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Conferencia Swap
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rea Jurdica
Carrillo asesores
Temario
I.- INTRODUCCIN:
Qu es una cobertura de tipos de inters (Derivado Financiero)?
Tipos de Coberturas ms frecuentes
II.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIN
Un beneficio para el banco y un perjuicio seguro para el cliente
III.- Escenario Econmico
2008. Crisis financiera. Un problema difcil de predecir
IV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIN
Una cobertura de tipos de inters no es un seguro
V.- ELEMENTOS DEL CONTRATO
Swap como contrato de adhesin
Normativa legal de proteccin a los clientes
Especial referencial a la normativa MIFID
VI.-SOLUCIONES
Solucin interpartes
Va Extrajudicial
Va Judicial
VII.- PERSPECTIVA CONTABLE Y FISCAL
Persona fsica, autnomo y empresa
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I. Introduccin
QUE ES UNA COBERTURA DE TIPO DE INTERS (DERIVADO FINANCIERO?.
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a
o
b
l
i
g
a
c
i
n
)
* Swap
Flotante Bonificado, Swap Reversible Media, Swap In Arrears
v
e
con Barrera Knock-In
en el Cap y Knonc out en el Floor, Swap Inverso con Cap,
n
d
Stock Pyme e
r
u
De esta
manera, un Derivado sobre el Tipo de Inters, no es otra
n
cosa que un producto
financiero en el que dos partes (cliente y Banco)
a
c
acuerdan, durante
un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos,
t
i
calculados sobre
un mismo importe nominal (riesgo cubierto) pero con tipos
v
o
de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en
s
funcin del Euribor,
mientras que la otra lo hace a un tipo fijo.
u
b
y
a
c
e
n
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En este sentido es fundamental entender y conocer las oficinas de las entidades financieras
como centros de negocio, y es que estas tienen su propia Cuenta de Resultados Y Balance.
A principios de ao se marca, desde el rea comercial de la entidad financiera, el
margen anual al que la oficina tiene que llegar a fin de ao. Dicho margen anual se prorratea
entre los cuatro trimestres anuales, de tal manera que cada centro de negocio conoce de
antemano el beneficio econmico (margen) que la oficina tiene que conseguir para cada
trimestre.
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() el riesgo que este asume frente al cliente lo traslada al mercado contratando a su vez
el producto con otras entidades y con las mismas caractersticas, de manera que si el
cliente gana tambin lo hace el Banco, pero si pierde es aqul el nico perjudicado al
contraer al contraer una deuda con el banco, que obtiene en todo caso un beneficio a
travs de la comisin que percibe acudiendo al mercado mayorista
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Todos los Derivados Financieros donde el plazo de vigencia pasara por octubre de 2008
estn suponiendo una carga econmica enorme para los titulares de estos contratos y
desproporcionada en comparacin con los abonos recibidos, por parte de la entidad financiera,
cuando el nivel de barrera no ha sido activado.
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2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecern a quienes soliciten prstamos
hipotecarios a tipo de inters variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del
riesgo de incremento del tipo de inters.
Las caractersticas de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harn constar en las
ofertas vinculantes y en los dems documentos informativos previstos en las normas de ordenacin y
disciplina relativas a la transparencia de prstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el
Artculo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito
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En 2004 la Reserva Federal comenz a subir los tipos de inters de tal manera que
a finales de 2006 nos encontramos con una subida importante de dicho tipo que coincide
con el final del periodo de carencia de las hipotecas. Es entonces cuando comienza a
hablarse de hipotecas subprime y a cuestionarse la solvencia de los bancos.
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Bernanke (FED) " la Reserva Federal est lista para tomar acciones
adicionales como sea necesario para ofrecer liquidez y promover un ordenado
funcionamiento de los mercados." Las prdidas excedieron "las proyecciones ms
pesimistas".
El FMI recuerda que las prdidas por la crisis deben ser para los
inversores y no para los contribuyentes. las autoridades deben resistir las
presiones por parte de los acreedores en apuros para evitar el refuerzo de
comportamientos especulativos y fraudulentos.
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En opinion del FMI las nuevas frmulas de concesin y financiacin empleadas en las
hipotecas de alto riesgo o subprime ha protegido a las entidades depositarias de prdidas significativas a riesgo
de hacerlas enormemente dependientes de la liquidez en los mercados de capital y a costa de socavar la
proteccin de los consumidores .
arkozy: "No se puede permitir que unas decenas de especuladores echen por tierra todo un
sistema internacional adquiriendo dinero sin importar en qu condiciones, comprando a no importa qu precio y
sin saber quin presta." Europa debe enfrentarse a los fondos de alto riesgo que invierten
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Ya en el marco de la U.E., entre las medidas tomadas por el B.C.E. que tienen su
causa en la crisis estadounidense se encuentran tres recortes del precio del dinero en
octubre de 2008, noviembre 2008 y diciembre 2008.
