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Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio PDF 2
Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio PDF 2
judiciales
derecho
GRACIELA MEDINA
Acciones judiciales
ene!
derecho sucesorio
EDICIONES
UNOS AIRES
1992
LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES
TaIcahuano 494
Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prlogo
VII
PARTE PRIMERA
CAptruto I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
1. Introduccin
1. La legtima: concepto
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima
3. Caracterizacin jurdica del Iegitimario
4. La legtima y la porcin disponible
5. La mejora
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin
8. Momento para determinar el valor de lo donado
9. La reduccin no opera de oficio
10. Los legitimarlos: reglas generales
11. Porciones de legitima: concurrencias
12. Imputacin de legados y donaciones
13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura
14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima
15. Legado de usufructo o renta vitalicia
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima
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INDICE
XII
61.
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INDICE
XIII
XIV
INDICE
119
120
104. Prescripcin
105.Efectos de la accin
V. Las acciones de rescisin y de reduccin
en la particin hecha por ascendientes
106. mbito de aplicacin
107. Conformidad con la particin
120
121
CutruLo II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
123
108.Acepciones del trmino "colacin"
124
109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos
126
110.Fin de la colacin
127
111.Masa que sirve de base a la colacin
128
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin
129
113. Tipos principales de colacin
132
114, Momentos de la colacin
134
115.Posibilidad de colacionar en especie
135
116.La colacin no opera de oficio
135
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima
138
118.La colacin en la sucesin testamentaria
139
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario
144
120.Momento para determinar el valor de lo donado
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona146
cin: principio
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada
146
147
123.El problema de los frutos
148
124. Prdida de la cosa donada
125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros
149
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla
150
127.Colacin de deudas: concepto
151
128.Diferencias con la colacin propiamente dicha
151
problema de su aplicabllidad en nuestro derecho
153
130.Es justa la colacin de deudas?
156
129.
a
INDICE
XV
CAPITULO III
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INDICE
XVI
171. Prescripcin
172. Error: su aplicabilidad a la particin
173. Clases de error
174. Casos de error esencial: enunciacin
175. Error sobre la naturaleza del acto
176. Error sobre la persona
177. Error sobre el objeto
178. Error sobre la calidad de Ja cosa
179. Dolo: concepto y requisitos
180. Su aplicacin a la particin
181. Efectos de la nulidad: extensin
182. Violencia: concepto y clases
183. Simulacin: concepto y clases
184. Su aplicacin a la particin
185. Prescripcin
186. Fraude en perjuicio de terceros
187. Efectos de la accin pauIlana
188. Prescripcin
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222
222
223
CartruLo IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduccin
202. Precedentes histricos
203. Acciones del heredero: sus diversos grupos
225
227
22S
229
237
INDICE
XVII
241
207. Sujeto pasivo
251
208. La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251
253
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio
211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccin
257
258
213. Oportunidad del ejercicio de la accin
214. Renuncia de la accin
259
215. Carga de la prueba
259
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia
259
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de
los subrogados
262
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe
263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor
266
220. Medidas precautorias
267
221. Alcance de la cosa juzgada
269
Accin posesoria hereditaria
222. Precedentes histricos
223. Admisibilidad legal
224. Sujeto activo
225. Sujeto pasivo
226. Finalidad de la accin
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria
269
269
270
271
271
271
PAItTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN
DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
275
275
276
277
278
278
279
280
283
INDICE
XVIII
II.
Accin de exclusin
286
286
286
287
28&
288
288
289
289
290
CAPTULO VI
1. Introduccin
247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino
248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto
249. Causales
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado
culpable
252. Condiciones de procedencia de la exclusin
253. Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia
291
293
293
293
294
295
296
INDICE
XIX
CAPITuw VII
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
271. Enunciacin
II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o drogadiccin
315
272. Concepto
316
273. Antecedentes. Legislacin comparada
274. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 317
318
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble
276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su
319
fundamento
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320
321
278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo
322
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin"
323
280. Modo de cumplir la carga
281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
327
282. Muerte del cnyuge "enfermo"
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
328
como consecuencia de sucesivos divorcios
328
284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria
329
285. Fraude a la legtima
286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
329
tratamiento y recuperacin?
329
287. Juez competente
330
288. Tipo de proceso
331
289. Sujeto activo
331
290. Sujeto pasivo
333
291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin
111. Presentacin conjunta
334
292. Antecedentes. Legislacin comparada
293. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 334
335
294. Declaracin unilateral de culpa
337
295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal
338
296. Exclusin hereditaria conyugal
297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede
342
del hogar conyugal
XX
INDICE
IV. Separacin de hecho por ms de dos arios
sin voluntad de unirse
342
343
344
CAPITULA VIII
INDICE
323. Prueba: carga y medios
324. Efectos de la exclusin
XXI
372
372
CAPTULO IX
EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN DE HECHO
1. Introduccin
325.
326.
327.
328.
329.
Concepto y clases
Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil
Rgimen de la ley 17.711
Rgimen segn la ley 23.515
Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge culpable y de la vocacin del inocente
375
376
379
380
383
XXII
347.
348.
349.
350.
INDICE
Carga de la prueba
Medios de prueba
Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo
Efectos especiales de la exclusin hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado
403
404
405
406
CPfrum XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introduccin
409
Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil
410
Rgimen de la ley 17.711
413
Rgimen de la ley 23315
Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus
413
de la reforma introducida por la ley 23.515?
414
355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414
357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415
cin personal tras la sancin de la ley 23.515?
416
358. Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin
359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 417
418
360. Constituye la unin homosexual una injuria grave?
419
361. Anlisis de precedentes jurisprudenciales
351.
352.
353.
354.
APNDICES
MODELOS DE ESCRITOS
I. Modelos de demandas de reduccin
II. Modelos de demandas de colacin
ni. Modelos de demandas de nulidad de la particin
IV. Modelos de demandas de peticin de herencia
431
447
457
463
INDICE
XXIII
V. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro 469
VI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
475
personal con atribucin de culpa
VII. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
479
personal sin atribucin de culpa
VIII. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando divorcio
487
vincular
IX. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge en la separacin
de hecho
491
X. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando separacin provisional
493
XI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por concubinato
o injurias graves del cnyuge inocente
497
Se termin de imprimir
en marzo de 1992,
en Gutmwo ARTES GzrleAs
Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las
instituciones desde la perspectiva esttica que proporciona el
derecho civil. En este libro se emprende creemos que por
primera vez el estudio de las acciones judiciales que ataen a
la dinmica de esas instituciones. La exposicin sistemtica, en
cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atraccin,
de las vas procesales para proteger los derechos, de los sujetos
legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la
oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la
prescripcin, de la vinculacin con el proceso sucesorio, etc., constituye una temtica que abre un panorama del mayor inters en
un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y
magistrados y permitiendo dar respuestas precisas sean o no
compartidas en la dinmica del litigio.
Estos aspectos procesales van precedidos del anlisis de las
partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofrecer la visin completa de -estos fenmenos sucesorios.
Hemos seleccionado las acciones ms importantes no slo
por su dimensin cientfica, sino por su gravitacin prctica.
La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa
de la legtima. La violacin de la legtima en un sistema como
el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposicin, es frecuente
en la vida jurdica. Esas violaciones tienen su remedio, unas
veces, en la accin de complemento de legtima; otras, sirvindose de la accin de pretericin; otras, recurriendo a la accin
de desheredacin injusta. En esta gama de situaciones, con los
consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve
sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De
ah el cmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el
nexo de la sana crtica judicial.
La accin de colacin es otra accin de gran aplicacin prctica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La
VIII
PRLOGO
PRLOGO
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acrecienta el inters de su estudio. La nueva ley incorpora algunas
instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe
citar el supuesto del cnyuge enfermo que es excluido de la sucesin del sano, pero que constituye una carga para la sucesin.
En este punto, hemos credo importante desarrollar todo lo relacionado con esa carga de la sucesin, con su forma de cumplirla,
su extensin, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su
innecesariedad si el enfermo se halla en buena situacin econmica, etc.
La ampliacin del divorcio remedio y del divorcio por causales objetivas, en la nueva ley, nos llev a replantear algunas
situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,
el problema de la separacin de hecho como causal de exclusin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de
desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.
El panorama procedimental se ve complicado porque, frecuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la sociedad conyugal. Aun cuando se logre la exclusin en sus derechos
sucesorios, el cnyuge tiene derecho a participar en el proceso de
divisin de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incgnitas procesales, como la posibilidad de ser designado administrador.
El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que
contiene las acciones de defensa de la legtima, la accin de
colacin, las de nulidad de la particin y la de peticin de herencia, ha sido redactada por el doctor Jos Luis Prez Lasala; la
segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusin
de la vocacin hereditaria conyugal, ha sido redactada por la
doctora Graciela Medina.
A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con
el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se
refieren al ejercicio de estas acciones, a ms de los propios de
las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer soluciones concretas y precisas, que ojal sean de utilidad a quienes,
de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera
del derecho civil.
Los AUTORES.
PARTE PRIMERA
CAptrur.o I
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA
T. Introduccin
1. La legtima: concepto
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legitima
3. Caracterizacin jurdica del Iegitimario
4. La legtima y la porcin disponible
5. La mejora
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin
8. Momento para determinar el valor de lo donado
9. La reduccin no opera de oficio
10. Los legitimarlos: reglas generales
11. Porciones de legtima: concurrencias
12. Imputacin de legados y donaciones
13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura
14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legitima
15. Legado de usufructo o renta vitalicia
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima
3
4
8
11
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17
18
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20
25
21
28
29
31
PARTE PRIMERA
por
JOS LUIS PREZ LASALA
CAPTULO
1. La legtima: concepto.
La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de
disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia
la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de
los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser privados por justa causa de desheredacin invocada en el testamento 1.
Decimos que es una limitacin porque la caracterstica de
nuestra legtima es la de actuar de freno a la libertad de testar,
conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitacin es legal
porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque slo afecta
los actos a ttulo gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia
de esta limitacin se produce una reserva, en favor de los legitimarios, de una porcin de la herencia (pars hereditatis) o de una
porcin lquida de bienes (pars bonorum), segn que la legtima
sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la
obtenga por otros ttulos o vas propias de proteccin judicial,
respectivamente.
A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos
forzosos, expresin genrica carente de exactitud. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,
en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y
no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero
al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. El art. 3600
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 431 a 446.
1 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II,
p. 792.
ttulo 19, del Ordenamiento de Alcal sancionado en el siglo xiv suprimi la necesidad de la institucin de heredero para
la validez del testamento, Ja doctrina se plante si esa disposicin haba abrogado la necesidad de deferir la legtima a ttulo
de herencia, bastando que se la dejase por cualquier ttulo.
B) Derecho positivo argentino. Segn el art. 3600, "el heredero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier ttulo,
menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". La norma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Garca Goyena, que deca: "El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir
el complemento de sta". Y explicaba su proyeccin diciendo:
"Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y patrio, para que tuviera lugar la disposicin de este artculo era
preciso que lo dejado fuese par ttulo de heredero; faltando ste,
el testamento era nulo aunque se dejase ntegra la legtima, ley 30,
t. 28, libro 3 del Cdigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6:
se atenda ms al honor del ttulo que a la realidad de la cosa
o al valor de lo dejado" 2.
Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier ttulo", sin limitacin alguna, la expresin debe comprender no slo los ttulos
mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:
a) Ttulo de legatario. En nuestra opinin, no se puede dudar
de la inclusin del ttulo de legatario entre los ttulos hbiles
para adquirir la legtima. A fin de comprender acabadamente las
normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hiptesis
siguientes:
1. El legitimario no recibe ms que el legado. Es ste el caso
en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente
le deja un legado con el cual cubre su legtima. Dicho legado no
es imputado a la libre disposicin, sino a su legtima (art. 3600).
Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimariolegatario).
En esta hiptesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El
heredero que renuncia a la sucesin puede retener la donacin
entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado
que le hubiere dejado, si no excediere la porcin disponible que
la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no
ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe
aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep2
tacin de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con
la aceptacin de la herencia.
2. El legitimario es nombrado heredero y es tambin legatario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea
imputado a su porcin legtima (arg. art. 3605); si no dispone
nada, se imputa el legado a la libre disposicin, como mejora
(art. 3605).
En este Caso, puede ser de aplicacin el art. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces
quedar como un extrao, como mero legatario, cuyo legado ser
imputado a la libre disposicin, pero no podr exceder de ella.
Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de
simple legatario.
b) Ttulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones
hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcin
hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legtima, sin necesidad de una manifestacin expresa en ese sentido
(art. 1805). Por eso, en la expresin "por cualquier ttulo" se debe
incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu,
las donaciones no imputables a Ja legtima, nacidas al amparo del
art. 1805.
Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, corresponde distinguir estas dos hiptesis:
1. El legitimario no recibe ms que la donacin. Puede suceder que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo mencione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en
ste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacin
o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos primeros casos, aunque podran aparecer formalmente como supuestos de desheredacin injusta, no hay tal desheredacin, y
por eso el legitimario no podra reclamar su legtima, por cuanto
ya la recibi por donacin. En el tercer caso, aunque podra aparecer formalmente como pretericin, tampoco la hay, puesto que
la legtima la recibi como donatario; y por eso tampoco podra
ejercer la accin de pretericin para reclamar la legtima. En
estos casos habr un legitimario no heredero (legitimario-donatario).
No es de aplicacin aqu el art. 3355, por cuanto ei legitimario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros
casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero
abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el
testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema
de la aceptacin o renuncia de la herencia.
p. 183.
10
11
5. La mejora.
Con la porcin disponible, el testador puede hacer los legados
que quiera, ya sea a extraos, ya a sus propios legitimarlos. A la
porcin total o parcial, de libre disposicin, que el testador les
otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En
este sentido, dice el art. 3605: "De la porcin disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar
con ella a sus herederos legtimos. Ninguna otra porcin de la
herencia puede ser detrada para mejorar a los herederos legtimos".
Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una
porcin hereditaria autnoma, sino que es la porcin de libre disposicin, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legtima que les otorga la ley.
Con esta disposicin del Cdigo Civil se elimin el rgimen
de la mejora vigente hasta la sancin de aqul, que tena gran
ascendencia en la tradicin espaola.
Antes de la sancin de nuestro Cdigo Civil, la mejora consista en un tercio de los cuatro quintos de la legtima. Esta ltima era de cuatro quintos del caudal hereditario (legtima larga),
un tercio de los cuales poda ser destinado para mejorar a alguno
o algunos de los hijos; el resto era la legtima corta. Adems,
exista el quinto de libre disposicin.
En el rgimen actual del Cdigo Civil espaol, la legtima
estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la
libre disposicin de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que
atriburla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores
espaoles hablan de una legtima corta de un tercio y de una
legtima larga de dos tercios, pues esta ltima comprende la legtima corta y la mejora.
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b) El pasivo hereditario y su estimacin. En este pasivo estn comprendidas las deudas del causante que no se extinguen
con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento
de su fallecimiento.
Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero, que se extinguen por confusin en el momento de la muerte de aqul. Tratndose de deudas litigiosas,
habr que reservar una cantidad suficiente para responder al
pago: si se gana el pleito, habr que hacer una distribucin complementaria.
En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes
a crditos incobrables por haber prescrito la accin (se trata de
un caso de obligacin natural, que como tal no se debe computar
con el pasivo a los efectos del clculo de la legtima); 2) las
deudas sujetas a condicin suspensiva: si se cumple la condicin,
habr que hacer una liquidacin complementaria reajustando en
ms el pasivo; si la condicin es resolutoria, la deuda deber ser
pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la
condicin, habr que realizar una liquidacin complementaria
reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor
de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes
erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480).
En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular
la legtima, no estn comprendidas las cargas de la sucesin, que
son las obligaciones surgidas despus del fallecimiento del causante (nota art. 3474). Nuestro codificador omiti en el art. 3602
la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de Garca Goyena, en el cual se hablaba, para fijar la legtima, de la "deduccin de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinin,
difiriendo de lo sostenido por Garca Goyena, en atencin a que
el art. 3602 tiene en cuenta el valor lquido de los bienes al tiempo
de la apertura de la sucesin, y en ese momento slo hay deudas,
pues las cargas surgen con posterioridad 7.
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983,
t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950,
t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posicin rectifica lo sostenido en nuestro Derecho de sucesiones.
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B) Cmputo del "donatum". Al activo neto habr que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto
las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas
en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar
lugar a dudas, que "al valor lquido de los bienes hereditarios
se agregar el que tenan las donaciones".
Si deducidas las deudas no resulta activo lquido, la masa
del clculo ser obtenida exclusivamente con el valor de las
donaciones (arg. art. 1602), y si stas afectaran la legtima de
algn heredero forzoso seran pasibles de reduccin. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del dficit
no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,
como los acreedores de la sucesin no pueden cobrarse sobre
esos bienes, pierden la diferencia. Esto es as porque la imputacin de las donaciones se produce en inters exclusivo de los
legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la
reduccin ni la colacin. Es la opinin comn en el derecho francs y en el nuestro 8.
El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el pargrafo subsiguiente.
C) Determinacin de la porcin legtima. Despus de efectuar las operaciones indicadas resultar un monto total, sobre el
cual se aplicar el porcentaje que la ley determina para la legitima. Ese porcentaje constituir la legtima global; el resto corresponder a la libre disposicin.
La legtima global coincidir con la legtima individual cuando
slo haya un legitimario. Si hay varios, habr que dividir entre
ellos la legtima global, en la proporcin que la ley establece,
para llegar a la legtima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin.
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a) Deudas hereditarias. Los herederos estn obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tambin es as cuando media reduccin, porque los bienes objeto de
la reduccin no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garanta de los acreedores del causante, ya que dichos
bienes estn fuera del caudal relicto al momento de la apertura
de la sucesin (arg. art. 3441, in fine) 1O
Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente
distincin 11:
1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario, slo responde por las deudas del causante con los bienes
heredados; los acreedores no podrn ejecutar los bienes que el
heredero recibi como consecuencia de la reduccin de una donacin a un coheredero o a un tercero. La reduccin es creada en
beneficio de los herederos, y no de los acreedores.
2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario, los acreedores del causante podrn ejecutar lo recibido
por la reduccin, pero no como acreedores del causante, sino
como acreedores personales del heredero.
Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporcin a lo que reciben de la herencia o del testador, contando
con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcin
a lo que reciban en la particin. Una cosa son los bienes que
responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relacin entre los coherederos. Los bienes que responden ante los
acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de
la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta
los bienes relictos y los recibidos por reduccin.
b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas
del relicturn bruto a efectos de determinar la legtima. El relicturn lquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,
y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa
son calculadas la legtima y la libre disposicin.
Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas
para determinar la legtima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la particin,
sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".
Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en proporcin a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129;
Jos O. Machado, Exposicin v comentario del Cdigo Civil argentino, t. 8,
p. 519, nota.
11 Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.
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Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de convertibilidad del austral", no tiene aplicacin en la reduccin. Esta
institucin tiene como finalidad dejar intactas las legtimas de
los herederos forzosos, por medio de la reduccin de los actos
que las violen. La reduccin es realizada en especie, bien dejando
totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar
en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejndolo parcialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en
las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto
inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.
Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto
inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la particin. Pero esta
valuacin y este reajuste no representan "una obligacin de dar
suma determinada de australes", que es la materia propia de la
ley 23.928, segn surge de su art. 7.
Aunque se aceptara la tesis de la restitucin en especie sustituible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donacin inoficiosa, esta obligacin de restitucin slo
podra ser calificada como deuda de valor, la cual no se hallara comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la
fecha de apertura de la sucesin y el momento de la particin
podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
9. La reduccin no opera de oficio.
Cuando la legtima de algn heredero forzoso es violada por
disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que
el heredero afectado solicite la reduccin, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja accin. Es que la reduccin nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831).
Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el complemento de legtima, ya medie pretericin, ya desheredacin injusta 15.
No obstante ello, pensamos que cuando la legtima es violada
parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor
designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos
los interesados la violacin de la legtima, para posibilitar la reduccin en el mismo proceso sucesorio 16.
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Segn el art. 3592, "tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado
en los cinco primeros captulos del ttulo anterior". Estos captulos pertenecientes al orden de la sucesin intestada se referan a la sucesin de los descendientes y ascendientes legtimos,
de los cnyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a
partir de la ley 14.367) y de los padres naturales.
La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los parientes legtimos e ilegtimos, suprimi los captulos referentes
a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actualmente slo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes,
de los ascendientes y del cnyuge. En este sentido, al art. 3592
debe entendrselo referido slo a los "tres primeros captulos del
ttulo anterior".
La ley 19.134 les reconoci el carcter de legitimarios, adems, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes
(art. 24). La ley 17.711 se lo haba reconocido a la nuera viuda
sin hijos (art. 3576 bis).
Las porciones que les corresponden a los legitimarios varan
segn las clases. As, la legtima en la clase de los consanguneos
(o en la de los parientes por adopcin) no es la misma que en la
clase del cnyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.
Los rdenes que excluyen a otros privan de legtima a los
componentes de stos, con la particularidad que veremos en el
caso de la nuera viuda sin hijos.
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el nmero
mayor o menor de parientes, pues la legtima global siempre es
la misma. As, la legtima de los hijos es de cuatro quintas partes
del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Las legtimas de determinados parientes no son fijas, pues
pueden variar segn los legitimarlos con los cuales concurren
(p. ej., el caso del cnyuge).
Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legtima, siempre debe quedar inclume la porcin de
libre disposicin menor. En esos casos, las porciones de legtima
tienen que salir de la legtima ms elevada, distribuyndosela en
la proporcin fijada para la sucesin intestada. Por ejemplo, si
concurren hijos y cnyuge, cuyas legtimas son de 4/5 y de 1/2,
respectivamente, la parte del cnyuge es sacada de la legtima
mayor, es decir, de los 4/5, y queda inclume el quinto de libre
disposicin.
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A) Legtima de los hijos (consanguneos o adoptivos). Conforme al art. 3593 (segn ley 23.264), "la porcin legtima de los hijos
es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que ste hubiere donado...".
El origen de este porcentaje se sita en el derecho histrico
espaol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,
del ao 586, fij la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.
Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber
Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo
vigente en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil, si bien
conviviendo con la mejora del tercio.
Dentro de la legislacin comparada, representaba la porcin
ms alta de legtima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador
para mejorar a los hijos que necesitaban ms ayuda, impidiendo,
por consiguiente, una distribucin ms justa de los bienes. Los
sucesivos proyectos elaborados en nuestro pas, hacindose eco
de estas consideraciones, disminuyeron la legtima de los hijos.
As, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron
en dos tercios, y el proyecto de 1954 propici la mitad en caso
de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y
tres cuartos si eran ms de tres.
La legtima de los hijos adoptivos, por adopcin plena o simple, es la misma que la de los hijos consanguneos, es decir, cuatro
quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).
Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge suprstite. La legtima mayor es de cuatro
quintos. Para saber cul es la legtima de los dos legitimarios
hay que proceder as:
a) Se determina la legtima de los bienes gananciales que le
corresponden al causante, y esa porcin es dividida entre los
hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (segn ley 23.264): "En
todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobre-
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B) Legtima de los ascendientes (y padres adoptantes). Conforme al art. 3594 (segn ley 23.264), "la legtima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesin y los
donados".
La legtima de los ascendientes es de origen romano, pues
los germanos antes de la romanizacin de su derecho slo
admitan la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del
ao 1505, que recogieron los principios germnicos de la legtima,
hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legtima
de los ascendientes, que se fij en 2/3. ste es el porcentaje
que estuvo vigente en nuestro pas antes de la sancin del Cdigo Civil, y fue el que estableci el art. 3594.
Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, sobre todo si se tiene en cuenta que al cnyuge le corresponde solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto
Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2.
Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge. La legtima mayor es de dos tercios. Se
determina la parte de bienes gananciales que le habra correspon-
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dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legtima de dos tercios sobre todos ellos. Al cnyuge le corresponder,
sobre esa porcin de legtima, la mitad, y la otra mitad, a los ascendientes. El art. 3594 (segn ley 23.264) dice, en este sentido, que
la legtima de los ascendientes es de 2/3, "observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (segn ley
23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante, y
tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes".
2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,
en nuestra opinin, en el caso de que la nuera sea la viuda del nico
hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podr exigir
un cuarto de lo que por legtima individual le hubiera correspondido a su marido. De esa porcin excluye a los ascendientes, en
un contexto lgico, por su carcter de representante de su marido, el cual, como hijo, excluye de esa porcin a los ascendientes. La legtima de los padres ser de dos tercios, descontando el
monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y el padre del causante,
con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 133,33,
y la libre disposicin, de 66,66.
Legtima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40.
Legtima del padre: 133,33 40 93,33.
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caso de haber testamento, ella podr exigir, en su carcter de legitimaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la
herencia, sean quienes fuesen los institudos en el testamento.
Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los
siguientes:
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cuyo legado subsistir en tanto quepa en Ja parte de libre disposicin, a cuya porcin se lo imputar (art. 3355);
3) si el legitimario no recibe ms que el legado (art. 3600),
o si es, adems, heredero testamentario, y el testador establece
expresamente que el legado sea imputado a la porcin legtima (arg.
art. 3605), el legado ser imputado a su porcin legtima (legtima
individual).
