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INTRODUCCIN
Es de amplio conocimiento que los progresos e innovaciones tecnolgicos hechos principalmente durante
las dos ltimas dcadas del siglo XX, en el campo de la tecnologa de los ordenadores,
telecomunicaciones y de los programas informticos, revolucionaron las comunicaciones gracias al
surgimiento de redes de comunicaciones informticas, las cuales han puesto a disposicin de la
humanidad novedosos medios de intercambio y de comunicacin de la informacin tales como el correo
electrnico y de realizacin de operaciones comerciales a travs del comercio electrnico.
En la actualidad el desarrollo del comercio electrnico es un hecho innegable e irreversible, y no slo
esto sino que segn se prev seguir en crecimiento en los prximos aos generando grandes ingresos a
travs de la red, el cual innegablemente causa un impacto sobre las actividades econmicas, sociales y
jurdicas en donde stas tienen lugar.
Aunque no se puede decir que el comercio electrnico haya madurado an, s puede afirmarse que crece
a gran velocidad y que incorpora nuevos logros dentro de su ciclo de produccin. En trminos generales
el mbito en que se desenvuelve este nuevo medio de intercambio al eliminar barreras y permitir un
contacto en tiempo real entre consumidores y vendedores, producir mayor eficiencia en el ciclo de
produccin aparejado a un sinnmero de beneficios como la reduccin de costos, eliminacin de
intermediarios en la cadena de comercializacin, trayendo importantes e invaluables beneficios a los
empresarios que estn dotados de estas herramientas.
En Colombia las ventas por internet son una realidad; los centros comerciales virtuales y las
transferencias electrnicas, entre otras, hace bastante tiempo que se encuentran en la red. En nuestro
pas en 1995 existan 50.000 usuarios de internet, en el ao 2000 sobrepasaban un milln de
suscriptores y en el 2002 la cifra se ha multiplicado; de sta manera Colombia se perfila como uno de los
pases de mayor crecimiento en Amrica Latina en utilizacin de recursos informticos y tecnolgicos
para tener acceso a internet y puede utilizar estos recursos para competir activa y efectivamente en el
comercio internacional.
Por supuesto estas innovaciones tecnolgicas han planteado retos de actualizacin a los regmenes
jurdicos nacionales e internacionales, de tal manera que pueden eficazmente responder a las exigencias
planteadas por la creciente globalizacin de los dichos asuntos, pues, es indudable que los avances
tecnolgicos en materia de intercambio electrnico de datos ha propiciado el desarrollo de esta
tendencia en todos los rdenes, lo cual, por supuesto, implica realizar adecuaciones en los regmenes
que sean necesarios para que estn acordes con las transformaciones que han tenido lugar en la
transformacin social, econmica y empresarial y que se ha dado as mismo en todos los niveles,
mundiales, regionales, locales, sociales, y tambin personales.
Es as, como debido a estas nuevas exigencias nace la ley 527 de 1999 que ilustra las demandas que el
cambio tecnolgico planteaba en trminos de la actualizacin de la legislacin nacional para acomodarla
a las nuevas realidades de comunicacin e interaccin imperantes y para darle fundamento jurdico a las
transacciones comerciales efectuadas por medios electrnicos y fuerza probatoria a los mensajes de
datos.
Muchas de las ventajas de los negocios en la actualidad se basan en el uso de la moderna tecnologa; es
por sta razn que las empresas estn aprovechando los avances de la tecnologa, la cual ha contribuido
al cambio de los modelos y formas tradicionales de hacer tecnolgicos a fin de sustituir los documentos
tradicionales con soportes de papel por mensajes electrnicos, dando cabida a los denominados
documentos tradicionales con soporte de papel por mensajes electrnicos, dando as origen a los
llamados documentos electrnicos. Este proceso de replicar documentos de papel en un contexto digital
para transferirlos electrnicamente se ha denominado desmaterializacin. Desde el punto de vista
jurdico y de los negocios, un documento desmaterializado debe tener la misma significancia del
documento de papel sin sacrificar la eficacia legal y las ventajas del documento electrnico
Respecto a los aspectos que involucran el comercio electrnico y la desmaterializacin el autor Ben-EGoodger ha declarado que tratar de abarcar todo lo que est pasando en el mundo de internet y el
comercio es como tratar de beberse un lago, por la tanto ste aspecto aunque no es el eje principal de la
investigacin, si deber tenerse en cuenta a lo largo de ella por la importancia que el representa dentro
del comercio electrnico.
Es de anotar que, el comercio electrnico se refiere a todas las transacciones comerciales realizadas o
basadas en sistemas electrnicos de procesamiento y transmisin, especialmente EDI (electronic data
interchange) e Internet (interconnected networks). El comercio electrnico es un rea que actualmente
est experimentando gran crecimiento y significancia jurdica. Ha revolucionado y cambiado los hbitos
comerciales en la forma de realizar negocios y ha sido considerado como un elemento esencial para el
crecimiento econmico no solo de nuestra nacin sino tambin mundial. La economa bajo el contexto de
la sociedad de la informacin se basa en un potencial de crecimiento de la productividad sin
precedentes, como resultado de la extensin de los usos del internet a toda clase de empresas y en
operaciones de toda ndole.
As pues la ley 527, conocida como la ley de comercio electrnico, no solo regula algunos aspectos sobre
el mismo, sino que contiene los postulados fundamentales que dan el soporte jurdico para la realizacin
de dichas operaciones por medios electrnicos, ya sea de los particulares, el Estado, los jueces y dems
actores intervinientes en la sociedad. Esta ley reglamenta el uso de los mensajes de datos y las firmas
digitales para todas las actividades, en consecuencia la inexistencia de normas especiales no puede ser
excusa jurdica vlida para no implementar el desarrollo de actividades electrnicas en ste tipo de
entidades.
En la reglamentacin del comercio electrnico Colombia fue pionera en Amrica Latina y una de las
herramientas que concedi la ley para dar seguridad a los colombianos que tienen la posibilidad y el
deseo de comerciar por internet, es la firma digital, que es el equivalente legal de la firma manuscrita.
Gracias a esto se aporta seguridad vlida en un entorno que siempre se haba considerado inseguro por
excelencia.
ENFOQUE ANALTICO DEL COMERCIO ELECTRONICO Y DE LA IMPORTANCIA DE LA FIRMA
DENTRO DE L
1. EL COMERCIO ELECTRNICO
Se entiende por comercio electrnico: Todas aquellas transacciones comerciales realizadas o basadas en
sistemas electrnicos de procesamiento y transmisin de informacin, especialmente EDI (electronic
data interchange) e internet (interconnected networks).
El comercio electrnico existe desde hace varios aos y tradicionalmente ha sido realizado a travs de
redes privadas reguladas por cdigos o acuerdos de esa naturaleza en el contexto EDI; no obstante el
nacimiento de Internet ha revolucionado la estructura del mercado y ha expandido el campo de accin
del comercio electrnico significativamente. Ahora bien, internet es el mayor sistema informtico del
mundo; es una enorme red de redes que llega a todo el mundo y que no deja de evolucionar y de
redefinirse as misma. Est formada por la interconexin cooperativa de redes de computadores; el
trmino Internet procede de las palabras inglesas interconection y network, es decir, interconexin y red.
El comercio electrnico es un rea que actualmente est experimentando gran crecimiento e importancia
jurdica; est innovando y cambiando los hbitos comerciales en la forma de realizar negocios y es
considerado un elemento esencial para el crecimiento econmico mundial. La economa bajo el nuevo
contexto de la sociedad de la informacin est basada en un potencial de crecimiento de la
productividad sin precedentes, como resultado de la extensin de los usos del internet a toda clase de
empresas y en operaciones de toda ndole.
