DERECHO ADMINISTRATIVO ACTO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. OTROS ESTUDIOS JULIO R. COMADIRA Prdlogo de Miguel S. Marienhoff SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA LexisNexis” Abeledo-PerrotDERECHO ADMINISTRATIVO ACTO ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. OTROS ESTUDIOS | JULIO R. COMADIRA Prdélogo de Miguel S. Marienhoff SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA REIMPRESION LexisNexis” Abeledo-Perrot BUENOS AIRES342 = Comadira, Julio R. COM Derecho adiministrativo : acto administrativa, procedimiento admunistrativo, otros estudios. ~ 2". ed.- Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2003. 864 p. + 23x16 cm. ISBN 950-20-1511-8 1. Titulo - 1. Derecho Administrative Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A, Lavalle 1280 - (CLO48AAF) - Buenos Aires ~ Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 — info@lexisnexis.comiur Queda hecho el depdsito que marca Ia ley 11.725 1.S.B.N.: 950-20-15£1-8 E) derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa- cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adapturla 0 autorizar su traduccion y reproducirla en cualquier forma. total o parcial, por medios electrénicos o mecinicos, incluyendo fotocopia, grabacién magnetofénica y cualquier sistema de almacenamiento de informacidn, por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar las derechos precitados sin permiso cel autor y del editor, por escrite, con referencia a una obra que se haya anolado o copiado durante su Jectura, ejecucién o exposicicn piiblicas o privadas, excepto ef uso con fines didactices de comentarios. criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los cases sélo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los intractores serdén reprimidos con las penas de! articulo 172 ¥ concordantes del Codigo Penal Carts. 2°, 9°, 10, 71, 72. dey 11.723}. IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA Se terminé de imprimir el dia 4 de junio de 2004, en COOPERATIVA GRAFICA VUELTA DE PAGINA, Lierena 2142. Buenos Aires, Republica Argentina Tirada: 8450 etemniaresPALABRAS PRELIMINARES Hace ya un tiempo, algunos discfpulos del Master en Derecho Adminis- trativo que tengo el honor de dirigir en la Universidad Austral, y también alum- nos de las facultades de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacio- nal de La Plata y de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Catélica Argentina, me sugirieron la posibilidad de reunir en un volumen varias de mis publicaciones. De hacerlo, entendian, se facilitaria significativamente el acceso a mate- rial disperso y util para sus actividades. Acepté la sugerencia inspirado en el propésito de brindar, a quienes crean que pueden hallar en las publicaciones que se incluyen en este libro —la mayor parte de mis trabajos y comentarios de los ultimos veinte afios—, elementos litiles para el estudio o !a labor docente, cientifica o profesional. No se trata de una simple compilacion de articulos, pues he tratado, en to- dos los casos, de actualizarlos con referencias a las innovaciones legislativas y jurisprudenciales producidas con posterioridad a las fechas de publicacion. Deseo expresar mi reconocimiento a la sefiorita Georgina Mascetti por su colaboracion en Ja correccién de los originales y pruebas de galera y al doctor Fabian Canda —brillante Master en Derecho Administrativo— por sus valio- $08 aportes para la actualizacién de los estudios publicados y sus inteligentes reflexiones respecto de los trabajos hasta ahora inéditos. Finalmente, agradezco al profesor Miguel S. Marienhoff, el honor que me ha conferido al prologar esta publicacién. La causa de esa distincion esta, sin duda, en la generosidad propia de los maestros.PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION Esta segunda edicién de Derecho administrativo (Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios) no solo incluye el contenido de la primera debidamente actualizado sino que, ademas, incorpora, tambien ac- tualizados, numerosos estudios realizados con posterioridad a la publicacion inicial. Esta, en efecto, contaba con quince capitulos mientras que la presente se compone de veintinueve, siendo de destacar que los nuevos reflejan una im- portante ampliacién tematica respecto de la primera edicion. La raz6n de este nuevo libro es la misma que determiné la edicion ante- rior, actualmente agotada; por eso guardo la esperanza de que ella sea también titil para la labor docente, cientifica o profesional. No tendré en esta oportunidad la alegria y el honor