EL NVO PARADIGMA DE JURISDICCIN ADMINISTRATIVA PLURIFORME

E HIPERESPECIALIZADA: CRNICA DE UNA ESPERA, COMO LA DE GODOT

Alejandro Vergara Blanco
Hoy pocos esperan a una jurisdiccin administrativa nica, como en la q
pensaban los antiguos maestros de d administrativo chileno.
Chile es el nico pas de Amrica Latina q no sigue el modelo francs de
justicia administrativa (nunca ha creado un tribunal administrativo,
similar al Consejo de E) y es nico, al carecer de una jurisdiccin
administrativa especial. En los ltimos aos, la tendencia ha estado lejos
del modelo francs y de cualquier otro y se ha orientado hacia un
modelo mixto de justicia
administrativa
pluriforme e
hiperespecializada. No existe, y segura% nunca va a existir, un solo orden
jurisdiccional administrativo o un solo modelo de tribunal administrativo.
Este nvo modelo jurisdiccional administrativo, ha venido a complementar
el modelo econmico implementado en Chile a partir de la CP del 80, el
cual redefini los roles tradicional% asignados a la Administracin y a los
particulares en las actividades econmicas, principal% en materia de
servicios pblicos y de recursos naturales.
Hoy no existe uno o varios tribunales especiales con competencia general
para conocer todos los conflictos de naturaleza administrativa, paralelos
a los otros tribunales especiales (civiles, penales y otros). La creacin de
una justicia administrativa especializada ya no est siquiera en los planes
legislativos.
La tendencia legislativa actual es distinta: es posible observar un
saludable fenmeno mixto, q puede describirse a grandes trazos as:
1 Una desarrollada justicia de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin, sujeta al proceso ordinario (c/ un largo juicio: 1
instancia, apelacin y eventual casacin);
2) Una mixta y pluriforme justicia del contencioso anulatorio (el recurso
por excs de pouvoir chileno), q se manifiesta, al menos, de 3 modos:
i) x del R de proteccin, creado en la dcada de los 80, q en realidad es
un sustituto incompleto de justicia administrativa;
ii) x de mltiples acciones especiales (bajo la denominacin de
recursos) ante las Cortes de Apelaciones, creadas sobre todo a partir
de la dcada de los 90; y
iii) en la novsima tendencia, de la dcada de los 2000, de crear tribunales
con competencia administrativa respecto de materias muy concretas,
relativas a sectores econmicos o mbitos especficos; podramos
llamarlos tribunales administrativos especializadsimos.
Se trata de una tendencia evidente, q segn parece terminar por
sepultar el antiguo deseo de tener una sola jurisdiccin administrativa
especializada. Este fenmeno pluriforme indica una bsqueda de la sper
especializacin, con modelos muy distintos entre s.
Es algo q lamenta la CS, q ha propuesto la creacin de tribunales
administrativos nicos, con competencia q abarque toda la materia
administrativa. La CS en varias ocasiones ha manifestado una opinin
contraria a la creacin de acciones y tribunales especializadsimos. En los
hechos, ha tenido oportunidad de emitir informes negativos ante
proyectos de ley de creacin de rganos jurisdiccionales especiales. Pero
ha llegado tarde; parece q ya no lleg Godot.
En verdad, la creacin de tribunales especiales, dentro o fuera del poder
judicial, es una necesidad q poco a poco comienza a concretarse y ha ido
tomando cada vez mayor fuerza en materias complejas y estratgicas
para el desarrollo del pas: medio ambiente, recursos naturales y energa,
entre otras temticas. El caso exitoso del panel de expertos elctricos, q

ha pacificado prctica% a una industria y ha evitado actitudes procesales

mera% especulativas (en q los abogados usan y abusan con las demoras
judiciales), es muy decidor.
La complejidad de las problemticas q involucran estas reas requiere
conoci%s especficos, de los cuales carecen jueces y abogados en general;
de ah la integracin pluridisciplinaria de estos nvos tribunales. Adems,
se requieren procedi%s especiales, ya q muchas veces los actual%
existentes en el OJco no se ajustan a las circunstancias particulares.
Q los tribunales ordinarios de justicia han visto sobrepasada su capacidad
material, personal y tcnica ante estas situaciones es una realidad q ha
comenzado a delatarse de variadas formas y desde hace bastante tiempo.
Se necesita en estas materias especializadsimas una nva forma de hacer
justicia, para lo cual hoy no est preparado nuestro sistema procesal.
El presente ensayo tiene por finalidad revisar la evolucin y e actual del
contencioso administrativo chileno, y, en especial, la tendencia cada vez
+ extendida de crear tribunales y procedi%s jurisdiccionales
hiperespecializados en materias o sectores econmica y social%
relevantes. Reviso breve%, estos casos y, a partir de ah, describo cmo
esta justicia administrativa especializadsima ha venido a completar el +
general, pero fraccionado, sistema de acciones y recursos administrativos
ya existente, a cargo de los tribunales ordinarios de justicia.
Este modelo propia% chileno (Chile, no sigue tendencias: las crea!)
parece una alternativa viable para lograr pronuncia%s con razonabilidad,
q escapen de las acusaciones de deferencia o activismo judicial. La
presente exposicin finaliza con una breve reflexin sobre el rol q en
dicho marco, les corresponde a los jueces en el reparto de poderes en
nuestra democracia.
Introduccin
A) La justicia administrativa en general.
La Administracin en su actividad puede incurrir en violaciones al d
objetivo q lesionen los ds subjetivos de los administrados. En q
situacin se encuentran los particulares cuyos ds se han visto afectados
por un acto ilegal de la Administracin? Cmo proteger a los
administrados? Esta situacin tiene q ver con el amparo o tutela judicial
q el OJco prev para restablecer las posiciones jcas del administrado
(subjetivas y objetivas) y hacer real% efectivos los ds pblicos subjetivos
de estos.
El contencioso administrativo, o justicia administrativa, corresponde a un
control externo de juridicidad de la actividad administrativa, q puede
realizarse de distintas formas: mediante tribunales especializados
(modelo francs), mediante tribunales dependientes del poder judicial
(modelo anglosajn/espaol) o a travs de una mezcla de ambos
modelos. Su estableci% ha devenido en una doble garanta:
1. Desde la perspectiva de los administrados, el contencioso
administrativo garantiza sus libertades, sus ds e, incluso, sus simples
intereses contra los abusos de la Administracin. Ellos pueden obtener,
a la vez, la anulacin de los actos ilegales (a travs del contencioso de
anulacin) y la reparacin de los daos de q son vctimas (contencioso
de indemnizacin o de plena jurisdiccin).
2. Desde la perspectiva de la Administracin, estas acciones permiten
al juez ejercer un control sobre la Administracin, esto es, le obligan a
respetar la regla de d (contencioso de anulacin) y a reparar el
perjuicio causado (contencioso de indemnizacin).
Por estas razones, existe un consenso bastante amplio en el sentido de q
el contencioso administrativo es una pieza esencial del orden

