las dos alternativas quedan
comprendidas en el tipo penal, por llevar al mismo desenlace entendido ste como afectacin o
puesta en peligro de un bien jurdico que es en definitiva lo que se pretende penalizar.
Como expone Novoa Monreal, constituira un error concebir la accin y la omisin como
fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho marco,
desconectados de otras realidadesxx.
De lo que se trata, entonces, es de adjudicarle a otro a partir de una mirada integral que contemple
la ms pura finalidad o significacin social de los comportamientos que prohben los tipos penales
la transformacin producida, independientemente del modo en que pudo haberse llegado a ella, esto
es, por accin u omisin.

El verbo tpico que recepta la norma tendr que ser comprensivo tanto del que lo realiz, cuanto del
que debi evitar la produccin del resultado, cuando se encuentre en una especial relacin con el
bien jurdico que lo obligue a su proteccin.
Le asiste razn a Silvia Snchez, en cuanto expresa que los verbos tpicos, como en general los
predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho ms adscriptivo que descriptivo, es
decir, adquieren sobre todo un significado de atribucin de responsabilidad y no de descripcin de
la causalidadxxi. Y en igual sentido, acierta Sancinetti cuando asume que la razn por la cual se
puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio describen comportamientos
activos no reside en aceptar para este caso un procedimiento analgico, como parece a primera
vista, es decir, en violacin al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de lex stricta
(prohibicin de analoga). Se trata, en lugar de ello, de la cuestin de interpretacin de hasta qu
punto un texto que describe una accin, como matar, est referido tambin a la no evitacin de la
muerte para quien est obligado a evitar (matar, dejar morir). Dicho de otro modo: no est en juego
la pura descripcin de un suceso natural sino la adscripcin de una responsabilidad, segn un
criterio normativoxxii.
Con este enfoque, que identifica el sentido de accin con el de omisin desde una interpretacin
normativa, queda desplazada la tesis segn la cual el delito de omisin impropia afecta el principio
de legalidad penal, ya que se encuentra previsto en la ley, en cada una de las figuras delictuales de
la parte especial (lex scripta) y por consiguiente, respeta las exigencias de prohibicin de analoga
(lex stricta) e irretroactividad de la ley penal (lex praevia).
Como bien lo discierne Quintero, es una interpretacin posible, esto es, acorde a la letra y al
espritu de la ley el identificar el sentido de una omisin con el de una accin. Se trata de un
mecanismo de interpretacin, y no propiamente de una fuente de integracin: es hermenutica, no
analoga in malam partem, con lo que no se lesiona el principio de legalidad, pues el legislador no
crea ex novo el sentido de una omisin que ya, sistmicamente, tiene idntico sentido que una
concreta accinxxiii.
Quienes comulgan con esta misma doctrina, sobre la que hacen descansar la constitucionalidad de
estos delitos, piensan adems, que, de no ser aceptados, se generaran grandes lagunas de
punibilidad que dejaran sin sancin comportamientos con un contenido de injusto cuanto menos
reprochable desde lo tico (vaya como ejemplo, la muerte por inanicin de un lactante atribuible a
la madre que omiti amamantarlo).
Otros autores, en cambio, a la par de rechazar la constitucionalidad de los delitos de omisin
impropia, proponen el juzgamiento de estos casos, a la luz del artculo 106 del Cdigo Penalxxiv.
Con todo, la solucin que brindan (y que presentan como el salvoconducto que pone fin a la
preocupacin que mantiene la posicin contraria en funcin de la consagracin de verdaderas
lagunas de punibilidad rayanas con el escndalo) no persuade correcta, por dejar fuera del campo de
punicin ciertas conductas que tambin la reclaman.
En efecto, la alternativa que ofrecen no cubre las omisiones culposas por resultar incompatibles con
la estructura subjetiva del delito de abandono de personas (que, como es sabido, requiere dolo y no
admite la culpa). De manera que la madre que, por negligencia, deja de alimentar a su hijo y le
causa la muerte, no podr ser perseguida penalmente, por no ajustarse su proceder a la figura
prevista en el artculo 106 del Cdigo Penal.
Y tampoco el caso, de seguirse el pensamiento de estos autores, que no son otros que los mismos
que adjudican a la accin de matar un sentido estrictamente positivo, debiera encontrar sancin en
el artculo 84 (homicidio culposo). Es que esta norma, an cuando prev como modalidad la
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o
deberes en la realizacin del resultado muerte, tambin lo expresa en un quehacer activo, esto es,
el de causar a otro la muerte, en el que, por consiguiente, no quedara incluida la omisin.
En estas condiciones, quienes mantengan una misma y coherente lnea de razonamiento en el
sentido de que la descripcin de la accin que contienen estos tipos penales (79 y 84 del Cdigo
Penal) responde a un comportamiento eminentemente positivo, debern cuestionar tambin de
inconstitucional la omisin culposa, ya que no se encontrara abarcada por ninguna figura penal. Y

