50 Anos de Jurisprudencia Do Tribunal Constitucional Alemao

Cinqenta Anos
de Jurisprudncia do
Tribunal Constitucional
Federal Alemo
Cinqenta Anos
de Jurisprudncia do
Tribunal Constitucional
Federal Alemo
Coletnea original:
JRGEN SCHWABE
Organizao e introduo
LEONARDO MARTINS
Traduo:
Beatriz Hennig
Leonardo Martins
Mariana Bigelli de Carvalho
Tereza Maria de Castro
Vivianne Geraldes Ferreira
Prefcio:
Jan Woischnik
Konrad
- denauerStiftung
Programa Estado de Derecho para Sudamrica
CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO
2005 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V.
Tiergartenstrasse 35
D-10785 Berlin
Repblica Federal de Alemania
Tel.: (#49-30) 269 96 453
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FUNDACIN KONRAD-ADENAUER, OFICINA URUGUAY
Plaza de Cagancha 1356, Oficina 804
11100, Montevideo
Uruguay
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Fax: (#598-2) 908 6781
e-mail: ius@kasuy.org
www.kas.de
Editor Responsable
Jan Woischnik
Organizador
Leonardo Martins
Asistentes de Redaccin
Rosario Navarro
Manfred Steffen
Corrector
Paulo A. Baptista
Impreso en Mastergraf
Gral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 60*
11800 Montevideo, Uruguay
e-mail: mastergraf@netgate.com.uy
Depsito legal 337.301 - Comisin del Papel
Edicin amparada al Decreto 218/96
ISBN 9974-7942-1-8
Impreso en Uruguay Printed in Uruguay
La presente publicacin se distribuye exclusivamente en forma gratuita, en el marco de la cooperacin
internacional de la Fundacin Konrad Adenauer
Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido citando
la fuente.
Abreviaturas
Nota Preliminar 1:
Os dispositivos da Grundgesetz (A Lei Fundamental, que representa a
Constituio alem) e das leis citadas na presente obra, seguiram o modo de citao
usado na literatura jurdica especializada (doutrina) e na jurisprudncia da Alemanha, de
acordo com o modelo inerente aos seguintes exemplos:
Art. 14 III 2 GG
Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG
Art. 93 I, n 4a GG
30 II 2 BVerfGG
Artikel 14, Absatz 3, Satz 2 Grundgesetz (ou Art. 14,

Abs. 3, Satz 2 GG) Artigo 14, pargrafo 3, Perodo
2 da Grundgesetz
Artikel 5, Absatz 1, Satz 1, 2. Halbsatz Grundgesetz
(ou Art. 5, Abs. 1, Satz 1, 2. HbS. GG) = Artigo 5,
pargrafo 3, Perodo 2 da Grundgesetz
Artikel 93, Absatz I, Nummer 4a Grundgesetz (ou Art.
93, Abs. 1, Nr. 4a GG) = Artigo 93, pargrafo 1,
nmero 4a da Grundgesetz
30, Absatz 2, Satz 2 BVerfGG (ou 30, Abs. 2, Satz 2
BVerfGG) = 30, pargrafo 2, Perodo 2 da BVerfGG
ABREVIATURAS

Nota Preliminar 2:
As siglas 1 BvA at 1 BvT e 2 BvA at 2 BvT designam dados sobre o
processo movido junto ao TCF. O nmero indica qual dos dois Senados do TCF prolatou
a deciso e a letra indica o tipo de processo.
a. F.
AFG
AFP
AktG
AR
ApothekenG
Ass.
AsylVfG / AsylVG
AtomG / AtG
AuslG
BAG
Bay VfGH
BayApothekenG
BayObLG
BBG
BEG
BetrVG
BFH
BGB
BGBl
BGH
alte Fassung Redao anterior (revogada)

Arbeitsfrderungsgesetz Lei de fomento ao trabalho
Archiv fr Presserecht Arquivo do Direito de Imprensa (Revista Jurdica)
Aktiengesetz Lei das sociedades annimas
Archiv des ffentlichen Rechts Revista Arquivo do Direito Pblico
Apothekengesetz Lei para o setor farmacutico
Assinatura
Gesetz ber das Asylverfahren (Asylverfahrensgesetz) - Lei do processo
de asilo
Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den
Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Lei do uso pacfico
da energia nuclear e proteo contra seus riscos
Gesetz ber die Einreise und den Aufenthalt von Auslndern im
Bundesgebiet (Auslndergesetz) Lei da entrada e permanncia de
estrangeiros no territrio federal (Lei de estrangeiros)
Bundesarbeitsgericht Tribunal Federal do Trabalho
Bayerischer Verfassungsgerichtshof Tribunal Constitucional da Baviera
Bayerisches Apothekengesetz-Lei do setor farmacutico da
Baviera de 16 de junho de 1952
Bayerisches Oberstes Landesgericht Supremo Tribunal Estadual da
Baviera
Bundesbeamtengesetz Lei dos servidores pblicos federais
Bundesgesetz zur Entschdigung fr Opfer der nationalsozialistischen
Verfolgung (Bundesentschdigungsgesetz) Lei federal para a
indenizao de vtimas da perseguio nacional-socialista
Betriebsverfassungsgesetz Lei de constituio da empresa.
Bundesfinanzhof Tribunal Financeiro Federal
Brgerliches Gesetzbuch Cdigo Civil
Bundesgesetzbltter Dirio (oficial) das Leis Federais
Bundesgerichtshof Tribunal Federal
ABREVIATURAS
BGH NJW
BGHSt
BGHZ
BNatSchG
BRDrucks.
BSHG
BstatG
BTDrucks
BtMG
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
BVerwGE
BVFG
BWaldG
c. c.
CDU
cf.
CSU
DRiZ
DSchPflG
DVBl
e. V.
Jurisprudncia do Tribunal Federal publicada na NJW ( NJW)

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Decises do
Tribunal Federal em matria criminal
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Decises do
Tribunal Federal em matria civil
Gesetz ber Naturschutz und Landschaftspflege Lei de proteo da
natureza e cuidado da paisagem
Bundesratdrucksachen - Registro das discusses parlamentares/anais
dos trabalhos legislativos do Bundesrat (Conselho Federal Senado)
Bundessozialhilfegesetz Lei da ajuda social sederal
Gesetz ber die Statistik fr Bundeszwecke (Bundesstatistikgesetz)
Lei de estatstica para propsitos federais (Lei de estatstica federal)
Bundestagdrucksachen - Registro das discusses parlamentares/anais
dos trabalhos legislativos do Bundestag
Betubungsmittelgesetz Lei de entorpecentes
Bundesverfassungsgericht - Tribunal Constitucional Federal
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammlung
Decises do Tribunal Constitucional Federal, Coletnea Oficial
Bundesverwaltungsgericht - Tribunal Administrativo Federal
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, amtliche Sammlung
Decises do Tribunal Administrativo Federal, Coletnea Oficial
Gesetz ber die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flchtlinge
(Bundesvertriebenengesetz) Lei dos interesses de desterrados e
refugiados
Bundeswaldgesetz Lei florestal federal
Combinado com
Christlich Demokratische Union Unio Democrtico-Crist (Partido
Poltico)
Confira
Christlich Soziale Union Unio Social-Crist (Partido Poltico)
Deutsche Richterzeitung Jornal dos Juzes Alemes
Denkmalschutzpflegegesetz - Lei de proteo e manuteno do
patrimnio arquitetnico histrico e cultural de Rheinland-Pfalz
Deutsches Verwaltungsblatt Jornal da Administrao Alem
(Revista Jurdica)
eingetragener Verein Associao Registrada
ABREVIATURAS

EinzelHG
EMRK
EStG
FDP
G 10
GewO
GFK
GG
GmbHG
GrdstVG
GRUR
GVBl
GVG
HdwO
IRG
JR
JZ
LMBG
LVG
MitbestG
10
Einzelhandelsgesetz - Lei do setor econmico varejista

Europische Menschenrechtskonvention - Conveno para a proteo
dos direitos humanos e liberdades fundamentais (Conveno Europia
para os Direitos Humanos) de 4 de novembro de 1950
Einkommensteuergesetz - Lei do imposto de renda
Freie Demokratische Partei Partido Democrtico Livre
Gesetz zur Beschrnkung des Brief, Post- und Fernmeldegeheimnisses
(Gesetz zu Art. 10 Grundgesetz) Lei de limitao do sigilo de
correspondncia, postal e telefnico (Lei para o Art. 10 GG)
Gewerbeordnung - Cdigo do Setor Industrial
Genfer Flchtlingskonvention Conveno relativa ao status jurdico
dos refugiados (Conveno de Genebra sobre Refugiados), de 28 de
julho de 1951
Grundgesetz Lei Fundamental (Constituio da Repblica da
Alemanha)
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung
Lei das sociedades limitadas
Grundstckverkehrsgesetz - Lei de alienao imobiliria
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Direito da Proteo
Jurdica Industrial e Autoral
Gesetz- und Verordnungsblatt Dirio (Oficial) de Leis e Decretos.
Gerichtsverfassungsgesetz Lei de organizao judiciria
Handwerkordnung - Cdigo de Regulamentao da Profisso do
Mestre de Ofcio
Gesetz ber internationale Rechtshilfe in Strafsachen Lei da
cooperao jurdica internacional em matria criminal
Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Anurio do Direito
Pblico (1 vol., 1907-25 vol., 1938)
Juristenzeitung Jornal dos Juristas (revista jurdica quinzenal)
Gesetz ber den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen,
kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenstnden
(Lebensmittel- und Bedarfsgegenstndegesetz) Lei de trnsito de
alimentos, produtos tabagsticos, cosmticos e demais objetos de
necessidade
Landesverwaltungsgericht Tribunal Estadual Administrativo
Mitbestimmungsgesetz - Lei de co-gesto dos empregados na empresa
ABREVIATURAS
n. F.
NJW
NStZ
NVwZ
op. cit.
OVG
p.
p. ex.
PatG
PBefG
RdA
RGZ
RVO
S.
SGB III
SO
SPD
StGB
StPO
StREG
StVG
StVollZG
TCF
UrhG
VersG
VersR
VGH
VStG
VVDStRL
Neue Fassung Nova Redao