democrtico y del E de d, en la medida en q resguarda adecuada% el

ppio de legalidad y, en consecuencia, el ppio democrtico.
B) El contencioso administrativo a nivel comparado.
Existen, 3 sistemas de justicia administrativa en el mbito comparado:
1 El sis., francs: Consiste en someter a la vez el contencioso de la
legalidad y el contencioso de la indemnizacin a un solo juez
especializado, el juez administrativo, independiente del juez judicial de d
comn. Tiene la ventaja de la independencia de la jurisdiccin, as como
su carcter especializado. Pero, presenta el inconveniente de generar
nsos conflictos de competencia entre los 2 rdenes jurisdiccionales.
2 Los sis., mixtos (Alemania, Italia, Pases Bajos): Consisten en someter
el contencioso de la legalidad al juez administrativo, mientras q los
recursos de pleno contencioso en materia contractual y en materia
cuasidelictual los conoce el juez judicial. La ventaja de este sistema es q
la reparticin de competencias entre los 2 rdenes es ms lgica: cuando
la Administracin acta ejerciendo prerrogativas de potestad pblica, es
controlada por el juez administrativo; cuando acta como un particular
(ofreciendo servicios pblicos o causando daos) es tratada como un
particular y se debe recurrir al juez de d comn. El inconveniente es q la
reparticin de competencias conlleva dificultades.
3 El sis., anglosajn
y espaol (Gran Bretaa, EEUU y Espaa):
Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso
administrativo. Pareciera ser el mejor sistema por su simplicidad, pero
tmbn presenta inconvenientes. Es ventajoso q los justiciables recurran al
juez habitual, pero es un inconveniente q usual% los jueces judiciales
manifiesten cierta reserva para censurar a la Administracin, la q por lo
de+ suelen conocer poco. En esto hay muchas variaciones y existe una
tendencia a crear mltiples instancias especializadas de litigios
administrativos.
c) El modelo chileno de justicia administrativa mixta e
hiperespecializada.
En Chile, la idea de contar con tribunales contencioso administrativos se
remonta a la CP de 1833. Y en el plebiscito de 1989 instancia en q se
modific la CP de 1980 se abandon total% esa idea. En los ltimos aos
se observa un cambio de paradigma en la justicia administrativa chilena,
en q el legislador, separndose del d comparado, comienza a gestar un
modelo propio, en una respuesta legislativa (bn adecuada) a la falta de un
tribunal administrativo especializado en lo contencioso administrativo.
Para describir esta realidad, reviso en 1 trmino 1) la evolucin del
contencioso administrativo chileno, q ha ido derivando en un modelo
mixto de justicia administrativa; en 2, presento 2) el panorama actual y,
breve% los casos ms destacados de justicia administrativa
hiperespecializada; luego argumento q 3) el modelo de justicia
administrativa especializadsima ha venido a completar el actual modelo
regulatorio econmico chileno, en el cual encuentra plena% su
justificacin, y explico el rol democrtico q, en dicho marco, les
corresponde a los jueces.
1. Evolucin de la justicia administrativa y tendencia actual hacia un
modelo mixto
1.1. Crnica de la ausencia de un contencioso especializado de gnrl aplicacin

Hitos fundamentales de la ausencia de contencioso administrativo

especializado en Chile.
1.1.1. I periodo (s. XIX y XX): La denegacin de justicia administrativa
a) S. XIX. En la CP de 1833, en un ppio, se reconoci competencia en
materias de esta naturaleza al Consejo de E, creyendo algunos autores