El proceso de comercializacin se puede llevar a cabo bien sea a travs de un sistema cerrado (por
ejemplo EDI o intranet), o abierto (por ejemplo internet), es necesario aclarar que, aunque
tradicionalmente EDI hace referencia a un sistema cerrado, puede ser tambin un sistema abierto. EDI
cerrado se refiere al intercambio electrnico de datos llevado a acabo entre un grupo de participantes
limitado. Este intercambio normalmente se realiza a travs de redes privadas, que funcionan bajo
normas tcnicas previamente establecidas entre los participantes de la misma y reguladas por cdigos o
acuerdos de dicha naturaleza. La implementacin de este tipo de acuerdos fomenta la seguridad jurdica
al pactar el rgimen de cuestiones carentes con frecuencia de regulacin en los ordenamientos
nacionales, as mismo recoge el compromiso explcito de las partes de respetar y acatar las formas de
acceso y seguridad de la red, tanto como la plena validez de las operaciones que se realicen a travs de
la misma.
Ahora bien, internet posee una estructura tcnica abierta, descentralizada, distribuida y multidireccional
en su interactividad que permite la conexin en red de todas las redes informticas de cualquier lugar
del planeta, sistema abierto de comunicacin entre ordenadores; su andamiaje de comunicaciones se
basa en tres principios: Una estructura reticular, un poder de computacin distribuido a travs de los
diversos nodos y una redundancia de funciones en la red, para minimizar el riesgo de desconexin.
Esta distincin y separacin entre ambos sistemas es importante porque la seleccin de uno u otro
implica la evaluacin de diversos niveles de riesgo jurdico tecnolgico y el desarrollo de diferentes
medidas a fin de alcanzar el sistema adecuado.
1.1. EL DERECHO INFORMTICO
El derecho informtico, en trminos amplios, hace alusin al conjunto de normas que regulan la
incidencia de la informtica en la sociedad y los conflictos con los derechos de las personas; sta
modalidad del derecho no solo incluye temas jurdicos sino tambin aspectos desde una ptica
tecnolgica, econmica, tica y social.
En las relaciones sociales y econmicas generadas como consecuencia del desarrollo e introduccin de
las tecnologas de informacin en las actividades humanas, surgen cuestionamientos acerca de cmo
resolver conflictos originados de esa relacin; algunos aspectos que guardan ntimo vnculo con el
fenmeno de la desmaterializacin, son:
Aplicacin de conceptos que tpicamente han estado asociados a actividades basadas en la utilizacin
del papel, tales como original, firma, escrito.
Las responsabilidades, derechos y obligaciones derivados de la transferencia electrnica de fondos o
datos, inclusive entre pases con diferentes regulaciones jurdicas, y las responsabilidades de
operaciones en cadena por medio de redes de comunicacin pertenecientes a distintos territorios y bajo
ordenamientos jurdicos dispares.
La validez probatoria de documentos electrnicos.
Aspectos de seguridad y autenticacin.
Todos estos de suma importancia para el tema de estudio que nos ocupa.
2. LEY DE COMERCIO ELECTRNICO
2.1 EVOLUCIN DE LA LEY DE COMERCIO ELECTRNICO EN COLOMBIA
A partir de la dcada de los noventa se inici una creciente tendencia por el uso de las tecnologas de la
informacin y la comunicacin en la prctica mercantil internacional, la cual adquiri unos alcances hasta
ese momento no imaginados, que condujeron a distintas disciplinas del conocimiento a estudiar las
condiciones en que se desarrollaban las relaciones mercantiles internacionales y los efectos jurdicos que
ellas producan.
Debido a todo esto, algunos foros internacionales iniciaron un estudio detallado y especfico de la forma
como se desarrollaban estas relaciones, con el fin de que stas contaran con la certidumbre necesaria
para generar obligaciones y vnculos jurdicos semejantes a los que se daban en un entorno tradicional.
Tomando como base el hecho de que el comercio electrnico consiste tan solo en una modalidad
mercantil que agiliza las relaciones existentes entre comerciantes y personas distantes, es indispensable
disminuir en ese mbito la incertidumbre jurdica derivada de la forma como se desarrolla dicha
modalidad.
Es as como se inicia el estudio de los avances y logros que sobre la materia adelantaban organismos
internacionales y otros estados, con el objetivo de reducir la notoria incertidumbre causada por la
innovacin de herramientas tecnolgicas en los mbitos comerciales.
Tomando como referencia las discusiones dadas en el seno de la Comisin de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional CNUDMI y en algunos antecedentes del ordenamiento jurdico
colombiano, el gobierno nacional asumi la labor de adecuacin de la propuesta de la CNUDMI en el
ordenamiento interno.
Los antecedentes de la legislacin del comercio electrnico, en nuestro pas, antes de ser expedida la
actual normatividad, se remontan al ao (1993) cuando se expidi el Decreto 663 de ese mismo ao por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y se modifica su titulacin y
numeracin, en el cual prev en el numeral 6 del artculo 127 y en el artculo 139 la viabilidad del uso
de los sistemas electrnicos y del intercambio electrnico. Posteriormente en el ao 1995, el Congreso
de la Repblica promulg la Ley 222 por medio de la cual se reform el Cdigo de Comercio. En sta
norma se dispuso la posibilidad de efectuar reuniones de accionistas sin que fuera indispensable su
presencia fsica y simultnea, toda vez que se cumplieran los requisitos previstos en la Circular Externa
05-96 de la Superintendencia de Sociedades.
Ms adelante se expide el Decreto 2150 por medio del cual se suprimen y reforman regulaciones,
procedimientos o trmites innecesarios, existentes en la Administracin Pblica, y se dispuso en su
artculo 26 que las entidades de administracin pblica deberan habilitar sistemas de transmisin
electrnica de datos para que los usuarios enviaran o recibieran informacin requerida en su actuacin
frente a la administracin y que en ningn caso las entidades pblicas podran limitar el uso de
tecnologas para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjuicio de sus niveles
tecnolgicos. Ms tarde, se establecieron disposiciones concernientes a la factura electrnica a travs de
la Ley 223 de 1995, el Decreto 1094 de 1996 y el Concepto de la Dian No. 40333 de 2000.
La Asamblea General de la ONU, a travs de la resolucin No. 51-162 de 1996 aprob la ley modelo
sobre comercio electrnico elaborada por la CNUDMI y recomend su incorporacin a los ordenamientos
internos como un instrumento til para agilizar las relaciones jurdicas entre particulares. La ley modelo
tiene como propsito servir de referencia a los pases en la evaluacin y modernizacin de ciertos
aspectos de sus leyes y prcticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras tcnicas
modernas y en la promulgacin de la legislacin concerniente donde no existiera.
En aquel momento, la legislacin colombiana no fue suficiente para resolver la incertidumbre originada
por el reiterado uso de las nuevas herramientas tecnolgicas en el mbito mercantil y especialmente,
para precisar acerca de la validez jurdica de la informacin presentada de manera diferente al
documento escrito, tal como se calificaba en el rgimen procedimental interno.
La iniciativa legislativa colombiana surge pues, del acercamiento con los organismos internacionales
interesados en el tema y de los debates e investigaciones realizados por la comisin redactora de la ley
colombiana, donde estuvieron representados los organismos pblicos y privados, los cuales concluyeron
que la ley modelo propuesta por la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) era el instrumento idneo de base para adecuar el derecho interno a las tendencias jurdicas
mundiales.
A travs de los ltimos veinticinco aos la CNUDMI, en la que intervienen 36 Estados de todas las
regiones, situados en todos los niveles de desarrollo econmico, ha cumplido su propsito, formulando
convenios internacionales, leyes modelo, el reglamento de arbitraje y reglamento de conciliacin, y as
como guas jurdicas de incorporacin. La ley modelo sobre comercio electrnico fue diseada en
respuesta al cambio fundamental que se haba operado en las comunicaciones entre las partes que
recurran a las modernas tcnicas informticas o de otra ndole para desarrollar sus relaciones de
negocios. Esta ley modelo brinda a los pases un texto normativo ejemplar para la evaluacin y
modernizacin de algunos aspectos de su propia normatividad legal y de sus prcticas contractuales
relativas al uso en las Relaciones Comerciales, de la informtica y dems tcnicas de comunicacin
modernas.