Neue Juristische Wochenschrift Nova Revista Semanal Jurdica
Neue Zeitschrift fr Strafrecht Nova Revista para o Direito Penal
Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht Nova Revista para o Direito
Administrativo
Opere citato
Oberverwaltungsgericht Superior Tribunal Administrativo
Pgina
Por exemplo
Patentgesetz Lei de Patentes
Personenbefrderungsgesetz Lei do transporte de pessoas de 21
de maro de 1961
Recht der Arbeit Direito do Trabalho (revista jurdica)
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Decises do Tribunal
do Reich em Matria Civil
Rechtsverordnung Decreto
Seite(n), Satz pgina(s), perodo
Sozialgesetzbuch - Cdigo de Direito Social
Sachverstndigenordnung - Cdigo dos Peritos
Sozialdemokratische Partei Deutschlands Partido Social-Democrata Alemo
Strafgesetzbuch Cdigo Penal
Strafprozessordnung - Cdigo de Processo Penal
Gesetz ber die Entschdigung fr Strafverfolgungsmanahmen Lei
de indenizao para Medidas de Persecuo Penal
Straenverkehrsgesetz Lei de trnsito virio
Strafvollzugsgesetz Lei de execues penais
Tribunal Constitucional Federal
Gesetz ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte
(Urheberrechtsgesetz) - Lei sobre o direito autoral e direitos de proteo
relacionados (lei do direito autoral)
Versammlungsgesetz Lei de reunio
Versicherungsrecht Direito da Seguridade
Verwaltungsgerichtshof Tribunal Administrativo
Vermgenssteuergesetz Lei do imposto sobre o patrimnio
Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito do Estado
ABREVIATURAS
11

VwGO
WHG
WissR
ZPO
ZRP
12
Verwaltungsgerichtsordnung-Cdigo Jurisdicional Administrativo

Wasserhaushaltsgesetz - Lei de gesto de guas
Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsfrderung
- Zeitschrift fr Recht und Verwaltung der wissenschaftlichen
Hochschulen und der wissenschaftspflegenden und -frdernden
Organisationen und Stiftungen Direito da Cincia, Administrao
da Cincia, Fomento da Cincia Revista de Direito e Administrao
das Universidades e Organizaes e Fundaes de Fomento Cientfico
Zivilprozessordnung - Cdigo de Processo Civil
Zeitschrift fr Rechtspolitik Revista para Poltica Jurdica
ABREVIATURAS
Sumrio
ABREVIATURAS ..................................................................................
PREFCIO
JAN WOISCHNIK .......................................................................
27
INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

FEDERAL ALEMO
LEONARDO MARTINS ................................................................
33
1 Parte:
PRELIMINARES CONCEITUAIS E DOGMTICAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Quanto interpretao ............................................................................

Quanto ao exame da interpretao e aplicao
do direito ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal ...........................
Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas ............................
Quanto ordem econmica constitucional ...............................................
Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes
especiais de sujeio do titular autoridade investida
de poder pblico .....................................................................................
Quanto titularidade de direitos fundamentais
por pessoas jurdicas (Art. 19 III GG) ........................................................
129
141
151
155
161
169
SUMRIO
13

2 Parte:
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
(Direitos Fundamentais Art. 1 19 GG)
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
14
Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) ..............................................

Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ...............................
Direto vida e incolumidade fsica,
liberdade da pessoa (Art. 2 II GG) ............................................................
Mandamento de igualdade: igualdade
de aplicao da lei e por intermdio da lei (Art. 3 GG) .............................
Liberdade de crena, conscincia e confessional;
Recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG) ....................
Liberdade de expresso do pensamento, de informao,
de imprensa, de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG) ................
Liberdade artstica (Art. 5 III GG) ..............................................................
Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) .......................................
Direitos fundamentais escolares e liberdade
de estabelecimento escolar privado (Art. 7 GG) ........................................
Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ...........................................................
Liberdade (geral) de associao e de criao
de associaes profissionais (Art. 9 GG) ...................................................
Sigilo da correspondncia, postal
e da comunicao telefnica (Art. 10 GG) ................................................
Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ......................................................
Liberdade profissional (Art. 12 GG) ..........................................................
Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) .................................................
Garantia do instituto da propriedade privada e direito
fundamental propriedade (Art. 14 e 15 GG) ..........................................
Proteo contra a retirada da cidadania e extradio,
e direito ao asilo poltico (Art. 16 e 16a GG) ............................................
Direito de petio (Art. 17 GG) ................................................................
Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) ....................................................
SUMRIO
177
187
265
319
349
379
495
501
513
523
557
589
591
593
673
719
781
799
801
3 Parte:
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
(Direito de Organizao do Estado)
26.
27.
28.
29.
30.
Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG) ......

Princpios constitucionais do Estado II: Estado social (Art. 20 I GG) ............
Princpios constitucionais do Estado III: Estado democrtico
(Art. 20 I e II GG) .....................................................................................
Princpios constitucionais do Estado IV: Estado de direito
(Art. 20 II 2 e III GG) ................................................................................
Direitos adquiridos do funcionalismo pblico (Art. 33 V GG) .....................
821
827
837
845
875
4 Parte:
DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
E GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS
31.
Controle concreto da constitucionalidade das normas

(Art. 100 I GG) ........................................................................................
32. Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) .......................................................
33. Extino da pena capital (Art. 102 GG) ....................................................
34. Direito ao contraditrio em processo judicial (Art. 103 I GG) .....................
35. Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade
das leis penais (Art. 103 II GG) ................................................................
36. Ne bis in idem (Art. 103 III GG) ................................................................
37. Garantias do preso (Art. 104 GG) ............................................................
893
899
907
913
925
941
945
ANEXOS
I. Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) ................
II. Quadro sintico das Decises apresentadas ....................................................
1. Ordem dos assuntos e aplicao
dos dispositivos constitucionais .................................................................
2. Ordem cronolgica .................................................................................
III. Index Remissivo Conceitual .............................................................................
IV. Bibliografia ....................................................................................................
953
977
977
982
987
991
SUMRIO
15

16
SUMARIO
ndice
ABREVIATURAS ..................................................................................
PREFCIO
JAN WOISCHNIK .......................................................................
27
INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

FEDERAL ALEMO
LEONARDO MARTINS ................................................................
33
I.
Para entender a responsabilidade e autoridade do Tribunal Constitucional

Federal Alemo no sistema concentrado do controle de constitucionalidade .....
II. Fundamentos processuais e organizacionais ....................................................
1. Da competncia ......................................................................................
2. Da organizao e escolha dos juzes ........................................................
3. Do processo ............................................................................................
a) Objeto e parmetro de deciso nos processos de controle
de constitucionalidade .......................................................................
b) Processo de controle abstrato das normas
(abstraktes Normenkontrollverfahren) ..................................................
c) Processo de controle concreto das normas
(konkretes Normenkontrollverfahren) ...................................................
d) Processos de verificao e qualificao das normas
(Normverifikationsverfahren / Normqualifikationsverfahren) .................
NDICE
35
40
40
41
43
43
45
48
55
17

e) Reclamao Constitucional (Verfassungsbeschwerde) ..........................

aa) Papel e alcance da Reclamao Constitucional ...........................
bb) Pressupostos, condies e procedimento
de admisso (Annahmeverfahren) ...............................................
cc) Problema da delimitao da extenso da competncia
do TCF no julgamento de Reclamaes Constitucionais
contra deciso judicial (Urteilsverfassungsbeschwerde) ................
f) Processos contenciosos entre rgos constitucionais
(Organstreitverfahren) ........................................................................
g) Processos contenciosos federativos (Bund-Lnder-, Bund-Land-,
Zwischenlnder- und Binnenlnderstreitverfahren) ................................
h) Processos de Defesa da Constituio: proibio de partido poltico,
destituio de direito fundamental, denncia contra o Presidente Federal
ou juiz de direito ...............................................................................
i) Demais procedimentos: Reclamao eleitoral e apresentao
de divergncia jurisprudencial ...........................................................
j) Procedimento da medida liminar (Einstweilige Anordnung) ..................
59
59
60
66
68
71
73
75
75
III. Direito constitucional material aplicvel ...........................................................

1. Direito de organizao estatal ..................................................................
2. Direitos fundamentais ..............................................................................
a) Teoria geral: conceito, funes, vnculo, eficcia, limites, etc. ...........
b) Sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz e sua
interpretao pelo TCF ......................................................................
3. O problema da constitucionalizao do ordenamento jurdico ..................
89
95
IV. A deciso .......................................................................................................

1. Estrutura ..................................................................................................
2. Variantes de dispositivo ............................................................................
3. Efeitos .....................................................................................................
a) Coisa julgada ...................................................................................
b) Vnculo de todos os rgos estatais ( 31 I BVerfGG) ..........................
c) Fora de lei ( 31 II BVerfGG) ............................................................
96
97
107
113
113
117
124
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................
125
18
NDICE
76
77
78
78
1 Parte:
1.
Quanto interpretao ..................................................................

1.
BVerfGE 11, 126 (Nachkonstitutioneller Besttigungswille) ...............
2.
BVerfGE 8, 28 (Besoldungsrecht) ....................................................
3.
BVerfGE 40, 88 (Fhrerschein) ........................................................
129
130
133
136
2.
Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito

ordinrio pelo Tribunal Constitucional Federal ....................................
4.
BVerfGE 18, 85 (Spezifisches Verfassungsrecht) ...............................
5.
BVerfGE 43, 130 (Flugblatt) ...........................................................
141
142
145
3.
Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas .............

6.
BVerfGE 1 , 14 (Sdweststaat) .........................................................
7.
BVerfGE 21, 12 (Allphasenumsatzsteuer) .........................................
151
152
153
4.
Quanto ordem econmica constitucional ....................................

8.
BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsgesetz) .......................................
155
156
5.
Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais

de sujeio do titular autoridade investida de poder pblico .
161
9.
BVerfGE 33, 1 (Strafgefangene) ......................................................
162
6.
Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas

(Art. 19 III GG) ..................................................................................
169
10. BVerfGE 21, 362 (Sozialversicherungstrger) ...................................
170
11. BVerfGE 31, 314 (2. Rundfunkentscheidung) ...................................
173
2 Parte:
7.
Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) ..................................

12. BVerfGE 30, 1 (Abhrurteil) ............................................................
13. BVerfGE 45, 187 (Lebenslange Freiheitsstrafe) .................................
177
179
182
8.
Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ................

14. BVerfGE 6, 32 (Elfes) ......................................................................
187
190
NDICE
19

15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
9.
10.
11.
20
BVerfGE 34, 238 (Tonband) ............................................................