ello porque la estructura a la que reportan su naturaleza (omisin) no se compadecera si se sigue

siempre el mismo sentido del anlisis con las conductas de matar y causar la muerte que
objetivamente representaran solo un hacer.
En ese lugar se ubica Ercolini, para quien si bien toda accin culposa contiene alguna omisin, lo
que permitira dar una interpretacin ms extensa a la voz causar, lo cierto es que,
necesariamente, an tomando el vocablo negligencia como sinnimo de omisin, debera recurrirse
a la analoga para trazar una equivalencia entre no evitar y causarxxv.
Sin embargo, existe un sector de la doctrina, minoritario por cierto, que, al tiempo en que rechaza la
constitucionalidad del delito de omisin impropia en su forma dolosa por falta de previsin legal
(por manifestarse escpticos a la equiparacin de la accin con la omisin), proclama la validez de
los delitos omisivos cometidos en su modalidad culposa. Para sostener tal aserto, se basan en que la
expresin negligencia o inobservancia de reglamentos resultara comprensiva de las omisiones xxvi.
Esto es a lo que antes nos referamos, como lo que no se puede hacer.
Ciertamente, a poco que se detenga en la redaccin que el legislador le ha dado tanto al artculo 79
como al 84 del Cdigo Penal (y en igual sentido, a los artculos 89 y 94), podr observarse, como lo
hemos venido advirtiendo, que ambos prevn la realizacin del resultado muerte a travs de un
comportamiento activo (matar y causar la muerte).
Desde esa lgica, mal podra entonces tolerarse la constitucionalidad del delito de omisin culposa
y serle negada a aquellos que la admiten exclusivamente a nivel del dolo, en la forma impropia. Es
que se estara echando mano a una misma argumentacin de modo antojadizo, para darle crdito
solo a una posicin, sin reparar en que es perfectamente extensible a la otra.
En buen romance, no convence apropiado que, aunque las formas culposas y dolosas se encuentren
expresadas en el Cdigo Penal con la descripcin de un mismo comportamiento (por caso, matar y
causar la muerte), luego se concluya que solo una de ellas (la culposa) contemple a la omisin. Si se
apoya, por estos argumentos, la constitucionalidad de la omisin culposa, no se avizora bice para
que se lo haga tambin en los casos de omisiones dolosas.
Como bien dice Molina, en un enjundioso estudio del tema, no se puede argumentar simplemente
que las expresiones utilizadas en los tipos culposos de nuestro Cdigo hacen referencia a una
omisin y, por ello, las formas omisivas culposas respetaran el principio de legalidad, y, por el
contrario, [que] las figuras omisivas dolosas seguiran siendo inconstitucionales por no estar
escritasxxvii.
Resta aludir a la crtica que, a los delitos de omisin impropia, le efecta Zaffaroni, no por el
problema atribuible al subprincipio de lex scripta y de los que de l derivan, sino por el de la
imprecisin de las teoras sobre la posicin de garante.
Al respecto, seala que es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber de
emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del
Cdigo Penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia
de un tipo escrito: igualmente la violacin a un deber impuesto por el Derecho de Familia tiene sus
sanciones reguladas en ese mismo Derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la
construccin judicial de un tipo para imponer una penaxxviii.
Con todo y an cuando fuera cierta esta observacin, no parece que el artculo 106 del Cdigo
Penal, que consagra un caso claro de omisin propia (la de auxilio) satisfaga lo que este autor le
exige. Veamos.
La norma reprime la conducta de quien pusiere en peligro la vida o la salud de otro sea
colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado. Pero
tampoco aqu se define con precisin el grupo de probables autores, situacin que obliga, pues, a
recurrir a otras normas (por caso, la civil, para determinar las obligaciones de los padres para con
los hijos y verificar a la postre a quin le cabe la responsabilidad de mantener y cuidar que exige la
figura legal) para completar el tipo. Y este es, precisamente, el mecanismo que Zaffaroni
desaconseja por violacin al principio de legalidad.