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Fornieles, n? 94.
p. 202.
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B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestin de la prueba sobre si excede de la porcin disponible, han sido perfiladas dos
teoras:
1) Segn una teora, este artculo es una disposicin de carcter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la
opcin, deber demostrar que el legado excede de la porcin disponible. De lo contrario est obligado a cumplir el legado como lo
estableci el testador 26.
2) Segn otra teora, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostracin. El artculo
le abre una opcin al heredero en cualquier caso en que haya un
legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir
prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcin
disponible".
C) Aplicacin del precepto al derecho de uso y habitacin y
a las donaciones. El art. 3603 slo se refiere al legado de renta
Borda, n? 966.
Lafaille, oh. cit., n? 232.
zs En cambio, Fomieles piensa que la decisin debe dejrsele al juez
(n? 146).
26 Fornieles, n? 145; Laje, La proteccin de las legtimas, Bs. As., 1940,
n? 537.
27 Llsandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
1881, art. 3605 de su numeracin; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400;
Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opcin del legitimario frente al legado de
usufructo, en curso de publicacin en "L.L.".
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gtimas seguirn siendo violadas; y si media algn legado particular, como de las deudas responden nicamente los herederos y los legatarios de cuota, las legtimas sern violadas con
mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminuirn despus del pago de las deudas.
A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las
operaciones particionales, debe hacer conocer la violacin de la
legtima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,
solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pueden posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficiarios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la
base de ese acuerdo el perito efectuar la particin.
El silencio de los herederos cuya legtima ha sido violada
debe ser interpretado, en nuestra opinin, como aceptacin de la
reduccin de la disposicin que excede de la porcin disponible.
Si media renuncia expresa de algn legitimarlo vulnerado
en su legtima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el
partidor tendr que tener en cuenta estas circunstancias: para
los no reclamantes, har la adjudicacin respetando las disposiciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterar
esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del
exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legtima individual
b) Violacin de la legtima por "donaciones inoficiosas" efectuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el donatario reconozca la donacin a efectos de su posible reduccin;
ese reconocimiento debe hacrselo constar en el expediente sucesorio, ya por presentacin directa del donatario, ya porque se le
corra vista de la peticin de reduccin y el donatario la acepte
o guarde silencio.
Slo entonces el inventariador estar en condiciones de incluir la donacin en el inventario, y el perito avaluador, de hacer su estimacin de valor, ya que la reduccin no opera de
oficio.
Aprobadas las operaciones de inventario y avalo, el "perito
partidor" efectuar la particin reduciendo las disposiciones testamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo
donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deber formar
condominio en las porciones que corresponda, a no ser que todos los herederos convengan compensaciones monetarias.
Cuando algn heredero renuncia a la reduccin y otros la
exigen, el perito deber proceder en forma similar a lo expresado en el pargrafo a, in fine.
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presentarse en cualquier etapa del proceso adhirindose voluntariamente a la peticin de reduccin (art. 90, Cd. Proc. Nac.).
Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos
en la hiptesis anterior.
La sentencia dejar a salvo la legtima de los peticionantes
ordenando la reduccin y la forma de hacerla, y no afectar a
los dems herederos que no se han hecho parte. Asimismo, servir de base para que el perito del sucesorio efecte las operaciones de particin.
En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones
de inventario, avalo y particin en el proceso sucesorio.
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Borda, n? 980.
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28. Prescripcin.
La accin de reduccin, como luego veremos 44, es una accin
personal a la cual se aplica la prescripcin de 10 aos establecida
en el art. 4023, pues falta disposicin especial al respecto que diga
otra cosa.
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante, tanto cuando la accin es ejercida contra el heredero, legatario de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los
terceros adquirentes del donatario (art. 3955).
Dado que el legitimario no podr ejercer la accin antes de la
muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes
podrn invocar una eventual prescripcin adquisitiva por la posesin durante 10 aos con justo ttulo y buena fe, o durante 20 aos.
Si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto
oneroso simulado, la prescripcin ser de 2 arios, a contar de la
muerte del causante (art. 4030, prr. 2?).
Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propsito de
violar la legtima, el trmino de prescripcin ser de 1 ao
(art. 4033), a contar tambin de la muerte del causante.
En la accin de reduccin dirigida contra la particin efectuada por un ascendiente, por donacin o testamento, el plazo de
prescripcin ser de 4 aos (art. 4028).
testamentarias: enunciacin.
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En tiempos de Justiniano, la clusula se dio por sobreentendida por una constitucin del ario 528, admitiendo as esta autonoma, puesto que se poda exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador.
b) Supuesto de aplicacin. El art. 3601 comprende todas las
disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Aunque la
doctrina nacional slo estudia los legados, cabe la reduccin de
la institucin de herederos cuando su contenido perjudica la legtima del legitimario. Esto tendr lugar cuando el testador haya
asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.)
o bienes, afectando la legtima de otro heredero. Si se trata de un
heredero extrao (no legitimarlo), ver reducida su cuota hasta
que quede a salvo el complemento faltante de la legtima del legitimarlo. Habiendo varios herederos extraos, la reduccin ser
efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegitimario cuya cuota o bienes violan la legtima de otro, se reducir
su parte hasta completar esa legtima, sin afectar la suya propia.
En nuestro derecho, esta hiptesis ser poco frecuente, pues
cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales beneficiarios sern, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos
(art. 3719). Por otra parte, la institucin de heredero de cosa cierta, en la prctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse
la particin por ascendientes efectuada en testamento.
c) Obligacin preferente de los herederos. Cabe plantearse el
problema de si la reduccin alcanza primero a los herederos instituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particulares, o si afecta conjuntamente a unos y otros.
El art. 3601 no establece ningn orden dentro de las disposiciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.
No obstante, pensamos que es ms acertada la primera, la cual
est avalada por los antecedentes histricos que proclamaron el
carcter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respecto de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de
legtima 46, as como por normas fundamentales del derecho sucesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma
personal las deudas del causante; el pago de la legtima por parte
de ellos aparece como una especie de deuda que se debera deducir, como las dems, de la herencia propiamente dicha. Adems,
el art. 3795 crea un orden de reduccin de los legados que no se
comprendera si los herederos instituidos en exceso no fueran los
primeros en estar afectados al pago de la legtima. Por ltimo,
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inoficiosidad.
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cuius en el momento de su muerte, ste poda en vida hacer donaciones, disminuyendo as su patrimonio.
La querela inofficiosae donationis surgi para impugnar las
donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue
regulada por una constitucin de Alejandro Severo. Por esta accin se obtena la nulidad de aquellas enajenaciones a ttulo gratuito que afectaban la portio legitima.
b) Supuesto de aplicacin. Cuando la legtima afectada no ha
podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias
(institucin de herederos y legados), son reducidas las donaciones
inoficiosas. Este carcter subsidiario de la reduccin de las donaciones est especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando
expresa que "no se llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
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Podemos agregar, para completar el panorama, que es posible que los herederos voluntarios (no forzosos), como continuadores de la personalidad del causante, ejerzan la accin de simulacin absoluta; pero entonces actuarn como partes, y no como
terceros. En consecuencia, esa accin slo proceder si la simulacin es lcita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejemplos formulados. La simulacin slo podr ser probada, en principio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la
aplicacin de los principios que rigen el instituto de la simulacin.
40. Simulacin relativa: concepto y efectos.
La simulacin es relativa cuando el acto aparente esconde
otro real, distinto de aqul. La simulacin relativa tiene inters,
para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una
donacin.
Esta simulacin puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.
Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a
un hijo, cuando en realidad lo est donando, con el fin de eludir la legtima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado
afectado, obrando como tercero, podr ejercer la accin de simulacin relativa. En el ejemplo dado, la simulacin recae sobre
la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que
encubre una donacin.
La accin del legitimario, como tercero, prescribe en los mismos plazos indicados para la simulacin absoluta.
Quien sostiene la validez de la donacin simulada debe probar dos cosas: que existe una donacin real y que con ella no
se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en
este sentido: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste
anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero".
La exigencia del primer requisito lleva consigo, adems, la
necesidad de que el negocio real rena los requisitos "formales"
pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escritura pblica, tratndose de donaciones de inmuebles.
Como partimos de la base de la afectacin de la legtima
por el acto simulado, y esa afectacin implica violar la ley de
orden pblico que estatuye la legtima y perjudicar a un tercero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sera la
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tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actan como terceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacin fraudulenta del causante.
3. ".. que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea
de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de leg-
60
pero no es de aplicacin al caso en que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crdito, haya sido realizado en previsin de la obligacin que nacera ms tarde. El propio Cdigo
nos dice hace una excepcin a ese requisito en el art. 963,
al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido
un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". Y concluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser
dejada sin efecto no slo en el caso del art. 963, sino siempre
que la previsin fraudulenta sea evidente.
En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al
decir que la excepcin del art. 963 debe ser interpretada con amplitud, ms all del supuesto previsto por el codificador, pues
la hiptesis del crimen no es ms que un ejemplo del fraude
organizado ex profeso que se quiere reprimir.
Bibiloni sigui este pensamiento en su art. 1043: "Se excepta de la tercera condicin [crdito de fecha anterior] del artculo anterior los actos ejecutados con el propsito de defrau-
T. V, vol. 2, p. 395.
T. IV, p. 152.
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62
destaca la enorme gravitacin que tienen estas sociedades de familia en la economa del pas. Segn informes recogidos hacia 1965,
en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total
de 18.000 sociedades annimas en actividad, apenas 581 cotizaban
sus acciones en bolsa o haban recurrido al ahorro pblico.
En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la sociedad con sus hijos, pero efectuando slo l aportes reales, consistentes en todos sus bienes o en la mayora de ellos. Cuando se
excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el problema de la violacin de su legtima y de la consiguiente va para
evitar su vulneracin.
A la muerte del causante quedara determinada cantidad de
acciones. El hijo excluido de la sociedad heredara parte de esas
acciones, mas quedara como socio minoritario frente a sus hermanos, que formaran el grupo mayoritario.
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico el accionista
minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las
decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo
lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.
Su impotencia es tanto ms injusta como dice Jorge S. Fornieles 78- si no rene el nmero de votos necesarios para oponerse
a la reforma del estatuto: si sta se refiere a la prrroga del contrato, este socio minoritario quedar en manos de la mayora por
tiempo indefinido.
Al heredero legitimario minoritario siempre le quedar el
derecho a la venta de las acciones, cuando no est conforme
con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario. Pero, en la prctica como expresa Busso, quin le
comprara esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso
del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Slo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que
ellos mismos fijaran.
Por esa va, la legtima del hijo cuyo padre tena en vida
valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones), sin valor significativo alguno.
Se vislumbra como dice Graciela Medina 79- una contradiccin entre las disposiciones de orden pblico que regulan la
legtima y las normas de derecho comercial que dan cabida a
tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fcilmente ese instituto.
78 Jorge S. Fornieles, La proteccin de la legtima en las sociedades
acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS.
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ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abuso del derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, 1958.
64
Jos Luis
PREZ LASALA
mulacin positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende aplicar a la proteccin de la legtima de que su efecto propio,
cual es Ja desestimacin de la personalidad jurdica, excede del
fin menos drstico de la accin de reduccin, que se limita a declarar inoponible el acto slo en la medida en que vulnera la
legtima.
El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley
22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado
la inoponibilidad de la persona jurdica cuando sta constituye
un medio para negar la ley. Dice as: "Inoponibilidad de la personalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los
socios".
65
rrara 83 quien neg tal posibilidad, hoy da los autores aceptan la factibilidad de la simulacin 84. La intervencin del Estado
en la constitucin de aqullas no es un acto integrante de la
nueva personalidad que impida la simulacin, sino de mera verificacin del cumplimiento de los requisitos legales para la constitucin. Esa autorizacin estatal para funcionar es insuficiente
a los fines de desentraar lo que puede haber de simulado en
la persona jurdica, pues consiste nada ms que en la justificacin de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las sociedades annimas, arts. 167 y 168, ley 19.550).
La accin que debern ejercer los legitimarlos burlados es
la de simulacin absoluta, que se dirigir contra la sociedad y
contra los socios. No obstante, es conveniente, en la prctica,
iniciar la accin de simulacin sin especificar si es absoluta o
relativa, acumulando la accin de reduccin, pues de antemano
es difcil_ predecir si la simulacin resultar absoluta o relativa.
El legitimarlo podr utilizar cualquier tipo de prueba, y no
ser necesario el contradocumento.
La consecuencia de la accin consistir en tener como nula
o, ms propiamente, como inexistente a la sociedad. La declaracin de la simulacin importa como dice Mndez Costa 85 la
desaparicin del ente fantasma y el consiguiente reintegro al
acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su
nombre. La legtima quedar salvada por la va indirecta de la
accin de simulacin absoluta.
2. Simulacin relativa. La simulacin relativa es frecuente
en la constitucin de las sociedades de familia por acciones. Por
ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos
sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La
sociedad funciona como tal en su gestin y desenvolvimiento comercial, con distribucin de los beneficios segn los aportes de
los socios. La simulacin radica en los aportes en favor de los
hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del
padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,
una simulacin relativa, consistente en clusulas que versan sobre el contenido del contrato social los aportes efectuados
aparentemente por los hijos, clusulas que no son sinceras
(art. 955).
83 Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926, PS.
125 y SS,
84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Mndez Costa, ob. cit., ps. 237
Ob. cit.
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tados sus derechos de legtima. Los bienes sociales sern reintegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta
la legtima, la sociedad podr seguir operando, aunque con su
capital reducido, siempre que los socios restantes no opten
por su disolucin.
Aqu, como veremos al estudiar la naturaleza de la accin
de reduccin, sus efectos coinciden con los de la accin revocatoria.
En todos estos supuestos actos simulados y actos reales
fraudulentos, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejercicio de la accin de reduccin, acumulada a la accin de simulacin o a la de revocacin, por la dificultad de determinar a
priori si hubo simulacin absoluta o relativa o actos reales fraudulentos,
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.
Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se
pretendi vulnerar la legtima en perjuicio de algunos herederos
forzosos, mediante la constitucin de sociedades de familia por
acciones. Veamos:
a) La Cmara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani
Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvi
un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno
de los legitimarios
El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Candiani Mayol de Cooke, se separ de su marido Guillermo Cooke, quien, sin embargo, sigui manteniendo una estrecha relacin con su cuada y con su suegra; a esta ltima la auxili en
su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cncer y luego intervenida quirrgicamente, adquiri una sociedad annima
denominada "Realic". sta, que careca por completo de bienes, compr el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de
1.300 hectreas, pagndolo con la integracin de acciones por
un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr con el
demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho aos,
con opcin a cuatro aos ms y con opcin de compra por tres
arios ms, por un precio fijo y sin actualizacin monetaria.
En el fallo analizado, la sociedad no tena ningn objeto
real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho
de que originariamente no tena bienes, y luego de adquirido el
campo lo dio inmediatamente en administracin.
".
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del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9, hizo lugar a la accin entablada por un legitirnario excludo de Ja sociedad annima que el
padre constituy con los dems hijos, considerando procedente,
respecto del legitimario, la accin de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad.
A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del
Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Mndez Costa, observamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro supuesto de simulacin relativa, silenciado por la Cmara: la marcada
diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor
real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no
hubo intencin de violar la legtima, puesto que se invit al legitimario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por
mediar simulacin, coincidimos con el resultado del fallo: la inoponibilidad de la persona jurdica al legitimario afectado en su
legtima.
Si no hubiera habido simulacin de ninguna ndole corno
equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco consilium fraudis para violar la legtima) , no hubiese habido remedio
legal alguno para su proteccin. Pero agregamos que es muy difcil que haya violacin de legtima en esas circunstancias.
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LASALA
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das,
Colacin de deu-
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nada por la ley una porcin legitima. La razn es obvia, pues los
herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colacin.
48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin.
La accin de reduccin es una accin personal, ya que no es
ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afectado la legtima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias
o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en principio, del derecho de persecucin, notas tpicas, stas, de las acciones reales 1". Este carcter personal surge de la nota al art.
4023, que trata sobre la prescripcin de las acciones personales,
incluyendo entre ellas la accin para pedir la legtima que corresponda por ley. En el caso de la accin de reduccin, el demandado
deudor debe cumplir la Prestacin de restituir en especie los bienes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al supuesto de la donacin inoficiosa, que es el ms caracterizado:
A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo
del carcter personal de la accin, se discute su denominacin.
Por lo pronto, la accin de reduccin no puede ser concebida
como una accin de nulidad que implica la presencia de vicios esenciales del negocio al tiempo de su constitucin. En la donacin no
hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitucin. Incluso, tal donacin debe ser vlida para que la reduccin
pueda tener lugar.
Comnmente, se la considera como accin de resolucin. En
toda donacin dice Guastavino 104- est implcita la condicin
resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. Es como si la donacin estuviera sometida a una
condictio iuris: el no ser inoficiosa.
Esta terminologa, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto
de reparos. La resolucin de los negocios aparece como un medio
por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al negocio (que en s es vlido), que altere la situacin preexistente, se
le consentir al sujeto provocar el fin del negocio y la cesacin de
sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aqu que lo tpico
de la resolucin es la afectacin del negocio, ms que sus efectos,
que son los que interesan en forma relevante en la accin de reduc103 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967.
104 Guastavino, La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.",
Doctr., 1973-111.
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que el trmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o genrico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del
negocio jurdico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocacin, la
caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora
consideramos.
Esta ineficacia, segn seala Messineo, es relativa y sobreviniente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
jar a salvo su legtima, contra los terceros adquirentes del donatario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carcter
de esa accin. Algunos autores la consideran una accin real, viendo en ella una accin distinta de la accin personal que le cabe al
legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accin
personal, con la particularidad de que produce, en determinados
casos, efectos reales. En nuestra opinin, el supuesto del art. 3955
implica dar efectos reales a la accin personal de reduccin, pero
sin trasformarla en real.
78
la legtima.
Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes
y las relaciones frente a terceros.
50. A) Relaciones entre las partes.
La afectacin de la legtima puede provenir de la asignacin
de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asignacin de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;
pero el caso tpico de violacin de la legtima se produce cuando
las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refirindonos
a ellas, en principio, es de aplicacin a los dems casos.
El efecto de la accin de reduccin es valga la redundancia
reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la
ineficacia del acto vioIatorio de la legtima. Esto lleva, necesariamente, a la restitucin en especie del objeto del acto que viola la
legtima.
El contenido de la accin de reduccin verdadera y propia
nos dice Messineo 111 reside en pedir la condena al gratificado
a sufrir la reduccin. Cuando el actor en reduccin (legitimario)
ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que
exceden de la porcin disponible corresponden a l, y deben ser
restituidos en la medida de lo que entre en el mbito de la legtima.
Esa restitucin en especie est claramente consagrada en nuestro derecho, en los artculos que imponen la reduccin de los actos
violatorios de la legtima. El art. 3601 dice que las disposiciones
testamentarias que mengen la legtima "se reducirn" a los trminos debidos (este artculo abarca la institucin de herederos y
de legatarios). El art. 3797, situndose en el supuesto de sucesin
insolvente, dice que los legados sufren "reduccin" proporcional
111 Ob.
cit., p. 232.
80
res del antiguo derecho castellano que as se manifestaron podemos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este rgimen debe
ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.
No obstante lo dicho, consideramos que la formacin de la
comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,
un verdadero abuso de derecho, si la porcin del heredero resulta
muy pequea comparada con la porcin que le correspondera al
donatario. En ese caso, los tribunales, amparndose en el art. 1071
del Cdigo Civil, podran rechazar la pretensin del Iegitimario de
convertirse en condmino, si el donatario ofreciera el pago dinerario de su porcin.
En forma similar se pronuncia Borda, aunque refirindose slo
a las donaciones inoficiosas 114.
b) La restitucin en especie sustituible por dinero. Esta posicin fue sustentada por Fornieles, quien parti de la distincin
entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos 115:
1) Refirindose a donaciones a extraos, acepta como punto de
partida que la accin de reduccin resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legtima. Pero, sentado ese principio,
cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de
detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso
por medio del pago de la suma necesaria para completar su legtima.
En apoyo de su tesis que luego expondremos con el correspondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que
enseguida analizaremos.
2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, slo
acepta el derecho de pedir el valor de la legtima, por entender de
aplicacin lo que dispone el art. 3477, referente a la colacin, en
el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa
los "valores" dados en vida por el causante.
Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas
sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legtima considera
equitativo inspirndose en el art. 821 del Cdigo espaol que si la porcin
de la cosa que se debe entregar al legatario es ms de la mitad, este ltimo
debe quedarse con ella pagndole al heredero el valor correspondiente para
la integracin de la legtima; si Io que le corresponde al heredero es ms
de la mitad, l es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando
al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la
tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).
lis Ob. cit., n? 123, 125.
115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffa, ob. cit., ne 889.
8. Prez Lasala
Medina.
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p. 38.
84
85
del Cdigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,
n? 998.
122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto oponible,
"J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Prez Lasala, La fe pblica registral y las normas
civiles argentinas de proteccin a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial
ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas
de Derecho Civil.
86
87
(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revocacin por causa legal 123
Concluimos, pues, que no hay razn jurdica suficiente para
que los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles
recibidos por una donacin, que resulta inoficiosa, tengan un
trato diferencial respecto de los dems adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no
les ser aplicable el art. 3955, cuyo mbito reipersecutorio quedar circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
Dentro de este reducido campo de accin, el art. 3955 ser
aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art.
3955, por tratarse de un precepto especfico que protege la legtima,
que es de orden pblico, tampoco es convincente. Ante todo,
porque si bien el art. 3955 es un precepto especfico sobre la
legtima, tambin el art. 1051 es especfico respecto de la proteccin de los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena
fe. Y luego, porque si bien la legtima es de orden pblico, tambin lo es la proteccin del trfico jurdico, que es lo que busca
la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos
del orden pblico, estos dos preceptos, nos parece de mayor
proyeccin jurdica el art. 1051.
En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Cdigo Civil se inclinaron decididamente por la posicin que estamos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adquirentes a ttulo gratuito.
As, Bibiloni proyect suprimir el art. 3955, y en su reemplazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legtima de los herederos, la accin de reduccin puede ser intentada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el
valor que hayan de restituir segn las reglas prevenidas. La accin es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma medida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo
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aplica el rgimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras necesarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras tiles
son pagadas tambin al donatario, siempre que sean introducidas con anterioridad a la notificacin de la demanda (caso de
buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el
donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.
2441).
El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener
la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y tiles (art. 2428).
59. Prdida o destruccin de la cosa.
1-lay que distinguir la prdida o destruccin por caso fortuito o por culpa del donatario:
a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito
o fuerza mayor), cesa la obligacin de restitucin del donatario
(art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de restitucin en especie juega en favor del donatario, pues si lo que
hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,
poco importara que sta se hubiera perdido. En consecuencia,
lo donado no habr de ser computado para el clculo de la legtima.
b) Si la cosa perece por culpa del donatario, ste debe su
valor (art. 585).
60. Deterioro de la cosa.
Son de aplicacin los mismos principios que hemos expuesto
para el caso de prdida de la cosa:
a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, ste deber entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586).
b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el deterioro ser por cuenta de ste, y el reclamante recibir la cosa
en el estado en que se halle, con indemnizacin de daos e intereses (arts. 587, 581).
92
61. Frutos.
El donatario tiene derecho a los frutos no slo como poseedor de buena fe, sino como dueo de la cosa, mientras no sea
resuelto su dominio 131
En cuanto al momento de resolucin del dominio del donatario de especial importancia en materia de frutos, caben
dos posiciones: una que propugna la resolucin de pleno derecho desde eI da del fallecimiento del causante (es la postura
que sostuvo Garca Goyena al comentar el art. 971 de su proyecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto desde el da de Ia notificacin de la demanda de reduccin (es la
postura de Dernolombe).
En nuestra opinin, el dominio debe ser resuelto desde el
da de la notificacin de Ja demanda, no desde el da de la apertura de la sucesin, pues si bien a partir de sta se puede ejercer
la accin de reduccin, esa mera posibilidad nunca equivale al
ejercicio efectivo 132
El momento de la notificacin de la demanda marca la lnea
divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo
de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de
buena fe (adems de dueo) , y conforme al art. 590 har suyos
los frutos percibidos. A partir de la notificacin de la demanda
se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del
art. 590, deber restituirle al reclamante los frutos que perciba
despus de ese momento.
El rgimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando
el donatario puede conocer si su beneficio est comprometido
de inoficiosidad. Dicha solucin se desprende del art. 1831, que hace
depender la inoficiosidad del inventaro de los bienes, lo cual hace
suponer como dice Fornieles 133- una operacin preliminar ajena
al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacin.
Esta solucin se aplica al caso de donacin encubierta, porque el acto real es, a la postre, una donacin a la cual se le debe
aplicar lo dicho precedentemente.
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104.Prescripcin
105.Efectos de la accin
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cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subjetiva, ya en hiptesis, al menos como posible persona por nacer.
Pueden ser preteridos tambin los nietos, hijos de un hijo premuerto del testador, aun cuando este ltimo sea mencionado en el
testamento.
Respecto del cnyuge, Ja omisin que interesa a la pretericin
slo se da cuando el cnyuge es realmente el heredero forzoso, pues
puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya ms
que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cnyuge
no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales
a ttulo de socio.