de que el libro aparezca prologado por el querido maestro Miguel S. Marienhoff, lamentablemente fa- llecido; la oportunidad es sin embargo propicia para que, con toda humildad, afecto y admiracién, le dedique, ahora, esta publicacién. Para usted, profesor Miguel S. Marienhoff, con mi permanente gratitud. JULIO RODOLFO COMADIRAPROLOGO El autor de esta obra, doctor Julio Rodolfo Comadira, director del Progra- ma Master en Derecho Administrativo en la Universidad Austral y profesor titu- lar de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, ha querido que este libro l[levase un prologo mio. Accedi complacido a los deseos de} doctor Comadira, por tratarse de un libro de valioso contenido, escrito por un jurista serio, cuyas opiniones no son impro- visadas, sino el resultado de una serena meditacién. Asi se observa en los diver- sos trabajos que integran esta obra, cuya publicacién se justifica por el valor sustancial de los mismos y por el esmerado tratamiento de que fueron objeto. j El libro titulado Derecho Administrativo. (Acto administrativo, procedi- miento administrativo, otros estudios) comprende varios temas, entre los cua- les destaco los siguientes: a) La posicién de la Administracion ante la ley inconstitucional. b) Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Esta- do por obrar administrativo licito: fuerza expansiva de los principios de la ex- propiacién. c) Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional. d) El exceso de punicién como vicio del acto administrativo. Muchos otros temas completan la obra. Pero la prudente brevedad que ha de tener el “prélogo” de un libro, impide que me detenga en ellos. EI autor ha seleccionado aqui temas trascendentes y complejos, de obvia repercusidn en las diarias relaciones juridicas de los administrados con vel Es- tado y en el desenvolvimiento de Ja actividad de éste. Gran parte de los problemas abordados por el doctor Comadira atin estaen un periodo de franca elaboracién doctrinal y jurisprudencial. KE! Derecho Ad- ministrativo todavia es un Derecho in frert. Baste recordar al respecto lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias dafiosas de su actividad licita desplegada en el ambito de! de- recho ptiblico, cuyo tema lo ha desarrollado exhaustivamente. Por cierto, com- parto sus sensatas conclusiones.XIV PROLOGO Il En uno de los trabajos incluidos en este libro, el doctor Comadira analiza lo atinente a fa posicién de la Administracién Publica frente a la ley inconsti- tucional. En nuestro pais planteé formalmente ese problema. Lo hice a través de uno de mis dictamenes como procurador de! Tesoro de ja Naci6n, insistiendo luego en mi Tratado de Derecho Administrative y en disertaciones ptiblicas. Sostuve que si bien era obvio que el Poder Ejecutivo no puede declarar la in- constitucionalidad de la ley, por ser ésta una actividad propia de Ja autoridad ju- risdiccional judicial, asi puede abstenerse de aplicarlas cuando razonablemen- te puedan considerarse inconstitucionales; agregué que tal actitud no vulneraba al articulo 95 de la Constituci6n Nactonal —que le imped{a al presidente de la Republica el ejercicio de funciones judiciales—,, porque ello sdlo implicaba la emision de un juicio de valor para luego adoptar un criterio. Debja tratarse de una inconstitucionalidad cierta, cuya comprobacién estuviere al alcance de todo hombre de derecho dotado de conocimientos generales sobre la materia. La opinion de nuestros autores se mostré dividida. Para decidirse, hicie- ron referencia al grado mayor o menor de Ja inconstitucionalidad evidente, in- cluso grosera, notoria, flagrante e indiscutible. Consideré que la exigencia de tal grado de la inconstitucionalidad era excesiva. E! doctor Comadira, con atinadas razones, compartid mi criterio, exigien- do que esa inconstituctonalidad apareciera en forma razonablemente evidente. Reconoce que la posicién de Ja Administracion frente a la ley considerada in- constitucional constituye una cuestion de gran significacién juridico-politica. Pero ;,cual es el fundamento que avala que el presidente de la Reptiblica, si bien no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley inconstitucional? Dos argumentos se adujeron al respecto, uno de los cuales invocé el eminente Joaquin V. Gonzalez; el otro ar- gumento es el invocado por mi en mi referido dictamen originario. Después de citar al constitucionalista norteamericano Henry Campbell Black, en cuanto dice que “tanto los legisladores como los jueces estan obliga- dos a obedecer y sostener la Constitucién, y que debe entenderse que han pe- sado