LEGISLACIN EMPRESARIAL

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IV. LOS CONTRATOS MERCANTILES

A. NORMAS GENERALES SOBRE OBLIGACIONES MERCANTILES

1. La Formacin del Consentimiento
El consentimiento es el acuerdo de voluntades necesario para que un acto nazca a la vida jurdica. Los actos
que necesitan de este acuerdo son los que tienen carcter de bilateral.
Las normas relacionadas con la formacin del consentimiento, pese a que se encuentran en el Cdigo de
Comercio artculos 97 y siguientes, se aplican tambin a los actos y contratos de carcter civil. La formacin del
consentimiento consta de dos etapas: la oferta y la aceptacin.
1.1 La Oferta
Es un acto jurdico unilateral por el cual una parte propone a otra la celebracin de una determinada
convencin, la proposicin se efecta de tal forma que basta slo la aceptacin del destinatario para que el
consentimiento se forme.
a) Requisitos de la oferta
La oferta puede ser expresa o tcita pero siempre debe reunir los siguientes requisitos:
1. Seria;
2. Exteriorizada (distinto segn si es expresa o tcita);
3. Completa;
4. Dirigida a un destinatario (distincin entre oferta a persona determinada o indeterminada);
5. Verbal o escrita.
b) Causales de Trmino de la oferta
La oferta termina por:
1. Retractacin, que significa revocar la oferta o dejarla sin efecto. Esta retractacin a su vez puede ser
tempestiva, que es aquella que se realiza antes de la aceptacin; o intempestiva, que es aquella que se
realiza una vez que el destinatario ya ha aceptado la oferta.
2. Caducidad de la oferta: Prdida de eficacia jurdica de la oferta por el acaecimiento de alguna de las
siguientes circunstancias: muerte del oferente, incapacidad legal sobreviviente, insolvencia o quiebra,
transcurso de plazos legales o voluntarios sin haberse dado la aceptacin.
1.2. La Aceptacin
Es un acto jurdico unilateral que consiste en la conformidad con la oferta por parte de la persona a quien esta va
dirigida.

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a) Requisitos de la aceptacin
1. Debe ser pura y simple;
2. Debe darse dentro del plazo legal o convencional;
3. Debe darse mientras la oferta est vigente.
Desde que momento se entiende formado el consentimiento?
Existen diversas teoras en torno al momento en que se entiende formado el consentimiento, sin embargo
nuestro Cdigo de Comercio aplica la denominada Teora de la Aceptacin, lo que se deduce de su artculo 101, el
cual seala que dada la aceptacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el
acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales. En virtud de esta teora se entiende formado el
consentimiento desde el momento en que el destinatario de la oferta la acepta.

B. LA COMPRAVENTA MERCANTIL

1. Concepto. Aspectos Generales de la Compraventa Mercantil

Para determinar sin nos encontramos ante una compraventa comercial o mercantil, habr que atenerse a la
intencin de las partes que celebran el contrato, esto en atencin a lo dispuesto en el artculo 3 N 1 del Cdigo de
Comercio.
Una vez establecida la naturaleza de la compraventa es posible determinar la legislacin aplicable, que en
este caso sera el Ttulo II del Libro II del Cdigo de Comercio. La regulacin comercial de la compraventa slo
establece unas pocas reglas especiales, por ello habr que recurrir a la legislacin civil para estudiar los aspectos
ms generales de ella.
El Cdigo Civil en su artculo 1.793 define la compraventa como un contrato en que una de las partes se
obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosas vendida, se llama precio.
Del contrato de compraventa surgen derechos personales, stos derechos son distintos para cada
contratante, para el comprador nace el derecho a exigir la entrega de la cosa y para el vendedor el derecho a exigir el
pago del precio que pide por ella.
En cuanto a los efectos que produce la celebracin de un contrato de compraventa mercantil, estos son los
mismos efectos que los de cualquier otro contrato ya que el dominio de la cosa que se compra no se adquiere por
la celebracin del contrato de compraventa, sino que se adquiere en virtud de un modo de adquirir (hecho
idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona 22), el cual puede operar
simultneamente con la compraventa o en un momento posterior, en virtud del contrato slo se adquiere el derecho a
exigir la entrega, pero la entrega (adquisicin del dominio) propiamente tal no se materializa jurdicamente sino en
22

ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Bienes, Tomo I, Sexta Edicin, Editorial Jurdica de Chile, pg.
133.

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virtud de un modo de adquirir que, en el caso de la adquisicin del dominio por compraventa, se llama tradicin. La
tradicin se define en el artculo 670 del Cdigo Civil como el modo de adquirir el dominio de las cosas, consiste en
la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. En virtud del contrato celebrado slo se adquieren derechos
personales o crditos.
En cuanto a los riesgos del contrato se establece expresamente en el artculo 142 del Cdigo de Comercio
que la prdida deterioro o mejora de la cosa, despus de perfeccionado el contrato (an antes de la entrega) son
de cuenta del comprador salvo estipulacin en contrario o fraude o culpa del vendedor. Se establecen adems ciertos
casos en que an acaeciendo estos riesgos por caso fortuito debe el vendedor hacerse cargo de ellos (artculo 143)
2. Perfeccionamiento de la Compraventa Mercantil
La escasa regulacin que da el legislador comercial no menciona expresamente la forma en que ha de
perfeccionarse este contrato. Sigue por tanto lo dispuesto en la legislacin civil, lo cual significa que la venta se
reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio, por tanto por regla general es un contrato
que de carcter consensual y excepcionalmente tendr el carcter de solemne como por ejemplo cuando se trate de
compraventa de ciertas naves.
3. La Capacidad en la Compraventa
La ley seala que son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles
para celebrarlo o para celebrar todo contrato. En este punto se establecen ciertas incapacidades especiales como por
ejemplo.
-

Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad;

Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que
administran y cuya enajenacin no est comprendida dentro de las facultades administrativas ordinarias;

El empleado pblico no puede comprar bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio.