El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la pretericin del cnyuge se produce porque el testador contrae nuevas
nupcias despus de confeccionado el testamento, ste queda revocado desde que contrae las nupcias, por aplicacin del art. 3826.
El legitirnario cnyuge-- tendr la accin de nulidad o revocacin
del testamento, y no la de pretericin, para salvar su legtima.
65. Efectos de la pretericin.
Los efectos son muy diferentes de los que se producan con el
artculo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo preterido determinaba la nulidad de la institucin de herederos, la frmula actual borra esa nulidad, y queda como nica consecuencia
la disminucin del mbito patrimonial de los instituidos herederos
que puede llegar a cero, en la medida indispensable para que el
preterido salve su legtima.
Dado que no caduca el ttulo hereditario, el "instituido" sigue
siendo heredero: se subroga en la posicin jurdica del causante,
tiene o puede obtener la posesin hereditaria, responde personalmente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho
de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero
tiene que soportar su disminucin hasta el montante de la legtima
del preterido. De ah la impropiedad de la ltima parte del artculo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero instituido, cuando ste es el que tiene la herencia. Es enteramente
contrario a la lgica como dice Guaglianone 138 que el heredero
instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser
relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean
entregados los bienes restantes: entregados por quin?
El legitimarlo preterido tiene derecho a la legtima, represen138 Conf. Guaglianone, La pretericin del legitimarlo antes y despus de
la reforma del Cdigo Civil, 13s. As., 1971, p. 40.
97
tada por un monto lquido de los bienes hereditarios, por una pars
bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido
preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, puesto que no se abre la sucesin intestada (ni aun parcialmente, como
ocurra durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario
puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ah que en
este caso podamos hablar propiamente de vocacin legitimaria, como algo distinto de la vocacin legtima y testamentaria.
Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del
artculo debe ser entendido as: El legitimario tiene derecho a su
legitima en especie, y no COMO crdito. El pago de la legtima debe
obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo
permita el caudal hereditario que les asign a stos el testador. Si
los instituidos son a su vez legitimarios, su obligacin de pago
slo llega hasta el lmite en que se veran afectadas sus legtimas.
Si los herederos instituidos pueden pagar la legtima del preterido
con lo recibido, se quedarn con el sobrante. Pero si no alcanzan
a pagar las legtimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan
en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas
sus legtimas, el preterido podr dirigirse contra los legatarios. Y
podr incluso aunque el artculo no lo diga accionar contra
los donatarios, si no ha cubierto las legtimas porque los legados
son insuficientes o porque no los hay.
El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el siguiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos
para obtener su legtima, sin tocar las dems disposiciones testamentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos
no tienen bienes suficientes, se quedarn sin nada, y el legitimario
podr dirigirse contra los legatarios. En ltimo extremo, podr
atacar las donaciones inoficiosas.
Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se necesitaba ningn artculo especial, pues dicho mecanismo es el tpico
de la defensa de la legtima, que surge de los principios que gobiernan esa institucin. En realidad dice, en este sentido, Fassi, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo
agrega dicho autor, el nuevo texto tendr efectos, por cuanto el
heredero forzoso, para preservar su legtima, no necesitara ineludiblemente la promocin de la accin ordinaria de reduccin. Nosotros pensamos que lo mismo sucedera si se hubiese suprimido
lisa y llanamente el artculo, pues aquello no es un efecto propio
de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogacin del
antiguo art. 3715.
98
n1 79.
99
tribaba deca Molina en que "no ha de presumirse que el testador haya preferido a los extraos a su propio hijo, o a otro a
quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se refiere a los legados".
Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del Cdigo Civil espaol similar a nuestro art. 3715, antes de la reforma, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de
pretericin, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo lgico sera que as como la pretericin intencional solamente debiera producir el efecto de dejar a salvo la legtima del preterido al
igual que en la desheredacin injusta, que en el fondo es una
pretericin intencional expresa--, en cambio, la pretericin errnea
debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura
del Cdigo de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente
la institucin de heredero, dejando subsistentes los legados y mejoras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivocadamente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testamento y distribuya en ste su herencia, o gran parte de ella, en
legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrndose
dicho hijo por error reducido su derecho a poder nicamente
reclamar su legtima estricta. No es ms grave que esto cuando
dicho hijo preterido es nico y los legados estn ordenados a favor
de personas extraas".
De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la pretericin
intencional con la errnea, manifiesta que "se trata de actos sumamente diferentes. La base psicolgica de lo realizado es tan
distinta que probablemente debera de reflejarse en una diferencia
de efectos jurdicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de
un legitimario, el derecho debera reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no deba hacer. Pero cuando el hecho de
prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconoca
su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido
del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese
dispuesto sin tan decisiva ignorancia".
Por eso se ha dicho, con razn, que el remedio de la nulidad
de la institucin de heredero es demasiado drstico para la pretericin intencional, y harto escaso si es errnea 144,
Vallet 145 va ms lejos, pues a pesar de no haber en el Cdigo
espaol ningn artculo que prevea la nulidad del testamento por
error, aplicando Ja teora general del error llega a la conclusin
142
la institucin hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffa, Derecho suceso-
rio en la reforma del Cdigo Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630;
Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Pretericin de herederos
legtimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Econmicas, Mendoza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Pretericin de herederos forzosos,
Bs. As., 1970, p. 56.
101
102
149
103
Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, cabe preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad,
al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos
de percibir la legtima que le corresponda. Nos inclinamos por la
afirmativa: el preterido deber acreditar su vnculo de parentesco
y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante.
Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el
expediente sucesorio.
Como consecuencia de lo dicho, podramos afirmar, a contrario
sensu, lo siguiente:
1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay
propiamente pretericin, porque el omitido podr iniciar el proceso
de sucesin parcialmente intestado, en el cual obtendr su cuota de
legtima; y si no la pudiera cubrir ntegramente, estar habilitado
para ejercer la accin de reduccin con el fin de obtener su complemento.
2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad
la presencia del omitido en el testamento, habr pretericin, y el
afectado podr iniciar la accin de reduccin por reintegro de
legtima.
Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el problema de la pretericin quede resuelto en el proceso sucesorio, el
auto de aprobacin del testamento debe contener, adems, el nombre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay
inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliacin.
El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porciones de los instituidos hasta obtener la legtima del omitido, para
lo cual podr efectuar las oportunas reducciones en la distribucin de los bienes.
Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donaciones a otros coherederos o a extraos, slo es posible realizar la
reduccin en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias descritas en el pargrafo 22.
74. La accin de pretericin y su influencia
en el proceso sucesorio.
104
105
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JosE
107
n9 193.
152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666.
153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rbora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.
108
109
por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho constitutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si,
aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,
las palabras con que el testador se expres son suficientemente
explcitas para hacer entender que se refiri a los hechos ocurridos,
calificados por la ley como causal de desheredacin.
3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el
Cdigo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusin por
aplicacin analgica del art. 3712 y de los principios que rigen la
institucin.
86. Causas de desheredacin.
Nuestro Cdigo regula las causales a la usanza romana, en
forma casustica, pero con una parquedad que raya en deficiencia.
Tratndose de sanciones que privan al heredero de su legtima, no
admiten interpretaciones analgicas,
A) Causales de desheredacin de los descendientes. Segn el
art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes
legtimos o naturales por las causas siguientes:
a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vas de
hecho con el padre, es decir, a la violencia fsica, pues no otra cosa
significa la expresin "poner las manos sobre su ascendiente". Sin
embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias
verbales, ni la difamacin pblica, lo cual carece de lgica, pues
muchas veces producen ms dao estas ltimas que las primeras.
Consideramos que la vctima de la violencia de hecho debe
ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Cdigo
se refiere a "su ascendiente", es obvio que est aludiendo al ascendiente del testador 155.
b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se produzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sentencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.
El Cdigo slo se refiri al atentado, y no al homicidio consumado, porque en este ltimo caso no se concebira la desheredacin. La vctima slo puede ser el propio causante, y no otro
ascendiente. De haber aceptado el Cdigo esa extensin que
155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.
110
Jos Luis
PREZ LASALA
157 C.
158
112
Lacruz, p. 196.
113
114
reconciliacin; de ah que se debe admitir toda clase de pruebas 162 La carga de la prueba de la reconciliacin o del perdn
le corresponde al desheredado.
Los efectos de la reconciliacin o del perdn son irreversibles. Para que el causante pudiera privar de la legtima al ofensor sera necesario que ste incurriera posteriormente en otro
hecho que permitiera aplicar la desheredacin.
9L Desheredacin injusta: concepto y requisitos.
La desheredacin injusta significa la privacin de la legtima
hecha en el testamento, sin expresin de causa o por causas distintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no
ha sido probada.
Debemos tener presente que si media una donacin colacionable, la desheredacin no puede ser calificada de injusta.
La desheredacin hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legtima por cualquier ttulo, entre los cuales
se halla la donacin. Cuando el testador se ha limitado a mencionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y resulta que aqul ha recibido en vida una donacin que cubre su
legtima, aunque podra parecer una desheredacin, no hay tal
desheredacin, y por eso el legitimarlo no podr ejercer la pertinente accin por desheredacin injusta. Esto es as porque la
accin por desheredacin injusta es otorgada en el caso de que
la legtima no haya sido pagada en absoluto. Como la donacin
al legitimario importa una anticipacin de su porcin hereditaria (art. 3476) y esa donacin es imputada a su legtima, el
legitimario recibe su legtima por ttulo de donatario, y entonces
no cabe la accin de desheredacin. Con mayor motivo ser as
si esa mencin va acompaada de una manifestacin de que su
legtima qued cubierta por una donacin hecha en vida.
En sntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso
significa que el testador lo priva de su legtima en su testamento,
en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresin de
causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legitimario no haya recibido del testador una donacin colacionable en vida.
162 Segovia, p. 611; Lafaille, n 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.
113
116
164.
Zanrioni, n? 101.
117
en el proceso sucesorio.
118
119
a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testador ha invocado una causa legal de desheredacin, les corresponde probar dicha causa a los herederos interesados en mantener la desheredacin. La prueba de la causa no slo corresponde a los herederos, sino tambin a los legatarios; al fisco, en
caso de vacancia por efecto de la desheredacin; al albacea, como
encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los
acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin
subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredacin expresada por l". Esto es lgico, por cuanto no se le puede exigir
al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal
invocada por el testador no es probada, no prosperar la desheredacin, y el desheredado recibir su legtima.
Si ha mediado una donacin al desheredado que lo priva del
carcter de tal, los herederos deben probar dicha donacin.
b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha invocado causa alguna de desheredacin, o ha invocado alguna
causa no prevista en la ley, al desheredado le bastar recurrir
a la prueba del testamento, pues de l surgir la desheredacin
injusta.
Si ha mediado reconciliacin, aunque se invoque una causa
legal, corresponder al desheredado su prueba.
104. Prescripcin.
La accin de desheredacin injusta prescribe a los 10 aos,
por aplicacin del art. 4023.
En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido
la accin, sta se trasmite a sus herederos; pero si son descendientes, la ley les otorga el derecho a la legtima de su ascendiente por derecho de representacin, aunque la desheredacin
sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado,
la accin pasa igualmente a sus descendientes, aunque la desheredacin sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los dems parientes que carezcan del derecho de representacin.
120
121
165
CAPtrui.o II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
123
108.Acepciones del trmino "colacin"
124
109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos
126
110.Fin de la colacin
127
111.Masa que sirve de base a la colacin
128
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin
129
113. Tipos principales de colacin
132
114, Momentos de la colacin
134
115.Posibilidad de colacionar en especie
135
116.La colacin no opera de oficio
135
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima
138
118.La colacin en la sucesin testamentaria
139
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario
144
120.Momento para determinar el valor de lo donado
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona146
cin: principio
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada
146
147
123.El problema de los frutos
124. Prdida de la cosa donada
148
125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros
149
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla
150
127.Colacin de deudas: concepto
151
128.Diferencias con la colacin propiamente dicha
151
problema de su aplicabilidad en nuestro derecho
153
130.Es justa la colacin de deudas?
156
129.
a
CAPITULO
II
ACCIN DE COLACIN*
I. INTRODUCCIN
108. Acepciones del trmino "colacin".
124
ACCIN DE COLACIN
125
sidera que "toda donacin entre vivos, hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importar un anticipo de su porcin hereditaria". De la conexin entre
ambas normas surge que la colacin implica computar el valor de
la donacin efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e
imputar dicho valor en la porcin hereditaria del donatario, puesto que la donacin tiene el carcter de anticipo de su porcin.
La divisin hereditaria tiene generalmente por objeto el relicturn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se
entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un
caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno
de ellos ha recibido una donacin del causante sin dispensa de
colacin, esta ltima implica integrar la masa partible con el valor
del donatum, para imputarlo en la porcin hereditaria del heredero
forzoso beneficiario de la donacin. La integracin del valor del
donatum en la porcin hereditaria no se imputa a la porcin disponible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colacin
para mejorar, con esa donacin, a alguno de sus herederos forzosos.
De ah que podamos definir la colacin como "la computacin,
en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante
hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputacin a su
propia porcin hereditaria, con el objeto de igualar las porciones
hereditarias de todos los herederos forzosos en proporcin a sus
cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacin" 1.
Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de
la colacin, unos subjetivos y otros objetivos:
a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que
quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este
sentido, de la donacin hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477
se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean
legtimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el heredero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos
forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colacin es
debida por el heredero a su coheredero).
b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la existencia de una donacin en favor de un heredero forzoso (arts.
1 Jos Luis de los Mozos, La colacin, Madrid, 1965, p. 151, define la colacin como "la obligacin que tienen los herederos forzosos que concurren a
la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran
recibido por donacin de ste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias
en la particin, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero nicamente
tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colacin no se
aplicar al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa
de esta obligacin hecha por el causante".
126
LASALA
ACCIN DE COLACIN
127
intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribuciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-
128
ACCIN DE COLACIN
129
91, p. 500.
130
Messineo, t. 7, p. 422.
ACCIN DE COLACIN
131
ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los herederos no donatarios, la "facultad" (derecho de crdito) de exigir
la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligacin" de traer
a la masa el bien donado.
En el derecho romano, la colacin in natura no implicaba,
como en el derecho germnico, el desplazamiento dominial de
lo donado automticamente al morir el causante, sino que supona una obligacin para el colacionante de aportar la cosa donada
al caudal relicto. El desplazamiento como dice Vallet 9- no era
real o dominial, sino crediticio, aunque el crdito que naca en
contra del colacionante se traduca, por lo general, en una deuda
en especie de una cosa cierta, la cual fue donada.
El sistema romano fue aceptado en el derecho espaol hasta
la sancin del Cdigo Civil, en que se implant como nica forma
de colacin la imputacin del valor de lo donado.
b) Sistema de colacin por imputacin. La colacin por imputacin, llamada tambin "colacin de valor", es efectuada trayendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no
las cosas en s.
Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del valor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes
hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce
una imputacin contable por la cual ste conserva la cosa donada
sin producir desplazamiento econmico alguno, ni real ni creditorio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicacin compensatoria, recibirn de ms, en sus cuotas de bienes relictos, en
proporcin al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la
reunin ficticia del relictum y del donatum. As se consigue la
igualdad entre todos los coherederos.
El colacionante slo est sujeto a la computacin del valor
de lo donado y a la imputacin en su hijuela, que son operaciones
contables. No tiene ninguna obligacin en sentido propio que implique una prestacin, con su posible secuela de cumplimiento
forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daos. Paralelamente, los dems coherederos no tienen ningn derecho de crdito ante el colacionante; slo tienen una pretensin, al dividir
la masa aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule
su cuota sobre esa reunin ficticia, pretensin que no tiene naturaleza crediticia 10.
Afirmar que la colacin no da lugar ms que a un desplazaVallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582.
10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.
132
miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donatario aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,
y que ser liquidado en la particin.
114. Momentos de la colacin.
La colacin comprende conceptualmente dos momentos, que
implican distintos desplazamientos de valor 11
A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donatario al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento
era crediticio; supona para el colacionante la obligacin de aportar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germnico, en
cambio, se produca un desplazamiento real de lo donado a la masa
partible, un trnsito dorninial del donatario a la comunidad de
los herederos forzosos.
En nuestro derecho, este desplazamiento slo tiene naturaleza
contable, porque el valor de lo donado ser computado en la masa,
pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurdica ni econmicamente 12. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d
lugar a su correlativa obligacin.
Cicu 13 distingue entre obligacin y sujecin. La obligacin se
da cuando la persona est sometida a una prestacin; la sujecin,
cuando, sin intervencin de su voluntad, aqulla debe sufrir un
efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la
colacin hay una sujecin impuesta por la ley la de sufrir la
computacin contable de determinados valores, pero no hay
obligacin en el sentido tcnico. Paralelamente, los dems coherederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crdito
ante el colacionante, sino una mera pretensin a que se compute
determinados valores en el haber sucesorio.
ACCIN DE COLACIN
133
134
ACCIN DE COLACIN
135
o los gastos extraordinarios de conservacin que afronta, y viceversa, la disminucin del valor de la cosa por el hecho voluntario
del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificultades y las similares se resuelven ms a travs de la colacin por
imputacin".
136
Jos LUIS
PREZ IASALA
con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamentaria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales),
previa deduccin de las deudas del causante. El donaturn tampoco
coincide con el tenido en cuenta para la legtima, pues slo abarca
las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se
excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herederos forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.
c) El clculo de la legtima tiene lugar aun en el caso de que
haya un solo legitimario. La colacin requiere la coexistencia de
varios herederos forzosos.
d) El clculo de la legtima est regido por normas de carcter imperativo, que el testador no puede violar. La colacin est
regida por normas de carcter dispositivo, puesto que el testador
las puede dejar sin efecto dispensando de colacin.
e) La accin de reduccin lleva como consecuencia la reduccin de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo
cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producindose simultneamente el desplazamiento de bienes. La colacin,
en cambio, slo supone un desplazamiento contable, con la consiguiente modificacin de las proporciones en que es adjudicado
el caudal relicto.
La colacin agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque
se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defensa de la legtima; aunque parte de una suerte de reunin ficticia
del relictum lquido y del donatum, sta slo tiene por objeto
servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte destinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputacin,
no se trata de una operacin destinada a determinar si el donatario se halla pagado de la legtima, sino de una especie de pago
ficticio de la participacin del donatario en la herencia: aqu no
se distingue entre la legtima y la libre disposicin.
Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamentario, cabe trazar lneas divisorias entre una y otra institucin:
A) Sucesin intestada con varios herederos forzosos:
a) La colacin conseguir la igualdad de todos los herederos
forzosos si media donacin en favor de alguno de ellos, siempre
que dicha donacin no afecte la legtima.
b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los
herederos forzosos, porque sta ha sido violada por donaciones
a extraos o a herederos forzosos:
1) Si la donacin fue hecha a extraos, la accin de reduc21
Lacruz, p. 567.
ACCIN DE COLACIN
137
138
ACCIN DE COLACIN
139
27 C.C1V. 2!
140
ACCIN DE COLACIN
141
a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conveniente recordar los aspectos bsicos de la colacin.
Hemos dicho que la colacin se traduce en una imputacin
contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una
compensacin en bienes hereditarios a los dems herederos, para
conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,
en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario
tomar de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera
recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomar
nada.
"Como se trata de valores, y no de cosas dice Fornieles 32,
no se necesita ningn aporte material. El heredero no introduce
a la sucesin, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue
donada, sino que la suma correspondiente se agrega en nmeros
a la masa y luego se saca por adjudicacin en su hijuela. Los
franceses llaman a esta colacin en moins prenant, o sea, tomando de menos, y es sa la nica forma vigente en nuestro
derecho. As, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunin
a la masa, se refieren a una reunin ficticia hecha en nmeros, al
solo efecto de verificar el clculo. Es una simple operacin de
contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".
Y agrega: "El carcter ficticio del ingreso se halla expresamente reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los trminos del
art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni
las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el
mismo sentido, afirma que constituye una simple operacin de
contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningn bien
a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino
que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante; con
lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento
real o crediticio. Por su parte, Maf fa 34 considera que el sistema
aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colacin ficticia, en
la cual no se produce un aporte material, pues el episodio implica una mera operacin aritmtica de contabilidad, en que el
obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en
dinero, limitndose a descontar de su hijuela lo ya recibido.
La sujecin del colacionante a sufrir el efecto de la colacin no es, propiamente, una obligacin. Aunque los arts. 3481,
3478, etc., hablan de "obligacin", ello carece del sentido tcnico
que le otorga el Cdigo Civil, pues el donatario no tiene ninguna
prestacin que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso
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Fornieles, n 302.
Borda, n 642; "LA.", 1949-111, p. 331.
Maffa, ob. cit., t. 2, p. 163.
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que en la colacin slo hay sujecin, que es distinta de la obligacin. La obligacin se da cuando una persona est sometida
a una prestacin; la sujecin, cuando aqulla, sin intervencin de
su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad
ajena o por la ley.
La pretendida colacin del exceso, cuando lo donado supera
la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos
que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:
a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa
hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir
o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Cdigo
Civil no ha impuesto expresamente la devolucin del exceso, y
faltando tal disposicin corno dice Lacruz 37, no podemos presumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.
b) La imputacin contable del valor de lo donado a la cuota
del colacionante implica traer el valor de la donacin a la masa
y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".
Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplazamientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colacin,
nada tiene que ver con la restitucin del exceso.
Si la colacin produjera la facultad de exigir la restitucin
del exceso, esta restitucin, si no tuviera un efecto real, al menos
lo tendra crediticio, facultando, en este ltimo caso, a reclamar
una suma dineraria. Elio excedera de la imputacin contable
que es propia de la colacin. Los autores citados Fornieles, Borda, Maf fa expresan que no son restituidas a la masa, por la
colacin, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el
mejor de los casos, la restitucin del exceso, que implica un crdito dinerario, ira contra el concepto mismo de la colacin por
imputacin.
En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relacin ntima entre la forma de practicar la colacin y el alcance de sus
efectos. Cuando se admite 1a colacin de la "cosa", es claro que
lleva implcita en s misma la restitucin del exceso. Lo propio
sucede cuando la colacin hace surgir un derecho de crdito, que
es una variante de la anterior. Pero esa forma de colacin no se
da en nuestro derecho.
35 sta es la posicin de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico
Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. espaola, Barcelona, 1955, t. 1,
p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208.
Y tambin de la ms reciente doctrina espaola: Lacruz, VaIlet, etc.
36 Ob. cit., p. 983.
37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167.
38 De los Mozos, p. 179.
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Ibdem, p. 298.
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Jos LUIS
PREZ LASALA
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La donacin hecha a un heredero forzoso trasmite la propiedad de la cosa donada, lgicamente, en el momento de la donacin. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de
ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligacin de
colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se colaciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en s
(art. 3477, prr. 1?). De ah que las alteraciones que sufra la cosa
donada a partir de la donacin slo beneficiarn o perjudicarn
al donatario, y no a sus coherederos.
Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la
donacin, aunque se compute el valor que tena la cosa donada,
tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesin (art.
3477, prr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiempo de la particin.
En nuestro sistema de colacin por imputacin contable, no
importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del
donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la prdida
hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siempre se tendr en cuenta la cosa donada al momento de la donacin, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte
del causante y despus se lo indexe.
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada.
Aunque nuestro Cdigo no contiene disposiciones sobre los
aumentos o deterioros de la cosa donada, la solucin surge indi-
ACCIN DE COLACIN
147
rectamente del art. 3477, prr. 2?, cuando, despus de decir que
los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la
sucesin, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".
La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de
la cosa ulteriores a la donacin. Como consecuencia, los aumentos
o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donacin, sern,
respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando
al margen del valor colacionable.
Lo dicho guarda relacin con el mecanismo colacional, que
en nuestro derecho versa sobre la imputacin contable de valores, y no de cosas; por ello slo se toma en cuenta el valor de lo
donado al tiempo de la muerte del causante.
El art. 1045, prr. 2?, del Cdigo Civil espaol, en el cual slo
hay colacin de valores, se pronuncia en el sentido que venimos
exponiendo: "El aumento o deterioro fsico posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y
riesgo o a beneficio del donatario".
En el derecho francs, el donatario debe responder, en caso
de colacin in natura, por la disminucin del valor del inmueble
por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mismo sentido legisla el Cdigo Civil italiano, al expresar, en su
art. 748, prr. 39, que el donatario est obligado por los deterioros
producidos por su culpa. En estos sistemas propios de Ja colacin originaria in natura resulta coherente distinguir entre
deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros producidos por caso fortuito. Pero esta distincin no corresponde
hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputacin de
valores y no admite la colacin in natura. De ah que los principios contenidos en esas normas no sean de aplicacin en nuestro derecho 43.
123. El problema de los frutos.
En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si
son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:
a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.
En este supuesto se aplica el rgimen correspondiente al aumento
o deterioro de la cosa donada. La donacin trasfiri el dominio y
los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio
del donatario. En consecuencia, slo se colaciona el valor de la cosa
donada, y no los frutos que produzca.
43 Zannoni, n? 741 quien, en nuestra opinin, no repara en esta circunstancia, se adhiere a la solucin contenida en el Cdigo italiano.