la validez constitucional de los actos que dictan”, después de esa cita Joa- quin V. Gonzalez dijo: “Idéntica obligacién se impone al presidente de la Republica, bajo nuestro gobierno, pues él, ademas de tener sus poderes enume- rados en general, jura al tomar posesién del cargo, observar y hacer observar fielmente la Constitucién de la Nacion Argentina” (Obras completas, T. VIII, p. 64). Por mi parte, para fundar la obligacion del presidente de la Reptiblica de “abstenerse” de aplicar una norma inconstitucional, invoqué el principio de je- rarquia de Jas normas a que se refiere el articulo 31, de Ja Ley Suprema, que co-PROLOGO XV loca a la Constituci6n en el] primer rango o plano de esa jerarquia. En cumplt- miento de ese precepto, lo primero que debe aplicar el Ejecutivo es la Consti- _tucién y en modo alguno la ley formal que vulnere uno de sus textos o alguno de los principios emergentes de éstos. La actividad o el comportamiento del Ejecutivo estd fundamental y directamente supeditado a la Constituci6n. No es concebible otra cosa. Desde Inego, laexpresada abstencién del presidente de ja Republica en nada se opone a la prohibici6n que contenfia el articulo 95 de la Constitucién de 1853, pues tal abstencién, lejos de importar el ejercicio de fun- clones judiciales, s6lo trasunta la emisién de un juicio de valor para luego, en su mérito, adoptar un criterio. Esos son los dos argumentos o fundamentos positivos que se invocan para justificar que el presidente de la Republica se “abstenga” de aplicar una norma o ley inconstitucional, todo ello sin perjuicio del grado que ha de tener esa in- constituctonalidad. Asi, mientras el esclarecido constitucionalista Joaquin V. Gonzalez, al referirse para ello al juramento que debe prestar el presidente al asumir sus funciones, invoca un fundamento éfico juridice, yo, al basarme en el principio de jerarquia de las normas establecido en el] articulo 3! de Ja Ley Suprema, invoco un fundamento juridico positivo. Los fundamentos, pues, son distintos, pero las opiniones y conclustones son coincidentes, Ambos criterias son igualmente validos, porque ambos son eperativos, como to son, en princi- pio, las disposicitones constitucionales. La posicién de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, en Jo atinente a si, en el supuesto de una ley inconstitucional, el Poder Ejecutivo puede abs- tenerse de su aplicacion, es rigida y excluyente de esa posibtlidad. Desde luego, tal criterio del alto tribunal es harto respetable porque, desde su punto de vista, tiende ala seguridad jurfdica y alograr el funcionamiento armonioso de nuestro régimen institucional. Por cterto, exactamente iguales propdésitos nos guian a quienes auspiciamos la posibilidad de que el Poder Ejecutivo se abstenga de aplicar normas de obvia inconstitucionalidad. Pero nuestra posicion tiene la ventaja de evitar, ab initio, los trastornos que derivan de una norma inconstitu- cional. Lo ideal seria que los poderes de gobierno obren con mas prudencia, con mas sentido de la responsabilidad, evitando Ja sancién de normas frritas que, al vulnerar el orden juridico vigente, trastornan nuestra vida institucional. lil Otro tema de trascendental importancia, también considerado por el doc- tor Comadira, es el de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, que antes de la reforma constitucional de 1994 tenia dividida a la doctrina argenti- na. Una parte de los estudiosos sostenia la constitucionalidad de tales normas; otra negaba Ia validez constitucional de las mismas. En la actualidad, esa disen-XVI PROLOGO sion ya no tiene razon de ser, por cuanto el nuevo texto constitucional —vigente desde 1994, articulo 99, inc. 3°—., admite esa clase de normas, en las condicio- nes O circunstancias que menciona. Durante la vigencia de Ja Constitucién de 1853, el doctor Comadira sos- tenia la validez constituctonal de los reglamentos o decretos de necesidad y ur- gencia. Por mi parte, sostuve igual criterio en diversas publicaciones, aunque siempre supeditando la validez de esas normas a la efectiva y real existencia de la alegada situacién de necesidad y de urgencia. Si esta situaci6n no existia, el reglamento o el decreto que se dictare al respecto seria irrito, por falta de causa. Pero siempre considere que si la situacién de necesidad y urgencia existia efec- tivamente, la respectiva norma no violaba la Constitucién, a pesar del silencio de ésta respecto de tales reglamentos o decretos. Vade suyo que incluso ante el texto actual de la Constituci6n, que formal- mente admite los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, la