4. Elementos Esenciales de la Compraventa

Son elementos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente,
por tanto son elementos que caracterizan y definen a la compraventa en general. Estos elementos son: la cosa y el
precio.
4.1. La Cosa Vendida
No cualquier cosa es susceptible de comercio jurdico, el legislador establece una serie de requisitos para
que una cosa pueda ser objeto del contrato de compraventa:

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a)

El Cdigo Civil en el artculo 1.810 seala como regla general que pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley;

b)

Debe tratarse de una cosa determinada o determinable;

c)

Debe ser una cosa comerciable;

d)

Debe tratarse de una cosa que exista o se espere que exista, en este caso la venta se entiende
hecha bajo condicin de existir.

e)

Debe tratarse de una cosa singular, es decir, no puede tratarse de una universalidad jurdica;

f)

La venta puede recaer sobre una cosa propia o ajena.

En materia comercial se clasifica el contrato de compraventa segn la situacin que tiene la cosa objeto del

contrato. As dicho es posible distinguir:

Compra de cosas que se tiene a la vista: Este contrato consensual se perfecciona desde el momento que se
menciona la cosa que las partes estn viendo. Eventualmente puede el comprador reservarse el derecho a
probar la cosa dentro de determinado plazo, si no han establecido plazo la ley establece supletoriamente uno
(tres das). Si el contrato seala la especie y calidad de la cosa vendida a la vista, se entiende que la compra se
hizo bajo condicin que la cosa sea de esa calidad. Artculos 130 y 131 del Cdigo de Comercio.

Compra de cosas al gusto: (venta a prueba) Se requiere que las partes expresamente se reserven la facultad de
probar la cosa, sin embargo si se trata de cosas que se acostumbra a comprar al gusto, la reserva de prueba se
presume. Que se prueba? La prueba que efecta el comprador recae en el hecho que la cosa sea sana y de
regular calidad. Esta prueba debe ser efectuada en el acto de la entrega, si el comprador no lo efecta se
entiende que renuncia a todo reclamo posterior. Artculos 132 y 146 del Cdigo de Comercio.

Compra por orden: Se refiere a aquellas compras en que la cosa se designa slo por su especie, siendo el
vendedor el encargado de remitirla al comprador. En este caso se entiende que el comprador tiene la facultad de
resolver el contrato para el caso que la cosa no sea sana y de regular calidad. Si la designacin se efectu
sealando la especie y calidad de la cosa, el comprador puede resolver el contrato adems en caso que no
cumpla con dicha calidad. Si la compra fue bajo condicin de entregar la cosa en lugar determinado, se entiende
que la compra se efectu bajo condicin de que la cosa llegue a su destino. Artculos 134 y 137 del Cdigo de
Comercio.

Compra por muestras: Lleva implcita la condicin resolutoria de no conformarse las mercaderas con las
muestras. Artculo 135 del Cdigo de Comercio.

Compra de cosas que no existen: La compra de cosas que no existen pero que el comprador supone que existen
no vale (el contrato carece de objeto). En el caso que se haya comprado una cosa que no existe, tomando en
cuenta los riesgos que corra el objeto vendido, se reputar puro si el vendedor ignoraba la prdida del objeto.
Distinto ocurre en el caso de una compraventa de bienes futuros, ya que esta se entiende hecha bajo la condicin
de existir. Artculo 138 del Cdigo de Comercio.
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4.2. El Precio
Lo importante en relacin con el precio es la determinacin del mismo ya que tal como lo dispone el Cdigo
de Comercio, no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Es
por ello que el legislador establece las distintas normas que dicen relacin con el precio en la compraventa:
a) Se acuerda en el contrato: El precio debe acordarse en el contrato, an si as no fuere, el contrato debe contener
al menos las indicaciones necesarias para poder determinarlo.
b) Las partes nada han dicho acerca del precio: Si las partes nada han mencionado en el contrato, pero se hace
entrega por el vendedor de la cosa vendida, se presume que las partes han aceptado el precio corriente que
tenga en el da y lugar en que se celebra el contrato. Artculos 139 y siguientes del Cdigo de Comercio. Si los
precios son diversos el comprador deber pagar el precio medio.
c) El precio lo determina un tercero: Si se encomend la determinacin del precio a un tercero y ste no lo hace y el
objeto ya ha sido entregado, se entender que el precio es el que tenga la cosa el da en que se celebr el
contrato, y si hay mltiples precio, se le dar el valor medio.
4.3. De las Obligaciones de la Compraventa Mercantil
a) Obligaciones del Vendedor:

Entrega o tradicin de la cosa: La entrega de la cosa debe efectuarse en el plazo y lugar convenido en el
contrato. En el caso de no haberse convenido plazo alguno, debe poner la cosa a disposicin del comprador
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebracin del contrato. Si no se convino el lugar, se
entiende que la entrega debe hacerse en el lugar donde existan las mercaderas al tiempo de
perfeccionarse el contrato. Excepcionalmente el vendedor no estar obligado a entregar las mercaderas
salvo que el comprador rinda fianza que de seguridad satisfactoria cuando, entre la fecha del contrato y la
fecha de la entrega, el comprador ha decado en sus facultades.
El Cdigo de Comercio establece ciertas presunciones de tradicin, en lo dems habr que regirse por
las normas del Cdigo Civil:
1. Presuncin de tradicin en el envo: El envo de mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del
comprador o al lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas. Se requiere que el envo sea hecho
con nimo de transferir el dominio.
2. Se entiende que ha habido tradicin:
a) Por la transmisin del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderas
que vienen en trnsito por mar o tierra;
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b) Por fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, de las mercaderas compradas;
c) Cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.
Si no se verifica la entrega o tradicin, el comprador podr solicitar el cumplimiento o la rescisin del
contrato, y en uno u otro caso la reparacin de los perjuicios que hubiere sufrido.

