HISTORIA

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA

HISTORIA DEL DERECHO PATRIO*
Por Silvio

ZAVALA

Estas Primeras Jornadas de Historia del Derecho Patrio se renen

gracias a la loable iniciativa del Seminario de Derecho Romano e
Historia del Derecho, de la Universidad Nacional Autnoma, que ani
man el doctor Guillermo Floris Margadant y la doctora Beatriz Bernal de Bugeda, y a la generosa acogida que la Universidad Autnoma
del Estado de Mxico dispensa a los congresistas.
Pudiera pensarse que el ao de 1978 es relativamente tardo para
dar comienzo a este gnero de reuniones. Mas no se trata, por cierto,
de la iniciacin de los estudios de la historia del Derecho Patrio, sino de
una oportunidad que al fin se brinda a quienes la cultivan en dis
tintas universidades y centros de investigaciones de nuestro pas para
dar a conocer el estado que guardan sus labores y planes de estudio,
comparar tilmente unas y otras experiencias, y proyectar hacia el
futuro algunos programas de accin que beneficien a todos los parti
cipantes.
Algo conviene decir al comienzo de estas deliberaciones sobre el
lugar al que pueden aspirar tales estudios dentro del conjunto de las
disciplinas jurdicas y en los planes de estudio de nuestras facultades.
En primer trmino, no se trata de poner en cuestin la ndole lgica
del Derecho, ni el estudio filosfico del mismo, ni aun sus derivacio
nes prcticas en el presente. Es evidente que muchos maestros y es
tudiantes escogen el cultivo de la cicicia jurdica por alguno de esos
Comunicacin leda en la Universidad Autnoma del Estado de Mxico,
Toluca, el 8 de marzo de 1978.

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MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAL

motivos, y sera vano tratar de disuadirlos en nombre del historicismo.

Esto, sin embargo, no impide reconocer que desde principios del siglo
actual muchas de las Facultades de Derecho en la Amrica Latina co
menzaron a unir a su nombre el de las Ciencias Sociales, porque aspi
raban a incluir la ciencia del Derecho en el conjunto del estudio eco
nmico, sociolgico, histrico del desarrollo de las comunidades na
cionales, tanto en el campo del derecho pblico como del privado.
Siendo esto as, y habiendo razones poderosas para ello, se aceptaba
implcitamente que los maestros y los estudiantes en esas nuevas Fa
cultades trataran de aproximarse a la ciencia jurdica teniendo en
cuenta las relaciones que sta guarda con las otras ramas del conoci
miento de la sociedad, y cuidando de percibir cmo ha evolucionado
y llegado a constituirse en su forma presente.
Esta irrupcin de lo social y de lo histrico en los programas
iba a plantear la cuestin pedaggica relativa al lugar que sera msconveniente para situar esas enseanzas en el ciclo de las materias.
Un examen soraero de las soluciones adoptadas muestra que a veces
se recurre a un curso introductorio de Historia del Derecho, sobre cuyo
contenido hemos de decir algo adelante. En los casos ms favorables
se crea una ctedra especial de Historia del Derecho. En otras ocasio
nes, y creo que entre nosotros han sido las ms frecuentes, no se abre
un curso especial de enseanza histrica del Derecho sino que se abor
da la historia de cada rama jurdica {por ejemplo, del derecho consti
tucional, del penal, del laboral, del agrario, etc.) conjuntamente con
la explicacin de su contenido vigente, dependiendo de la aficin y
de la preparacin especial de cada maestro el alcance que quiera o
pueda dar a ese enfoque histrico. Tambin en los cursos de doctorado
se hacen presentes las enseanzas de historia de las instituciones, que
suelen llevar a la preparacin de tesis especializadas destinadas a abrir
nuevas perspectivas de conocimiento, y que contribuyen asimismo a
formar a los futuros colaboradores de los institutos y centros de in
vestigacin que existen dentro y fuera de las universidades.
Ahora bien, tratemos de precisar a qu campos de la historia del
Derecho se refieren estas enseanzas, porque pronto veremos las am
plias posibilidades que ellas encierran. Tradicionalmente se ha con
servado en todas partes, con mayor o menor amplitud, con mayor o
menor nfasis y profesionalidad, la enseana del Derecho Romano,
que puede convertirse en ocasiones en un verdadero seminario de his
toria jurdica. Mas no sera suficiente para juristas actuales limitar
el campo de sus conocimientos histricos a los que se encuentran rea-

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA .

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cioTados con la Roma antigua o con Bizancio o con las vicisitudes del
romanismo. Los atractivos d la historia del derecho universal se ha
cen sentir en particular en las Facultades que se encuentran situadas
fuera del Viejo Mundo. Cmo, por ejemplo, prescindir en nuestro caso
de las particularidades histricas del Derecho espaol, incluyendo el
establecimiento de las poblaciones y de los seoros, las reglas sobre la
justa guerra en las Partidas, el examen de los fueros, la labor de las
Cortes que llegan hasta las de Cdiz, etc.? Recordemos que se cuenta
con el Manual de Historia del Derecho espaol, de los profesores Ro
mn Riaza y Alfonso Garca-Gallo, publicado en Madrid desde 1934;
y con los artculos aparecidos en el Anuario de Historia del Derecho
Espaol, de Madrid, y los Cuadernos de Historia de Espaa, funda
dos y dirigidos por D. Claudio Snchez-Albornoz, en la Facultad de
Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires. En un mbito
europeo ms amplio, cmo dejar de lado los precedentes del derecho
medieval, que ofrecen tantas conexiones con los primeros tiempos de
la colonizacin de Hispanoamrica, segn lo ha puesto de relieve el
historiador belga Charles Verlinden? Y, ms tarde, puede entenderse
nuestro siglo xix sin el conocimiento de la codificacin francesa? Aun
el derecho pblico angloamericano, no hace sentir su influencia en
nuestro derecho constitucional? El cambio de soberana que ocurre
en Texas, Nuevo Mxico, Arizona y Alta California, no entreteje los
derechos espaol, mexicano y angloamericano en los territorios ane
xados, por ejemplo, en materia de tierras. Fondo Piadoso de las Ca
lifornias,^ trazo de la frontera segn el Tratado de Ons de 1819?
Y tanto en la poca colonial como en la independiente, podemos los
mexicanos aislamos de los paralelismos y de las comparaciones con
los derechos centroamericano, colombiano, venezolano, peruano, argen
tino, etc? O bien, cabe que los mexicanos o los peruanos prescindamos
de los antecedentes precolombinos en materia de organizacin comunal,
de tenencia de tierras, de prestacin de servicios personales, o del pa
go de tributos? Esta rpida enumeracin puede hacemos comprender
cuntas posibilidades quedan comprendidas dentro de la enseanza de
la historia del Derecho, y ante la dificultad de abarcarlas todas, cuan
necesario es retener un mnimo de campos y de conocimientos que nos
permita asegurar que nuestras Facultades podrn graduar a estudian
tes dotados, al menos, de un bagaje indispensable de conocimientos so^ Estudiado cuidadosamente por Antonio Gmez Robledo. Mxico y el Ar
btrale Internacional, Mxico, D. F., Editorial Porra, 1965. Biblioteca Porra, 28).