validez de éstos dependera de que, en el caso concreto, la necesidad y urgencia alegadas existan efectivamente. S1 asi no fuere, a pesar del texto actual de la Ley Supre- ma, la norma que se dictare seria invalida. Como fundamento basico de la validez constitucional de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, sostuve que la Constitucién de 1853 nada decia acerca de ese tipo de normas. Por ello insisti en que, en casos o situaciones excepcionales, y previo el cumplimiento de las demas condiciones exigidas por la doctrina, esos reglamentos o decretos eran constitucionalmente validos, por- que la Ley Suprema no rechazaba todo aquello que, sin violar su espiritu, como ocurria con esos reglamentos o decretos, tendia a integrar o afianzar el orden ju- ridico que ella establecia. Aparte de ello, que de por si es esencial y decisivo, recordé que en nuestro pafs existe una norma que, considerando lo expresado, le daba validez a los decretos de necesidad y urgencia. Me referia al articulo 2512 dei Cédigo Civil, que dice asi: “Cuando la urgencia de la expropiacién tenga un caracter de necesidad, de tal manera imperiosa que sea imposible nin- guna forma de procedimiento, la autoridad publica puede disponer inmediata- mente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad”. Sostuve que ese pre- cepto del Cédigo Civil —que en realidad contempla un supuesto de ocupacién temporanea y no de expropiaci6n— cciustituia una razonable reglamentacion del derecho constitucional de propieciac. . cuyoalcance conceptual debia inter- pretarse con légica amplitud, pudiends: servir de apoyo y fundamento positive alos reglamentos y decretos de necesidiid y urgencia. (El art. 2512, Cédigo Ci- vil, fue tomado por Vélez Sarsfield de la obra de C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, T. IX, Paris, 1870, nro. 364, p. 478, quien inclufa en dicho tex- to a los casos de fuerza mayor, incendio, inundacién, etc.). En muchos casos de terremotos, de incendios o de inundaciones, se re- quiere ocupar de inmediato Ia propiedad privada. Estos supuestos quedaban comprendidos en el transcripto articulo 2512 del Cédigo Civil. De ahi que losPROLOGO XVI reglamentos o decretos de necesidad y urgencia que al efecto dictare el Poder Fjecutivo (la “autoridad publica”, como dice el mencionado articulo 25 12), no estarian al margen del Derecho, sino dentro de él; serian, pues, “constituciona- les”, ya que trasuntaban una reglamentaci6on razonable del derecho de propte- dad garantizado por la Constitucién. Aparte de ello, la Ley Nacional de Expro- piaci6n 21.499 regula minuciosamente lo relacionado con la ocupacién temporanea, tanto normal como anormal, pudiendo también servir de soporte alos decretos 0 reglamentos de necesidad y urgencia que contemplen supuestos comprendidos en sus disposiciones. Inciuso durante la vigencia de la Constitucion de 1853 habria sido insen- sato pretender que en caso de un terremoto, por ejemplo, para adoptar con in- mediata rapidez, amplitud y certeza, las medidas indispensables a fin de corre- giro paliar la grave situacion de penuria, el Poder Ejecutivo debia requerir para ello la intervencién del Congreso. El buen sentido no podia desconocer que en tales circunstancias, a pesar del silencio de la Constitucién de 1853, los regla- mentos o decretos de necesidad y urgencia eran vaélidos constitucionaimente: s6lo se requeria que la causa invocada para justificar Ja necesidad y urgencia existiera efectiva y realmente. Esto era inexcusable. Como ya lo manifesté, los problemas relacionados con la procedencia constitucional de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia hoy han desaparecido, por cuanto Ja actual Constitucién admite su existencia en los tér- minos que al respecto establece. [V Entre los trabajos que el doctor Comadira incluye en este Jibro figura el que denomina “Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo licito; fuerza expansiva de los principios de la exproptacion”. Es, quiza, uno de sus mas trascendentes estudios. Se trata de un tema de enorme importancia no sdélo por sus repercusiones econdémicas, sino, especialmente, por su aspecto tedrico, del cual derivard el criterio definitivo para la solucién del problema. En nuestro pais, a raiz de decisiones de la Corte Suprema de Justicta de la Nacion, dicho tema, es decir si la responsabilidad del Estado, cuando ésta fuere admitida, comprende sdlo el dafio emergente o también el lucro cesante, ha sido particular y especialmente estudiado por el doctor Rodolfo C. Barra y por mi, quienes al respecto