BVerfGE 99, 185 (Scientology) ........................................................
BVerfGE 96, 56 (Vaterschaftsauskunft) ............................................
BVerfGE 27, 1 (Mikrozensus) ..........................................................
BVerfGE 80, 137 (Reiten im Walde) .................................................
BVerfGE 65, 1 (Volkszhlung) .........................................................
BVerfGE 38, 281 (Arbeitnehmerkammern) ......................................
BVerfGE 90, 145 (Cannabis) ..........................................................
195
198
207
215
218
233
245
248
Direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa

(Art. 2 II GG) .....................................................................................
23. BVerfGE 39, 1 (Schwangerschaftsabbruch I) ....................................
24. BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II) ...............................
25. BVerfGE 16, 194 (Liquorentnahme) ................................................
26. BVerfGE 52, 214 (Vollstreckungsschutz) ...........................................
27. BVerfGE 53, 30 (Mlheim-Krlich) ..................................................
28. BVerfGE 77, 170 (Lagerung chemischer Waffen) .............................
29. BVerfGE 19, 342 (Wencker) ............................................................
30. BVerfGE 20, 45 (Kommando 1005) ................................................
265
266
273
294
296
299
307
309
315
Mandamento de igualdade: Igualdade de aplicao da lei

e por intermdio da lei (Art. 3 GG) ................................................
31. BVerfGE 26, 302 (Einkommensteuergesetz) .....................................
32. BVerfGE 10, 234 (Platow-Amnestie) ................................................
33. BVerfGE 9, 338 (Hebammenaltersgrenze) .......................................
34. BVerfGE 39, 196 (Beamtenpension) ................................................
35. BVerfGE 48, 327 (Familiennamen) ..................................................
36. BVerfGE 84, 9 (Ehenamen) .............................................................
37. BVerfGE 52, 369 (Hausarbeitstag) ..................................................
38. BVerfGE 39, 334 (Extremistenbeschluss) ..........................................
39. BVerfGE 8, 28 (Besoldungsrecht) ....................................................
319
321
323
325
329
332
335
336
340
344
Liberdade de crena, conscincia e confessional;

recusa da prestao do servio militar de guerra (Art. 4 GG) ....
40. BVerfGE 32, 98 (Gesundbeter) .......................................................
41. BVerfGE 24, 236 (Aktion Rumpelkammer) .......................................
42. BVerfGE 33, 23 (Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden) ............
349
349
355
359
43.
366
NDICE
BVerfGE 93, 1 (Kruzifix) ..................................................................
12.
Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa,

de radiodifuso e de cinematografia (Art. 5 I GG) .......................
379
44. BVerfGE 7, 198 (Lth-Urteil) ...........................................................
381
45. BVerfGE 12, 113 (Schmid-Spiegel) ..................................................
395
46. BVerfGE 25, 256 (Blinkfer) ............................................................
400
47. BVerfGE 44, 197 (Solidarittsadresse) .............................................
409
48. BVerfGE 93, 266 (Soldaten sind Mrder) .....................................
414
49. BVerfGE 90, 27 (Parabolantenne) ...................................................
427
50. BVerfGE 20, 162 (Spiegel-Urteil) .....................................................
438
51. BVerfGE 102, 347 (Benetton / Schockwerbung) ...............................
451
52. BVerfGE 52, 283 (Tendenzbetrieb) ..................................................
461
471
475
484
56. BVerfGE 35, 202 (Lebach) ..............................................................
486
13.
Liberdade artstica (Art. 5 III GG) ..................................................

57. BVerfGE 30, 173 (Mephisto) ...........................................................
495
495
14.
Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) ..........................

58. BVerfGE 6, 55 (Steuersplitting) ........................................................
59. BVerfGE 47, 46 (Sexualkundeunterricht) ..........................................
501
502
505
15.
Direitos fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento

escolar privado (Art. 7 GG) .............................................................
60. BVerfGE 52, 223 (Schulgebet) ........................................................
513
514
16.
Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ................................................

61. BVerfGE 69, 315 (Brokdorf) ............................................................
62. BVerfGE 92, 1 (Sitzblockaden II) .....................................................
63. BVerfGE 85, 69 (Eilversammlung) ...................................................
523
523
543
552
17.
Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes

profissionais (Art. 9 GG) ..................................................................
64. BVerfGE 19, 303 (Dortmunder Hauptbahnhof) ................................
65. BVerfGE 42, 133 (Wahlwerbung) ....................................................
66. BVerfGE 28, 295 (Mitgliederwerbung I) ...........................................
67. BVerfGE 50, 290 (Mitbestimmungsgesetz) .......................................
68. BVerfGE 84, 212 (Aussperrung) ......................................................
69. BVerfGE 92, 365 (Kurzarbeitergeld) ................................................
557
557
563
566
567
574
582
NDICE
21

18.
Sigilo da correspondncia, postal

e da comunicao telefnica (Art. 10 GG) .....................................
589
19.
Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ...........................................
591
20.
Liberdade profissional (Art. 12 GG) ...............................................

70. BVerfGE 7, 377 (Apothekenurteil) ...................................................
71. BVerfGE 41, 378 (Rechtsberatungsgesetz) .......................................
72. BVerfGE 39, 210 (Mhlenstrukturgesetz) .........................................
73. BVerfGE 11, 30 (Kassenarzt-Urteil) ..................................................
74. BVerfGE 13, 97 (Handwerksordnung) .............................................
75. BVerfGE 19, 330 (Sachkundenachweis) ...........................................
76. BVerfGE 86, 28 (Sachverstndigenbestellung) .................................
77. BVerfGE 53, 135 (Puffreisschokolade) .............................................
78. BVerfGE 95, 173 (Tabakwarnhinweise) ............................................
79. BVerfGE 33, 303 (Numerus Clausus) ..............................................
80. BVerfGE 98, 169 (Arbeitspflicht) ......................................................
593
593
616
618
620
623
633
638
646
649
656
667
21.
Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) ......................................

81. BVerfGE 32, 54 (Betriebsbetretungsrecht) ........................................
82. BVerfGE 51, 97 (Zwangsvollstreckung I) ..........................................
83. BVerfGE 109, 279 (Lauschangriff) ..................................................
673
676
683
688
22.
Garantia do instituto da propriedade privada

e direito fundamental propriedade (Art. 14 e 15 GG) ..............
84. BVerfGE 38, 348 (Zweckentfremdung von Wohnraum) ....................
85. BVerfGE 14, 263 (Feldmhle-Urteil) ................................................
86. BVerfGE 21, 73 (Grundstckverkehrsgesetz) ....................................
87. BVerfGE 25, 112 (Niederschsisches Gesetz) ..................................
88. BVerfGE 31, 229 (Schulbuchprivileg) ..............................................
89. BVerfGE 46, 325 (Zwangsversteigerung) .........................................
90. BVerfGE 52, 1 (Kleingarten) ............................................................
91. BVerfGE 58, 300 (Nassauskiesung) .................................................
92. BVerfGE 68, 361 (Eigenbedarf I) .....................................................
93. BVerfGE 100, 226 (Denkmalschutz) ................................................
94. BVerfGE 93, 121 (Einheitswerte II) ...................................................
719
721
725
729
734
738
743
745
755
760
765
775
22
NDICE
23.
Proteo contra a retirada da cidadania e extradio,

e direito ao asilo poltico (Art. 16 e 16a GG) ................................
95. BVerfGE 74, 51 (Nachfluchttatbestnde) .........................................
96. BVerfGE 80, 315 (Tamilen) .............................................................
97. BVerfGE 81, 142 (Terroristische Bettigung im Exil) .........................
98. BVerfGE 94, 49 (Sichere Drittstaaten) ..............................................
781
783
787
789
793
24.
Direito de petio (Art. 17 GG) .......................................................
799
25.
Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) ........................................

99. BVerfGE 10, 264 (Vorschuss fr Gerichtskosten) ..............................
100. BVerfGE 24, 33 (AKU-Urteil) ...........................................................
101. BVerfGE 35, 382 (Auslnderausweisung) ........................................
102. BVerfGE 37, 150 (Sofortiger Strafvollzug) ........................................
103. BVerfGE 84, 34 (Gerichtliche Prfungskontrolle) ..............................
801
801
803
805
812
813
3 Parte:
26.
27.
28.
Princpios constitucionais do Estado I:

Ordem federativa (Art. 20 I GG) .......................................................
821
821
Princpios constitucionais do Estado II:

Estado social (Art. 20 I GG) .............................................................
105. BVerfGE 40, 121 (Waisenrente II) ....................................................
106. BVerfGE 59, 231 (Freie Mitarbeiter) ................................................
107. BVerfGE 100, 271 (Lohnabstandsklausel) ........................................
827
827
829
831
Princpios constitucionais do Estado III:

Estado democrtico (Art. 20 I e II GG) ...........................................
108. BVerfGE 44, 125 (ffentlichkeitsarbeit) ...........................................
837
837
NDICE
23

29. Princpios constitucionais do Estado IV:

Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG) ..........................................
109. BVerfGE 8, 274 (Preisgesetz) ...........................................................
110. BVerfGE 9, 137 (Einfuhrgenehmigung) ...........................................
111. BVerfGE 17, 306 (Mitfahrzentrale) ..................................................
112. BVerfGE 48, 210 (Auslndische Einknfte) ......................................
113. BVerfGE 49, 89 (Kalkar I) ...............................................................
114. BVerfGE 34, 269 (Soraya) ..............................................................
115. BVerfGE 30, 367 (Bundesentschdigungsgesetz) .............................
30.
Direitos adquiridos do funcionalismo

pblico (Art. 33 V GG) .....................................................................
116. BVerfGE 8, 1 (Teuerungszulage) ......................................................
117. BVerfGE 44, 249 (Alimentationsprinzip) ..........................................
118. BVerfGE 39, 334 (Extremistenbeschluss) ..........................................
845
845
848
852
855
859
865
869
875
875
880
885
4 Parte:
DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
E GARANTIAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS
31.
Controle concreto da constitucionalidade das normas

(Art. 100 I GG) ..................................................................................
119. BVerfGE 1, 184 (Normenkontrolle I) ...............................................
120. BVerfGE 2, 124 (Normenkontrolle II) ...............................................
893
893
897
32.
Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) ............................................

121. BVerfGE 4, 412 (Gesetzlicher Richter) ..............................................
122. BVerfGE 42, 237 (Vorlagepflicht) ....................................................
899
899
903
33.
Extino da pena capital (Art. 102 GG) .........................................

123. BVerfGE 18, 112 (Auslieferung I) ....................................................
907
907
34.
Direito ao contraditrio em processo

judicial (Art. 103 I GG) ....................................................................
124. BVerfGE 9, 89 (Gehr bei Haftbefehl) .............................................
125. BVerfGE 41, 246 (Baader-Meinhof) .................................................
126. BVerfGE 25, 158 (Rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen) ...........
913
913
917
920
24
NDICE
35.
Nulla poena sine lege e proibio da retroatividade das leis penais

(Art. 103 II GG) ................................................................................
925
127. BVerfGE 14, 174 (Gesetzgebundenheit im Strafrecht) ......................
925
128. BVerfGE 32, 346 (Strafbestimmungen in Gemeindesatzungen) ........
929
129. BVerfGE 26, 41 (Grober Unfug) ......................................................
931
130. BVerfGE 25, 269 (Verfolgungsverjhrung) .......................................
934
36.
Ne bis in idem (Art. 103 III GG) ......................................................

131. BVerfGE 23, 191 (Dienstflucht) .......................................................
941
941
37.
Garantias do preso (Art. 104 GG) ..................................................

132. BVerfGE 10, 302 (Vormundschaft) ..................................................
945
945
ANEXOS .............................................................................................
951
I. Excertos da Grundgesetz (GG) e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) ................