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MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAL

bre la historia del Derecho Patrio. Y no slo como acopio de memoria

y de erudicin sino tambin como familiaridad con el mtodo del co
nocimiento y de la investigacin de la historia jurdica, que permita,
en los casos en que la vocacin lo ]iida y la enseanza lo haga posible,
la presentacin de tesis originales que aadan conocimientos a los
existentes, con la consulta de los archivos y documentos disponibles;
y, asimismo, dado que sin conocimiento histrico y social la aplicabiUdad de la ley es incierta, que nos haga contar con legisladores cons
cientes de que el derecho ha de guardar congruencia con la sociedad
al que est destinado y ha de considerar los antecedentes que han con
tribuido a formar esta estructura social mediante tradiciones y cam
bios a lo largo del tiempo.
Cualquiera que sea la forma que se escoja para introducir el estu
dio de la historia del Derecho Patrio en los programas de nuestras
Facultades, lo que parece fuera de duda es la necesidad de conservar
la divisin tripartita que el pasado ha impuesto a los estudios histri
cos de Mxico en general, o sea, la parte prehispnica o contribucin
indgena que, por cierto, se proyecta ms all del lmite de la con
quista; la parte colonial o del Derecho Indiano; y la parte nacional
desde la lucha por la independencia.
No soy la persona indicada para hablar del primero ni del terce
ro de esos perodos, de suerte que limitar mis comentarios a la segun
da etapa, es decir, a la de la historia del derecho en la Nueva Espaa,
con sus imprescindibles conexiones con la metrpoli y con otras pro
vincias de Hispanoamrica, segn antes se ha indicado.
Dos nombres y dos obras vienen a nuestra memoria al abordar esta
materia. El maestro mexicano don Toribio Esquivel Obregn leg como
resultado de varios aos de ctedra sus Apuntas para la Historia del
Derecho en Mxico, Mxico, D. F-, Editorial Polis, 1937, tomo I, que
comprende: I, resea histrica del Derecho espaol; II, el Derecho
de los aztecas; y III, el Derecho espaol en Amrica. El tomo II, Nue
va Espaa, Mxico, D. F., Editorial Polis, 1938, se halla dividido en
tres libros en continuacin de los del tomo primero, a saber: IV, La
deformacin de los derechos (como resultado del choque de los de
rechos indgena e hispano); V, Autoridades coloniales en Espaa; y
VI, Instituciones de Nueva Espaa. Esta obra, que cuenta con otros
dos tomos (el tercero, Mxico, D. F., Publicidad y Ediciones, 1943,
trata en el libro Vil del Derecho Privado en la Nueva Espaa, y en el
VIII del que llama "El Derecho de Transicin, o ruina del Imperio
Espaol"; estando dedicado el tomo IV, Mxico, D. F., Antigua Li
brera Robredo, de Jos Porra e Hijos, 1947, a las Relaciones In-

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA. .

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ternacionales entre Mxico y otros pases durante el perodo de 1821 a

1860, con la distribucin siguiente: cap. I, Espaa; II, Estados Unidos
de Amrica; III, Centro-Amrica; IV, Amrica del Sur; V, Inglate
rra; VI, Francia; Vil, Santa Sede), ser siempre un buen punto de
partida, aunque el tiempo transcurrido y las nuevas contribuciones re
clamen algunos cambios en el enfoque y en el uso de los materiales
disponibles. Para ello pueden verse en particular los trabajos del
Dr. Jos Miranda, que si bien estn dedicados a instituciones y cam
pos determinados, no dejan de constituir en su conjunto una actuali
zacin sumamente provechosa de la obra de Esquivel Obregn.''
El otro nombre que deseo recordar es el del maestro espaol don
Jos Mara Ots Capdequ, autor del importante Manual de Historia
del Derecho Espaol en las Indias y del Derecho propiamente indiano, publicado en Buenos Aires, en 1943, en dos tomos, por el Insti
tuto de Historia del Derecho Argentino de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, con prlogo de Ricardo Levene. Ks una obra til
porque rene grandes conocimienlos del derecho espaol y del india
no, con buen sentido pedaggico, claridad de exposicin y conciencia
de que el derecho castellano era supletorio del de Indias. No trata en
])articular de alguno de los derechos patrios de las naciones de Hispa
noamrica, sino del conjunto de ellos, por lo que ofrece una base gene
ral muy apreciable a la que se pueden aadir los complementos estric
tamente nacionales o regionales que sean necesarios.
El hecho de que esta valiosa obra haya sido editada por el Instituto
de Historia del Derecho Argentino nos permite expresar el reconoci
miento que amerita la labor de investigacin y de difusin que ha des
arrollado ese Instituto; mucho ganaramos si fuera posible poner sus
publicaciones en conocimiento y al alcance de nuestros estudiosos. Sera
deseable lograr las autorizaciones necesarias para reproducir en edi
ciones mexicanas algunas de las obras que ha patrocinado dicho Insti
tuto, en particular el citado Manual de Ots Capdequ (que veo reim^ Vase la lista bibliogrfica ijicluida en Bernardo Garca Martnez et al.
(editores). Historia y Sociedad en el mundo de liabia espafila. Homenaje a
Jos Miranda, El Colegio de Mxico, 1970, pp. 5-8. Y en Jos Miranda, Vida
colonial y albores de la independencia, Mxico, D. F., 1972. Sep-Setentas 56,
pp, 15-19. Es asimismo de til consulta, La literatura jurdica espaola del siglo
de oro en la Nueva Espaa. Notas para su estudio, por Javier Malagn-Barcel,
Mxico, 1959, Biblioteca Nacional de Mxico. Instituto Bibliogrfico Mexicano,
3, que se propone "destacar las obras de los juristas espaoles, peninsulares y
americanos, utilizadas en el quehacer diario por aquellos que, de un modo u
otro tenan contacto con la vida del Derecho", (p. 11).