sostenemos opiniones dispares. Mientras el doctor Ba- tra, en meditados trabajos, defiende la tesis en cuyo mérito, por principio, la re- paracion del /ucro cesante es admisible en condenas dispuestas contra el Esta- do, yo sostengo que, también en principio, et /acro cesante no es compatible en esa clase de acciones tratandose de la reparacién de perjuicios derivados de la lesi6n a un derecho de origen y naturaleza administrativo; otra cosa ocurre, 0XVH PROLOGO puede ocurrir, cuando el derecho lesionado es de origen y naturaleza comuin (ci- vilocomercial). Por cierto, mediante nuevas publicaciones, tanto el doctor Ba- tra como yo continuaremos el analisis de este fundamental tema. A ambos sélo nos anima el propésito de Negar a la verdad legal. Cuadra advertir, tal como lo recuerda el doctor Comadira, que s1 bien originariamente invoqué, como base de mis argumentos, la fuerza expansiva de la nocién juridica de expropiacién, posterlormente, por no serme ya indispensable aque] punto de vista, invoqué, para ello, los principios de la justicia distributiva, que mantengo. Ei doctor Comadira, en su meritorio estudio, comparte mis conclusiones acerca de la procedencia 0 no del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Pero el interesante debate sobre ej tema es posible que contintie, tanto en el ambito jurisprudencial como en el doctrinario. Vv Otro de jos temas considerados en uno de los articulos publicados por el doctor Comadira, incorporado a este libro, se refiere al exceso de punicion como vicio de un acto juridico de derecho publico. Este tema, aunque sin utilizar todavia la expresion exceso de punicién sino otra que conceptualmente ta equivalia, tuvo mucha y primaria aplicacién tratandose de la separacién de los agentes publicos (funcionarios y empleados) de los cuadros de la Administracién Publica. Ahi entraban en juego los supues- tos de cesantia y de exoneracion. Esta ultima se relacionaba con faltas de suma gravedad y, l6gicamente, sus efectos también eran graves. La cesantia corres- pondia a faltas mucho menos graves y sus efectos eran también menores que los de la exoneracién. De ahi que cuando en el caso conereto se utilizaba la exone- racion para separar al agente, siendo que la falta imputada no justificaba la exo- neracion sino, a lo sumo, la cesantia, el agraviado consideraba que semejante decisi6n implicaba una indebida aplicaci6n de la sancién o pena, sosteniendo que ello invalidaba la decisi6n administrativa. Cuando los tribunales de justicia comprobaban que efectivamente los hechos eran como lo sostenia el agente -“exonerado”’, restablecian el equilibrio juridico dejando sin efecto esa exone- raciOn, que a veces directamente convertian en cesantia. Para ello les bastaba con examinar los hechos y circunstancias del caso, v. sobre esa base, restable- cian el equilibrio juridico aplicando en el caso la sancidn mas leve (cesantia) y dejando sin efecto la sanci6n mds grave (exoneracion), por no ajustarse ésta a Ja verdadera situacion factica, En la actualidad, nermativamente, la Admnis- tracién acta en forma discrecitonal —sin perjutcio del eventual control judi- c1al— graduando la sanci6n y teniendo en cuenta {a gravedad de la falta, los an- tecedentes del agente y, en su caso, los perjuicios causados (ley 22.140, articulo 39). Como bien se ha dicho, ei cuerpo legal “se decide con acterto por la indi- vidualizacion y elasticidad del castigo, segiin sea la personalidad del subordi- nado, laimportancia del hecho, el interés de la Administracién, la necesidad delPROLOGO XIX ejemplo, etc.”. De modo que si todos estos elementos de juicio asi lo justifican, en lugar de separar al agente recurriendo a la exoneracién, la Administracion Publica puede o debe limitarse a separarlo declarandolo cesante. Asi se evita un castigo excesivo. Pero aun no se empleaba la expresién exceso de punicion. Hoy el tratamiento de todo aquello que en ef derecho puiblico implique la aplicacion exagerada de una sancién o pena, se lleva a cabo encuadrando el ra- zonamiento en conceptos tedricos, que actualmente se concretan en el llamado exceso de punicion, que trasunta un régimen técnico que le da juridicidad. Recuerdo un hecho ocurrido en mi practica profesional. Una empresa in- dustrial fue sancionada por la Aduana con una multa muy elevada, por una in- fraccién meramente formal, que no le causé perjuicio alguno al Estado. La em- presa me consult6 cémo y en qué forma se podia obtener que esa injusta situacion fuese modificada. Le contesté que, a mi criterio, eso podfa lograrse alegando lo que yo consideraba un claro exceso