de la poca q con esto se adoptaba el sistema francs, vale decir, la

tendencia a encargar el conoci% de contiendas administrativas a una
jurisdiccin especial. Esto, a poco andar fue modificado x una reforma
constitucional q suprimi las competencias q el Consejo de E tena en
materias contencioso administrativas.
b) S. XX. La CP de 1925 consagr la separacin e independencia de los
poderes pblicos, excluyendo la revisin del poder judicial sobre los actos
de la Administracin. Su jurisdiccin qued limitada a las causas civiles y
criminales. A raz de aquello, la doctrina y la jurisprudencia judicial de la
poca mayoritaria% entendieron q, en virtud del ppio de la separacin
de poderes, tales tribunales no tenan la competencia para conocer
causas de la materia contenciosa administrativa.
A partir de su art. 87, q se refera a los tribunales administrativos, la CP
de 1925 estableci q la plenitud de la jurisdiccin contenciosa
administrativa en Chile fuese radicada en esos tribunales, formados por
miembros permanentes, facultados para resolver las reclamaciones q se
interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades administrativas y cuyo conoci% no estuviera entregado a
otros tribunales por la CP o las leyes. Seal la CP: su
organizacin y atribuciones son materia de ley. Sin embargo, esa ley
nunca se dict.
Estos tribunales administrativos con jurisdiccin general no fueron
creados durante la vigencia de la CP de 1925, x lo q la situacin en materia
de justicia administrativa en este periodo pudo sintetizarse as:
i) No exista ningn tribunal con plenitud de jurisdiccin contenciosa
administrativa.
ii) La CP y otras leyes otorgaron competencia para conocer determinados
asuntos contencioso administrativos al poder judicial o a otros tribunales,
cuya jurisdiccin administrativa, entonces, devino en especial y
restringida a casos determinados.
iii) El poder judicial careca, en gnrl, de competencia contencioso
administrativa, salvo la especial q le otorgara expresa% la ley para ciertas
materias.
As, se entenda q exista un vaco legal y q, mientras el legislador no
actuara, los tribunales ordinarios deban abstenerse de llevar a juicio a la
Administracin. Esto produjo una gran indefensin de los particulares en
sus pretensiones frente a la Administracin, cuado esta lesionaba sus ds.
Y esta indefensin o denegacin de justicia abarcaba, por parejo, a los 2
tipos de contencioso administrativo: tanto la responsabilidad por daos
(contencioso reparatorio) como la nulidad de los actos administrativos
(contencioso anulatorio). Aunq, desde los aos sesenta del s.XX algunas
espordicas sentencias comenzaron a acoger acciones de
responsabilidad administrativa, tales acciones reparatorias se afincaron
en los tribunales ordinarios, a travs del procedi% ordinario, y se
mantienen hasta hoy en esa posicin procesal.
1.1.2. II periodo (de 1980 a 1990): El R de proteccin como sustituto
imperfecto del contencioso administrativo
a) Ausencia de un sistema contencioso administrativo general. En el
texto original de la CP de 1980 se recogi el parecer de una buena parte
de la doc. nacional sobre esta materia, pero las normas constitucionales
no fijaron explcita% las bases de un sis., general del contencioso
administrativo ni de la organizacin de una magistratura especial,
llamada a pronunciarse sobre controversias de carcter administrativo,
ni encargaron directa% a la ley q dictara normas sobre ambos aspectos.

O sea, persisti el constituyente en la idea de la creacin especializada

de tribunales de lo contencioso administrativo. As, en su art. 38 inc.2,
reiter la necesidad de creacin de los tribunales contencioso
administrativos q determine la ley; y, en seguida, en el art.79 restringi
la potestad del poder judicial solo a los negocios de su competencia,
frmula q exclua a la materia contenciosa adminva. Todo pareca indicar
q esta vez los tribunales especiales administrativos no quedaran solo en
el texto desnudo de la CP, sino q seran creados. Pero ello no ocurri as.
b) Recurso de proteccin. Para el caso de las garantas fundamentales de
contenido patrimonial, se introdujo en la CP del 80 esta accin especial y
extraordinaria, en virtud de la cual el q por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de los ds y garantas constitucionales (propiedad, libre
empresa, =dad y otras) puede concurrir a la CA respectiva, la q, segn la
CP, adoptar de inmediato las providencias q juzgue necesarias para
restablecer el imperio del d y asegurar la debida proteccin del afectado,
sin perjuicio de los dems ds q pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
Sin embargo, no es posible considerar al R. de proteccin perse en el
orden jurisdiccional del contencioso administrativo especial, pues clara%
tiene un origen y una funcin constitucional ms amplia. No obstante, el
R. de proteccin ha devenido, en la prctica, en un sustituto del orden
jurisdiccional administrativo, ante la ausencia de una adecuada
regulacin del orden administrativo especializado.
As, si bn mantiene el objetivo primigenio q le fuera asignado en la CP
(como amparo de garantas constitucionales de contenido patrimonial),
la fuerte presin de los justiciables y la laxa interpretacin q las Cortes
han dado a algunas garantas constitucionales (por medio de la llamada
propietarizacin de los ds), han permitido q el R. de proteccin sea tmbn
utilizado por los justiciables q se enfrentan a lesiones en sus ds
provenientes de actos de la Administracin, quienes han convertido, con
algn xito, esta accin en un contencioso no solo cautelar sino tmbn
incluyendo sentencias clara% anulatorias.
1.1.3. III periodo (1990-2000): Creacin de mltiples recursos
contencioso administrativos
A) La reforma constitucional del 89 y el cambio de la realidad del
contencioso administrativo nacional. Mediante plebiscito, la CP del 80
sufre varias modificaciones; en la materia se incluyeron las 2 siguientes:
1 Se suprimi la frase contencioso administrativo del art. 38 inc. 2,
quedando la frase genrica, dirigida a los tribunales q determine la ley.
2 Se elimin del art. 79 la referencia explcita a los tribunales contencioso
administrativos.
De esta manera (por defecto), al no crearse tales tribunales, toda accin
administrativa debe ser conocida por los tribunales ordinarios, a travs
de un conjunto de acciones especiales administrativas y recursos
extraordinarios, como se ver a continuacin.
B) Multiplicidad de recursos especiales contencioso administrativos. En
este periodo, el legislador fue prolfico en la creacin de docenas de
acciones especiales de reclamacin, de ilegalidad, con diferentes
denominaciones y procedi%s (todos de anulacin). A consecuencia de
ello, el control de los actos de la Administracin se comenz a realizar
principal% mediante un conjunto heterogneo de acciones (recursos)
especiales administrativos y Rs extraordinarios relativos a las garantas
fundamentales, de conoci% de los tribunales ordinarios q integran el
poder judicial (en la gran mayora de los casos, estos Rs se crean para ser

conocidos por las CA, siguiendo de cerca el modelo del R de proteccin:

-> inexistencia de 1 instancia a cargo de un juez de fondo y, derivativa%,
un proceso muy breve, sin periodo probatorio y sin R. de casacin: solo
apelacin ante la CS; o sea: un estndar procesal muy bajo).
1.1.4. IV periodo (a partir del 2000): Creacin de tribunales
hiperespecializados
Es la poca en q se consagra el modelo mixto, pluriforme o fraccionado
de justicia administrativa y la marcada tendencia hacia una justicia
administrativa especializadsima.
En la 1 dcada de este siglo, opera un cambio de paradigma y Chile, q se
separa de los modelos de justicia en el d comparado y comienza a gestar
un modelo propio de jurisdiccin administrativa.
2. Situacin actual del contencioso administrativo chileno:
Un modelo pluriforme
Conforme a lo indicado, si bn la existencia de tribunales contencioso
administrativos ha sido un anhelo (desde la CP de 1925), hasta hoy no se
han creado tales tribunales en Chile (al menos no bajo los sis.,
tradicionales sealados). Esta situacin, con perjudiciales consecuencias
en materia de proteccin de ds y garantas de los administrados frente a
los actos de la Administracin, ha derivado en la construccin de un
modelo contencioso administrativo sui generis en Chile, q entrega todas
estas materias, de un modo fraccionado:
i) A la justicia ordinaria, q en definitiva conoce el contencioso
indemnizatorio (o de responsabilidad del E Administrador) y una parte
del contencioso anulatorio (a travs de mltiples recursos);
ii) A tribunales o instancias hiperespecializadas, las q no forman parte de
la justicia ordinaria.
En suma:
i) No existen en Chile tribunales administrativos especializados, con
competencia general para conocer todos los conflictos de naturaleza
administrativa, similares a otros tribunales especiales q existen en el pas:
como los tribunales civiles, penales, laborales o de familia.
ii) Ms aun, la creacin de una justicia especializada para todo caso de
naturaleza administrativa (esto es, para todas las acciones tpica%
administrativas: nulidad y responsabilidad) parece ya no formar parte
siquiera de los planes legislativos.
Hoy es posible observar un fenmeno pluriforme, q puede describirse, a
grandes trazos, observando los sitios en q se manifiesta la justicia
contencioso administrativa:
2.1. Contencioso de la responsabilidad del E Administrador
Se ejerce ante los =s tribunales ordinarios y se persigue la responsabilidad
de la Administracin por actos de sus agentes. Es un proceso de estndar
procesal normal, a travs de 2 instancias (juzgados y Cortes de
Apelaciones) y eventual casacin ante la Corte Suprema.
Se trata de contenciosos bastante generalizados, en q se ha impuesto una
jurisprudencia muy slida frente a la Administracin, desde una poca de
acogi%, al menos formal, de una t de la responsabilidad objetiva, con
algn apoyo doctrinario, hasta la actual etapa de aceptacin de 1 tesis de
responsabilidad subjetiva, con un apoyo mayoritario de la doc y la juris.
2.2. Multiplicidad de contenciosos anulatorios
Sin perjuicio de q cualquier trib., ordinario puede conocer de la nulidad
de un acto de la Administracin (en base al art. 7 CP), las acciones q se
enmarcan dentro de este tipo de contencioso son las siguientes:

i) La mantencin del R. de proteccin, como sustituto incompleto de la

justicia administrativa, cuyo conoci% est entregado a las C. de
Apelaciones.
ii) La creacin de mltiples acciones (bajo la denominacin de recursos)
especiales, cuyo conoci%, en casi todos los casos, corresponde
igualmente a las Cortes de Apelaciones.
2.3. La justicia administrativa hiperespecializada.
Constatacin de una tendencia: 5 casos destacados
Revisamos breve% algunos de los ejms ms importantes del contencioso
administrativo hiperespecial o especializadsimo:
i) En materia de contratacin pblica: El Trib.de la Contratacin Pblica,
creado c/ la Ley 19.886 de 2003 de Bases sobre Cs Administrativos de
Suministro y Prestacin de Servicios, q cuenta con competencia para
conocer de la accin de impugnacin, ejercida mediante una dda, contra
actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedi%s
administrativos de contratacin con organismos pblicos. La parte
vencida puede apelar en 2 instancia ante la CA de Santiago.
ii) En materia elctrica: Ac opera el denominado Panel de expertos,
creado mediante la Ley 19.940 de 2004, rgano q ejerce jurisdiccin al
resolver controversias q se suscitan entre las empresas elctricas y la
Administracin. En este sentido, funcional%, ejerce una jurisdiccin
contenciosa administrativa, como un verdadero tribunal especial, ante el
cual los interesados q entiendan lesionados sus ds podrn hacer sus
reclamos. Adems, resuelve controversias entre empresas elctricas,
constituyndose en un verdadero tribunal arbitral.
iii) En materia de transparencia. Ac acta el Consejo para la
Transparencia, rgano encargado de velar por la observancia del ppio de
publicidad consagrado en el art 8 CP, as como de garantizar el d de
acceso a la informacin pblica recogido en la Ley 20.285 de 2008. Se
trata de una corporacin autnoma de d pblico, con personalidad jca
y patrimonio propio, q tiene la facultad de conocer las reclamaciones
(amparos) q realicen los particulares ante denegaciones injustificadas
de acceso a la informacin pblica por parte de autoridades
administrativas. Constituye una verdadera jurisdiccin.
iv) En materia tributaria. Los tribunales tributarios y aduaneros creados
mediante la Ley 20.322 de 2009, q fortalece y perfecciona la jurisdiccin
tributaria y aduanera competente; tribunales q tienen a su cargo tanto
un procedi% gnrl de reclamaciones tributarias como nsos procedi%s de
reclamaciones especiales y cuyas resoluciones son recurribles tmbn ante
la CA respectiva.
v) En materia ambiental. C/ la Ley 20.600 de 2012 se dispuso la creacin
de los tribunales ambientales, como rganos jurisdiccionales
especializados sujetos a la superintendencia directiva, correccional y
econmica de la CS, cuya funcin es resolver las controversias
medioambientales en los casos indicados en dicha ley.
La reforma ambiental significa la consolidacin del nvo modelo
regulatorio administrativo chileno: trae consigo no solo nvs definiciones
de fondo del sector regulado sino tmbn un tribunal hiperespecializado,
para asegurar as una buena justicia.
La Ley 20.417 de 2010 vino a modificar en gran parte la institucionalidad
ambiental, dando origen al Ministerio del Medio Ambiente en reemplazo
de la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA); al Servicio de
Evaluacin Ambiental, encargado de administrar el Sistema de Evaluacin
de Impacto Ambiental (reemplazando en este rol a las Comisiones
Regionales del Medio Ambiente, COREMAS); y a la Superintendencia de