Estas bajadas del precio del dinero suponen de forma correlativa, tres bajadas del
Euribor en las fechas anteriormente mencionadas. Ello tiene un impacto directo en el propio
contrato de Derivado Financiero donde, una vez situado el Euribor por debajo del nivel de
barrera prefijado por la entidad financiera, el cliente ver trimestralmente cargos en cuenta
como consecuencia de l intercambia a que da lugar.
De esta forma la Sentencia 66/2010 de 30 de marzo de 2010 del Juzgado de
Primera Instancia N 2 de Las Palmas de Gran Canaria, nos dice en su Fundamento de
Derecho Quinto
() necesariamente el banco dispona de informes y previsiones razonadas y motivadas, de las que por completo
careca el cliente, de la previsible evolucin de los tipos de inters. Tales pactos y clusulas necesitan de una clara y
precisa informacin para poder prestar el consentimiento de una forma vlida ()
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Tan evidente es esta figura contractual que en la mayora de los casos (segn
argumentan los afectados) los empleados de banca ofrecieron los derivados
financieros como productos de seguro respecto a la subida del Euribor.
Nada ms lejos de la realidad, lo comercializado no es un seguro sino un Swap,
esto es, tal y como venimos viendo, un producto complejo y de alto riesgo que
opera con derivados, especulando con la evolucin de los tipos de inters. Producto
complejo diseado de tal forma que no solo cubre el riesgo de fluctuacin de los
tipos de inters sino que lo incrementa: en caso de subida de los tipos se compensa
al cliente con una cantidad en funcin de dicha subida ; pero se establecen una
serie de barreras y escalas que limitan la compensacin y hacen que no sea
proporcional a la subida; en cambio en el caso de bajada de los tipos , se
incrementa el riesgo del cliente de forma desproporcionada a la proteccin que se
le ofrece en caso de subida
No se trata de un producto que cumpla con el objetivo buscado por el art.19 de
la Ley 36/2003, sino de un producto de casino, una apuesta entre el cliente y el
banco sobre la futura evolucin de los tipos. Un producto especulativo diseado de
tal forma que la banca siempre gana y carente de garantas para el cliente
contratante.
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En su Artculo 60. Condiciones que debe cumplir la informacin para ser imparcial, clara y no
engaosa.
A los efectos de lo dispuesto en el artculo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, toda informacin,
incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o
difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deber cumplir las condiciones
establecidas en este artculo. En particular:
La informacin deber incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversin.
La informacin deber ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversin o de
un instrumento financiero sin indicar tambin los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.
La informacin ser suficiente y se presentar de forma que resulte comprensible para cualquier integrante
medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.
La informacin no ocultar, encubrir o minimizar ningn aspecto, declaracin o advertencia importantes.
Cuando la informacin haga referencia a un rgimen fiscal particular, deber aclarar de forma visible que
ese rgimen depender de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.
En ningn caso se podr incluir en la informacin el nombre de la Comisin Nacional del Mercado de
Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la
autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa.
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El artculo1, regla 5, del Cdigo General de Conducta de los Mercados Valores sito en el
Anexo del R.D. 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuacin en el mercado de
valores y registros obligatorios, establece:
Todas las personas y entidades debern actuar en el ejercicio de sus actividades y sin
anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen
funcionamiento del mercado. En este sentido, debern ajustar su actuacin a las
siguientes reglas:
No se deber inducir a la realizacin de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de
conseguir el beneficio propio
Especial importancia adquiere en este mbito las obligaciones que la Ley exige a la
entidad financiera dentro de la denominada fase precontractual, en este sentido destacamos la
Sentencia dictada en Juicio Ordinario Nmero 584/09 del Juzgado de Primera Instancia Nmero
Seis de Gijn, la cual en su Fundamento de Derecho Segundo nos dice que:
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que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con
anterioridad a la formalizacin de la operacin, se ha facilitado al cliente un documento informativo
sobre el documento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus caractersticas principales sin
omisiones significativas, considerndose en caso contrario que su actuacin sera contraria a los
principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prcticas bancarias. A este deber de
informacin de la fase precontractual se refiere tambin la AP Jan /Secc.39 27-3-2009 destacando
al efecto que la tendencia del legislador ha sido, si cabe, ms proteccionista de la clientela y ms
exigente respecto de la obligacin de informacin de las entidades financieras
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Siguiendo la Sentencia 74/2010 del Juzgado de Primera Instancia N 6 de Vigo, nos dice
en su Fundamento de Derecho Cuarto:
() La propia Comisin Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de
alto riesgo, esto es, para un perfil de clientes altamente especulativo y que est especialmente
dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de inters por asuntos de
exportaciones e importaciones, difcil de explicar y comprender para un usuario habitual
3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informtico necesario, de
manera tal que las entidades financieras estn en condiciones de acreditar que, con anterioridad ala
formalizacin de la operacin, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el documento de
cobertura ofrecido en el que se indiquen sus caractersticas principales sin omisiones significativas,
consideraciones en caso contrario que su actuacin sera contraria a los principios de claridad y
transparencia que inspiran las buenas prcticas y usos financieros.