II. Quadro sintico das Decises apresentadas ....................................................
1. Ordem de assuntos e aplicao dos dispositivos constitucionais ................
2. Ordem cronolgica .................................................................................
III. Index Remissivo Conceitual .............................................................................
IV. Bibliografa ....................................................................................................
953
977
977
982
987
991
NDICE
25

26
Prefcio
A idia deste livro surgiu de inmeras conversas que mantive, como Diretor do
Programa Estado de Direito da Fundao Konrad Adenauer, com juzes e professores de
diferentes pases sul-americanos, que enfatizaram o quanto seria importante dispor de
uma coletnea das principais decises do Tribunal Constitucional Federal alemo. Custoume acreditar que ainda no existia uma traduo deste tipo.
As sentenas aqui traduzidas e publicadas foram colhidas no livro Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts (Decises do Tribunal Constitucional Federal), de autoria
do constitucionalista hamburgus Prof. Dr. Jrgen Schwabe, que professor efetivo da
Universidade de Hamburgo desde 1979. Trata-se de uma compilao dos trechos mais
importantes das principais sentenas proferidas por este tribunal nos ltimos 50 anos.
Seu trabalho no somente de leitura obrigatria nas faculdades de direito da Alemanha
como se encontra invariavelmente em toda boa biblioteca jurdica. Schwabe limita-se s
mais importantes das mais ou menos 116.000 sentenas e decises do Tribunal
Constitucional Federal existentes at agora, oferecendo, assim, um instrumento
irrenuncivel a quem pretende situar-se na intensa produo jurisprudencial do Tribunal
Constitucional Federal alemo. O Professor Leonardo Martins, da Universidade Federal
do Mato Grosso do sul (UFMS), organizou a presente obra, acrescentando coletnea
original do Professor Jrgen Schwabe, alm de algumas decises e demais excertos por
aquele no contemplados, um captulo bastante minucioso de introduo aos aspectos
jurdico-processuais e jurdico-materiais da jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal, snteses da respectiva matria das 132 decises por ele trabalhadas, notas de
PREFCIO
27

introduo a vrios captulos e notas explicativas de diversos excertos, alm de ampla

referncia doutrinria e sistematizao da jurisprudncia. Para a traduo, formou uma
equipe composta por ele e por Beatriz Henning, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza
Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira.
Por ocasio do qinquagsimo aniversrio do Tribunal Constitucional Federal, a
publicao tem por objeto facilitar o trabalho de juzes federais, magistrados da Justia
comum e funcionrios do Poder Judicirio, professores de direito, pesquisadores e
estudantes do Brasil, graas ao acesso s decises desse compndio, j que, como observei,
elas so citadas de modo recorrente, embora ainda no exista uma traduo completa
para a lngua portuguesa.
Indubitavelmente, a jurisprudncia alem no pode ser aplicada em uma relao
1:1 nos ordenamentos jurdicos dos pases latino-americanos. Neste diapaso, deve-se
ter cuidado ao verter para uma lngua estrangeira certos pronunciamentos de um tribunal
alemo sem conhecer muito bem o contexto especfico em que a sentena foi proferida.
No obstante, acredito que, em muitas ocasies, a jurisprudncia alem, com sua
profundidade dogmtica e sua riqueza de detalhes, possa constituir ao menos um auxlio
na interpretao das normas constitucionais estrangeiras.
Nossas constituies baseiam-se, em grande medida, nos mesmos princpios, e
garantem os mesmos direitos; em alguns casos, at no seu teor so idnticas. Isto porque
as constituies latino-americanas foram, de modo geral, concebidas consoante o modelo
das constituies europias e norte-americana. Entretanto, na realizao dos direitos
fundamentais no foi atingido em todos os lugares idntico padro. O traslado das
liberdades e direitos garantidos para a realidade social requer uma instituio independente,
cuja funo seja a de vigiar esse processo. Enquanto o Tribunal Constitucional Federal
alemo teve 50 anos para desenvolver sua jurisprudncia constitucional, nos pases latinoamericanos os tribunais constitucionais e as salas constitucionais so criaes relativamente
recentes ou ainda por realizar-se.
A funo da jurisdio constitucional no apenas a de exercer interveno restritiva
e reguladora, mas de vincular os direitos fundamentais ao permanente processo de
transformao social. Devido ao crescente nmero de inovaes tcnicas e cientficas,
afloram sempre inditas, e at ento inimaginveis, questes ticas. Aqui se assinala que
a funo de um defensor da constituio, institucionalizado por meio do Estado, , antes
de mais nada, a de interpretao. Tenta-se analisar luz da Constituio os novos
desenvolvimentos e integrar as concepes existentes aos novos processos sociais. Em
28
forma breve: os artigos constitucionais formulados concisamente requerem uma

concretizao. Na Alemanha, esta funo tem sido cumprida de forma decisiva pelo
Tribunal Constitucional Federal com sede em Karlsruhe (Baden-Wrttemberg),
reconhecido hodiernamente como verdadeiro defensor da Constituio. Em seus mais
de cinqenta anos de existncia, essa instituio tornou-se, em solo alemo, o fundamento
bsico de uma democracia e de um Estado de Direito estveis.
A que circunstncias se deve, ento, que o Tribunal Constitucional Federal alemo
cumpra este importante papel? Eu diria que, primeiramente, hierarquia de sua posio
no Estado e, em seguida, sua organizao e estrutura. Segundo a Lei Fundamental, isto
, a Constituio alem, o Tribunal Constitucional Federal um rgo constitucional
(Verfassungsorgan) equiparado ao governo federal, ao parlamento federal, cmara federal
dos Estados ou ao presidente federal. Os juzes constitucionais tm a ltima palavra em
todas as questes concernentes interpretao da Lei Fundamental. Decidem com fora
constitucional como se deve responder a uma questo constitucional em caso de opinies
divergentes e de conflitos de competncia entre os rgos constitucionais. Nesta medida,
o Tribunal Constitucional Federal, como rgo mximo de soluo de controvrsias,
encontra-se acima de todas as instncias estatais. Dispe de poder de controle
constitucional ilimitado perante os trs rgos do poder estatal. Suas decises vinculam
os trs poderes, so inimpugnveis e possuem, nos casos particulares, fora de lei objetiva.
A organizao do Tribunal de todo compatvel com essa posio. Compe-se de
duas salas, cada uma com oito juzes. Estes so escolhidos pelo parlamento federal e pela
cmara federal dos Estados por maioria de dois teros, para um perodo de doze anos,
excluda a possibilidade de reeleio. Em matria administrativa, o Tribunal Constitucional
Federal no est submetido superviso de um ministrio, mas se auto-administra e
decide sobre o montante de seu oramento, que inserido no oramento nacional. Est
separado em todos os aspectos dos demais rgos constitucionais; tem os mesmos direitos
que eles e dispe de independncia constitucional ilimitada. Somente como rgo
constitucional autnomo, formal e institucionalmente, possvel que o Tribunal
Constitucional Federal possa zelar pela conservao e pelo respeito do ordenamento
constitucional alemo pelos outros poderes estatais, especialmente o legislativo.
A funo do Tribunal Constitucional a concretizao da Constituio por meio
de sua interpretao. Deste modo, sua tarefa desenvolvida, zno apenas no campo do
conhecimento do direito, mas tambm no da criao. Da decorre que no centro de sua
jurisprudncia se encontre a proteo dos direitos fundamentais. O Tribunal determina
PREFCIO
29

as diferentes funes de um direito fundamental, e d sempre prevalncia quela

interpretao que expressa com maior vigor a efetividade jurdica da norma respectiva.
O Tribunal Constitucional Federal tem entendido e estruturado os direitos
fundamentais, no apenas como um direito de defesa subjetivo determinado do cidado
perante o poder pblico, mas tambm como uma ordem objetiva de valores. Esta ordem
reconhece a proteo da liberdade e da dignidade humanas como o fim supremo do direito,
e permeia jurdica e objetivamente a totalidade do ordenamento legal. Da que o Tribunal
Constitucional Federal no somente tenha interpretado, estruturado e ocasionalmente
ampliado os direitos fundamentais em sua forma individual, mas tambm estruturado a
totalidade do sistema de direitos fundamentais em um complexo fechado de valores e garantias.
Todas as instituies estatais esto obrigadas a respeitar a Lei Fundamental alem.
Em caso de controvrsia, pode-se recorrer ao Tribunal Constitucional Federal. Cabe a
este, juntamente com a soluo das controvrsias de carter legal e organizacional,
sobretudo a proteo constitucional do cidado.
Toda pessoa que sentir que seus direitos fundamentais foram violados pelo poder
pblico pode interpor uma Reclamao Constitucional. Este pode ser dirigido contra a medida
de uma autoridade, contra uma sentena de um tribunal ou contra uma lei. Todavia, nem
todas as peties elevadas anualmente cerca de 5.000, em mdia so recebidas para a
deciso dos juzes constitucionais. pressuposto de sua admissibilidade que a petio traga
implcito um significado constitucional fundamental, quer porque a violao do direito
fundamental invocada tenha peso significativo, quer porque o recorrente se veja ameaado
por prejuzos expressivos. Estes quesitos s foram cumpridos, at o momento, por 2,5% das
peties. Em minha opinio, a fortaleza e o reconhecimento do Tribunal Constitucional
Federal baseiam-se tambm no fato de que no se pronuncia sobre qualquer petio mas, ao
contrrio, mantm uma seleo bastante criteriosa.
preciso diferenciar a deciso sobre a aceitao da petio, da admissibilidade da
Reclamao Constitucional. Esta representa o segundo obstculo antes que o juiz
constitucional se ocupe diretamente do assunto. A Reclamao Constitucional geralmente
admissvel somente depois de o recorrente ter recorrido aos tribunais competentes sem
qualquer sucesso. Deve ser impetrado por escrito e estar fundamentado. No se requer
procurador judicial. As custas processuais so suportadas pelo Estado.
Os efeitos polticos do Tribunal Constitucional Federal se tornam evidentes quando
se declara a inconstitucionalidade de uma lei, decidem-se os conflitos de competncia
entre o executivo e o legislativo, ou se dissolve um partido poltico inconstitucional (o
30
que tem ocorrido muito raramente nos ltimos 50 anos). Mas tambm a tarefa
interpretativa do juiz constitucional influi inevitavelmente na esfera poltica. A respeito,
pergunta-se qual a legitimidade do tribunal na vida do ordenamento poltico e, portanto,
para intervir, regulando a tarefa do legislador democrtico.
A competncia do tribunal se esclarece na prpria idia do sistema constitucional
alemo, fundado na absoluta prevalncia da Constituio. O juiz constitucional est
afastado da luta poltica diria. Sua independncia, garantida pessoal e materialmente na
Lei Fundamental, oferece-lhe garantias e o torna imune perante os processos polticos, a
respeito dos quais tem o direito de se pronunciar. Na Alemanha, a deciso a respeito da
realizao tima do bem comum se mantm sempre como tema poltico.
Por outra parte, uma instituio que est dotada de competncia to ampla deve
sempre levar em conta os limites do prprio poder de deciso. O princpio da separao
de poderes requer moderao no uso do poder. Neste sentido, o Tribunal est pensado
com base na autolimitao judiciria e no respeito aos demais rgos constitucionais.
Segundo as peculiaridades do campo temtico, as possibilidades de conhecimento e a
importncia do respectivo bem jurdico exigem reserva. Isto vlido especialmente no
caso de decises prognsticas, de decises sobre a condio necessria e no caso do controle
de atos do legislativo e do executivo no mbito da poltica externa e econmica. Alm
disso, o Tribunal no pode intervir por iniciativa prpria, mas somente sob petio.
Desta forma, est limitado reao e ao controle.
Devo especial agradecimento ao Prof. Dr. Jrgen Schwabe, que generosamente
permitiu ao Programa Estado de Direito da Fundao Konrad Adenauer a traduo de seu
trabalho para o portugus para que fosse acessvel aos leitores brasileiros. Por seu trabalho
de organizao agradeo ao Professor Leonardo Martins; pela traduo sua competente
equipe composta por ele e por Beatriz Hennig, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza
Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Espero que a coletnea que estou
apresentando seja til.
Dr. iur. JAN WOISCHNIK
Diretor do Programa Estado de Direito
para a Amrica do Sul
Fundacin Konrad Adenauer
Montevideo, Uruguay
PREFCIO
31
INTRODUO JURISPRUDNCIA DO
Introduo Jurisprudncia do Tribunal