A partir de 1984 la comisin decidi incluir en su programa de trabajo, como tema prioritario, la cuestin
de las consecuencias jurdicas del procesamiento automtico de datos en las corrientes del comercio
internacional, motivada por el informe del secretario general titulado: Aspectos jurdicos del proceso
automtico de datos, donde se exponan diversas cuestiones jurdicas relativas al valor jurdico de la
documentacin informtica.
Uno de los aspectos ms importantes y que es fundamental en este estudio, fue el tema tratado por la
comisin en el ao 1985 donde se examin un informe del Secretario General titulado Valor jurdico de
los Registros Computarizados y concluy que, a nivel mundial, uno de los obstculos jurdicos ms
graves para el empleo de la informtica y de las telecomunicaciones de terminal a terminal en el
comercio internacional, radicaba en la exigencia de que los documentos estuviesen firmados o
consignados en papel. Despus de deliberar sobre el informe, la comisin decidi aprobar una
recomendacin que incluy algunos de los principios que ms tarde serviran de fundamento a ley
Modelo, esto ocurre en el perodo 18 de sesiones.
Aos ms tarde, en el perodo 29 de sesiones, celebrado el 12 de junio de 1996, la comisin aprob la ley
Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrnico y su gua de incorporacin.
A partir de esa fecha el trabajo del grupo de pagos internacionales, denominado desde 1992 Grupo de
Trabajo sobre Intercambio Electrnico de Datos, fue posteriormente nombrado como grupo de trabajo
de Comercio Electrnico, continu con su trabajo de estudiar los temas relacionados con el Comercio
Electrnico y especialmente con la elaboracin de un Rgimen Uniforme sobre Firmas Electrnicas, el
cual fue aprobado como la Ley Modelo en el perodo 34 de sesiones de la Comisin celebrado en el mes
de junio de 2001. La meta de la Ley Modelo es brindar al legislador nacional un conjunto de reglas
aceptables en el mbito internacional que le permita eliminar algunos de esos obstculos jurdicos con
miras a crear un marco jurdico que adelante un desarrollo seguro de las vas electrnicas de negociacin
designadas por el nombre de comercio electrnico.
La estructura de la Ley Modelo sobre comercio electrnico est conformada por dos partes: La primera se
encarga de regular el comercio electrnico en forma general; la segunda lo hace en forma particular
puesto que se encarga del contrato de transporte de mercancas desde la perspectiva del comercio
electrnico, estas particularidades estn contenidas en la ley 527 de 1999 que las contempl en el
momento de la adecuacin interna.
El Gobierno Colombiano, entre los aos 1996 y 1998, se mantuvo como observador en la Comisin de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y conoci los trabajos realizados en materia de
comercio electrnico cimentado en los antecedentes legislativos de Colombia y los lineamientos
plasmados por el Gobierno Nacional de fomentar el uso de las tecnologas de la informacin y la
comunicacin (TIC). As como el deber de las entidades pblicas por adaptar mecanismos de transmisin
electrnica que permitieran una mejor prestacin del servicio, la delegacin observadora resalt la
importancia de adecuar el ordenamiento jurdico colombiano a las tendencias jurdicas universales.
De esta forma, mediante una comisin interinstitucional se adopt la tarea de estudiar la Ley Modelo
sobre Comercio Electrnico y de elaborar los mecanismos para su adecuacin e incorporacin en el
ordenamiento interno. As entonces la comisin redactora fue conformada por miembros de los
ministerios de Justicia y del Derecho, Transporte, Desarrollo Econmico y Comercio Exterior, y en sus
deliberaciones tuvo una intensa participacin el sector privado, acadmico y otras entidades pblicas.
Esta labor que dur cerca de un ao, rindi sus frutos a travs del proyecto de ley No. 277 presentada a
la Cmara de Representantes y culmin el 18 de agosto de 1999 cuando el Presidente de la Repblica de
ese ao, el Doctor Andrs Pastrana Arango, sancion la ley 527 de Comercio Electrnico, aprobada por el
Congreso de la Repblica: mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de
datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificacin, y se
dictan otras disposiciones.
2.2 ANTECEDENTES DE LA LEY MODELO DE FIRMA ELECTRNICA DE LA CNUDMI
En el perodo 30 de sesiones de CNUDMI, ocurrido el ao 1997, se present y discuti la viabilidad y
conveniencia de preparar un rgimen uniforme sobre las cuestiones pertinentes a la firma digital, las
entidades certificadoras y asuntos conexos.
En julio de 2001, en el perodo 34 de sesiones de la CNUDMI, se present a consideracin de los
miembros el proyecto de Ley Modelo de Firma Electrnica y su respectiva gua para la incorporacin que
fueron preparadas a partir del supuesto previsto en el artculo 7 de la ley Modelo sobre Comercio
Electrnico, correspondiente a las consideraciones Jurdicas relacionadas con la firma; y que reza de la
siguiente manera:
1 Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un
mensaje de datos:
Si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la
informacin que figura en el mensaje de datos.
Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los cuales se gener o comunic
el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
2 El prrafo 1 ser aplicable tanto si el requisito en el previsto est expresado en forma de obligacin
como si la ley simplemente prev consecuencias en el caso de que no exista una firma.
De la misma manera que la Ley Modelo de Comercio electrnico, la de la firma electrnica es una
propuesta a los Estados para que incorporen a su derecho interno algunas disposiciones relacionadas con
estos mecanismos de seguridad tecnolgica, teniendo en cuenta sus limitaciones, procedimientos y las
condiciones propias de su ordenamiento jurdico.
Las consideraciones del grupo de trabajo surgieron de la base de que en un entorno electrnico el
original de un mensaje no se puede distinguir de una copia, adems de que no lleva una firma
manuscrita y no figura en un papel, de tal manera que las posibilidades de fraude son altamente
considerables debido a la facilidad con que se pueden interceptar y alterar datos en versin electrnica
de forma rpida y difcil de detectar mediante las tcnicas denominadas firmas electrnicas, la
tecnologa se encarga de ofrecer mecanismos para que algunas o todas las caractersticas de las firmas
manuscritas se puedan cumplir en el mbito electrnico; el propsito de dichas tcnicas es la de
proporcionar equivalentes funcionales de las firmas manuscritas y de otros tipos de mecanismos de
autenticacin empleados en el soporte del papel, tales como los sellos, las huellas, etc.
En lo que concierne al firmante, la Ley Modelo incluye el principio bsico de que debe actuar con
diligencia razonable con respecto a su dispositivo de creacin de firma electrnica, para as evitar la
utilizacin no autorizada de ese mecanismo. Cuando el referido dispositivo deja de ser seguro, el
firmante debe dar aviso inmediato a aquellas personas que confan en la firma o la hayan certificado. De
la misma forma se espera que el tercero que confa en el certificado tome medidas razonables para
verificar el grado de confiabilidad de la firma electrnica y, si ella es respaldada por un certificado digital,
verificar la validez, suspensin o revocacin del mismo; as mismo se debe tener en cuenta cualquier
limitacin que lo afecte.
Sobre este aspecto se discuti ampliamente si la Ley Modelo y por ende la ley 527 de 1999 respetaban
el principio al haber definido la firma digital como un sistema de clave pblica.
De esta manera, la norma no viola el principio de neutralidad; ya que en materia de tecnologas de la
informacin y la comunicacin y especialmente en el comercio electrnico, las soluciones a la seguridad
del sistema son ofrecidas por las matemticas ya que cada elemento que interviene en el mbito digital
es traducido a nmeros, de tal forma que el sistema de clave pblica se convierte en una solucin
matemtica a las condiciones de seguridad que requiere el entorno electrnico para ser seguro y por lo
tanto confiable.
FLEXIBILIDAD
Admite que la ley no regula cada detalle del comercio electrnico, sino que busca ser lo suficientemente
flexible para no modificar los planteamientos jurdicos existentes y, ms an ampliar el mbito de
desarrollo del comercio y adecuar su incorporacin de manera armoniosa en el ordenamiento jurdico.