Medio Ambiente: un nvo servicio independiente encargado de la

fiscalizacin y sancin en el sector.
Con la entrada en vigencia de la nueva ley, las competencias en materia
ambiental quedaron repartidas de la siguiente manera:
i) la ordenacin, a cargo del Ministerio del Medio Ambiente;
ii) la gestin, a cargo del Servicio de Evaluacin Ambiental;
iii) la fiscalizacin, a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente.
La regulacin propuesta pudo haber llegado hasta aqu si es q no se
hubiese abierto los ojos a una realidad q ya se estaba dando en otros
sectores: la necesidad de contar con una justicia hiperespecializada. Por
ello, mediante la Ley 20.600 de 2012, se dispuso la creacin de los
tribunales ambientales como rganos jurisdiccionales especializados.
2.4. Clara tendencia legislativa actual: Tribunales hiperespecializados.
Todos estos tribunales especiales son el reflejo del cambio de paradigma
en la justicia administrativa chilena desarrollado en los ltimos aos, el
cual se puede apreciar clara% en la Figura N 1.
Evolucin de la tendencia hacia una jurisdiccin hiperespecializada

Esta evolucin evidencia la actual tendencia hacia una jurisdiccin

hiperespecializada; el legislador, en la conformacin de los modelos de
solucin de controversias, especial% respecto a actividades econmicas
relevantes, caracterizadas por su especificidad tcnica y econmica
(como son los servicios pblicos y los recursos naturales), ha optado x la
creacin de tribunales hiperespecializados en vez de la ansiada justicia
administrativa especializada dentro de la judicatura ordinaria.
No sabemos si el tribunal ambiental ser el ltimo tribunal especializado
q se cree en Chile. Existen proyectos para crear rganos similares en
materia en telecomunicaciones y de aguas (esta ltima planteada al
gobierno por el Banco Mundial y q est siendo discutida a nivel
acadmico). Lo q s parece evidente es q las grandes reformas regulatorias
realizadas en Chile en materia de servicios pblicos y recursos naturales
han incorporado como elemento esencial la resolucin especializada de
conflictos, a fin de dotar de verdadera eficacia a los cambios regulatorios
implementados y asegurar el cumplimiento de los objetivos perseguidos
por estos.
3. El rol de la nva justicia administrativa especializadsima en el
actual modelo regulatorio
3.1. El actual modelo regulatorio econmico chileno
Somos testigos de un conjunto de regulaciones de sectores especiales,
en q se ha ido produciendo una renovacin del rol asignado tradicional%
a la Administracin del E y a los particulares, conformndose un nvo
escenario regulatorio: hoy son los particulares los q llevan adelante la
prestacin de los servicios pblicos (Ejm., los servicios sanitarios, de