Constitucional Federal Alemo
Prof. Dr. iur. Leonardo Martins, LL.M.
Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS)
Preliminares:
Sobre o propsito, mtodos e estrutura
da obra e agradecimentos
A presente coletnea, em lngua portuguesa, de decises do Tribunal Constitucional
Federal Alemo tem por escopo, no somente apresentar ao leitor lusfono a jurisprudncia
constitucional alem, como tambm seus pressupostos jurdico-dogmticos. Tais
pressupostos se devem prpria atividade intensa do tribunal, que serve hoje, na Alemanha,
sem dvida, de fonte primria da cincia jurdico-constitucional dogmtica.
Assim, o captulo de introduo, de autoria do organizador, procura introduzir o
leitor nos pressupostos processuais e materiais da jurisprudncia desse tribunal
constitucional. Para tanto, desiste da adaptao de figuras processuais processualstica
brasileira ou lusfona, mesmo porque no raro no h correspondncias, sobretudo entre
o sistema processual constitucional brasileiro e o alemo.
A escolha das decises se baseou, em grande parte, na coletnea de Jrgen Schwabe,
em sua 7 edio, publicada em 2000. Porm, algumas alteraes foram perpetradas,
como principalmente o acrscimo de algumas decises novas e de poucas outras no
contempladas por aquele autor. So 132 decises distribudas em 4 partes e 37 captulos.
Cada deciso se inicia com uma sntese da matria, redigida pelo organizador e de sua
responsabilidade, que rene as informaes relevantes sobre o processo originrio, o tipo
de processo, a sntese das razes de sua admisso ou no e do julgamento de seu mrito.
Os captulos da 1 Parte, que trata de preliminares conceituais e dogmticas, comeam
com uma pequena introduo, que tambm da redao e responsabilidade do
organizador. Ao cabo de alguns captulos da parte especial, foram trazidas referncias
bibliogrficas da literatura especializada, sobretudo da literatura alem e do restante da
PRELIMINARES: SOBRE O PROPSITO, MTODOS E ESTRUTURA DA OBRA ...
33

jurisprudncia do TCF sobre o dispositivo constitucional apresentado no respectivo

captulo.
Procurou-se, em todas as tradues dos excertos selecionados, deixar clara ao leitor
a estrutura da respectiva deciso, caracterizando-se as partes no reproduzidas com (...),
que designa parte de um pargrafo, um pargrafo completo, e, s vezes, vrios pargrafos,
no caso do texto excludo seguir at o fim do respectivo sub-tpico. Quando se trata de
excluso de todo um subtpico, isso foi caracterizado com a letra ou cifra relativa parte
do texto excluda, seguida igualmente de (...). Note-se que se seguiu aproximadamente
a lgica de uma rvore de diretrios, usada na informtica: se o/s excerto/s excludo/s
corresponde/m a um tpico hierarquicamente superior (normalmente: A., I.), ento (...)
designa todo/s o/s tpico/s superior/es, no contemplando os tpicos inferiores. Quanto
mais o/s excerto/s utilizado/s fizer/em parte de um subtpico que seja cada vez especfico
(normalmente: 1., a), aa), (1), (a) etc.), mais especfica tambm se torna a demonstrao
do/s sub-tpico/s excludo/s: ex.: aa) cc) (...). Com isso, o leitor no s pode
compreender a estrutura da deciso, como tambm tem uma idia bastante concreta de
sua extenso e se familiariza com o modus operandi do TCF. Em geral, as estruturas das
decises so bastante coerentes, recebendo to somente em casos isolados crticas da
literatura especializada. A reproduo da estrutura foi perseguida com toda a conseqncia,
porque ela demonstra tambm a acuidade dogmtica do Tribunal Constitucional Federal
Alemo, que, neste mister, exemplar.
****
Um outro propsito da obra fomentar o estudo do direito constitucional
alemo. Para tanto, a disposio para o aprendizado da lngua alem fundamental.
O leitor interessado entrar em contato, na presente obra, com os institutos em
lngua alem. A obra tem, nesse sentido, o propsito de despertar o interesse de
aprofundamento, a busca da confrontao autnoma com o original. Por isso tambm
o leitor encontrar alguns termos de cuja traduo o organizador desistiu, como
sobretudo Grundgesetz.
O texto das tradues foi acompanhado de notas de rodap, que procuram explicitar
alguns conceitos e sistematizar a compreenso do todo. Por isso, sero l encontradas
muitas referncias ao captulo de introduo. No mais, o texto procura, alm da j referida
no traduo de alguns termos, ser o mais fiel possvel ao original: todas as intervenes
34
INTRODUO
do organizador no texto original foram colocadas entre colchetes: [ ]. Textos entre

parnteses, ( ), fazem parte do original.
A designao de dispositivos legais e constitucionais seguiu tambm a sistemtica
alem, explicitada na nota preliminar s abreviaturas.
****
O organizador agradece ao Programa Estado de Derecho para Sudamrica, da
Fundao Konrad Adenauer (Konrad Adenauer Stiftung), na pessoa de seu diretor, Dr.
Jan Woischnik, pelo convite para realizar essa obra e por t-la viabilizado financeira e
cordialmente. Agradeo, tambm, s competentes tradutoras, que apresentaram uma
primeira verso de boa parte da traduo e, em especial, a Vivianne Geraldes Ferreira e
Mariana Bigelli de Carvalho que, nas ltimas semanas, e apesar de seus muitos afazeres
acadmicos e profissionais, colaboraram com a leitura crtica de algumas snteses e decises
e com a composio de parte da lista de abreviaturas. Meu aluno da Universidade Federal
do Mato Grosso do Sul (UFMS), Fernando Gallina, foi bastante generoso ao prestar,
voluntariamente, consultoria no mbito da TI. A ele meu muito obrigado. Ao excoordenador do curso de direito da UFMS, Prof. Luis Antonio Safraider, e atual
coordenadora, Prof. Dra. Ynes da Silva Flix, agradeo imensamente pela tolerncia em
face do meu pequeno engajamento em nossa faculdade, neste incio de semestre. Destarte,
eles muito colaboram, ainda que indiretamente. Finalmente, agradeo aos meus pais,
Luiz Luciano e Nair, minha querida Daniela Jaime Smith, e aos meus queridos amigos,
que me perdoaram a ausncia nestes ltimos meses. Ao meu grande e fiel amigo, Martin
Kader, advogado militante em Berlim, agradeo muito pelas muitas horas de discusso
sobre o direito comparado e a prxis processual alem.
I.
PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMO NO SISTEMA CONCENTRADO DO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ROMAN HERZOG, ex-presidente do Tribunal Constitucional Federal alemo (a
seguir: TCF) e depois Presidente da Repblica Federal da Alemanha, afirmou, no ano de
1993, que o direito constitucional alemo era constitudo, com a entrada em vigor da
PARA ENTENDER A RESPONSABILIDADE E AUTORIDADE DO TCF...
35

Grundgesetz em 1949, por [seus] 146 artigos; hoje, 40 anos depois, ele constitui-se de
aproximadamente 15 a 16.000 pginas publicadas de decises jurisdicionais
constitucionais.
Direito constitucional formado por decises judiciais do tribunal constitucional?,
certamente se perguntar, perplexo, o leitor brasileiro. No seria, na Alemanha, assim
como no Brasil, a lei a fonte imediata do direito? Teriam os alemes adotado, depois da
entrada em vigor da Grundgesetz, o sistema de fontes caracterstico da common law?
A assero de ROMAN HERZOG s pode ser compreendida em sua plenitude quando
se conhece bem o sistema organizacional constitucional da Grundgesetz e sua interpretao
pelo TCF:
Em primeiro lugar, h de se ressaltar que, ao contrrio do que ocorre na tradio
brasileira, o sistema de controle de constitucionalidade concentrado, ou seja, da
competncia exclusiva do TCF realizar o controle vinculante, ainda que este seja ensejado
por um caso particular ou concreto (controle concreto). Isso significa que o juiz do feito
no poder ignorar ou denegar aplicao norma ainda no declarada inconstitucional
por entender que uma tal norma fere a Constituio, como ainda ocorre no direito
brasileiro, onde se adotou o assim denominado sistema difuso. Abaixo se ver que, na
Alemanha, todo juiz tem o dever de verificar a inconstitucionalidade da norma que
decide o caso, independentemente de provocao da parte processual interessada, mas
no lhe pode negar a aplicabilidade quando ainda no declarada inconstitucional pelo
tribunal que tem a competncia exclusiva para tanto, o TCF.
Em segundo lugar, ainda que a Grundgesetz tenha conferido ao TCF, em seu Art.
92, literalmente somente o status de tribunal, o prprio tribunal e a opinio dominante
na literatura especializada e no por ltimo a sua lei orgnica ( 1 I BVerfGG)
conferem-lhe a dignidade de rgo constitucional. idia de rgo constitucional
no est somente ligada idia de mais um rgo constitucional ao lado dos demais, mas
de um rgo sobreposto no que tange interpretao e aplicao de normas
constitucionais, alguns outorgando-lhe at mesmo o polmico status de intrprete
autntico da Grundgesetz1 .
Essa tese, defendida por BCKENFRDE (1999: 12 s.), que alm de reconhecido professor de direito pblico foi juiz
do TCF, concede ao TCF quase um poder absoluto de conformao do direito constitucional e at de participao no
processo constituinte (aperfeioamento do direito constitucional positivo!), sendo recusada mesmo entre aqueles adeptos de um TCF forte em face do legislador. Cf. a respeito BENDA / KLEIN (2001: 542 et seq.). Essa tese tem, como boa
parte do pensamento jus-filosfico de Bckenfrde, suas razes em Carl Schmitt. Cf. SCHMITT (1931: 45).
36
INTRODUO
O status de rgo constitucional em si resulta2 da interpretao sistemtica dos