2.3.2. AMBITO DE APLICACIN (artculo 1 de la ley 527 de 1999)
El mbito de aplicacin de la ley permite que se aplique a todo tipo de informacin en forma de mensaje
de datos, definido en el artculo 2 de la ley 527 de 1999, en el literal 9.
Mensaje de datos. La informacin generadora, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios
electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos,
(EDI), internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
Es decir, que teniendo en cuenta la definicin de mensaje de datos, las disposiciones de la ley adquieren
una connotacin amplia permitiendo mltiples opciones.
El mbito de aplicacin de la ley se ve complementado con la definicin de mensaje de datos, el cual
debe ser analizado desde dos aspectos respecto de la informacin; uno con respecto a la condicin en
que se encuentra la informacin esto es que sea generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada
y, de otra parte, el medio utilizado para su comunicacin, es decir, por medios electrnicos, pticos o
similares como los enunciados en la norma.
La definicin trata de abarcar todo tipo de mensajes generados, archivados o comunicados en alguna
forma distinta del papel.
Es importante aclarar que cuando se habla de semejantes o similares hace referencia a la aplicacin del
principio de equivalente funcional; no se hace alusin a medios con caractersticas semejantes sino de
medios que cumplan las funciones de generar, enviar, recibir, almacenar o comunicar una informacin
sin importar como lo hacen.
3. DOCUMENTO ESCRITO Y DOCUMENTO ELECTRNICO
3.1. DOCUMENTO ESCRITO
El documento siempre es un escrito en algn soporte permanente o durable, tradicionalmente el papel.
De acuerdo con la teora de la representacin el documento no es solamente un escrito, sino todo objeto
representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. La exigencia de que los
documentos deban ser firmados o consignados sobre papel, segn la resolucin 51/162 de la Asamblea
General del 1 de diciembre de 1996, Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrnico, ha sido
considerada como uno de los obstculos jurdicos para el empleo masivo de la informtica y de las
telecomunicaciones. De tal manera que, desde el punto de vista del equivalente funcional se estudiaron
tanto la naturaleza de las exigencias legales que determinadas operaciones comerciales o documentos
consten por escrito, como las razones por las cuales se solicita la presentacin de un escrito. Con base
en esta informacin se establecieron las reglas tecnolgico-jurdicas mnimas que deben cumplir los
mensajes de datos electrnicos para que ellos suplan el requisito de un escrito, teniendo como eje
principal el concepto de que la informacin se reproduce y se lee.
3.2. DOCUMENTO ELECTRNICO
Original y tradicionalmente la nocin de documento se asocia a un corpus o soporte material que
sustenta, representa o incorpora una expresin, un derecho, una obligacin, etc. dicho corpus se ha
considerado como la base primordial o la esencia misma del documento.
Etimolgicamente la palabra documento tiene su origen en la palabra griega dk, que corresponde al
latn docere (instruir) de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente lo que se
ensea, con lo que alguien se instruye.
De las diferentes acepciones del trmino documento se pueden determinar sus siguientes
caractersticas, su carcter representativo que hace que el documento no sea necesariamente un
escrito, sino que pueda ser una foto o un cuadro y su carcter declarativo cuando se trata de actos
autnticos o de escritos privados con firma.
En las teoras sobre la naturaleza del documento sobresalen: La teora del escrito y la teora de la
representacin, de acuerdo a la primera, el documento siempre es un escrito en algn soporte
permanente o durable, tradicionalmente el papel y segn la teora de la representacin, el documento no
es solamente un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre
otro objeto. Desde esta perspectiva la nocin de documento no est limitado a la naturaleza del soporte,
ni a la forma escrita como nico elemento material.
A la luz del artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, los documentos son escritos, impresos,
planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,
radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general todo objeto mueble que tenga
carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares
El mensaje electrnico de datos es la esencia de los documentos electrnicos, en el artculo 32, literal b,
de la ley 527 de 1999 se refiere a stos como documentos en soporte de mensaje de datos e impone a
las entidades de certificacin el deber de implementar los sistemas de seguridad para garantizar la
conservacin y archivo de ellos. Como documento electrnico se definen bsicamente a aquellos
documentos cuyo soporte se haya en medios electrnicos, bien sea mensaje de datos, registro contable,
electrnico, o el texto electrnico de un contrato. cualquier representacin en forma electrnica de
hechos jurdicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma humanamente comprensible.
Es necesario recordar que, tanto antes como despus de la expedicin de la ley 527 de 1999 la
legislacin colombiana, se ha venido pronunciando con relacin a temas regulados en ella y a expresin
o trminos que guardan estrecha relacin con la desmaterializacin, el equivalente funcional, el
documento electrnico, la firma electrnica y el uso de medios tecnolgicos en diferentes actividades,
con especialidad hacen referencia en las normas a la administracin pblica, la administracin de
justicia, la actividad notarial, el sector financiero y burstil, la administracin de impuestos y el comercio
exterior, entre otros, pero solo se citarn aquellos que tengan relacin directa con el comercio
electrnico.
El Artculo 1 del Decreto 1094 de 1996 define la factura electrnica como el documento computacional
que soporta una transaccin de venta de bienes o de prestacin de servicios, transferido bajo un
lenguaje estndar universal denominado Edifact de un computador a otro. El artculo 2 es muestra de la
aplicacin del principio del equivalente funcional al manifestar que la factura electrnica es un
documento equivalente a la factura de venta tradicional.
El Decreto 238 del 2 de julio de 1998 cre y defini el registro electrnico de importacin como el
registro de importacin creado y enviado como documento electrnico por el Sistema de Informacin
Nacional de Comercio Exterior, SINCE.
3.3. DESMATERIALIZACIN
Desmaterializacin es el proceso por medio del cual un documento de papel es transformado en un
documento electrnico, su principal ventaja es la reduccin de los tpicos riesgos asociados con el envo
de documentos de papel y el ahorro de tiempo y dinero; en la actualidad muchas compaas han
abandonado la prctica de realizar negocios a travs del papel a favor del uso del EDI; esta tcnica
reemplaza los documentos de papel por transferencias electrnicas de informacin. De tal forma que EDI
es un aspecto intrnseco de la desmaterializacin porque al final del da un documento desmaterializado
es un grupo de records creados a partir de mensajes electrnicos.
Este fenmeno de la desmaterializacin no es nuevo en el ordenamiento jurdico colombiano; el artculo
1 del Decreto 1748 de 1995 incorpor, para el caso de los bonos pensinales, la siguiente acepcin de
desmaterializacin. Es el hecho de que las caractersticas y el valor del bono no consten en un
documento fsico con firma del emisor, sino que se conserven en archivos informticos bajo custodia de
una entidad legalmente autorizada para ello.
La desmaterializacin puede ser total o parcial; en la total, el documento puede ser creado, circulado y
negociado electrnicamente sin que el mismo sea producto de la transformacin de un documento de
papel a un documento electrnico. En la desmaterializacin parcial el documento es creado en forma
fsica pero las transacciones sobre l se realizan electrnicamente; en este caso el documento de papel
El prrafo 1 ser aplicable tanto si el requisito en l previsto est expresado en forma de obligacin
como si la ley simplemente prev consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
En consecuencia, los pases que hayan acogido una herramienta similar, como es el caso de Colombia
pueden incorporar los mensajes de datos con las caractersticas exigidas, cuando las normas requieran el
requisito formal de escrito.
4. LA FIRMA
Conocida como el mecanismo tradicional para indicar que una persona aprueba el contenido de un
documento, se distinguen:
La firma manuscrita.
La Rbrica y ahora:
FIRMA MANUSCR+ITA:
Nombre y apellido o ttulo de una persona, que sta pone con rbrica al pie de un documento escrito de
mano propia o ajena, para darle autenticidad, y para expresar que se aprueba su contenido, o para
obligarse a lo que en l se dice.