energa y telecomunicaciones). La Administracin del E se enfrenta a un

reposiciona% de su rol, pues ya no recae sobre esta la responsabilidad de
prestar directa% tales servicios, sino nica% de ejercer un conjunto de
nvas potestades, esencial% supervisoras, fiscalizadoras y sancionadoras,
a fin de verificar q los particulares desarrollen las actividades de servicios
pblicos cumpliendo con el marco normativo vigente y con los estndares
de universalidad, generalidad, seguridad y calidad dispuestos en la ley.
Este nvo escenario se ha ido configurando x la revolucin regulatoria
iniciada hace ms de 30 aos en Chile, caracterizada principal% por un
conjunto de liberalizaciones operadas con mucha intensidad, tanto sobre
los servicios pblicos como sobre dos recursos naturales muy relevantes
para la economa del pas: las aguas y las minas. Se han generado as nvas
reglas a travs de las q se brindan importantes incentivos para q los
particulares obtengan los ttulos necesarios para la explotacin de dichos
recursos, con una muy baja discrecionalidad de la Administracin del E
para denegar su otorga% y casi ninguna posibilidad para caducarlos, as
como una importante intangibilidad de los ttulos obtenidos.
Sumado a ello, respecto a los bns pblicos, se ha producido la completa
desaparicin de la hiptesis jca del E como propietario de relevantes
bns y recursos, quedando este relegado a un rol de
ordenador/administrador de tales bns, q siempre o casi siempre son
gestionados por los particulares o la sociedad organizada.
En este marco, se han ido consolidando ciertas exigencias q conforman lo
q se puede denominar buenas regulaciones: estas deben disearse de
tal modo q, por una parte, se descentralice la toma de decisiones y se
otorgue certeza a los particulares, y, por otra, q la Administracin del E
lleve adecuada% la labor de fiscalizacin, supervigilancia y sancin, pero
sin superponerse o invadir la labor de los particulares, afectando las
atribuciones y los ds q la nva configuracin regulatoria les reconoce.
Hasta tiempos recientes la revolucin regulatoria se habra basado casi
en exclusividad en este reposiciona% de los roles de la Administracin del
E y de los privados. Sin embargo, en algunos mbitos, como la energa y
las aguas, el reposiciona% no solo ha puesto al individuo o a las empresas
frente a la Administracin del E, sino q tmbn ha puesto a la comunidad
organizada colectiva%, a travs de sistemas de autogobierno, frente a la
Administracin (como ocurre con la administracin de las aguas en Chile,
cuya distribucin, q implica una forma de administrar, es realizada por
organismos no estatales: las juntas de vigilancia, conformadas por los
particulares usuarios de las mismas). Ello no solo ha complejizado mucho
+ las interacciones en los sectores regulados sino tmbn los conflictos q
pueden surgir en estos.
Es por ello q la ms reciente reforma regulatoria impulsada en Chile, la
regulacin del medio ambiente, ha venido a consolidar un nvo modelo,
ardua% criticado y q se pensaba olvidado: la resolucin especializada de
conflictos y su necesaria incorporacin como elemento fundamental para
el xito de cualquier regulacin.
3.2. El modelo de justicia administrativa especializadsima como
elemento esencial del modelo regulatorio actual
La complejidad creciente de la regulacin de los servicios pblicos y
recursos naturales en los ltimos aos ha dado lugar a un foco de
conflicto entre la Administracin y los particulares y empresas, sobre
todo despus de la privatizacin y la liberalizacin de esos servicios
durante las dcadas de los aos 70 y 80 del siglo anterior.
Por ello, la justicia administrativa especializadsima, conformada por
tribunales hiperespecializados, ha venido a completar el nvo modelo

regulatorio chileno, en el cual encuentra plena% su justificacin. Con su

creacin, ciertas lagunas e incoherencias de la competencia genrica de
los tribunales ordinarios han sido superadas y se ha logrado enfrentar
adecuada% la especialidad, la rapidez, la tecnicidad y la complejidad q
presenta y requiere la resolucin de conflictos en esas reas especficas.
Un mal sistema de resolucin de conflictos puede echar a perder una muy
buena regulacin. Por ello, no solo es importante contar con tal sis., sino
definir cules deben ser sus caractersticas, en especial para los servicios
pblicos y los recursos naturales, reas caracterizadas x la
interdisciplinariedad, as como x un alto componente tcnico y social, no
exclusiva% jco.
Los diferentes mbitos destacados de justicia administrativa
hiperespecializada presentan algunos elementos comunes:
Figura N2: Principales caractersticas comunes de la jurisdiccin
hiperespecializada chilena

De la experiencia ocurrida en Chile se deduce q un buen sis de resolucin

de conflictos debe ser hiperespecializado, es decir, contar con tribunales
alta% capacitados en la materia en conflicto; q sean heterogneos en
cuanto a su funciona%, a fin de abarcar todas las complejidades de dichas
materias; cuyos integrantes sean profesionales con experiencia
comprobada en las mismas; y q puedan garantizar su independencia y
autonoma, tanto de la Administracin del E como de los particulares, en
la toma de decisiones.
La reciente experiencia en materia de ambiente en Chile es ilustrativa
de esta realidad. El nvo modelo regulatorio en dicho sector no
consideraba en sus inicios la incorporacin de justicia especializada representada hoy en los tribunales ambientales y nica% se basaba en
la redefinicin del rol de la Administracin de E.
Pero, atendiendo a la necesidad de dotar de eficiencia y eficacia a la
regulacin implementada, as como de garantizar los ds de los regulados
y de los ciudadanos en general, y tomando como referencia la tendencia
a la hiperespecializacin de los tribunales, se decidi incorporar, en el
ltimo momento, un nvo tribunal hiperespecializado: los tribunales
ambientales. Lo q poda parecer una tendencia terminada, debido a los
grandes cuestiona%s en su contra, habra quedado reafirmada a
consecuencia de la reforma medioambiental.
3.3. Activismo judicial, deferencia o razonabilidad frente a la
Administracin?
La reforma implementada en el sector medioambiental plantea las
siguientes preguntas: para una buena regulacin, es solo necesaria