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MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAL

preso en Buenos Aires por una editorial privada en 1945, y cri Madrid,
reelaborado, en 1966).
Es de esperar que despus de estas Primeras Jomadas, el Semina
rio de Historia del Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico cuente con el apoyo institucional y econmico indispensable
para realizar algunas de estas empresas, sin las cuales no ser fcil
que nuestras Facultades y Centros logren asegurar una enseanza y
una investigacin que respondan a las exigencias actuales. Y lo que
digo del Instituto argentino podra extenderse a otros centros similares.
Quisiera ahora ofrecer ciertas consideraciones sobre la amplitud y
la riqueza de contenido del Derecho Indiano, esto es, sobre el segundo
perodo de las grandes divisiones de la historia de nuestro Derecho

Patrio.
Desde el punto de vista cronolgico, no olvidemos que cubre por
lo menos desde 1521 (aunque es siempre aconsejable tener presente el
perodo antillano que le precede) hasta 1821, pudiendo adems sea
larse que son muchas las supervivencias e influencias que pasan al de
recho de la poca nacional. Son, pues, aproximadamente unos tres
cientos aos, los cuales, adems de su peso cuantitativo, van a marcar
profundamente campos jurdicos como el de la minera, el agrario, el
laboral, el hacendario, el municipal y el poltico. Recordemos las alu
siones forzosas a esos antecedentes que se hicieron en el Congreso Cons
tituyente de 1917, cuando se iba a legislar en el artculo 27 sobre la
propiedad del subsuelo; o cuando se preparaban las disposiciones que
los agraristas de la revolucin iniciada en 1910 propiciaron acerca de
la funcin social del derecho a la tierra y las restituciones y dotacio
nes a las comunidades indgenas. Aun instituciones que han logrado
particular arraigo en el derecho mexicano de la poca independiente,
como el juicio de amparo, no se encuentran desligadas de los antece
dentes coloniales, como lo ha puesto de relieve la valiosa tesis de An
drs Lira, presentada en El Colegio de Mxico, sobre El Amparo Co
lonial y el juicio de Amparo Mexicano (Antecedentes novohispanos
del Juicio de Amparo)^ que ha publicado el Fondo de Cultura Eco
nmica de Mxico, en 1972, con prlogo de Alfonso Noriega G. No es,
pues, la sola aficin personal sino la necesidad pblica la que hace
aconsejable el estudio de ese pasado histrico a fin de comprender
aspectos substanciales de nuestra realidad jurdica contempornea.
Otro rasgo que debemos tener presente es el carcter casuista de
la legislacin indiana, que impone ciertas precauciones metodolgicas
para su estudio, y explica la abundancia de las disposiciones sobre

-w

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uiia gran variedad de materias, en diferentes regiones y en distintos

aos, con repeticiones o cambios que el estudioso ha de seguir si d ^ e a
percatarse^ de la evolucin de las normas y de las situaciones. Cada
cdula real comprende el informe sobre las circunstancias que motivan
la decisin, las consideraciones y razones de ella, y el tenor de lo que
se ordena. A veces no se trata de una disposicin particular sino de
un conjunto de reglas en forma de ordenanzas sobre determinadas cues
tiones, por ejemplo, la organizacin del obraje o embrin de la fbri
ca, como le llam D. Luis Chvez Orozco. Las autoridades de las que
emanan las leyes o los mandamientos ])ueden ser la corona misma ase
sorada por el Consejo de Indias, los virreyes, las audiencias, los ayun
tamientos (en particular en lo que toca a la aprobacin de las orde
nanzas de remios que llevan habitualmente la confirmacin virreinal,
segn puede verse en el compendio que hizo para las de la ciudad de
Mxico el licenciado D. Francisco del Barrio Lorenzot, con textos de
los tres siglos coloniales que alcanzan hasta el ao de 1765).^ Todo
ello explica por qu los juristas espaoles e indianos se vieron llamados
a emprender pronto la tarea recopiladora, a semejanza de sus predece
sores en la historia del Derecho romano, destacndose entre varios
nombres el del distinguido Presidente del Consejo de Indias, D. Juan
de Ovando, por los trabajos que realiza en 1570-1571; el del oidor de
la Audiencia de Mxico y hiego de la Audiencia del Nuevo Reino
de Granada, D. Alonso de Zorita, quien, hacia 1574, en el Libro I de su
obra pone 15 ttulos sobre "lo que toca a la pacificacin de las Indias y
al buen tratamiento de ios naturales de ellas y a su conversin y doc
trina y ministros della", explicando que en ese primer libro incluye,
por parecer que all vena mejor que en otra parte, "todo lo que toca
a las conquistas y encomiendas de yndios, y lo dems a esto concer
niente, por ser ste el basis sobre que lo dems se funda, poniendo so
lamente la substancia de lo que en cada cosa est provedo, como se
provey en las Cortes de Segovia sobre la Recopilacin de las leyes
destos Reinos [de Castilla], sealando solamente dnde y qundo y
^ Vase El trabajo en Mxico durante la poca colonial. Ordenanzas de Gre
mios de la Nueva Espaa. Compendio de los tres tomos de k Compilacin Nv^va
de Ordenanzas de la Muy Noble, Insigne y Muy Leal e Imperial Ciudad de
Mxico. Hzolo el Le. D. Francisco del Barrio Lorenzot, Abof^ado de la Real
Audiencia y Contador de la misma N(oble) C ( i u d a d ) . Se publica por acuer
do de la Secretara de Industria, Comercio y Trabajo, con introduccin y al
cuidado de Genaro E s t r a d a . . . Secretara de Gobernacin, Direccin de Ta
lleres Grficos, Mxico, 1920.
7