Obligacin de Saneamiento: El artculo 154 del Cdigo de Comercio se remite a las normas contenidas en
el Cdigo Civil artculo 1.837 y siguientes. La obligacin de saneamiento del vendedor comprende dos
objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos en sta, llamados vicios redhibitorios. Estas acciones redhibitorias prescribirn en un
lapso de seis meses contados desde el da de la entrega real de la cosa.
El amparo de la posesin del comprador se efecta por medio del saneamiento de la eviccin,
obligacin que nace en el caso que el comprador se vea privado del todo o parte de la cosa comprada por
sentencia judicial. Estando en esa situacin, el comprador cita al vendedor para que comparezca a
defenderla en el proceso que se lleva a cabo (citacin de eviccin). Si como resultado del juicio el
comprador perdiere la cosa, a la obligacin de saneamiento se sucede la de indemnizar perjuicios por parte
del vendedor.|
La accin redhibitoria es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios.

Entrega de factura: El artculo 160 del Cdigo de Comercio seala que el comprador tiene derecho a exigir
al vendedor que le entregue una factura de las mercaderas vendidas y que al pie de ellas anote el recibo
del precio total o de la parte que se le hubiere entregado. Si el comprador no reclama el contenido de la
factura dentro de los ocho das siguientes a su entrega, se tendr por irrevocablemente aceptada.

b) Obligaciones del Comprador

Obligacin de pagar el precio: En el lugar y tiempo estipulados, si no existe estipulacin en cuanto al tiempo
y lugar de pago, se entiende que deber efectuarse al momento de la entrega. (venta al contado)

Obligacin de recibir la cosa: Si el comprador se rehsa a recibirla sin justa causa, el vendedor podr
igualmente cumplir con su obligacin por medio del denominado pago por consignacin o podr solicitar la
rescisin de la venta con indemnizacin de perjuicios.

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C. EL MANDATO COMERCIAL
1. Concepto de Mandato. Generalidades
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define al mandato comercial como un contrato por el cual una persona
encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
Expresamente la legislacin distingue tres tipos de mandato comercial:
1. La comisin;
2. El mandato de factores y mancebos o dependientes de comercio;
3. La corredura
2. La Comisin
El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles
individualmente determinadas, artculo 235 del Cdigo de Comercio. La persona que desempea la comisin se
llama comisionista. Existen cuatro clases de comisionistas: para comprar, para vender, de transporte, para ejecutar
operaciones bancarias. Quien hace el encargo al comisionista se denomina comitente. Para objeto de este curso slo
se analizar la comisin en sus aspectos generales.
2.1. Perfeccionamiento
La comisin es un contrato de carcter consensual, lo que significa que el slo consentimiento obliga. La
aceptacin del comisionista puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando manifiesta la aceptacin de la comisin,
ser tcita cuando ejecute actos que slo podra efectuar de haber aceptado la comisin.
En el caso que rechace la comisin est obligado a dar aviso del rechazo y mientras no pueda dar aviso,
deber tomar las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera.
2.2. De las Obligaciones de la Comisin
a) Obligaciones del Comisionista:

Cumplimiento del Encargo: Aceptada la comisin el comisionista debe ejecutarla y concluirla, de no hacerlo sin
justificacin alguna, se har responsable de los daos y perjuicios que esto ocasionare al comitente, artculo
245, 68 y 269 del Cdigo de Comercio. En el cumplimiento del encargo habr que distinguir:

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Existen instrucciones precisas: En tal caso el comisionista debe ejecutar la comisin de acuerdo a las
instrucciones otorgadas por el comitente, pero si de ellas pudiese resultar dao grave podr suspender la
ejecucin y dar aviso prontamente, no pudiendo jams obrar en contra de dichas instrucciones.

No existen instrucciones: En este caso el comisionista deber consultarle al comitente y suspender la

ejecucin en tanto no reciba nuevas instrucciones, pero si es necesario actuar con prontitud podr el
comisionista hacer lo que dicte su prudencia.

Conservar los efectos que el comitente ha puesto a su cuidado: El comisionista es responsable de la custodia y
conservacin de los efectos de la comisin. Si se produce el deterioro o prdida por su culpa, deber
indemnizar a su comitente de los daos y perjuicios que ello irrogare.

Dar noticia de las negociaciones: Poner en conocimiento del comitente las negociaciones que est efectuando,
todo ello para efectos que el comitente confirme, revoque o modifique sus instrucciones.

Rendir cuenta de su gestin: Una vez culminada la comisin, el comisionista debe rendir cuenta de la forma en
que cumpli con el encargo, los gastos efectuados, la existencia de saldos, devolucin de especies, etc.

Restituir el saldo: Se refiere al saldo que resulte a favor del comitente por los fondos. Artculo 279 N 3 del
Cdigo de Comercio.