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El problema se presenta cuando el heredero deudor es insolvente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deudores pueden imponer esa imputacin en detrimento de los intereses de los acreedores particulares de ese heredero. All reside
la esencia de la cuestin, pues si tienen esa facultad se podr decir
que estn en mejor situacin que los acreedores del deudor, o
sea, que estn en situacin de privilegio respecto de ellos. Al
contrario, si carecen de esa facultad mantendrn un crdito contra el coheredero deudor ya que no se produce la imputacin, al
menos la total, el cual deber ser prorrateado con el de los
acreedores particulares del deudor.
Por ejemplo: Un causante tiene un crdito contra uno de sus
herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos,
B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad
para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra
de los intereses de los acreedores particulares de l, a B le correspondern 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pueden oponerse a la citada imputacin, aB ya C les correspondern
500 a cada uno, y C tendr un crdito contra B de 200, el cual
deber ser prorrateado con los crditos que puedan tener los
acreedores de B.
Juzgamos que los coherederos, segn nuestro derecho, no pueden imponer esa imputacin total en contra de los intereses de
los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los
acreedores del heredero insolvente podrn oponerse a que se lleve
a cabo esa imputacin total, quedando frente a frente sus crditos y los de los coherederos, que se cobrarn a prorrata.
Nuestra postura entronca, as, con la corriente que sostiene
que la colacin de deudas no es ms que un procedimiento de
liquidacin; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte proporcional del crdito del causante contra el herede/o deudor, se
lo carga ntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor
tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputacin, no es
posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en
contra de esos acreedores 53.
b) No obstante lo dicho, algunos autores como Martnez
Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la
53 asta es la posicin que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n 638, y
en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935,
t. 2, p. 513; dem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,
nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS.
54 Roberto Martnez Ruiz, La colacin en el derecho sucesorio, Bs. As.,
1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La colacin (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.
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Se producira, mediante esta interpretacin, una imputacin ntegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.
Slo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deudor, ste quedara obligado en favor de los coherederos, a prorrata, por el saldo.
Disentimos, igualmente, de la interpretacin que hace Guastavino. El art. 3494 se refiere a la porcin que le corresponde al
heredero en el mismo crdito, y no a la totalidad del crdito 56.
Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la
confusin.
130. Es justa la colacin de deudas?
Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el
crdito del causante al mismo heredero deudor. Esta operacin
de imputacin responde a principios prcticos intachables, perfectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal
sentido, la mal llamada "colacin de deudas" es aceptable en
todos los aspectos.
El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.
Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, segn nuestro derecho, pueden impedir entonces la imputacin, porque ella
se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto
alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores
sobre los acreedores del heredero deudor.
Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben
tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos
ningn argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de
esa preferencia. Nos parece que lo ms justo es que el crdito
de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del
deudor: por qu ha de nacer en cabeza de los herederos un privilegio que no exista en poder del causante?
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incidental de la particin, pero no con carcter previo, sino separado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que
la colacin "es un incidente de la divisin hereditaria y precisamente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la
formacin de la masa a dividirse", Para Binder 5, a la pretensin
de colacin slo puede hacrsela valer en la divisin, y slo en
la divisin puede ser cumplida y satisfecha.
Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "incidente de la colacin", el trmino "incidente" indica una incidentalidad material, ms que procesal, pues a la reclamacin de
colacin se le puede dar el trmite de los incidentes o del juicio
declarativo, si requiere una sustanciacin ms amplia.
La accin de colacin es una accin personal que culmina en
la sentencia con la fijacin de una suma colacionable, que se har
valer en el juicio sucesorio en el acto de la particin.
La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de crdito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor
que habr de tener en cuenta en la particin, que se hace en e!
juicio sucesorio a efectos de la imputacin contable en la cuota
del colacionante y la adjudicacin compensatoria de los herederos
reclamantes. En un caso resuelto por la Cmara Civil 2? de la
Capital se le orden a un heredero colacionar la suma de 20.250
pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro
por la va ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo
lugar 6.
132. Divisibilidad de la accin de colacin.
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en el cual todos los herederos intervienen en la particin, obviamente, la colacin comprender a todos, llegndose al reparto
igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun
haciendo valer la colacin, no se llegue a la igualdad de lotes por
as estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la accin
de nulidad de la particin, que en la particin extrajudicial los
herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que
se pueda invocar la nulidad de la particin. Esta particin es
efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella
por su conexin terica con la particin mixta, que s se produce
en el proceso sucesorio.
Tratndose de la particin mixta (el art. 726 del Cdigo Procesal la llama "particin privada"), en la cual todos los herederos
capaces estn de acuerdo y la presenten al juez para su aprobacin, suceder Jo mismo. Los herederos podrn inclur las donaciones colacionables y hacer jugar la colacin en el reparto de
las hijuelas.
B) Caso de renuncia de la colacin por algn heredero y reconocimiento por los dems incluido el colacionan te de la
donacin a efectos de hacer valer la colacin. En este caso, como
en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,
excluyendo al renunciante de la colacin, debe constar en el expediente sucesorio.
El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deber hacer dos masas: una, con la agregacin de los valores colacionables, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la
hijuela del colacionante se ver disminuida tan slo en la parte
en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacin
del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a
los dems 65.
Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y
tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor
de 6. El hijo A reclama la colacin, pues el hijo B renunci a
ella. EI mecanismo colacional se produce as:
Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero
reclamante: Relictum, 48, ms donatum, 6, lo cual es igual a 54.
Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre
la base de esa cuota, el partidor formular la hijuela del heredero reclamante.
Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los dems:
Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B
es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formar la hi55 FornieIes, p. 307, letra d.
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cin dio a cada uno bienes por 16. Despus se descubre la donacin de C por 6, y A y B reclaman la colacin. El perito, para
hacer la particin complementaria, tendr en cuenta los valores
colacionables, formando una masa de 48 ms 6, es decir, 54. La
cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignar
a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y
descontar 4 al colacionante. Los reclamantes tomarn su cuota
complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al colacionante en la primera particin.
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Supra, pargr.
27.
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ne 662.
Borda, n? 662.
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puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cd. Civil), el cual establece
que la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada
por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin, con excepcin de los descendientes nacidos despus de la
liberalidad, que tambin pueden demandarla. Por lo dems, y
en apoyo de lo dicho, no es lgico que la ley niegue la accin de
reduccin al cnyuge que no lo era al tiempo de la donacin para
reducir esa donacin que afecta su legtima que es una institucin de orden pblico, y le otorgue la accin de colacin para
conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es
un problema en donde no juega el orden pblico.
La jurisprudencia se inclin por la solucin que defendemos
en un caso que mereci el comentario de los autores 73. Se trataba de una seora viuda que haba donado a su nico hijo de
su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se
volvi a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclam
de aquel hijo la colacin de la suma recibida. El juez de primera
instancia hizo lugar a la demanda basndose en el art. 3478, pero
la cmara revoc el fallo. El Dr. Casares desarroll en ese fallo
una teora que llam "teora del ciclo sucesorio", segn la cual
slo tiene accin para exigir que se colacione en su favor el valor
de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro
del cual se hizo la donacin. El Dr. Casares sin decirlo expresamente no hizo ms que aplicar analgicamente el art. 1832,
inc. 1. El Dr. Barraquero lleg al mismo resultado por otro camino inaceptable: consider que el bien donado no pudo ser
llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que
haba salido de su patrimonio. De ah concluy, errneamente,
que por eso no estaba sometido a la colacin.
143. El caso de los acreedores y legatarios.
Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho
de exigir la colacin, por no ser herederos forzosos. El art. 3478,
parte, dice que la colacin "no es debida ni a los legatarios ni
a los acreedores de la sucesin". Analicemos por separado ambos
supuestos:
a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesin, los
cuales no pueden, en principio, pedir la colacin. A pesar de esta
norma genrica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar
la colacin "cuando el heredero, a quien la colacin es debida, ha
aceptado la sucesin pura y simplemente". En ese caso se con73 C.Civ.
168
funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acreedores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es
como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de
ste, la accin de colacin. Reclaman la colacin por va de la
accin oblicua, no por derecho propio. Su inters residir en el
acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia
de la colacin.
El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero
es evidente que stos pueden reclamar la colacin en nombre de
su deudor, por va de la accin subrogatoria. El inters estar
igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.
En sntesis, el principio es que los acreedores de la sucesin
y los del heredero no pueden demandar la colacin. Ahora bien:
colocndose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo
momento los acreedores del heredero, y cuando no hay aceptacin beneficiaria, los acreedores del causante 74.
b) Respecto de los legatarios la situacin es distinta, pues en
ningn caso, ni por s ni por la va de la accin subrogatoria, podran exigir la colacin a los herederos (arg. art. 3478).
El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no alcanzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro
de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal hereditario; es decir, los herederos estn obligados a pagar los legados con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan
para pagarlos, se reducirn los legados. Aqu no cabe acudir al
recurso de la accin subrogatoria, en la cual el legatario se subrogara en la posicin del heredero para exigir la colacin, porque aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del
heredero, su situacin es diferente. El ttulo de legatario nace
con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que
queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender
que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,
pues los valores colacionables no forman parte del contenido de
la herencia". De ah que el art. 3478 debe prevalecer en forma
absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.
74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n 309; Borda, nP 663.
75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes quedados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero
ha aceptado puramente ya que en este caso est obligado personalmente al
pago del legado en proporcin de su parte hereditaria (art. 3776), el legatario, como acreedor de la manda, podr demandar la colacin, en caso de
inactividad del heredero, ejerciendo la accin subrogatoria". Esta posicin, a
nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacin
del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muerte del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-
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marido. Si al momento de la muerte del causante ella se conservara viuda y cumpliera las dems exigencias del art. 3576 bis,
estar obligada a colacionar esa donacin, al concurrir con otros
herederos forzosos, en proporcin a su cuota. ste es un caso
claro en que la colacin no puede pretender la igualdad entre
los herederos forzosos.
147. Deber de colacionar de los representantes.
Los representantes deben colacionar lo que sus representados hubieran recibido por donacin del causante. Este deber de
colacin aparece como una consecuencia del efecto esencial del
derecho de representacin, por el cual el representante asume
plenamente la posicin jurdica que le hubiese correspondido
al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mismos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.
La colacin se da en los presupuestos objetivos que ponen
en movimiento el derecho de representacin, es decir, la premoriencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacin
del representado, como veremos seguidamente 85.
El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia:
"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin
todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado". ste es el nico supuesto que se contempla especialmente en el captulo de la colacin. La referencia a la premoriencia surge de la expresin "si viviera", con lo cual se est
dando a entender la muerte del representado.
El art. 3564, situado en el captulo de la representacin, se
refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice as:
"Cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben
colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus
padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin".
Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina
discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos renuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes)
deben colacionar el valor total de la donacin, incluyendo la
parte que le hubiera correspondido a quien renunci, o slo
una parte de ese valor en proporcin a sus cuotas hereditarias.
Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la
85
86
Ibdem, t. 1, n9 205.
Fornieles, n" 307.
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herencia no estn obligados a colacionar el valor total de la donacin, sino en proporcin a sus partes hereditarias. Por la invocacin que hace del art. 675 del Cdigo Civil, parecera que el
apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligacin de
colacionar.
Consideramos que es inaceptable esta posicin, que olvida
los principios esenciales del derecho de representacin. Los representantes asumen integralmente las obligaciones del representado, sin que pueda importar que entre tales representantes
haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendr como si
nunca hubiese sido heredero, y la obligacin de colacionar seguir pesando integralmente sobre los dems representantes 87.
El art. 3301 prev el presupuesto de la indignidad, al decir:
"Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el indigno no puede, en ningn caso, reclamar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y administracin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus
hijos". El precepto, en la redaccin dada por la ley 17.711, resolvi definitivamente la cuestin de si los hijos del indigno vienen
a la sucesin del abuelo por derecho propio o por derecho de
representacin, aceptando este ltimo temperamento.
Como representantes, estn obligados a colacionar lo recibido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en
su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes
tendrn que colacionar lo que aqul est gozando. La solucin,
que podra aparecer injusta respecto de los representantes, no
lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha
legislado la institucin.
Por ltimo, el art. 3749 contempla el presupuesto de la desheredacin: "Los descendientes del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excludo. Pero el desheredado no tendr
derecho al usufructo y administracin de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes".
Este supuesto merece consideracin especial. No se puede
olvidar que estamos ante una sucesin testamentaria en que el
testador no se ha limitado a institur a todos los herederos forzosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredacin),
lo cual es el presupuesto para que la colacin acte en esta sucesin. De ah la consecuencia de que los representantes del desheredado no estn obligados a colacionar, puesto que la obligacin no existi en cabeza deI padre desheredado. Si mediara
87 Conf.: Borda, n, 661; Martnez Ruiz, n 137.
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colacin, habra que buscar la igualdad de los herederos forzosos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no
es legal, pues el art. 3749 slo les da a los representantes el derecho de exigir la legtima que hubiera tenido el representado de
no haber sido excluido.
Lo que se plantea aqu es un problema de defensa de legtima, con su secuela de reduccin. Para determinar la legtima
hay que establecer el relictum liquido y agregar a l la donacin
efectuada al desheredado, para saber el monto de la legtima
que le hubiera correspondido a este ltimo. Los representantes, segn el art. 3749, no van a recibir ms que la legtima, y eso
no lo podrn conseguir sino por la reduccin de lo atribudo
a los herederos testamentarios.
148. Donaciones a terceros.
El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que
han recibido la donacin en vida del causante. Naturalmente, el
heredero forzoso no est obligado a colacionar si la donacin no
la ha recibido l sino un pariente suyo, como puede ser su hijo
o su cnyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no
estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes
lo donado a un hijo por aqullos, ni el esposo o la esposa lo
donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece
que el heredero forzoso no est obligado a colacionar una donacin que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su
hijo o cnyuge.
La disposicin es totalmente innecesaria. Es evidente que slo
estn obligados a colacionar los herederos forzosos que han recibido alguna donacin de su causante; si en vez de ellos la reciben otros parientes, es una cuestin totalmente ajena al instituto de la colacin.
Esta norma tiene su explicacin remota en el derecho histrico francs. Las llamadas "costumbres de simple igualdad",
que eran las ms numerosas, prohiban al donante dispensar al
heredero de la colacin (el heredero poda conservar la donacin
renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera
la prohibicin de dispensa efectuando donaciones a personas interpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres
decidieron que el heredero deba colacionar lo que haba sido
dado a sus padres, a sus hijos o a su cnyuge (art. 306, Costumbres de Pars, y art. 308, Costumbres de Orlens). Para desbara-
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riP 675.
100 "LA.", 68-95.
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Fornieles, n 337; Acua Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc.
S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.
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ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El
relictum ms el donatum suman 800. El reclamante conseguira
la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada
del caudal hereditario. Resulta salvada su legtima individual, que
es de 320, por lo cual no corresponde la accin de reduccin.
3. Caso en que la donacin colacionable tiene valor superior
a la participacin del donatario en la herencia, sin afectar la legtima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejando a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a
B una donacin colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues
la legtima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal
hereditario. El relictum ms el donatum suman 1.000. El recla-
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4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a personas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donacin es
inoficiosa, se reducir hasta cubrir la legtima del afectado. Ejemplo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos
hijos, y ha efectuado una donacin de 700 a un tercero. La legtima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera
de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,
150, podr ejercer la accin de reduccin por 250 contra el tercero.
5. Tambin hay reduccin cuando median donaciones a herederos forzosos que afectan la legtima de otros herederos forzosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un
caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donacin de 700.
Como la legtima individual es de 400, el hijo A se quedar ntegramente con el caudal relicto de 300, y, adems, reducir en 100
la donacin del otro heredero forzoso.
CAPITULO
I. Introduccin
158. La particin: concepto
159. Clases de particin: enunciacin
160. La particin efectuada por los herederos
161. La particin efectuada por el partidor
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Acciones de nulidad
162. Aspecto civil y procesal
163. La cosa juzgada en la particin
164. Jurisprudencia
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad
166. Sujetos activo y pasivo
167. Carga de la prueba
168. Causas de nulidad: distincin
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formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser
hechas en escritura pblica "las particiones extrajudiciales de
herencia...".
En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,
por acuerdo unnime, tienen la ms absoluta libertad, incluso
para adjudicar lotes desiguales.
El art. 698, prr. 19, del Cdigo Procesal expresa que "aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su
caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,
no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los
ulteriores trmites del procedimiento sucesorio continuarn extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".
El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Cdigo
Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio
unnime de ellos, pues esto ltimo significa que no media disconformidad.
En la particin extrajudicial, el inventario y el avalo pueden estar explcitos o implcitos en la propia particin. El art.
698, prr. 29, del Cdigo Procesal expresa que "en este supuesto,
las operaciones de inventario, avalo, particin y adjudicacin
debern efectuarse con la intervencin y conformidad de los organismos administrativos que correspondan".
Quiere decir, pues, que esta particin no requiere presentacin al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto
no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues ste
debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aprobacin de testamento (art. 698, prr. 19, Cd. Proc. Nac.). Pero,
insistimos, esta particin slo puede ser viable si todos los herederos estn presentes, son capaces y media acuerdo unnime.
2. Particin mixta. Los interesados, por acuerdo unnime,
pueden hacer la particin en documento privado presentndolo
al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, despus de exigir escritura pblica para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo
que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez
de la sucesin". No basta la presentacin al juez de la sucesin,
como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aprobacin judicial. Dicha aprobacin es imprescindible, pues el auto
que la contiene constituir el ttulo de propiedad del adjudicatario.
El art. 726, prr. 19, del Cdigo Procesal prev esta particin,
denominndola "particin privada". Dice as: "Una vez aprobadas
las operaciones de inventario y avalo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrn formular la particin y presentarla al juez para su aprobacin". Los herederos deben estar
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presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unnime, conforme al art. 3462.
En este caso, el proceso sucesorio no slo debe contener la
declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento, sino
que las operaciones de inventario y de avalo deben ser aprobadas.
161. La particin efectuada por el partidor.
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cial de la particin atacara a una condicin de eficacia presupuesta en el pronunciamiento homologatorio, que atae a las
condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusin
procesal operada en virtud de la cosa juzgada".
La tesis de Zannoni parte de una escisin total del acto particionario como acto civil y como acto procesal. La particin
como acto jurdico civil trasciende segn l de la cosa juzgada, propia de la sentencia que aprueba la particin. Ello implica que las posibles nulidades del acto particionario nunca
quedaran consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras
palabras: la aprobacin judicial de la particin jams quedara
firme, pues siempre cabra la posibilidad de declarar su ineficacia por causas de nulidad civil, aunque stas se manifestaran en
el proceso y no hubieran sido invocadas en el trmino para efectuar la pertinente impugnacin.
Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la
trascendencia que implica la intervencin del rgano jurisdiccional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa controvertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de
impugnaciones a la homologacin judicial de la particin, como
si dicha homologacin no hubiera tenido lugar o slo sirviera
para formar hijuelas carentes de estabilidad.
Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobacin de la
cuenta particionaria, si bien produce la prdida del derecho de
impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclusin, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad
ejerciendo la accin pertinente que legisla la ley civil, invocando: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las contenidas en los cdigos procesales; b) todos los vicios que afecten al consentimiento. Veamos:
a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la particin cuando han mediado irregularidades en las formas, incluyendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,
una particin extrajudicial no realizada en escritura pblica no
puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de
los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podra atacrsela de nula si se la realiz en documento privado, ya que basta
su presentacin al juez del sucesorio para poder obtener la homologacin, con lo cual cumplir con su fin propio (art. 1184,
inc. 2).
La violacin de las formas procesales podr ser subsanada
con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposicin
7
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194
La solucin del problema no admite, en nuestra opinin, soluciones simplistas, sino que stas deben surgir del anlisis particularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en
que la causa de nulidad civil de la particin aparezca consentida
por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber
omitido la defensa de su derecho en el trmino que establece
la ley procesal, impedir su ulterior invocacin. Al contrario,
si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabr
hablar de su consentimiento y, por eso, se podr atacar de nulidad la particin ya homologada.
Muchas veces, la posibilidad de impugnar la particin homologada surgir de la falta en ella de "presupuestos" para una
particin vlida, que no se hacen patentes en el acto particionario.
164. Jurisprudencia.
La jurisprudencia no es unnime a este respecto. En una
oportunidad declar que "resulta extemporneo el planteamiento
de la nulidad de la particin si, puesta la misma a la oficina por
el trmino de ley para que se formule observaciones al respecto,
los interesados no lo hacen y plantean su nulidad despus de
vencido dicho trmino, mxime si la particin fue aprobada judicialmente y dicha resolucin se notific por cdula a los herederos" 10.
En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impugnacin al acto de mero trmite que homologa la cuenta particionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea
mediante accin ordinaria" 11.
Se ha resuelto tambin que "la aprobacin de la cuenta particionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, quedando nicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar
su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.
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169. Enumeracin.
Las causas de nulidad de derecho comn corresponden a figuras propias del derecho civil. Sern objeto de estudio los vicios
del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como
causas tambin de derecho comn, aunque no constituyen propiamente vicios deI consentimiento, la simulacin y el fraude en
perjuicio de acreedores.
170. Vicios del consentimiento: supuestos.
Siendo la particin un acto jurdico, le es aplicable la teora
de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la
particin cuando la voluntad de alguno de los partcipes se ha
formado mediando error, dolo o violencia.
Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su
pureza en la particin extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra
un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio
siempre sern los herederos. En cambio, en la particin judicial
interviene un representante del juez, el partidor, que es quien
efecta Ja particin. Los herederos deben ser odos por el partidor, pero no son ellos los que realizan la particin. Por eso, ser
el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-
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deros; quien acte con dolo, en connivencia o no con los herederos; quien sufra la violencia, slo o junto con alguno o algunos
herederos; quien permita la simulacin o el fraude a los acreedores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del partidor en este tipo de vicios del consentimiento.
La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre
es relativa, conforme al art. 1045 del Cdigo Civil.
En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de
disposicin que un heredero hiciese de los bienes contenidos en
su hijuela equivaldra como dice Fornieles 14 a la ratificacin
de la cuenta, privndolo de la accin de nulidad 15.
171. Prescripcin.
Los vicios del consentimiento es decir, el error, el dolo y la
violencia tienen como trmino de prescripcin el de dos aos
(art. 4030, prr. 19, Cd. Civil).
El trmino comienza a correr desde el momento en que se
conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.
Ya veremos que estos trminos de prescripcin no son aplicables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden
ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la
particin judicial. En esos casos, la no invocacin del vicio lleva
consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibilidad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.
172. Error: su aplicabilidad a la particin.
El error es aplicable a la particin, pues en nuestro derecho
no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,
como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar
a la nulidad de toda la particin (si a una reforma de ella o a
una divisin complementaria), la mayora acepta el error como
causa de nulidad de la particin, cuando ste es esencial.
Destacamos que en la legislacin francesa y en la italiana no
se prev el error como causa de nulidad de la particin. El art. 877
del Cdigo francs dice que las particiones pueden ser rescindidas por causa de violencia o de dolo, y agrega que tambin puede
14
Sucesiones, t. I, n? 289.
p. 520.
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acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las voluntades intervinientes.
En la prctica, es difcil hallar en la particin este tipo de
error, mxime si sta es judicial.
Tratndose de una particin extrajudicial (y mixta), Guaglianone 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los herederos cree que la particin es una simple distribucin en el uso
de los bienes, cuando en realidad es una particin definitiva de
dominio; y Wagner 18 trae a colacin la creencia en una particin
provisional por mediar una condicin suspensiva (art. 3458, Cd.
Civil), cuando en verdad ha sido una particin definitiva.
Son supuestos acadmicos pero posibles jurdicamente, pues
la particin extrajudicial es una convencin que, como tal, puede verse afectada por el error.
Tratndose de una particin judicial, sujeta a las normas
establecidas en el Cdigo Procesal que culminan con la homologacin, parece prcticamente imposible que se pueda producir
este error. Aun producindose, su conocimiento surgira en las
etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para
impugnar la particin. El inventario y el avalo son notificados
por cdula a los herederos (art. 724, Cd. Proc. Nac.), quienes
pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo
mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El
cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologacin de
la particin sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido
rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior accin de
nulidad por ese error. La homologacin habra producido al respecto cosa juzgada.
201
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La exclusin mediand) particin judicial se traduce, en principio, en la no intervencin del heredero excluido en el proceso
sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la particin 23
b) El error en la persona civil se manifiesta como error en
el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial
del copartcipe, que puede gravitar decisivamente en la particin,
tornndola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesin de un
hermano que deja como herederos a hermanos de vnculo simple
y de doble vnculo (art. 3586, Cd. Civil). Si por cualquier circunstancia se produjera un error que considerase hermano de
doble vnculo a quien lo es de vnculo simple, la particin sera
nula, porque aqul recibira doble porcin de la que le corresponde. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del parentesco, no hubiesen conformado la particin.
Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto
en la particin extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en
esta ltima hubieran sido cumplidas las etapas procesales (aprobacin del inventario y avalo y de la particin, e incluso la homologacin judicial), el ejercicio ulterior de la accin de nulidad
sera totalmente viable y la nulidad prosperara.
Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de
una particin vlida que, al no darse, acarrearan su nulidad.
Pensemos en que la particin no es un medio, en estos casos, para
el conocimiento del error, por lo cual ste puede ser invocado
ulteriormente.