una redefinicin de los roles asignados a la Administracin y a los

particulares? O debe considerarse tmbn y de manera especial un
modelo de solucin de conflictos adecuado para dicha regulacin?
3.3.1. Tribunales hiperespecializados: Mayor razonabilidad?
La justicia administrativa no es especializada, sino general. Lo + probable
es q, bajo dichos parmetros, no se d una solucin eficiente y adecuada
de los conflictos q se originan en materia de servicios pblicos y recursos
naturales, atendiendo a sus especiales caractersticas; lo cual, considero,
s podra lograrse con un esquema de justicia hiperespecializada.
La consecuencia de no contar con + tribunales especializados q aquellos
indicados + arriba es q los casos administrativos q no son capturados
dentro de las competencias q les han sido atribuidas a dichos tribunales
quedan entregados a los tribunales ordinarios de justicia. Y los polos de
opinin q en dicho mbito se presentan son complejos e incluso
contradictorios, generando una discusin sobre el rol de los tribunales q
puede tener consecuencias muy peligrosas y dainas para el actual
modelo de justicia hiperespecializada.
En efecto, el debate actual se centra en torno a cul debe ser la actuacin
de los tribunales frente a las reclamaciones o recursos judiciales
presentados contra diversas resoluciones de la Administracin del E,
relacionadas con regulaciones especiales y a un vasto conjunto de
decisiones tcnicas o especializadas q adopta la Administracin. La
actuacin de la jurisdiccin ordinaria en estas materias est siendo
ardua% criticada, dado q:
a) El marco normativo q regula la resolucin de conflictos no ha
evolucionado en paralelo con las actuales necesidades econmicas,
sociales y ambientales, quedando rezagado.
b) Los tribunales ordinarios de justicia no cuentan siempre con los
conoci%s tcnicos y especializados necesarios para resolver los ms
acuciantes conflictos en este nvo escenario regulatorio, en especial
aquellos de alta complejidad y especializacin tcnica (como el caso de
los servicios pblicos y recursos naturales).
3.3.2. Remedio contra el activismo y deferencia?
Hay 2 graves acusaciones contra la actuacin de los jueces ordinarios:
i) El activismo judicial, cuando los jueces fallan basados en sus opiniones
o sent%s personales, colindando, en casos extremos, con la arbitrariedad.
ii) La deferencia hacia la Administracin: los tribunales no ejercen en
plenitud su potestad de revisar los actos de la Administracin.
Sobre el particular, se dice q las decisiones tcnicas de la
Administracin no pueden ni deben ser revisadas por los tribunales de
justicia. Se califica esto de activismo y se propugna, por el contrario, q en
estos asuntos debe ser la Administracin (poder ejecutivo) quien ha de
tener la ltima palabra.
En efecto:
i) En algunos casos, los propios tribunales ordinarios opinan q esas son
materias sobre las cuales debiera decidir la Administracin del E,
excusndose de emitir un pronuncia% sobre el particular. En este sentido
se ha manifestado en algunas oportunidades la CS; no obstante, las cortes
siguen pronuncindose sobre esas causas y dejando muchas veces sin
efecto las resoluciones de la Administracin.
ii) La propia Administracin del E, desde el pdte de la Rep hasta
ministros, han manifestado q las decisiones tcnicas no pueden ni
deben ser revisadas por los tribunales de justicia.
iii) Esta opinin ha sido reiterada tmbn en el mbito acadmico xr algunos
juristas, en el mbito de la opinin pblica y en la lnea editorial de
algunos de los peridicos ms importantes del pas.

Sin embargo, mal podra calificarse como activismo el solo hecho de

considerar ilegal o arbitraria una resolucin de la Administracin, pq a
ello precisa% estn llamados los tribunales; tal es su competencia. No se
puede desconocer q, de acuerdo con nuestra configuracin jca, los
jueces siguen teniendo la ltima palabra en los conflictos q se suscitan en
la sociedad, no solo entre los particulares sino, muy especial%, respecto
de aquellos q surgen entre estos y la Administracin del E. Los jueces
tienen x canon constitucional el control total de la actividad
administrativa, incluidos los tecnicismos, y no es posible postular la
claudicacin de ese control mediante la exportacin del estndar de la
deferencia (reverencia, ms bien) o de un minimalismo del rol judicial.
3.3.3. Rol democrtico de la jurisprudencia
Lo peligroso de estas opiniones es q sugieren q los tribunales no pueden
revisar las decisiones tcnicas de la Administracin, lo q podra dejar en
evidente desproteccin a quienes se enfrentan a dichas decisiones, tanto
a los individuos como los grupos intermedios organizados colectiva%,
pues tal activismo resulta ser una necesidad social y democrtica, en
especial frente a situaciones no reguladas, de tal manera de equilibrar las
garantas ciudadanas frente a los otros poderes.
Por tanto, cmo debemos entender tal activismo? Se trata de una
actuacin jurisdiccional consciente de las reglas y los ppios jcos ese
pulso de la conciencia jca popular o social, q late en medio de las lagunas
del d q rigen una actividad determinada, los q deben recoger los jueces
en sus sentencias, con racionalidad. Y este es el quid del asunto y el
desafo de la judicatura actual: no son los valores personales de cada
juez los q se deben depositar en cada sentencia, de manera arbitraria,
sino dichas reglas y ppios jcos.
3.3.4. Jurisprudencia hiperespecializada
Esta racionalidad parece ser ms fcil% alcanzable cuando los jueces
cuentan con un conoci% especfico y detallado de los ppios y reglas q
regulan cada una de las actividades econmicas relevantes.
En efecto, todos los tribunales especiales implementados reciente% los
ejms + emblemticos son los tribunales especiales en electricidad y
medio ambiente se han creado con la finalidad de revisar decisiones
tcnicas o especializadas de la Administracin del E q generan conflictos
con los particulares.
Y, por lo tanto, si se siguiera la lnea argumentativa mayoritaria en contra
de la labor judicial de revisin de las actuaciones de la Administracin del
E, se podra concluir q solo sera aceptable la revisin de aquellas
actuaciones cuando tal revisin sea realizada por un tribunal
especializado, creado con la finalidad exclusiva de pronunciarse sobre
materias tcnicas y dotado de caractersticas, conoci%s y herramientas
especficas para ello, mientras q tal revisin no sera aceptable de parte
de un tribunal ordinario, no especializado.
Entonces, la acusacin de activismo jurisdiccional tendra mayor
resonancia respecto de los tribunales ordinarios de justicia q de los
tribunales hiperespecializados, pues ello sera contrario a la labor
expresa% encargada a este tipo de tribunales.
La discusin sobre el activismo de los rganos jurisdiccionales est
estrecha% relacionada con el xito de las regulaciones. Da la impresin q
para q una actividad pueda funcionar resguardando el inters individual
(mercado), el inters general (E) y al inters comunitario (autogobierno),
no solo se deben tener en cuenta esos 3 aspectos, sino q tambin se debe
contar con un buen sistema de resolucin de conflictos.