-r.

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MEMORIA DKL COLEGIO NACIONAL

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por quin se provey". Y sin olvidar el anterior cedulario del oidor

Vasco de Puga, publicado en Mxico en 1563, y el posterior de Diego
de Encinas, que sale de la imprenta en Madrid en cuatro copiosos vo
lmenes, en 1596, siguen los trabajos recopiladores de Diego de Zorri
lla, entre 1602 y 1608; los del consejero de Indias, D. Rodrigo de
Aguiar y Acua, entre 1609 y 1628, ao este ltimo en que se impri
men sus Sumarws de todas las reales cdulas y provisiones expedidas
para las Indias Occidentales desde su adquisicin; los cuales Suma
rios se reimprimieron en Mxico, en 1678, por el oidor D, Juan Fran
cisco Montemayor, aadiendo las reales cdulas dirigidas a la Nueva
Espaa desde 1628 hasta entonces, con los Autos acordados de esta
Real Audiencia y Ordenanzas del Superior Gobierno. Por la rareza
de esta obra, la reimprimi tembin en Mxico, en 1787, en dos tomos,
el oidor D. Eusebio Bentura Belea, pero nicamente en los Autos
acordados y Ordenanzas de Gobierno, aadiendo de aqullos y stas
cuanto ha podido recogerse con posterioridad al ao de 1677, como
tambin las Reales Cdulas y rdenes que despus de publicada la
Recopilacin (de la que pronto hablaremos) se han dirigido a esta
Audiencia o Gobierno, y aun algunas otras que, por sus notables deci
siones, convendra no ignorar. En el segundo tomo inserta a la letra
y no en extracto las disposiciones con expresin de las extractadas en el
primero a que corresponden. Bien seala el recopilador Belea que
los Autos acordados y Ordenanzas de Gobierno son disposiciones pecu
liares para el mejor rgimen de este reino y deben saberse y obser
varse en cuanto sean, como efectivamente son, muy conformes al es
pritu de las leyes de Indias y Castilla. Agreguemos que por reciente
y meritorio esfuerzo de D. Julio Csar Mndez Montenegro, ex-presidente de la vecina Repblica de Guatemala, se ha publicado un volu
men de Autos Acordados de la Real Audiencia de Guatemala, 15611807, Mxico, D. F., B. Costa-Amic Editor, 1976, con valiosos co
mentarios de ese distinguido jurista.
Volviendo a la lnea central de los esfuerzos de recopilacin de
las leyes de Indias, llegamos a los trabajos mayores debidos a Antonio
de Len Pinelo y Juan de Solrzano Pereira. El primero de los nom
brados inicia los estudios en Valladolid, pasa a las Indias en 1605,
llega a Lima en 1612 y se grada de licenciado en Derecho en la
Universidad de San Marcos en 1619, reside luego en Potos y Buenos
Aires. Para defender la libertad de comercio de este puerto regresa a
Espaa en 1622. En Madrid se hace amigo de Lope de Vega y de Juan
Ruiz de Alarcn. Es nombrado Relator del Consejo de Indias en 1636,
y, en 1655, oidor supernumerario de la Sala de Justicia de la Casa de

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA. .

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la Contratacin. En 1658 es cronista mayor de Indias. Fallece en

Madrid el 21 de julio de 1660. Su obra personal es muy vasta y eru
dita, mas la contribucin que en este caso nos corresponde singulari
zar es la que lleva por ttulo: Discurso sobre la importancia, forma y
disposicin (le la Recopilacin de Leyes de las Indias Occidentales,
que presenta al Real Consejo en 1623. Afortunadamente ha sido re
editada en Santiago de Chile, en 1956, pp. 137 y ss., por el Fondo
Histrico y Bibliogrfico Jos Toribio Medina, con los estudios biobibliogrficos de este notable historiador chileno, y prlogo de Aniceto
Almeyda. El autor del Discurso resume su tesis en estos trminos (p.
143 de Ja reedicin citada): "De lo dicho se conoce que el recopilar
se las leyes de los Reinos, no slo ha parecido siempre justo, sino
necesario, y tanto que se puede tener por derecho de las gentes; pues
las que han tenido polica, todas lo han guardado: y se colige la razn
que las Indias pueden tener itara jiedir que se recopilen sus leyes, por
ser muchas, y todas sueltas y sin orden: en que es tanta la confusin
como la multitud, y sta tal, que pasan de seis mil decisiones. . . de
tantas, son muy pocas las de que hay noticia perfecta, y rara la mate
ria en que se puede afirmar cosa cierta, a lo menos en las Indias, por
la variedad de las cdulas, careciendo de ellas, no slo en aquellos
reinos, donde no pueden ms, sino an en stos los que gobiernan.
Y as en esta falta la culpa que puede haber en la ejecucin, que all
se dilata, de lo que ac se manda. . ." Len Pinelo no se limit a se
alar esa deficiencia sino que puso manos a la obra para repararla, y
en 1635 present acabada y perfecla la dicha Recopilacin, reducida
a nueve libros, que contienen ms de diez mil leyes, sacadas de treinta
mil cdulas y ordenanzas reales, y stas de ms de doscientas mil. que
vio y ley en 500 libros originales (Cit. por Ots, Manual^ II, 114).*
* Por su parte Jos Toribio Medina, en el estudio que lleva por ttulo "Algo
ms sobre T.en Pinelo", reproducido en la reedicin del Discurso sobre... la
Recopilacin....
Santiago de Clie. 1956, p. 8 1 , incluye en el Memoria! de
manuscritos de este autor, la siguiente referencia: "Recopilacin de leyes de las
Indias Occidentales. Isla?, y Tierra-firme del Mar Ocano, en nueve libros,
que tendrn mil pliegos de impresin: es trabai'o de doce aos continuos, y
est acabada v aprobada por el seor don Juan de Solrzano, por comisin del
Consejo Supremo de las Indias, desde el ao de 635 y aadida hasta el presente
que corre: obra la mayor que se ha escrito en Castilla, y de mayor utilidad para
las- IndiaSi Y por falta de 20 mil. ds. [ducados] que se han de dar para su
impresin no ha salido a luz hasta ahora. De la mitad de ella son los Sumarios
que van puestos en los libros impresos, v su Aparato el que se imprimi, diri
gido al seiior Conde de Pearanda". La aprobacin de Solrzano fue dada en

