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Presuncion de Inocencia - Principio Fundamental en El Sistema Acusatorio - Mexico
Presuncion de Inocencia - Principio Fundamental en El Sistema Acusatorio - Mexico
P rincipio fundamental
en el sistema acusatorio
Presuncin de inocencia:
P rincipio fundamental
en el sistema acusatorio
ndice de abreviaturas
art.
arts.
Cfr.
ed.
Ed.
et al.
eta
etc.
inacipe
N.
op. cit.,
p. o pg.
pp. o pgs.
passim
s.
s.a.
s. tc.
ts
unam
Vol.
Vid.
vs
Artculo
Artculos
Confrntese
Edicin
Editorial
Y los otros autores
Euskadi Ta Askatasuna (Pas Vasco y
Libertad; organizacin terrorista)
Etctera
Instituto Nacional de Ciencias Penales
Nmero
Obra citada
Pgina
Pginas
En varias pginas
Siglo
Sociedad Annima
Sentencia del Tribunal Constitucional
Tribunal Supremo
Universidad Nacional Autnoma
de Mxico
Volumen
Cita referenciada
Versus
Contenido
Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Prlogos
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Captulo i
Metodologa y planteamiento del
problema en el proceso penal
y la presuncin de inocencia
Captulo ii
Aspectos generales de la presuncin
de inocencia
Captulo iii
La presuncin de inocencia como derecho
fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
1. Derecho fundamental de presuncin
de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
2. Contenido de la presuncin de inocencia . . . . . . 199
Captulo iv
El marco jurdico internacional
y su impacto en el derecho nacional
Captulo v
Aspectos procesales de la presuncin
de inocencia
Captulo vi
La valoracin de la prueba
y la presuncin de inocencia
Captulo vii
La presuncin de inocencia
y el in dubio pro reo
1. La presuncin de inocencia
y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretacin
del principio In dubio pro reo
por el Poder Judicial de la Federacin . . . . . . . . . . 302
Captulo viii
Reflexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
Captulo ix
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Fuentes de investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
11
Nota Preliminar
Quienes prologan esta obra, para mi
enorme fortuna son: un juzgador, Indalfer
Infante Gonzales; un fiscal, Miguel ngel
Mancera Espinosa y, un defensor, Julio
Antonio Hernndez Pliego, mis amigos,
quienes desde la perspectiva profesional,
por la funcin que desempean y el
reconocimiento general del cual gozan, su
opinin ser una aportacin invaluable
para la presentacin de la misma.
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de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder delictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada.
La delincuencia organizada es un grave problema
para la seguridad pblica y nacional, porque ha incrementado su capacidad para desafiar al Estado, rebasando sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos
en contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un reto
para las instituciones encargadas de preservar la paz pblica, proteger las garantas individuales y procurar justicia a los gobernados.
Detrs de cada delincuente no slo hay organizacin
criminal, capacidad econmica, corrupcin, trfico de
armas y una personalidad distorsionada, tambin hay
un entorno primigenio de limitaciones econmicas y falta de oportunidades, desintegracin familiar, violencia
social, ausencia de valores, de construccin de reglas de
convivencia, desercin escolar y alejamiento de la cultura, que influyen en la configuracin del perfil idneo
para que un individuo se convierta en candidato apto a
engrosar las filas de la delincuencia.
Lo anterior resulta ms evidente en sociedades como
la nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcada
por los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie est
predeterminado por su entorno social), pero stas vienen a confirmar la regla: la mayora de los delincuentes
que purgan una condena en la crcel pertenecen a los estratos econmicos bajos, tienen pocos aos de escolaridad, provienen de familias desintegradas y crecieron en
un ambiente social marcado por la violencia. Son individuos que buscan la identidad, reconocimiento, solvencia
econmica y prestigio social que no encontraron en casa
ni en su comunidad, y que creyeron obtener delinquiendo en solitario o a travs del crimen organizado.
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tema y para identificar con precisin los alcances tericos y prcticos de la presuncin de inocencia. De esta
manera, el Magistrado Aguilar Lpez da cuenta de su
compromiso perenne para contribuir con sus ideas a la
consolidacin de una cultura de la legalidad y un sistema democrtico de Derecho.
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Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las garantas constitucionales, por el otro fueron restringidas,
claro, no para todos, sino slo para los que generan una
mayor inseguridad social, para los que no dan seguridad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dicho
as parece que no debiera generar ninguna preocupacin
pues basta con que todos seamos buenos ciudadanos
para no preocuparnos ni remotamente de la implementacin de estas medidas, lo cierto es que se trata de un
poder dado al Estado, que lo coloca ms all de los controles constitucionales normales y efectivos, por lo que
slo queda confiar en la actuacin pulcra, transparente
de las autoridades.
Ahora bien, despus del paso de estos antecedentes
as como de una serie de opiniones, de encuentros y
desencuentros de expertos y ya con una reforma constitucional aprobada y publicada, est claro que resulta indispensable conocer sus alcances, su problemtica y sus
virtudes, por ello es de lo ms oportuna la obra jurdica
que el doctor Magistrado Miguel ngel Aguilar Lpez intitul Presuncin de inocencia: principio fundamental
en el sistema acusatorio.
En efecto, este nuevo trabajo de investigacin, da
cuenta a travs de sus pginas de los cambios que se vern reflejados en el sistema penal mexicano con motivo
de esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nos
tiene acostumbrados, explica cmo inciden los cambios
realizados por el legislador en las diferentes etapas de
proceso, desde la investigacin misma, la orden de aprehensin ausente de comprobacin del cuerpo del delito
y la probable responsabilidad, el auto de vinculacin, el
conocimiento particular de los principios propios del
sistema acusatorio, la entrada en escena de una divisin
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Introduccin
El 18 de junio de 2008 se public la reforma constitucional penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oral
para la delincuencia comn, y, al mismo tiempo un derecho especial (tambin conocido como Derecho de excepcin, Derecho de acotamiento, Derecho de emergencia
y Derecho contra el enemigo) para la delincuencia organizada. La propuesta de la reforma, conforme al argumento teleolgico expuesto por el legislador, consisti
en que el enjuiciamiento actual es preponderantemente
inquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpable
hasta que se demuestre lo contrario. Reconoci, luego,
que este modelo ha sido superado por la realidad.
Por lo que propuso una reforma integral cuyas caractersticas atendieran:
1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los derechos tanto de la vctima y ofendido, como del imputado, y se establezca de manera explcita la presuncin
de inocencia. Misma que se regir por los principios de
publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin, con la caracterstica oralidad.
Lo cual ayudar a fomentar la transparencia, garantizando, al mismo tiempo, una relacin entre el Juez y
las partes.
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Captulo i
Metodologa y planteamiento
del problema en el proceso penal
y la presuncin de inocencia
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garantista. El movimiento de reforma procesal ha obtenido una conquista normativa con la promulgacin de
nuevos cdigos procesales penales, de espritu garantista y adversarial, instrumentos a travs de los cuales se
debera lograr la finalidad democrtica que los sustenta,
que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivos
con el ordenamiento constitucional, que deba regir en
el conjunto de instituciones y prcticas procesales; pero
ello, es slo un paso en la consolidacin del sistema de
justicia penal acusatorio. La apuesta ms descollante
de los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidad
del juicio a travs de la oralidad, donde la presuncin de
inocencia tendr un papel protagnico al garantizarse la
trasparencia del proceso.
El Poder Judicial, para asumir el rol de impartir
justicia desde una ptica de tercero imparcial entre el
Ministerio Pblico y la defensa, requerir enfrentar progresivamente el viraje del actual quehacer institucional,
caracterizado por una visin homogenizante y rutinaria,
bsicamente formalista de impartir justicia penal. En
este sentido lineal, se contrapondr a la dependencia del
estudio del expediente, asimismo, deber enfrentar los
agudos problemas de tica judicial y de corrupcin que
se han arraigado en la prctica judicial.
El nuevo modelo procesal adversarial implica un
nuevo paradigma estratgico del proceso penal porque
supone una modificacin sustancial, en el cual pasa a ser
una actividad con propsitos mltiples, esto es, se utiliza para buscar diversas formas de solucin del conflicto
planteado, las que pueden ir desde una abstencin de
actuacin como en el caso del principio de oportunidad,
hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando
por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca48
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paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema garantista de los derechos fundamentales sea una realidad
a travs del fortalecimiento institucional (procuraduras
de justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defensoras de oficio), as como privado, como lo son quienes
ejercen la abogaca libremente.
Reporta por lo tanto, un cambio radical en la forma
de pensar y actuar del conglomerado social, de lo contrario, la reforma penal slo ser un intento ms como
se ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que se
piensa que el cambio compete slo a las autoridades que
intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya
que la metamorfosis est en los ciudadanos; la lucha
contra la corrupcin empieza en la familia, los valores
y principios que como seres humanos desarrollamos dicen el pas que somos, pero sobre todo la impunidad e
incultura en contra del derecho y su realizacin fctica,
constituye un cncer que no hemos querido combatir en
forma particular.
En mi opinin, el proceso de reformas tiene implicaciones filosficas, sociolgicas y jurdicas, desde las cuales el Estado de Derecho debe responder al problema de
globalizacin delincuencial.11 Cmo asume ese reto el
Estado garantista?
No puede ser sino a travs de un cambio ideolgico en
el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad,
lo cual implica una transformacin en nuestro proceso
penal de todos los que concurren en l y sustancialmente la unificacin de normas jurdicas que destaquen la
11 Sobre el particular consltese Prez Daza, Abraham, El derecho
penal frente a la globalizacin, en Cuadernos de Poltica Criminal,
Madrid, 2002; Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho
penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 edicin, Civitas, Madrid, Espaa, 2001.
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conformen verdaderos operadores, no tan solo cientficos, sino hombres con valores, capaces de conformar el
resto de la metamorfosis cultural. Tampoco estn excluidos los medios de comunicacin, quienes en un sentido
de responsabilidad social, deben contribuir masivamente a fin de apoyar la transformacin anhelada.
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El sistema inquisitorial es el proceso judicial caracterstico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgo
consiste en la aplicacin del principio inquisitivo (o de
oficiosidad),16 en contraposicin al principio contradictorio (tambin conocido como acusatorio o dispositivo).
15 Algunos autores sostienen que el concepto proceso inquisitivo
es una contradictio in terminis porque el sistema inquisitivo no es
un proceso sino la aplicacin del derecho penal a travs de un mero
procedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto
proceso acusatorio es en realidad un pleonasmo, pues el calificativo acusatorio nada nuevo aade a la palabra proceso a la hora de
identificar el sistema de aplicacin del derecho penal. Por ello, los tratadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, ni
el principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendindolo
integrado en el concepto de proceso debido (Due Process of Law).
Del mismo modo, en el Cdigo Penal Modelo para Iberoamrica y en
el actual Cdigo Federal de Procedimientos Penales en Mxico, no se
hace referencia alguna a los trminos inquisitivo o acusatorio, ni
como principios, sistemas, o procesos.
16 Frente al proceso penal acusatorio, de carcter ordinario, oral,
pblico y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), el
proceso inquisitorial se estableca como especial (specialis), escrito,
secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Segn tales
premisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio pblico, realizndose, segn las instrucciones dadas en su momento, sine
strepitu (sin hacerse notar). As mismo, el proceso inquisitorial es arbitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a ninguna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho comn.
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Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una concepcin autoritaria y antidemocrtica, al socavar los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. En
estos modelos procesales, la arbitrariedad y el autoritarismo se enquistan en las estructuras del Estado, por lo
que el proceso penal pierde su condicin de regulador
para convertirse en un instrumento de opresin y donde
el proceso penal pierde su condicin.18
El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza por
que necesariamente ha de existir una parte acusadora que
ejerza la pretensin punitiva, distinta del rgano jurisdiccional, ya que al Juez le est vedada su conversin
en acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad.
Adems, impone que este ltimo no pueda sobrepasar el
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Caracterizado por:
a) Accin penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperar
la reclamacin de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejercicio de la accin penal como presupuesto del juicio y de la condena.
b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en posicin contrapuesta con derecho de contradiccin y de igualdad procesal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores,
es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elementales derechos de defensa.
c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el que
decide la prctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que no
puede reputrsele como tercero imparcial.
d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan el
procedimiento, al menos en su fase inicial.
e) Prueba: valoracin legal o tasada de la prueba, incluso de la documentada en fase instructora; y
f) Congruencia: la decisin judicial no necesita motivarse ni someterse a los lmites de la congruencia y de la correlacin entre lo pedido
y lo otorgado.
18 El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no
puede ser, un verdadero proceso, vase al respecto, Montero Aroca,
Juan, Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28.
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Tambin significa que la publicidad que debe observarse en el juicio oral respecto a la participacin ciudadana, si bien acotada en algunos supuestos para garantizar
el xito de la investigacin, deje de ser eminentemente
secreta para los sujetos procesales; contrario a lo que
acontece en la actualidad, debe permitirse el acceso al
querellante, al defensor en el desarrollo de la investigacin, para ello la legislacin secundaria sealar las modalidades para la realizacin del sumario.
De las diligencias probatorias que impliquen la posibilidad de violacin de los derechos fundamentales como
cateos, registros telefnicos, rdenes de aprehensin o
de comparecencia, arraigos, se debe ocupar el Juez de
control, pero la prctica de prueba anticipada, la deteccin de prueba ilcita y el control de la fase conclusiva de
la averiguacin preliminar, traera mltiples beneficios
para dar legalidad a los actos que se practiquen en la etapa preliminar, los lmites del ejercicio del ius puniendi y
la razonable duracin de los procedimientos, el tiempo
estimado como prudente para mantener una indagatoria en el archivo; la realizacin de actuaciones que pueden practicarse en la indagatoria y que el representante
social se niega a practicar con violacin de los derechos
de la vctima; los efectos del sobreseimiento y un auto
de apertura a juicio fundado, que muestre la imperiosa
necesidad de un juicio oral.
La actividad conservadora del Juez de garantas debe
verificarse tanto antes como despus de la formacin de
la investigacin, continuando su vigencia hasta la etapa
intermedia que sirve de filtro legal para determinar el
curso del proceso; por lo tanto, la ley secundaria podra
implementar este tipo de funciones y reorganizar a los
juzgados de instancia para adecuar las funciones que debe
observar un Juez de control, cuyo perfil como juzgador
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de control de la fase preliminar y director de la fase intermedia, debe adoptar un comportamiento prudente e
intenso de sus deberes y potestades en el que descansar
en buena medida el funcionamiento de un proceso de
tipo acusatorio.
El Juez de control, asegura el valor seguridad al custodiar el debido proceso, bsicamente en su perfil legal, en
la medida en que la existencia de una previa reglamentacin jurdica sea un factor de seguridad jurdica para
los que intervienen en el procedimiento penal. Aunado a
que la sola existencia de un Juez de garantas que vigile
la etapa preliminar, garantiza los eventuales desbordes
de derechos fundamentales fomentados por el Ministerio Pblico, en general el bien comn del proceso.26
Jos Mara Asencio Mellado27 sostiene que el Principio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales:
a.
b.
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c.
d.
28 Gimeno Sendra, Vicente. et al. Derecho Procesal Penal, 3a. edicin, Ed. Colex, Madrid-Espaa, 1999.
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De igual forma:
Ministerio Pblico. Averiguacin previa. Valor probatorio que se atribuye a sus actuaciones en esta
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Cabe destacar, se ha pregonado que en Mxico el enjuiciamiento penal sigue un modelo acusatorio; sin embargo,
tanto las disposiciones legales (adjetivas), la jurisprudencia y la prctica forense evidencian lo contrario.
En efecto, en el Cdigo Federal de Procedimientos
Penales se faculta al Juez para reclasificar el tema del
proceso (art. 163);34 interrogar oficiosamente al imputado, testigos y peritos (arts. 154,35 sexto prrafo, y 306,36
34 Artculo 163.- Los autos a que se refieren los dos artculos anteriores
se dictarn por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en
cuenta slo los hechos materia de la consignacin, y considerando la descripcin tpica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun
cuando con ello se modifique la clasificacin hecha en promociones o resoluciones anteriores. Dichos autos sern inmediatamente notificados, en
forma personal, a las partes.
Reclasificacin del delito, el juez est facultado para la. Sobre
el que se continuar el proceso. Es correcto el proceder del Juez a quo al
considerar que la responsable tiene facultades para hacer la reclasificacin del delito sobre el cual versara un proceso penal, en razn, de que as
lo establece el artculo 163 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Registro 219,437 Semanario Judicial de la Federacin, Tesis aislada, Tribunales Colegiados de Circuito, mayo 1992, pg. 513.
35 Artculo 154.- Acto seguido el Juez le interrogar sobre su participacin en los hechos imputados, y practicar careos entre el inculpado y
los testigos que hayan declarado en su contra y estuvieren en el lugar del
juicio, para que aqul y su defensor puedan hacerles todas las preguntas
conducentes a su defensa, mismo derecho que tambin corresponde al Ministerio Pblico.
36 Artculo 306.- En la audiencia podrn interrogar al acusado sobre
los hechos materia del juicio, el Juez, el Ministerio Pblico y la defensa. Podrn repetirse las diligencias de prueba que se hubieren practicado durante
la instruccin, siempre que fuere necesario y posible a juicio del tribunal, y
si hubieren sido solicitadas por las partes, a ms tardar al da siguiente en
que se notific el auto citando para la audiencia. Se dar lectura a las constancias que las partes sealen; y despus de or los alegatos de las mismas,
se declarar visto el proceso, con lo que terminar la diligencia, salvo que
el Juez oyendo a las partes, considere conveniente citar a nueva audiencia,
por una sola vez.