RBRICA:
Rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual despus
de su nombre o ttulo, en ocasiones se usa sola, es decir, sin que vaya precedido del nombre o ttulo de
la persona.
MENSAJE DE DATOS:
La igualdad funcional de firma aceptada por CNUDMI en la Ley Modelo, en su artculo 7, afirma que:
Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un
mensaje de datos:
Si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la
informacin que figura en el mensaje de datos.
Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado, para los fines para los que se gener o comunic el
mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
El prrafo 1 ser aplicable tanto si el requisito en l previsto est expresado en forma de obligacin
como si la ley simplemente prev consecuencias en el caso de que no exista una firma.
5. FIRMA DIGITAL
De conformidad con el literal c del artculo 2 de la ley 527 de 1999, la firma digital se define como:
Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que,
utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del
mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.
El artculo 28 de la ley 527 reconoce expresamente la equivalencia de la firma manuscrita a la firma
digital, con algunos requisitos:
Artculo 28 Atributos Jurdicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un
mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tena la intencin de acreditar ese mensaje de
datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.
PAR. El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si
aquella incorpora los siguientes atributos
Es nica a la persona que la usa.
Es susceptible de ser verificada.
Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
Est ligada a la informacin o mensaje, de tal manera que si estos son cambiados, la firma digital es
invlida.
Est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
La firma digital es generada a partir de dos elementos:
El mensaje de datos
La clave privada.
Por tanto, existe una dependencia entre el documento y la firma digital, lo que indicara, por ejemplo
que, si existen dos documentos distintos firmados por la misma persona con la misma clave privada, su
firma digital es distinta.
5.1 ASPECTOS SOBRESALIENTES EN LA FIRMA DIGITAL
5.1.1. INDEPENDENCIA DEL INICIADOR DE LA FIRMA DIGITAL
Existe la posibilidad de generar una firma verificable sin la presencia de una persona que lo avale. Esto,
obviamente, puede ocurrir como consecuencia de un modelo de confianza que garantice que solo el
dueo de la clave privada est en la capacidad de generar las firmas digitales, que garantice la clave
pblica del firmante.
Sin embargo, la equivalencia funcional no menciona el aval notarial, por lo tanto, si en alguna norma se
requiere dicha formalidad, se debe cumplir con lo exigido, pero para esto, para que se pueda adherir el
aval notarial al documento digital, ste tambin debera ser una firma digital o firma electrnica.
5.1.2 LA SEGURIDAD
Para garantizar que a un documento no se le ha cambiado ni una letra a partir de su firma, se puede
utilizar un papel de seguridad que delate cualquier enmienda y adicionalmente llenar todos los espacios
en blanco; sin embargo aunque se tomen todas estas precauciones, no es garanta de que pueda
impedirse que se adhiera una tilde o una coma. Para evitar esto se debe utilizar tinta de seguridad,
agregar otros compuestos como plsticos transparentes o cualquier otro elemento parecido que asegure
que este no se puede modificar sin que sea notorio el cambio.
Es notoria la diferencia entre los procesos o manera en que se generan la firma manuscrita y la digital,
toda vez que la firma manuscrita se genera de forma independiente del documento firmado, no existe
relacin entre la firma y el documento, es por ello que cuando se quiere garantizar que un documento no
se altere despus de ser firmado, se opta por firmar cada una de las hojas, pese a esto, este mecanismo
no da garanta de que no se agreguen palabras o letras.
Por el contrario, la firma digital, est directamente relacionada con el documento; por lo tanto, cualquier
cambio en el texto inhabilitar la firma, invalidndola en el momento de la verificacin; el nivel de
seguridad de la firma digital est dado por los mtodos utilizados para la generacin de la clave y de la
firma digital, esto significa que hay algunos que ofrecen ms seguridad que otros.
En lo que a reglamentacin del comercio electrnico se refiere, Colombia fue pionera en Amrica Latina.
Una de las herramientas otorgadas por la ley, y de suma importancia es precisamente la firma
electrnica, o firma digital.
Gracias a la nocin de firma y certificacin digital, se aporta seguridad vlida en un entorno inseguro
por excelencia, afirma Fernando Fernndez, Gerente General de Certicmara, la nica entidad
certificadora de firmas digitales que, hasta este momento ha sido autorizada en nuestro pas.
La firma digital es una de las manifestaciones de la nueva era y una respuesta a las necesidades del
comercio que se desarrolla a travs de internet y otros medios electrnicos. Hoy se puede hacer
comercio al amparo de la ley; existe entonces la posibilidad de reclamar, si es necesario ante un juez, y
que sea vlido, ya que se tiene una carga probatoria legal en un documento digital.
Esta tecnologa universal de la firma digital se aplica en el mundo desde hace varios aos; es la
expresin ciberespacial de la rbrica que desde tiempos inmemoriales los hombres han estampado en
papel para expresar su voluntad de obligarse.
Se consideran muchos riesgos acechando en la red, entre ellos se encuentra la posibilidad de que la
informacin sea interceptada en la travesa por un jacker o delincuente informtico que hurta, desva,
modifica o adultera datos, o por algn organismo de seguridad, generalmente de las grandes potencias,
que navega en la red en busca de mensajes que pueden implicar alguna amenaza para sus intereses.
5.2 LA CLAVE DE SEGURIDAD DE LA FIRMA DIGITAL
Precisamente para combatir esos peligros, naci la firma digital, contrario a lo que su nombre sugiere no
se trata de una firma convencional digitalizada a travs de un escner, sino de un algoritmo matemtico,
un valor numrico codificado. En Colombia est conformado por 1024 bits.
Este algoritmo crea un mecanismo que requiere de dos llaves: Una privada y secreta, que guarda la
persona que firma digitalmente, y otra pblica asociada, que se les entrega a todos los interesados y es
avalada por la entidad certificadora. Con esta llave pblica, adherida al final, el iniciador o remitente
enva el documento digital o mensaje de datos (correo electrnico, por ejemplo), el cual solo podr ser
abierto o ledo por el destinatario con su llave privada.
As mismo, la comprobacin de la calidad del certificado de la firma digital puede hacerse en lnea y as
descubrir, adems, si ha sido revocado o modificado en algn aspecto (como se hace con la
comprobacin en lnea de las tarjetas de crdito.)
Para generar una firma digital no es necesario poseer un software especial en el computador personal o
en el servidor de la empresa.
En la prctica, todos los programas de navegacin de internet y los manejadores de correo electrnico
instalados en los computadores personales tienen la posibilidad de generar la firma digital, a travs de
algoritmos que se consiguen en la red. Entonces el computador pide la clave para adherir la firma digital
al final del documento y se le pega como un mensaje de datos.
Las llaves pblica y privada son complementarias, esto es que, a una llave pblica corresponde una
privada y viceversa. El sistema se encarga de hacer la conjugacin entre las dos llaves. No hay
posibilidad matemtica, computacional, ni mtodo para derivar una llave a partir de la otra. El bolgrafo
con el que se firma digitalmente es una tarjeta inteligente que se introduce en un lector, es de esta
forma que una persona se identifica y firma sus documentos; esto es un sistema vlido y poderoso
puesto que cada tarjeta tiene una funcin de verdadero procesador, un verdadero computador que tiene
memoria, programas, etc. y no es falsificable, ni clonable.
La tarjeta posee los datos del firmante tales como, nombre, apellidos, empresa y cargo, adems de la
firma, que es activada por la clave privada, a la que nicamente tiene acceso el usuario a travs del pin
que solo l conoce. La empresa certificadora no conserva esos datos.
5.2 LA CRIPTOGRAFA, EL BLINDAJE DE LA FIRMA DIGITAL
El trmino criptografa proviene del griego kriptos, que significa ocultar, y de grphein, que quiere decir
escritura. Encriptar consiste en esconder un escrito para que solo sea visto o ledo por el destinatario.