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MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAL

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No fue de menor importancia o calidad la tarea recopiladora de

Solrzano y Pereira. Este gran jurista, ornato de la historia del dere
cho espaol e indiano, haba nacido en Madrid, siendo bautizado el
30 de noviembre de 1575. Ingresa en la Universidad de Salamanca
hacia 1587, se licencia el 31 de mayo de 1599, el 3 de enero de 1608
obtiene el grado de Doctor en leyes y ensea en la clebre Universidad
en la ctedra de Vspera de Leyes. En 1609 es nombrado oidor de la
Audiencia de Lima y, en enero de 1610, pasa a las Indias. Vivi 18
aos en el Per, de ellos dos como gobernador en Guancavlica (161618). A fines de 1627 llega a Madrid. Como Len Pinelo, reuna a la
preparacin jurdica el conocimiento de la prctica en las Indias. El 18
de octubre de 1629 es designado Consejero de Indias. Ese ao publica
su De Indiarum lure^ primer tomo; el segundo tomo sale en 1639. En
el Per y luego en Espaa trabaja en la pre])aracin de la Recopilacin
de Leyes de Indias. Desde 1622 haba enviado al Consejo el Libro
Primero de su proyecto en dieciocho ttulos y la Tabla de los seis li
bros que comprenda la obra. Logr publicar ambos textos el Dr. Ri
cardo Levene, en Buenos Aires, en 1945. en 2 volmenes, bajo el t
tulo: Juan de Solrzano Pereira, Libro Primero de la Recopilacin de
Uzs cdulas, carias, provisiones r ordenanzas reales, segn el manuscri
to conservado en la Newberry Library, de Chicago. La edicin prolo
gada por Levene forma parte de la Coleccin de Textos y Documentos
para la Historia del Derecho Argentino de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. La publicacin estuvo al cuidado de Sigfrido A.
Radaelli. En el Memorial que dirigi Solrzano al rey, desde Guancablica, el 8 de abril de 1618, explica que para escribir sus libros
Madrid el 30 de mayo de 1636 pp. 72, 101). En ella dice que habindosele
cometido por el Consejo que viese la Recopilacin que ha trabajado el licenciado
Antonio de Len, relator del mismo Consejo, segn el asiento que con l se tom;
y que para su mayor perfeccin, censurase, reparase y advirtiese lo que le pa
reciese convenir, "como lo he hecho", para que con esto se pudiese tratar de
imprimir la dicha Recopilacin, cosa que es tan importante y ha tantos aos
que se desea. Y halla que el dicho licenciado Len ha cumplido entera y an
aventajadamente con su obligacin, habiendo reconocido todos los libros de c
dulas de las Secretaras del Consejo, y recogido de ellas lo sustancial, dispo
nindolo todo por libros y ttulos, con gran distincin y congruencia, como per
sona que ha trabajado tantos aos en esta y otras materias de las Indias y las
tiene tan bien entendidas y comprendidas. Y as juzga que es digno que se le
cumpla y haga bueno todo lo que se le ha prometido en el asiento y cualquiera
otra merced que el Consejo fuere servido de hacerle, porque la tiene muy bien
merecida. El Memorial de los libros y tratados que ha impreso y tiene escritos
el licenciado don Antonio de Len Pinelo es del ao de 1658 (pp. 79, 8 1 ) .
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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA. . .

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latinos sobre las Indias Occidentales, tuvo necesidad de revolver y mi