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249,37 segundo prrafo, y 235);38 desahogar pruebas oficiosamente para mejor proveer (art. 150);39 en la sentencia cambiar: la forma de participacin del inculpado;40
37 Artculo 249.- El Ministerio Pblico, el inculpado, el defensor, la
vctima u ofendidos, tendrn derecho de interrogar al testigo; el Juez o el tribunal tendrn la facultad de desechar las preguntas que a su juicio o por objecin de parte sean sealadas como impertinentes o inconducentes y, adems,
podr interrogar al testigo sobre los puntos que estime convenientes.
38 Artculo 235.- Los peritos emitirn su dictamen por escrito y lo ratificarn en diligencia especial. Los peritos oficiales no necesitarn ratificar
sus dictmenes, sino cuando el funcionario que practique las diligencias lo
estime necesario. En esta diligencia el Juez y las partes podrn formular
preguntas a los peritos.
39 Artculo 150.- Transcurridos los plazos que seala el artculo 147 de
este Cdigo o cuando el tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin que se notificar personalmente a las
partes, y mandar poner el proceso a la vista de stas por diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y que puedan
practicarse dentro de los quince das siguientes al en que se notifique el auto
que recaiga a la solicitud de la prueba. Segn las circunstancias que aprecie
el Juez en la instancia podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas
que a su juicio considere necesarias para mejor proveer o bien ampliar el
plazo de desahogo de pruebas hasta por diez das ms. Al da siguiente de
haber transcurrido los plazos establecidos en este artculo, el tribunal, de
oficio y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto en el que
se determinen los cmputos de dichos plazos.
40 Clasificacin del delito, cambio de la, en la sentencia. No resulta violatoria de garantas. Las conclusiones del Ministerio Pblico
constituyen el lmite de la actividad jurisdiccional del juzgador, dado que
es a aquel funcionario a quien, por mandato constitucional, corresponde
el ejercicio de la accin penal, el cual se perfecciona en el momento en
que formula conclusiones; por tanto, debe estimarse legal la variacin de
la clasificacin de los delitos, cuando se trate de los mismos hechos, pero
adems haya acusado en ese sentido el Ministerio Pblico, pues lo contrario implicara rebasar los lmites de la acusacin; de manera que si en la
sentencia se hace una reclasificacin del delito nicamente por lo que hace
a la penalidad, toda vez que el representante social formul conclusiones
cambiando la clasificacin del delito, ese actuar de la responsable no es
violatorio de garantas. Registro 191,216 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena Epoca, Tesis aislada, Tribunales Colegiados de
Circuito, tomo xii, septiembre de 2000, pg. 720.
73
Concurso
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Ministe(Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas). Conforme al artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, todo proceso penal debe seguirse por el delito sealado en el auto
de formal prisin, es decir, prohbe alterar la sustancia de los hechos calificados en dicho auto; sin embargo, tal prohibicin no se refiere a la apreciacin
tcnica o a la calificacin jurdica de los hechos, en tanto que las calificativas o
modalidades del delito son circunstancias accesorias cuya funcin es agravar
o atenuar la pena, pero sin que dependa de ellas la existencia del ilcito, excepto
tratndose de delitos especiales cuyas circunstancias calificativas o modificativas son elementos constitutivos de la figura delictiva bsica. Se precisa que de
una concatenacin de los artculos 323, 326, 333 y 338 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas, se advierte que el Ministerio
Pblico al formular conclusiones, tiene la facultad de variar la clasificacin
legal de los hechos delictuosos precisados en el auto de plazo constitucional;
las conclusiones formuladas no podrn modificarse en ningn sentido, sino por
causas supervenientes y en beneficio del acusado; fijada la audiencia de vista,
las partes, entre ellas, el procesado, pueden ofrecer pruebas, para desvirtuar
las calificativas alegadas por el Ministerio Pblico, las que debern quedar desahogadas en su totalidad, en dicha audiencia as como formular alegatos, con
lo que se respeta su garanta de defensa, mxime que desde el inicio del proceso
se encuentra asistido por un profesional del Derecho, quien en todo momento se
encuentra en condiciones de advertir cundo de los hechos probados, se puede
derivar la acreditacin de tales circunstancias calificativas o cundo las pruebas del rgano de acusacin tienen tal pretensin y, por tanto, la posibilidad y
oportunidad de actuar en consecuencia. Con tales observaciones en modo alguno se encuentra el procesado en estado de indefensin, toda vez que cuenta con
el tiempo suficiente para defenderse y para preparar los medios de conviccin
que considere necesarios. As, se concluye que, con la salvedad indicada, el juzgador puede incluir en la sentencia definitiva las calificativas o modalidades
del delito, siempre que hayan sido materia de acusacin en las conclusiones del
Ministerio Pblico, aun cuando se hayan omitido en el auto de formal prisin,
pues la exigencia de que queden fijadas en ste se halla sujeta a que el rgano
jurisdiccional advierta su existencia y cuente con los elementos probatorios suficientes; de ah que independientemente de que en el auto de procesamiento no
pudiera efectuarse el estudio preliminar relativo, si durante la instruccin se
acreditan las mencionadas calificativas o modalidades y se introducen a travs de las conclusiones acusatorias del representante social, el Juez del proceso
puede tomarlas en cuenta, pues no se altera la esencia de los hechos materia del
auto sealado, habida cuenta que la incorporacin de la calificativa constituye
nicamente una variacin de grado del delito y no propiamente del delito en s,
lo que est permitido por el segundo prrafo de la fraccin XVI del artculo 160
de la Ley de Amparo. Registro 169,544 Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Novena poca, tomo xxvii, junio de 2008, pg. 38.
definitiva si fueron materia de acusacin en las conclusiones del
rio Pblico
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subjetivos: dolo o culpa. En segunda instancia, no obstante que nicamente el recurrente sea el inculpado
contra la formal prisin, el Tribunal de Apelacin, est
facultado para reclasificar el delito, incluso, en su perjuicio, inobservndose el principio non reformatio in peius
(art. 385, prrafo segundo).43
43 Artculo 385.- Si se tratare de auto de formal prisin o de sujecin a proceso, o de orden de aprehensin o de citacin para preparatoria,
podr cambiarse la clasificacin del delito y dictarse por el que aparezca
probado.
Reclasificacin del delito. El prrafo segundo del artculo 385
del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la autoriza en el recurso de apelacin interpuesto por el inculpado o su defensor, en
contra del auto de formal prisin o el de sujecin a proceso. La hiptesis normativa prevista en el artculo 385, prrafo segundo, del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales que faculta al tribunal de apelacin
para reclasificar el delito por el que el Juez a quo decidi pronunciar el
auto de formal prisin o el de sujecin a proceso, se actualiza cuando se
interpone recurso de apelacin por el inculpado o su defensor, no as por
el Ministerio Pblico, es decir, sin necesidad de que ste haya formulado
agravio alguno, toda vez que debe tomarse en cuenta que la consignacin
se basa en una relacin de hechos determinados y en los elementos probatorios que justifican su realizacin fctica y la presunta intervencin
del inculpado como sujeto activo, de manera que en el caso del recurso de
apelacin, la nica limitacin para el tribunal de alzada es que la reclasificacin se haga en forma tal que corresponda a los hechos que motivaron
la consignacin, sin incurrir en alguna variante de ellos, lo que no implica
que se reduzca la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos, pues
stos se vern respetados al basarse las consideraciones de la sentencia
del tribunal de apelacin en los hechos que fue la voluntad de la representacin social determinar como materia de la consignacin. Lo anterior
se robustece con el criterio del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, contenido en la tesis P. LXXXV/99, publicada en
el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo X, diciembre
de 1999, pgina 15, de rubro: DELITO. EL PRRAFO SEGUNDO DEL
ARTCULO 385 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIN EN EL RECURSO DE APELACIN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIN
O EL DE SUJECIN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTCULO 19
CONSTITUCIONAL., al considerar que dicho precepto tiene por finalidad
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78
averiguacin previa termine en el archivo o la prescripcin. Aun cuando existen diversas razones legales conforme al sistema mexicano el Ministerio Pblico puede
optar por no acusar, tales como, cuando los hechos de que
conozca no sean constitutivos de delito o una vez agotadas todas las diligencias y los medios de prueba correspondientes, no se acredite la probable responsabilidad
del indiciado; la accin penal se hubiese extinguido en los
trminos de las normas aplicables; de las diligencias practicadas se desprenda plenamente la acreditacin de una
causa de exclusin del delito o resulte imposible la prueba
de la existencia de los hechos constitutivos de delito, por
obstculo material insuperable, en estos casos el Procurador o los Subprocuradores de la propia institucin o los
funcionarios que conforme a la ley se encuentren facultados para ello, resolvern en definitiva los casos en que el
agente del Ministerio Pblico proponga el no ejercicio de
la accin penal, determinacin que la vctima puede combatir a travs del juicio de amparo indirecto.
Sin embargo, en la prctica, es difcil que el fiscal utilice dichos criterios, esa facultad se delega al Juez de la
causa. Conforme a ello, actualmente el principio de legalidad de la accin penal no es exacerbado, pues no se
impone el deber del fiscal de perseguir todos los casos
penales que llegaran a su conocimiento, o como acontece en otros sistemas, que el Juez de instruccin impida
la posibilidad de sobreseer la acusacin .45
45 En el sistema anglo-americano impera el principio de disponibilidad de la accin penal, que permite desistir discrecionalmente de la
accin penal, en cambio en los pases europeo-continentales permea
la posibilidad del principio de legalidad y otros mantienen el principio
de oportunidad reglado, Vid. Fellini, Zulita, La tercera va para la
resolucin de los conflictos en Congreso Internacional de las Ciencias
Penales, inacipe, Mxico, 2004, p. 334.
79
La justificacin de la vigencia del principio de legalidad que proscribe criterios para retirar la acusacin, deriva de la concepcin de la pena estatal entendida como
retribucin,46 sin embargo, aun en sistemas judiciales
donde se preconiza el principio de legalidad, la prctica conlleva a ejercer criterios de oportunidad que van
ganando la batalla como el nuevo eje de la persecucin
penal ante la imposibilidad de procesar todos los casos
que se denuncian; por ello, la afirmacin ciega del principio de legalidad que vuelve la espalda a la realidad sin
intentar dominarla o encauzarla, mediante la afirmacin
de criterios de oportunidad por va legislativa y la atribucin de la responsabilidad poltica y jurdica al rgano encargado de definir y aplicar esos criterios, provoca
graves disfunciones en el sistema, a ms de las ya naturales en l derivadas de los distintos sectores que lo operan: la seleccin se oculta o se disfraza, por el peso de la
regla de legalidad; carece por lo tanto de transparencia
y encubre, algunas veces actos deshonestos y otras, un
trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrario
al Estado de Derecho.47
46 Seala Alberto David Granara que los fundamentos que se han
expuesto para sostener el principio de legalidad estriban en el concepto de pena entendida como retribucin y en la igualdad ante la ley, ya
que son los rganos de justicia quienes determinan cundo un sujeto ha de, ser, sometido a sancin penal y no las razones subjetivas de
quienes lo aplican, pero si estamos incursionando paulatinamente en
la imposicin del sistema acusatorio, es lgico que de la misma manera se incorporen caractersticas propias de l, siendo una de ellas la
prctica del criterio de oportunidad en la resolucin de los casos que
merecen persecucin pblica, exceptundola por motivos de utilidad
social y razones poltico-criminales; al respecto, vase su obra Derecho
procesal penal, tomo i, Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 51.
47 Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. tomo I. Fundamentos,
Editores del Puerto, 2 ed., Buenos Aires, 2004, p. 835.
80
No debe estimarse que la potestad del Ministerio Pblico de no formular acusacin se contraponga con el
principio de legalidad, sino que la limitacin de los criterios de oportunidad puedan brindar una contribucin
til a la solucin de problemas actuales en el sistema
penal,48 mediante la descriminalizacin de conductas
donde otras formas de reaccin del Derecho funcionan
mejor y se constria su intervencin en aquellos casos
que resulte indispensable castigar el delito cometido en
aras del Derecho penal mnimo o de ultima ratio, en
atencin a que el sistema de justicia tiene entre otras finalidades el resarcimiento del dao ocasionado a la vctima y/o ofendido que en casos concretos es ms til que
seguir un proceso penal que termine con la condena a
una pena de prisin sin que se restaure la justicia.
Por otro lado, el proceso penal no debe tener como
derrotero en el sistema acusatorio la bsqueda de la verdad material como acontece en la actualidad, pues de lo
contrario sera tanto como afirmar que el inquisidor era
un defensor del proceso penal porque buscaba afanosamente la verdad, tan es as que lo haca por encima de
cualquier cosa incluyendo los derechos elementales del
acusado.49
48 Neuman, Elas seala que el excesivo volumen de causas penales, las carencias presupuestarias, el escaso acceso de las vctimas, el
exceso de la prisin preventiva, representan ejemplos de que el principio de legalidad sobre la obligatoriedad de la accin penal est superado, al ignorar la realidad social. Vase La mediacin penal y la justicia
restaurativa, Mxico, Porra, 2005, p. 87.
49 Seala Jacobo Lpez Barja de Quiroga no creemos que la investigacin a ultranza y en todo caso de la verdad sea un valor absoluto, ni por supuesto que en todos los hechos delictivos se descubra la
verdad, por ello los principios del Estado de Derecho han de prevalecer. Cfr. Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal,
Madrid, 1999, p. 281.
81
Pero sin duda, uno de los temas que expresa la conveniencia de contar con un sistema acusatorio, es la implementacin del sistema de libre valoracin probatoria,
el cual nace como reaccin al sistema tasado o legal, sin
convertirse en un sistema de ntima conviccin, donde
la valoracin de la prueba atiende exclusivamente a la
conviccin fctica del Juez y desvinculada del material
probatorio, sin que ello conlleve a un vaco de racionalidad y de ausencia de motivacin en las resoluciones judiciales; por el contrario, el sistema de libre valoracin
de pruebas, debe ser entendido como verificacin o refutacin emprica de las hiptesis acusatorias mediante la
utilizacin de las reglas de la lgica, de las mximas de
la experiencia, que en proceso penal debe imprimir un
juicio probabilstico suficiente del material probatorio,
para alejarse de la duda razonable, por ello la culpabilidad debe quedar probada ms all de dicho estado de
dubitacin.
Por medio de este sistema probatorio, se posibilita al
juzgador a formar libremente su conviccin valorando
la prueba sin encorsetamientos previos, sin reglas impuestas sobre qu valor concreto atribuir a cada medio
de prueba utilizado. Como juzgadores, debemos arribar,
con pleno convencimiento a la potestad de valorar directamente la prueba y no de la inferencia de un tercero, a
la letra de la ley que no la percibi, presenci, ni menos
an, estuvo en posibilidad de justipreciar.
Un Estado democrtico debe confiar en la majestad
de sus jueces y estos responder con argumentos lgicos,
jurdicos y racionales. En tanto que, la presuncin de
inocencia, como regla probatoria, impone a la parte acusadora la carga de probar la culpabilidad del acusado;
ello obliga a desplegar durante el proceso un esfuerzo
82
En el proceso penal moderno, se distingue entre el modelo de control social del delito (crime control model)
y el modelo del debido proceso (due process model), el
primero se caracteriza por la presuncin de culpabilidad
50 La concepcin clsica del proceso penal lo configura como el
nico instrumento que los Estados tienen para poder ejercer su ius
puniendi, condenando e imponiendo una pena a los culpables de hechos delictivos. La pena solamente puede ser impuesta por el Estado
en el marco de un proceso penal previo. Es lo que la doctrina procesal
denomina instrumentalidad del proceso penal. Esta concepcin clsica
debe ser superada pues ofrece una visin reduccionista, parcial y fragmentaria del proceso penal. En una concepcin moderna, el proceso
penal es tambin un medio de legitimacin democrtica, esto es, un
ejercicio de legitimidad democrtica.
83
del mero sospechoso y por considerar los derechos procesales un mal necesario; el segundo, por la presuncin
de inocencia del imputado y por estimar los derechos de
ste, consustanciales al mismo derecho procesal; por
tanto, irrenunciables por el Estado y por el ciudadano.
La implantacin del Estado de Derecho lleva consigo entre otras premisas, la del principio de legalidad.51
51 Sin perjuicio de los antecedentes ms o menos lejanos la Carta Magna de Juan Sin Tierra y la Constitutio Criminales Carolingia
germnica la formulacin doctrinal de este principio en el sentido
moderno que hoy se le imputa es del S. xviii, atribuyndose a Cesare
Beccaria, en su tratado De los delitos y las penas y a Feuerbach,
quien lo formul en los conocidos trminos latinos nullum crimen,
nulla poena sine lege. Con ello se trat de contrarrestar el ius incertum, la incerteza y la inseguridad que dominaba el derecho penal del
Antiguo Rgimen. A partir de la Revolucin Francesa, es firme la conviccin de que la ley expresa la voluntad general y que el sometimiento
a ella de los poderes ejecutivo y judicial era el necesario instrumento
para evitar las arbitrariedades del Antiguo Rgimen.
En Mxico, este principio se encuentra en el artculo 14 constitucional, cuyo prrafo tercero dispone:
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por
simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
Del mtodo analtico interpretativo, se colige que este prrafo contiene un principio bsico en materia penal, expresado a manera de prohibicin, en tanto limita la aplicacin de penas por analoga y aun por
mayora de razn. Consecuentemente, una primera afirmacin lleva a
concluir que la ley penal debe ser aplicada exactamente. Sin embargo, el
Derecho penal, sin lugar a dudas, plantea serios problemas en su aplicacin, a virtud de su finalidad, que es la salvaguarda de bienes jurdicos
trascendentales para lograr una convivencia social, lo que determina
que en el proceso de aplicacin, se encuentran en pugna dos valores importantsimos para la sociedad: el inters colectivo por la persecucin
de los delitos y, por ende, la tramitacin del procedimiento penal, frente
a la salvaguarda de la libertad personal, prevista como garanta individual, incluso para quien es sometido a un proceso penal.