4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos tpicamente bancarios que han
venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro pas, resulta
lgicamente difcil de comprender el alcance econmico que en determinadas circunstancias pueden tener,
movimientos bruscos en los mercados o la decisin de cancelar antes de vencimiento.
Es por ello que las entidades, que son las que disean los productos y las que los ofrecen a su
clientela, deben realizar un esfuerzo adicional tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formacin
financiera de su cliente, a fin de que ste comprenda, con ejemplos sencillos el alcance de su decisin, y
estime si sta es adecuada, o si le va a poner en una situacin de riesgo o deseada.
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Resulta por tanto apropiado que la documentacin que las entidades utilicen para informar al
cliente sobre las caractersticas y riesgos del instrumento financiero incluya un apartado especfico que
recoja de forma comprensible los riesgos que afectan al producto Asimismo es, es importante realizar
todos los esfuerzos posibles para que la documentacin est redactada de forma clara y breve, en
lenguaje llano, de forma que resulte comprensible para el tipo inversor al que se dirige
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Con el fin de reforzar esta obligacin de informacin y dar adecuado cumplimiento a lo previsto en la
normativa, se consideran adecuadas las siguientes prcticas:
Que la entidad conserve un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el
cliente, en lnea con lo establecido en las Normas 4 y 5 de la Circular 4/2008, relativas a la remisin y
acreditacin de la informacin legal preceptiva en el caso de IIC.
Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad conserve adicionalmente un documentos aparte
en el que se recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos, de forma similar a como establece la
Norma 12 de la Circular 1/2006 sobre Instituciones de Inversin Colectiva de Inversin Libre. Ser un
documento breve, por lo que ser considera adecuado que no ocupe ms que una cara de un folio
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Este desarrollo ha sido tanto ms exhaustivo con l discurrir del tiempo y as el art. 79 de la
L.M.V. en su redaccin primitiva, estableca como regla cardinal del comportamiento de las
empresas de los servicios de inversin y entidades de crdito frente al cliente la diligencia y
transparencia y el desarrollo de una gestin ordenada y prudente cuidando de los intereses del
cliente como propios (letras I.A. y I.C.), R.D. 629/1.993 concret, an ms, desarrollando en su
anexo un cdigo de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y
diligencia y, en lo que aqu interesa, adecuada informacin tanto respecto de la clientela como
a los fines de conocer sui experiencia inversora y objetivos de la inversin (art.4 del Anexo 1) ,
como frente al cliente ( art.5) proporcionndole toda la informacin de que dispongan que
pueda ser relevante para la adopcin por aqul de la decisin de inversin haciendo hincapi
en los riesgos que cada operacin conlleva ( art.5.3)
() Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el rgimen jurdico de las empresas de servicios de
inversin no ha hechos ms que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada informacin al
cliente, tanto en la fase precontractual como contractual (art. 60 y siguientes, en especial 64 sobre la informacin
relativa a los instrumentos financieros).
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El Cliente manifiesta que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realizacin de
esta operacin, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio
anlisis, decide formalizarla.
El Cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realizacin de esta operacin NO es
conveniente ni adecuada para l, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o
instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a
pesar de ello, decide formalizar la presente operacin a su solicitud por su propia iniciativa
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5. Las Entidades debern informar a sus clientes con la mxima celeridad de todas las
incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato
nuevas instrucciones en caso de ser necesario al inters del cliente. Slo cuando por
razones de rapidez ello no resulte posible, debern proceder a tomar por s mismas las
medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes debern:
Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboracin de informes.
Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, econmicas o de
cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las
proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.