dispositivos especficos da Grundgesetz e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG), quais
sejam: Art. 92 GG c.c. 1 I BVerfGG, que fazem a oposio do TCF em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio (Art. 92 GG) e a todos os rgos constitucionais
( 1 I BVerfGG). Assim, o TCF no seria to somente independente em relao aos
demais rgos constitucionais (Presidncia Federal, Chanceler Federal, Cmara Federal
e Conselho Federal), como, de resto, todo tribunal , mas tambm teria autonomia para
decidir questes sobre a interpretao da Constituio em ltima instncia, como defensor
mximo da Constituio3 .
Em seu auto-entendimento, j firmado em 1952, o TCF seria, segundo o teor e
sentido da Grundgesetz e da Lei Orgnica do TCF, tambm um rgo constitucional,
municiado com a mais alta autoridade, chegando a um nvel muito diferente de todos os
demais tribunais e juzos4 . Apesar disso e do tom crtico ressoante na literatura
especializada, segundo o qual o tribunal pretenderia realizar sua transmutao de defensor
a senhor da Constituio5 , cuja interpretao constitucional teria fora vinculante, o
TCF continua sendo um tribunal para o qual valem todos os princpios constitucionais
processuais, como o da persuaso motivada, o da imparcialidade e o da inrcia da atividade
jurisdicional6 . Neste ponto, revelam-se, graas ao carter sui generis do TCF, problemas
quanto aos limites formais e principalmente materiais da coisa julgada7 . Fala-se, tambm
com tom crtico, que o TCF tem a pretenso de ser o senhor do processo8 , ou seja, de
2
HILLGRUBER / COOS (2004: 4).

Idem.
4
Essa passagem, bastante citada na literatura especializada, faz parte da Status-Denkschrift (uma espcie de paper
publicado pelo TCF, onde ele revela o referido auto-entendimento) e foi publicada na Revista Anurio de Direito
Pblico: JR 6 (1957), p. 144 et seq. Cf. a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 45 s.). Nela, foram elencadas algumas
conseqncias, hoje unanimemente derivadas dos dispositivos legais e constitucionais aplicveis: Os membros do TCF
(mais sobre eles abaixo) no seriam funcionrios pblicos; para eles no valem, portanto, nem as leis gerais do funcionalismo,
nem todos os dispositivos da Lei dos Juzes Alemes; no se submetem ao Ministrio da Justia, sendo nomeados,
promovidos e aposentados pelo presidente do TCF. O tribunal tem plena autonomia oramentria, podendo apresentar
suas pretenses diretamente ao parlamento, a despeito da previso oramentria do governo federal, etc.
5
Crtica exarada com toda conseqncia sobretudo por HILLGRUBER / COOS (2004: 5 et seq.), mas tambm, entre
outros, por SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 23 et seq.), com o sugestivo ttulo de tpico rgo constitucional: um ttulo
para a superao dos limites da atividade jurisdicional? (ibid.).
6
Alguns autores como SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 21 et seq.), enfatizam-no. Outros, como Hberle e Ebsen (cf. todas
as referncias em SCHLAICH/ KORIOTH (2004: 27 s.), preferem encarar o TCF como uma espcie de rgo regulador: o
TCF se transformaria em um medium de auto-regulao social. Como bem notado por SCHLAICH/ KORIOTH (2004:
28), essa interpretao pluralista (Haltern) da jurisdio constitucional desconhece e sobrecarrega a instituio TCF.
Tambm a caracterizao como Quarto Poder (Doehring e Roellecke) deve ser recusada.
7
Cf. BENDA / KLEIN (2001: 75 et seq., 537 et seq., 550 et seq.). Cf. tambm no presente texto, abaixo, sob IV. 3. a).
8
HILLGRUBER / COOS (2004: 9 s.), citando expressamente BVerfGE 13, 54 (94); 36, 342 (357) e 60, 175 (213),
onde a pretenso foi expressa com toda a clareza.
3
37

livre dispor, com base em seu regimento interno, dos diversos procedimentos. HILLGRUBER
e GOOS lembram que, desde a deciso publicada em BVerfGE 60, 175 (213), o TCF se
auto-intitula senhor do processo nos limites de vnculos legais9 . O problema seria que
o TCF avoca para si especificamente a competncia de fechar lacunas deixadas pelos
dispositivos processuais aplicveis da Grundgesetz, da Lei Orgnica (BVerfGG) e do seu
Regimento Interno (GeschO). Ao contrrio do que acontece com o direito administrativo
a partir do 173 VwGO, a ZPO [Cdigo de Processo Civil] no tem aplicao
subsidiria10 . Tal problema foi bastante intensificado com a tese da autonomia do direito
processual constitucional como um todo, ligada por Hberle aos seus conceitos de
Constituio como processo pblico, Constituio do pluralismo ou at de sociedade
aberta dos intrpretes constitucionais11 . Muito mais grave do que os eventuais problemas
processuais que possam surgir com essas lacunas, a questo do relacionamento do TCF
com o legislador. Antes de defini-lo, porm, h de se fixar, j nesse momento, que a um
tal arcabouo normativo e assuno generosa de competncias para a defesa da
Constituio, a despeito das crticas jurdicas e poltico-sociais que no cessam12 ,
corresponde uma autoridade 13 , derivada de sua, em geral, clara e consistente
jurisprudncia. No raro foram os casos polmicos, alguns dos quais sero aqui
apresentados. No obstante, o TCF pronunciou-se at aqui sobre quase todos os problemas
hermenuticos que surgiram neste pouco mais de meio sculo de histria. E foi
principalmente ativo quando a instncia poltica parecia querer lavar as mos,
Ibid.
Cf. a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 75), que trabalham com o conceito de autonomia processual do TCF.
11
Referncias em BENDA / KLEIN (2001: 78 s.).
12 Cf., por exemplo, a imediata reao de parlamentares deciso sobre a execuo de mandado de priso europeu e a
conseqente extradio negada pelo TCF em face do Art. 16 II GG. Cf. M. GEBAUER, Europischer Haftbefehl verstsst
gegen das Grundgesetz, in: Spiegel Online, http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,365623,00.html. Cf. a deciso 2
BvR 2236/04 de 18/07/2005, publicada em http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050718_2bvr223604.html
(Europischer Haftbefehl)
13 Vrios autores, incluindo os mais crticos, fazem questo de frisar essa autoridade, conquistada junto aos demais
rgos constitucionais, tribunais, cientistas do direito e, principalmente, aos cidados. Segundo os mais crticos, como
SCHLINK (1989: 161 et seq.), os professores de direito pblico se limitariam (o que segundo ele no se deveria saudar) a
comentar e analisar as decises do TCF, prevendo tendncias. Para HILLGRUBER / COOS (2004: 19 s.), a autoridade se
baseia na dignidade do tribunal, conseguida graas sua distncia e carter sigiloso das sesses de julgamento (cf. abaixo:
IV. 1.). SCHLAICH/ KORIOTH enxergam, pelo contrrio, algo bastante positivo nessa autoridade: fora normativa da
Constituio e efetividade da proteo dos direitos fundamentais, uniformidade da jurisprudncia etc. Encerram, porm,
sua obra intitulada justamente Bundesverfassungsgericht (TCF) citando (ibid., p. 384) a ex-presidente Jutta Limbach que,
ao lado de render homenagens histria de sucesso do tribunal e destacar a relativamente grande confiana dos cidados
no TCF (popularidade bem acima dos demais rgos constitucionais), expressou a seguinte preocupao: No indica a
grande e inabalvel confiana na jurisdio constitucional talvez uma desconfiana poltica em face da democracia?
10
38
INTRODUO
transferindo questes polticas incmodas ao crivo do controle de constitucionalidade,

antes mesmo de haver aperfeioado o momento eminentemente poltico da conformao
legislativa14 .
Assim, mesmo em um sistema parlamentarista de governo, como o alemo,
muito se fala no relacionamento entre o legislador e o TCF, no somente no sentido de
limitar o poder deste (de desconstituio do ato normativo) em face daquele, mas tambm
devido aludida transferncia problemtica do nus da deciso eminentemente poltica
para a esfera da competncia do tribunal, como forma de compensao de dficits de
decises parlamentares pelo TCF15 . Neste contexto, fala-se no risco do Estado
jurisdicional (Jurisdiktionsstaat)16 e da juridicizao da poltica (Verrechtlichung,
Juridifizierung oder Justizialisierung der Politik)17 , um problema tpico de uma sociedade
cujo sistema jurdico alcanou um tal grau de diferenciao (Ausdifferenzierung des
Rechtssystems) que a ameaa aqui a hipertrofia sufocante do sistema jurdico sobre o
sistema poltico e no o contrrio, como acontece em boa parte dos Estados
contemporneos, mesmo em Estados desenvolvidos.
A conseqncia talvez que o TCF tenha avocado, sim, muita responsabilidade
para si, invadindo a esfera do legislador de uma forma positiva, ou seja, no por meio do
tradicional instrumento da cassao, mas da criao de pautas positivas18 da atividade
legiferante. Nesse caso, o TCF eventualmente extrapola sua funo constitucional, ainda
que nem sempre por ato volitivo seu, mas, pelo contrrio, em face das mencionadas
expectativas formadas pela autoridade auferida nesse meio sculo de existncia.
14
o que ocorre quando nem a situao, nem a oposio querem assumir o nus poltico-eleitoral de uma mudana
legislativa impopular, mas necessria, como a legislao do direito de aposentadoria (cf. nota seguinte).
15 Cf., entre outros, SCHLAICH / KORIOTH (2004: 379 s.). o que se observou nos ltimos anos, por exemplo, no caso
do direito aposentadoria em face do controle baseado no parmetro do Art. 14 I GG.
16 Um Estado onde os rumos sociais so definidos crucialmente pela instncia jurdica, devendo a instncia poltica se
limitar a conformar aquilo que foi tradicionalmente, ou com base na autoridade moral (autoritativ), estabelecido pela
instncia jurdica.
17 HILLGRUBER / COOS (2004: 18) vem a juridicizao da poltica fundada na aludida auto-desautorizao do legislativo em face de decises polticas problemticas.
18
Um caso extremo a segunda deciso sobre a constitucionalidade da criminalizao do aborto. Cf. BVerfGE 88,
203 (Schwangerschaftsabbruch II) e abaixo: Deciso 24.
39

II.
FUNDAMENTOS PROCESSUAIS E ORGANIZACIONAIS
1.
Da competncia
A competncia do TCF est definida, em termos gerais, no Art. 93 GG, cujo