de punicién. Ante su pedido le preparé un dictamen, desarrollando y fundando la tesis correspondiente. El dic- tamen Ilegé a manos del ministro de Economia, a cargo de un hombre publico de gran reputaci6n, quien compartié mis puntos de vista y redujo conside- rablemente el monto de la multa aplicada por la Aduana. Estimo que ésa fue una de las primeras oportunidades en que se hablo de “‘exceso de punicién” para fundar la ilegitimidad de un acto juridico de derecho ptiblico. Con acierto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha declarado que la “ilegitimidad” puede quedar configurada en la indebida graduacién de la pena. La desproporcién entre la sancién y la conducta reprimida es intrinseca- mente “irrazonable”. La irrazonabilidad va comprendida en la (legitimidad. La irrazonabilidad es vicio de inconstitucionalidad, dado que contrarfa los articu- los 28 y 33 de la Ley Suprema. “Tlegitimo” es todo lo que contradice al orden juridico del Estado. La “ilegitimidad” se diferencia de la “ilegalidad”: aquélla se vincula con el orden natural de las cosas; ésta con el derecho positivo. La ra- zonabilidad es una garantia constitucional “innominada”, cuyo asiento hallase en los citados articulos 28 y 33 de la Constitucién Nacional, y cuyo origen esta en las Bases de Juan Bautista Alberdi. Resulta légico afirmar, entonces, que lo irrazonable es inconstitucional. El doctor Comadira, en su meritorio trabajo, comparte las ideas generales que dejo expresadas. Vi Este prélogo se ha extendido mucho. Lo doy por terminado. Todos los trabajos que integran este libro, por su profundidad y seriedad, tic- nen jerarguéa cientifica suficiente como para esperar que sirvan de base o antece- dente aun futuro tratado de Derecho Administrativo, idea alaque el doctor Coma- dira se estA aproximando y preparando a través de meditadas invesligaciones.PRIMERA PARTE ACTO ADMINISTRATIVOCAPITULO I ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO | 1. INTRODUCCION 2 La teorfa del acto administrativo estd, en algtin sentido un tanto olvidada hoy por los administrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de moda. Ciertamente, no esta llamada a tener el papel central que tuvo en los ori- genes de la disciplina. Sin embargo, no deja de ser una cuestioén de permanente actualidad en tanto el acto administrative es uno de los modos fundamentales de expresi6n de la voluntad administrativa. La actividad legislativa del Estado, esto es, e! c6mo de Ja atencién de los intereses ptiblicos, necesita de la inmediatez de la actividad administrativa, tra- ducida en los actos. No se me escapa la importancia de Ia actividad reglamen- taria, pero aun ésta, fuera de los supuestos de los reglamentos de directa apli- cacion, necesita del acto para instrumentarse en la realidad. El propio contrato —que, en rigor, es una especie de acto--- genera, durante su desarrollo, activi- dad unilateral, del mismo modo que 1a origina la actividad precontractual. Por otra parte, no es poca la importancia de la actividad administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial, en tanto las respectivas organizaciones ad- ministrativas son el soporte necesario de la eficacia de la actividad institucional {lamados a desarrollar. Destacar la impertancia del conocimiento de la teoria pretende ser, ade- mas, un estimulo para la formacién integral de los jévenes interesados por el derecho administrativo, quienes seducidos por los temas de] momento encuen- 1 Publicado en JA, 1996-IV-750 (suplemento especial de Derecho Adminitrativo del 6/11/1996). Para comprender el sentido histérico del acto administrative recomiendo la lectura del excclente articulo del profesor espafol, MEILAN Gu, “Sobre ef acto administrativo y los privilegios de la administracién”™, en Adimninistracian Priblica en perspectiva, A Corufia, Untver- sidad da Coruna, $996; también, ViLLAR PALAST, José L. - VILLAR EZCURRA, José L., Principioas de derecho adiministrativo, T. 1, 3° ed., Madrid, 1983, ps. 47 y ss.4 ACTO ADMINISTRATIVO tran no pocas difticultades practicas a la hora de concretar su juicio sobre el modo concreto adoptado por la Administracién para expedirse. 