177. Error sobre el objeto.
Este error es contemplado por el art. 927 del Cdigo Civil, y
versa no slo sobre la identificacin del objeto considerado en
su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o extensin, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in
corpore", llamado tambin "error obstativo o impropio", porque
impide la formacin del acto, que se torna inexistente.
a) Cuando el error versa sobre la identificacin del objeto
o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la particin extrajudicial y la particin judicial:
En el mbito de la particin extrajudicial, el error que versa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el
heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en
verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prev un caso
de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la
23 C.C11/. 2"!
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204
c) El error en los valores ("sumas", segn el art. 927 del Cdigo Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantidades, extensin, medidas, etc.; pero puede no ser as cuando aparece, autnomamente, como error en los valores asignados a la
particin.
En la particin extrajudicial (y mixta), siempre que el valor errneo influya creando una evidente desigualdad, una vez
probado el error, se produce la nulidad de la particin, conforme
al art. 927 del Cdigo Civil.
Pero tengamos presente que la particin extrajudicial puede
encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que
el art. 3462 da a los partcipes. Se podr discutir si una particin as constituye una verdadera particin o es un acto de mutuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es vlido. No cabe,
pues, tachar de nula esa particin por encerrar valores diferentes
para los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentes
se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, entonces cabr la anulacin por error, por aplicacin del citado
art. 927.
En la particin judicial, el problema no es tan simple. Si
el coheredero afectado ha conocido por la particin el valor errneo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa
pertinente del juicio sucesorio, aqulla queda consentida. Su aprobacin produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio
ulterior de nulidad. Esto no ocurrir si el error no puede ser
conocido por la particin misma.
La particin judicial, adems, puede ser anulada por diferencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos,
haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicar en el error,
sino en la violacin del principio de igualdad de lotes.
d) Cabe ampliar este error a supuestos anlogos, como el
caso en que aqul consistiese en haber incluido bienes que no
pertenecan a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o
valores que pertenecan a ella.
La inclusin errnea de bienes puede afectar la validez de
la particin tanto extrajudicial como judicial. El medio para
hacer valer la exclusin es, comnmente, la eviccin, supuesto
contemplado en el art. 3506 del Cdigo Civil. Si a los coherederos
no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido
como consecuencia de la eviccin, podrn exigir que se haga de
nuevo la particin, lo cual implica, evidentemente, su nulidad.
El artculo da la posibilidad de que los coherederos respondan
por la eviccin al afectado, en cuyo caso la particin quedara
vlida.
205
La exclusin por error de bienes que pertenecan al sucesorio, tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, no
ocasiona la nulidad de la particin, sino una simple particin
complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina
francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.).
Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes"
a la particin que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide
que la particin judicial y la consiguiente homologacin haga
cosa juzgada.
La va procesal de los herederos o de los terceros sobre la
inclusin o exclusin de bienes en el inventario, si no media accin de eviccin, es la del incidente (art. 725, prr. 1?, Cd.
Proc. Nac.).
178. Error sobre la calidad de la cosa.
El art. 926 del Cdigo Civil expresa que "el error sobre la
causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad".
Sobre la interpretacin de este precepto hay dos criterios 25:
el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a
la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el segundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal del acto.
En nuestra opinin, la primera tesis es inaceptable, porque
"causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin)
que nos propusimos con el acto. El fin de la particin es determinar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin
sera la causa. El error en la causa principal del acto se confunde, as, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testamentos 26. No sera lgico que el art. 926 se refiriera al supuesto
ya legislado en el art. 924.
La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Segovia 27, Llambas 28, siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La
causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha
tenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sido
causa principal o mvil determinante del acto. Para la ley, no
hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal
del acto.
zs Luis De Gsperi, Obligaciones, t. 1, p. 533.
2'5 Prez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26.
27 Ob. cit., t. 1, p. 243.
28
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El dolo es cualquier ciase de engao que se utiliza para inducir a una persona a celebrar un acto jurdico (art. 931, Cd.
El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor
del engao dolo positivo o sobre omisiones voluntarias dolo
negativo (art. 933) .
La clasificacin de mayor trascendencia es la que distingue
entre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues slo
el primero produce la nulidad del acto.
El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo
pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave;
2) que haya sido causa determinante de la accin; 3) que haya
ocasionado un dao importante; y 4) que no haya habido dolo
por ambas partes.
180. Su aplicacin a la particin.
Estas normas resultan de aplicacin adaptndolas al contenido especial del acto particionario.
Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de
escasa aplicacin en los actos jurdicos, puede tener mayor trascendencia en la particin. Esta ltima, al tener lugar, comn"j,,L.", 57-108/109.
32 Cicu, ob. cit., p. 895.
33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X,
vol. II, Sucesiones, p. 536.
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Ob. cit., p.
93.
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Segn lo explicado para estos supuestos, la aprobacin judicial unas veces producir cosa juzgada y otras no.
El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede
ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del
consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones particionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas
operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cumplimiento de las etapas procesales y la ulterior homologacin
apareceran consentidas e impediran la invocacin ulterior de
ese vicio del consentimiento.
181. Efectos de la nulidad: extensin.
Tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, cabe
plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nulidad, es decir, si la particin debe ser anulada slo respecto del
heredero que comete el dolo o que es vctima de l, manteniendo
la validez respecto de los otros, o si debe anulrsela totalmente,
afectando a todos los partcipes.
Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, considera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra
otro, la particin no debe ser anulada. Para anularla sera necesario que todos los partcipes hubieran cometido dolo contra
uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los dems.
Wagner 36 cuya opinin compartimos en este sentido considera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno
se debe anular la particin, incluso respecto de quienes no hubiesen obrado con dolo, basndose en la indivisibilidad de la
particin. Si el dolo produce la nulidad del acto en relacin con
la vctima inocente dice Wagner, no hay razn para excluir de
igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraos
o ajenos al acto doloso. Resultara que un consentimiento nulo
en s podra ser vlido respecto de un copartcipe y nulo respecto
de otro. Por esta ltima tesis parece inclinarse Fornieles 37.
182. Violencia: concepto y clases.
La violencia tiene dos formas: Ja violencia fsica, que tiene
lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una
35 Ob. cit., p. 132.
36 Ob. cit., p. 90.
37 Ob. cit., n? 289.
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185. Prescripcin.
El trmino de la prescripcin es de dos aos (art. 4030). Para
las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su propsito de desconocer la convencin; para los terceros, desde que
han tenido conocimiento de la simulacin.
186. Fraude en perjuicio de terceros.
Su campo propio de accin se da entre los acreedores de los
herederos, pues como ya hemos dicho los acreedores del causante cuentan con medios legales especficos para impedir la
adjudicacin (art. 3475).
Las condiciones generales para la procedencia de la accin
revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revocacin de la particin fraudulenta, son las siguientes:
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189. Enumeracin.
Hay causas de nulidad especficas de la particin, como consecuencia de la violacin de los principios en que se sustenta. En
tal sentido, podemos citar: la violacin del principio de igualdad,
con los alcances que seguidamente analizaremos; la violacin del
principio de divisin en especie, y la violacin de las formas sustanciales del proceso sucesorio.
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preceptos precisos al respecto. As, el art. 887, prr. 29, del Cdigo francs dice que "puede haber tambin lugar a rescisin
cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una
lesin de ms de un cuarto". E! art. 762 del Cdigo Civil italiano
expresa que "la divisin puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos pueda haber sido lesionado en ms de la cuarta parte". El art. 1074 del Cdigo espaol tambin prev la rescisin
de la particin por causa de lesin en ms de la cuarta parte.
La determinacin del qunturn, en nuestro derecho, queda
librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de
gua analgica la lesin en un cuarto de los bienes que determina
el art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos
se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les
han correspondido, siempre que por ellos disminuyan stos una
cuarta parte del precio de la tasacin".
192. Prescripcin.
La prescripcin es de diez aos (art. 4023, prr. 29), contados desde el acto particionario.
193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis.
La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, la lesin subjetiva en materia contractual. Esta lesin es de indudable aplicacin a la particin, pues aunque sta es declarativa, determina
los bienes concretos de los herederos.
El art. 954, prr. 29, dice: "Tambin podr demandarse la
nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de
las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin". Refiriendo el
articulo a la particin, se producira la lesin si alguno o algunos
de los copartcipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada. Esta desproporcin se traducira
en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas.
La idea de explotacin del estado de necesidad, de ligereza o
de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la
lesin. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otro u otros, obtendran una particin con ventajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa circunstancia hara pasible a la particin de su nulidad o rectificacin, con los alcances que luego veremos.
217
El art. 954, prr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explotacin en el caso de notable desproporcin de las prestaciones.
A su vez, la explotacin debe basarse en la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
Difcilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "estado de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato
bilateral en el cual uno, aprovechndose de la necesidad del otro,
lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada,
sino de una particin en la cual todas las partes coherederos
se van a ver beneficiados. Aqu no hay necesidad de desprenderse
de bienes a cambio de una contraprestacin vil, sino realizacin
de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cambio de contraprestacin alguna.
Ms fcil resulta admitir la explotacin de un coheredero
aprovechndose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en
castellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente.
La falta de reflexin, de suficiente meditacin, es lo que caracteriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patolgico
especial transitorio o permanente para invocar la ligereza, y
mucho menos referir el trmino "ligereza", en forma genrica,
a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Cdigo Civil
antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La actuacin de los disminudos mentales puede ser includa en los
actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos
el concepto, que es mucho ms amplio. As lo consideran los comentaristas del Cdigo Civil alemn, cuyo art. 138 sirvi de base
a nuestro art. 954 42.
La ligereza, en materia de particin, puede darse con facilidad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el
reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecuadamente los clculos de valores, o que han sido menos reflexivos
en el anlisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas
circunstancias, les ha faltado la reflexin necesaria en el acto
partieionario.
La "inexperiencia" puede ser tambin frecuente en la particin. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio
acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al desconocimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos,
por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave
de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una
particin que resulta inicua. Pensemos tambin en el caso de un
41 Norman J. Astuena, La lesin como causa de nulidad o reajuste de
los actos jurdicos bilaterales, "E.D.", 45-962.
42 Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 179 y nota.
218
219
195. Prescripcin.
La prescripcin opera a los cinco aos del acto, o, si se quiere, de la particin (art. 954, prr. 49, in fine).
45 C.C.
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,Supra, n? 39.
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224
CArtrui..0 IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
I. Introduccin
202. Precedentes histricos
203. Acciones del heredero: sus diversos grupos
225
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CAPTULO IV
I. INTRODUCCIN
226
227
4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para reclamar los crditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertenecientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como tiles, cuantas acciones
correspondan al heres, incluso la utilis petitio hereditatis.
5 Biondi, ob. cit., p. 383.
228
la ley le otorga, ya como legitimario (accin de reduccin de donaciones, accin de suplemento de legtima, etc.), ya como beneficiario de la colacin (accin de colacin), ya como integrante
de la comunidad hereditaria (accin de divisin), etc. Todas estas
acciones implican pretensiones singulares que no sirven como
explica Binder 6 para hacer valer la situacin de heredero en
cuanto tal, sino slo los derechos singulares adquiridos por el
heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella situacin.
2) De otro lado estn las acciones universales que protegen
la herencia en su consideracin unitaria. Estas acciones son dos:
la accin de peticin de herencia, que tiende, mediante el reconocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titularidades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); y
la accin posesoria hereditaria, que aparece como media provisorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la posesin de los bienes hereditarios (art. 3421, 21 parte).
229
De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es necesario que el reclamante invoque, para fundar la accin, su ttulo
de heredero; 2) la accin debe ser dirigida, en principio, contra
quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a ttulo
de heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reconocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad obtener la restitucin de tales bienes.
205. Naturaleza jurdica.
Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza
y el verdadero carcter de la peticin de herencia.
En el propio derecho romano surgieron concepciones distintas, pues en tanto que en los perodos antiguo y clsico se calific dicha accin como una actio in rem, en el derecho justinianeo se la consider ms bien como una actio mixta tam in rem
quam in personam s.
En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de
este problema, cuya dificultad nace de los aspectos mltiples que
ofrece la peticin de herencia. Por un lado, se discute si es una
accin universal o particular. Por el otro, se debate sobre su finalidad declarativa, vindicativa o mixta. Por ltimo, se adopta posturas diferentes sobre su carcter real, personal o mixto, atendiendo a la naturaleza de los objetos vindicados:
A) La peticin de herencia como accin universal o como
accin particular. En torno de este problema se ha formulado
diferentes tesis:
el derecho espaol, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp,
vol. 1, p. 376) la define con precisin, diciendo que "esta accin es la que
compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes
hereditarios a ttulo de herederos del misma causante o sin tener ttulo alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitucin de tales bienes, a base
de la comprobacin o reconocimiento de que a l corresponde la cualidad de
heredero". Digna de trascripcin es tambin la definicin de Polacco (De las
sucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la accin en virtud de la cual
el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, contra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a ttulo de heredero o de
simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aunque sea a ttulo singular, o bien contra quien se arroga a s misma o le
discute a l el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propsito de
reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de conseguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos".
8 Iglesias, p. 604.
230
Jos LuIs
PREZ LASALA
231
232
accin de peticin de herencia, por entender que no hay universalidad hereditaria. Si yo he vendido dice este autor muchos
objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error
o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto,
nadie sostendr que hay una accin universal: lo mismo pasa
con la peticin de herencia.
En Espaa, Sancho Rebullida 20 niega el carcter universal
de la accin, por entender que su objeto no es universal. Acepta
que el fundamento de Ja accin es el ttulo de heredero, que es
un ttulo universal, pero entiende que las acciones no pueden ser
calificadas por su fundamento, sino por su objeto.
De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la segunda, pues entendemos que la accin de peticin de herencia
es una accin universal, no porque tenga por objeto una universitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en
bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la componen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta
especificacin ser objeto de la prueba), aunque a veces el reclamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglomerado de bienes est unificado por el hecho de que todos han
pertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen al
heredero o herederos, sucesores universales de l.
B) La peticin de herencia como accin meramente declarativa, como accin vindicativa o como accin de contenido mixto.
Veamos cada una de estas tesis:
a) Accin de peticin de herencia como accin meramente
declarativa. Dada la circunstancia de que en la peticin de herencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos autores la han considerado como una accin meramente declarativa
de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se
trata de una accin de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afirm que la peticin de herencia era una accin de reclamacin
de la cualidad de heredero, y nada ms; terminada en su favor
la controversia, eI heredero obtena la restitucin de los bienes
hereditarios que se hallaban en posesin del demandado con
ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante.
La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peticin de herencia, sino que el objeto de sta es vindicar bienes,
20 Ob. cit., p. 22.
Pillet, Essai sur la nature de la ptition de Itrdit en droit franais, "Revue Critique de Lgislation et de Jurisprudence", ao XXXIII, nue21
233
aunque para ello juegue como presupuesto lgico el reconocimiento de dicha cualidad.
Con mayor motivo, la accin de peticin de herencia no puede ser considerada como una accin de estado, porque la cualidad de heredero no constituye un status en sentido tcnico.
Como dice Cicu 22, "el significado tcnico de la palabra status,
tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de
miembro del Estado o de la familia, designa la posicin particular que la persona tiene en el Estado o en la familia, posicin no
de autonoma, sino de subordinacin a fines superiores, que determina una ligazn orgnica entre los sujetos, por lo que la
relacin jurdica tiene una estructura distinta como integrante
de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las voluntades. Por eso no es cientficamente correcto ni til hablar de ur
status de heredero".
Negar como objeto de la peticin de herencia el reconocimiento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no
pueda ser conseguido en forma nica y exclusiva. El actor puede
tener inters en obtener el simple reconocimiento de esa cualidad. Para ello dispondr de Ja accin correspondiente, que la
doctrina italiana llama "accin de declaracin positiva de certeza" 23, la cual slo tendr por fin obtener una sentencia puramente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero
esta accin no es la accin de peticin de herencia.
En sntesis, la accin de peticin de herencia no puede ser
considerada, a nuestro juicio, como una accin meramente declarativa, pues el carcter vindicativo es consustancial en ella.
La tesis declarativa ha sido prcticamente abandonada por la
doctrina 24.
b) Accin de peticin de herencia como accin vindicativa.
asta es la posicin prevaleciente en la doctrina moderna. Borda 25 entiende que la finalidad de la accin es reclamar la entrega
de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles considera que la accin es concedida para reclamar la herencia, total
o parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar por
qu falta en la accin el aspecto del reconocimiento de la calidad
de heredero.
p. 45.
23 Messineo, t. 7, p. 444.
24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa
Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515.
25 Borda, ne 463.
26 Fornieles, n9 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462,
nota 39.
22 Cicu ,
234
28
235
peticin de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cualidad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restitucin
de los bienes.
En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la accin de
peticin de herencia participa de las acciones personales de estado, en cuanto requiere la justificacin de la calidad hereditaria,
y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se
reclama la entrega de bienes.
Como una variante del carcter mixto se puede considerar la
posicin de los autores que ven en la peticin de herencia un
conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento
del ttulo de heredero, otra u otras que tienden a la restitucin
de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque Sanjuan 32, quien la califica como accin compleja integrada por dos
acciones: comprobacin de la cualidad de heredero y restitucin
de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla de
un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal,
versa sobre el ttulo, y la otra, la secundaria, consecuencia de la
primera, es la que produce el efecto econmico de la restitucin
perseguida.
Estas construcciones jurdicas tienen aspectos certeros; pero,
a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen
inaceptables. La accin de peticin de herencia no tiene dos finalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una accin
homognea con una finalidad especfica: la restitucin de bienes.
Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habra una
super-accin y varias acciones integrantes de ella, todas con finalidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible.
C) La peticin de herencia segn la naturaleza de los objetos
vindicados. Dentro de la posicin que considera la peticin de
32
236
La tesis de la accin real conduce a la concepcin de la herencia como universitas, porque en su ms pura expresin implica
1 titularidad directa e inmediata al modo del derecho real
sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abstracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman, en este sentido,
el carcter real de la accin, explicando que aun en el caso de
que el patrimonio slo lo formaran objetos incorporales, no se
podra decir que esta accin es solamente personal, pues los
crditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados
como una "universalidad jurdica", y la reclamacin es dirigida
al pretendido acreedor, y no al deudor.
Los autores que siguen esta orientacin, pero que niegan la
condicin de universitas iuris de la herencia, extraen el carcter
real de la accin de la circunstancia de que se la ejerce, no contra
una persona determinada en virtud de un vnculo obligatorio,
sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera
que sea 36.
Esta concepcin implica enmarcar la accin en el estrecho
campo de la distincin de las acciones patrimoniales en reales y
personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisonoma propia 37. La accin de peticin de herencia dice Cicu
no puede ser encuadrada en la distincin entre acciones reales y
personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como
las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto
un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos reales, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puede
hablar de una accin real para proteger derechos de crdito. Y
como la accin de peticin de herencia protege derechos de distinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de
accin real. No obstante no ser real, comparte con las acciones
reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder
dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto.
b) Una segunda posicin, con muy pocos seguidores, sostiene
que la naturaleza de la peticin de herencia depende de los derechos reclamados 39. As, podr ser real, personal o mixta, si la
accin tiende a proteger derechos reales, personales o ambos,
respectivamente. Aqu, el trmino "mixta" no significa combinaOb. cit., p. 675.
36 Fornieles, n 188; Borda, n? 466.
3/ Esta distincin la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Peticin de herencia, Bs. As., 1950, p. 26.
38 Cicu, p. 474.
3g Quinteros, ob. cit., p. 12.
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238
239
tamentario dice el artculo, la accin corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente
no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque existan otros parientes ms prximos".
Ante la pasividad del pariente de grado ms prximo o del
heredero testamentario, la ley concede la accin de peticin de
herencia al heredero que est en grado ulterior o al heredero
legtimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al demandado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del
derecho del accionante.
El precepto tiene su explicacin en los conceptos de vocacin
y delacin, conforme los entiende la doctrina ms moderna 45.
La vocacin es el llamamiento a todos los posibles herederos en
el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pariente en lnea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en
la persona designada principal o subsidiariamente en el testamento, la condicin de sucesor eventual. La delacin es algo ms,
pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigo
la adquisicin de la herencia. Ahora bien: esta adquisicin de la
herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede
renunciarla; tal posibilidad es la regla general despus de la sancin de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366,
prr. 2?, del Cdigo Civil. La provisionalidad de la adquisicin
se infiltra en la delacin, hacindola tambin provisoria.
Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero de
grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado ms
prximo) o el heredero legtimo (ante la inactividad del heredero
testamentario) tienen vocacin, aunque carecen de delacin; pero
dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero ms
prximo o del testamentario, la delacin aparece como posible.
Esa posibilidad se trasformar en definitiva si se produce la renuncia de la herencia.
La legitimacin del accionante surge, pues, de su indiscutible
vocacin y de su eventual delacin, mxime cuando se la hace
valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes
de la herencia 46.
Circunscribindonos al caso de inactividad del heredero ms
prximo (sucesin intestada), la norma halla tambin su fundamento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de herederos de grados ms prximos. Al heredero accionante le basta
45 Prez Lasala, ob. cit., nos. 151 y 162.
240
241
D) El Estado. Tambin est legitimado el Estado para ejercer la accin de peticin de herencia, en el caso de vacancia de
la herencia.
E) Legatario de parte alcuota. Consideramos igualmente legitimado para el ejercicio de esta accin al legatario de parte
alcuota. Segn hemos sostenido 51, el legatario de parte alcuota
forma parte de la comunidad hereditaria; de ah su legitimacin
para ejercer la peticin (1.3 herencia como los herederos. Las nicas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros
herederos, siendo de aplicacin lo dicho en el acpite A.
F) Ausente con presuncin de fallecimiento reaparecido. La
accin que entablara el reaparecido, que ha sido declarado fallecido, con el fin de obtener la restitucin de su propio patrimonio,
no sera de peticin de herencia. No podra calificrsela de peticin de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva
no constituye herencia.
No obstante ello, la estructura de la accin es la misma (hasta el punto de que el Cdigo Civil alemn concede la accin de
peticin de herencia al reaparecido, en el art. 2031). Por eso podemos aceptar la legitimacin activa del reaparecido para ejercer
una accin semejante a la de peticin de herencia con el propsito
de lograr la restitucin de su patrimonio s'
207. Sujeto pasivo.
Son posibles sujetos pasivos de la accin de peticin de herencia los siguientes:
A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por excelencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado
comnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor"
nos referimos a la posesin material, con independencia de si
tiene o no la posesin hereditaria 53. Consecuentemente, la accin
de peticin de herencia jams puede ser dirigida contra quien,
aun teniendo la posesin hereditaria, no ha entrado en la posesin
material de los bienes que componen la herencia.
51 Prez Lasala, ob. cit., n? 1131.
s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messineo, t. 7, p. 4-44.
53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.:
Borda, n? 471.
242
aparente ser desplazado por el demandante por carecer de derechos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que rene
243
sucesorios. Por ejemplo, el padre, que est a un grado de parentesco con el causante, no excluye la accin con respecto al nieto
del hijo premuerto que est en segundo grado; eso es as porque
estn en distintos rdenes.
La segunda parte del precepto es ms confusa. Se refiere a
la hiptesis de que un pariente de igual grado se niegue a concurrir a la herencia de la cual est gozando exclusivamente. Dice
as: "La accin de peticin de herencia se da (...) o bien contra
un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en
concurrencia con l". La disyuntiva "que rehsa reconocerle la
calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l" es redundante, porque su primer
trmino rehusar reconocer la calidad de heredero no tiene
relacin lgica con la circunstancia de ser un pariente del mismo
grado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero
se refiera a quien pretende concurrir con l a la sucesin (por ser
pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", la
frase adquiere sentido dentro del contexto del artculo, porque
hace referencia a la hiptesis de que la accin sea ejercida contra
un pariente de un mismo grado, el cual rehsa reconocerle la
calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesin
en concurrencia con l; es decir, el demandado le niega la calidad
de heredero al demandante que no est en posesin de la herencia, que por eso pretende la concurrencia con l. La interpretacin que acabamos de hacer, seguida por la mayora de los autores argentinos 5 4, responde al sentido de las fuentes 55 .
B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el
carcter de heredero, no justifique su posesin en ttulo singular.
Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiesta
animus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possideo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso,
"possessor pro possessore".
La figura del possessor pro prossessore pas del derecho ro54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rbora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648.
No comparte esta opinin Quinteros, n? 23.
55 Aubry y Rau, pargr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador se
inspir, dicen: "La peticin de herencia se da contra toda persona que detenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej.,
contra un pariente de un grado ms remoto, que ha entrado en posesin
de ella en razn de la ausencia o inaccin de los parientes ms prximos,
o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesin exclusiva
de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se
pretende llamado a esta ltima en concurrencia con l".
244
LASALA
Fomieles,
ri.9
187.
246
247
accin a los tenedores, segn surge de los arts. 3425, 3426 y 3422,
in fine. En este sentido, la amplitud de la accin de peticin de
herencia es similar a la accin reivindicatoria (art. 2772).
D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores materiales de los bienes. La legitimacin pasiva de los herederos del
possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herederos subentran en las relaciones jurdicas del causante 6'.
248
subrogacin real.