2 pargrafo (Art. 93 II GG) abriu a possibilidade do Tribunal Constitucional
Federal decidir, alm disso, em casos tambm a ele confiados por lei federal. Outros
dispositivos da Grundgesetz tambm definem competncias especficas de julgamento
(sobretudo: Art. 100 I, Art. 100 II e 21 II GG). O 13 BVerfGG, sistematizou, em
seus 15 nmeros, todos os procedimentos julgados pelo TCF, de tal sorte que os
procedimentos so citados, em regra, com a combinao, entre outros, dos
dispositivos dos Art. 21 II, 93, 100 I ou 100 II GG com um dos nmeros do 13
BVerfGG. Assim, dos dispositivos em pauta resulta a competncia do TCF,
principalmente, para os seguintes procedimentos:
Controle Abstrato das Normas (Art. 93 I, n 2 e 2a GG c.c. 13, n 6 e 6a

BVerfGG) [abstraktes Normkontrollverfahren]
Controle Concreto das Normas (Art. 100 I GG c.c. 13, n 11 BVerfGG)
[konkretes Normkontrollverfahren]
Verificao Normativa (Normverifikationsverfahren)
Reclamao Constitucional (Art. 93 I, n 4a GG c.c. 13, n 8a BVerfGG)
[Verfassungsbeschwerde]
Lides entre rgos Estatais (Organstreitverfahren)
Litgio entre a Unio e os Estados-membros (Bund-Lnderstreitverfahren)
Proibio de Partido Poltico (Parteiverbotsverfahren)
Os trs primeiros procedimentos acima arrolados constituem-se em processo

objetivo, ou seja, no h partes processuais propriamente ditas, ao passo que os trs
ltimos desenvolvem-se na forma de processos contraditrios. A Reclamao
Constitucional tem, neste ponto, carter sui generis: em suas duas modalidades
(diretamente contra ato normativo ou contra deciso judicial), ela no se desenvolve
contraditoriamente e no h que se falar em partes processuais propriamente ditas. Por
outro lado, resiste-se idia de que ela seja mais um instrumento de controle objetivo da
40
INTRODUO
II
constitucionalidade de normas19 , pois sua razo de ser residiria, segundo boa parte da
literatura especializada, to somente na defesa dos direitos fundamentais do indivduo,
sendo o controle normativo, por sua vez, s mais uma conseqncia do exame da
constitucionalidade do ato do Poder Pblico em face de um direito fundamental, cuja
violao seu titular afirma pela Reclamao Constitucional. Todavia, a tendncia da
jurisprudncia do TCF a interpretao do 13, n 8a BVerfGG no sentido de aproveitar
o ensejo oferecido por uma Reclamao Constitucional para realizar um controle objetivo
da constitucionalidade das normas, de tal sorte que a grande quantidade de reclamaes
constitucionais contribua decisivamente para o desenvolvimento do direito constitucional
positivo20 .
2.
Da organizao e escolha dos juzes
A organizao do TCF foi definida pelos Art. 94 e 1 et seq. BVerfGG.

O TCF , como sua ex-presidente JUTTA LIMBACH certa vez formulou, um tribunal
de gmeos (Zwillingsgericht)21 . constitudo por dois senados22 , cada qual com oito
juzes ( 2 BVerfGG). Vale, neste contexto, o princpio senatorial (Senatsprinzip), ou
seja: aquilo que um dos dois senados decidir vale como deciso do TCF. O Primeiro
Senado decide, precipuamente, sobre direitos fundamentais. O Segundo Senado, por
sua vez, decide, precipuamente, em matria de organizao estatal. No obstante, o
Segundo Senado adquiriu nas ltimas dcadas algumas competncias do Primeiro Senado
(para aliviar a sobrecarga do Primeiro Senado, sobretudo em matria de direito de asilo
poltico, direito dos estrangeiros e direitos de cidadania). No caso de uma divergncia da
jurisprudncia de um Senado em relao jurisprudncia do outro, o pleno decide ( 16
I BVerfGG). Todavia, seguindo uma regra tica, os juzes cuidam de no comentar ou
criticar em pblico decises do outro Senado23 . Alm dos Senados, existem cmaras
(cada uma com trs juzes: 15a BVerfGG) periodicamente reconstitudas com juzes
19
Entre os crticos, cf. sobretudo SCHLINK (1984: 89 et seq.).

Cf. PESTALOZZA (1991: 164).
21 Cf. LIMBACH (2001: 20).
22 Preferiu-se, aqui, a traduo de Senat como Senado e no Turma ou mesmo Cmara, porque a estrutura e
organizao desses rgos jurisdicionais colegiados dos dois pases so bem diversas entre si. Cf. a respeito MARTINS
(2004: 205 et seq.).
23 LIMBACH (2000: 21).
20
41

diferentes (uma espcie de sistema de rodzio), que podem decidir atualmente sozinhas
(ao contrrio do que ocorria at os anos oitenta) sobre a admisso e, dados alguns
pressupostos, at sobre o deferimento de uma Reclamao Constitucional ( 93b 1;
93c 93d I e III BVerfGG).
O processo de escolha das juzas e dos juzes do TCF bastante complexo. Quatro
aspectos devem ser abaixo sucintamente apresentados:
a)
b)
c)
d)
42
Pressupostos subjetivos: qualquer pessoa que possa ser eleita para a Cmara
Federal (Bundestag) pode ser escolhida como juiz ou juza do TCF, se ela
completou o 40 aniversrio e adquiriu a capacitao para a investidura
de juiz por meio dos dois examina de Estado (concluso nica da
formao jurdica na RFA). Alm disso, os/as candidato/as no podem
pertencer nem Cmara Federal (Bundestag), nem ao Conselho (Senado)
Federal (Bundesrat), ou ao Governo Federal ou a rgos correspondentes
nos Estados-membros. Excetuando-se uma ctedra jurdica alem (ensino
do direito em uma universidade alem), todas as demais atividades
profissionais so incompatveis com a investidura de juiz do TCF ( 3
BVerfGG).
O tempo de investidura de doze anos. Uma reeleio no possvel. Com a
concluso do 68 ano de vida, os juzes aposentam-se compulsoriamente
( 4 BVerfGG).
Quanto qualificao objetiva (quotas) para ser juiz do TCF, note-se que trs
juzes de cada Senado so escolhidos entre os juzes federais dos demais
tribunais federais (Art. 94 I 1 GG, 2 III BVerfGG).
No que tange ao processo de eleio, tem-se, em sntese, que a metade dos
juzes escolhida pela Cmara Federal (Bundestag), sendo a outra metade
pelo Conselho (Senado) Federal Bundesrat (Art. 94 I 2 GG, 5 I BVerfGG).
A Lei Orgnica do TCF (BVerfGG) fixou para a eleio a necessidade de
uma maioria qualificada de 2/3 nos dois grmios ( 6 V e 7 BVerfGG). A
escolha do Conselho (Senado) Federal (Bundesrat) d-se no seu Pleno; a
escolha da Cmara Federal (Bundestag) d-se de forma indireta por meio de
comisso eletiva que se compe de doze deputados, os quais, por sua vez, so
escolhidos pelo Pleno do Bundestag segundo as regras do sistema proporcional
de eleio.
INTRODUO
II
3.
Do processo
Preliminarmente, h de se lembrar, conforme j salientado, que grande parte do

processo constitucional na Alemanha, movido exclusivamente junto ao TCF, tem carter
objetivo e no necessariamente contraditrio.
Isto posto, o sistema do controle concentrado conhece trs procedimentos centrais,
que cobrem toda possibilidade de inconstitucionalidade cometida pelo Estado: o controle
abstrato das normas, o seu controle concreto e a reclamao constitucional. Um quarto
procedimento tpico de processo constitucional objetivo a verificao da
constitucionalidade das normas, procedimento bastante coerente com o sistema
concentrado alemo, que no tem nenhuma familiaridade com a bastante polmica no
Brasil Ao Declaratria de Constitucionalidade, inserida na Constituio Federal
brasileira pela EC 3/1993 (Art. 102, 2 CF), alterada pela ltima vez pela EC 45/2004.
Porm, h de se lembrar que, alm de realizar o controle normativo, o TCF decide
tambm sobre contenciosos constitucionais em sentido estrito (entre rgos
constitucionais), defesa da Constituio e, no mais, sobre outras matrias de difcil
classificao, como a reclamao eleitoral ou procedimento de exame de uma eleio e a
apresentao de divergncia24 .
a)
Objeto e parmetro de deciso nos processos

de controle de constitucionalidade
O controle da constitucionalidade recai sobre um ato do poder pblico lato sensu,

ou seja, ato de um rgo estatal, titular de uma das trs funes estatais por excelncia: da
legiferante, executivo-administrativa ou jurisdicional. Objeto material (Prfungsgegenstand)
imediato so, em regra, o ato administrativo executrio e as eventuais decises judiciais
que o confirmaram. A norma infraconstitucional que o embasou ter tambm sua
constitucionalidade sempre questionada. Como a possibilidade de os titulares de direitos
e garantias fundamentais ensejarem o procedimento da Reclamao Constitucional
j em sede preliminar (requisito de sua admissibilidade), em regra (h, como se ver,
uma exceo) limitada pela necessidade do anterior esgotamento da via judicial ordinria,
24
Cf. a sistematizao de BENDA / KLEIN (2001: 145 s.).

43

revelando seu carter subsidirio, torna-se primordial a tarefa de se fixar precisamente o

objeto (imediato) do exame. Este, portanto, poder ser:
Somente o ato normativo (Controle Abstrato, Controle Concreto,

Reclamao Constitucional Direta contra Ato Normativo);
O ato administrativo e o ato normativo que o embasaramou, alm de eventuais
decises judiciais que os corroboraram (Reclamao Constitucional contra
deciso judicial);
Somente a interpretao e aplicao de norma que em si em tese ou
abstratamente considerada no inconstitucional por deciso judicial
(Reclamao Constitucional contra deciso judicial).
O segundo elemento crucial a ser definido antes do incio do exame a fixao do

parmetro do controle (Prfungsmastab), entendido como tal o dispositivo constitucional
potencialmente violado pelo ato objeto do exame. claro que pode haver mais de um
parmetro do controle, quando forem mais de um os dispositivos potencialmente violados.
A literatura constitucional alem enfatiza essa determinao do parmetro no
somente em face de sua bvia necessidade para a aferio de uma inconstitucionalidade
(o ato inconstitucional em face de, ou fere, qual/quais norma/s constitucional/is?), mas
tambm em face do fenmeno da concorrncia normativa, o qual no deve ser confundido
com o problema da coliso normativa. Uma concorrncia estar presente quando mais
de uma norma disciplinar o mesmo caso25 . Em se tratando da (freqente) concorrncia
de direitos fundamentais, o mesmo titular pode se valer de mais de um direito fundamental
para resistir a uma interveno estatal em sua liberdade ou para fazer valer, concretamente,
o direito a uma prestao estatal. A concorrncia pode ser, segundo a lio de STERN26 ,
muito citada neste contexto, ideal (na acepo de real tpica) ou aparente. A concorrncia
aparente ser aquela que se dirime sobretudo pela regra lex specialis derrogat lex generalis,
ou seja, o direito fundamental que, em face da matria julgada, for mais especfico afastar
a aplicao do direito fundamental mais genrico como parmetro do exame.
No mais, a fixao do parmetro relevante para o juzo de admissibilidade da
Reclamao Constitucional, pois nele se perquire, preliminarmente, se uma violao a
um dispositivo especfico , em tese, possvel. Ao realizar esse exame preliminar, o operador
25
26
44
Cf. por exemplo STERN: (1994: 1365 et seq.).