84
86
vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera tambin
en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho
a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en un hecho de carcter delictivo o en otro tipo de
infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad;
por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurdicos privativos vinculados a
tales hechos, en cualquier materia.53
b) Defensa adecuada:
Defensa adecuada. Alcance de dicha garanta en la
averiguacin previa (interpretacin de la fraccin
ii, en relacin con las diversas ix y x del artculo 20,
apartado a, de la Constitucin federal). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha
interpretado, en relacin a los alcances de la garanta
de defensa adecuada en la averiguacin previa a que se
refieren las fracciones IX y X del artculo 20 apartado A
de la Constitucin Federal, que aqulla se actualiza desde
el momento en que el detenido es puesto a disposicin del
Ministerio Pblico. Lo anterior implica que ninguna de
las garantas del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para
que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentacin requiere de la participacin efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a
disposicin del representante social. Por tanto, en lo que
se refiere a la fraccin II del dispositivo citado, que establece que la confesin rendida ante el Ministerio Pblico
o Juez sin la asistencia de su defensor carecer de todo
valor probatorio, esta Primera Sala considera que la
53 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 2a.
XXXV/2007, tomo xxv, mayo de 2007, Materia Constitucional, Penal,
pgina 1186.
87
asistencia no slo debe estar relacionada con la presencia fsica del defensor ante o en la actuacin de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en
el sentido de que la persona que es puesta a disposicin de
la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del
asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en
caso de que as lo decida, podr entrevistarse con quien
vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo
solicite y antes de rendir su declaracin ministerial. En
consecuencia, la primera declaracin rendida ante el Ministerio Pblico, estar viciada y ser ilegal cuando no se
haya permitido la entrevista previa y en privado con el
defensor.54
88
55 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis
P. XXI/2005, tomo xvi, octubre de 2005, Materia Constitucional,
pgina 24.
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90
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Esas son las que resultan necesarias para garantizar
la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de
manera genrica, se traducen en los siguientes requisitos:
1) La notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las
pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de
alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las
cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos se
dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia,
que es evitar la indefensin del afectado.58
91
92
g) Garanta de no autoincriminacin:
Derecho de defensa. Sus caractersticas y diferencias
con la garanta de no autoincriminacin. El derecho
genrico de defensa se distingue de la garanta de no autoincriminacin ya que otorga al inculpado el derecho a
una defensa adecuada mediante actos positivos, mientras
que la segunda garanta referida, supone la inactividad
del sujeto sobre el que recae la imputacin, es decir, el
derecho frente a la autoridad de no confesar o confesarse
culpable, el derecho de defensa recae en otros derechos
subjetivos comprendidos en las fracciones IV, V, VI, VII
del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que consisten en la
facultad para carearse con quien deponga en su contra,
ofrecer pruebas para comprobar su inocencia, obtener
los datos que constan en el expediente, ser informado
de los derechos que a su favor consigna la Constitucin,
ser asistido por un defensor o persona de confianza y
60 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis
aislada, agosto 2005, Nmero de Registro 177538, pgina 300.
93
94
autoincriminarse, en tanto que puede incluso abstenerse de declarar, o de hacerlo en los trminos que estime
pertinentes, aun cuando con ello se faltare a la verdad,
mxime que en acatamiento a las reglas que rigen el procedimiento penal, el Ministerio Pblico en todo caso y por
mandato de los artculos 21 y 102 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, deber acreditar
con apoyo en el acervo probatorio a su alcance el cuerpo
del delito y la responsabilidad penal.62
h) Congruencia:
Sentencias. Su congruencia. Es requisito de toda sentencia la congruencia entre los considerandos y los puntos
resolutivos, en tanto que sta constituye una unidad y los
razonamientos contenidos en los primeros son elementos fundamentales para determinar el alcance preciso
de la decisin, pues es en ellos en donde el juzgador hace
los razonamientos adecuados para llegar a una determinacin, la cual debe ser clara y fundada, caractersticas que dejan de cumplirse cuando existe entre ellos una
incompatibilidad en su sentido o son incongruentes con
las consideraciones expresadas en la sentencia, pues si
existe incompatibilidad entre el contenido de los puntos
resolutivos de la sentencia se provoca incertidumbre respecto a su sentido y alcances.63
95
96
que consagra la garanta de irretroactividad, sta protege al gobernado tanto de la propia ley, desde el inicio
de su vigencia, como de su aplicacin, al constreir al
rgano legislativo a no expedir leyes que en s mismas
resulten retroactivas, y a las dems autoridades a que
no las apliquen retroactivamente, pues la intencin del
Constituyente en dicho precepto, fue prever de manera
absoluta, que a ninguna ley se le diera efecto retroactivo,
sin atender a si dicho efecto nace de la aplicacin de la ley
por las autoridades, o a si la ley por s misma lo produce
desde el momento de su promulgacin, pues resultara
incongruente admitir que el amparo proceda contra las
leyes y se niegue cuando se demuestre que sus preceptos,
automticamente vuelven sobre el pasado, lesionando
derechos adquiridos.65
65 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, jurisprudencia 1a./J. 50/2003, tomo xviii, septiembre de 2003, pgina 126.
97
98
presuncin de inocencia, la comprobacin de la existencia de una actividad probatoria de cargo practicada con
todas las garantas, a travs de la cual, sea posible considerar razonablemente acreditado el hecho punible y la
participacin del acusado en el mismo.
El principio de presuncin de inocencia se inspira en
todas aquellas reglas que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantas,
el tribunal de apelacin infringe el orden jurdico cuando modifica el factum de sentido absolutorio por otro de
sentido condenatorio, al valorar pruebas sin la garanta
de inmediacin; sin embargo, esa garanta no es la nica
que debe respetarse en fase de apelacin, ya que tambin
debe constreirse a las condiciones de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad, pues sin ellas no se dan
los presupuestos mnimos para la defensa y para la correccin de las constataciones y valoraciones judiciales.
Al respecto es aplicable la tesis de jurisprudencia:
Debido proceso y presuncin de inocencia. No se
transgreden la Constitucin ni los tratados que reconocen estos principios cuando la afectacin a la libertad del quejoso se justifica por haberse cumplido
los requisitos legales exigidos conforme a la normatividad aplicable. La circunstancia de que determinados
101
Eso supone superar la burocratizacin del procedimiento que hace que muchas veces no se juzgue una conducta
ni un agravio sino un expediente.
Segn el licenciado panameo Jos Herrera Kivers70
debe establecerse que el principio acusatorio apunta a
que se d un balance desde que se inicia un proceso entre la acusacin y el acusado por medio de un tercero
imparcial. Ello, no debe confundirse con otras garantas
que deben darse a lo largo del proceso penal, tales como
el proceso justo o debido proceso, la notificacin de la
acusacin formulada, la fundamentacin y motivacin
de las resoluciones judiciales, el control constitucional
del proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, ausencia de formalismo, presuncin de
inocencia y la doble instancia.
De donde se deduce que la vigencia del principio
acusatorio garantiza un proceso penal en el que exista
verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la
facultad de investigacin y acusacin como presupuesto
que se confronte al ejercicio del derecho de defensa.
Para los sistemas acusatorios empleados en otros pases, existe la clusula de equidad, que obliga a extender el
espacio de proteccin y tutela a otros sujetos diferentes del
acusado, como una suerte de factor de correccin equilibrador, del exceso de unilateralidad en la concepcin de
los derechos de defensa. Ello destaca la necesidad de salvaguardar determinados bienes primarios de la vctima o
de los testigos, como la vida, la libertad, la seguridad o la
privacidad personal o familiar, ante lo cual se puede sustituir su presencia en audiencia pblica por otros medios
tales como, documentales o videoconferencia, para que
70 Herrera Kivers, Jos. Artculo de opinin El principio acusatorio publicado en el portal de la Procuradura General de la Repblica, Panam, noviembre 2005.
102
104
Puebla). De acuerdo
con lo dispuesto por los artculos 14 y 20, apartado B, de
la Constitucin General de la Repblica y 54 bis del Cdigo de Procedimientos en Materia de Defensa Social del
Estado, la vctima o el ofendido tendrn la garanta de
ser informados de los derechos que en su favor establece
la Constitucin sobre el desarrollo del procedimiento, que
se le reciban todas las pruebas con las que cuente para
acreditar la procedencia y monto de la reparacin del
dao, para lo cual el Juez, de oficio, mandar citar a la
72 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito,
tomo xviii, octubre de 2003, nmero de registro 183054, pgina 1017.
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108
habla, en las diligencias procesales llevadas a efecto dentro de la causa penal incoada en su contra, de manera
que le sea explicado, mediante la traduccin respectiva,
el sentido y significado, tanto de lo actuado en el desarrollo de la diligencia, como de lo resuelto en la misma por
parte de la autoridad jurisdiccional, pues de lo contrario,
no se le suministran los datos necesarios para su defensa,
actualizndose de ese modo una violacin procesal.76
109
111
Rendir su declaracin en cualquier etapa del proceso, pudiendo solicitar la ampliacin de esta manifestacin, la que proceder si no se trata de un
procedimiento dilatorio o malicioso para alargar
indebidamente el proceso, intentando provocarse
la prescripcin del mismo.
Solicitar la actuacin de medios de investigacin y
de prueba y aclarar lo que considere conveniente.
Obtener beneficios legales por cooperacin o confesin.
Ser interrogado adecuadamente en la etapa preparatoria como en el juicio, de modo tal que las
preguntas que se le hagan sean claras y precisas y
no ambiguas, capciosas o sugerentes.
Realizar el reconocimiento de documentos, personas, voces, sonidos o cosas, cumplindose con
las formalidades en cada caso.
Postergar su declaracin si presenta signos de fatiga o falta de serenidad.
Dictar sus respuestas en el interrogatorio al que se
le someta durante la investigacin preparatoria.
Firmar el acta al concluir su declaracin o colocar
su impresin digital, consignndose el motivo si
rehsa hacerlo.
Declarar sin esposas ni otros medios de seguridad
y sin la presencia de ms personas que las autorizadas para asistir.77
77 Mvila Len, Rosa Delsa. Programa de actualizacin y perfeccionamiento. IX Curso Internacional a distancia. El principio acusatorio, bases doctrinarias y su aplicacin en los Sistemas jurdicos
Iberoamericanos, Academia de la Magistratura, Lima, Per, mayo
2008, p. 64
112
113
El tratadista Bentham79 sostiene que son dos los motivos por los cuales los defensores pblicos deben cumplir
correctamente la funcin asignada: primero, la publicidad del juicio, pues el contacto directo del pblico con su
actuacin, la opinin que la ciudadana tenga de su rol
en el proceso penal, lo obliga a hacer las cosas bien, y el
segundo, que el conocido en nuestros pases como abogado de oficio no se va a exponer a que el Juez u otro
abogado tomen la defensa de la causa por haber actuado
negligentemente.
c. Las relaciones de la defensa pblica con el
mercado privado de los servicios legales
114
ne por delante, nos impone superar las visiones moralistas o burocrticas que podrn ser tranquilizadoras para
quienes en lo individual ejercen sus cargos con responsabilidad, pero que son notoriamente insuficientes para
construir nuevos sistemas de defensa pblica que sean
fundamento de una poltica eficaz de defensa, capaz de
competir frente a los defensores privados y de garantizar
una proteccin idnea de los Derechos Humanos80 de
los procesados.
En la integracin oral, para que la Defensa sea una
verdadera contraparte del Ministerio Pblico, se requiere
que quien la ejerza tenga como cualidades:81
a)
Seguridad y autoestima
Vencer la timidez
115
c)
Muchos de los abogados limitan sus actuaciones por temor a cometer errores. No se puede actuar con miedo.
En la vida los errores son lecciones y de esas lecciones se
evitan errores.
e)
No ser indeciso
Ser elocuente
116
g)
La integridad y la honestidad son requisitos esenciales para el buen abogado litigante. Su palabra debe ser
siempre de fiar. Debe tener, adems, un amplio sentido
de lealtad hacia aquellos a quienes respeta, sin caer en el
sometimiento.
117
Presentarse adecuadamente
Saber escuchar
119
120
121
Comprende la asistencia de un defensor libremente elegido o nombrado de oficio, la que resulta constitucionalmente imprescindible en la detencin y en la prueba
sumarial anticipada, en los dems actos procesales y con
independencia de que se le haya de proveer de abogado
al imputado y de que el abogado defensor pueda participar libremente en las diligencias sumariales, con las
nicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la
intervencin del defensor no deviene obligatoria hasta el
punto de que hayan de estimarse nulas.84
El principio de defensa durante el proceso penal
cumple una doble funcin. Por una parte, es una condicin de legitimidad del proceso penal en un Estado de
Derecho. Por otra, permite que las garantas sean controladas y puestas en prctica por el propio interesado;
as se reconoce en nuestro sistema procesal mexicano,
donde el derecho a contar con un defensor, constituye
el pilar del derecho a la defensa, pues no slo consiste
en contar con la asistencia de un defensor (particular
o de oficio), sino que pueda comunicarse con ste de
manera privada y libre.
La importancia de la defensa a travs de un defensor,
radica en primer lugar, en que es un poderoso instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba
en un proceso penal. En segundo lugar, porque juega un
papel contradictorio con respecto al rgano acusador,
aportando contrapruebas que tienden a desvirtuar a las
84 As se ha sostenido en la sentencia S. TC. 208/2007, de veinticuatro de septiembre de dos mil siete, emitida por el Tribunal Constitucional de Espaa.
122
123
persona que es puesta a disposicin de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En
este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que as
lo decida, podr entrevistarse con quien vaya a fungir
como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes
de rendir su declaracin ministerial. En consecuencia, la
primera declaracin rendida ante el Ministerio Pblico,
estar viciada y ser ilegal cuando no se haya permitido
la entrevista previa y en privado con el defensor.86
125
Ministerio Pblico (Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Tamaulipas). Conforme al artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, todo proceso penal debe seguirse por el delito
sealado en el auto de formal prisin, es decir, prohbe
alterar la sustancia de los hechos calificados en dicho
auto; sin embargo, tal prohibicin no se refiere a la apreciacin tcnica o a la calificacin jurdica de los hechos,
en tanto que las calificativas o modalidades del delito son
circunstancias accesorias cuya funcin es agravar o atenuar la pena, pero sin que dependa de ellas la existencia
del ilcito, excepto tratndose de delitos especiales cuyas
circunstancias calificativas o modificativas son elementos constitutivos de la figura delictiva bsica. Se precisa
que de una concatenacin de los artculos 323, 326, 333
y 338 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Es126
sealado, habida cuenta que la incorporacin de la calificativa constituye nicamente una variacin de grado
del delito y no propiamente del delito en s, lo que est
permitido por el segundo prrafo de la fraccin XVI del
artculo 160 de la Ley de Amparo.88
Se relaciona con el derecho a un procedimiento sin dilaciones o demoras indebidas. Implica la obligacin no
slo de los jueces sino del imputado y su defensa de actuar en un plazo razonable o de reconocer la demora y
restablecer inmediatamente el derecho a la libertad.
Es un derecho que asiste a todos los sujetos procesales adems del imputado aunque enfatiza su vigencia en
el supuesto de la privacin de libertad.
Resulta incuestionable el derecho que asiste a todo imputado de disponer de un tiempo adecuado para preparar
su defensa, pues de ello depende que sta sea idnea; no
obstante lo anterior, habr de ponderar la eficacia y prontitud de aquellos medios de prueba que se desea aportar
con el desarrollo del proceso, sustancialmente porque sobre este derecho, emerge el de justicia pronta.
El reproche judicial viene ya viciado por extemporneo aunque la garanta no se identifica con el mero
incumplimiento de plazos, sino tiene que evaluarse en
funcin de cada caso concreto, pues aparte del incumplimiento de stos, ese retardo o dilacin debe ser indebido, lo que para ser evaluado deber tomar en cuenta la
88 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 1./J.
41/2008, Materia Penal, tomo XXVII, junio de 2008, pgina 38.
128
129
130
132
El recproco control de la actividad procesal y la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes
sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto, es una caracterstica indispensable del
sistema acusatorio.
Un proceso penal respetar este principio cuando ambas partes, acusadora e imputado, tienen la posibilidad
efectiva de comparecer o acceder a la jurisdiccin a fin
de hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la
introduccin de los hechos que los fundamenten y su correspondiente prueba. Las notas esenciales del principio
de contradiccin son la posibilidad de acceso efectivo a
92 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tesis 1a.
XLIII/2007, tomo xxv, Materia Constitucional Penal, febrero 2007,
pgina 661.
133
sado lo ltimo que oiga el tribunal, sin que sus manifestaciones sean sometidas a debate por las partes.93
Este principio tambin garantiza el derecho a la integridad corporal del imputado, la proscripcin del
tormento o tortura y de toda actividad que lo induzca
a error (preguntas capciosas, sugestivas o amenazas), la
facultad de abstenerse de declarar y el derecho de probar
y controlar la prueba.
Al respecto, es aplicable la jurisprudencia:
Pruebas en el procedimiento penal. Procede la admisin
y desahogo de la testimonial y los careos ofrecidos por
el inculpado, a cargo del agente del ministerio pblico y de los testigos de asistencia que intervinieron en
una diligencia de cateo.
De la interpretacin armnica
de los artculos 206 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales y 20, apartado A, fraccin V, de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que
el juzgador est obligado a admitir y mandar desahogar
las pruebas que en su defensa ofrezca el inculpado, sin otra
limitacin que la establecida por la ley, siempre que legalmente puedan constituirse, pues de no hacerlo as se viola
su garanta de adecuada defensa, contenida en el citado
precepto constitucional. En tal virtud, independientemente de que la participacin del agente del Ministerio
Pblico y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la
obligacin que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza
su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el
cateo, pues aunque ste conforme a lo dispuesto por el artculo 284 del citado cdigo procesal penal, hace prueba
93 As, se ha sostenido en las sentencias S. TC. 93/2005 de 18 de
abril, F.J 3, S. TC. 143/2001 de 18 de junio, S. TC. 25/1997 de 11 de
febrero; emitidas por el Tribunal Supremo Espaol y Tribunal Constitucional de Espaa.