Si se implantara entonces como vlida esta posicin, cabra deducir la inconstitucionalidad de los
delitos de omisin escritos en los que, a fin de ponderar la responsabilidad del autor por un especial
deber de garanta, debe hacerse remisin, por tratarse de tipos abiertos, a otras leyes para completar
el crculo de autores. En esa misma direccin, predica Molina que si se exige esa precisin en la
determinacin de los autores de los delitos de omisin impropia (cerrar el crculo de posicin de
garante), tambin se debera exigir lo mismo si pretendemos acudir a un tipo, sea considerado de
omisin propia, de omisin impropia escrito o de comisin y omisin, pero en cualquier caso [ ] con
la exigencia de un autor especial: los garantes enumerados en el artculo 106 del CPxxix.
El problema de esta argumentacin se exhibe evidente: no puede justificar, sobre la base de la falta
de regulacin o indefinicin de las fuentes de deber en la que estriba la posicin de garante y a
partir de la cual se sostiene la inconstitucionalidad de los delitos de omisin impropia, la legalidad
de los delitos de omisin escritos. Es que tambin stos adolecen, si se quiere, de la misma carencia
de la que se valen para cuestionar los delitos de omisin impropia.
No se pretende aqu brindar solucin a la objecin que profesa esta doctrina (por exceder el objeto
de este trabajo), sino simplemente mostrar las deficiencias que subyacen de su discurso.
V.

REFLEXIONES FINALES

A partir del estudio realizado, ha de concluirse que los delitos de omisin impropia satisfacen el
mandato constitucional, por respetar el principio de legalidad.
Efectivamente, una simple interpretacin normativa de los tipos penales, que no se limite a
considerar el proceso de causacin sino que contemple la ms pura finalidad o significacin social
de los comportamientos que prohben, soluciona la crtica que se les efecta en lo atinente a los
subprincipios de lex stricta, scripta y praevia.
De cualquier manera y an cuando no se presente como necesaria, dadas las distintas y autorizadas
opiniones que rebaten su legalidad, y a las que, por supuesto, respetamos, ha de acompaarse la
tesitura que reclama la introduccin al Cdigo Penal de una clusula de equivalencia o conversin
que les otorgue mayor legitimacin y que ponga fin a la inveterada discusin que resiente o debilita
su constitucionalidadxxx.

NOTAS:

Ferro, Alejandro H. Autora y participacin criminal en la omisin, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2008-II,
p. 1099/1108. En igual sentido y tambin del autor, El delito de comisin por omisin, L.L, 11/5/2010.
ii
Cfr. Rudolphi, en Systematischer Kommentar Zum Strafgesetzbuch, citado por Bacigalupo, Enrique, en Derecho
Penal, Parte General, 2da. Edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Jos Luis Depalma editor, Buenos Aires, 1999,
p. 535.
iii

Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General I, El hecho punible, Hammurabi, 4 edicin, Bs. As., junio de
2005, p. 455.
iv
Bacigalupo, Enrique, ob. cit., p. 538.
v
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 4 edicin, Astrea, Bs.As., 1996, p. 176.
vi

Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial

y Financiera, Bs. As., 2005, p. 575.

vii

Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, tomo I, Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As., 1999, p. 383.

viii

Bacigalupo, Enrique, ob. cit, p. 545.

ix

Righi, Esteban; Fernndez, Alberto A., Derecho Penal, La ley, El delito, El proceso y la pena, Hammurabi,
reimpresin a la 1 edicin, Bs. As., febrero de 2005, p. 249.
x
Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit, p. 575.
xi
Stratenwerth, Gnter, ob. cit. p. 483.
xii
Entre ellos, Soler, Sebastin, ob. cit., p. 380.
xiii
Rategui Snchez, James, El delito de omisin impropia, Jurista Editores E.I.R.L, Lima, Per, 2002, p. 53.
xiv
De Luca, Javier, Javier Augusto, Omisin impropia, legalidad y congruencia, Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 744/750. A la misma conclusin arriba Javier Alberto Ochoaizpuro, para
quien estos delitos no se encuentran previstos en nuestro cdigo penal y resultan de construccin jurisprudencial y
doctrinaria que contraviene el principio de legalidad y el de reserva, consagrados en los artculos 18 y 19 de la
Constitucin Nacional (Confr. Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia, LL 2002-E, p. 942).
xv
En esta posicin se enrolan, entre otros, Hernn Gullco (en Principios de la Parte general del Derecho Penal,
Jurisprudencia comentada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 162) y Carlos E. Edwards (en La posicin de
garante y el principio de legalidad den materia Penal,. LL, Suplemento Penal y Procesal Penal, del 29-12-05, p. 10).
xvi
Terragni, Marco Antonio, Omisin impropia y posicin de garante, LL 1997-F, p. 1120.
xvii
Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000,
ps. 548 y ss.
xviii
Cfr. Fras Caballero, Jorge; Cocino, D. y Cocino, R., Teora del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 206/209.
xix
En contra de este opinin, se encolumna Bacigalupo (ob. cit, p. 542), para quien con la premisa de la nada, nada
surge desaparece toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir.
xx
Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisin, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 70.
xxi
Silva Snchez, Jess M. La comisin por omisin y el nuevo Cdigo Penal espaol, en Consideracones sobre la
teora del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 78/80.
xxii
Sancinetti, Marcelo, Casos de Derecho Penal, t. 1, 3 ed. Reelaborada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 293 y ss.
xxiii
Quintero, Mara Elosa, El delito de omisn desde una perspectiva normativista, en El funcionalismo en Derecho
Penal, II, Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs, Univ. Externado de Colombia, 2003, p. 193.
xxiv
En esta lnea, confr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. cit, p. 553 y De Luca, Javier Augusto, ob. cit, p. 744.
xxv
Ercolini, Julin, La no evitacin negligente de un resultado originado en un hecho doloso, LL, 2001-C, 52-Sup.
Penal 2001 (mayo), p. 4.
xxvi

