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Sociologia Del Derecho
Sociologia Del Derecho
Facultad de Derecho
Instituto de Sociologa Jurdica
Pero cuidado. As como hay ejemplos de textos legales que consiguen orientar las conductas,
existen miles que no logran nada. Por ejemplo, la obligacin, para los conductores o pasajeros de
motocicletas de usar casco, en ciertas ciudades del interior; o la de usar el cinturn de seguridad
en el asiento trasero de los coches, para no mencionar muchas de alcance ms polmico (como la
prohibicin del aborto). Obsrvese que si bastara con promulgar una norma para que las conductas
cambiaran, entonces el derecho podra cambiar la sociedad. Parece que no es as siempre. A veces
s y a veces no. Entonces, la pregunta debera ser en qu circunstancias, de qu forma, se puede
orientar la conducta humana por medio de normas jurdicas. Esto remite a las condiciones que
hacen eficaz una disposicin legal, sobre lo que hablaremos aqu especficamente. Sin embargo,
tomemos nota de que aunque las leyes o decretos sean eficaces (consigan orientar las conductas)
hablar de un cambio social producido por stas puede ser exagerado. Por el momento pensemos:
qu dira Marx sobre esto?
El segundo punto parece independiente del primero, pero se le vincula estrechamente. La pregunta
acerca de si el derecho puede ser concebido como un sistema de principios y reglas relacionados
lgicamente, y nada ms que como ese sistema, suele denominarse formalismo. En su versin ms
radical, el formalismo piensa que el derecho tiene el mismo estatuto que las disciplinas formales
como la lgica y la matemtica. Obviamente eso no es correcto. Por si alguna duda cabe, los
trminos lgicos o matemticos estn formulados en un lenguaje artificial, y por lo tanto no
significan nada concreto. Por eso pueden deducirse unos de otros (el teorema de Tales se deduce
de los axiomas enunciados por Euclides, por ejemplo que entre dos puntos solo pasa una recta y
nada ms que una). Variando los enunciados, uno puede generar tantos sistemas lgicos y
matemticos como quiera (por ejemplo, las geometras no euclidianas). La situacin con el derecho
es totalmente distinta: los trminos jurdicos, por tcnicos que sean en su definicin, remiten
siempre a un lenguaje natural y por tanto exigen ser asignados a un significado concreto. As, por
ms vueltas que demos para definir formalmente trminos como contrato o propiedad, stos
siempre remiten a un objeto o accin de los que afirmamos algo, siempre referido a humanos de
carne y hueso.
Esto tiene una consecuencia inmediata: los trminos jurdicos estn sujetos a interpretacin. Por
ejemplo, el delito conocido como abuso innominado de funciones, tipificado en el cdigo Penal de
Uruguay, requiere ser interpretado para identificar qu tipo de acciones caen dentro de esa
definicin. Y vaya si ha habido polmica cuando los jueces deciden que alguien ha cometido ese
delito.1
1
ARTCULO 162. (Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley). El funcionario pblico que con
abuso de su cargo y con el fin de lograr para s o para un tercero un provecho econmico, cometiere u ordenare
cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administracin o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto
en las disposiciones del Cdigo o de las leyes especiales, ser castigado con tres meses de prisin a tres aos de
penitenciara, inhabilitacin especial de dos a cuatro aos".
Pero una posicin formalista moderada dir que, aunque esto sea as, la necesidad de
interpretacin solo aparece cuando la norma no es clara. El texto que define el abuso de
funciones es un ejemplo de texto legal no claro. Evidentemente, hay muchas situaciones de ese
tipo, algunas producidas porque los legisladores no supieron redactar bien, y otras por necesidad
de funcionamiento del sistema (como por ejemplo conceptos generales como orden pblico,
inters superior del menor, etc.2). En todo caso, sostiene esta posicin formalista moderada,
cuando nos enfrentamos a un texto cuyo tenor literal no es claro, se producir un debate jurdico
interesante, pero esto no altera el que, en general, las normas tengan un significado preciso.
Conviene subrayar que esta frase que acabamos de escribir, as como est escrita, implica un error
importante. Las normas no pueden tener un significado porque ellas son un significado. Qu
quiere decir esto? Simplemente, que en tanto texto, las normas no tienen un significado porque
solo son una cosa: tinta sobre papel (o algo similar). Las cosas no tienen significados, sino que le
atribuimos significados. Un billete de mil pesos, como cosa, no es ms que un papel pintado. Se
transforma en algo valioso porque le asignamos, colectivamente, significado.