135
plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de l, mediante
la prueba que se estime ms idnea -como pueden ser los
careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el
desarrollo de dicha diligencia-; pues en este caso se considera que tiene mayor peso especfico la garanta de defensa
adecuada, que consagra el invocado precepto constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el artculo 240 del
mencionado Cdigo establece que el tribunal no debe dejar
de examinar durante la instruccin a los testigos presentes
cuya declaracin soliciten las partes.94
136
prueba que pudieran determinar su presunta responsabilidad, ello a efecto de que pueda proveer la defensa de
sus intereses y aportar, en su caso, pruebas de inocencia.
Es en razn de lo anterior, que a partir de que el rgano jurisdiccional radica la causa penal, las actuaciones
posteriores que llegare a realizar el Ministerio Pblico en
ejercicio de su pretendida atribucin investigadora, relacionadas con los hechos respecto de los cuales efectu
la consignacin ante el Juez penal, no podr legalmente proponerlas como prueba de autoridad en la fase de
preinstruccin, menos una vez que ha sido tomada ya la
declaracin preparatoria del inculpado, porque se tratar de actuaciones practicadas por quien ya no es autoridad, pues debe tomarse en cuenta que surgieron sin la
intervencin del rgano jurisdiccional y de las que, como
parte en la relacin procesal y que debieran constar en
formal actuacin judicial, no tuvo conocimiento e intervencin el inculpado. Sin embargo, ello no impide que el
Ministerio Pblico, como parte, pueda aportar pruebas,
mas las que proponga en esa etapa de preinstruccin, deben aportarse y recibirse ante el Juez con conocimiento
del inculpado. En tal virtud, el Juez al dictar el auto que
resuelva la situacin jurdica del inculpado, deber cerciorarse del cumplimiento de las formalidades esenciales
del procedimiento en la preinstruccin y, con base en ello,
las pruebas de cargo que presente el Ministerio Pblico,
puede considerarlas para los efectos del acreditamiento
del tipo penal y de la presunta responsabilidad del inculpado, si previamente, como se estableci, fueron hechas
del conocimiento de ste y de su defensor, pues de esta
forma se respeta el equilibrio procesal de las partes.95
95 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, jurisprudencia 1a./J. 40/2000, al resolver la contradiccin de tesis 63/98,
entre los Tribunales Colegiados Primero del Dcimo Tercer Circuito,
Primero del Dcimo Cuarto Circuito y Primero en Materia Penal del
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138
rganos de justicia penal, aqullas que fueron practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha
de tener lugar en el debate contradictorio oral desarrollado ante el mismo Juez que debe dictar la sentencia; de
manera que la conviccin sobre los hechos enjuiciados
se alcance en contacto directo con los medios de prueba
aportados para tal fin por las partes.
La precitada regla general admite excepciones, a
travs de las cuales es posible integrar en la valoracin
probatoria el resultado de las diligencias sumariales de
investigacin, si las mismas se someten a determinadas
exigencias de contradiccin. Esto es, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las
declaraciones emitidas en fase sumarial, al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos:
A) De tipo material; que exista una causa legtima que
impida reproducir la declaracin en el juicio oral.
B) De tipo subjetivo; consistente en la necesaria intervencin del Juez.
C) De tipo objetivo; que garanticen la posibilidad de
contradiccin, para lo cual, debe ser convocado el imputado y su abogado a fin de que puedan participar en el
interrogatorio del testigo.
D) De tipo formal; que alude a la introduccin del
contenido de una declaracin sumarial a travs de la lectura del acta en que se document, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al
debate procesal pblico y se someta a confrontacin con
las dems declaraciones de quienes s intervinieron en
el juicio oral.
Luego, la incorporacin al proceso de declaraciones
que han tenido lugar en la fase de instruccin, no lesiona por s misma derechos fundamentales del inculpado;
139
contemplado y configurado de manera especfica conforme a cada tipo de legislacin y orden de gobierno.
No es posible imponer, en los casos en que exista un
pronunciamiento de instancia, una concreta interpretacin de la norma procesal que permita el acceso a los
recursos, ya que la decisin sobre su admisin o no, as
como la verificacin de la concurrencia de los requisitos
materiales y procesales a que est sujeto, constituye una
cuestin de mera legalidad ordinaria que corresponde
en exclusiva a las autoridades judiciales de instancia en
el ejercicio de la potestad decisora que se les confiere, sin
que sea dable para un tribunal constitucional el interferir en dichas determinaciones, salvo que la interpretacin o aplicacin de la norma adoptada sea arbitraria,
infundada o producto de un error patente.
Es preciso recordar que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses
legtimos, la hipottica falta de tutela ha de ser imputable al rgano judicial y no resultar de una actuacin
negligente o apreciacin errnea de quien recurre, de
manera que si los errores atribuidos a los rganos judiciales no producen efectos negativos en la esfera jurdica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o
irregularidades carecen de relevancia desde el punto de
vista del amparo.
12) Derecho a guardar silencio
Los aspectos que se destacan en este principio son los
siguientes:
1. Derecho a no declarar por parte del inculpado.
a) Derecho a no declarar contra s mismo y a no
declararse culpable.
b) Derecho a guardar silencio total o parcialmente.
141
142
2. Si el coacusado declara y hace imputaciones en contra de otro, se requiere que su dicho est corroborado con
otras pruebas. Si sus deposiciones carecen de respaldo
probatorio, las mismas son insuficientes para desvirtuar
el principio de presuncin de inocencia que opera respecto del coacusado a quien se le hacen las imputaciones.
3. La declaracin de un inculpado por s sola es insuficiente para corroborar la de otro imputado; por lo
tanto, esa corroboracin slo se puede dar a travs de un
elemento externo y diferente a las declaraciones de los
coinculpados.
4. El principio de contradiccin implica el derecho a
interrogar a los testigos de cargo; sin embargo, cuando
se trata de coacusados se concluye que la negativa de stos a contestar interrogantes que les formulen las partes
no lesiona dicho principio, ya que la persona que decide
no contestar lo hace en ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido.
Al respecto, ilustra la tesis cuyo rubro y texto es el siguiente:
Derecho de no autoincriminacin. Alcance del contenido en el artculo 20, apartado a, fraccin ii, de la
Constitucin Federal. El artculo 20, apartado A, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos establece la garanta especfica del derecho
del inculpado de no declarar en su contra, la cual supone
la libertad de aqul para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es
decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado
como un indicio de responsabilidad en los hechos ilcitos
que se le imputan; de ah que el derecho de no autoincriminacin deba entenderse como la garanta que tiene
todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razn
143
por la cual se prohben la incomunicacin, la intimidacin y la tortura, e incluso la confesin rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Pblico o del Juez,
o ante stos sin la presencia de su defensor, carecer de
valor probatorio. De dicha garanta no se desprende que
el inculpado est autorizado para declarar con falsedad
ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a
declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artculo constitucional se infiere que lo que pretendi
el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por
motivos de conveniencia, un delito que no cometi, o que
su confesin fuera arrancada por tortura de parte de las
autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha
prueba confesional o, en su caso, que el inculpado tuviera
el derecho de guardar silencio. Adems, la referida garanta rige todo el proceso penal, incluida la averiguacin previa, sin que existan limitaciones al respecto por
parte de la ley secundaria, ello en trminos del ltimo prrafo del apartado A del artculo 20 constitucional.98
144
partir de una fase objetiva de constatacin de la existencia o inexistencia de pruebas, donde se evaluar si
al obtenerlas se han respetado las garantas procesales
bsicas y de una valoracin del resultado o contenido integral de la prueba.
Una cuestin importante, de la reforma penal, es la
prohibicin expresa de admitir pruebas ilcitamente obtenidas, como se plantea en la redaccin de la fraccin
IX del artculo 20 Constitucional, apartado A, que tiende a lograr, en acatamiento a la presuncin de inocencia
la exigencia de que las pruebas se practiquen con todas
las garantas y se obtengan de forma lcita, la libertad
de valoracin no es libertad de utilizacin, lo cual lleva
implcito que el Juez slo puede formar su conviccin
sobre pruebas practicadas con respeto a los principios
de oralidad, contradiccin, publicidad e inmediacin,
slo aquellos datos probatorios obtenidos, respetando
la contradiccin en su formacin, podrn ser invocados
para fundamentar el juicio fctico del juzgador, por ello
la motivacin plasmada en un resolucin judicial, implica la justificacin de la decisin judicial, a un razonamiento justificativo elaborada ex post de la decisin
que permita un control sobre la racionalidad de la propia
decisin.
La regla de exclusin de la prueba ilcita, entendida
como aquella obtenida con infraccin de derechos fundamentales, proclama la inutilizacin de las mismas,
que ha servido principalmente para evitar la obtencin
de pruebas por la polica y el Ministerio Pblico (incluso,
de los propios particulares cuando, en los supuestos de
ley, puedan ejercer por s accin penal) de forma ilegal,
cuya consecuencia es la exclusin de la prueba del proceso y la prohibicin de su admisin y valoracin, por la
145
146
Es importante destacar, el efecto contaminante psicolgico que puede producir sobre el tribunal, la prctica
de medios probatorios o la recepcin de fuentes probatorias afectadas de nulidad, sobre ello se ha dicho que
dispone de mecanismos de asepsia valorativa que le
permite aislar o reducir significativamente en el proceso
decisional el riesgo de contaminacin; pero aun as, es
patente el riesgo de que la recepcin cognitiva de los resultados probatorios precedentes de medios declarados
posteriormente nulos en sentencia, afecte a la percepcin del Tribunal sobre la inocencia del acusado.
En una demanda, el Tribunal Supremo Espaol se
plante la ilicitud de pruebas aportadas al proceso con
la consiguiente vulneracin del derecho al secreto de las
comunicaciones postales y el derecho a la intimidad personal (similar a la inviolabilidad del domicilio).
El tribunal de amparo efectu un anlisis de los postulados establecidos en la Constitucin Espaola y en los
Tratados Internacionales y lleg a la conclusin de que
en el asunto sometido a su consideracin no se dio la
vulneracin de los citados derechos porque:
Son lcitos los procedimientos que se utilizan para
identificar el contenido de un sobre o paquete que se
enva por correo, como las inspecciones mediante perros adiestrados, el uso del scanner, etctera.
Un paquete de cuyas caractersticas externas no se
infiera que contenga correspondencia, no est protegido
por la Constitucin; por lo tanto, su revisin no vulnera
el derecho al secreto de las comunicaciones postales, ni
el de la intimidad personal.
Se dio cumplimiento a las formalidades mnimas
que establecen los tratados internacionales para la solicitud y cumplimiento de asistencia judicial, tales como
147
cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en
trminos del sealado artculo 61, carecen de existencia
legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos
no hubieran existido.100
Diligencia de cateo y pruebas que fueron obtenidas
en la misma. Carecen de valor probatorio, cuando la
autoridad que la practica, designa como testigos a los
policas que intervinieron materialmente en la ejecucin de la misma. De la interpretacin del artculo 16,
prrafo octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y del artculo 61 del Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, de contenido similar a la norma
constitucional de mrito, se desprende que la autoridad
que practica la diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa de designacin de testigos por parte del ocupante del lugar cateado, puede designar con tal carcter a
cualquier persona que asista a la diligencia. Si bien es
cierto que esta facultad de la autoridad ministerial no se
encuentra expresamente acotada o limitada por el Poder
Constituyente, tambin lo es que, dado el carcter intrnseco de la figura de testigo, tercero ajeno a la actividad
o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posicin, la designacin debe recaer
en personas que no hayan tenido participacin directa en
la ejecucin de la orden de cateo, pues slo as podrn relatar hechos ajenos que les constan. En esa circunstancia,
si la designacin como testigos por parte de la autoridad
ministerial, recae en elementos de la polica que no han
participado materialmente en su desahogo, entonces la
diligencia de cateo y las pruebas obtenidas de la misma,
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pedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensin o a defenderse de ella, con el fin de
que a travs de un proceso en el que se respeten ciertas
formalidades, se decida sobre la pretensin o la defensa
y, en su caso, se ejecute esa decisin. Ahora bien, si se
atiende a que la prevencin de que los rganos jurisdiccionales estn expeditos -desembarazados, libres de todo
estorbo- para impartir justicia en los plazos y trminos
que fijen las leyes, significa que el poder pblico -en cualquiera de sus manifestaciones: Ejecutivo, Legislativo o
Judicial- no puede supeditar el acceso a los tribunales
a condicin alguna, pues de establecer cualquiera, sta
constituira un obstculo entre los gobernados y los tribunales, por lo que es indudable que el derecho a la tutela judicial puede conculcarse por normas que impongan
requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a
la jurisdiccin, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o proporcionalidad
respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador. Sin embargo, no todos los requisitos para el acceso al proceso pueden considerarse inconstitucionales,
como ocurre con aquellos que, respetando el contenido de
ese derecho fundamental, estn enderezados a preservar
otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con
la finalidad perseguida, como es el caso del cumplimiento
de los plazos legales, el de agotar los recursos ordinarios
previos antes de ejercer cierto tipo de acciones o el de la
previa consignacin de fianzas o depsitos.105
Y de igual forma:
Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artculo 17 de la Constitucin General
105 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo xxv,
abril de 2007, nmero de registro 172759, pgina 124.
153
de la
forme a los cuales aqulla se administrar no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales
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156
pues las mismas son desahogadas en la etapa de averiguacin previa y ante el Representante Social Federal,
en tanto que en el sistema acusatorio, el Ministerio Pblico nicamente las recaba, pero su desahogo se hace
en presencia del Juez.
Asimismo, en nuestra ley adjetiva penal, se establece que
el Juez debe estar presente en todas las diligencias, pero en
la prctica no ocurre, debido al exceso de trabajo.
Por otra parte, en nuestro sistema penal de acuerdo
al procedimiento federal que se haya seguido (sumario
u ordinario), la sentencia que resuelve sobre la condena o absolucin, no se dicta inmediatamente despus
de desahogadas las pruebas y recibidos los alegatos,
como en el sistema acusatorio, sino que existen plazos, como son despus de celebrada la audiencia de
vista de cinco das (sumario) y dentro de los diez das
siguientes a la vista de autos (ordinario).
La exposicin de motivos de la reforma seala el contenido en los siguientes principios:
Publicidad: Todo acto jurisdiccional debe ser pblico,
salvo que existan razones fundadas en la proteccin de
las vctimas o del inters pblico.
Contradiccin: Las partes podrn debatir los hechos
y argumentos jurdicos de la contraparte, y controvertir
cualquier medio de prueba durante el juicio.
Concentracin: El desahogo de las pruebas, el desarrollo del debate y la emisin de la resolucin deben ocurrir en un mismo acto procesal.
Continuidad: La presentacin, recepcin y desahogo
de las pruebas, as como todos los actos del debate, se
desarrollarn ante el Juez y las partes en una audiencia
que ser continua, sucesiva y secuencial, salvo casos excepcionales previstos en la ley.
158
Inmediacin: Los jueces tomarn conocimiento personal del material probatorio introducido en la audiencia
y escucharn directamente los argumentos de las partes
con la presencia de los sujetos procesales que deben participar en ella, salvo los casos previstos en la ley.
Es importante precisar que en el Dictamen de las Comisiones Unidas que elaboraron el Proyecto de Decreto
de reforma constitucional, contiene:
a) Una caracterstica importante del proceso de corte acusatorio es la estricta separacin entre el rgano de investigacin y de persecucin con el de
jurisdiccin.
b) La oralidad no es un principio procesal, es el
instrumento que permite actualizar y dar eficacia al resto de los principios que sustentan el sistema acusatorio. Al respecto, se explica: no hay
proceso pblico si ste se desarrolla por escrito,
debe ponderarse que el pblico paralelamente a
las partes se entere del proceso; no hay continuidad en las audiencias y concentracin en el
desahogo de las pruebas si las actuaciones no se
desarrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe
la existencia de interrogatorios giles que hagan
posible la contradiccin.
Concluye el dictamen con una aclaracin: la oralidad
no es slo una caracterstica del juicio sino de todas las
actuaciones en las que deban intervenir todos los sujetos
procesales. La oralidad sustituye al expediente por una
metodologa de audiencias.
159
Este principio, actualmente lo contempla nuestra Ley Suprema, en su artculo 23 constitucional, que establece:
Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito,
ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la prctica de absolver de la instancia.
Se sustenta en la prctica forense espaola que la resolucin judicial vulnera el derecho a la tutela jurdica efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal
grado de arbitrariedad, irracionalidad o error que, por
su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves
que para cualquier observador resulte patente que la
resolucin de hecho carece de toda motivacin; as, se
108 Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, Sala
Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo lvi, Sptima Parte, Materia Penal, pgina 39.
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Se trata de establecer un cmulo de derechos que fortalezcan el derecho de defensa frente a la prctica policial
y judicial que desconoca las prerrogativas del imputado
desde el momento de la detencin o desde el primer acto
de imputacin judicial, ya que desde ese mismo instante, los derechos de defensa y contradiccin pueden ejercerse; cierto es que puede sufrir ciertas restricciones en
su ejercicio, como sucede en la etapa de averiguacin;111
sin embargo, el principio de contradiccin permite que
la declaracin de los policas o denunciantes no tengan
valor probatorio ni siquiera de carcter indiciario, como
acontece actualmente, slo es de denuncia que servir
para formular la imputacin sostenida en juicio oral,
pero no para fundar su responsabilidad; en consecuencia, se habla de dos posiciones jurdicas enfrentadas dialcticamente y no de una repeticin de constancias, al
desahogarse la probanzas en presencia del juzgador (inmediacin) para dar credibilidad. El deseo intelectual de
que todos los pases democrticos tengan un proceso penal al menos similar, sometidos a los mismos principios,
es una necesidad, puesto que la delincuencia internacional obliga a una respuesta penal unificada, pero ello no
soslaya el respeto irrestricto a un proceso penal justo.