Y, para ser catalogado como tal, hoy en da, al menos en Chile, este sis de
resolucin de conflictos debiera ser hiperespecializado, pues solo as
puede estar exento de la acusacin de activismo. Precisa% por su
especializacin, contar con las caractersticas estructurales, criterios
tcnicos mnimos y herramientas necesarios para enfrentar de manera
adecuada las decisiones de la Administracin y resolver de manera
objetiva, independiente e informada, con razonabilidad.
As, frente a las acusaciones de activismo o deferencia, la respuesta se
encuentra en la razonabilidad: dotar a la jurisdiccin de herramientas
necesarias para enfrentarse a conflictos alta% tcnicos y especializados
con criterios objetivos y un adecuado conoci% de las reglas y lgica
imperante en las actividades reguladas. Ante la ausencia de un
contencioso administrativo especializado de general aplicacin, la
hiperespecializacin permitir salvar la discusin entre activismo
y deferencia, y alcanzar esta razonabilidad.
Conclusiones
1 En el sis chileno parecen aplicarse plena% 2 ideas: Por una parte, el
valor de la especializacin, y aun de la hiperespecializacin, segn el cual
el d administrativo hay q construirlo y reconstruirlo desde el d especial;
y, x otra, un canon metodolgico segn el cual la naturaleza
de
la
materia hace al mtodo (no al revs) salvo un estructuralismo ciego, q
determina la naturaleza especial y aun especialsima de las materias
administrativas de la vida moderna ha derivado en un procedi%
hiperespecializado.
As, hoy no existen uno o varios tribunales especiales con competencia
general para conocer todos los conflictos de naturaleza administrativa,
paralelos a los dems tribunales especiales (civiles, penales y otros). La
creacin de una justicia administrativa especializada parece ya no estar
siquiera en los planes del legislador chileno, siendo posible observar un
interesante fenmeno pluriforme.
2 El modelo de tribunales hiperespecializados es una tendencia ya
consolidada y q parece haber terminado por sepultar el antiguo deseo
de tener una sola jurisdiccin administrativa especializada. Este
fenmeno pluriforme indica una bsqueda de la sper especializacin,
con modelos muy distintos entre s. A pesar q la CS chilena, en varias
ocasiones, ha manifestado una opinin contraria respecto a la creacin
de tribunales sper especializados y heterogneos en cuanto a su
funciona%, el estableci% de estos, dentro o fuera del poder judicial, es
una necesidad q ha comenzado a concretarse y tomar cada vez mayor
fuerza en materias complejas y estratgicas para el desarrollo del pas:
medio ambiente, contratacin pblica, d tributario y aduanero, recursos
naturales y energa, entre otras temticas.
3 Q los tribunales ordinarios de justicia han visto sobrepasada su
capacidad material, personal y tcnica ante estas situaciones es una
realidad q ha comenzado a delatarse de variadas formas y desde hace
bastante tiempo. Dicha situacin se agrava con las recientes crticas en
torno a la posicin q estn adoptando los jueces al enfrentarse a las
controversias entre la Administracin y los particulares, especial%
respecto de las actividades econmicas de + importancia en la actualidad:
la prestacin de servicios pblicos y la gestin de los recursos naturales.
En algunos casos se les acusa de una no siempre bn justificada deferencia
hacia la Administracin (reverencia, ms bn) o de un minimalismo del rol
judicial, mientras q, en otros, de un excesivo activismo judicial.
4 Se hace evidente la necesidad, en estas materias especializadsimas,
de contar con una nva forma de hacer justicia q sea efectiva frente a la

especialidad, la velocidad, la tecnicidad y la complejidad q presenta y

requiere la resolucin de conflictos en estas reas, y para lo cual por
ahora no est preparado nuestro sis procesal.
5 La justicia administrativa hiperespecializada debe ser valorada como
una respuesta legislativa adecuada a la tradicional ausencia de una
jurisdiccin administrativa especializada en Chile y a las crticas de
deferencia o activismo judicial. La creacin de tribunales
hiperespecializados como en el caso de energa, medio ambiente y
compras pblicas, entre otros ha permitido q ciertas lagunas e
incoherencias de la competencia genrica de los tribunales ordinarios
sean superadas, y ha hecho progresar la especialidad, la rapidez, la
tecnicidad y la complejidad q requiere la resolucin de conflictos en estas
reas especficas, dotando de racionalidad a las soluciones de dichos
conflictos.
6 Los lamentos de la doctrina ius administrativista (de los profesores
del ramo) han sido recurrentes: Cada vez q la oportunidad lo permite,
una porcin de tales profesores (ya no todos) claman pblica% por la
instauracin de tal judicatura especializada. Pero hoy, segn he
argumentado, es como si hubisemos estado todos estos aos esperando
a Godot (Samuel Beckett): pareciera q nunca llegarn esos tribunales de
la manera en q se los ha esperado, como un solo orden jurisdiccional con
competencia amplia para conocer todo conflicto administrativo. Y quizs
ya no hay q lamentarse + x esta espera, puesto q el legislador chileno
eligi otro modelo: un modelo mixto, pluriforme, hisperespecializado,
siguiendo el estilo y modo de la actividad administrativa.
7 La tendencia del contencioso administrativo chileno es coherente con
la regla metdica ms bsica: Es el mtodo el q debe ajustarse
a la materia y no la materia (en una especie de apriorismo) al mtodo. En
nuestro pas el modelo de proceso administrativo se ha venido
silenciosa% acomodando a la realidad de la materia administrativa; al
estilo y modo de la actividad administrativa: a la mixtura de la escena
administrativa, al fraccionamiento de la Administracin; en fin, a la
pluriformidad y complejidad de los temas administrativos.
Es el objeto (la materia administrativa) la q ha creado el modelo de
proceso administrativo; en ningn caso debe ocurrir a la inversa, q el
mtodo (el proceso) cree el objeto.