Abstenerse de negociar para s antes de divulgar anlisis o estudios que puedan afectar a
un valor.
Abstenerse de distribuir estudios o anlisis que contengan recomendaciones de
inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compaa.
VI.-SOLUCIONES
SOLUCION INTERPARTES
Ante una situacin de morosidad por no atender al pago, generalmente
trimestral, ocasionado en la cuenta liquidativa vinculada al derivado financiero, la entidad
financiera ofrece como solucin la concesin de un Prstamo de refinanciacin y/ o
reconduccin, dependiendo ello de si la empresa se encuentra con liquidaciones
impagadas o no.
Dicho prstamo se concede por un importe nominal que incluye, no solamente le
importe de las liquidaciones impagadas, comisiones, intereses y gastos ocasionados por la
situacin de impago sino, adems, el importe correspondiente al Coste de Cancelacin
Anticipada, como consecuencia del vencimiento anticipado de la operacin.
La refinanciacin y/o reconduccin de la operacin de derivado financiero tiene
sus efectos desde un punto de vista jurdico, en tanto la entidad financiera alega los
denominados actos propios
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VIA EXTRAJUDICIAL
La va extrajudicial est integrada por los siguientes rganos:
Departamento o Servicio de Atencin al Cliente: se trata de un departamento
interno de la propia entidad financiera especializado para este tipo de servicio y con
autonoma para decidir sobre los conflicto. Cuenta con 2 meses para resolver
Defensor del Cliente: es un rgano externo a la entidad financiera y de creacin
voluntaria formado por una entidad o experto independiente. Cuenta con un plazo
mcimo de 2 meses para resolver.
Banco de Espaa/ CNMV : Especial importancia adquiere la delimitacin de
competencias entre uno y otro organismo cara a la normativa aplicable.
Si entendemos el derivado financiero como un producto autnomo e
independiente este se regira por la Ley del Mercado de Valores bajo la supervisin de la
CNMV, pero si consideramos el derivado financiero como incorporado a un contrato de
prstamo o hipoteca, se tratara de un producto bancario bajo el control de B..E. En el
primer caso se aplicaran las normas de conducta del mercado de valores (MIFID) frente al
segundo caso donde se aplicara la normativa bancaria en lo que respecta a la informacin
previa y valoracin de los riesgos del producto.
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Cul es la normativa bancaria aplicable? hay estndares europeos que nos ofrezcan un
nivel de proteccin similar a MIFID en cuanto a derivados financieros vinculados a
productos bancarios?
Si nos remitimos a la respuesta ID842 no parece haberla y tampoco parece que el
Banco de Espaa los aplique. Por tanto, vemos 2 interpretaciones posibles :
1.-Aplicacin de las reglas generales, es decir, esto es un OTC, es de libre contratacin y
no necesita de ningn tratamiento especial. Esto ya lo ha defendido la Ministra Salgado
en el Senado, 3/11/2009 y el Banco de Espaa en muchas de sus resoluciones, y en
nuestra modesta opinin es incompatible con el Derecho comunitario.
2.-Aplicamos los mismos requisitos que al producto bancario de base, es decir, al
prstamo hipotecario. Esta interpretacin excluira la aplicacin de la normativa MIFID y
de la proteccin que brinda la Ley de Mercado de Valores. Es evidente que la
informacin previa que debe ofrecerse segn el 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio,
de Disciplina e Intervencin de las Entidades de crdito para la contratacin de una
prstamo hipotecario, es sumamente protectora para el consumidor.
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Nosotros no conocemos ni un slo caso en el que el cliente haya sido informado con la
misma cautela sobre su derivado como sobre su hipoteca. Hasta ahora, el BdE en sus
resoluciones, ha aplicado este criterio cuando el derivado no se describa en la oferta
vinculante del prstamo hipotecario o bien, sta no exista (R200908717, R200905953,
R200906839, etc).
En este sentido destacamos el Comunicado conjunto de la CNMV y B.E. de 20 de abril de
2010 donde se nos dice:
Aunque la supervisin de estos instrumentos financieros corresponde en principio a la CNMV, sin
embrago en la medida en que exista una vinculacin entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura,
el Banco de Espaa, por la va de la accesoriedad, resultar competente respecto de un servicio de inversin que
aparece ofertado como parte de ellos.
Dos son las normas de las que resulta la competencia de B.E. para conocer de asuntos que, en principio
afectan claramente a un servicio de inversin, pero que dada su vinculacin a la venta de productos bancarios deben
ser sometidos al rgimen de proteccin del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las
entidades financieras.