111 El mantenimiento estricto del secreto de las diligencias sumariales y efectuadas por la polica, ocasiona un conflicto de intereses; ya
que por un lado produce un efecto beneficioso para la administracin de
justicia, al lograr mayores posibilidades de xito en la investigacin y en
la consecuente persecucin y castigo de los delitos; pero por otro lado,
perjudica el derecho de la sociedad constitucionalmente reconocido al
que el imputado acceda a informacin contenida en la indagatoria, la
institucin ministerial y policial debe proporcionar medios que, sin
perjuicio de la investigacin, permita el acceso a la informacin. Cfr.
Martn Ancn, Francisco y Jos Ramn lvarez Rodrguez, Metodologa del atestado policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales,
Tecnos, Madrid, 1999, p.70.
167
Una vez desterrado el sistema inquisitivo, se ha puesto en evidencia la necesidad de instaurar un cuadro de
garantas procesales que limiten la actividad del rgano jurisdiccional a fin de que un desmesurado celo en
el esclarecimiento de los hechos no frustre el derecho
de defensa o vulnere otros derechos fundamentales; si
el proceso constituye el marco de comprensin escnica
en el que se enfrentan dialcticamente las pretensiones
y oposiciones de la parte acusadora y acusada, situadas
en un plano de igualdad, esta igualdad de armas est estrechamente relacionada con los derechos de la tutela
judicial efectiva, el derecho de defensa y por supuesto de
la presuncin de inocencia.
El sistema acusatorio debe asegurar que los juzgadores recuperen el sentido genuino de la funcin
jurisdiccional, se les debe liberar de la variedad de
funciones y tareas de nulo contenido jurisdiccional,
lo cual hace en el sistema inquisitorial que el personal auxiliar (secretarios) asuman funciones que son
de contenido jurisdiccional (presidir las audiencias y el
dictado de las resoluciones).
En efecto, como se ha dicho, hoy en da los juzgadores
pierden buena parte de su tiempo en firmar resoluciones de
mero trmite (en la prctica, el acuerdo), autorizar copias,
realizar nombramientos, resolver conflictos del personal,
mientras los secretarios son quienes realizan los proyectos e incluso, las resoluciones definitivas de fondo.
El Juez, en el sistema acusatorio, es garante de los derechos fundamentales del imputado. Lo cual permite reflexionar, que a virtud de este modelo, el Derecho penal
no tiene tan slo como justificacin la tutela de bienes
jurdicos, sino tambin, garantizar derechos fundamentales del imputado y de la vctima u ofendido. Por ello, el
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Captulo ii
Aspectos generales de la presuncin
de inocencia
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samiento liberal de su tiempo,115 que deriv en la modificacin de los principios que sustentan el proceso penal.116
Transformacin intelectual que culmin con la Revolucin Francesa y la aportacin de los pensadores de la
Ilustracin. El concepto de derecho inquisitivo es remplazado por el periodo de humanizacin de las penas. Surgen
principios que tratan de conciliar la finalidad represiva de
las normas punitivas con un sistema de garantas jurdico-penales, entre ellos la presuncin de inocencia.
Luis Prieto Sanchs, arguye que realmente el siglo xviii
aport algo original tanto en el plano especulativo, como en
la prctica, pues cabe decir que una buena parte de las
ideas y valores que siguen procurando algn punto de humanidad y civilizacin a nuestro mundo contemporneo,
por ms que tuvieran un origen ms antiguo, se forjaron
en el siglo xviii: los derechos humanos, el constitucionalismo, la democracia poltica y el gobierno representativo,
el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo precedente bien puede rastrearse en la venerable filantropa y
115 Es importante recordar que en el siglo xviii, la teora poltica tuvo
su concentracin en Francia, aunado a que la filosofa y la ciencia haban
sido relativamente autnomas; al convertirse el cartesianismo en una
especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofa de Locke y la ciencia de Newton. Esto permiti que el antiguo ideal de
una norma fundamental que la Francia del siglo xvi haba compartido
con toda Europa y que tena an la suficiente vitalidad para encontrarse
casi en pie de igualdad con la soberana en la filosofa de Bodino, haba
perdido todo significado concreto en la monarqua de Luis XIV.
116 Entre esos tpicos sealaba: Un hombre no puede ser llamado
reo antes de la sentencia, ni la sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha violado los pactos bajo los
que le fue concedida no se debe atormentar a un inocente, porque tal
es, segn las leyes, un hombre cuyos delitos no estn probados. Beccaria, Csar, De los delitos y de las penas, trad. Antonio de las Casas,
ed. Facsimilar de la edicin Prncipe, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 2000, p. 246.
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hombre, convertidos mediante el pacto social, en derechos y libertades jurdicas. Lo mismo encontramos en la
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia. No
es exclusivo de la Declaracin francesa; es la idea que en
ese momento priv en la sociedad por influencia de las
ideas liberales. La seccin 3 de la Declaracin de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia, sostiene: El gobierno se instituye, o debera hacerlo, para el provecho, proteccin y
seguridad comunes del pueblo, nacin o comunidad.
Es decir, la razn de ser del poder poltico, en el Estado moderno, es proteger a los individuos: garantizarles
la vigencia de sus derechos. Hablamos de seguridad y de
justicia, los liberales le dan tal importancia a este aspecto que, incluso, el artculo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano establece:
Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de
los derechos ni determinada la separacin de los poderes
no tiene constitucin.
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Captulo iii
La presuncin de inocencia como garanta fundamental sobre la cual se erige el proceso penal de corte liberal, sostiene
que el fundamento del ius puniendi del Estado se basa en
el anhelo de los hombres por tener un sistema equitativo
de justicia que proteja los derechos fundamentales del
individuo frente a la arbitrariedad y el despotismo de la
autoridad que han existido a lo largo de la historia.120
Estas prerrogativas adquieren significado jurdico y poltico a partir de la Revolucin Francesa y el pensamiento
predominante del movimiento de la Ilustracin del siglo
xviii, de los que derivaron los conceptos de Estado con
poder limitado y de Derecho como un instrumento de
defensa de los valores primigenios de la sociedad, frente
a las violaciones graves de los mismos bajo el imperio de
la ley; de esta manera se propone prescindir del Estado
totalitario en el que se restringen al mximo los derechos fundamentales del individuo.
El principio de presuncin de inocencia, en el que se
sostiene la decisin de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su culpabilidad,
120 La finalidad del procedimiento penal se puede apreciar en esta
afirmacin: protejo a este hombre porque es inocente, y como tal lo
proclamo mientras no hayas probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debis probarla en los modos y con las formalidades que yo os
prescribo y que vosotros debis respetar, porque tambin proceden
de dogmas racionales absolutos. Carrara, Francisco, Opsculos de
Derecho Criminal, volumen v, 2 ed., Temis, Bogot, 2000, p. 481.
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Ibidem, p. 138.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha referido:
el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el
apartado 2 del artculo 24 de la Constitucin, adems de su obvia
proyeccin como lmite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes, es un derecho subjetivo pblico que posee su eficacia en un doble plano. Por una
parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y trato de no autor o no participe en
hechos de carcter delictivo o anlogos a stos y determina por ende
el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurdicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurdicas de
todo tipo. Opera, el referido derecho, adems y fundamentalmente en
el campo procesal, en el cual el derecho, y la norma que lo consagra,
determina una presuncin, la denominada presuncin de inocencia
con influjo decisivo en el rgimen jurdico de la prueba. Consltese
Climent Duran, Carlos, La prueba penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, pp. 715-716.
128 Legitimidad, culpabilidad, principio de acto, de bien jurdico,
legalidad, irretroactividad, exacta aplicacin de la ley, litis cerrada, defensa adecuada y ne bis in idem.
127
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190
Ibidem, p. 159.
Vase Romero Arias, Esteban, La presuncin de inocencia.
Estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalizacin
de este derecho fundamental, Editorial Aranzandi, Pamplona, 1985,
p. 39; ya en su momento hemos sealado, La presuncin de inocencia,
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco, Serie: conferencias magistrales, No. 1, Tabasco, 2001, p. 6, que es comn encontrar
referencias en torno a la presuncin de inocencia, como idea general,
como enunciado instrumental procedimental, como frmula de garanta de la libertad personal o lo que es lo mismo, como derecho, que
concreta la contencin del poder estatal.
133 Ibidem, Romero Arias, Esteban, p. 40.
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esta postura ven a la presuncin como una actividad mental del juzgador (presuncin judicial) o del
legislador (presuncin legal) a partir de la idea de
que la presuncin no es una inversin de la carga
de la prueba (la carga de la prueba, la prueba del
hecho presunto, correr a cargo de aqul a quien
perjudique que el Juez no lo fije formalmente en
la sentencia), ni tampoco un desplazamiento del
objeto de la prueba (en realidad ser una duplicacin del objeto de la prueba, que para destruir
la presuncin ser necesario probar la falsedad
del hecho presumido).136 Para ello, seala Carreras Llansana que la presuncin de inocencia
es un juicio de probabilidad cualificada,137 a
decir del propio Romero Arias, las presunciones
consisten en una operacin intelectual (por eso
es un juicio) realizada por un sujeto investido de
autoridad (por eso es cualificada) que lleva, a lo
sumo, al establecimiento de la probabilidad de un
hecho o proposicin (de aqu el uso del trmino
probabilidad).138
136
Ibidem, pp. 42 y s.
Ibidem, p. 43. Este planteamiento de probabilidad, guarda relacin directa con los planteamientos generados durante el siglo xviii,
el empirismo ingls, particularmente nos referimos de David Hume,
quien sostiene que, en base a la observacin regular y a la experimentacin, pueden formularse pruebas (que no permiten una duda razonable) o probabilidades (que recogen experiencias con resultados
variables). De todos modos, no tenemos de las cuestiones de hecho
verdadera ciencia, ya que la idea de causalidad que nos permite unir
los fenmenos, explicarlos y predecirlos, no se respalda en ninguna
impresin y, por tanto, halla su fundamento slo en la imaginacin y
la costumbre.
138 Ibidem, p. 43. Segn el profesor Carreras el juicio de probabilidad es presuncin cuando tiene relevancia, cuando tiene un resultado positivo, de probable mientras que, as critica a los que la ven
137
193
Una vez que se han sealado algunas de las ms destacadas posturas sobre la presuncin, corresponde averiguar su naturaleza jurdica, con el fin de establecer si nos
encontramos realmente ante un derecho o principio.
Para ello, es importante recordar que la afirmacin
tout homme tant prsum innocent (todo hombre se
presume inocente), que forma parte del texto de la Declaracin de 1789, no puede ser planteada en un sentido
puramente tcnico de prueba indirecta:139 el recurso a
la presuncin tena muy poco que ver con la idea de
la consecuencia que la ley extrae de un hecho conocido
para deducir un hecho desconocido y significaba, ms
bien, una actitud emocional de repudio al sistema procesal hasta entonces vigente, en el cual el acusado deba
comprobar la improcedencia de la acusacin, bajo pena
de soportar las consecuencias del non liquen.
Por otra parte, Gomes Filho explica que la inocencia
(del latn in + nocens, no nocivo) no tiene que ver con la
nocin de no culpabilidad, revelando, ms bien, la creencia rousseauniana de la bondad innata del ser humano.
Por ello, resultan impropias las crticas formuladas al
valor que tendra el precepto en relacin a que la experiencia demuestra que constituyen mayora los acusados
no-inocentes, lo que impedira la deduccin; o, tambin,
la argumentacin opuesta, en el sentido que la mayora de
los hombres son honestos, estando por lo tanto el principio conforme con la naturaleza de las cosas.140
como prueba, si la presuncin fuese la prueba de un hecho tendra
trascendencia en cualquier caso, y sea cual fuese su resultado
139 En este sentido, Gomes Filho, Antonio Magalhes, Presuncin
de inocencia y prisin preventiva, trad. Claudia Chaimovich Guralnik,
conosur, Santiago de Chile, 1995, p. 42.
140 Idem; en el mismo sentido, Juregui, Hugo Roberto, Apuntes de
derecho procesal penal I, Diseo y Edicin Ingrafic, Mxico, 2003, p. 52.
194
195
196
197
votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel.147
Este planteamiento jurisprudencial emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
pareciera coincidir en gran medida con el pensamiento
de Luigi Ferrajoli, quien sostiene la necesidad de preservar no solamente las garantas constitucionales, sino
tambin los otros derechos extraprocesales, como la
dignidad del hombre.148
Sin embargo, no es as, porque para este autor italiano, el imputado debiera comparecer libre ante el Juez
de la causa por lo antes mencionado y por necesidades
147 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tesis aislada 2a. XXXV/2007, mayo de 2007, pgina 1186.
148 Vase ibidem, p. 559.
198
Idem, p. 559.
Ibidem, p. 558.
151 Desde el plano internacional explica, Rossana Gonzlez Gonzlez en el Control internacional de la prohibicin de la tortura y otros
tratos o penas inhumanas y degradantes, Universidad de Granada, Granada, 1998, p. 31, que uno de los problemas que presenta el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos es que ha experimentado una evolucin asimtrica en dos aspectos que la tcnica jurdica
exige vayan prudentemente acompasados con el objeto de no arriesgar
la propia juridicidad de estas normas. Nos referimos, de un lado, al
150
199
200
201
Por ello el autor entiende que la presuncin de inocencia no es una autntica presuncin ni por su estructura ni por su funcionamiento y que, por ello, es una
manera incorrecta de decir que el acusado es inocente
mientras no se demuestre lo contrario.156
Aunado a que las presunciones estn fundamentadas
en valores ideolgicos reflejados en la garanta de los intereses del acusado en el proceso penal, lo que se trata
de una presuncin poltica tal y como lo afirm Pisan en
la medida en que expresa una orientacin arraigada del
legislador, que es la de garantizar la posicin de libertad del acusado frente al inters colectivo la represin
penal;157 en cuanto al valor tcnico, ste contribuye
para la seguridad y la certeza del derecho, indicando al
Juez la regla que deber ser obedecida en el caso de que
no haya certeza sobre la culpabilidad.
La nocin habitual de prueba se fundamenta sobre la
idea de que sirve para establecer la verdad de uno o ms
hechos relevantes para la decisin,158 porque el hecho es
el objeto o finalidad fundamental de la prueba.
En palabras de Taruffo:
esta idea sirve para trazar algunas distinciones que o carecen de importancia en el complicado contexto del pro155 Montaes Pardo, Miguel ngel, La presuncin de inocencia.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Aranzadi editorial, Pamplona,
1999, p. 37.
156 Idem.
157 Citado por Gomes Filho, Antonio Magalhes, op. cit., p. 43.
158 Esta postura es defendida principalmente por Michele Taruffo,
op cit., pp. 70 y ss.
202
Ibidem, pp. 89 y s.
Ms en detalle, vase las consideraciones de Caamao, Francisco, op. cit., pp. 116-128.
160
203
Para analizar y comprender la presuncin de inocencia resulta insoslayable, partir del desarrollo del derecho comn como alternativa para enfrentar temas tales
como la inseguridad de la prueba, la pena por sospecha
y la absolutio ab instancia. Es con motivo de la aparicin del principio de libre ponderacin de los medios de
prueba (siglo xix), que se hace necesario el aludir al in
dubio pro reo como sinnimo de garanta.
El consagrar la presuncin de inocencia en nuestra
Constitucin tiene consecuencias que deben ser respetadas: nadie debe ser considerado culpable antes que
una sentencia firme lo declare, lo cual impone el deber
de respetar, en tanto tal declaracin se produce, la situacin o estado jurdico que la persona tena y tenga.162
Tanto la investigacin como el juicio mismo, importan
fases procesales que comprometen la dignidad y los derechos de las personas, lo que explica la necesidad de tener
garantas que aseguren esa dignidad y esos derechos.
161 Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tomo cxvii, nmero
de registro 385322, pgina 651.
162 En este sentido, Vzquez Sotelo, Jos Luis, Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del tribunal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 507.
204
Debe entenderse respecto de la presuncin de inocencia si se hacen efectivas todas las garantas procesales
que el legislador establece en cada una de las fases del
procedimiento en que correspondan163 y segn los actos
de que se trate.
La excepcin a este tipo de derechos, corresponde a las
personas jurdicas, dado que, la presuncin de inocencia
es el reverso de la culpabilidad y sta es un reproche que
se realiza a una persona fsica por su actuar doloso o culposo en relacin con un acto (accin u omisin) previamente declarado tpico por la ley. Las personas jurdicas
o morales no delinquen, sin perjuicio de las medidas que
contra ellas pudieran tomarse por razn de la actividad
delictiva llevada a cabo en su seno o con motivo u ocasin del ejercicio de sus actividades.164
163 Calvo Garca, Manuel, La voluntad del legislador: genealoga de una ficcin hermenutica, en Doxa, 3, Madrid, 1986, p. 114,
explica de manera pertinente que El postulado de la voluntad del
legislador permite al intrprete superar las imprecisiones, los silencios e, incluso las contradicciones entre lo que expresa el tenor literal
de la ley y lo que el intrprete piensa que debera haber sido querido
por un legislador racional corriendo e integrando sistemticamente la
ley. Si se presume que el significado profundo de la ley es racional,
cualquier especificacin de ese significado que se aparte de los cnones de racionalidad del orden dogmtico de la ley debe ser rechazada
como un error y procederse a restaurar la racionalidad del significado
de la ley corrigiendo, incluso, su tenor literal, y por consiguiente ha de
concluir el autor El desenvolvimiento de la semntica de la voluntad,
sobre todo a la luz de los ltimos desarrollos estudiados, anuncia ya
la consolidacin cientfica del mtodo deductivo de la concepcin
tradicional durante la primera mitad del siglo xix, p. 126.