Prohibiciones: La ley seala ciertos actos que el comisionista no puede efectuar:

1. Alterar la marca de los efectos que reciba, artculo 247 del Cdigo de Comercio.
2. No puede percibir lucro de la negociacin que se le ha encomendado. Se entiende en este caso que el
lucro no es el que obtiene con la remuneracin, sino al obtenido por otro medio, artculo 278 del Cdigo de
Comercio).
3. No puede el comisionista representar intereses incompatibles con el de sus comitentes, salvo autorizacin
formal. Artculo 271 del Cdigo de Comercio.
4. No puede delegar la comisin sin previa autorizacin del comitente (explcita o implcita). Artculo 261 del
Cdigo de Comercio.
b) Obligaciones del Comitente
En cuanto a las obligaciones del comitente, que desde otra perspectiva consideramos derechos del
comisionista, el legislador comercial nada seala, por tanto habr que remitirse a las normas del mandato civil, el
cual en el artculo 2.158 del Cdigo Civil, expresamente seala dichas obligaciones:

Proveer al mandatario lo necesario para la ejecucin del mandato. (Artculo 272 del Cdigo de Comercio);
Reembolsar al comisionista los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
Pagar la remuneracin convenida o usual ya que la comisin es por naturaleza asalariada (Artculos 239 y 275
del Cdigo de Comercio);
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Pagarle las anticipaciones de dinero con intereses corrientes. (Artculo 274 del Cdigo de Comercio);
Indemnizar las prdidas en que ha incurrido el mandatario por su culpa, y por causa del mandato.
La Ley Mercantil establece a favor del comisionista, para ser pagado preferentemente, un derecho de
retencin al tiempo de la quiebra del comitente, el cual lo faculta para retener las mercancas que este ha puesto en
su poder hasta el pago de los anticipos, intereses, costos y salarios que se le adeuden. Para que esto opere debe: 1
Tratarse de mercaderas que le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2 Mercaderas que hayan sido entregadas
real o virtualmente al comisionista. Artculo 287 a 289 del Cdigo de Comercio. De no configurarse el derecho legal
de retencin slo gozar del derecho de prenda sobre las mercaderas.
2.3. Forma de conferir la Comisin
Hay dos formas en virtud de las cuales se puede llevar a cabo la comisin: comisin con o sin representacin.
La comisin sin representacin consiste en que el comisionista actuar frente a terceros a nombre propio, por
tanto los efectos de los actos y contratos celebrados por l se radicarn en su patrimonio, pero en virtud de contrato
de comisin estar obligado a ceder o traspasar estos efectos al comitente. En estos casos el comisionista acta a su
propio nombre y por tanto se obliga personal y exclusivamente frente a terceros, artculo 255 del Cdigo de
Comercio.
En el caso que el comisionista acte por cuenta y riesgo del comitente, es decir, comisin con representacin,
los efectos de los actos o contratos celebrados en cumplimiento de la comisin, pasarn de inmediato al comitente
como si los hubiere celebrado el mismo.
2.4. Trmino de la Comisin
La comisin se extingue por las mismas causales que el mandato civil, las cuales se regulan en el artculo
2.163 del Cdigo Civil:
1

Por el desempeo del negocio encomendado;

Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del contrato;

Por revocacin del mandante, no pudiendo revocarse cuando su ejecucin interese al comisionista o a
terceros;

Por renuncia del mandatario, aunque sta no pondr termino a la comisin si esta causa un perjuicio
irreparable al comitente sea porque no puede proveer por s mismo las necesidades del negocio o por no
encontrar sustituto para el comisionista;

Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

Por interdiccin del uno o del otro;

Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

En materia comercial adquiere especial connotacin el numeral 3, esto debido a que, segn el artculo 241 del
Cdigo de Comercio, el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada cuando su ejecucin interesa
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al comisionista o a terceros. Otra situacin especial es en relacin al numeral 5, ya que la comisin no acaba por
muerte del comitente ya que sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
Excepcionalmente la renuncia no pondr trmino a la comisin cuando de ello se siguiere para el comitente
un perjuicio irreparable, artculo 242 del Cdigo de Comercio.
D. EL CONTRATO DE PRENDA MERCANTIL
El contrato de prenda se define en el artculo 2384 del Cdigo Civil como aquel en virtud del cual se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. Adems de la prenda civil existen prendas
especiales como la prenda ordinaria o mercantil, prenda industrial, prenda agraria, prenda bancaria, prenda de
almacenes generales de depsito, prenda de compraventa de bienes muebles a plazo y prendas sin desplazamiento.
Para efectos de este curso slo se mencionarn algunas de ellas.
1. La Prenda Ordinaria o Mercantil
La trata el Cdigo de Comercio en los artculos 813 y siguientes, aplicndose supletoriamente las normas del
Cdigo Civil, artculos 2384 y siguientes.

El contrato de prenda supone la existencia de una obligacin principal;

Se perfecciona por la entrega de la prenda al acreedor;

La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero ajeno;

El acreedor est obligado a guardar y conservar la prenda, no pudiendo servirse de ella sin el consentimiento del
deudor;

La prenda es indivisible, esto significa que el deudor no puede reclamar la restitucin de la prenda en todo o
parte, mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, gastos de conservacin de la
prenda y perjuicios que haya ocasionado la tenencia.

Confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeada con preferencia a los dems
acreedores del deudor.
Ante el incumplimiento de la obligacin principal el acreedor tendr derecho a pedir que la prenda del deudor

moroso se venda en pblica subasta, para que con el producto de la venta se le pague. Si no hay posturas
admisibles en la subasta, la prenda ser apreciada por peritos y ser adjudicada en pago al acreedor. Si vendida o
adjudicada no alcanzare para cubrir el la deuda, se imputa primero a intereses y costos.
Para que el acreedor prendario goce de la preferencia que confiere la prenda en concurrencia de otros
acreedores es necesario que:
1 El contrato de prenda se otorgue por escritura pblica o documento privado protocolizado;
2 Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de
las cosas empeadas.
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En el caso que el deudor cumpla con la obligacin principal deber restituirse la prenda, el acreedor slo podr
retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos con tal que estos sean ciertos y lquidos, que se hayan
contrado despus de la obligacin por la cual se ha constituido la prenda y que se hayan hecho exigibles antes del
pago de la obligacin anterior.
Este tipo de prenda no es del todo til en materia comercial debido a que el deudor debe efectuar la entrega
de un bien mueble al acreedor pero qu ocurre cuando el bien mueble es necesario para el desarrollo de la
actividad comercial?
2. La Prenda Industrial
Se regula por Ley N 5.687 la cual en su artculo 23 define la prenda industrial como aquel contrato que tiene
por objeto constituir una garanta sobre cosas muebles, para caucionar obligaciones contradas en el giro de los
negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales, conservando el deudor la
tenencia y uso de la prenda.
La prenda industrial puede ser constituida slo por el deudor y no por un tercero. Es un contrato de carcter
solemne, ya que se perfecciona por escritura pblica o privada, en este ltimo caso deben ser autorizadas las firmas
por un notario. El contrato adems debe ser inscrito en el Registro Especial de Prenda Industrial que lleva el
Conservador de Bienes Races.
Puede recaer sobre materias primas, productos elaborados, maquinarias, vasijas, productos agrcolas
destinados a la industria, herramientas y tiles, animales, siempre que estos sean elementos de trabajo industrial,
maderas, elementos de transporte, acciones, bonos y otros valores y, en general, todas aquellas especies muebles
que, en razn de la industria, formen parte integrante o accesoria de ella.
La prenda industrial establece ciertos derechos para el acreedor:

Derecho de Preferencia: La prenda industrial garantiza el derecho del acreedor de pagarse, con preferencia de
toda otra obligacin, del monto del prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere. El acreedor prendario
conserva el privilegio de la prenda mientras no se anote la cancelacin, que puede otorgarse por escritura pblica
o privada, autorizada por notario.

Derecho a transferir el crdito: El acreedor prendario puede transferir sus derechos por endoso escrito en la
continuacin, al margen o al dorso del ejemplar de contrato inscrito. El endoso debe contener individualizacin
del endosante y endosatario, debiendo adems ser autorizado por un notario. Deber hacerse anotar el endoso
en el Registro Especial de Prenda Industrial.
3. Almacenes Generales de Depsito (Prenda Warrants)

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La prenda warrants tiene como antecedente el contrato de almacenaje, que nos es otra cosa que un contrato de
depsito, definido en la Ley N 18.690 como aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en
depsito a otra denominada almacenista mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o
custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante endoso de los documentos representativos de las
mismas emitidos por el almacenista, estos es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso, todo de
conformidad a las disposiciones de la presente ley.
Cumplirn esta funcin aquellos almacenes que hayan sido autorizados por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y slo ellos podrn emitir certificados de depsito y vales de prenda. Los primeros al ser
endosados permiten transferir el dominio de las especies consignadas en ellos, los segundos (prenda warrants) al ser
endosados permiten constituir una garanta real a las instituciones financieras lo que facilita al depositante obtener
crditos en atencin a las mercaderas o materias primas consignadas en el vale. Todo endoso debe constar en el
registro del almacenista.
No pagado el crdito prendario a su vencimiento el titular del vale pone en conocimiento del almacenista estra
circunstancia quien lo anota en sus registros y transcurridos ocho das desde la anotacin sin efectuarse el pago se
pedir al almacenista que haga subastar la especie por martillero pblico, debiendo anunciarla por medio de dos
avisos publicados en un diario de circulacin nacional o regional. En este caso el acreedor es pagado con el producto
de la subasta con preferencia a cualquier otro acreedor y sin necesidad de ejercer accin judicial alguna.
V. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACION MERCANTIL

La creciente evolucin del comercio ha hecho necesario el nacimiento de nuevos actos contratos u
operaciones mercantiles distintas a las tradicionales, estas nuevas figuras son las que doctrinalmente se denominan
nuevas formas de contratacin mercantil. Son figuras que crean nuevas formas de colocar productos a disposicin
del consumidor o de obtener financiamiento para la actividad empresarial. Estas nuevas formas se logran por medio
de contratos atpicos, los que presentan problemas en cuanto a la legislacin aplicable para el caso que las partes no
regulen todos los aspectos necesarios en el cuerpo del contrato, y a la nomenclatura utilizada en cada uno de ellos,
ya que vara de acuerdo a lo que entienden los contratantes por cada contrato en particular.
A.