Esta ciencia y disciplina de sistemas de cifrado tuvo su aparicin en pocas remotas y desde sus inicios
prest gran utilidad a fines militares. Uno de los primeros mtodos de la criptografa, desarrollado
alrededor del ao 400 a.c. por los ejrcitos romanos y conocido con el nombre Csitala Espartana,
funcion de la siguiente manera: Consiste en dos varas idnticas, en una de ellas el remitente escribe
sobre un pergamino enrollado a lo largo de la vara, lo enva sin la vara con un mensajero, y el
destinatario enrolla el pergamino en el mismo sentido en otra vara similar y puede leer el mensaje
inicialmente escrito. Explicacin del estudio comercio electrnico y entorno digital.
Despus de este se crearon otros mtodos, como el multicolumnar, el algoritmo de Julio Cesar y la
mquina de encriptamiento desarrollada por la Alemania Nazi, conocida como el proyecto enigma, que le
dio gran ventaja al Tercer Reich ante sus enemigos.
No obstante, la criptografa, tal como se conoce hoy en el mundo informtico, se inici en 1976 con el
desarrollo de la teora del algoritmo Data Encryption estndar (DES). Al ao siguiente, 1977, se desarroll
el sistema Rivest, Shamir Adleman (R.S.A.); estos mtodos, as como el Gamal y Rabin, pertenecen a la
criptografa asimtrica, llamada as porque utiliza dos claves diferentes para cada usuario una para cifrar
y otra para descifrar.
Amn de estos procedimientos, de una gran infraestructura sofisticada, los usuarios de la red pueden
confiar en que sus transacciones y negocios a travs de internet son confidenciales, integrales (sin
alteraciones), realizados entre contrapartes autnticas y que no ser la autora de un mensaje de datos
recibido ni la recepcin del mismo.
5.3 VIGENCIA DEL DOCUMENTO FIRMADO
La vigencia de un documento firmado digitalmente est determinada por:
Es la fecha de creacin de las claves y no la fecha de la firma del documento, la que da vigencia a los
documentos firmados digitalmente; esta caracterstica es de especial relevancia al momento de analizar
la firma de un documento digital de larga vigencia. Puede suceder que una firma generada hoy y que
tenga hoy validez, no lo sea en 25 o 30 aos, puesto que el algoritmo o el tamao de las claves utilizado
podra ser obsoleto, sin embargo el proceso de derivacin tiene un costo implcito asociado; surge
entonces un interrogante Cunto costara dedicar un sper computador a derivar una clave durante
cinco aos?
Pero como se vio en pginas anteriores al mencionar la seguridad y el encriptamiento de la firma, los
mtodos matemticos y las longitudes de las claves, hacen cada vez ms difcil el proceso de derivacin,
adicionalmente existe la posibilidad de refrendar las firmas digitales de los mensajes de datos,
agregando al mensaje de datos cuya firma est perdiendo actualidad, una nueva firma con los
estndares vigentes, quedando as congelado el perodo en el que se realiz la primera firma.
Estas caractersticas se hallan contempladas en el Decreto 1747 de 2000, por medio del cual se
desarrollo la ley 527 de 1999 de Colombia, en el artculo 16 de la siguiente manera:
Unicidad de la firma digital. No obstante lo previsto en el artculo anterior, una firma digital en un
mensaje de datos deja de ser nica a la persona que la usa si, estando bajo su control exclusivo, dada la
condicin del numeral 3 del pargrafo del artculo 28 de la ley 527 de 1999, la probabilidad de derivar la
clave privada a partir de la clave pblica, no es o deja de ser remota.
Para establecer si la probabilidad es remota se tendr en cuenta la utilizacin del mximo recurso
computacional disponible al momento de calcular la probabilidad, durante un perodo igual al que
transcurre entre el momento en que se crea el par de claves y aquel en que el documento firmado deja
de ser idneo para generar obligaciones.
6. ENTIDADES DE CERTIFICACIN
El artculo 2 literal d, la define como: Aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, est
facultada para emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar
los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos,
as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.
En trminos generales, la entidad de certificacin va a ser la encargada de facilitar las herramientas a los
usuarios para verificar las firmas digitales de las personas, se observa as mismo que, al ser autorizadas
estn subordinadas dentro del modelo de confianza a una autorizacin que, as como lo establece el
artculo 42 de la misma ley 527 del 99, es otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Igualmente se debe destacar, de acuerdo a la definicin hecha por la ley que no todos los mensajes de
datos firmados digitalmente son certificados digitales.
6.1 AUTORIZACIN A LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIN
La ley colombiana, como ya se ha explicado fue el resultado de estudiar la Ley Modelo del comercio
electrnico, en sus dos primeros captulos, no obstante se le agreg un tercer captulo sobre la
tecnologa especfica de la clave pblica, la cual sera vlida para cualquier propsito, y solo se le
agregan algunas caractersticas especiales.
Por esta razn se puede considerar la ley colombiana como una ley de carcter mixto que, de un lado,
permite usar cualquier tecnologa, de acuerdo con lo propuesto en el artculo 7 de la ley 527, y hace
alusin a una tecnologa especfica de clave pblica en el artculo 28 de la citada ley.
A pesar de todo esto la ley no hizo un especial estudio ni consideracin sobre la relacin entre las firmas
y los certificados digitales, y que ms tarde resolvi el Decreto Reglamentario 1747 de 2000.
As pues la autorizacin en Colombia es obligatoria dentro de las funciones propias de las entidades de
certificacin esto incluye la expedicin de certificados digitales en relacin con las firmas digitales de
las personas y no con todo tipo de certificado, (Concepto 0147148 de la Superintendencia de Industria y
Comercio de julio 30 de 2001); las personas jurdicas tanto pblicas como privadas que quieran obtener
dicha autorizacin deben realizar el trmite ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Puesto que la tecnologa avanza vertiginosamente, es fcil implementar soluciones por medio de
certificados digitales, con el propsito de incrementar el nivel de seguridad de comunicacin entre dos
personas.
El Decreto Reglamentario separ estas entidades de certificacin de acuerdo a sus servicios en dos
clases:
Entidades de Certificacin Cerradas.
Entidades de Certificacin Abiertas.
ENTIDADES DE CERTIFICACIN CERRADAS
Artculo 1 numeral 8 del Decreto 1747 de 2000.
Entidad que ofrece servicios propios de las entidades de certificacin slo para el intercambio de
mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir remuneracin para ello.
Su objetivo principal es mejorar el nivel de seguridad entre los usuarios del servicio de certificacin y la
entidad.
Pero esta no es la nica razn de ser de las entidades de certificacin; un ejemplo tpico puede ser la
entidad financiera interesada en intercambiar informacin con firmas digitales con los usuarios, para
tener mayor certeza del origen de las transacciones. Sin embargo, los certificados digitales que utilicen
los suscriptores de las entidades de certificacin cerradas no se pueden utilizar para avalar firmas
digitales enviadas a terceros; por tal razn dichas entidades no pueden cobrar por su servicio de
entidad de certificacin toda vez que fueron creadas y son utilizadas solo para brindar mayor seguridad
a la propia entidad de certificacin.
ENTIDADES DE CERTIFICACIN ABIERTAS
Definida en el artculo 1, numeral 9 del Decreto 1747 de 2000 de la siguiente manera:
La que ofrece servicios propios de las entidades de certificacin tales que:
Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, o
Recibe remuneracin por estos.
De donde se concluye que los servicios de las entidades de certificacin estn dirigidos al pblico en
general y no limitan el intercambio de mensajes de datos.
Puesto que este tipo de entidad cumple con un estndar de seguridad bastante alto para proteger a los
usuarios, le es exigible la adquisicin de un seguro con el fin de proteger a los usuarios y terceros que
confen en sus servicios, por si ocurriera un error u omisin dentro del proceso de verificacin de la
autenticidad.