Este hecho se vincula a la nocin de construccin social de la realidad (Berger y Luckmann, 1972):
la realidad en la que vivimos est basada en aceptar como dados, o acordar convencionalmente, el
significado que como sociedad le atribuimos a las cosas. As, la realidad de las instituciones como la
propiedad o la paternidad son, bien miradas, construcciones colectivas cuya estabilidad radica en
buena parte en su carcter no problemtico, dado por sentado. Que x tenga la propiedad de un
bien significa, socialmente hablando, que en general se acepta que solo x puede decidir quin
puede hacer uso de ese bien, y esta aceptacin es dada por obvia. Obsrvese que la existencia de
una sancin jurdica es solo un respaldo adicional, inoperante cuando se generaliza el
desconocimiento de la propiedad (como ocurre cuando, en el contexto de crisis repentinas, se
producen saqueos de comercios).
Volvamos a las normas. Si la norma no es el texto, entonces, qu es? Siguiendo una corriente
importante3 en filosofa de derecho, llamaremos al texto legal (o su equivalente) disposicin legal
si se trata de un mandato producido por un organismo con autoridad legtima. Ejemplo de
disposicin legal son las leyes, decretos, etc. Reservaremos el trmino norma para referirnos a la
interpretacin que se ha acordado o impuesto de la disposicin legal. Interpretacin significa:
asignar un significado.
Aqu se nota el carcter eminentemente social del derecho, porque el proceso de asignar
2 Algunos de estos conceptos se formulan sin precisin por necesidades de funcionamiento del sistema. Por ejemplo, lo
3
que hacen estas disposiciones es proveer de criterios generales para enfrentar situaciones que no pueden ser
determinadas de antemano.
Entre otros, representada por Riccardo Guastini y Giovanni Tarello. Pero distinciones similares pueden encontrarse en
autores que se mantienen dentro de la llamada concepcin realista del derecho.
nico significado no es igual a afirmar que pueden tener cualquier significado. En cualquier
sociedad, el significado de las disposiciones solo puede variar dentro de un abanico restringido de
posibilidades. Pero esa restriccin no viene dada exclusivamente por el texto, sino que adems se
le suman dispositivos institucionales especficos, que aseguran que las interpretaciones de los
textos se mueven dentro de cierto espacio. Los sistemas judiciales, en definitiva, son los que
cumplen esta funcin. As, en sociedades complejas asignamos a ciertos roles altamente
institucionalizados el papel de definir en ltima instancia cul es la interpretacin correcta de una
disposicin. Nos referimos a los jueces (no como individuos, sino como detentadores de ese rol, a
su vez limitado por mecanismos de revisin tambin institucionalizados). Por eso a veces se dice
que el derecho es lo que los jueces dicen que es.
El ltimo punto refiere al papel del derecho para proteger a los ciudadanos del poder del Estado. Lo
formulamos as porque esa fue la aspiracin de muchos tericos del derecho en los albores de la
modernidad. Los jueces deban limitar el poder del soberano. Eso estaba asociado a la
promulgacin o positivizacin de los llamados derechos fundamentales. Obsrvese que, aunque en
principio uno no puede ms que estar de acuerdo con esto, hay momentos en que esta defensa
puede entrar en conflicto con otro principio muy caro para la concepcin democrtica del gobierno:
el predominio de las mayoras. Se deben defender a ultranza los derechos individuales aun cuando
las mayoras establezcan excepciones? En Uruguay todava estamos debatiendo el tema con
relacin a las investigaciones y eventuales procesamientos de delitos cometidos durante la
dictadura militar (1973 1985). Recurdese que hubo una ley que dispuso el cese de la
persecucin judicial de tales delitos y concentr en el Poder Ejecutivo la facultad de investigar el
destino de las personas desaparecidas. Esta ley fue mantenida por una mayora de los ciudadanos
en un referndum. Eso implicaba que algunos derechos fundamentales quedaban sin proteccin
por una decisin mayoritaria. Qu se puede decir sobre eso? En este texto solo se puede subrayar
el carcter altamente problemtico de estas discusiones, que hacen a la esencia de la poltica, bien
entendida.
En los tiempos que corren, conviene ampliar la pregunta: el derecho puede proteger a los
ciudadanos, no solo del poder del estado, sino de los poderes fcticos del mundo, como las
corporaciones financieras, las empresas multinacionales, el crimen organizado y otros grupos
poderosos? Quizs a comienzos del siglo XXI sea una cuestin de mayor inters todava. Vase lo
que pasa actualmente con los ciudadanos de varios pases europeos en medio de la crisis
econmica.