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-Fines especulativos
Cuando se contrata un IRS con el mero propsito de intentar sacar un beneficio
especulando con l, sin que vaya relacionado con ningn otro producto financiero
del que pretenda disminuir un riesgo, contablemente se considera un Activo
financiero mantenido para negociar.
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Valoracin inicial
Bancos 572
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Valoracin posterior
A cierre de cada ejercicio habr que hacer un asiento para valorar el swap. El
asiento ser diferente dependiendo si la valoracin es negativa o positiva para la
empresa. El valor del swap nos vendr dado por la entidad financiera con la que
tengamos el swap contratado a 31 de diciembre. Este valor es la diferencia entre los
flujos de caja correspondientes a ese ejercicio.
Si el swap est valorado favorablemente hacia nosotros:
Beneficios de
derivados 7633
Liquidacin
Cuando se produce la liquidacin del swap (que normalmente se produce
trimestralmente), sta se produce por diferencias, y los asientos cambian si
la liquidacin nos es beneficiosa o perjudicial.
1) Si la liquidacin es beneficiosa, cobramos un dinero:
572 Bancos
1-b) Tras la liquidacin hay que dar de baja la cuenta de activo o pasivo por
derivados, contra ingresos o gastos financieros.
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O bien:
Bancos 572
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2-b) Tras la liquidacin hay que dar de baja la cuenta de activo o pasivo por derivados,
contra ingresos o gastos financieros.
O bien:
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-Fines de cobertura
La principal diferencia con el anterior es que cuando se contrata un IRS para cubrirse del
posible riesgo de tipo de inters, contablemente las regularizaciones no se hacen contra
ingresos o gastos sino contra patrimonio neto.
Valoracin inicial
La valoracin inicial es idntica a la del swap con fines especulativos.
Valoracin posterior
A cierre de cada ejercicio habr que hacer un asiento para valorar el swap, al igual que en
el caso especulativo. Como ya hemos comentado, se hace directamente contra patrimonio
neto:
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Cobertura de flujos de
efectivo 1340
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Liquidacin
Cuando se produce la liquidacin del swap (que normalmente se produce
trimestralmente), sta se produce por diferencias, y los asientos cambian si
la liquidacin nos es beneficiosa o perjudicial.
1) Si la liquidacin es favorable:
572 Bancos
1-b) Ajuste de cuenta de activos o pasivos por derivados, se anula el asiento hecho a 31
de diciembre.
2) Si la liquidacin es desfavorable:
6633 Prdidas de derivados
Bancos 572
2-b) Ajuste de cuenta de activos o pasivos por derivados, se anula el asiento hecho a 31
de diciembre.
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-Fines de cobertura
Cuando se contrata un swap con el fin de la cobertura de otra operacin, en el
momento en que se valora a 31 de diciembre de cada ejercicio hay que hacer un
asiento para tener en cuenta el efecto fiscal de la valoracin.
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EJEMPLO PRCTICO:
Se contrata un swap como instrumento de cobertura de una operacin de prstamo
(obviaremos los asientos correspondientes al prstamo) por el que se recibir un tipo de
inters del Euribor y se pagar un 5%, sobre una cantidad de 100.000 euros. El swap se
contrata el 1 de septiembre de 2011, y vence el 1 de septiembre de 2012 (por tanto solo
habr un pago) Contabilizar las operaciones con su efecto fiscal.
A 31 de diciembre de 2011, el valor del swap es positivo para la empresa en 1.000 euros.
1.000 5593 Activos por
derivados financieros
a corto plazo
Cobertura de flujos
de efectivo 1340
1.000
572 Bancos
1.000
250
Con situacin de prdidas del swap, los asientos del efecto impositivo son los mismos
pero al revs, y utilizando la cuenta 4740 en vez de la 479.
Por lo tanto, en este caso no hay que incluir ninguna ganancia o prdida en la declaracin
de la renta.
Si se generan rentas por la aplicacin de la cobertura, stas estarn exentas en el IRPF, y
a efectos de la determinacin de la base anual de deduccin por inversin en vivienda
habitual a que se refiere el precepto mencionado en el prrafo anterior, los intereses
satisfechos por el contribuyente se minorarn en las cantidades obtenidas en el mismo
periodo de tiempo impositivo por la aplicacin del derivado de cobertura.
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MUCHAS GRACIAS
Contacto:
-
rodrigo@carrillo-asesores.com
danielbt@carrillo-asesores.com
leticia@carrillo-asesores.com
Email: www.carrillo-asesores.com
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