rar muchas veces las cdulas, provisiones, cartas, instrucciones y or
denanzas que S. M. y los seores reyes sus antecesores han mandado
despachar para estas provincias, las ms de las cuales se recogieron e
imprimieron el ao de 1596 (en el Cedulario de Encinas), en cuatro
libros de razonable volumen, y otras se olvidaron, y otras se han des
pachado despus, de que Solrzano ha procurado juntar algunas; y
conociendo la gran variedad y confusin que hay en ellas, y que mu
chas estn encontradas, y las ms multiplicadas y repetidas, y sin
guardar orden ni traza segura de ttulos y materias, y sobre todo ha
biendo experimentado la poca noticia que de ellas se tiene por todo
gnero de personas, y que estando, como estn, las ms de las cosas y
dudas que cada da se ofrecen y consultan, determinadas y declaradas
bastantemente, se procede a arbitrio de los que las juzgan, por igno
rarlas; o se piden en vano nuevas declaraciones. Por lo que se ha alen
tado a trabajar por reducirlas a ttulos y ponerlas en forma de leyes,
con la brevedad y claridad posible, imitando la Recopilacin de las de
Castilla, de suerte que vendrn a ceirse en un tomo, y las ms abra
zarn en pocos renglones lo que est dicho, esparcido y repetido en
muchas y largas cdulas. Y para que esto se conozca mejor, al pie de
cada ley va poniendo de dnde se saca, haciendo una historial y com
pendiosa relacin de todo lo que se halla provedo en el punto que se
decide, que le sirva juntamente de glosa y comprobacin, porque no
se piense que l ha puesto nada de su cabeza. Y las que pudieren ser
comunes a diferentes ttulos, irn apuntadas de unos a otros en el
fin de ellas, que es lo que propiamente los griegos llaman Paratitla.
En lo que toca a los comentarios, se refiere a sus libros latinos. Solr
zano pensaba que su trabajo se complementara por los ojos y censura
de los del Consejo de las Indias y dems personas a quien Su Majes
tad se sirviere cometerlo, y para facilitar esta labor peda ocuparse en
alguna de las plazas de dicho Consejo, para mejorar y asegurar lo que
va escribiendo y tratar de imprimirlo si para ello se le diere licencia.
El envo ofrecido de la obra no pudo realizarlo por sus ocupaciones
hasta el 8 de mayo de 1622, desde la ciudad de Los Reyes." En 1648

' Algunos datos sobre la labor recopiladora de Solrzano ofrece R. Altamira, Anlisis de la Recopiliudn...., Buenos Aires, 1941, pp. 170 y ss., con men
cin del manuscrito conservado en la Newberry Library, nota 2. Vase tambin
su artculo, "El primer proyecto de Recopilacin de Indias hecho por D. Juan
de Solrzano I*ereyra", BmJfitin. Hispanique, t. XLII, N* 2 (Burdeos, abriljunio 1940), 97-122. Y su anterior trabajo, "La intervencin de D. Juan de

152

MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAL

publica Solrzano su famosa Poltica Indiana (de la cual hay reedicin

hecha en Madrid por la CIAP en 1930, en 5 volmenes). Es a juicio
de Levene "la ms importante obra sobre las Indias escrita en los tres
siglos de la dominacin espaola" (p. XIII de su Noticia Preliminar
a la edicin del Libro Primero de la Recopilacin de Solrzano).
Y por este largo camino llegamos al fin a la Recopila.cin de lercs
de Indias del ao de 1680 que, segn recuerda Ots y Capdequ (Ma
nual, II, 115), "consta de nueve libros divididos en 218 ttulos y
6377 leyes. Al frente de cada ley se indican las fuentes de su proce
dencia; los textos de las distintas leyes tratan de resumir las diver
sas disposiciones reales que se consideran vigentes sobre las respec
tivas materias. No siempre se hacen con fidelidad las citas de las fuen
tes ni se condensan con acierto los preceptos legales en ellas conteni
dos . . ." Mas nos parece claro que la aparicin de esta fuente mavor
del Derecho Indiano promulgado hasta ese ao de 1680 estaba lla
mada a influir considerablemente en la prctica de la jurisprudencia
de los tribunales coloniales y luego en los estudios de los historiadores
de las instituciones indianas.
Deben, sin embargo, tenerse presentes las observaciones siguien
tes: los recopiladores del Consejo no procedan como historiadores sino
como auxiliares de una obra de legislacin. A este propsito comenta
bien D. Aniceto Almeyda (en la edicin del Discurso de Antonio de
Len Pinelo, Santiago de Chile, 1956. p. XI) aue: "Las leyes aue des
pus de una rigurosa seleccin pasaron a la Recopilacin, no ingresa
ron a ella completas, sino aue las ms de las veces fueron extractada?,
o unidas a otras, o interpoladas, o recibieron un alcance ms amplio
que el primitivo, o se les puso al da por supresin de lo derogado, o
inconveniente, o en desuso. Por otra parle, para llenar vacos, se in,troduieron muchas leyes nuevas, que traen en el engrafe. en lugar de
la fecha, las palabras *en esta Recopilacin'. Finalmente, todas las le
yes se distribuyeron metdicamente en nueve libros, subdivididos a
su vez en ttulos".
Solrzano m la Tecopilacin de Indias". Revista de Ciencias luridiras r Socia
les. 3 (Fncuhad de Derocho, Universidad de Madrid, 1920). 50-59. Vanpe
a^mismo los e?tndios de Juan Manzano, Historia de las ReccpiJaciones de leyes
de Indi/is, Madrid. 1950. y de Alfonso Garca-Gallo. "La 'Nueva Recopilacin
de las leyes de Indias', de Solrzano Pereira'*. en Estudios de Historia del De
recho Indiano. Madrid. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. 1972, np. 299S65, Y p] anterior de Jos Torre Tevello. Noficins histricas sobre la Recopila
cin de Indias^ Bueno? Aires, 1929.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA . .

153

De ah que cuando el sabio historiador D. Rafael Altamira advir

tiera las precauciones con las que deba precederse en el uso de la Re
copilacin ])ara fines de investigacin histrica, j)untualizara en su An
lisis de la Recopilacin de las Leyes de Indias, de 1680^ Buenos Aires,
1941, edicin del Instituto de Historia del Derecho Argentino, de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 263, 292-93, 299, que
lo que importaba entonces era dar un cuerpo de leyes que expresase
la concepcin conlempornea de los principios y las reglas de detalle
que debieran constituir el derecho vigente, despreciando todo lo que,
aun habiendo sido excelente en su tiempo, careca ya de razn jjara
persistir. Esta condicin, tan sustancial en todo cdigo, no puede ser
objeto de censura, pino de aplauso, aunque contradiga la finalidad
propia de los historiadores; pero, a la vez, establece los lmites de la
utilidad que para stos representa la Recopilacin de 1680. En el
proceso de la preparacin de la obra se autoriza al recopilador a "al
terar, mudar o quitar en ella lo que fuese servido", y para "continuar
los ttulos, disponer, mudar, alterar o escusar algunas leyes", y que,
"siendo conforme a la materia, sin atender a los tiempos, las primeras
leyes disponen y las ltimas concluyen". Por todo lo cual vuelve a se
alar Altamira la muy relativa utilidad que ofrece el texto de 1680
para el historiador jurista, en la mayora de los casos. En fin, con
cluye que despus de las ))recedentes observaciones, es obvio repetir
que slo el conocimiento del texto de todas las leyes de origen nos po
dr contestar seguramente a las preguntas antes formuladas en cuanto
a la historia jurdica de los preceptos contenidos en el cdigo de 1680.
Con todo, por nuestra parte estimamos que el valor histrico y con
ceptual de la Recopilacin es considerable, si se tienen presentes las
precauciones indicadas, y as se desprende de la lectura atenta, entre
varias obras, de las que public D. Niceto Alcal Zamora, bajo cl t
tulo de Reflexiones sobre las leyes de Indias, en Madrid, Tipografa
de Archivos, 1935, con el propsito de: "entre la balumba inevitable de
los iirecejitos, entre el detalle y a veces el frrago de los mismos,
inquirir, enlazar, ordenar y exponer el pensamiento rector y las direc
trices que siguiera aquella enorme, fecunda e inmortal empresa de
legisladores". (Advertencia a la primera edicin). Esta obra ha sido
reeditada con el ttulo de Nuevas Reflexiones sobre las Leyes de In
dias, en Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft, en 1944, con adicii de cinco apndices. En el prlogo de esta nueva edicin, el autor
estima que los estudios americanos acerca de las Leyes de Indias pue
den y deben ser los mejores en lengua hispnica. i)orque aqu son incomiarablemente mayores el inters y el influjo y se pueden seguir

154

MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAL

'^_

y comprobar las infiltraciones profundas en las costumbres y en las

nuevas normas jurdicas, as como los desarrollos, observancias e in
cumplimientos, que en la vida encontraron los preceptos (pp. 12-13).
Otro aspecto que no debemos dejar de mencionar es el relativo a
la aplicacin de las Leyes de Indias, pues con frecuencia se concede
que aun siendo buenas en s, no tuvieron aplicacin. Y se recuerda el
conocido dicho de que esas leyes se acataban pero no se cumplan.
Ahora bien, comenta a este respecto Ots y Capdequ {M<mual^ II, 107),
que: "No implicaba esta medida acto alguno de desobediencia, porque
en definitiva se daba cuenta al rey de lo acordado para que ste
en ltima instancia y a la vista de la nueva informacin recibida sobre
el caso, resolviese lo que estimase oportuno. Y si bien es cierto que al
amparo de esta costumbre pudieron cometerse abusos y arbitrariedades
por parte de algunas autoridades, no lo es menos que gracias a ella
pudo dotarse al derecho colonial de una cierta flexibilidad que le era
muy necesaria y que de otro modo no hubiera podido conseguir dada
la tendencia centralizadora de los Monarcas y de sus altos Consejeros".
Similares y prudentes comentarios se hallan tambin en la obra ya ci
tada de D. Julio Csar Mndez Montenegro sobre los Autos Acordados
de la Audiencia de Guatemala, p. 25, donde hace notar, con cita de
Alfonso Garca-Gallo, que ya en las Cortes de Burgos de 1379, el
rey declara que las Cartas que l dictase contra Derecho "sean obede
cidas e non cumplidas fasta que Nos seamos requeridos dallo". Se
trataba de la facultad para suspender la ejecucin de una ley, sin des
obedecerla, siempre que concurrieran razones suficientes para consi
derar que por falta de informacin, desconocimiento de los hechos u
otra circunstancia similar, su aplicacin, lejos de beneficiar, causara
perjuicio a la comunidad. El autor guatemalteco advierte que la propia
ReoopilcciTi de 1680, en la ley 22, ttulo 1, libro TI, consagra el pre
cepto en los trminos siguientes: "Los ministros y jueces obedezcan y
no cumplan nuestras cdulas y despachos en que intervinieren los vi
cios de obrepcin y subrepcin, y en la primera ocasin nos avisen de
las causas porque no lo hicieren". Y en la ley 24 del mismo ttulo, se
faculta a las autoridades para sobreseer en el cumplimiento de los
mandamientos, cdulas y provisiones, en los casos que de su cumpli
miento se siguiera "escndalo conocido o dao irreparable". A lo cual
podemos aadir que la lejana del centro de poder y el tiempo que
tomaba la navegacin de las rdenes de ida y de vuelta contribuan a
prolongar ese retardo o el margai de holgura que se consideraba ne
cesario para la aplicacin de la legislacin regia en las Indias. Sin
olvidar tampoco que a veces las informaciones y las tendencias que de-

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA. .