Partimos de la idea de que la subrogacin real es siempre
especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el
patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali
de l. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67
Polacco, t. 2, p. 140.
Notas a Kipp, p. 278.
65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121.
66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss.
67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946,
t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogacin real como "una institucin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
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250
Jos Luis
PREZ LASALA
251
Todo lo dicho vale para el caso de cesin de la herencia, quedando as legitimado pasivamente el cedente.
Para terminar, aclaramos una vez ms que la amplitud que
hemos admitido slo se refiere al ex poseedor, pero jams a quien
nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La accin
de peticin de herencia nunca puede ser ejercida contra quien
no tuvo la posesin material de los bienes, aunque fuese poseedor
hereditario (posesin civilsima).
208. La accin de peticin de herencia
y la defensa de la legtima.
La accin de peticin de herencia puede proteger indirectamente la legtima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario
y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo
como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido
como heredero intestado o concurre en ese carcter con el actor,
en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legtima.
Lo mismo sucede si el demandado tena en su favor un testamento
nulo. La declaracin de nulidad abre la sucesin intestada, y el
reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes hereditarios. La accin de peticin de herencia viene a proteger, as,
la cuota de legtima, aunque su defensa abarque una porcin
mayor.
En cambio, cuando la ley slo permite reclamar estrictamente
la porcin legtima, no cabe la accin de peticin de herencia,
sino la de reduccin. Por ejemplo, si en un testamento vlido se
dispone de bienes que violan parcialmente la legtima de un legitimarlo, ste slo podr ejercer la accin de reduccin para obtener el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suceder cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido
(art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estos
supuestos, el legitimario obtendr los bienes suficientes para cubrir integralmente su porcin de legtima. No cabe, en tales casos,
el ejercicio de la accin de peticin.
252
253
Ja accin de peticin de herencia lo hace careciendo de pronunciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados
judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hiptesis:
1) Cuando se trata de una sucesin intestada y el actor reviste el carcter de heredero por tener vocacin y delacin segn
las mismas partidas del Registro Civil, bastar solicitar la revocacin de la declaratoria de herederos por estar el actor en un
grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej.,
si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos
y un hijo reclama la herencia); o bastar la ampliacin de esa
73 Lafaille, ng 342.
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255
256
Borda, n? 471.
257
258
b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del demandado, actuar el fuero de atraccin previsto en el art. 3284, incs.
1 o 2, segn los casos, siendo competente para entender en la
accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio. Segn el inc. 1, son atradas por el juez del sucesorio "las demandas
concernientes a los bienes hereditarios hasta la particin inclusive". Cuando la demanda es interpuesta despus de la particin, como aqulla tender, indirectamente, a Ja reforma o nulidad
de esta ltima, pensamos que se deber aplicar el inc. 2 del mismo artculo, segn lo ha declarado Ja jurisprudencia 81.
El fuero de atraccin en la peticin de herencia es aceptado
por los autores 82 y la jurisprudencia 83.
Si el demandado slo invoca su carcter de poseedor supuesto incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente declaratoria de herederos en su favor, no cabe hablar, en nuestra
opinin, de fuero de atraccin, sino de juez competente, que ser
el del ltimo domicilio del causante, y es de aplicacin el art. 3284,
por tratarse de un problema sucesorio.
Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en
cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deber entender
en la accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio,
dada la amplitud de los trminos del art. 3284.
Por las razones dadas en el acpite a, tampoco es de aplicacin, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero nico,
sino el art. 3284.
c) La situacin debe ser resuelta en la misma forma cuando
a la accin de peticin de herencia son acumuladas otras acciones;
por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc.
213. Oportunidad del ejercicio de la accin.
Naturalmente, la accin de peticin de herencia no puede ser
ejercida antes de la muerte del testador.
No se necesita la iniciacin del proceso sucesorio, aunque lo
comn es que ste tenga lugar y haya declaratoria de herederos
o auto de aprobacin de testamento en favor del demandado.
Puesto que la accin es imprescriptible, no hay, en principio,
lmite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos despus,
81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, ".1.A.", 29-674.
82 Borda, n? 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 343
83 "J.A.", 61-693; "LL.", 9-890; Cm. Civ. 1? Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II362;
22-49; "J.A.", 35-78.
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Jos Luis
PREZ LASALA
A) Inaplicabilidad de la prescripcin adquisitiva. De entrada, hay que desechar la posibilidad de aplicacin de la prescripcin adquisitiva a la accin de peticin de herencia. La usucapin
es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena)
por la posesin continuada de la cosa durante el tiempo fijado
en la ley. No cabe hablar de prescripcin adquisitiva, cualquiera
que sea su clase, sin posesin. Y sta es, precisamente, la que le
falta al actor en la accin de peticin de herencia, cuyo mecanismo supone la posesin de los bienes en el demandado.
B) Imprescriptibilidad de la peticin de herencia. EI planteo
es posible, en cambio, en materia de prescripcin liberatoria. La
enunciacin general contenida en el art. 4019, en cuanto a que
todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtualidad ante las peculiaridades de 1a accin de peticin de herencia.
El principio contenido en el art. 4019 no tiene otro objetivo que
el de servir de simple gua; por ello, la doctrina ha reconocido
excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la accin
de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear
el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
accin de peticin de herencia. A nuestro modo de ver, la solucin del problema est vinculada con el concepto que se tenga
de la accin y de su naturaleza jurdica.
Hemos dicho que la accin de peticin de herencia busca la
restitucin de los bienes hereditarios, sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero. Cuando en la peticin de herencia el actor procura la restitucin de los bienes, se funda en
la titularidad la de heredero que tiene sobre ellos; en forma
similar, cuando en la accin reivindicatoria el actor persigue la
entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de
ella. En 1a peticin de herencia, el actor debe probar, por eso,
su carcter de heredero, en tanto que en la accin reivindicatoria
debe probar su carcter de propietario.
La accin de peticin de herencia, al proteger la titularidad
del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener
su restitucin, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesin
de tales bienes; es, por eso, una accin absoluta y ejercibIe erga
omnes. Si estrictamente no podemos calificarla de real, porque
no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo
similar a las acciones reales, en especial la accin reivindicatoria.
Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en s no
implican la facultad de exigir una prestacin frente a un sujeto
especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por
eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-
261
262
E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la accin de peticin de herencia, si a esta accin son acumuladas otras acciones,
de cuya resolucin depende el reconocimiento del ttulo de heredero (como la accin de ineficacia del testamento, la de indignidad, la de incapacidad para suceder, la de exclusin de la vocacin
hereditaria conyugal, etc.), regir el plazo de prescripcin de cada
una de ellas. En esos casos dejar de tener aplicacin prctica
la imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia, ante la
prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon.
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos
hereditarios y de los subrogados.
La restitucin, objeto de la accin de peticin de herencia,
abarca dos aspectos:
a) Restitucin de los bienes que forman la herencia. La finalidad de la accin de peticin de herencia es obtener la restiLa peticin de herencia y la prescripcin, "L.L.", 138-1089.
Le droit civil franpais, Paris, 1860, t. 1, p. 156.
90 Segovia, t. 2, p. 775.
98
89
263
264
7, p. 447.
265
do conocimiento de que hay otro pariente ms prximo que permanece inactivo porque ignora la apertura de la sucesin. La
inactividad del pariente ms prximo como heredero se debe a
un vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante
(art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse.
A los efectos de alejar la mala fe que evite la ignorancia de
la muerte del causante por parte del heredero ms prximo, el
poseedor debe poner en conocimiento del heredero ms prximo
la muerte del causante que da lugar a la apertura de la sucesin,
a la vocacin y a la delacin hereditarias. Para ello no basta
la publicacin de edictos, sino que se requiere una notificacin
personal 93. No se necesita, en cambio, poner en conocimiento la
iniciacin del juicio sucesorio, porque un heredero diligente puede averiguarlo si conoce la muerte del causante 94.
Aunque el Cdigo slo se refiere a un vicio de la voluntad
la ignorancia--, es indudable que tambin el poseedor tendr
mala fe si la inactividad del pariente ms prximo se debe a cualquiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a la
violencia (arts. 932 y 922). El engao o la violencia ejercidos por
el poseedor sobre el pariente ms prximo hacen que su inactividad no sea voluntaria, tornando as de mala fe la posesin del
pariente ms lejano 95.
Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos de
determinar la buena fe del heredero ms remoto que entra en
posesin de los bienes, en el caso en que el heredero ms prximo
est ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de su
domicilio, sin que se tenga noticias de l y sin haber dejado apoderado (art. 15, ley 14.394) . Entendemos que en tal caso no se
puede aplicar el art. 3428, pues el pariente ms lejano en ningn
caso podra tomar posesin de los bienes sin dejar de perder
la buena fe, por cuanto la Ley de Ausencia establece un procedimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluye
el mecanismo simplista del artculo que comentamos.
Digamos, por ltimo, que dado que se presume la buena fe,
al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del
93
94
bis, 9.
95
266
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97 "J.A.", 28-23.
99.
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samente el embargo preventivo, en el caso de peticin de herencia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podrn igualmente pedir embargo preventivo: (... ) 4) la persona que haya de demandar por
(...) peticin de herencia (...), mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida".
Para decretar el embargo, se ha exigido siempre que el actor
acompae justificativos que hagan verosmil el derecho que invoca. En la concesin de esta medida debe prevalecer un criterio
amplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de derecho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de la
accin, con los antecedentes o documentos acompaados. El art.
210, inc. 4, del Cdigo Procesal exige, en este sentido, que sean
acompaados documentos que hagan verosmil la pretensin deducida. La citada verosimilitud slo puede surgir de documentos,
no bastan otras probanzas. No se podra decretar el embargo, por
eso, con la sola presentacin de la demanda, por muy seria que
sta apareciera 98.
El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del peticionante, Haciendo aplicacin de este criterio, se ha resuelto
que el embargo debe limitarse a la porcin de la herencia que
corresponde al actor 99. Esto, siempre que sea posible, pues a
veces (p. ej., cuando el nico bien de la sucesin es un inmueble
y la accin la ejerce uno de Tos herederos), el embargo no puede
menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble.
El embargo preventivo procede tambin, a nuestro juicio, sobre los frutos de las cosas hereditarias, pues stos deben ser
devueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedor
de buena fe, desde la notificacin de la demanda. No hay ninguna razn para admitir el embargo de las cosas hereditarias con
el fin de asegurar su restitucin y negarlo en los frutos, que tambin deben ser restituidos 100.
Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja accin de
peticin de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotacin
de litis (art. 229, Cd. Proc. Nac.), que deber ser efectuada en el
registro inmobiliario (art. 2, ley 17.801).
98 Se ha criticado unnimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, que
decret el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio
que el contenido de la propia demanda.
99 "LA.", 1943-111-364; "LA.", 1947-11-298.
100 En el mismo sentido: Guinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares,
p. 25; y Daz de Guijarro, El embargo preventivo en la accin de peticin
de herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos ltimos autores admiten tambin el embargo preventivo de los frutos, aunque basndose en argumentos
que no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.
269
270
271
guen los jueces. Consecuentemente, no pueden, en esas circunstancias, ejercer la accin posesoria del art. 3421. Tampoco la
tienen los legatarios de parte alcuota, por no ser herederos.
225. Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesin
al actor, o lo perturba en ella.
Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar ttulo alguno
sobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbacin.
226. Finalidades de la accin.
De lo expuesto precedentemente surge que esta accin puede
tener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de la
posesin (o tenencia) cuando la cosa est en poder de un tercero;
en este caso, el actor tiene la posesin hereditaria, pero no la
cosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesin, cuando el heredero ha sido perturbado en ella.
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria.
No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por la
expresin literal de la nota, niegan la posibilidad de la existencia
de esta accin, al ver en ella una accin tendiente a reintegrar o
mantener la posesin de la herencia considerada como un todo
ideal, diferente de los elementos que lo componen 1O3. Desde esa
perspectiva, es cierta la objecin, pues las universalidades jurdicas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesin ni de cuasi
posesin, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidas
por acciones posesorias.
Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la
herencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuando
se puede hallar la explicacin lgica refiriendo la accin a los
elementos que componen la herencia.
PARTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN
DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO
CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introduccin
228. Rgimen legal
229. Fuentes
230. Proyectos de reforma
231. Legislacin comparada
232. Fundamento
233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin
234. Presupuestos objetivos
235. Presupuestos subjetivos
236. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho
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PARTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN
DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por
GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
Das
L INTRODUCCIN
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GRACIELA MEDINA
277
Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matrimonio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente.
En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusin figura el art. 722, que dice: "Carecer el cnyuge suprstite de vocacin hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mortalmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso
por esa causa dentro de los treinta das siguientes a la celebracin del matrimonio. Sin embargo, no regir esta exclusin si el
esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del
causante o no tuviera intencin de lucrar con la herencia al contraer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior...".
Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la exclusin, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de intencin de captacin de la herencia, que no se hallan en la norma
actual.
Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos
proyectos de reforma, no tom de ellos ni el concepto de matrimonio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclusin, ni la falta de propsito de lucro del viudo, como motivo de
excepcin en la aplicacin de la norma.
Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar
como pauta de interpretacin de la legislacin vigente.
279
El cmputo del trmino ha de realizrselo conforme a lo preceptuado por el Cdigo Civil en su art. 24, comenzando a contarlo
desde la medianoche del da del matrimonio, hasta la medianoche del da de la muerte.
235. Presupuestos subjetivos.
A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la
doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida
por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada
o manifestada 10.
Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no
es exigido por el legislador, y que la exclusin se produce pese
a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1. No
compartimos la posicin rigurosamente objetivista de Cifuentes.
La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento
de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un recaudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclusin, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo
objeto de heredar inmediatamente al cnyuge (nota al art. 3573);
es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece
o? 860 13.
-
281
B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doctrina en cuanto a si el "nimo de captar la herencia" constituye
o no un requisito de procedencia de la exclusin del cnyuge
suprstite; en otros trminos, si se excepta de la exclusin al
viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que
llev a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta
das, no se cas con el nimo de captar la herencia, sino con
cualquier otro propsito.
Un gran sector de la doctrina entiende que ste es un requisito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer
como exclusin del principio general. Es decir que aun cuando
quienes ejercen la accin prueben que la muerte del cnyuge, originada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente,
acaeci dentro del plazo legal, el viudo mantendr su vocacin
hereditaria si demuestra que no ha tenido intencin de captar
la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una
presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario.
Se seala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencia
nacionales, antes de 1968, se dirigi a superar la apariencia absoluta de la letra de la ley, construyendo una presuncin iuris tantum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apuntadas, admitiendo la prueba por el suprstite, en cada caso, de no
existir de su parte el propsito de captacin de la herencia" 12.
Nosotros entendemos que el nimo de lucro no configura un
requisito de la causal de exclusin, por lo cual la demostracin
de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no
eximir al viudo de su exclusin de la herencia. Ello est motivado en los siguientes razonamientos:
1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de
la norma, en su actual redaccin, no est incorporado el requisito
del nimo de captar la herencia.
Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba el
texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in extremis, con el fin de regularizar una situacin de hecho, cayeran
dentro de la causal de exclusin 13.
Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera claramente: "Sin embargo, no regir esta exclusin si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o
no tuviera intencin de lucrar con la herencia al contraer matri12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44.
13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Econmicas,
13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.
282
GRACIELA MEDINA
in fine.
283
La Plata, 1972, t.
p. 486.
284
GRACIELA MEDINA
285
D) Otros supuestos fcticos. La doctrina admite como supuestos de excepcin el matrimonio celebrado mediando promesa
de matrimonio incumplida, porque regulariza la situacin de los
prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seduccin
de mujer honesta 22.
286
GRACIELA MEDINA
Declaratoria de herederos.
La cuestin reside en determinar si en caso de que el tribunal se halle ante una partida que acredite la celebracin del matrimonio antes de los treinta das de la fecha de la muerte, debe
o no inclur al viudo en la declaratoria de herederos.
Si la causal de exclusin exigiera solamente una comprobacin de fechas, sin ninguna duda el cnyuge sobreviviente no
debera ser incluido; pero como adems de las fechas hay que
demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que corresponde declarar heredero al
23
287
288
GRACIELA MEDINA
La accin debe ser entablada contra el cnyuge que ha celebrado matrimonio dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro cnyuge.
La legitimacin pasiva deriva del estado matrimonial que
surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para
iniciar la exclusin, que el cnyuge haya sido declarado heredero
mediante auto de declaratoria de herederos.
242. Carga de la prueba.
Los actores debern demostrar los requisitos de procedencia
de la accin: que el causante estaba enfermo, que muri a causa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta
das antes de la muerte, y que la cnyuge conoca esta enfermedad. Las ms de las veces, no ser necesario demostrar el conocimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estar frente
a hechos notorios, por lo cual bastar probar esa caracterstica 26.
No se debe demostrar que hubo nimo de captar la herencia
de parte de la viuda, porque ya hemos sealado que no constituye un requisito de procedencia de la accin.
El cnyuge sobreviviente podr demostrar que la causa de la
muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el
matrimonio lo celebr aun a sabiendas de la enfermedad, pero
con el fin de regularizar una situacin de hecho.
El principio general que se ha impuesto en materia de prueba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la
aplicacin del art. 3573 aparece convertida en una cuestin de
hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27.
289
290
GRACIELA MEDINA
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante. Cuando la accin de exclusin va acompaada de una accin
de peticin de herencia que es imprescriptible--, en la prctica,
esta ltima slo es viable si no ha prescrito la accin de exclusin
del cnyuge 30.
Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad
de la usucapin respecto de los bienes singulares de la herencia
en favor de los poseedores de dichos bienes 31.
La cnyuge excluda podr, en consecuencia, alegar la prescripcin adquisitiva de los bienes que componen la herencia.
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil.
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas
en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomend lo siguiente:
"La exclusin hereditaria que el art. 3573, Cd. Civil, prev no
tendr lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebr con
el propsito de captar la herencia, sea probando la existencia de
una previa situacin de hecho, que puede ser un concubinato o
una relacin afectiva que no llegue a configurarlo, o probando
otros hechos que acrediten la falta de intencin captatoria, como,
por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32,
CAPTULO VI
1. Introduccin
247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto
293
293
249. Causales
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable
293
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado
294
culpable
295
252. Condiciones de procedencia de la exclusin
253. Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia 296
II. Accin de exclusin
300
254. Juez competente y fuero de atraccin
300
255. Procedimiento: distincin
300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos
302
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos
303
258. Sujeto activo
305
259. Sujeto pasivo
260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir:
305
enunciacin
309
261. Prueba de la exclusin
262. Medios de prueba
310
263. Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin
310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio
310
265. Restitucin de los bienes hereditarios
311
266. E) Efectos respecto de terceros
311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido
312
268. Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administradora de la sucesin
312
269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual
se est excluido
313
CAPTULO VI
292
GRACIELA MEDINA
293
249. Causales.
Se puede obtener la separacin personal mediante un juicio
contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cnyuges
fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello ser necesario
probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el
art. 202 del Cdigo Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc.
1), el atentado contra la vida del otro cnyuge o de los hijos
(inc. 2), la instigacin a cometer delito (inc. 3), las injurias graves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5).
A ms de las causales contempladas en el art. 202 citado, se
otorga la separacin personal con atribucin de culpa, en el supuesto de separacin personal, cuando alguno de los cnyuges
demuestra no haber dado causa a la separacin, con lo cual queda
como cnyuge inocente,
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado
culpable.
294
GRACIELA MEDINA
295
De esta manera, se sanciona al cnyuge culpable de la separacin, mediante su exclusin de la sucesin del inocente, y, a la
vez, se mantiene la vocacin del cnyuge inocente. Pero el culpable podr hacrsela perder muy fcilmente, acudiendo al procedimiento de la conversin de la sentencia de separacin personal
en divorcio vincular. Triste proteccin sucesoria se le da al inocente de la separacin conyugal, ya que durar el tiempo necesario para que el cnyuge culpable pida la conversin.
Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclusin sucesoria del cnyuge declarado culpable del divorcio reside
en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del
matrimonio.
Cabe preguntarse si hoy en da ese fundamento es vlido, ya
que nos hallamos en un proceso de revisin sobre el sentido del
divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribucin
de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que ste debe ser
siempre un divorcio remedio objetivo 8.
Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la funcin "fundamental que cumple el
derecho de valorar las conductas de los seres humanos para regirlas. (...) Por un imperativo de carcter tico, el derecho no
puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado
ilcitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado
una conducta irreprochab!e" 9. Por ello aceptamos que entre las
sanciones impuestas al cnyuge culpable figure la prdida de la
vocacin hereditaria.
sentencia.
297
b) Solucin positiva. Se basa en la inexistencia de regla legal alguna que impida continuar la accin de divorcio.
Las acciones personales segn esta posicin impiden a
los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido
iniciadas por los propios interesados.
"Entre nosotros dice Lafaille, como ninguna regla se opone a ello, los herederos tendran, sin duda, personera para proseguir la causa hasta la terminacin y obtener el fallo definitivo
que produjera el resultado de privar al culpable de todo ttulo
sucesorio (...). De otro modo, la muerte producira, como corolario inesperado, el producir una amnista completa al consorte, por
culpable que fuese, y se vera en la inmoralidad de que la mujer
adltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a
pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista
y paciencia de los parientes ms prximos" 13. La accin ya no
tendera a la declaracin del divorcio (pues el matrimonio qued
disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que
sta significara, a su vez, la declaracin judicial de que media
exclusin hereditaria 14.
c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de
Bibiloni deca: "La accin de divorcio an pendiente de sentencia
queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si constituyera el divorcio una cuestin prejudicial de una accin patrimonial, y la accin de divorcio hubiera sido deducida por el
esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cnyuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolucin.
Tambin puede ser continuada por el cnyuge demandado o sus
herederos cuando la imputacin hecha por la demanda importe
grave dao a su honor" 15.
El art. 722 del anteproyecto de 1954 propona: "Si a la muerte del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. Tos herederos podrn acreditar la culpabilidad del cnyuge suprstite
para excluirlo de la herencia".
d) Nuestra opinin. Creemos necesario, ante todo, establecer
una diferenciacin entre la posibilidad de iniciar una accin de
divorcio post mortem y la posibilidad de continuarla:
13 Hetor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33,
t. 2, ris, 99.
14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio",
Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situacin hereditaria de
un cnyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049.
15 Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, Kraft, 1939, t. I,
p. 255.
299
300
GRACIELA MEDINA
de herederos.
301
302
GRACIELA MEDINA
303
304
GRACIELA MEDINA
los incapaces, que se hallan en colisin con los del cnyuge su-
prstite 34.
En cambio, carecen de legitimacin para pedir la exclusin
hereditaria conyugal los acreedores de la sucesin, quienes para
hacer efectivo su crdito no necesitan excluir al viudo, sino demandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio.
Tampoco estn legitimados, en principio, los legatarios de
cosa cierta, debido a que no tienen inters en el apartamiento del
viudo o viuda.
El deudor de la sucesin no tiene personera para solicitar la
exclusin del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva
la prdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el
cnyuge ostenta la condicin hereditaria, y quien le paga se libera
de su obligacin; por ello carece de inters en el planteo de la
accin de exclusin del cnyuge 35. "Aqu, razonablemente, puede
aplicarse por analoga el art. 3299. Quien pretenda cubrir su incumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no puede ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejor
dicho, judicialmente establecida, determinando la exclusin. El
deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separacin de hecho, para detener la accin del viudo que le reclama
el pago. Claro est que si otro heredero hubiera obtenido el apartamiento de aqul, la defensa sera viable, porque estara reclamando quien dej de ser heredero de su acreedor" 35.
En un fallo de la Cmara Civil y Comercial de Crdoba se
dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse,
en ejercicio de la accin ordinaria, por quien tenga inters, y
puede solicitar exclusin de herederos quien se opuso a su reconocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra).
Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no
se opuso a la inclusin del cnyuge, pierde su legitimacin para
demandar con posterioridad.
Compartimos en esto el criterio sentado por la Cmara Nacional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido como tal" 38.
34 Santos Cifuentes, Cnyuge causante de la separacin judicial: prdida
de la vocacin hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina.
305
El art. 234 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Se extinguir la accin de separacin personal o de divorcio vincular, y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin
restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la
reconciliacin si los cnyuges reanudaran la cohabitacin".
Conforme a la norma trascrita, si entre los cnyuges hay reconciliacin posterior a la sentencia de separacin personal, renace
la vocacin hereditaria del cnyuge culpable, porque se restituye
todo al estado anterior a la demanda.
Por ello, si se pretende excluir al cnyuge culpable, ste
podr defenderse alegando la reconciliacin, que es un estado
de hecho: no habiendo disolucin del vnculo, no hay necesidad
de volverse a casar despus de la reconciliacin, para borrar los
efectos del divorcio.
Para quien opone como defensa la reconciliacin, el problema
reside en la prueba. La reconciliacin puede ser probada por diversos hechos:
1. La cohabitacin. Del texto de la ley surge que probada la
cohabitacin, se presume la reconciliacin. Por ello, a la cnyuge
suprstite le bastar probar que haba cohabitado para que se presuma la reconciliacin y resurjan sus derechos hereditarios.
Cabe preguntarse si esa presuncin es iure et de iure. Guastavino entiende que estamos frente a una presuncin jure et de
iure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y
probar que no tuvo intencin de perdonar las faltas de su cnyuge" 43.