2. FUNCION DE LA TEOR[A Se ha puntualizado en la doctrina, con todo acierto, que una funcién de lateoria del acto administrativo debe responder, sustancialmente, a dos objetivos basicos: Por un lado, nuclear, en el concepto, Jos actos sometidos a un régimen ju- ridico uniforme 3. Por otro, elaborar una nocién util para la proteccién de los derechos +. Por mi parte, agregarfa, dentro de esta Ultima finalidad, la necesidad de pensar, también, en la proteccién del interés publico. EI derecho administra- tivo es, a mi juicio, no sdlo un sistema de proteccidn de los derechos individua- les frente al Estado, sino, ademas, un medio de preservacién de las prerrogati- vas publicas. En mi opinion, sigue teniendo vigencia la propuesta formuladaen su momento por Garrido Falla respecto del interés publico como estandar de in- terpretacién de la relacién juridica administrativa 5. Pues bien, desde ese marco conceptual voy a proponer una nocién de acto administrativo, a la que habré de analizar, sumariamente, para, después, enca- rar, también sintéticamente, una rdpida incursién acerca de las principales cuestiones inherentes al tema. 3. EL CONCEPTO DE ACTO Entiendo por acto administrativo, toda declaracién de un organo del Es- tado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la funcidn administrativa, bajo un régimen juridico exorbitante, productora de efectos juridicos directos e individuales respecto de terceros. 4, EL ACTO COMO DECLARACION Al decir declaracion, asf, a secas, sin otra referencia es posible acotar va- rlas cuestiones. En primer lugar, se lo diferencia del mero hecho constituido por el com- portamiento material del agente estatal. La declaracién importa, precisamente, la exteriorizacién de una idea, de un pensamiento, algo mas que la mera con- ducta fisica. Es una expresidén intelectual a través del lenguaje escrito, oral o de 3 CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, T. 11, Buenos Aires. 4* ed., 1993, ps. 45 y 52. + GoRDILLO, Agustin A., Tratade de derecho administrative, T. Il, Buenos Aires, 1979, p. H-3. > GARRIDO FALLA, Fernando. Las transformtaciones del régimen administrative, Madrid, 1962, p. 83.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 5 otro signo convencional o ideografico. La diferencia con el hecho esta llamada a tener repercusiones juridicas: la Corte Suprema ha resuelto, por ejemplo, que los limites del art. 17, LNPA no se aplican a los hechos ©. La declaracién puede ser, ademas, verbal, si las circunstancias lo exigen o lo permiten 7. En segundo lugar, se excluye como componente necesario a la voluntad psicolégica del agente, en tanto ella carece, a mi juicio, de relevancia juridica en la actividad preponderantemente reglada 8. Ademas, permite asumir el fend- meno de la ausencia de vinculacién inmediata que en muchos casos se observa entre la “voluntad” del agente y la declaracién. & La CSIN, el 25/7/1989, en la causa “Podesta y otros v. Caja de Retires, Jubilaciones y Pensiones de la Policia Federal’, Faffos, 312:1188, remitiéndose al dictamen del procurador fis- cal Dr. Guillermo H. Lépez, especialmente parr. 18, expresé que la circunstancia de que la Caja hubiere dispucsto, unilateralmente, dejar de abonar un adicional al personal retirado ‘no puede considerarse... como contraria al... art. 17, LPA, por cuanto... el derecho de los actores a percibir un determinado monto deviene de la ley que ha establecido el sistema de calculo, sobre la base de la remuneracién del personal en actividad, y no surge, en cambio, de acto administrativo ai- guno del ente previsional. Este slo se limita a una operaci6n aritmética, corrigiendo el haber que dispensa, cada vez que se altera el sueldo del activo, mediante una liquidaci6n que no importa acto o declaracién de voluntad de la que surgen derechos subjetivos”. En otras palabras, la Corte otorg6 a Ja liquidacién efectuada por ia Caja la entidad de mero “hecho” y no de acto adminis- trauvo {en este mismo sentido se puede consuitar la disidencia del ministro de la Corte, Dr. Eduardo Moliné O’ Connor, en la causa de! 7/12/2001, “Di Chiazza, Eduardo’, en LL, 23/4/2002). A nuestro juicio, la caracterizaciGn efectuada respecto de dicha liquidacion es errénea, toda vez que ésta constituye, en rigor, una exteriorizacién intelectiva producida por la Administracion, di- rigida ala mente de los destinatarios del acto que implica un proceso intelectual traducido al ex- terior de su autor. Se contrapone, asi, al hecho, en cuanto éste representa, simplemente, una ac- tuacién fisica o material del 6rgano. Sin perjuicio de ello, nos interesa destacar el principio que es posible extraer del fallo comentadofel limite ala potestad revocatoria que fijael art. 17, LNPA no rige, segtn la Corte, en aquellos casos en los que los derechos subjetivos que se estén cum- phendo no tengan origen en actos administrativos, sino en meros hechos o comportamientos de la Administracién: Sin embargo, ver Dictdmenes, 235:143 y dictamenes posteriores (Dicrdmte- nes, 238:319, 240: 124, donde se ha sostenido que la liquidacién de haberes —entre ellos la del sue!do anual complementario— constituye un tipico acto administrativo). Cabe también acotar que la PTN ha dicho, con relacién al limite de que ios derechos subjetivos se estén cumpliendo, que el nico obsticulo ala potestad revocatoria dela Administracién consiste, conforme a los tér- minos de la segunda parte del art. 17 de Ja ley, en que al momento de Ia revocacién, el derecho subjetivo generado por el acto se esté cumpliendo o, dicho en otras palabras, que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse (Dictdmenes, 220:44 y 224:96). 