USO DEL CERTIFICADO DIGITAL. (Decreto 1747 de 2000 Art. 15)
La naturaleza jurdica del contrato de internet es por lo general de adhesin, se considera vlido pues
para constituirlo se requiere la aceptacin del vinculado, quien en caso de no estar de acuerdo podr
rechazarlo; no obstante para obviar clusulas abusivas y arbitrarias en los contratos de adhesin, el
proyecto del Estatuto del Consumidor en Colombia, proyecto de Ley 115 de 2000, exige reglas mnimas
para su celebracin:
Prohibicin de hacer ofertas al pblico que implique una aceptacin tcita de productos no
requeridos.
El establecimiento de requisitos esenciales, tales como informar suficiente, anticipadamente y
expresamente al adherente sobre los efectos y alcance de las condiciones generales.
La ineficacia o anulabilidad de las clusulas prohibidas expresamente por la ley o calificadas como
abusivas, tales como modificar unilateralmente.
La validez y exigibilidad de los contratos realizados por internet estn consagrados como un principio por
la mayora de las legislaciones referentes al comercio electrnico, toda vez que sin ste elemento no
podra darse el desarrollo, crecimiento y reconocimiento del propio contrato.
La Directiva Europea de Comercio Electrnico contempla la obligacin que tienen los miembros de la
comunidad de crear legislaciones que permitan y promuevan la celebracin de contratos electrnicos.
7.2 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
7.2.1 OFERTA Y ACEPTACIN
En el marco de cualquier legislacin, la oferta y la aceptacin son elementos importantes y comunes
para la celebracin de contratos, son principios generales aplicables a todo tipo de contratos, incluidos
aquellos que se realizan mediante internet; no obstante, cada jurisdiccin determina un momento
diferente para la formacin de un contrato.
La oferta es La propuesta del oferente de hacer o abstenerse de hacer algo; en caso de que la oferta
sea aceptada recibir como contraprestacin la promesa o el pago del precio de la oferta.
Segn Guillermo Ospina Fernndez, la oferta es la propuesta o invitacin que una o ms personas
formulan a unas u otras personas determinadas a celebrar una convencin, debe contener a lo menos,
las condiciones esenciales del negocio.
El Cdigo de Comercio en el Art. 845 dice se entender que la propuesta ha sido comunicada cuando se
utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario.
La contratacin colombiana define la aceptacin como el acto de adhesin a la propuesta por parte de la
persona a quien estaba dirigida. La aceptacin de la oferta debe ser absoluta e incondicional debido a
que un cambio en las condiciones la convertira en una contraoferta y no en una aceptacin de la oferta
original; si existiera alguna queja u objecin sobre la oferta inicial por parte de la persona a quien se dio
originalmente, se debe entonces hacer una nueva oferta.
Amn de la captacin del mensaje de datos como equivalente al documento escrito, se aplica tambin el
principio de temporalidad de la oferta, lo que significa que no puede ser indeterminada en el tiempo.
Los principios generales colombianos de contratacin determinan que la propuesta realizada por escrito
deber ser aceptada o rechazada dentro de los seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si
el destinatario y el proponente se encuentran en el mismo lugar; de no ser as, se incluye el trmino de
la distancia, que por supuesto tambin depende del medio utilizado para comunicarla.
La ley 527 de 1999 ha legislado especficamente sobre el tema para contratos formalizados
electrnicamente, respetando siempre el principio de consensualidad, de tal forma que si las partes no
disponen lo contrario se podr determinar recibido a travs de:
Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de
datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de
datos y expresamente aquel ha indicado que los efectos del mensaje de datos estn
condicionados a la recepcin de un acuse de recibo, se considerar que el mensaje de datos no
ha sido enviado en tanto no se haya recepcionado el acuse de recibo. (Art. 20 ley 527 de 1999).
Con referencia al tiempo de envo del mensaje de datos se tendr por expedido cuando ingrese
en un sistema de informacin que no est bajo control del iniciador o de la persona que envi el
mensaje de datos en nombre de ste. (Art. 23 Ley 527 de 1999)
El tiempo de recepcin del mensaje, depende del momento en que dicho mensaje ingrese al
sistema del destinatario previamente designado y si ingresase a otro, la recepcin se dar en el
momento en que el mensaje sea recuperado.
No existe un tercero.
Comunicaciones a travs de un servidor comn.
El servidor comn ser el tercero responsable de transportar la comunicacin. En este caso la regla
Postal es viable.
Comunicaciones a travs de intermediarios y mltiples servidores.
En este, caso son muchos los servidores que participan, por lo que es imposible identificar cuales son las
terceras personas y por tanto, menos an determinar donde se presenta una relacin de confianza.
Debido a esto, es ms apropiado y aconsejable la aplicacin del principio de recepcin, para la recepcin
de los correos electrnicos, debido a las ventajas que ofrece, entre otras, la oportunidad de constatar
cuando el mensaje ha sido real y correctamente enviado.
El proyecto UNCITRAL de Conveccin, determin en lo que concierne al tipo de comunicacin y sus
efectos en la formacin del contrato, el principio de neutralidad tecnolgica, dado que se debe poseer un
nivel de flexibilidad que sirva tanto para las comunicaciones instantneas, como para las tradicionales;
este principio de neutralidad tecnolgica es la tendencia actual y lo seguir siendo precisamente para
evitar que las legislaciones sobre tecnologa sean un obstculo y se vuelvan obsoletas en corto tiempo,
pues es una realidad que la tecnologa va ms rpido que la legislacin, como ya lo haba mencionado.
Adems de las consideraciones anteriores es necesario tener claridad respecto al concepto de oferta,
tanto como al de invitacin, por lo tanto se recomienda a los diseadores de pginas web, especial
cuidado al ofrecer productos con precios y promociones, y al realizar publicidad; en la actualidad se
aplican por semejanza los principios especficos de las vitrinas y catlogos, esto significa que son una
invitacin a negociar, por tanto el cliente interesado podr hacer una oferta en relacin con dicha
invitacin.
Otro aspecto importante y que es tenido en cuenta por el proyecto UNCITRAL de Convencin, es la
intencin de la persona que hace una oferta para obligarse, intencin que sirve para saber cuando se
est hablando de una oferta como tal o simplemente de una invitacin a negociar; para saber con
certeza de cual se trata, entonces se debe revisar los trminos de la oferta, si stos llegaran a ser
suficientes para crear un contrato con la simple aceptacin se considera una oferta. As pues, la
mayora de las pginas web o correos electrnicos que informan a los usuarios sobre la disponibilidad de
bienes y servicios se asemejan a publicidad y constituyen invitacin.(Davies 1997, pg 115)
REALIZACIN DEL CONTRATO ELECTRNICO
Agentes Electrnicos.
En la contratacin electrnica se presentan problemas cuando dichos contratos son elaborados y
concluidos a travs de Agentes Electrnicos y ocurren cuando un programa de computadora o medio
electrnico automtico es utilizado, seleccionado o programado por una persona para que bajo su
nombre responda o inicie una accin, sin ser previamente revisada por dicho individuo. El derecho
contractual ha tenido en cuenta la medicin del factor humano de decisin en todo tipo de aceptacin o
rechazo de ofertas.
EDI-Electronic Data Interchange
Es el sistema ms ampliamente conocido y utilizado por compaas para hacer business to Business
(B2B) y lleva ms de 30 aos de permanencia en el mercado; es un sistema que estandariza procesos de
negociacin entre compaas, que permite localizar y revisar los procesos de documentos comunes,
como rdenes de compra, factura, manifiestos de aduana, calendarios de envos al igual que otros
documentos que emanan de la actividad comercial de las compaas.
EDI es ms que una estrategia de negocios para las compaas, especialmente las de distribucin y
manufactura, que han utilizado el sistema para lograr su mecanismo de produccin just in time. (justo
a tiempo jit)
La infraestructura ms idnea para que EDI se diera a conocer masivamente y obviara los altos costos de
inversin y operacin del mismo, es internet, para tener la posibilidad de contratar mediante agentes
electrnicos.
As que EDI internet, es una red de pblico acceso con muy pocas limitaciones y alta conectividad que no
requiere de compatibilidades especficas y que es alcanzado o de fcil acceso por la mayora de los
potenciales socios de negocios, dado que los costos de comunicacin son mucho ms bajos.