Estos son, entonces, algunos de los principales debates donde la sociologa puede (y debe)
enlazarse con el derecho. Tanto con la prctica del derecho (que no se reduce a los litigios, dicho
sea de paso) como con el estudio del derecho desde la ciencia jurdica. Al tratar de decir algo
sobre estos debates, nos encontramos generalmente con cuatro tipos de temas, que de algn
modo resumen los focos de inters de la sociologa del derecho.
Estudio del funcionamiento de los operadores y organizaciones del derecho.
Desarrollo del orden legal dentro de distintas esferas de la vida social.
Influencia del derecho sobre la conducta.
Funcionalidad del sistema jurdico frente a otros sistemas.
FORMAL
RACIONAL
Derecho moderno
IRRACIONAL
Derecho
tradicional
sistematizado
Derecho primitivo
no
Elaboracin propia.
Derecho Irracional Formal: Weber entenda que podamos hablar de un derecho formalizado,
aunque no racional por carecer de sistematicidad, en el caso del derecho primitivo, revelado
por orculos, aplicado ritualmente. Se tratara de un derecho muy vinculado a cuestiones
mgicas, en el contexto de sociedades poco diferenciadas (primitivas). Por qu formal?
Weber deca que se trataba de un derecho formal por la alta ritualizacin del procedimiento, que
inhiba la toma en consideracin de las circunstancias en que haban ocurrido los hechos sobre
los que se decida.
El cad era el juez en el imperio otomano, que aplicaba justicia caso a caso segn principios
morales, sentido poltico, etc. No es un derecho racional en el sentido de que no hay una
organizacin explcita de sus principios y disposiciones (aunque en muchos casos existe una
base de sistematicidad por el solo hecho de existir un texto sagrado que sirve de fuente). Es un
derecho material porque sus principios y reglas no son estrictamente jurdicos, en el sentido de
codificados: se basan en el sentido comn, la moral o los programas polticos.
Derecho Racional Formal: el ejemplo claro es el Derecho positivo moderno. Para Weber, este
derecho por lo menos en la forma en que lo conoci l, en el ltimo cuarto del siglo XIX
europeo- es la ms alta expresin de racionalizacin (est organizado como un sistema, donde
las decisiones concretas se desprenden por va deductiva de los principios bsicos establecidos
explcitamente) y de formalizacin (idealmente, el derecho est separado de la moral, la religin
y la ideologa). Recurdese que para Weber esta forma jurdica era la ms adecuada para el
desarrollo del capitalismo, por la alta calculabilidad y seguridad que poda ofrecer a una
economa que requera previsibilidad para poder desarrollarse. Dos aspectos bsicos definen (sin
perjuicio de otros) el derecho formal racional: que la decisin jurdica aplica un precepto
abstracto a un caso concreto, y que todo caso puede encuadrarse en el derecho positivo. Para
Weber, es el grado ms alto de racionalidad metdica. Es un producto especfico de la
civilizacin occidental, y manifiesta el proceso de racionalizacin que es tpico de occidente.
Robert Castel describe, para el caso de Francia, la constitucin de trabajador como un miembro de un colectivo dotado
de un estatuto social ms all de la dimensin puramente individual del contrato de trabajo a partir de la ley de 1919,
aunque sta no lleg a hacerse totalmente efectiva hasta la dcada del treinta (Castel, 2006: 340_341)
filosofas polticas) y esto impide una total formalizacin. Pero adems, en circunstancias de
cambios acelerados y profundos, la tendencia a la materializacin se hace ms evidente.
Posiblemente eso explique cierta tendencia a utilizar el artculo 72 de la Constitucin en algunos
fallos judiciales recientes5. Al admitir que se pueda argumentar en base a derechos inherentes a
la personalidad humana o a la forma republicana de gobierno, se abre la puerta para que los
jueces puedan fundamentar los fallos en criterios de justicia ms o menos personales. La
conveniencia de hacerlo es tambin objeto de debate.
Para Weber, era posible indicar relaciones de adecuacin aproximadas entre estos tipos de derecho
y las formas de dominacin. El siguiente cuadro muestra cmo se podra esquematizar esa relacin.
Existe, sin embargo, una dificultad al vincular el derecho racional material con algn tipo de
dominacin de forma especfica. Por una parte, existen sociedades todava tradicionales que
sistematizan su derecho sobre una base material (en general civilizaciones complejas, como la
antigua Roma) y por otra parte existen sociedades con dominacin racional cuyo derecho es
tambin de base material (como Inglaterra y el Common Law).