Cfr. Gullco, Hernn Vctor, ob. cit. p. 162., para quien el tipo del artculo 196 del Cdigo Penal, al incluir a la
negligencia y a la inobservancia de reglamentos y ordenanzas como conductas tpicas, ha tipificado expresamente la
conducta omisiva, de forma tal que quedan eliminados los problemas constitucionales que se presentan en la omisin
impropia dolosa.
xxvii
Molina, Gonzalo Javier, La constitucionalidad de los delitos de omisin impropia en el Cdigo Penal Argentino,
Revista de Derecho Penal, Consecuencias Jurdicas del delito-II, 2009-2, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires,
2009, p. 597/644.
xxviii
Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. cit. p. 552/553.
xxix
Molina, Gonzalo Javier, ob. cit, p. 626.
xxx
Tal como se lo ha hecho, por caso, en Espaa, con la incorporacin al Cdigo Penal, del artculo 11, que dispone:
Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la
no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a
su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o

contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido
mediante una accin u omisin precedente. Y en igual sentido, el pargrafo 13 del StGB, prev: Quien omite evitar un
resultado que pertenece al tipo de una norma penal, solo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder
jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal
a travs de una conducta activa.

BIBLIOGRAFA:

1. Ferro, Alejandro H. Autora y participacin criminal en la omisin, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2008II, p. 1099/1108. En igual sentido y tambin del autor, El delito de comisin por omisin, L.L, 11/5/2010.
2. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2da. Edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Jos Luis
Depalma editor, Buenos Aires, 1999, p. 535.
3. Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General I, El hecho punible, Hammurabi, 4 edicin, Bs. As., junio de
2005, p. 455.
4. Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 4 edicin, Astrea, Bs.As., 1996, p. 176.
5. Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial
y Financiera, Bs. As., 2005, p. 575.
6. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, tomo I, Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As., 1999, p. 383.
7. Righi, Esteban; Fernndez, Alberto A., Derecho Penal, La ley, El delito, El proceso y la pena, Hammurabi,
reimpresin a la 1 edicin, Bs. As., febrero de 2005, p. 249.
8. Rategui Snchez, James, El delito de omisin impropia, Jurista Editores E.I.R.L, Lima, Per, 2002, p. 53.
9. De Luca, Javier, Javier Augusto, Omisin impropia, legalidad y congruencia, Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 744/750.
10. Ochoaizpuro, Javier Alberto, Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia, LL 2002-E, p. 942.
11. Gullco, Hernn, Principios de la Parte general del Derecho Penal, Jurisprudencia comentada, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2006, p. 162
12. Edwards, Carlos E., La posicin de garante y el principio de legalidad den materia Penal,. LL, Suplemento Penal
y Procesal Penal, del 29-12-05, p. 10.
13. Terragni, Marco Antonio, Omisin impropia y posicin de garante, LL 1997-F, p. 1120.
14. Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2000, ps. 548 y ss.
15. Fras Caballero, Jorge; Cocino, D. y Cocino, R., Teora del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 206/209.
16. Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisin, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 70.
17. Silva Snchez, Jess M. La comisin por omisin y el nuevo Cdigo Penal espaol, en Consideracones sobre la
teora del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 78/80.
18. Sancinetti, Marcelo, Casos de Derecho Penal, t. 1, 3 ed. Reelaborada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 293 y ss.
19. Quintero, Mara Elosa, El delito de omisin desde una perspectiva normativista, en El funcionalismo en
Derecho Penal, II, Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs, Univ. Externado de Colombia, 2003, p. 193.
20. Ercolini, Julin, La no evitacin negligente de un resultado originado en un hecho doloso, LL, 2001-C, 52-Sup.
Penal 2001 (mayo), p. 4.
21. Molina, Gonzalo Javier, La constitucionalidad de los delitos de omisin impropia en el Cdigo Penal Argentino,
Revista de Derecho Penal, Consecuencias Jurdicas del delito-II, 2009-2, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires,
2009, p. 597/644.