CONTRATOS MARCO O NORMATIVO

Se refiere a aquellas convenciones por medio de las cuales dos o ms partes interesadas en una

determinada negociacin mercantil que se materializar a futuro, acuerdan los trminos generales o los principios
que sern la base sobre la cual, los contratos que en particular se celebren, deben cumplir.
B. CONTRATOS DE COLABORACIN EMPRESARIAL
1.Contrato de Distribucin

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Es aquel contrato en virtud del cual el productor o fabricante de un producto conviene el suministro de su
producto al distribuidor, que adquiere el producto para posteriormente efectuar su colocacin masiva, por medio de su
propia organizacin, en una zona determinada.
El productor o fabricante tiene como obligacin principal suministrar las mercaderas al distribuidor. Se
beneficia de este contrato porque con l evita problemas y gastos ocasionados por la colocacin masiva de sus
productos a disposicin del pblico.
El distribuidor se encuentra obligado a efectuar la colocacin de productos en el mercado. El beneficio que le
reporta el contrato es que recibe del productor un porcentaje por la colocacin de los productos, el que por lo general
se manifiesta en un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las utilidades que el distribuidor
obtiene por la venta del producto a terceros.
En el caso de la distribucin, el distribuidor vende mercadera ajena, pero lo hace, respecto de terceros, a
nombre propio y por su propia cuenta.
2. El Contrato de Concesin Mercantil o Concesin Comercial
Es aquella convencin en virtud de la cual un comerciante, denominado concesionario, pone su empresa de
distribucin al servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un
territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los
que se le ha concedido el monopolio de reventa. 23
El concedente es aquel que se obliga a suministrar sus productos al concesionario en forma exclusiva
(exclusividad de aprovisionamiento). En contraposicin a esta obligacin, el concesionario se obliga a proveerse slo
de las mercaderas que le suministre el concedente (exclusividad de suministro).
El contrato de concesin mercantil guarda gran semejanza con el contrato de distribucin es por ello que
diversos autores estiman que se trata de un solo tipo contractual que se distinguen el uno del otro por ciertos
aspectos econmicos de carcter secundario.
3. Operacin de Franquicia Comercial o Franchising
Es una operacin realizada entre dos partes, por el cual el franquiciante o franchisor permite al franquiciado o
franchisee comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y smbolo, contra el pago de un derecho de
entrada o de regalas, o de ambas cosas. Sin embargo, es el franquiciado el que hace la inversin necesaria para el
negocio, razn por la cual es considerado como empresario independiente y no empleado del franquiciante.
El franquiciante es el propietario de la mercadera o del servicio y se obliga a otorgar la concesin no slo del
producto, sino tambin de los mtodos y medios de venta del mismo (know-how), que por lo general consisten en un
23

OSVALDO CONTRERAS STRAUCH, Instituciones del Derecho Comercial, Ediciones Universidad Diego Portales, 2004, pg. 339.

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conjunto de mtodos operativos para la instalacin, puesta en marcha y funcionamiento del negocio franquiciado.
Esto significa adems prestar asistencia tcnica, asesora continua, actualizacin del manual operativo si lo hubiere,
efectuar visitas peridicas, entrenamiento de personal en caso necesario, publicidad del producto y toda aquella
gestin tendiente a que el negocio franquiciado se desarrolle con xito.
El franquiciado se obliga a pagar un derecho de entrada o regala por la franquicia concedida, a seguir las
instrucciones del franquiciante, fijar los precios de compra en atencin a las recomendaciones que se le otorguen,
etc. Es l quien efecta a inversin con el objeto de comercializar el producto de forma independiente del
franquiciante y no como un subordinado de l. El beneficio que le reporta este contrato emana de la circunstancia de
adems poder distribuir un determinado producto, puede utilizar para el desarrollo de la actividad todos aquellos
conocimientos secretos que le otorga el franquiciante (que por lo general constan en un manual operativo), adems
del derecho a utilizar la marca, logotipo y nombre comercial.
Se considera a esta operacin como un sistema de comercializacin de un producto, servicio y adems como
un mtodo de transmisin de la enseanza para operar un negocio ya probado. Por ltimo cabe sealar que nos
hemos referido a la franquicia como una operacin mercantil y no como un contrato ya que puede estar integrada
por varios actos jurdicos o contratos segn sea lo convenido por las partes, lo que puede manifestarse en la
suscripcin de varios instrumentos jurdicos destinados a perfeccionar una sola gran operacin mercantil.
C. CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA
1.Contrato de Licencia o Royalty
El contrato de licencia se puede definir como un permiso que otorga el dueo de una patente para que un
tercero utilice el invento que ella cubre, por no querer o no poder explotarlo personalmente o como una manera de
aprovecharlo y obtener utilidades, explotacin que concede el patentado por un plazo determinado y a cambio del
pago de un precio.24 Hay que precisar que, a pesar de lo sealado en el concepto, actualmente la licencia se
extiende no solo a conocimientos sino ms bien a cualquier tipo de propiedad industrial amparada o no por una
patente y todo otro privilegio que tenga la posibilidad de ser cedido en su uso.
Existen distintos tipos de acuerdos de licencias que pueden dividirse de manera general en las siguientes
categoras:

Acuerdos de licencia tecnolgica;

Acuerdos de licencia y acuerdos de franquicia sobre marcas;

Licencia nacional e internacional.

En trminos generales, la licencia es una especie de permiso que otorga el titular de derechos de propiedad
intelectual, tales como patentes, marcas, derechos de autor y secretos de industria, a un tercero para que ste haga
uso de ellos. Por una parte el licenciante se obliga a permitir el uso de un derecho de su propiedad, y por la otra el
licenciatario usualmente se obliga a pagar una suma al inicio del contrato y sumas peridicas denominadas royalties.
24

GABRIELA PAIVA H., Aspectos jurdicos y Econmicos de la Transferencia de Tecnologa, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 93.