En realidad esa dificulta tiene su fundamento, por cuanto los tipos ideales, recurdese, nunca se
dan de forma pura. En realidad deben ser tomados como modelos que, al compararlos con la
realidad, nos permiten realizar hiptesis productivas para entender mejor los procesos sociales. En
este caso, la dificultad de vincular el derecho racional de base material con un tipo de dominacin
en especial se explica porque el grado de racionalidad, o de formalizacin vs materializacin,
responden a las presiones a que se ven sometidos los sistemas jurdicos frente a los cambios
histricos. As, cuando una sociedad se vuelve ms compleja, como ocurre con sociedades
tradicionales que se desarrollan, el derecho se vuelve ms y ms sistemtico, y por lo tanto ms
racional.
Artculo 72: La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
Tipo de dominacin
Carismtica
Tipo de
Tipo de operador
derecho
jurdico
Irracional
material
Profeta, sacerdotes
Ejemplos
Derecho creado por revelacin
divina, aplicado caso a caso
En sociedades poco
Tradicional
Irracional formal
Magos
Racional
material
notables,
En sociedades complejas,
honoratiores, abogados
en el sistema anglosajn
religiosa o moral
Racional formal
Racional legal
(con
componentes
materiales)
especializacin profesional y
desarrollo de la ciencia jurdica
formal
Elaboracin propia.
Por otra parte, Weber entenda que a estos factores externos que llevaban a sistematizar el
derecho, haba que sumarle factores internos. El principal era el tipo de operador jurdico: en
dominaciones de tipo carismtico, el operador es tambin alguien dotado de carisma, que tiene
mandato en base a la creencia en su inspiracin divina o en virtud de su sabidura extraordinaria.
En sociedades tradicionales no complejas, el derecho est ligada la ritualidad religiosa, y es
administrado por magos o chamanes en muchos casos. En todos estos casos, la aplicacin del
derecho es una funcin compartida con otras (religiosas, polticas). Ya cuando las sociedades se
hacen ms complejas se hace necesario un derecho ms sistematizado, y esto a su vez requiere
que existan operadores especializados exclusivamente en la administracin jurdica: los notables
jurdicos u honoratiores. Esto tiene varias consecuencias a largo plazo: separacin de norma
religiosa y jurdica, consolidacin de un cuerpo de disposiciones exclusivamente jurdicas y
eventualmente su codificacin, desarrollo de la doctrina, en tanto arte de interpretacin de las
disposiciones jurdicas.
10
Como ya hemos dicho, Weber encontraba afinidades estructurales entre capitalismo racional,
derecho racional formal (o material) y dominacin legal racional. Pero se abstuvo de proponer que
existieran relaciones causales fijas entre estos fenmenos. l pensaba s que la racionalizacin
jurdica es un aspecto particular de la tendencia general de racionalizacin (econmica, poltica, en
el arte, la ciencia, etc.) caracterstica del Occidente moderno. Esta racionalizacin es paralela a la
racionalizacin religiosa, que se manifiesta como secularizacin, y que tiene un anverso particular
en la cultura: el desencantamiento. Esto Weber lo vea con cierto pesimismo. Por eso escriba en
sus ltimos aos:
El
destino
de
nuestra
poca
se
caracteriza
por
una
racionalizacin
Es decir, que la racionalizacin de la sociedad incluyendo la del derecho- tena como contrapartida
una sociedad donde los orientaciones racionales con arreglo a fines (es decir, instrumentales) se
expandan y abarcaban cada vez ms esferas de la vida social. Posiblemente pueda entenderse esa
observacin como un anticipo notable de muchos fenmenos que vemos en nuestra vida cotidiana,
y eso explica por qu estos conceptos de Weber siguen siendo tiles a casi un siglo de su muerte.
11
Bibliografa
Errandonea, Alfredo (1983): Perspectiva sociolgica del derecho. Conferencia dictada en el Centro
Rioplatense de Estudios Jurdicos y Sociales el 9 de abril de 1983. (Ficha 222 FCU).
Mayhew, L. (1969): Sociologa del Derecho . En Parsons, T. (comp): La sociologa norteamericana
contempornea. Paids. Buenos Aires (Ficha 193. FCU).
Weber, Max: Economa y Sociedad. T 1, cp. I (Ficha 35 FCU).
Weber, Max: Economa y Sociedad. T1, cp. III: Los tipos de dominacin. (Ficha 14 FCU).
Weber, Max: Economa y sociedad. T1. Economa y orden jurdico (Ficha 202 FCU).
Weber, Max: Historia Econmica General. Cp. IV. Mxico, F.C.E., 1978.
Weber, Max: Poltica y ciencia (En: Obras selectas). Distal, Buenos Aires, 2003.
Bibliografa complementaria
Berger, Peter y Luckmann, Thomas (1972): La construccin social de la realidad . Amorrortu.
Buenos Aires.
Becker,
Howard
(1971):
Los
extraos.
Sociologa
de
la
desviacin .
Editorial
Tiempo
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