155

terminaban la expedicin de ciertas leyes en la metrpoli provocaban

resistencias en los medios indianos, como las que surgieron ante las
Leyes Nuevas de 1542 y 1543, que alcanzaron en el Per el grado de la
abierta rebelin armada. Los recursos de suplicacin ante la autori
dad regia, los de obrepcin por falsos informes o los de subrepcin por
los que se hubieran ocultado, venan a ser en ciertos casos un comple
mento indispensable de la normal aplicacin de las leyes indianas. En
cada caso el historiador debe adoptar ciertas precauciones al conside
rar tales resistencias a las normas dictadas desde la distante metrpoli,
a fin de tomar en cuenta los varios intereses y razones que entran en
juego en pro o en contra de lo dispuesto. Otros ejemplos muestran una
fcil y aun excesiva aplicacin de normas que no contradecan los in
tereses de los colonizadores.
Una ltima observacin ser la relativa a la cronologa de la Re
copilacin promulgada en la poca de Carlos II. El ao de 1681 mar
ca un lmite entre lo ya legislado y lo que ocurrira hasta 1821. Las
autoridades en Espaa y los juristas en las Indias lo tuvieron presente
y es bien sabido que desde la promulgacin de la Recopilacin em
pez a considerarse la manera de mantener al da el derecho impreso
y aun con el paso del tiempo se habl de la necesidad de una Nueva
Recopilacin.
Por ejemplo, el oidor Belea, en el prlogo de su Recopilacin de
autos acordados^ impresos en 1787, comentaba (p. XII) que desde
que se public la formal Recopilacin de las leyes de Indias, se expe
rimentaron los buenos efectos de obra tan completa, que justamente
tiene alto concepto entre los clebres cuerpos de nuestra legislacin.
Pero aada que Carlos III, que dichosamente reina, conociendo cun
to se alteran y varan las circunstancias y las cosas con el transcurso
de los tiempos, tiene mandado se forme nueva Recopilacin de Leyes de
Indias en que se contengan las muchas y diversas providencias ex
pedidas despus de la publicada el da 1- de noviembre de 1681, que
se consideren tiles. Piensa que por ello algunos tendrn quiz por in
til su trabajo, pero l ha credo que an se dilatar la conclusin de
esa nueva Recopilacin por su extensin y dificultad, y principalmente
porque los muy doctos ministros dedicados a esta empresa se hallan
ocupados en otras graves tareas. A este prudente aviso se debe que la
obra de Belea haya sido realmente publicada en Mxico, mientras
que la Nueva Recopilacin Real de Indias no lleg a ser promulgada
ni impresa.
Sin embargo, no dej de trabajarse arduamente en la preparacin
de ese nuevo cdigo. La antigua Recopilacin perteneca a los aos

156

MEMORIA DEL COLEGIO NACIONAI.

finales del reinado de los soberanos de la Casa de Austria en el trono

espaol. Los monarcas de la Casa de Borbn trajeron nuevas tenden
cias centralizadoras y reformistas en el siglo xviii. Tambin hubo ma
yor nfasis en las materias fiscales.'^ Desde 1681 se haban expedido
efectivamente muchas reales cdulas, ordenanzas, y se haban implanlado reformas profundas en la administracin, como la que represent
la creacin de las Intendencias.
Tal vez el esfuerzo ms notable de los emprendidos para la for
macin del nuevo codicio indiano haya sido el del jurista de origen
panameo, Don Manuel Josef de Avala, quien form el ndice y el
Diccionario de Gobierno y Legislacin de Indias y Espaa. El referi
do ndice del Diccionario se dio a la publicidad en Madrid, en la im
prenta de Sancha, el ao de 1792. El fondo reunido por Ayala abar
caba 88 tomos en folio grueso, de cdulas reales, decretos, rdenes,
reglamentos, oficios, consultas y pareceres; y de ellos form 55 de Dic
cionario, raciocinado por materia^ y voces, combinando las del Go
bierno Universal que expresa la Nomenclatura; v hasta el da coml^rehenda ms de cincuenta mil decisiones. El total de estas obras for
maba 225 tomos manuscritos, que se conservan en parte en el Archivo
Histrico Nacional de Madrid, signatura 726 b.a 751 b- y 684 a 725,
752. Otros 40 de Miscelnea estn en la Biblioteca de Palacio, de
Madrid fOts, Manual IT, 124).
Quizs el recuerdo de estas dimensiones colosales del Derecho in
diano vaya a tener un efecto contrario al que busco, pues en vez de
atraer a nuestros estudiosos a su examen, puede retraerlos, sea por fa
tiga, sea porque no estimen que tenga utilidad prctica o cientfica
emprender tan proliio estudio. Si as fuera, continuara la situacin
presente en la que los historiadores espaoles v argentinos del Dere
cho hacen las contribuciones mayores, con limitada participacin de
nuestra parte.
Ahora bien, varios autores mexicanos y extranjeros, entre estos
ltimos Fran^ois Chevalier con su apreciado trabajo sobre la forma
cin de los latifundios en Mxico en los siglos xvi v xvii. han escrito
monografas histrico-Jurdicas de las que sera til componer la lis
ta, que no se fundan solamente en la Recopilacin o en los acopios
.-.* A s i l o demuestra la notable Historia Ceneral de. Real Hacienda, escrita
por D. Fabin de Fonseea y D. Carlos *V Ilmitia. por orden del virrey Conde
''" ReviPagi^eIo. Obra hasta ahora indita que se imprime con permiso
del Supremo Gohiprno, Mxico, Impreca por Vicente G. Torres, 1845-1853.
6 vols.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBKE LA

157

posteriores de materiales legislativos, sino que de acuerdo con los

cotisejos de Altaniira han intentado reconstrucciones prf)pianientc
histricas, siguiendo paso a paso las ideas, las leyes y las situaciones
que explican el desenvolvimiento de nuestras instituciones, extendien
do el examen a veces a los datos geogrficos, econmicos y sociales que
imprimen su sello en las diferentes actividades, regiones y perodos
de la existencia de la Nueva Espaa.
Atm dentro de los lmites jurisdiccionales de este virreinato, uno
de los mayores en el Nuevo Mundo, con sus ampliaciones en las fron
teras del septentrin, sus contactos con las Antillas y las Filipinas, sus
relaciones con las dems provincias centro y sudamericanas de la
monarqua, cabe que los investigadores de nuestras Facultades y Cen
tros de Esludios hagan otras aportaciones que pueden llegar a ser tan
valiosas como las de algunos de sus predecesores, si con el mtodo
apropiado consultan los documentos que se conservan en los archivos
de la Nacin, de los Estados, de los municipios y de las notaras.
As se podrn establecer los enlaces aconsejables entre los estudios
del Derecho colonial y los de la poca independiente, para alcanzar
una idea ms completa de las supervivencias y de los cambios que
han marcado el curso de la historia del Derecho Patrio.