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En la prctica es necesario que conste claramente en el contrato el derecho de propiedad sobre el cual ste
recae, que se establezcan en forma precisa los procedimientos y los productos que el licenciatario podr comerciar,
establecer si se trata de un contrato de licencia exclusiva o no y dentro de que territorio se respetar dicha
exclusividad, establecer si se comprende la asesora tcnica y capacitacin del personal del licenciatario que se
encargar de llevar adelante el negocio que se licencia, etc.
2. Contrato de Know-How (saber cmo) o Transferencia de Tecnologa
Es aquel por medio del cual un empresario (cedente) facilita a otro (cesionario), por una remuneracin
convenida, el uso de algn conocimiento tcnico, procedimiento, mtodo de elaboracin, utilizacin de medios
mecnicos o aportes de informacin mantenidos en secreto por su poseedor, que constituye un bien de contenido
econmico y que forma parte de su patrimonio, con el objeto que la cesionaria los pueda utilizar y explotar en
beneficio propio.
Pese a que tiene gran similitud con el contrato de licencia, en cuanto se relaciona con el traspaso de
conocimientos y procedimientos tecnolgicos, se diferencian en que el know how (saber hacer) se relaciona
precisamente con tcnicas y procedimientos secretos y por lo tanto no patentados, en cambio en la licencia se
traspasan procedimientos que se encuentran amparados por el derecho de propiedad intelectual.
Pueden ser objeto del contrato de know-how cesin de conocimientos tcnicos o industriales, el derecho a
usar un mtodo de fabricacin o un procedimiento industrial y cesin de conocimientos administrativos, comerciales y
financieros.
La nica norma que podramos relacionar con este contrato se encuentra en el Cdigo Penal en el artculo
284 que establece que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fbrica en que ha estado o est
empleado, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
3. Operacin de Enginnering o Contrato de Ingeniera
En virtud de esta operacin una empresa (persona natural o jurdica) se obliga, a cambio de una retribucin, a
realizar un proyecto de ingeniera u obra inmaterial, e incluso, en su caso, a colaborar en la ejecucin del proyecto, a
la otra parte contratante. Se trata de una operacin en que la empresa de ingeniera presta una serie de servicios que
van desde la realizacin de proyectos industriales, estudios de mercado (consulting engineering), hasta la firma de
contratos llave en mano, cesin de patentes, transferencia de tecnologa, etc.
Esta nueva forma de contratacin puede asumir diversos tipos 25:

25

RICARDO SANDOVAL LPEZ, Derecho Comercial, Tomo III Volmen 2, Quinta Edicin, Editorial Jurdica de Chile, pg. 238.

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Consulting Enginnering: La empresa proporciona al cliente estudios tcnicos destinados a la ejecucin de un

proyecto industrial, tambin conocido como contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction o
Ingeniera, Adquisicin y Construccin);

Commercial Enginnering: La empresa en este caso no slo realiza los estudios tcnicos sino que tambin est
obligada a suministrar ciertos conocimientos y a llevar a cabo la ejecucin del proyecto, conocidos como
contratos EPCM (Engineering, Procurement, Construction, Management o Ingeniera, Adquisiciones y
Administracin de la Construccin o tambin Ingeniera, Adquisicin y Gestin de la Construccin). Dependiendo
de la obligacin contrada puede ser bajos sistema llave en mano, producto en mano o mercado en mano.

D. CONTRATOS QUE PERMITEN O FACILITAN EL FINANCIAMIENTO DE LA EMPRESA

1. Contrato de Prstamo
Es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la suma prestada, y unilateral, ya que slo genera
obligaciones para el deudor, consistentes en restituir la suma recibida en prstamo con sus intereses y reajustes
si procediere.
Esta constituye la forma ms usual de obtencin de crditos para poder financiar la empresa. En ocasiones,
esta operacin supone la exigencia de una garanta como respaldo al pago del prstamo.
2.

Operacin de Factoring
Es otra alternativa de financiamiento de una empresa, dirigida preferentemente a pequeas y medianas

empresas. Es un contrato por el que la empresa usuaria encomienda el cobro de sus crditos con clientes a una
empresa especializada, la compaa de factoring o sociedad factor, sta adems presta servicios de financiacin,
garanta, administracin y gestin de los crditos a cobrar. 26 Lo que se traspasa es el servicio de cobranza futura
de los crditos y facturas existentes a su favor, obteniendo a cambio el dinero a que esas operaciones se refieren.
La empresa de factoring se subroga en los derechos del cedente exclusivamente para obtener el cobro de los
crditos que ste le traspasa asumiendo como riesgo la insolvencia de los deudores. Con el tiempo el factoring ha
ampliado su mbito de aplicacin comprendiendo no slo la cesin de facturas por cobrar sino tambin servicios
complementarios de administracin, evaluacin de riesgos, contabilidad, etc., es por ello que ms que un contrato
se habla por algunos autores de una operacin mercantil.

El factoring se considera como un mecanismo de financiamiento de la empresa dado que en virtud de el la

empresa hace presente crditos que slo podra haber cobrado a futuro, permitindole en el desarrollo de la
actividad comercial conceder crditos a sus clientes sin tener que presentar problemas en cuanto a su liquidez, pero
los recursos obtenidos por este medio son inferiores al valor de los documentos cedidos.