La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido
distinto, y se ha admitido casi unnimemente que la cohabitacin constituye una presuncin iuris tan tum 44.
Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtu la
presuncin de reconciliacin mediante prueba en contrario, hallamos un fallo de la Cmara de Apelaciones de La Plata en el
cual se dijo que no caba interpretar como reconciliacin el regreso de la mujer al hogar conyugal cuando aqul estaba rnoti43 Jos M. Guastavino, Notas al Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1983,
t. II, p. 203.
44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliacin entre divorciados, "EL.", 89682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliacin, "LA.",
1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliacin entre
307
vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educacin y la salud de sus hijos 45.
Tenemos, pues, que si el cnyuge suprstite prueba la cohabitacin, hace jugar en su favor la presuncin de reconciliacin,
que podr ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para
destruir tal presuncin debern probar que la convivencia no
import una reconciliacin. En este sentido, gran cantidad de
precedentes jurisprudenciales han sealado que la simple convivencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una reconciliacin si se prueba que los cnyuges no cumplen con el dbito
conyugal sin motivos que lo justifiquen 46. Al respecto, se ha considerado elocuente que las partes duerman en dormitorios separados 47.
2. Otros hechos que prueban la reconciliacin. La jurisprudencia ha entendido que presuponen la reconciliacin los siguientes hechos:
a) el reconocimiento de hijos 48;
b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro
de los esposos 49;
c) el otorgamiento de poderes generales de administracin
y disposicin.
Respecto de esto ltimo, en un precedente jurisprudencial se
seal que "aun aceptando que los actos jurdicos efectuados, por
los que se le confera a la demandada total poder de administracin y disposicin de los bienes del causante, no importan por s
una pauta total de reconciliacin entre los esposos, limitndola
a los intereses materiales, existen en el caso importantes testimonios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, que
ponen de relieve, finalmente, la existencia del espritu reconciliatorio" 50.
B) Nulidad de la inscripcin de la sentencia de separacin
personal. Este tema tiene gran relevancia con relacin al moas Cmara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en
igual sentido, Cmara Civil II Capital, setiembre de 1929, "LA.", 31-212.
46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481.
47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.",
t. XLII, A-T, p. 950, sum. 58.
48 Cmara Civil 1 Capital, 31/5/22, "LA.", 8-448,
49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118.
50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-T, p. 877, sum. 119.
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GRACIELA MEDINA
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GRACIELA MEDINA
enunciacin.
311
con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo hereditario. Pero a los fines de la particin, aun cuando haya sido
excluida como heredera, puede participar en el sucesorio.
265. Restitucin de los bienes hereditarios.
El cnyuge excluido deber restituirles a las personas a las
cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que
hubiera tomado posesin (analoga art. 3305). Esta restitucin
comprende los siguientes aspectos:
a) Frutos. El cnyuge con sentencia de separacin personal
culpable, que ha entrado en posesin de la herencia, es, evidentemente, un poseedor de mala fe. Por eso est obligado a entregar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya
dejado de percibir (art. 2938).
b) Productos. El rgimen legal de los frutos no es aplicable
a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe deben restitur los productos (arts. 3427 y 2444).
e) Gastos y mejoras. En principio, la restitucin de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art.
3425, 21 parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del
poseedor".
Empero, el cnyuge excluido culpable tiene derecho a ser
indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos
necesarios para mejoras tiles slo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia
de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de
embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio
a la cosa 57.
266. B) Efectos respecto de terceros.
Si el cnyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habr
que atenerse a lo que expusimos en el pargrafo 243.
57 Jos Luis Prez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",
312
GRACIELA MEDINA
313
60
CAPITULA VII
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
315
271. Enunciacin
II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente,
alcoholismo o drogadiccin
315
272. Concepto
316
273. Antecedentes. Legislacin comparada
274. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 317
318
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble
276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su
319
fundamento
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320
321
278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo
322
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin"
323
280. Modo de cumplir la carga
281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
327
282. Muerte del cnyuge "enfermo"
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
328
como consecuencia de sucesivos divorcios
328
284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria
329
285. Fraude a la legtima
286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
329
tratamiento y recuperacin?
329
287. Juez competente
330
288. Tipo de proceso
289. Sujeto activo
331
331
290. Sujeto pasivo
333
291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin
111. Presentacin conjunta
334
292. Antecedentes. Legislacin comparada
293. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 334
335
294. Declaracin unilateral de culpa
337
295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal
338
296. Exclusin hereditaria conyugal
297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede
342
del hogar conyugal
IV. Separacin de hecho por ms de dos aos
sin voluntad de unirse
299. Antecedentes. Legislacin comparada
300. Regulacin positiva
301. Exclusin hereditaria conyugal
342
343
344
CAPfTULO VII
Enunciacin.
sta es la nica causal que no da derecho a solicitar el divorcio vincular en forma autnoma, pues slo permite peticionar
la separacin personal. Pero ello no es definitivo, porque despus
de un lapso de tres arios se puede solicitar la conversin en
divorcio vincular 1.
No obstante, conforme a un fallo del ao 1989, es posible
obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal
del art. 203 se suma una separacin de hecho de ms de tres
aos. En este sentido se expidi la Cm. Nac. Civil, Sala A,
diciendo: "Debe reconocerse al cnyuge sano el derecho para
demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho, cuando
paralelamente impetra que queden consagrados los particulares
efectos que el art. 208 del Cdigo Civil reserva para la separacin
y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Cdigo Civil" 2.
273. Antecedentes. Legislacin comparada.
Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del
Cdigo Civil francs. La diferencia entre nuestro rgimen y el
francs consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha
establecido plazo alguno de duracin de la enfermedad, ni se le
da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso
puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3.
En la doctrina francesa se seala que esta clase de divorcio
produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias
condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los
efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el
divorcio debe declarar que l asume la carga de mantenimiento
del otro cnyuge. Se genera, as, una pensin alimentaria o de
seguridad 4, que se caracteriza por continuar, despus de la muerte del obligado, como una obligacin de sus sucesores.
Similares disposiciones hallamos en el derecho espaol, legisladas en los arts. 97 y 101 del Cdigo Civil, despus de la reforma
de 1981_
1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, Astrea, 1989, n? 389.
2 c.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separacin de hecho sin voluntad de unirse de los
cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente, "L.L.", 1990C-153.
3 Augusto C. Bel1uscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma,
1987, n? 228.
4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille,
Paris, 1987, p. 207.
317
318
GRACIELA MEDINA
319
en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquier prohibicin del testador o convencin en contrario".
Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una
indivisin forzosa temporaria se hallan taxativamente enumerados en la ley 14.394: estados de indivisin impuestos por el causante (art. 51, prr. 19), estados de indivisin impuestos por el
cnyuge suprstite (art. 53), caso de indivisin pactada por los
herederos (art. 52), bien de familia (art. 49).
Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse
del principio de divisin de la herencia lo ha hecho expresamente;
cosa que no ocurre en el caso del cnyuge enfermo, cuya tutela
se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asistencia y recuperacin.
b) Excedera de los efectos del derecho de habitacin det
cnyuge suprstite. Si partimos de la base de que el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite no constituye una causal de
indivisin forzosa respecto del inmueble 7, no podemos admitir
que al cnyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor
(el de la indivisin) que el que se le otorga en general al cnyuge
suprstite.
c) La interpretacin del art. 208 no permite que la carga de
la sucesin se extienda al contenido del art. 211, pensado para
el caso de sentencia de separacin personal, y no para el de fallecimiento.
Cuando el legislador estableci como carga de la sucesin el
sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su derecho de impedir la divisin del hogar conyugal, con lo cual debemos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimoniales que se originan en la separacin por la causal del art. 203
pasan como carga a los herederos; concretamente, el cnyuge
enfermo no tiene el derecho de impedir la divisin del inmueble
que fue sede del hogar conyugal.
276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal
del cnyuge sano: su fundamenta.
Si bien estamos frente a un divorcio sin atribucin de culpa, el legislador ha evaluado la conducta del cnyuge que opta
por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cnyuge en7
320
GRACIELA MEDINA
8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadiccin como causales de separacin personal del matrimonio, "L.L.", 1987-
D-1144.
9 Jean Michel Jacquet, Le rale de la cause dans te nouveau droit francais du divo rce, "R.T.D.C.", 119 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.
10 Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, Crdoba, 1989, p. 73.
321
322
GRACIELA MEDINA
"L.L.", 1988-D-965.
14 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", Depalma, 1978, p. 643.
323
324
GRACIELA MEDINA
paol prev que "en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97
por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".
281. Diferentes hiptesis relacionadas
con el cumplimiento de la carga.
Ante todo, debemos aclarar que el cnyuge enfermo puede
o no ser heredero del sano, segn lo venamos diciendo, ya sea
que su sentencia de separacin personal haya sido o no convertida en divorcio vincular.
Revista o no aqul Ja calidad de heredero, puede constitur
una carga para la sucesin proveer lo necesario para su asistencia, tratamiento y recuperacin. Ello surge claramente del texto
expreso del art. 208 del Cdigo Civil, que dice: "Fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vnculo matrimonial
por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga
en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola".
Corresponde establecer hasta cundo perdura esa carga, o,
dicho en otros trminos, si alguna vez los sucesores pueden liberarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes supuestos:
a) Cnyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento
constituye, a la vez, una carga de la sucesin. Si el cnyuge enfermo recibi en el sucesorio bienes suficientes para solventar
su tratamiento y recuperacin por el tiempo probable de duracin, cabra sostener que se puede dar por finalizada la carga
de la sucesin, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha
cumplido su finalidad, cual es la proteccin del enfermo.
Establecer como carga de la sucesin el sostenimiento de los
gastos de recuperacin del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que
se prolonga ms all del divorcio vincular. Pero si ese fin se cumple con la trasmisin de un patrimonio hereditario importante
y suficiente para cubrir las necesidades del minusvlido, sera
injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su
legitima para sostener la curacin de quien tiene medios suficientes para hacerlo. Ms injusto an sera el caso en que habiendo otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los
gastos de curacin del ex cnyuge en desmedro del propio hijo
enfermo.
325
En el derecho alemn, se limita la responsabilidad de los herederos a la porcin legtima que el alimentado hubiera tenido
en la sucesin del alirnentante si no hubiese mediado causa de
divorcio 17.
De ello se infiere que el cnyuge enfermo no puede pretender ms que lo que le correspondera como heredero.
En el derecho espaol, se autoriza a los herederos a solicitar
al juez la reduccin o supresin de la pensin si el caudal alimentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta
sus derechos a la legtima 18
En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser
buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Cdigo Civil, el cual
establece que los medios necesarios para el tratamiento y la recuperacin deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y
las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los
recursos recibidos a ttulo hereditario, se puede dar por finalizada la carga de la sucesin.
Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija,
sino que habr que atenerse a las caractersticas de cada caso
en particular.
b) Cnyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcialmente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperacin. Este
supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo
ha recibido a ttulo hereditario son insuficientes para pagar sus
gastos de tratamiento y recuperacin, en cuyo caso pensamos que
los herederos debern soportar la carga hereditaria en la proporcin del caudal econmico del enfermo. por aplicacin de la proporcionalidad que debe haber entre los recursos de quien est
obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial econmico
del recipendiario.
c) Cnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes suficientes en la divisin de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que
como consecuencia del divorcio o de la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, el enfermo haya
perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la
divisin de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, suficientes holgadamente para solventar su tratamiento y recuperacin, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad
conyugal debe ser repartida entre los herederos.
17 Carlos Escribano, Rgimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.",
1988-C-IO25.
18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.
326
GRACIELA MEDINA
Creemos que tambin en este supuesto, como en los anteriores, la determinacin de la carga deber ser establecida teniendo
en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cd. Civil), e
incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga
alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal
econmico mucho ms importante que el acervo hereditario.
Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquier
tipo de solucin, el fundamento de esta pensin que se le debe
dar al enfermo. El fin ltimo de la ley ha sido compensar la situacin de aquel de los cnyuges que se ve perjudicado con el divorcio, o que a causa de ste ve empeorada su situacin patrimonial.
Pero si estas circunstancias no se dan y la situacin patrimonial
del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por qu
cargar a sta con una manutencin que carece de fundamento.
d) Cnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes parcialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el
pargrafo b, y en la determinacin de la carga se deber tener en
cuenta tanto el caudal econmico del beneficiario del cargo como
el de la sucesin.
e) Cnyuge enfermo que ha logrado la recuperacin. Lo lgico sera que si el cnyuge tiene sus facultades mentales alteradas, o es alcohlico o drogadicto, antes de la particin se estableciera la forma de soportar la recuperacin del enfermo, que
podra ser mediante la no particin de un bien capaz de producir
renta.
Separado este bien, se puede realizar la particin de los dems bienes, por aplicacin del art. 3453, que establece: "Aunque
una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin
inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que no
son actualmente partibles" 19.
Podra ocurrir que el cnyuge enfermo sanara, con lo cual
no se justificara excluir de la particin el bien capaz de producir
renta, destinado a proveer los medios necesarios para una curacin que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finalizacin de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento.
Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesin
por curacin, habr que demostrar, con las respectivas pericias
mdicas, el estado del enfermo.
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se
19 Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957,
t. II, p. 209, y doctrina extranjera por l citada.
327
GRACIELA MEDINA
328
329
330
GRACIELA MEDINA
331
Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el demente (p, ej., cuando el curador sea uno de los herederos que
tenga intereses de ndole sucesoria opuestos a los del enfermo),
se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto
por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cd. Civil.
b) Cnyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de insania. Habr que trabar la litis con el curador provisorio designado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por lo
comn, limita su intervencin al juicio de declaracin de insania;
pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al
presunto insano en otro juicio, con autorizacin del juez 28.
e) Cnyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art.
152 bis. Tratndose de actos en los cuales se puede ver comprometido el patrimonio del inhabilitado, ste debe actuar asistido,
pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representativas del curador 29.
d) Cnyuge "enfermo" no inhabilitado. Podra ocurrir que
el cnyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual
todo acto realizado con l podra ser declarado nulo en el supuesto contemplado en el art. 473, Cd. Civil.
Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que difcilmente los herederos podran alegar buena fe o desconocimiento
de la demencia mxime cuando sta puede haber sido la causal de la declaracin de divorcio, cabran dos caminos: o bien
denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declaracin, para proseguir la litis con el curador correspondiente, o
bien solicitar la intervencin del asesor de menores e incapaces.
Esto ltimo no est previsto en el ordenamiento de fondo, pero
ha sido propugnado como solucin por la doctrina especializada
en el tema, al sealar que "la oportuna intervencin del asesor
de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas necesarias para su proteccin. As, entre otras, puede promover la
declaracin de insania o inhabilitacin, o aun, sin llegar a stas,
ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijacin de la cuota
alimentaria" 39.
En el supuesto en anlisis hay que tener presente que el demente no interdicto es bsicamente capaz y no puede ser reemCifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280.
Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Rgimen procesal de la inhabilitacin, "JA.", 1969-551, Doctrina.
39 Waigmaster, Migo y Levy, ponencia cit.
28
29
333
plazaclo por el representante 31. Pero, a la vez, la falta de discernimiento es causa de invalidacin de los actos, por aplicacin de
los arts. 921, 473 y 361, Cd. Civil. Por ello, los herederos han
de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis
con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para
evitar lo siguiente:
1) si la demencia es notoria o pblica, que se perjudique la
validez del acto;
2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe a
los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo,
y se plantee la anulacin del negocio entre vivos y a ttulo oneroso;
3) si se trata de un acto a ttulo gratuito (como la renuncia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la invalidacin del acto porque no queda protegido el contratante que
nada dio en cambio.
Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los
medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de resguardar los intereses de ambas partes.
291. Efectos de la finalizacin de la carga
de la sucesin.
334
GRACIELA MEDINA
335
336
GRACIELA MEDINA
bin prestigiosos, como Ilambas, Borda, Guastavino, Mndez Costa, Zannoni, Reimundn, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena
Copello y Muoz 36.
Un plenario de las cmaras de la Capital vino a poner fin a
la cuestin en debate, dictaminando que "en el rgimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribucin
unilateral de culpa"".
Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no
cabe la atribucin unilateral de culpa en el divorcio.
Se podra argumentar en favor de la atribucin unilateral de
culpa diciendo que el art. 235 impide la declaracin de culpabilidad en los casos de los arts. 203 y 204, prr. 1?, y del inc. 2 del
art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas formas, el art. 236, in fine, precepta que el juez no podr determinar en la sentencia cules son las causas aducidas por las partes
los cnyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fallo plenario sobre la
atribucin unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de
la ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentacin
conjunta, "JA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por
mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetavea, El divorcio: reforma civil y procesal, Bs. As., 1968, n9 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por
presentacin conjunta o comn acuerdo instrumental, "Revista Internacional
del Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen
y crtica de la reforma del Cdigo Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973,
p. 12$.
36 Jorge Llambas, Ley 17.711: reforma del Cdigo Civil, "IX", 1969-11124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Cdigo Civil: Divorcio por
presentacin conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elas Guastavino, La posibilidad
de reconocimiento de culpa exclusiva antes y despus de la separacin judicial de los cnyuges, "L.L.", 143-193, n5- 7 a 19, y Nuevamente sobre la
adjudicacin de los efectos de la culpa a uno solo de los cnyuges en el
juicio de separacin consensual, "L.L.", 154-493; Mara Josefa Mndez Costa,
Divorcio por presentacin conjunta: reconocimiento unilateral de culpa,
"J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La
atribucin unilateral de culpa en el divorcio por presentacin conjunta y el
argumento de que implica un pacto de herencia futura, "LA.", 25-1975-395, y
La atribucin unilateral de culpa en el divorcio por presentacin conjunta,
"L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos
del divorcio, "JA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso. El art. 67 bis de
la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crtica de la reforma del Cdigo
Civil, t. 4 1., Bs, As 1973, PS. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carcter
del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentacin conjunta,
"L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentacin conjunta, en
Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Hctor R. Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, prr. b, y El
reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento,
"L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muoz, El rgimen de la culpa en el art.
67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina,
37
337
hereditaria conyugal.
Al no haber determinacin de culpabilidad, no se puede afirmar que la prdida de la vocacin hereditaria conyugal provenga
de la inconducta en la relacin matrimonial.
Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocacin hereditaria del cnyuge separado o divorciado es, muchas veces, independiente de su culpa o inocencia: as, vemos que el cnyuge
inocente pierde la vocacin hereditaria en el divorcio vincular, y
que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las
culpas, en la separacin personal, y la pierde en el divorcio vincular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un rgimen
de exclusin que se basa en el tipo de procedimiento utilizado
para obtener el divorcio o la separacin personal.
Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la
ley les ha proporcionado a los cnyuges una forma de solucionar
sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concertacin de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patrimoniales que regirn su vida de divorciados. Es por ello que se
les permite la realizacin de acuerdos conciliatorios a fin de
definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, rgimen de bienes y hogar conyugal excepto el problema de los derechos sucesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que
establece la prdida de los derechos sucesorios como una conse-
338
GRACIELA MEDINA
cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de procedimiento utilizado. El ex cnyuge puede ser designado heredero en los lmites de la porcin disponible; es decir, sin afectar
la legtima de los herederos forzosos.
296. Exclusin hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusin hereditaria del cnyuge separado por
mutuo acuerdo ser necesaria la acreditacin de la sentencia de
divorcio firme, en la cual se declare la separacin personal.
En cuanto al tema procesal, va idnea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicacin lo dicho en el
captulo correspondiente al cnyuge separado culpable (pargrafos 255 y ss.).
297. Convenios de atribucin del hogar conyugal
y derecho sucesorio.
El art. 236 del Cdigo Civil permite que en las demandas por
presentacin conjunta los cnyuges acompaen convenios que solucionen el problema del hogar conyugal 38.
La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realizacin de tales convenios; por tanto, mltiples pueden ser las soluciones que los cnyuges le den a su problema conyugal.
La dificultad estriba en precisar qu ocurre cuando los esposos acuerdan que alguno de ellos contine habitando en el hogar
conyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamente
un derecho de uso, con o sin contraprestacin por tal derecho.
La cuestin radica en determinar si el cnyuge suprstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Diferente ser la respuesta si en los convenios se ha establecido un derecho real de uso o habitacin, o incluso un derecho
de usufructo, o s simplemente se ha establecido un derecho personal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:
A) Atribucin del hogar conyugal como mero derecho personal. En este supuesto, que es el ms comn, los cnyuges pactan que uno de ellos continuar habitando el hogar conyugal, sin
38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidacin de la sociedad
conyugal y el art. 236 de la ley 21515, "1-.L.", 1988-C-693.
339
340
GRACIELA MEDINA
341
42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Perrot, Bs. As., 1975, p. 130; Hedor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la proteccin de la
legtima, "L.L.", 71-843, Doctrina.
43 Graciela Medina, Opcin del legitimario en frente del derecho real
de usufructo, renta vitalicia o uso, en curso d publicacin en
342
GRACIELA MEDINA
343
344
GRACIELA MEDINA
CAPITULO VIII
LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL
Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introduccin
302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio
Civil 2393 y en la ley 14.394
345
303. El caso "Sejean"
346
304. El divorcio vincular en la ley 23.515
347
305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular
349
306. La exclusin hereditaria conyugal y 1a ley 14.394
350
307. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular
351
309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394?
352
310. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
353
de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos
311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema
356
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515
356
313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358
314. Precedentes jurisprudenciales
359
362
315. Divorcio y reconciliacin
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio
363
II. Cuestiones procesales
366
318. Juez competente y fuero de atraccin
319. Procedimiento: distinciones
367
368
320. Sujeto activo
32L Sujeto pasivo
369
322. Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 370
323. Prueba: carga y medios
372
324. Efectos de la exclusin
372
CAPITULO VIII
I. INTRODUCCIN
346
GRACIELA MEDINA
A partir del ao 1898 se sucedieron diversos proyectos de leyes que contemplaban el divorcio vincular, pero ste fue acogido
en nuestra legislacin en 1954.
La ley 14.394, de dicho ao, admita el divorcio vincular en
el art. 31, el cual estableca que 'tambin trascurrido un ao
de la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyuges podr presentarse al juez que la dict pidiendo que se declare
disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han
reconciliado. El juez har Ja declaracin sin ms trmite, ajustndose a las constancias de los autos. Esta declaracin autoriza
a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias".
La ley 14.394 slo legislaba sobre divorcio vincular en la normativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar todos os problemas derivados del estado de divorciado. Entre las
interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos
sucesorios de los cnyuges divorciados, aspecto, ste, no abordado por la ley.
El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo efmera duracin en nuestro pas, ya que qued suspendido por el
decreto-ley 4070/56.
303. El caso "Sejean".
Durante 99 aos estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Civil y su rgimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta
que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nacin
dict resolucin en el caso "Sejean". En este fallo se declar la
inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que deca: "El divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que se disuelva el vnculo
matrimonial". La Corte consider disuelto el vnculo y readquirida la habilidad nupcial de los contrayentes 1.
El histrico precedente cont con mayora de tres votos, la
cual fund su decisin, entre otras consideraciones, en que el
art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contraro a la dignidad
del hombre porque impeda volver a casarse, y en que vulneraba
el art. 20 de la Constitucin nacional, que consagra el derecho a
casarse, el cual no puede ser alterado por va de reglamentacin.
La minora sostuvo, en cambio, que la posibilidad de considerar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio1 C.S.N., 27/11/136, "L.L.", l986-E-647.
347
nes con que contaba el legislador, y que sta no poda ser revisada
por los jueces. Aclar tambin que el derecho a casarse era un
derecho que admita reglamentacin, y que declarar Ja disolubilidad del vnculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no
del Judicial.
El caso "Sejean" gener gran incertidumbre, por cuanto algunos tribunales seguan el criterio de la Corte, en tanto que
otros consideraban que ste no era obligatorio y no disolvan el
vnculo. En definitiva, el trascendental fallo dej librada al arbitrio judicial una cuestin tan importante como la disolubilidad
del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los
efectos posteriores de esta disolucin y sobre la vocacin sucesoria de los ex cnyuges.
El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que
se atribuy la Corte 2. De l se dijo que se trataba de una sentencia que haca historia, aunque Ja "trascendencia social e histrica no es sinnimo de acierto jurdico" 3. Pero lo cierto es
que apur el trmite de la ley, que ya tena media sancin en
Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio
de 1987, con el nmero 23515.
304. El divorcio vincular en la ley 23.515.
La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incorpor este ltimo en nuestro pas, fue tachada de inconstitucional,
por vulnerar el art. 2 de la Constitucin nacional, el cual establece que el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico
romano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclin por considerarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra
el divorcio vincular, no viola garantas explcitas o implcitas de
la Constitucin nacional, que no incorpor directiva alguna sobre
el punto, deferido a la sancin del legislador" 4.
No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vincular vulnere el art. 2 de la Constitucin, porque este artculo no
cre un estado confesional, ni convirti a la religin catlica en
religin del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sino
que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Catlica en sus relaciones
con aqul, al contribuir a su sostenimiento y proteccin 5.
2
3
4
348
GRACIELA MEDINA
El actual rgimen del Cdigo Civil permite obtener el divorcio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por
conversin.
Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio,
el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tentativa contra la vida del otro cnyuge o de los hijos, sean o no
comunes, y la instigacin a cometer delitos (todas ellas estn
contempladas en el art. 202 del Cdigo Civil); a ms de stas,
constituye tambin una causal subjetiva la establecida en el ltimo prrafo del art. 204 del Cdigo, consistente en Ja prueba de
no ser culpable de la separacin de hecho por ms de tres aos.
Las causales objetivas del divorcio vincular son la separacin
de hecho por ms de tres aos, sin voluntad de unirse, y la demanda por presentacin conjunta, contempladas en los arts. 214
y 215 del Cdigo Civil.
No es una causal autnoma de divorcio la enfermedad mental
de uno de los cnyuges con el alcance del art. 203, la cual, en
principio, slo da derecho a pedir la separacin personal, aunque
luego pueda ser convertida en divorcio vincular
Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente
ha permitido demandar al cnyuge enfermo por divorcio vincular, directamente, mediando separacin de hecho por ms de tres
aos. As, se dijo: "Debe reconocerse al cnyuge san el derecho
para demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho
cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Cdigo Civil reserva para la
separacin y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del ordenamiento citado". "La separacin por ms de tres aftos confiere
indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de manera actual, con abstraccin de la razn que origin este antecedente fctico" 6.
Tambin se puede obtener el divorcio vincular mediante el
procedimiento de conversin. Se puede accionar: por la conversin de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el
rgimen de la ley 2393, o por conversin de una sentencia de separacin personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o
por conversin de una sentencia de separacin personal decretada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la
Argentina.
6 chICiv., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio
vincular decretado mediando separacin de hecho sin voluntad de unirse de
los cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente del demandado, "L.L.", diario del 4/6/90.
349
350
GRACIELA MEDINA
351
opinaban que el cnyuge inocente mantena su vocacin hereditaria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversin
de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, o no
se hubiera vuelto a casar 16.
352
GRACIELA MEDINA
353
Derechos adquiridos.
Durante el rgimen de la ley 2393, el cnyuge divorciado inocente conservaba vocacin sucesoria. La vigencia de la ley 23.515
le otorg al cnyuge culpable la posibilidad de trasformar la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. Uno de los
efectos de la conversin de la sentencia de separacin personal
en divorcio vincular es la prdida de los derechos hereditarios,
como expresamente lo dispone el art. 3574 del Cdigo Civil.
La prdida de los derechos sucesorios por conversin de la
sentencia de separacin personal en divorcio vincular dio lugar a
que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal prdida
vulneraba los derechos adquiridos del cnyuge inocente. Dos fueron
las respuestas a tal interrogante. Vemoslas:
A) La conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cnyuges vulnera derechos adquiridos
y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sentencia que declare la responsabilidad unilateral de un cnyuge
en la separacin, el posterior pedido de conversin en divorcio
vincular, realizado unilateralmente por el cnyuge culpable, ha de
ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad
responsable", por lo cual habr que atenerse siempre a la conservacin de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente.
Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior
de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de
una "exgesis esclerosante" 20, que implicara dejar en manos del
20 Posicin sostenida por la doctora Estvez Brasa en el fallo plenario
del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).
354
GRACIELA MEDINA
cnyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocacin hereditaria del inocente, aun cuando este ltimo no deseara la disolucin vincular ya sea por virtud de principios morales o religiosos, ya para conservar la vocacin hereditaria del art. 3574,
pues quedara subordinado a la reaccin del culpable, el cual,
aun sin nimo de contraer nuevas nupcias, obtendra la cesacin
de la vocacin hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar el
divorcio 21.
Los partidarios de esta solucin afirman que "la conversin
en divorcio vincular de la anterior sentencia de separacin personal, con prdida de esa vocacin hereditaria, implica una trasgresin al derecho de propiedad en sentido lato, que segn nuestro
ms alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su libertad" 22 En definitiva, entienden que el separado inocente tiene
un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privacin de
tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional.
B) La conversin de la sentencia de separacin personal en
divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente.
No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es
cierto que el cnyuge inocente de la separacin personal tenga
algn derecho adquirido en la sucesin del culpable, por cuanto
los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante;
hasta tanto, nicamente se generan meras expectativas, que slo
constituyen derechos eventuales.
Hay que recordar que la vocacin hereditaria es el llamamiento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ja sucesin
del causante 25, y que este llamamiento, segn el art. 3282, Cd.
Civil, se produce a la muerte del de cujus.
Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divorciado careca de derecho hereditario actual, no se puede sostener
vlidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho adquirido, sino de una mera expectativa que no atae al derecho
de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los trminos
amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu
c. Municipalidad de la Capital" 24.
21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Ciy. del 22/11/62
("E.D.", 5-486).
22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.",
30/8/90).
23 Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989,
p. 83.
24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12155.
355
357
GRACIELA MEDINA
358
p. 719.
359
obtenido en el extranjero produce la prdida de la vocacin hereditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio
matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el
extranjero.
A los efectos de una mejor comprensin, corresponde distinguir las distintas situaciones.
a) Matrimonio celebrado en el pas y disuelto en el extranjero.
Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competencia del ltimo domicilio conyugal, el matrimonio celebrado en
la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier pas
que lo admita (art. 164, Cd. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de
Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de
1940), y ello acarrea la prdida de la vocacin hereditaria conyugal.
b) Separacin personal dictada en el extranjero y conversin
de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Cdigo
Civil establece: "El matrimonio celebrado en la Repblica cuya
separacin personal haya sido legalmente declarada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas
en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decret la separacin".
En virtud de la conversin, en nuestro pas, de la sentencia
de separacin personal dictada en el extranjero, se pierde la vocacin hereditaria conyugal.
c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la
Repblica Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y
164 del Cdigo Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio
celebrado en el extranjero ser causal de prdida de la vocacin
hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domicilio conyugal en la Argentina.
d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto tambin en el extranjero produce la prdida de la vocacin sucesoria conyugal.
314. Precedentes jurisprudenciales.
1) La Sala B de la Cmara Nacional Civil se expidi sobre la
validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada
durante el rgimen de la ley 2393, cuya ejecucin se intent estando ya vigente la ley 23.515.
GRACIELA MEDINA
360
361
rra al procedimiento de la conversin; lo contrario sera concederle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante
como lo es la disolucin del vnculo matrimonial.
2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en
el ao 1990, se lleg a una conclusin diferente, que merece un
relato pormenorizado 34:
F. A. se cas en nuestro pas, en el ao 1951, con la seora
J. A., de quien se divorci mediante sentencia judicial de fecha
16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina,
sin cambiar de domicilio, se divorci en Mjico y se cas por
poder, en ese pas, con la seorita M. P. G., tambin domiciliada
en la Argentina.
ET seor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nupcias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro
pas rega la indisolubilidad del vnculo. Por tanto, el matrimonio celebrado con la causante era invlido para la ley argentina.
A la muerte de la seorita M. P. G., acontecida en 1985, el seor
F. A. se present al expediente sucesorio con la partida de matrimonio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor.
La jurisprudencia de la Cmara Nacional en pleno autoriza a
desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matrimonio en el extranjero estando subsistente el vnculo en la Argentina 35. En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la
Nacin ha sealado que carecen de efecto las uniones matrimoniales celebradas en el extranjero en violacin de la ley argentina,
y que nuestros jueces y funcionarios as deben declararlo sin
necesidad de trmite previo 36 Tal doctrina no ha variado con
la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adoptada en el art. 160".
Advirtiendo el error que haba cometido, el tribunal declar
la nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado en
362
GRACIELA MEDINA
363
Corresponde examinar qu efectos producen el divorcio vincular y la exclusin hereditaria conyugal en algunos aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio pero, al mismo tiempo,
independientes de ste.
A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Cdigo Civil
establece: "Si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiera constitudo el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr
derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias".
La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir,
con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue reformada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho
habitacional con el rgimen de divorcio vincular.
Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayora de la doctrina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando mediaba prdida de la vocacin hereditaria conyugal 3-8. Aun quienes
consideraban que el derecho de habitacin viudal era un derecho
iure proprio, estimaban que se lo perda en los casos de los arts.
3573, 3574 y 3575 39. Pero la mayora coincida en otorgrselo a
la cnyuge inocente del divorcio o de la separacin personal, la
cual, por otra parte, mantena derechos sucesorios 44).
Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir
que a pesar del divorcio, la cnyuge inocente contine habitando
en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicacin del art. 1277,
38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Cdigo Civil, "L.L.",
1975-B-1040.
39 Mndez Costa, ob. cit., p. 245.
4o Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, ne 20;
Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitacin del cnyuge
sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de
habitacin del cnyuge suprstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.
364
GRACIELA MEDINA
Cd. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divorcio vincular le acarrea la prdida de su vocacin hereditaria conyugal. Cabe preguntarnos si tambin pierde el derecho a seguir
habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.
Aun cuando la solucin nos parece injusta, creemos que tal
como est redactada la norma, no se puede admitir que el divorciado tenga derecho de habitacin viuda], aunque entendemos que
ste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: despus
del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni
de "cnyuge suprstite", ya que se deja de ser cnyuge, ni tampoco de "concurrencia" de otras personas con vocacin hereditaria,
porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no
se da ninguno de los presupuestos de aplicacin de la norma,
por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otorgado al cnyuge suprstite por el art. 3573 bis del Cdigo Civil.
Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la intencin del legislador de la ley 23.515 ha sido exclur de la herencia
al divorciado; y cuando algn derecho le ha querido otorgar, lo
ha dicho expresamente, como en el supuesto del cnyuge enfermo, cuyos gastos de recuperacin constituyen una carga para
la sucesin.
El problema de la vivienda y de la proteccin del hogar conyugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la
ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cd. Civil, entre otros); sin embargo,
las protecciones no fueron extendidas expresamente para despus
de 1a muerte, con lo cual creemos que no hubo intencin del
legislador de otorgarlas.
B) Estado de indivisin impuesto por el cnyuge suprstite.
El principio de la divisin forzosa a pedido de cualquiera de los
herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves
perjuicios econmicosociales. De ah que las legislaciones modernas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisin temporaria en forma ms o menos duradera. En estos casos, los
estados de indivisin pueden ser impuestos por el causante o por
el cnyuge suprstite, o pueden provenir de convenios entre los
coherederos".
El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la
indivisin peticionada por el cnyuge suprstite. Dicha norma
establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de
41 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", p. 609.
365
366
GRACIELA MEDINA
fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones
del derecho a pensin son similares a las del derecho hereditario,
y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de prdida
eventual del derecho a pensin que el divorcio vincular" 43.
No compartimos la opinin anterior; al contrario, consideramos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la prdida
de Tos derechos hereditarios no acarrea sin ms la prdida del
derecho de pensin, el cual podr ser otorgado al cnyuge inocente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo
acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los
alimentos.
Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de
pensin, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe,
por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del
derecho alimentario, que es el que ms se le asemeja. Por tanto,
en la medida en que el cnyuge divorciado vincularmente conserva derecho alimentario, guarda tambin derecho de pensin.
367
Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herederos, la va procesal adecuada es la incidental, pues, en principio,
todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es
posterior a la partida de matrimonio que se ha acompaado, no
tendr lugar la inclusin del divorciado en la declaratoria de
herederos.
El proceso ordinario constituira un desgaste jurisdiccional
intil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba,
por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y
resguarda el principio de economa procesal. (Al respecto, ver
el desarrollo del tema en el pargrafo 256.)
b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herederos. En esta hiptesis se puede buscar la exclusin hereditaria
conyugal por va del incidente de nulidad, del recurso de apela-
45 Conf.: Santiago Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, 119 3969.
GRACIELA MEDINA
368
cin, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, soluciones, stas, que fueron analizadas en el pargrafo 257.
Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurisprudencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las
modificaciones o reformas con mayor razn la nulidad de la
declaratoria de herederos deben tramitarse por la va ordinaria,
hay casos en que es posible y conveniente, por razones de economa procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en el
mismo sucesorio. As, por ejemplo, cuando el principio de bilateralidad est asegurado de manera tal que el derecho de defensa
y la consiguiente garanta no resulten vulnerados, mxime si,
como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos
probatorios y de conviccin que seran los necesarios para plantear y resolver la cuestin por separado; a lo que debe agregarse
la circunstancia, tambin favorable a Ja no separacin, del planteamiento de que no haya otras personas que pretendan tener
derechos a la sucesin, con lo cual, prima facie, no se ocasionan
perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que
tengan o puedan tener el carcter de herederos" 46
Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona
la inclusin de la cnyuge en la declaratoria de herederos no
puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido por tal.
Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es
una cuestin de orden pblico, por lo que resulta de ningn efecto el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Puede s reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposicin
patrimonial, que s pertenece a la esfera del derecho privado y
al efecto de la particin de bienes" 47.
320. Sujeto activo.
Son sujetos activos los siguientes:
A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser entablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia
con el divorciado culpable o en el lugar de ste. El caso de concurrencia sera aquel en que la demanda la entablaran los hijos
o los ascendientes que concurrieran a la sucesin con el cnyu46 C.21 Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77.
47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).
369
D) Ministerio fiscal. La intervencin del ministerio fiscal cesa despus de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no
es parte en el incidente de exclusin promovido con posterioridad
a ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusin hereditaria si al exclur al cnyuge los bienes del sucesorio pertenecieran
al Estado.
321. Sujeto pasivo.
La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el ex cnyuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su
favor la declaratoria de herederos.
Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos hereditarios, la litis deber ser trabada con sus sucesores.
Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos
que de todas maneras la accin debe intentrsela contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este ltimo slo se le
ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de
heredero 49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido
48 c. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.
49
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GRACIELA MEDINA
371
sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cnyuges pide la conversin, hay que darle a la otra parte la posibilidad de alegar una reconciliacin posterior a la sentencia. Lo
contrario llevara a la total indefensin de quien se vera privado de
una serie de derechos patrimoniales, que haban renacido en su
favor por efecto de la reconciliacin.
A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar
traslado del pedido de conversin, sabemos que sta no es una
tesis unnime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podra
ocurrir que la sentencia de conversin del divorcio vincular en
separacin personal hubiera sido dictada sin la intervencin del
otro cnyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con
base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue respetado su derecho de defensa, podra oponer como excepcin
la nulidad de la sentencia.
C) Defensas especficas en el caso de sentencia de divorcio
dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusin se
base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, la
cnyuge a quien se pretenda excluir podr alegar que la sentencia respectiva fue obtenida con violacin de la garanta de defensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta previamente en nuestro territorio (art. 517, Cd. Proc. Nac.).
La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia
anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el
pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha
concedido el divorcio en el extranjero.
Tambin se podr plantear como defensa el hecho de que el
divorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por autoridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que
no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero
acto administrativo no judicial, aun cuando la legislacin extranjera acuerde valor definitivo a dicha actuacin, salvo que se trate
de una disposicin administrativa pura, en que el acto administrativo, ajustado al derecho del pas en que se desenvolvi en
integralidad la relacin, est previsto como nica instancia posibilitante de la separacin personal o el divorcio" 52.
Por otra parte, se podr alegar la nulidad, inoponibilidad o
inexistencia segn la postura que se adopte del divorcio dictado en eI extranjero por un tribunal incompetente, conforme a
los arts. 164 y 227, Od. Civil.
52 Eduardo J. Pettgani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.",
1988-E-1049.
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373
Si ha cedido la herencia, debe tambin responder ante el cesionario por eviccin, ya que el cedente garantiza la calidad de
heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan
sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como litigiosos o dudosos, no responde por eviccin, porque el cesionario
ha tomado sobre si el riesgo no slo del contenido de la herencia,
sino tambin del carcter de heredero del cedente.
B) Efectos respecto de terceros. Si el excludo ha entrado
en posesin de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Por tanto, frente a terceros sern vlidos los actos de administracin realizados por el cnyuge excluido, por aplicacin del
art. 3429, que dice: "El heredero est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrada el poseedor de la herencia
a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un
contrato de locacin, ste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.
CAPTULO IX
CAPTULO IX
I. INTRODUCCIN
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45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actualizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretacin integradora del
autor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pareciera, pues, que as como para nuestro derecho positivo la separacin de
hecho sin voluntad de unirse trasciende, por s misma, como causa objetiva
de separacin personal que priva de vocacin, debe reputarse tambin como
situacin que coloca a los cnyuges separados de hecho en la hiptesis primaria del art. 3575, y que, en consecuencia, debera el suprstite que pretende
heredar probar l del mismo modo que en el caso del art. 204, prr. 2?
que no dio causa a la separacin de hecho, o, lo que es igual, que la culpa
debe ser atribuida al causante".
391
una interpretacin ordenadora, sistemtica y coherente del ordenamiento jurdico (arts. 204, 214 y 3575, in fine).
Iniciada la accin por exclusin, el cnyuge suprstite puede
probar su inocencia. Si bien se ha dicho que sta es una prueba
diablica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la inocencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad
de la separacin (p. ej., en el caso de que se acredite que sta
se debi a una internacin psiquitrica o a una condena penal),
o bien de la demostracin de la culpabilidad de su consorte.
Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocacin sucesoria, ya que la demanda por exclusin no ha de prosperar.
Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que
hubo una separacin de hecho por ms de dos arios, el cnyuge
mantendr sus derechos sucesorios si logra acreditar una reconciliacin posterior a la separacin 48.
B) Separacin de hecho por menos de dos aos. Cuando al
momento de la muerte del causante la separacin de hecho sea
inferior a dos aos, para exclur al cnyuge suprstite los interesados debern acreditar, a ms de la separacin de hecho voluntaria, la culpabilidad del viudo.
La prueba de la culpabilidad del viudo ser necesaria por lo
siguiente:
1) El contexto de nuestra legislacin sigue encuadrado en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separacin de hecho. Ello implica que cuando no se dan las causales objetivas, la nica manera
de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusin del cnyuge
suprstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitacin.
2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que
se puede afirmar que el deber de cohabitacin es recproco y
permanente, y que la falta a ese deber es antijurdica 49, no menos
cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabilidad. De ah que, como lo puso de relieve la doctora Mndez
Costa, en la mera separacin se puede vislumbrar una conducta
antijurdica, pero no culpable, porque la interrupcin de la convivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a
la del suprstite, como a ambos esposos 5.
48 Graciela Medina, La reconciliacin, "Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29.
49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Cmara
Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155.
88 Mara Josefa Mndez Costa, Interpretacin del art. 3575 del Cdigo
Civil, "L.L.", 1981-C-413.
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111-117.
54 CM. Civ. ft Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Crn. Civ. 2* Cap., 5/9/47,
"JA.", 1981-1-504.
55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.
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La norma trascrita debe ser aplicada analgicamente, considerando al cnyuge excluido como continuador de la locacin, por
haber convivido con el locatario o haber recibido de ste trato
familiar.
B) El derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Si el
cnyuge separado de hecho ha sido excluda del sucesorio porque
se lo ha considerado culpable de la separacin de hecho, no cab e
admitir que tenga derecho de habitacin en los trminos del art.
3573 bis del Cdigo Civil. A igual solucin se llega ya sea que se
considere el derecho real de habitacin como un derecho propio
o como un derecho hereditario.
Si se considera que la adquisicin es jure proprio, el cnyuge
culpable de la separacin personal, que hubiera sido excluido de
la herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cnyuge suprstite, debera ser rechazado, por ejercer una pretensin con evidente abuso del derecho 58 .
De igual manera, se le debe negar el derecho de habitacin
al excluido si se admite la adquisicin iure hereditatjs, en virtud
de la aplicacin del art. 3575 59.
C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda
persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o
rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y
vivienda.
El problema se presenta cuando se ha constituido un bien
de familia nombrando como beneficiaria a la cnyuge, y luego
sta se separa de hecho y es excluda de la sucesin del causante.
En este caso, entendemos que se podr solicitar la desafectacin del bien de familia, a pedido de la mayora de los herederos, por aplicacin analgica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394.
En el supuesto de que el. inmueble constituido en bien de
familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectacin
del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los
derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre
el inmueble, se puede oponer a la desafectacin. En tal caso hay
que aplicar analgicamente el art. 2706 del Cdigo Civil, y el
juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los
interesados 69.
58 Mara Josefa Mndez Costa, Rgimen sucesorio de los bienes gananciales, Ediar, Bs. As., 1977, n9 223.
59 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 221.
80 Conf.: Elas P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de
familia, t. II, p. 359.
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t. II, p. 392.
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ta a la separacin provisional antes o durante el juicio en trmite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del
mismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cd. Civil" 10.
344. La atribucin del hogar conyugal como separacin
Hemos dicho que la causal de exclusin consistente en la separacin provisional decretada judicialmente se da en los casos
de atribucin del hogar conyugal. Corresponde examinar cundo
y cmo se produce la atribucin del hogar conyugal, para ver de
qu manera las caractersticas especiales de este proceso influyen
en la exclusin hereditaria conyugal.
En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los procesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11,
porque, a ms de dirimir la controversia, tiene que desempear
roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador
de lo provisorio".
Dentro de la organizacin de lo provisorio, en muchos casos
hay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los esposos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a uno
de los cnyuges a abandonar el hogar conyugal.
Uno de los aspectos en que se refleja la gravsima crisis que
vive nuestro pas es la falta de viviendas. La realidad muestra
que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lgicamente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones
tradicionales ya no dan resultado. En otras pocas, el problema
de no compartir la misma casa habitacin era solucionado con
el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el
alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstancias son difciles en nuestros das, por el reducido tamao de los
inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de
la locacin 12.
Con anterioridad al juicio de divorcio o durante l, los cnyuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandono
del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la exclusin del otro cnyuge o el reintegro del peticionante. Tales
lo Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges, p. 153.
11 J. C. Groslire, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73.
12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vivienda, "L.L.", 83-1094.
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separacin de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divorcio vincular. Esta disquisicin carece de importancia en el tema
que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso contradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero
trascurso de los plazos. En la separacin de hecho (con el fin
de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decamos
que a los efectos de lograr la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite, los legitimados deban probar que haba mediado una
separacin de hecho voluntaria entre los cnyuges superior a dos
arios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo,
por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separacin
personal, a sta se la obtena mediante la acreditacin del hecho
objetivo de la separacin por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.
Lo dicho no puede se,- aplicado al tema que estamos desarrollando, porque por ms que hayan pasado dos arios desde la
atribucin del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como
medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede aplicar los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por
eso siempre habr que probar la culpabilidad.
La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal
es necesaria porque nuestra legislacin sigue encuadrada en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa
al divorcio o, en su caso, a la separacin.
Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es
un principio bsico en derecho civil, de gran aplicacin en este
supuesto. Si observamos cules son los criterios de preferencia
para atribur el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser excluido de ste, por lo comn, es independiente de la culpabilidad
en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. Acaso se podra
presumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugal
para dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madre
y los hijos? Se podra presumir la culpabilidad de aquel a quien
no se le atribuy el hogar conyugal para otorgrselo al cnyuge
enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habr que demostrar la
culpabilidad mediante cualquier medio de prueba.
348. Medios de prueba.
405
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo marcamos al principio, la atribucin del hogar conyugal responde a
principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo
Zannoni, ob. cit., p. 135.
17 'Joyeras y Assandri, ob. cit., p. 157.
16
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GRACIELA MEDINA
familiar, cuyas caractersticas principales son la inherencia personal y Ja intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dispuesto por el art. 498 del Cdigo Civil.
b) Carcter asistencial a semejanza del derecho alimentario.
407
Cufrum XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introduccin
409
Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil
410
Rgimen de 1a ley 17.711
413
Rgimen de la ley 23315
Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus
413
de la reforma introducida por la ley 23315?
414
355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414
357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415
cin personal tras la sancin de la ley 23315?
416
358. Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin
359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 417
418
360. Constituye la unin homosexual una injuria grave?
419
361. Anlisis de precedentes jurisprudenciales
351.
352.
353.
354.
CAPITULO XI
1. INTRODUCCIN
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Civil.
3. Razones de orden tico. Se sostena que si durante la unin
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425
369. Prueba.
La prueba estar, en principio, a cargo de quien pretenda la
exclusin. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus probandi incumbe a quien pretende la exclusin del heredero, y no a
ste" A7.
Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por
la opinin de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como
para sostener que el demandado debe quedar completamente
desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de
juicio que sirvan para robustecer su posicin 38.
Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los consanguneos o afines en lnea directa. Hay que tener en cuenta
que la prohibicin de que declaren como testigos de parte los
consanguneos o afines en lnea directa se funda en razones de
orden pblico tendientes al mantenimiento de la cohesin familiar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay inters
en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar.
Es por ello que el art. 427 del Cdigo Procesal prohbe tales testimonios en caso de divorcio; no as en el juicio de exclusin del
cnyuge, donde no rige tal norma.
370. Efectos.
Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el
pargrafo 339.
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble
Puede ocurrir que el cnyuge inocente se mantenga habitando el hogar conyugal (p. ej., por aplicacin del art. 3573 bis), ya
que si el suprstite "inocente" estaba separado judicialmente o
de hecho y continu habitando el hogar conyugal, hasta tanto se
demuestre alguna de las causales del art. 3574 podr conservar
su derecho de habitacin 39.
C.Civ. Concepcin, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48.
38 C.Civ. Concepcin, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48.
39 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982,
p. 644, n? 625.
37
t. 1,
bienes gananciales indivisos (art. 211 del Cdigo Civil), "LA.", 111-1989-913.
41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisin postcomunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.",
1987-E-367.
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