164 Por ejemplo, en Espaa no existe, al menos por ahora, un Derecho penal relativo a las personas jurdicas al estar ste construido
sobre el principio de culpabilidad, y al no ser capaces de actuar con inteligencia y voluntad nada ms que las personas fsicas, excluyndose,
as, pese a determinadas e importantes corrientes doctrinales y el criterio de instituciones internacionales en sentido contrario. Entre otros
205
206
Captulo iv
La teora de los derechos humanos y del moderno derecho procesal democrtico plantean al principio in dubio
pro reo como un componente sustancial del derecho a
la presuncin de inocencia, afirmacin que algunos autores niegan, y desdean, confunden a uno con el otro y
pretenden que el contenido del derecho a la presuncin
de inocencia es el principio in dubio pro reo.
Las conclusiones del XII Congreso Internacional de
la Asociacin Internacional de Derechos Penales (aidp)
celebrado en Hamburgo en 1979, incluyeron que la presuncin de inocencia es un principio fundamental de la
justicia penal integrado por un elemento distintivo, el
cual consiste en que ante la duda, la decisin definitiva
debe ser la ms favorable al inculpado.
De ah que la presuncin de inocencia no es una mera
idea, sino un derecho consagrado en instrumentos jurdicos internacionales, que de conformidad con la dinmica actual tienen una fuerza obligatoria por encima de
las leyes federales en un plano de jerarqua por debajo
de la Constitucin. Al respecto, sera importante que
los tratados que establezcan derechos fundamentales,
209
las formalidades esenciales del procedimiento, las garantas de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie
sentencia definitiva declarndolo culpable; y por otra,
el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al
Ministerio Pblico la funcin persecutoria de los delitos y
la obligacin (carga) de buscar y presentar las pruebas
que acrediten la existencia de stos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artculo 19, prrafo primero,
particularmente cuando previene que el auto de formal
prisin deber expresar los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar
el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad
del acusado; en el artculo 21, al disponer que la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico; as como en el artculo 102, al disponer
que corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin
la persecucin de todos los delitos del orden federal, correspondindole buscar y presentar las pruebas que
acrediten la responsabilidad de stos. En ese tenor, debe
estimarse que los principios constitucionales del debido
proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implcita el diverso principio de presuncin de inocencia, dando lugar a que el gobernado no est obligado a probar la
licitud de su conducta cuando se le imputa la comisin
de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de
probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos le
reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente
que es al Ministerio Pblico a quien incumbe probar los
elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del
imputado.165
165 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tesis aislada P. XXXV/2002, Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, tomo xvi, agosto 2002, Materias Constitucional y Penal,
p. 14.
212
A pesar del reconocimiento de la existencia del principio de presuncin de inocencia como derecho fundamental en nuestro sistema legal, se soslay la funcin
que tiene en la prctica judicial; esto es como regla en el
tratamiento del inculpado durante el proceso penal e importancia en la valoracin de la prueba; no obstante que
con anterioridad Mxico haba suscrito tratados internacionales166 relacionados con dicho principio, mismos
que son derecho vigente de conformidad con el artculo
133 de la Constitucin Federal.
La relevancia del precitado criterio judicial radica en
determinar que es al Ministerio Pblico a quien le incumbe probar la culpabilidad del acusado, el cual no est
obligado a comprobar su inocencia; pero tal postura se
torna contradictoria con la tesis que tambin emiti dicho rgano constitucional, con relacin al delito de Enriquecimiento Ilcito, previsto en el artculo 224 del Cdigo
Penal Federal, al sustentar que no viola dicho principio
fundamental el hecho de que exista una presuncin de
ilicitud, respecto a la adquisicin ilegal de recursos, que
corresponde desvirtuar al acusado por tratarse de una
forma indirecta de probar uno de los elementos de la figura tpica.167 Lo mismo acontece con el tipo penal del
166 Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 20 de mayo de 1981,
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federacin de 7 de mayo de 1981.
167 Enriquecimiento ilcito. La prueba circunstancial de licitud del incremento patrimonial que reconoce el artculo 224 del
Cdigo Penal Federal no es atentatoria del principio de presuncin de inocencia. El artculo 224 del Cdigo Penal Federal al expresar
que existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere
acreditar el legtimo aumento de su patrimonio, reconoce la existencia
de una presuncin de ilicitud del enriquecimiento, sustentada en hechos
213
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Dicho texto omite que en el proceso penal est prohibido obligar al inculpado a efectuar una defensa activa,
cierto es que en virtud del principio de contradiccin las
pruebas de cargo y de descargo deben confrontarse, pero
no es posible considerar legtimo establecer un tipo penal que contenga como elemento una presuncin de ilicitud
que obligue al acusado a demostrar que su conducta no
es ilegal, pues constituye una inversin de la carga de la
prueba, lo cual denota que en Mxico el principio de presuncin de inocencia admite excepciones, en el supuesto
donde el acusado es el nico que puede aportar datos
que desvirten la acusacin que obra en su contra.
Criterio judicial que hace persistir la presuncin de
intencionalidad delictuosa, suprimida de nuestro ordenamiento punitivo federal con la reforma de 1984, la
cual posibilitaba la punicin del delito sin haber probado
el dolo, al imponerse al inculpado la carga de probar su
inocencia, al no hacerlo se acreditaba indefectiblemente
la intencionalidad delictiva; al confundir la prueba indiciaria con la presuncin de ilicitud. Al respecto Ral
F. Crdenas169, sostiene que el Mximo Tribunal coloc
a nuestro pas como uno de los Estados que permiten
la inversin de la carga de la prueba, al desconocer el
contenido y la esencia del principio de presuncin de
inocencia.
Sin embargo, el criterio jurisprudencial emitido por
la Suprema Corte sobre la presuncin de inocencia, se
estimaba insuficiente, as era menester realizar transformaciones al texto constitucional a fin de colocar
dicho principio como la base fundamental del sistema
judicial de tipo acusatorio y resguardada a travs del
169 Crdenas Rioseco, Ral F., La presuncin de inocencia, Porra, Mxico, 2003, pp. 157-158.
215
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penales, uno para los ciudadanos y otro reducido y excepcional para la delincuencia organizada.
Dentro de la concepcin normativista radical el maestro Gnther Jakobs, concibe al Derecho penal del enemigo, como aquel sector del ordenamiento jurdico-penal
en el que la pena no significa un reproche hacia la conducta de su autor, es un mecanismo de aseguramiento
frente a sujetos especialmente peligrosos, as el derecho
penal del enemigo no habla a sus ciudadanos sino que
amenaza a sus enemigos.
Sin embargo, la propuesta radical que ahora mantiene, no fue empleada al inicio en la ponencia efectuada en
el Congreso de Profesores en 1985 en Francfort, donde
critic a la doctrina de los bienes jurdicos de no tratar a
los delincuentes como personas, ya que la legislacin penal en Alemania, haba instaurado los llamados delitos
de peligro, y seal que el Estado efectuaba una intromisin ilegal en el mbito privado de los ciudadanos, que
como se advierte constitua una tendencia en contra del
autoritarismo estatal al criminalizar los estadios previos,
situacin que tambin aconteci en la mayora de las legislaciones, sin que con ello advirtiera el legislador que
estaba comenzando una situacin de guerra y se pona
en peligro la comunicacin normativa, en propias palabras de Jakobs.171
171 En un principio, Jakobs fue uno de los crticos ms fuertes del modelo de Derecho penal del enemigo, al inicio reflexion sobre la tendencia
en Alemania de la criminalizacin en el estadio previo a la lesin del bien
jurdico, la catalog como una concepcin errada del principio de proteccin de bienes jurdicos, no aceptaba en consecuencia, una relacin de
integridad social y preservacin a ultranza de los bienes jurdicos, acentu que tomar como punto de partida la proteccin de bienes jurdicos,
conduce al desbordamiento, se busca la proteccin de bienes jurdicos a
costa de la lesin de otros, por lo que produce que la intervencin estatal se haga extrema y el delincuente deja de ser concebido como sujeto
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220
la relacin con un enemigo se realiza a travs de la coaccin, los autores del Contrato Social citados por Jakobs172
sealan que el delincuente que infringe el acuerdo de voluntades ya no participa de los beneficios de ste, en trminos de Rosseau aquel malhechor que ataque al derecho
social deja de ser miembro del Estado al culpable se le
hace morir ms como enemigo que como ciudadano.
A partir de las concepciones de Hobbes y Kant, justifica su propuesta al distinguir entre personalidad real
(ciudadano que quebranta normas en un contexto normal, y ofrece garanta de conducirse a pesar de la infraccin a la norma), que slo provoca una irritacin social
o desliz reparable que no hace sucumbir al Estado, y,
la personalidad fctica de aquel enemigo que no ofrece
garantas de no seguir quebrantando la norma. Enemigo
es el que posee todo para formar parte de la comunicacin normativa entre personas pero se niega a hacerlo de
forma permanente, con lo cual implica una peligrosidad
para los dems que s comunican y quieren comunicar.
En concreto Jakobs identifica enemigos en las siguientes reas: segn su actitud, en los delitos sexuales y en supuestos de criminales habituales; segn su ocupacin, los
delincuentes econmicos y la delincuencia organizada,
segn su vinculacin con una organizacin, trfico de drogas, complot para asesinar y terrorismo, segn l, stos
grupos de sujetos, se han apartado de manera duradera y
de modo decisivo del derecho; no prestan la garanta cognitiva mnima para que sean tratados como personas, ya
que de lo contrario vulnerara el Estado de Derecho a la
seguridad de las dems personas. Por ello no pueden ser
tratados como ciudadanos, sino deben ser combatidos
172 Jakobs, Gnther y Cancio Mela, Manuel, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, pp. 19-21.
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como enemigos, la guerra tiene lugar en razn del legtimo derecho de los ciudadanos a tener seguridad.173
La postura de Jakobs, en un principio se identificaba con el Derecho penal tradicional, que distingua a los
sujetos que no se pueden comunicar (inimputables) y
que por lo tanto se sujetaran a medidas de seguridad,
y los que s se pueden comunicar, personas que estn
dentro del Derecho penal, entre este grupo, estn los que
actan conforme a la norma y los que cometen infracciones a sta, pero que no la conmoveran seriamente pues
slo sera un desliz reparable, sin embargo paralelamente a stos, existen aquellos que pueden comunicarse
y permanentemente no quieren cumplir con las normas
(p. ej. los narcotraficantes), ellos segn la concepcin
normativista no pueden ser sujetos ni personas. Para
ellos va dirigido el Derecho penal del enemigo, pues el
Derecho tendr que reaccionar de manera similar, dice
Jakobs: el Derecho penal del ciudadano es el derecho
de todos, el Derecho penal del enemigo el de aqullos
que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es slo
coaccin fsica, hasta llegar a la guerra, por eso seala que su propuesta es ms sincera de lo que acontece
actualmente en la legislacin, pues el derecho vigente,
por lo menos contra los terroristas, insistir en tratarlos
como si fueran personas, mezclando reglas propias del
Derecho penal del enemigo, quien incluye al enemigo
en el concepto del delincuente ciudadano (delincuente
normal) no debe asombrarse si se mezclan los conceptos de guerra y proceso penal.
La postura normativa radical de Gnther Jakobs, se
acentu a partir de la situacin internacional tensa que
se vivi con los atentados terroristas del once de sep173
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principios y garantas fundamentales del Estado de Derecho en pro del endurecimiento de las penas frente a
conflictos no resueltos, plantea un grado de inestabilidad altamente peligroso.
Lo que realmente preocupa, es que esta postura del Derecho penal del enemigo, reconoce cierta legitimacin e
incluso aprobacin en los Estados modernos y se convierte en una realidad; es innegable que el legislador orienta la
tipificacin a la proteccin de riesgos, con lo cual tambin
ha implementado un marco jurdico de excepcin ante la
plena vigencia de los derechos humanos y garantas del
acusado, que se han visto mermadas en razn de la peligrosidad representada por el crimen organizado.176
El modelo garantista caracterizado por la racionalidad y proporcionalidad en la utilizacin de los medios
represivos ante el respeto a la dignidad humana, cede
ante un modelo de Derecho penal orientado hacia el intervencionismo.
176 El Derecho penal se presenta como una va de solucin totalizadora frente a la violencia generada por ciertas actividades criminales,
tales como el terrorismo que se presenta como un fenmeno de beligerancia permanente para las sociedades modernas, lo que autoriza a
adoptar medidas extremas, el derecho penal del ciudadano se muestra
ineficaz para combatir estos flagelos y se inserta una poltica criminal
que combata esta situacin de conflicto, y, entonces aparece el Derecho
penal del enemigo como una utpica panacea para alcanzar esa estrategia fijada. A raz de la experiencia vivida en la Segunda Guerra Mundial con los campos de exterminio y la eliminacin fsica de millones
de personas bajo el rtulo de Untermenschen, el mundo general tom
conciencia de lo que encierra la dictadura de un partido; sin embargo,
la realidad en Latinoamrica demuestra que esos fantasmas estaban
lejos de desaparecer. Al respecto consltese Aboso, Gustavo Eduardo,
El llamado derecho penal del enemigo y el ocaso de la poltica racional: el caso argentino, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusin, vol. i, Edisofer, Buenos Aires, 2006, p. 60.
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La complejidad de la vida humana ha creado una delincuencia especializada y ms violenta que ataca bienes
jurdicos esenciales ante lo cual el Estado debe reaccionar en forma eficiente a travs de la investigacin,
persecucin y sancin de esa delincuencia que, por su
fortaleza merece, un esfuerzo especial, en su caso mediante el establecimiento de apartados especiales pero
no de un Derecho penal que excluya a quienes delinquen
bajo dicha condicin. Debe pugnarse por desterrar la
impunidad, la corrupcin, y que al delincuente organizado a travs de un proceso justo, se le imponga la pena
que proporcionalmente le corresponda.
Negar la condicin de ser humano, implica un retroceso en el reconocimiento jurdico de la dignidad del
individuo obtenida despus de un largo proceso de la
humanidad en el que se venci la crueldad y la injusticia; esta se plasm en una serie de Tratados reconocidos
dentro de las Constituciones de los Estados Democrticos de Derecho, no debe soslayarse al hombre como el
eje de la actividad estatal, como un fin en s mismo y no
al servicio de las polticas en vigor, en tanto que el derecho est destinado a regir a las personas no a los enemigos. El Derecho penal del enemigo, niega un principio
fundamental de la teora del derecho, segn el cual, la
validez no puede derivarse de la eficacia.
El hecho de que el legislador implemente tipos penales
dirigidos a evitar la impunidad, ha creado lo que se conoce como un Derecho penal simblico que tiende a una
poltica criminal de expansin, los pases han aumentado paulatinamente la creacin de tipos penales, tales
como los supuestos de la criminalizacin en el estadio
previo, en los que es suficiente la comprobacin de una
accin que el legislador ha estimado como peligrosa, sin
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preponderancia a la seguridad de la ciudadana en detrimento de derechos fundamentales. Mxico, el 13 de diciembre de 2000 ratific la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada transnacional
(Convencin de Palermo), dado que en 1996 expidi la
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y en las
reformas al sistema de justicia penal en junio de 2008,
implement un sistema acusatorio, oralidad en el proceso y la presuncin de inocencia como piedra angular de
dicho sistema.
En razn de que el sistema actual se ha estancado en
una estructura burocrtica, caduca y obsoleta, que bajo
el principio de legalidad ha disfrazado una maquinaria
corrupta y disfuncional que ha permitido el aumento de
la delincuencia en forma desorbitada, el legislador ha
optado por implementar un Derecho penal simblico
para acallar los reclamos sociales, bajo la instauracin
de un derecho de excepcin para aqullos sujetos que
sean acusados por delitos de delincuencia organizada.
En los artculos 16, 18, 19, 20 y 22 constitucionales reformados, en cuanto al tema de delincuencia organizada
se destaca:
a) La figura del arraigo, siempre que sea necesario
para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado
de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia
(artculo 16 prrafo sptimo).
b) Concepto de delincuencia organizada entendida
como una organizacin de tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia (artculo 16 prrafo octavo).
c) Tratndose de delincuencia organizada, la retencin
del Ministerio Pblico podr duplicarse las cuarenta y
234
inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra (artculo 20, inciso B, fraccin V, prrafo
segundo).
k) No se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial de aquellos cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En cuyo caso se requiere de un
procedimiento jurisdiccional y autnomo de la materia
penal, respecto de bienes:
1) Instrumento, objeto o producto del delito, aun
cuando no se haya dictado la sentencia que determine la
responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcito sucedi.
2) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que haya sido utilizado o destinado
a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y
cuando se renan los extremos del nmero anterior.
3) Los que estn siendo utilizados para la comisin
de delitos por un tercero, si su dueo tuvo conocimiento
de ello y no lo notific a la autoridad o hizo algo para
impedirlo.
4) Que estn intitulados a nombre de terceros, pero
existan suficientes elementos para determinar que son
producto de delitos patrimoniales o de delincuencia
organizada, y el acusado por estos delitos se comporte
como dueo (artculo 22, prrafo segundo, fracciones I y
II, incisos a), b), c) y d).
Las medidas anteriores son una franca reduccin de las
garantas constitucionales de dichos sujetos que cometan
delitos previstos en la ley de la materia o que pertenezcan
a clulas del narcotrfico; as la excepcionalidad bajo la
estimacin de que ante problemas excepcionales, soluciones excepcionales.