As las cosas, para seguridad de los usuarios y para responder a los cuestionamientos a cerca de los
agentes electrnicos, la legislacin ha dado validez a las acciones de dichos agentes, an cuando no
medie acuerdo explcito entre las partes. De tal manera que el mensaje de datos, es considerado como
proveniente del originador, incluso si ste es enviado a travs de un sistema de informacin programado
por el originador para operar automticamente. Se hace la analoga a que dichos agentes no difieren de
los agentes humanos, toda vez que el principal ha delegado autoridad a travs de instrucciones
especficas para programar el sistema.
Para manifestar el consentimiento la persona o el agente electrnico deben:
- Tener conocimiento y poder revisar el archivo.
- Cuando se comprometa, conocer las circunstancias, condiciones y trminos en que lo est haciendo.
A pesar de que el modelo propone y reconoce la capacidad del agente electrnico de actuar como si
fuera el individuo mismo, le impone al mismo tiempo condiciones bajo las cuales debe ser manifestado el
consentimiento y tiene la perspectiva que el agente tenga capacidad de entender, criticar y juzgar.
El grupo de trabajo del proyecto UNCITRAL de Convencin ha querido aclarar esta ambivalencia de la ley
ya que si bien la expresin agentes electrnicos se haba utilizado por razones de conveniencia, la
analoga entre un sistema automtico y un agente de ventas, no resulta adecuada; como principio
general, la persona en cuyo nombre est programada la computadora debe ser en definitiva la
responsable de todos los mensajes generados por la mquina, ya que sta no tiene voluntad propia.
La Convencin Internacional de Compraventa de Mercancas (CICM)
La convencin es el resultado de muchos aos de discusiones bajo la gida de las Naciones unidas, con
el fin de tratar de hacer compatibles en esta materia el sistema jurdico Anglosajn (common Law) con el
sistema romano-germano.
La convencin est conformada por 61 Estados, entre ellos los principales socios comerciales son
Estados Unidos, Espaa, Francia, Mxico, Ecuador y Argentina; tiene como propsito primordial adoptar
una serie de reglas uniformes para regir los contratos internacionales de compraventa de mercancas
celebrados entre partes cuyos establecimientos se encuentran en distintos Estados, con el fin de
promover el desarrollo del comercio internacional.
Considerando que el contrato de compraventa es el ms utilizado en la prctica, por lo tanto se ha
convertido en el ms importante para el comercio internacional, y el efecto que va a tener en los
negocios internacionales de las empresas colombianas es evidente.
La formacin del contrato, los derechos y obligaciones del comprador y el vendedor, la transmisin del
riesgo, los intereses, exoneracin de perjuicios y los efectos de la resolucin son algunos de los temas
tratados en la convencin, que adems es el instrumento idneo para interpretar y suplir la voluntad de
las partes en caso de vacos.
Muchos consideran este instrumento como una experiencia jurdica consolidada y necesaria en estos
tiempos de globalizacin y del comercio electrnico, tanto que ha crecido la idea, en la comisin de la
Naciones Unidas para el derecho mercantil, que fue la impulsora de la CICM, de tener una convencin
especfica para la contratacin electrnica.
Algunos de los obstculos con que se encontr la CICM para la aplicacin a los negocios electrnicos son:
A- Dificultad para determinar la ubicacin de los establecimientos virtuales o web sites, la determinacin
de la internacionalidad de los contratos est relacionada con el lugar en el cual estn ubicados los
establecimientos de las partes.
B- La convencin es aplicable nicamente a los contratos de compraventa de mercaderas, trmino con
el que usualmente se hace referencia a bienes muebles corporales, quedando excluidos aparentemente
los bienes intangibles como son los derechos de propiedad intelectual.
interlocutores de negocio habituales, y que ahora est respaldado por la ley sobre comercio electrnico y
firma electrnica.
CONCLUSIONES
1- El Desarrollo tecnolgico que se ha venido logrando en los pases industrializados, permite agilizar y
hacer mucho ms operante la prestacin de los servicios y el intercambio de bienes tangibles o
intangibles, lo que hace necesario e importante que nuestro pas incorpore dentro de su estructura legal,
normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil
internacional, ante esa realidad, nace la ley 527 de 1999 como el resultado de una ardua labor de
estudio de la ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional sobre comercio electrnico. Es por medio de La ley 527 como Colombia se pone a tono con
las modernas tendencias del derecho internacional privado; cuya principal manifestacin ha sido la
adopcin de legislaciones que suplan los vacos normativos que dificultan los medios de comunicacin
modernos, toda vez que la falta de un rgimen especfico que avale y regule el intercambio electrnico
de informacin y otros medios similares de comunicacin de datos origina incertidumbre y dudas. Sobre
la validez jurdica de la informacin cuyo soporte es informtico a diferencia del soporte documental que
es el tradicional.
Si bien es cierto que se ha logrado dar un gran paso con dicha Ley 527, y el Decreto Reglamentario 1447
de 2000; tambin lo es el hecho que an hay demasiadas falencias que deben ser subsanadas en la
mayor brevedad de tiempo, con el propsito de brindar un mayor auge al comercio electrnico en
Colombia basados en la confianza y seguridad.
2- Precisamente una forma para dar seguridad al comercio electrnico es la firma digital como aquel
mecanismo confiable basado en la existencia de una clave privada y una pblica, emitidas por una
entidad de certificacin que verifica directamente o por medio de un tercero la identidad de quien solicita
el certificado digital correspondiente, pero an con esta herramienta y su encriptamiento, existe todava
algn tipo de recelo para llevar a cabo transacciones comerciales, debido a la falta de informacin de los
colombianos y a la poca difusin que sobre la legislacin se hace en nuestro medio.
3- En Colombia como en la mayora de los pases la expedicin de firmas digitales es un servicio privado
de naturaleza contractual que para nada interfiere con la funcin notarial, es solamente un instrumento
tcnico que bajo ciertos requisitos tiene la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita;
no obstante, segn algunos expertos, sta debera ser funcin notarial, tanto es que en ejercicio de la
accin pblica de inconstitucionalidad algunos notarios solicitaron a la Corte Constitucional que declarara
la inexequibilidad de toda la norma prcticamente. (ver sentencia C-662-2000)
La ley de comercio electrnico hace referencia en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de
datos, por esa razn, sus disposiciones se deben comprender sistemticamente con todo el
ordenamiento jurdico.
RECOMENDACIONES
A pesar de que Colombia fue pionera en redactar y desarrollar una normatividad sobre Comercio
Electrnico y ms an acerca de la firma digital, que ha sido tema de este estudio, debemos
admitir que an le falta ser ms especfica, es decir, cobijar temas que an estn descubiertos,
como por ejemplo brindar garantas ms slidas a los usuarios a travs de unas entidades de
certificacin ms estructuradas, ms seguras, confiables y vigiladas o supervisadas no solo por
la Superintendencia de Industria y Comercio, sino adems por otro ente Superior del Estado
como puede ser la Superintendencia de Sociedades y la Superbancaria, toda vez que a travs
del Comercio Electrnico finalmente lo que se est moviendo e incrementando es la economa
del Pas.
Desde la perspectiva tcnica jurdica, la Ley 527 y sus posteriores desarrollos son considerados norma
de alta calidad, pero los colombianos ni las usan, ni las aplican; falta difusin para que haya confianza
del consumidor sobre el uso de medios tecnolgicos, no solo debe haber una regulacin legal, sino una
real conciencia del ciudadano de que mejor su seguridad frente a la red; falta por desconocimiento,
mayor uso de la red, mientras no haya una mayor participacin de los colombianos en la red no habr
cuestionamientos sobre la Ley, si es mala o no.
Que la Ley sea ms especfica, que tipifique o determine cada caso en particular; por ejemplo, si una
entidad certificadora infringe la norma o no cumple algn requisito, debera definirse en la misma Ley la
sancin correspondiente.