26

Glosario Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, www.sbif.cl

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En cuanto a la empresa de factoring anticipa a la empresa cedente el importe de los crditos que recibe y se
obliga a cobrar y efectuar la percepcin de los crditos, deduciendo del anticipo un cierto porcentaje por esta labor.
El porcentaje se conviene entre la empresa de factoraje y la empresa que contrata sus servicios. 27

3. Operacin de Leasing
Se define, por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras como un contrato en virtud del cual
una de las partes, denominada empresa de leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes
de capital para el uso de este ltimo, a cambio de pagos que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el
arrendatario ejercer al fin del periodo una opcin de compra. Nosotros acogeremos la idea del Profesor Ricardo
Sandoval Lpez, en cuanto a que ms que un contrato se trata de una operacin integrada por una serie de diversos
actos jurdicos as la operacin de leasing se integra en primer lugar por un contrato de compraventa y
posteriormente por el contrato de leasing que es un contrato de arrendamiento con opcin de compra. La importancia
de esta figura es que por medio de ella el empresario puede disponer de bienes que el permitan aumentar sus niveles
de competitividad y desarrollo, junto con ello el empresario no necesitar destinar grandes sumas para la adquisicin
de bienes de capital y bienes muebles, por tanto mantendr su capital de trabajo. Tiene por objeto slo la adquisicin
de bienes de capital productivo que mantengan su integridad y valor comercial pese al uso, por tanto se excluyen
materias primas u otras que se transformen durante el proceso productivo. Se distinguen entre leasing financiero,
operativo y leaseback.
Financiero: La empresa que ofrece servicios de leasing adquiere el bien mueble o inmueble que el empresario
necesite e inmediatamente se lo entrega en arriendo, al vencimiento del arrendamiento el empresario podr optar
entre comprar o no el bien en cuestin. En el caso que el empresario no cumpla con el pago del arriendo el
leasing termina y el bien objeto del contrato queda en manos de la empresa de leasing.
Operativo: Es aquel leasing (arriendo) que celebra el empresario con el objeto de obtener equipamiento y
manutencin de equipos y maquinarias, ya que si el asumiera dicha actividad esto le generar grandes costos y
gastos que no podra absorber, es as como externaliza a un tercero la administracin y mantencin de ciertos
bienes. En este caso es la empresa productora de los bienes la que los arrienda logrando as colocar sus bienes
en el mercado.
Leaseback: es un leasing en que la empresa que necesita de financiamiento y tiene algn bien, lo vende a la
empresa de "leasing" o banco, la que se lo arrendar a su vez, a travs de una operacin de leasing normal. El
financiamiento lo obtiene ya que transforma su capital inmovilizado en capital de trabajo.
4. Contrato de Outsourcing

27

Ver Ley N 19.983 del ao 2.004

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Se llama contrato de outsourcing o tercerizacin a aquel que tiene por objeto transferir a terceros ciertos
procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los
esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Este contrato tambin
se denomina subcontratacin y constituye una tcnica de administracin en virtud de la cual una parte de los
procesos de una empresa se entrega a terceros (empresa especializada), con el objeto que lo desempee con mayor
eficiencia.
El beneficio que reporta la celebracin de este tipo de contrato para una empresa son los siguientes:

Se logra mayor eficiencia en la administracin, costos y funcionamiento del proceso que se terceriza.

La empresa subcontratante puede dedicar sus inversiones y recursos a su giro principal.

Se traspasa el desafo de la innovacin y de la evolucin tecnolgica al prestador de los servicios

(especficamente en el caso de los servicios informticos).

Se accede en forma instantnea a la tecnologa y "know how" que disponga el proveedor, que al intentar
lograrlo con medios propios, implicara un perodo importante de tiempo de aprendizaje y una distraccin
significativa de recursos.
5. Sociedades Annimas de Garanta Recproca
Creadas por Ley N 20.170 del ao 2007, estas sociedades permiten que los empresarios se organicen

para administrar un sistema de garantas de general aceptacin entre los agentes financieros, lo cual significa que
logra mejorar el acceso al crdito y a servicios adicionales. Estas sociedades otorgan garantas a favor de sus
asociados o beneficiarios, las que se encuentran respaldadas por un patrimonio colectivo, aportados por quienes
solicitan la caucin.
La sociedad suscribe con el socio un contrato de garanta recproca y extiende un certificado de fianza,
que tiene mrito ejecutivo para su cobro por el acreedor. En el caso que el deudor no cumpla con la obligacin
convenida la sociedad de garanta recproca debe asumir la deuda ante el acreedor, pero tambin acciona contra el
deudor para hacer efectiva una contragaranta que este mismo otorga.
Quienes pueden constituirlas: Pueden ser constituidas por personas naturales, personas jurdicas o cooperativas
constituidas para tal efecto, previa autorizacin del Departamento de Cooperativas del Ministerios de Economa,
Fomento y Reconstruccin.
Objeto de la sociedad: Se constituyen con un objeto nico y exclusivo que es el otorgamiento de garantas
personales a los acreedores de sus beneficiarios. Las obligaciones caucionadas deben relacionarse con la actividad
empresarial, productiva, profesional o comercial.
Razn social: El nombre debe contener la frase Sociedad Annima de Garanta Recproca o S.A.G.R., en el caso
de las cooperativas la razn social ser Cooperativa de Garanta Recproca o C.G.R.

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Posibilidad de cesin de derechos: No ser posible que el socio ceda sus derechos sociales en tanto tenga
obligaciones pendientes con la entidad o saldos insolutos afianzados por esta.
Distribucin de dividendos o excedentes: Slo en cuanto no se encuentren en mora en el cumplimiento de las
obligaciones caucionadas por la entidad al momento en que se acuerde la distribucin.

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