236
En el caso de los pases latinoamericanos denominados por Jakobs como desgarrados por la guerra, se deben cimentar las bases de una cultura de respeto a los
derechos humanos que han sido violentados de manera
sistemtica en regmenes dictatoriales como el caso de
Argentina, Per y ahora Colombia y no apostar por la
violacin de stos. El Estado no puede exigir un marco
de respeto si l mismo incumple y atropella las garantas
individuales, l es el primer obligado en forjar y garantizar el estatus de personas de sus ciudadanos, se debe
defender y retomar la doctrina de los derechos del hombre ante un llamado en contra de la utilidad y el Estado
eficiente, se requiere lograr el respeto de los derechos
existentes, donde la presuncin de inocencia, sea el baluarte fundamental de dicha doctrina. El reto es buscar
un equilibrio entre un proceso penal eficaz que combata
la delincuencia pero que sea a la vez respetuoso de los
derechos fundamentales del ciudadano.
El Estado no puede ser ms violento e indeseable que
aquello que condena (la delincuencia organizada), debe
actuar bajo el marco de racionalidad, sin arrebatar a nadie su condicin de persona, sin que ello impida establecer una legislacin eficiente contra el crimen organizado.
La legitimidad del sistema penal se mide por capacidad
de alcanzar finalidades protectoras en razn de disminuir la delincuencia cumpliendo con los fines de garanta formal y material, sin traspasar los lmites del Estado
de Derecho.186
237
Captulo v
Aspectos procesales
de la presuncin de inocencia
Los rganos jurisdiccionales, al tenor de la premisa analizada, deben considerar inocente al acusado hasta en
tanto su culpabilidad haya sido declarada por sentencia
ejecutoriada, esto es, respecto de la cual no proceda recurso o medio de defensa alguno que pueda modificarla
o revocarla; hasta ese momento, en todas las resoluciones judiciales que se dicten durante la sustanciacin del
proceso incluso en los juicios de amparo el inculpado ha de ser tratado como inocente, ello en el sentido de
su no participacin en el delito.187
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derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a travs
De acuerdo
con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XVI, agosto de 2002,
pgina 14, de rubro: PRESUNCIN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO
RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLCITA EN LA CONSTITUCIN FEDERAL., este principio aparece implcito en los artculos
14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21,
prrafo primero y 102 apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como en los diversos
principios de debido proceso legal y el acusatorio dando lugar a que el
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doctrina ha realizado una aproximacin a dicho precepto al tratar de esclarecer el significado que pueda tener
esa presuncin, desde las concepciones generales sobre el
proceso penal, hasta las exigencias concretas que derivan
del principio, dotado con claros significados polticos.194
Cabe sealar la tesis aislada II.2.P.115 P, bajo el siguiente rubro y texto:
Presuncin de inocencia. El principio relativo no se
transgrede cuando se dicta orden de aprehensin por
encontrarse acreditados los elementos del cuerpo del
delito y la probable responsabilidad del indiciado.
En
atencin a que los datos que arroj la averiguacin previa, as como las probanzas aportadas por el Ministerio
Pblico se consideran aptas y suficientes para tener por
acreditados los elementos del cuerpo del delito, as como la
probable responsabilidad penal del quejoso en su comisin,
no existe potencial repercusin en detrimento del principio
de presuncin de inocencia, con todo y que ste se contenga implcitamente en la Constitucin Federal. Y es que al
justificarse los extremos exigidos constitucionalmente para
el libramiento legal del acto que se reclama (orden de aprehensin), es evidente que para efectos de la etapa procesal
de que se trata, resulta inaplicable la argumentacin relativa al aludido principio de presuncin de inocencia, pues
ste no se transgrede de forma alguna, en tal supuesto.195
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Este es el significado que tiene la presuncin de inocencia en los sistemas jurdicos de influencia anglosajona197 y
el que debe atribuirse a los artculos 11.1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el 6.2
del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Esta interpretacin conlleva a determinar que una presuncin, y en particular, la presuncin de inocencia, sea
como una regla de juicio del proceso y significa que toda
condena debe ir precedida de una actividad probatoria,
aunado a que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisin de condena han de merecer tal concepto
jurdico y ser constitucionalmente legtimas198 y que la
carga de la actividad probatoria sea dirigida a los acusadores y que no exista ninguna carga en ningn momento
del acusado sobre la prueba de su inocencia.199
197 Entre otros vanse Cascarelli, Joseph C., Presumption of innocence and natural law: Machiavelli and Aquinas, en The American
Journal of Jurisprudence, volumen 41, Notre Dame Law School, 1996,
pp. 229 y ss.; Colman, Ralph H., The presumption of innocence: Patching the tattered cloak alter Maryland v. Craig, en St. Marys Law
Journal, volumen 27, nmero 2, Estados Unidos, 1996, pp. 390 y ss.
198 Al respecto nos dice Flix Crdenas, Rodolfo, Sobre la prueba
ilcita penal, en Locus Regis Actum, No. 18, nueva poca, junio, Tabasco, Mxico, 1999, pp. 59 y s. en el mbito de procedimiento penal los
derechos fundamentales de quienes son objeto de enjuiciamiento deben
prevalecer en todo momento, pues la investigacin de la verdad no ha
de entenderse ya como un valor absoluto sino limitado por los valores
ticos y jurdicos del Estado de Derecho; la bsqueda de la verdad material no puede ser conocida en todo caso y con cualquier medio.
199 Vase sobre el particular, los criterios que existen en el derecho
espaol Montas Pardo, op. cit., pp. 40-43. La jurisprudencia del TS
ha afirmado, en la misma lnea, que la presuncin de inocencia ampara
como garanta constitucional todo el proceso a travs de una estructura de veracidad interina o provisional que aunque no se corresponde
en propiedad con lo que, tcnicamente, se entiende por presuncin,
funciona como tal a travs de un esquema que contiene un hecho-base
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Asimismo, la precitada garanta implica para el imputado de un hecho delictivo, la prohibicin de la inversin de
la carga probatoria, ya que el acusador deber demostrar
y hacer cesar a travs de las pruebas a dicha presuncin.
Esa garanta de inocencia se conecta con los principios
bsicos del proceso penal: de legalidad y acusatorio.
Bajo esta ptica, por el principio onus probando, sobre el Estado recae la carga probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad penal y su correspondiente
reproche de culpabilidad al imputado; ste no tiene la
obligacin de probar su inocencia, dado que goza de una
situacin jurdica que no necesita ser construida, sino
que debe ser destruida para que la presuncin de inocencia se desvanezca.
2.3 Como regla de tratamiento del imputado
Hay que delimitar, en primer lugar, el concepto de imputado: alguien a quien le es atribuida una accin que ha
realizado, aquel en contra de quien existen sospechas de
participacin en un hecho que reviste caracteres de delito
o de alguna infraccin de carcter administrativa, civil, laboral, etc., teniendo dicha calidad desde el primer momende prueba, sino que es un derecho fundamental de contenido normativo
procesal aplicable a todos los procesos que se lleven a cabo y que cumple
con el objetivo de ser garanta sustantiva tendiente a la proteccin
judicial de los derechos, pues en definitiva es un axioma jurdico vigente
en toda jurisdiccin en virtud del cual el Juez o la Autoridad, debe absolver al acusado, o al presunto responsable, sin importar cul sea el ilcito,
si la prueba realizada no ha convencido al Juez, o a la Autoridad, de su
culpabilidad o responsabilidad, a lo que termina agregando Creemos
que la afirmacin anterior pone claramente de manifiesto que la presuncin de inocencia no puede considerarse como la prueba de la inocencia,
sino que es algo que equivale a la prueba de la inocencia pues equivaler significa valer igual que y no ser igual.
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definitiva iure et de iure), sino que slo constituye una prueba presuncional, que puede impugnarse como violacin
procesal a travs del juicio de amparo directo que llegue a
promoverse en contra del fallo definitivo, de conformidad
con lo dispuesto por los artculos 158 y 159, fracciones III y
XI, de la Ley de Amparo.208
208 En el caso del artculo 158 fue reformado, en el Diario Oficial
de la Federacin el 5 de enero de 1988, y republicado, el 11 de enero de
1988 y as como el 1 de febrero del mismo ao, que a la letra seala:
Art. 158. El juicio de amparo directo es competencia del Tribunal
Colegiado de Circuito que corresponda, en los trminos establecidos por
las fracciones V y VI del artculo 107 constitucional, y procede contra
sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio,
dictados por tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, respecto de los cuales no proceda ningn recurso ordinario por el que puedan
ser modificados o revocados, ya sea que la violacin se cometa en ellos
o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, y por violaciones de garantas
cometidas en las propias sentencias, laudos o resoluciones indicados.
Para los efectos de este artculo, slo ser procedente el juicio de
amparo directo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones
que pongan fin al juicio, dictados por tribunales civiles, administrativos o del trabajo, cuando sean contrarios a la letra de la ley aplicable al
caso, a su interpretacin jurdica o a los principios generales de derecho a falta de ley aplicable, cuando comprendan acciones, excepciones
o cosas que no hayan sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisin o negacin expresa.
Existe una fe de erratas en el Diario Oficial de la Federacin del
22 de febrero de 1988, a saber: Cuando dentro del juicio surjan cuestiones, que no sean de imposible reparacin, sobre constitucionalidad
de leyes, tratados internacionales o reglamentos, slo podrn hacerse
valer en el amparo directo que proceda en contra de la sentencia definitiva, laudo o resolucin que ponga fin al juicio.
Por lo que respecta al artculo 159 fue reformado el primer prrafo, en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de abril de 1968, que a
la letra expresa: Artculo 159. En los juicios seguidos ante tribunales
civiles, administrativos o del trabajo, se considerarn violadas las leyes
del procedimiento y que se afectan las defensas del quejoso:
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Esta postura ha de entender que la presuncin de inocencia, versa sobre los hechos, pues slo los hechos pueden ser objeto de prueba, una presuncin iuris tantum
que exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mnimo de actividad probatoria de cargo producida con las
debidas garantas procesales. Evidentemente, la prueba
ha de servir para probar tanto la existencia del hecho punible como la participacin en l del acusado.
Al margen de lo expuesto, en Mxico la prisin preventiva pone en duda el respeto al principio de presuncin
de inocencia; medida cautelar de carcter eminentemente procesal que tiene por objeto asegurar que el probable
responsable de la comisin de un delito no se sustraiga a
la accin de la justicia, para asegurar la fluidez del procedimiento penal; la cual no puede ser desproporcionada
o irracional que refleje exceso de poder o restrinja la posibilidad de obtener la libertad bajo caucin. Se sostiene que es incompatible con la presuncin de inocencia,
porque la culpabilidad del sujeto solamente es probable,
por ende, la prisin preventiva se convierte en una pena
anticipada. En consecuencia, se deben reducir las medidas que restrinjan los derechos del acusado durante
la secuela del proceso; de ah que las medidas precautorias deben respetar el principio de proporcionalidad
de la prisin preventiva, es decir, debe ser subsidiaria,
sustentarse en indicios de la culpabilidad del imputado y
con duracin inferior a la pena impuesta.
No obstante, Mxico actualmente proyecta un exceso
en su utilizacin, pues reafirma su connotacin penalizadora al condicionar la obtencin de la libertad provisional bajo caucin a delitos no considerados legalmente
como graves, a pesar de que ese carcter tiene la mayora
de los ilcitos penales. Es por ello que, tratadistas como
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Luigi Ferrajoli no le dan ninguna justificacin a la aplicacin de la prisin preventiva, la consideran como un
instrumento ilegtimo e idneo para hacer desaparecer
las garantas penales y procesales.210 En este sentido, los
instrumentos internacionales que Mxico ha suscrito,
son ms garantizadores que la legislacin penal en materia local y federal.
La insercin del principio de presuncin de inocencia
dentro de las reformas constitucionales, estableci la prisin preventiva como medida subsidiaria y excepcional;
oficiosamente el Juez puede decretarla, en caso de delincuencia organizada y delitos graves como homicidio
doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos por medios violentos, esto es, utilizar armas y explosivos, los
que atentan contra el libre desarrollo de la personalidad
y de la salud, as como aqullos que determine la ley en
contra de la seguridad nacional. La prisin preventiva
siempre ser aplicada, conforme a lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 19 Constitucional; inclusive,
si dictado el auto por vinculacin a proceso, el acusado
se evade de la accin de la justicia se suspender el plazo
para la prescripcin de la accin penal.
210 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, op. cit., pp. 555 y 559.
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Captulo vi
La valoracin de la prueba
y la presuncin de inocencia
La reforma constitucional establece el principio de valoracin de la prueba para la toma de decisiones, con ello
se busca garantizar el carcter racional de la actividad
jurisdiccional en la cual estar implcito que los jueces,
estn obligados a fundar y motivar sus decisiones, conforme al artculo 16 constitucional.
La crtica al sistema mixto superado con la reforma en
este tema es directo y objetivo: El sistema de prueba tasada conduce a resultados insatisfactorios. Al prevalecer
la valoracin legislativa preconstituida a la prueba por
encima de la determinacin judicial. El Juez al recibir y
desahogar la prueba, tiene, por disposicin legal, que valorarla en sentido diverso a los principios de la lgica racional. Luego, si el conocimiento emprico en el Derecho
es primordialmente inferencial; por ende, los sistemas
basados en la libre valoracin y la sana crtica son los
idneos para hacer ms confiable el conocimiento obtenido por medio del proceso penal.
Es en el mbito probatorio donde ha denotado mayor
relevancia la presuncin de inocencia, en atencin a que
la certeza de la culpabilidad del sujeto debe basarse en
pruebas que lleven a tal conviccin; de ah la exigencia de
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La presuncin de inocencia opera como la regla bsica del sistema acusatorio, por ende, la regulacin de la
materia probatoria213 reclama una especial dedicacin
213 El juicio oral es la fase principal del proceso, as lo seal la exposicin espaola de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el juicio
verdadero no comienza sino con la calificacin provisional y la apertura
de los debates delante del Tribunal, que extrao a la instruccin va a
juzgar imparcialmente y dar el triunfo a aqul de los contendientes que
tenga razn y la justicia de su parte el juicio oral y pblico es donde ha
de desarrollarse con amplitud de prueba, donde las partes deben hacer
valer con igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo,
y donde los magistrados han de formar su conviccin parea pronunciar
su veredicto con abstraccin de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio, Vid., Rodrguez Fernndez, Ricardo, Derechos
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La naturaleza de ambos tipos de prueba son diferentes, la prueba anticipada tiene una connotacin ms garantista, en razn de que el Ministerio Pblico como amo
y seor de la instruccin ha previsto que ciertas pruebas
no podrn reproducirse en el juicio oral y puedan lograr
su suspensin, por lo que solicita al Juez de control o
garantas la prctica de las mismas bajo aspectos de
contradiccin, los dos supuestos que provocan la anticipacin de una prueba son que las pruebas de las que
se disponen en fase preliminar o intermedia, no sern
disponibles por alguna razn al momento de las sesiones
del juicio oral, y, que la anticipacin puede originarse
para evitar la suspensin del juicio oral.
En tanto, la prueba preconstituida tiene como objeto
dejar constancia a efectos de su utilizacin futura, de la
existencia de un hecho, acto, negocio o relacin jurdica,
es el medio para conocer algo que aconteci en el pasado
mediante su consignacin por escrito para asentarlo de
manera fidedigna.217
ciudadanos deben estar presentes en todo momento y gozar de materializacin efectiva, por lo que este cmulo de derechos subjetivos no debe
verse como un obstculo para la actividad estatal, pues sta tiene como
funcin precisamente la custodia y fomento de derechos fundamentales,
aun cuando no se hiciera referencia alguna a los derechos fundamentales en la ley, ello no implicara que la polica no debera llevar a cabo
su proteccin y garanta como en el caso de una detencin en donde
se le informar sus derechos y las razones de su detencin para evitar
que sta se torne ilegal. Vid. Introduccin a la polica judicial, 3. ed.,
Bosch, Barcelona, 1999, p. 46.
217 Esto sucede por la urgencia de asegurar que el objeto, huella,
vestigio que ha de ser llevado al juicio oral permanezca disponible e
inalterado respecto del estado original en que fue encontrado, aunque
a veces la ley ordena que ciertos objetos como drogas se destruyan;
cfr. Guzmn Fluja, Vicente C., Anticipacin y preconstitucin de la
prueba, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 266 y 294.
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prueba realizada con violacin a un derecho fundamental, hay que precisar su vinculacin, esto es, establecer un
nexo causal entre una y otras, para saber si la conexin
de antijuridicidad se extiende a las segundas, con lo cual
admite las pruebas indirectas en ciertos casos, aunque
provengan de una prueba ilcita directa.226
La doctrina de la fuente independiente, atiende a las
pruebas que se hayan obtenido casualmente o en virtud
de datos o informaciones que no deriven de la prueba ilcita, no pierden eficacia probatoria. Asimismo, se introdujeron dos figuras ms, la llamada good faith, segn la
cual, podra reconocerse eficacia probatoria a las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales,
cuando los responsables de esa vulneracin hayan actuado de buena fe y, la independant source, que admite
como pruebas las que se hubieran descubierto por otros
medios durante el curso de la investigacin.
Sin embargo, aun cuando dichas excepciones, pudieran tener como trasfondo un principio de justicia,
estimamos que la categora de prueba ilcita debe emplearse, en atencin al respeto de la garanta de presuncin de inocencia y a fin de evitar abusos por parte de las
autoridades, sino la que inobserve las garantas procesales o las formalidades que deben observarse de acuerdo al debido proceso legal. Las reglas de exclusin de la
prueba ilcita garantizan los mecanismos de respeto a los
derechos constitucionales de los acusados, por lo que deben de contar con un medio que impida la utilizacin de
dichos medios probatorios en su contra.
226 Consltese Gonzlez Garca, Jess Mara, El proceso penal
espaol y la prueba ilcita en La prueba ilcita en el procedimiento penal Mxico-Espaa-Argentina-Brasil, Instituto Nacional de Estudios
Superiores en Derecho Penal, Mxico, 2007, pp. 26 y 27.