7 Cam. Nac. Cont.-Adm., sala IIT, 4/11/1986, “Allende, Jorge v. Estado nacional s/ordina- no”, especialmente consid. VJ], parr. 1: Procuracién del Tesoro de la Nacién, Dictdmenes, 113:248, especialmente ap. ILI. ® Escota, Héctor J., Tratade general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1981, ps. 88/89; FIORINI, Bartolomé A., “La voluntad psicolégica de los agentes en los actos ad- ministralivos’, LL. 154-1069; ForsTHorr, Emst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 291; GARRIDO FALLA, Tratado de derecho adininistrativo, vol. 1, Madrid, 1987, p. 418; GORDILLO, Tratado..., cit., T. HI, ps. 120/24.6 ACTO ADMINISTRATIVO En tercer término se tncluyen como actos administrativos alas declaracio- nes de conocimiento o atestaciones (actos de registro, certificaciones) y, tam- bién, alas declaraciones que importen juicios de valor (v.gr., certificaciones de buena conducta). 5. ORGANOS ESTATALES O ENTES NO ESTATALES Me he referido a organos estatales o entes no estatales. Entre los érganos estatales cabe incluir a los legislativos y judiciales, cuando actuan en ejercicio de la funcién administrativa.,La jurisprudencia asi lo ha acep- tado °. Una consecuencia importante de esta categorizacion, especialmente en relacién con la actividad no jurisdiccional de] Poder Judicial, es el sometimien- to de sus actos administrativos al régimen propio de ja funcién administrativa, lo cual supone, inexcusablemente, su debido control jurisdiccional 1°, La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, no obstante partir del! principio de la no enjuiciabilidad de sus decisiones de superintendencia, ha aceptado que ese principio no se aplica cuando el acto que traduce aquella actividad importa una violacién del derecho de defensa del agente judicial afectado !!. En el 4m- bito de la provincia de Buenos Aires, es destacable el fallo recaido en la causa “Willar de Puenzo”, en la cual se consagré el enjuiciamiento jurisdiccional de las propias decisiones del tribunal relativas a un contrato administrativo !2, Respecto de los entes no estatales !3, coincido con fa doctrina que admite la existencia de actos administrativos en aquellos entes no estatales que tienen Respecto de la actividad administrativa del Poder Legislativo, Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., salalV, 2/6/1992, “Gonzalez, Claudio v. Estado nacional”, especialmente consid. iI. Sobre este tema, ampliar en COMADIRA, Julio, Procedimientos administrativos, Ley Nacional de Pro- cedimtentos Administrativos, T. 1, comentada y anotada con la colaboracién de la Dra. Laura Monti, Buenos Aires, 2002, comentario al art. 1°, pte. 1.3. 19 Respecto de la situacién en la Ciudad Auténoma de Buenos Aires, ver SAID, José L., “Acto administrativo y reglamento en el Poder Judicial en la Ciudad Auténoma de Buenos Ai- res”, Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas por Ja Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2002, ps. 427 y ss. Mt CSIN, 23/12/1992, ‘Rodriguez Varela, Florencio v. Corte Suprema de Justicia de la Na- cién s/ordinario”’, especialmente consids. 6°, 7° y 8° del voto de los ministros Barra, Moliné O’- Connor y Boggiano y voto de los ministros Cavagna Martinez y Nazareno, especialmente con- sids. 6°, 7° y 8°, LL, 1993-B-265, 12 SCBA, “Villar de Puenzo, Leticia v. Prov. de Buenos Aires”, LL, 1984-D-141, con nota de Carlos Grecco. 13 Ver el comentario al art. 1°, pto. 1.4.5., en lo referente a la aplicacién de la LNPA a las personas ptblicas no estatales en COMADIRA, Julio R., Procedimientos.... cit, T. 1, con la cola- boracidn de la Dra. Laura Monti; respecto, por ejemplo, de la situacién en la Ciudad de Buenos Aires, véase el excelente articulo de ZILLIDE MIRANDA, Martha, ““Acto administrativo en ta Ciu- dad de Buenos Aires”, en Acto administrativo y reglamento, Jornadas_.., cit., p. 634; expresa un criterio amplio Garcia Pullés, quien considera que para definir el A4mbito de aplicacién subjetiva