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La teora del rbol envenenado, acuada por la Suprema Corte Norteamericana, vicia igualmente a sus frutos,
conforme a las figuras de independent source y de inevitable discovery, que disponen: la prueba ilcita no fue
absolutamente determinante para el descubrimiento de
las derivadas, o si stas derivan de una fuente propia y
por ende no estn contaminadas, puede ser peligroso
atentar contra los derechos del inculpado, sin soslayar el
derecho de las vctimas a que se haga justicia.
La finalidad del proceso es reconstruir y esclarecer los
hechos y la bsqueda de una verdad pero no a cualquier
precio; la presuncin de inocencia, como piedra angular del sistema acusatorio, impone control a los cauces a
travs de los cuales el juzgador se forma conviccin respecto de los hechos.
A la polica se le ha adjudicado desde su nacimiento y
con independencia de su forma de organizacin, la funcin de prevenir los delitos y cualquier contravencin al
orden pblico, as como investigar los ilcitos penales ya
cometidos y auxiliar a los funcionarios encargados de la
persecucin penal.
Por disposicin constitucional, tratndose de casos
de flagrancia, la polica procede de oficio, por iniciativa propia a investigar los delitos que haya observado de
manera directa o que mediante denuncia se le haya hecho saber, lo que conduce a afirmar que es un deber del
funcionario conforme al principio de legalidad realizar
actos de auxilio inmediato en dichas situaciones.
Sin embargo, aunque toda esta actividad inicial de la polica est precedida por el deber de comunicarlo al fiscal,
permea uno de los principales problemas polticos a resolver por el legislador penal, consistente en el uso autoritario
que la polica como fuerza de choque inmediato en contra
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del acusado comete en lugares pblicos por medios violentos durante la persecucin penal. Los funcionarios de
la polica son los ms inclinados a violaciones jurdicas
contra el imputado durante su tarea de investigacin
por lo que deben quedar bajo su supervisin y cumplir
sus rdenes, razn por la cual el Ministerio Pblico, estructurado de manera objetiva e imparcial dentro de la
investigacin, es esencial para controlar que los procedimientos de la polica, se ajusten a la ley. No son pocos
los casos en que la intervencin de la polica ha trado
la tortura y violacin sistemtica de derechos humanos
en su intervencin, el ltimo caso, es el de la discoteca
News Divine suscitado en la ciudad de Mxico, donde el
operativo instaurado por elementos policacos ocasion
la muerte de doce menores de edad.
De hecho una de las propuestas de la Cmara de Senadores en la reforma al sistema de justicia penal, fue
permitir que la polica ingresara sin orden judicial a un
domicilio cuando existiera una amenaza actual o inminente a la vida o a la integridad corporal de las personas, as como en el caso de flagrancia cuando se est
persiguiendo materialmente al inculpado; sin embargo,
la Cmara de Diputados rechaz tal adicin, acotando
que en caso de allanamiento de un domicilio se requiere
una orden judicial, en atencin a los abusos que se suscitara por parte de los elementos policacos, ms an,
cuando en la actualidad se bonifican monetariamente el
nmero de detenciones que hagan los policas, lo cual en
vez de crear un alto concepto de responsabilidad en ello,
ha creado una violacin significativa a los derechos de
los detenidos injustificadamente. La intervencin de la
polica amenaza en desbordar poder frente a un imputado que aparece en una posicin de desigualdad ante ese
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en el artculo 20, apartado A, fraccin IX, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que la
prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula, contrariamente a lo dispuesto en el artculo
61 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal respecto de que si falta alguno de los requisitos
previstos en la Constitucin, el cateo carecer de valor
probatorio; el Mximo Tribunal del Pas, en un discurso de no impunidad, abri una puerta al posible abuso
policaco, al permitir que en caso de flagrancia se allane
un domicilio y las pruebas obtenidas, tendrn valor probatorio pleno.
Debe cuidarse la actuacin de los policas para evitar
abusos, es constante el reclamo social que en aras de
combatir a la delincuencia cometen excesos, incluso, fabrican delitos y cometen atropellos.
Mientras el Ministerio Pblico y la polica no preserve
y respete las garantas formuladas por el Estado de Derecho, adopte su funcin de guardin de la legalidad, resulta difcil creer que las figuras que excluyen a la prueba
ilcita, sea pertinente emplearlas en el sistema de justicia penal mexicano, si antes no cambiamos la cultura de
transgredir los derechos fundamentales del imputado y
lo seguimos estigmatizando, sera ms sencillo entender
que deben preservarse las garantas individuales dentro
de todo el procedimiento y de acusar cuando sea menester hacerlo por un principio de legalidad y de justicia. La
categora de prueba ilcita debe emplearse en atencin al
respeto de la garanta de presuncin de inocencia a fin
de evitar abusos por parte de las autoridades persecutoras de los delitos.
El fundamento de excluir pruebas ilcitas, tiene una
funcin preventiva cuyo origen es el largo historial de
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y formal, tiene como finalidad que pueda emitir un fallo encaminado a alcanzar el ideal de equidad y justicia,
sin que ello signifique que se sustituya o invada la rbita del Ministerio Pblico, institucin a la que por mandato constitucional le corresponde la persecucin de los
delitos, en tanto que acorde a los principios de divisin
de la carga procesal, la autoridad judicial se encuentra
imposibilitada para mejorar en forma oficiosa la acusacin, pues de lo contrario el sistema procesal pasara de
acusatorio a inquisitorio, convirtindose en Juez y parte
al mismo tiempo. En efecto, dicho precepto no tiene como
propsito que el juzgador se valga de todos los medios de
prueba que tenga a su alcance para justificar el dictado
de un auto de sujecin a proceso o formal prisin o bien,
una sentencia de condena, sino allegarse y emplear los
elementos de prueba que estime conducentes para resolver lo que en derecho proceda, lo que incluso puede repercutir en beneficio del propio acusado quien se podra ver
favorecido por un auto de libertad por falta de elementos
o bien por una sentencia absolutoria.234
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Captulo vii
La presuncin de inocencia
y el in dubio pro reo
La Revolucin Francesa actualiz la regla de la absolucin en caso de que existiera incertidumbre al momento
de que el juzgador emitiera la sentencia, al equipararla
como la incomprobacin de la culpabilidad. Este tpico
se vincula con la garanta consagrada en la ltima parte
del artculo 23 de la Constitucin Federal, que prohbe
absolver de la instancia, procedimiento propio del sistema inquisitorio, en virtud del cual se dejaba a los procesados por el resto de su vida en una situacin de duda
respecto de su inocencia, amenazados bajo la posibilidad
de que se abriera un nuevo proceso y en una situacin de
franca inseguridad jurdica.235
Problemtica que se dilucid a partir del reconocimiento de la mxima in dubio pro reo, que despeja la incgnita al conducir a la absolucin del reo en caso de duda,
es decir, ante la imposibilidad de orientar el juzgador su
235 Cabe recordar que si bien, la presuncin de inocencia no supone
una inspiracin en el campo de valoracin de la prueba, motivo por el
cual, para que pueda apreciarse una vulneracin a la presuncin de
inocencia es indispensable la existencia de un vaco probatorio, por no
haberse practicado prueba alguna, o porque la practicada se hubiese
realizado sin respetar las garantas procesales o hubiese sido obtenida
con violacin de derechos fundamentales.
295
decisin, el ordenamiento jurdico suministra el criterio para superar la incertidumbre derivada de la valoracin de la prueba. Dicho principio es el ms conocido del
conjunto de aforismos latinos que protegen los derechos
fundamentales de aquellas personas sujetas a un proceso
penal, tales como semper in dubiis benigni ora prefrenda
sunt (en los casos dudosos se ha de preferir siempre lo
ms benigno), que tiene aplicacin tanto en la interpretacin de la ley, como en la valoracin de la prueba.
Si bien, al no existir en el proceso penal pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios probatorios, con
toda la legalidad, sern aptos para formar parte de ese
acervo probatorio que despus ha de ser valorado segn
la ntima conviccin de los jueces y, es en ese momento
de la valoracin de la prueba cuando entra en juego el
principio in dubio pro reo, que por tratarse de un criterio interpretativo, debe ser aplicado por el juzgador de
instancia en su funcin valorativa.
La postura tradicional sostiene que dicho aforismo no
tiene incursin en la aplicacin de la ley y la constrie a
su aplicacin en la valoracin de los hechos; lo cual no se
comparte, porque es factible que la oscuridad de una ley
lleve la incertidumbre, en cuyo caso, la funcin de desentraar el sentido de la misma deba hacerse en forma
benigna respecto del inculpado; al respecto seala Santiago Sents que examinar y valorar pruebas es cosa diferente de interpretar un texto legal. Pero eso no quiere
decir que la duda no pueda producirse en el espritu del
Juez en ambos casos, y que es necesario resolverla.236
Podemos puntualizar que el principio in dubio pro reo
236 Sents Melendo, Santiago, In dubio pro reo, Ediciones Jurdicas, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 85; del mismo autor vase
El Juez y el derecho (iura novit curia), Eds. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1957, pp. 200 y ss.; Teora y prctica del proceso:
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La presuncin de inocencia no excluye el principio in dubio pro reo en el mbito de la valoracin de la prueba, sino
que se complementan al menguar el ejercicio del poder punitivo cuando el juzgador emite la resolucin que pone fin
242 Bacigalupo, Enrique. Presuncin de inocencia, in dubio pro
reo y recurso de casacin, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, ao XLI, Espaa, mayo-agosto, 1987, pp. 366-367.
243 Rives Seva, Antonio Pablo, La prueba en el proceso penal, ...,
p. 33.
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ste no tiene la carga probatoria respecto de su inocencia, pues es el Estado quien debe probar los elementos
constitutivos del delito y la responsabilidad del imputado. Ahora bien, el artculo 17, segundo prrafo, constitucional previene que la justicia que imparte el Estado debe
ser completa, entendindose por tal la obligacin de los
tribunales de resolver todas las cuestiones sometidas a su
conocimiento, sin que les sea lcito dejar de pronunciarse
sobre alguna. Por su parte, el referido artculo 23, in fine,
proscribe la absolucin de la instancia, es decir, absolver
temporalmente al reo en una causa criminal cuando los
elementos probatorios aportados por la parte acusadora
durante el juicio no resultan suficientes para acreditar su
culpabilidad; por lo que la absolucin debe ser permanente y no provisoria, adems de que el propio artculo
23 previene que no es lcito juzgar dos veces a alguien
por el mismo delito (principio de non bis in dem). En este
orden, si en un juicio penal el Estado no logra demostrar
la responsabilidad criminal, el juzgador est obligado a
dictar una sentencia en la que se ocupe de todas las cuestiones plateadas (artculo 17, segundo prrafo), y como
ante la insuficiencia probatoria le est vedad postergar
la resolucin definitiva absolviendo de la instancia esto
es, suspendiendo el juicio hasta un mejor momento, necesariamente tendr que absolver al procesado, para que
una vez precluidos los trminos legales de impugnacin o
agotados los recursos procedentes, tal decisin adquiera
la calidad de cosa juzgada (artculo 23).250
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Captulo viii
Reflexiones
311
Los juicios orales no constituyen la panacea para acabar con los vicios del sistema de justicia penal, slo marcan el camino que Mxico recorrer para bajar su ndice
de delincuencia y a la vez ser respetuoso de los derechos
fundamentales del hombre.
Cuarta. Se requiere, adems, verificar una adecuada
sistematizacin de los medios de prueba cuya prctica
puede afectar derechos fundamentales de primer orden,
fomentar el principio de contradiccin en la formacin de
los medios probatorios y en su posterior justipreciacin,
emisin de criterios jurisprudenciales certeros en las reglas del proceso, reconocer un sesgo garantista en la jurisprudencia, como es el caso de pruebas obtenidas con
vulneracin de derechos fundamentales (prueba ilcita)
que puede poner en riesgo la operatividad del lmite a la
actuacin estatal, la introduccin de la clusula de buena
fe en la adquisicin de fuentes probatorias obtenidas, escasa proteccin que se concede a la no autoincriminacin,
dando eficacia probatoria a confesiones prestadas en condiciones ms que discutibles de defensa, como reconocer
valor probatorio a declaraciones en fase policiaca.
Si se parte de la idea de que las garantas son lmites
materiales que la dignidad humana impone al poder pblico y a la colectividad en general, garantizan un status de
libertad para cada uno de los ciudadanos, de tal manera
que el propio Estado no puede actuar negando su eficacia
o prescindiendo de los mismos, situacin que se proyecta
esencialmente en la bsqueda de la verdad en el proceso
penal, en la reconstruccin de los hechos punibles y en la
determinacin de las personas responsables.
Dicha exigencia implica, recuperar la confianza de
que un Juez, independiente e imparcial, valorar desde
313
cnones de racionalidad constitucional cualquier pretensin del poder pblico de intromisin en la esfera de
los derechos fundamentales de los ciudadanos.
No puede haber espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lgica consecuencia,
no puede declararse u ordenarse la privacin de libertad
de ninguna persona, sobre la conviccin de culpabilidad
alcanzada, con base en instrumentos probatorios producidos con la infraccin de dichos lmites materiales.
Quinta. El verdadero reto de la reforma del sistema de
justicia penal implica un cambio en las estructuras culturales; del juzgador, defensor, Ministerio Pblico, la
sociedad, los medios de comunicacin, que fomente una
cultura de la verdad y de la legalidad.
La reforma implica un cambio de paradigma cultural, una modificacin de los principios, usos, prcticas,
costumbres y valores, para que se logre un proceso justo
y equitativo, aplicar el principio de presuncin de inocencia como regla de tratamiento, dignificacin, respeto y garantas de los derechos de defensa y alegacin, el
Juez asume el rol de director principal, resaltar el hecho
de que el acusado sea asesorado todo el tiempo por su
defensor, colocacin de las partes en la Sala, que no se
estigmatice o discrimine, la escenografa es importante
que no provoque degradacin simblica, que no sea tratado como un espectador pasivo, se le permite defenderse por s mismo con asistencia de su abogado; la forma
de tratar al acusado, proyecta valores que la regulacin
secundaria debe patentizar con el principio de inocencia,
que hagan aconsejables ciertas medidas de seguridad. El
problema se centra en abandonar prcticas y costumbres
perjudiciales que se encuentran arraigadas.
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316
Captulo ix
Conclusiones
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la creacin de normas jurdicas que consagren una presuncin de culpabilidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia, lo cual eliminara los tipos penales
que revierten la carga de la prueba sobre el justiciable.
c) Ello tambin evitar que nuestros tribunales constitucionales (Suprema Corte de Justicia de la Nacin y
Tribunales Colegiados de Circuito), en su poder de interpretar e integrar la ley, al emitir criterios desentraando el sentido de las normas penales en la construccin
del sistema acusatorio, consientan la violacin de este
postulado fundamental sobre el cual se construye nuestro Estado de Derecho, al prescindir de un conocimiento profundo respecto de los alcances del mismo, como
principio rector del sistema penal, y perfile su actividad
jurisprudencial a proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades o prcticas viciadas en que pueden incurrir
los rganos jurisdiccionales, ministerio pblico y polica,
o a justificar la existencia de presunciones de ilicitud en
la descripcin de los delitos; de esta manera se puede aspirar a construir un sistema legal de tipo acusatorio que
permita que este principio fundamental se aplique.
d) A manera de ejemplo y para justificar la necesidad
de haber incluido como garanta individual, el principio de
presuncin de inocencia, cabe recordar que en nuestra
legislacin punitiva se previ la presuncin del dolo en
base a la influencia positivista del Cdigo Penal de 1929,
lo que represent una contraposicin al precitado principio al establecerse hiptesis de presunciones de culpabilidad. Es por ello indispensable que se reforme el texto
constitucional, y las normas secundarias, para la aplicacin de un sistema penal ms justo.
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321
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Propuesta
La inclusin del principio de presuncin de inocencia
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con el rango de garanta individual, como parte
de la necesaria reforma del sistema penal mexicano y
acoplamiento a los tratados internacionales adoptados,
relativos al tema, permitir prescindir de las presunciones de culpabilidad, contenidas en algunas descripciones de tipos penales, como el referido delito de
enriquecimiento ilcito; adems, delimitar el alcance de
la premisa el que afirma est obligado a probar, que
no opere respecto al inculpado, al prevalecer a su favor
la presuncin de inocencia; e impulsar la debida estructuracin, a travs de los razonamientos lgico-jurdicos
conducentes, la prueba presuncional empleada por los
rganos judiciales en la valoracin de las pruebas.
Una reflexin acerca del sustento de lo que debe conformar el criterio de presuncin de inocencia en el sistema acusatorio sera el siguiente:
Presuncin de inocencia. Alcances legales del principio de. De acuerdo con la tesis de jurisprudencia de
rubro: Presuncin de inocencia. el principio se contiene de manera implcita en la Constitucin Federal, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
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suficientemente demostrada ms all de toda duda razonable, lo que implica adems que se deben respetar
los lineamientos generales que rigen para la prueba en
el proceso penal y su correcta justipreciacin, pues los
elementos de conviccin que se consideren para fundar
una sentencia de condena, deben tener precisamente el
carcter de pruebas y haber sido obtenidas de manera
lcita. As, la presuncin de inocencia se constituye en el
derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que
su responsabilidad penal haya quedado demostrada plenamente, a travs de una actividad probatoria de cargo
apta y suficiente, obtenida de manera lcita, de conformidad a las correspondientes reglas procesales y que sea
capaz de enervar al propio principio.
325
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Presuncin de inocencia:
Principio fundamental en el sistema acusatorio
se termin de imprimir en Formas
e Imgenes S. A. de C. V. en el mes de junio de 2009.
En su composicin se utilizaron tipos
Georgia de 9, 10 y 11 puntos.
La edicin consta de 1 000 ejemplares.
Formacin de interiores:
Imelda Incln Martnez.