Ibid.
INTRODUO
II
do direito encontra, no raro, principalmente porque os mbitos ou reas da liberdade

individual protegidos se intersecionam, vrios dispositivos constitucionais que viriam
pauta. Cabe a ele, portanto, j na fase preliminar, esclarecer se se trata de uma concorrncia
ideal ou meramente aparente, habilitando para o exame de mrito somente o parmetro
especfico, no caso da concorrncia aparente, ou ambos os parmetros, no caso da
concorrncia ideal. Em se tratando de uma concorrncia ideal, a interveno estatal dever
tambm, e principalmente, ser justificada em face do direito fundamental com uma
proteo eventualmente mais intensa (caso dos direitos fundamentais sem reserva ou
outorgados sem limites especficos)27 .
b)
Processo de controle abstrato das normas

(abstraktes Normenkontrollverfahren)
A funo do controle abstrato das normas expurgar do ordenamento jurdico a

norma inconstitucional antes que surja um conflito interindividual e/ou social que a
concretize, ou seja, que seja por ela regido, exigindo sua aplicao. Fala-se, destarte,
unanimemente em integridade do ordenamento jurdico e proteo da supremacia da
Constituio e da superioridade hierrquica do direito federal em relao ao estadual28 .
A provocao se d, independentemente de um caso concreto, por certos rgos estatais.
O rol das partes legtimas limitado a tais rgos: o Art. 93 I, n 2 GG atribui a
legitimidade ativa para a propositura do controle abstrato to somente ao Governo
Federal, aos governos estaduais ou a um tero da Cmara Federal (Bundestag).
Objeto do controle abstrato pode ser todo o direito federal e estadual (incluindo
neste ltimo, a legislao das Kommunen)29 , em todos os seus graus hierrquicos. Assim,
trata-se especificamente de:
leis federais de emenda constitucional, com base no parmetro do Art. 79 III

GG30 ;
27
Cf. PIEROTH / SCHLINK (2004: 78).

Cf. HILLGRUBER / COOS (2004: 187), SACHS (2004: 50), BENDA / KLEIN (2001: 145 s.).
29 Equivalentes, no plano administrativo, aos municpios brasileiros. Cf. BENDA / KLEIN (2001: 306).
30
Cf., sobretudo, BVerfGE 30, 1 (abaixo: Deciso 12.); 84, 90 (120 et seq.); 94, 12 (33 et seq.) e 109, 279 (Deciso
83.). Uma opinio minoritria vislumbra a possibilidade de controlar tambm normas constitucionais originais ao conceber
a tese do direito constitucional inconstitucional. O TCF acenou com essa possibilidade terica, no incio de sua
jurisprudncia, em: BVerfGE 1, 14 (32) [Deciso 6.]. Cf. a crtica em HILLGRUBER / COOS (2004: 190) e referncia ao
trabalho original de Bachof em SCHLAICH / KORIOTH (2004: 97, n. 54).
28
45

regras gerais do direito internacional pblico que forem, segundo o Art. 25,
1 GG, parte constituinte do direito federal;
direito constitucional estadual;
leis ordinrias federais e estaduais, ainda que s em sentido formal, como a
lei oramentria31 ;
leis ratificadoras de tratados internacionais32 ;
decretos e regulamentos;
regulamentos autnomos da Administrao pblica indireta;
regimentos internos dos rgos constitucionais33 .
No importa se se trata de direito pr ou ps-constitucional34 , o que ser

relevante somente no controle concreto a ser visto a seguir. Como parmetros, vm
pauta somente a Grundgesetz, para o exame do direito federal, ou a Grundgesetz e
o restante do direito federal (sonstiges Bundesrecht), para o direito estadual. 35
Problemtica a definio de parmetro para as chamadas leis em sentido material
(decretos e resolues, tambm chamados direito federal infralegal untergesetzliches
Bundesrecht). Isso porque, segundo o Art. 93 I, n 2, tal direito deveria ser controlado,
to somente, com base na Grundgesetz. J, por sua vez, no 76 I, n 1 BVerfGG, lse ou [com base] no restante do direito federal. Certo somente, como salientam
bem SCHLAICH e KORIOTH, que um decreto viola o Art. 80 GG se ele no estiver
coberto [no mbito do] pelo fundamento [legal formal] de autorizao36 . Por isso,
eles acham que, no controle abstrato, s deve ser controlado se o decreto ou resoluo
foram postos nos limites da autorizao legal, no podendo, ao contrrio do que
parece querer o 76 I, n 1 BVerfGG, control-lo em face de todo o direito federal.37 .
31
Cf. BVerfGE 20, 56 (98) e 79, 311 (326).

Cf. BVerfGE 36, 1.
33 Cf. BVerfGE 1, 144 (148).
34
Cf. por todos SCHLAICH / KORIOTH (2004: 98). Outros objetos so tambm indicados, como as simples resolues
parlamentares por SCHLAICH / KORIOTH (2004: 97) ou at acordos trabalhistas coletivos (Allgemeinverbindliche Tarifvertrge)
com efeito vinculante, por HILLGRUBER / COOS (2004: 190), que fazem meno a BVerfGE 44, 322 (338 et seq.) e 55,
7 (20).
35 Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 100 s.)
36 Ibid.
37
Porm, o TCF, em nova deciso (BVerfGE 101, 1 [30 s.], qual os autores citados na nota anterior fazem referncia,
distingue entre questo principal e prvia. O objetivo continua a ser proteger somente a Grundgesetz (nico parmetro),
porm tem que se avaliar primeiro se se est diante de um objeto vlido. Um decreto que se choca contra qualquer lei
ordinria federal perde essa qualidade. Todavia, em geral, esse exame deve ser feito pelos chamados tribunais instancias
(Instanzgerichte), ou seja, todos os demais tribunais, respectivamente competentes em razo da matria.
32
46
INTRODUO
II
Portanto, sugerem implicitamente uma interpretao conforme a Constituio do

76 I, n 1 BVerfGG, por meio de reduo teleolgica.
O Art. 93 I, n 2 GG fala em divergncias de opinio quanto constitucionalidade
de norma. Isso leva correta concluso de que no se trata de um processo contraditrio38 .
Assim, o TCF no est vinculado ao pedido de controle feito por um dos trs rgos
indicados, podendo decidir sobre a constitucionalidade da norma que foi objeto do
controle, mesmo havendo desistncia do autor da propositura do controle abstrato39 .
No obstante, precisa, no incio, da provocao daqueles entes, no podendo instaurar o
processo ex officio40 .
Esse dado processual no tem como conseqncia afastar a grande disputa havida
em todo processo de controle de constitucionalidade entre aqueles que, s formalmente
falando, no tm interesse processual em agir. O interesse processual em agir torna-se,
por assim dizer, objetivo, vez em que o interesse processual legtimo o interesse pblico
no esclarecimento da constitucionalidade da norma41 . Entretanto, o que ocorre muitas
vezes que a minoria poltica apela ao TCF para fazer valer sua pretenso poltica,
revestindo-a de carter constitucional. Do outro lado, a maioria poltica, que aprovou a
nova lei, defende-a, normalmente, da mesma maneira e com o mesmo vigor que aqueles
que a atacam. Ambas as partes procuram dar s suas argumentaes conotao puramente
jurdico-constitucional, o que , em princpio, legtimo42 .
Dentre as decises mais importantes do TCF, encontram-se algumas provocadas
pelo controle abstrato. Elas so relativamente poucas em termos quantitativos absolutos
e principalmente relativos (percentual no total de decises do TCF). Porm, a maioria
das decises prolatadas em sede de controle abstrato resolveu questes constitucionais
fundamentais43 . Comparando-se as estatsticas, percebe-se por que o TCF tem condies
38
Cf., entre outros, LWER (1987: 740 s.).

BVerfGE 25, 308 (309); 77, 345; 87, 152. Cf. tambm: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 93), pressuposto to
somente que haja interesse pblico no prosseguimento do procedimento at a final deciso.
40
Tudo para salvaguardar o carter de tribunal do TCF, que, via de regra, opera com a observncia dos princpios
processuais internacionalmente reconhecidos.
41 Cf. BVerfGE 6, 104 (110); 96, 133 (137); 101, 1 (30) e SCHLAICH / KORIOTH (2004: 99). No Brasil, sobre o
assunto, cf. a monografia to abrangente quanto profunda de TAVARES (2004: 1 et seq.)
42 HILLGRUBER / COOS (2004: 18 e 188): De resto legal e legtimo, do ponto de vista constitucional, que uma
minoria parlamentar que fraca no processo legislativo parlamentar tente transformar a derrota poltica sofrida em
Berlim em uma vitria jurdica em Karlsruhe (respectivas sedes do Parlamento e do TCF).
43 Lembre-se, entre outras, somente de BVerfGE 39, 1 (Deciso 23.), 69, 1 (Kriegsdienstsverweigerung) recusa de
prestao do servio militar; 73, 118 (Deciso 55.); 72, 330; 86, 148 e 101, 158 (Lnderfinanzausgleich I, II, III) sobre
a constitucionalidade da lei de compensao financeira entre os Estados-membros e novamente BVerfGE 88, 203
(Schwangerschaftsabbruch II - Deciso 24.) sobre a poltica criminal em torno do aborto
39
47

de se esmerar ao prolatar decises fundamentais. Basta lembrar que entre 1951 e 2002
foram julgados apenas 89 processos de controle abstrato. No ano de 1998, foram apenas
2 julgamentos desse tipo. Nos anos seguintes foram propostos, respectivamente: 4, 0, 2
e 6 (ano 2002) controles abstratos44 . Assim, decises fundamentais, como aquela que
julgou inconstitucional a lei que, praticamente, acabava com a proteo do nascituro por
intermdio da descriminalizao do aborto, em 197945 , puderam ser elaboradas com o
rigor necessrio de fundamentao, apesar das muitas crticas sofridas46 . Apesar da
caracterizao terico-processual, segundo a qual no h contraditrio no processo em
pauta (na verdade no h a necessidade jurdico-formal de contraditrio, sendo assegurada
a possibilidade jurdico-material), podem-se resumir os principais atos processuais como
segue:
c)
Petio inicial: cabe aos trs rgos supra citados (Governo Federal, governos
estaduais, um tero da Cmara Federal).
Oportunidade de manifestao dos rgos da Cmara Federal (Bundestag),
do Conselho Federal (Bundesrat) e do Governo Federal (Bundesregierung).
Audincia e debates pblicos com respectivas alegaes finais.
Deciso do Tribunal Constitucional Federal.
Processo de controle concreto de normas
(konkretes Normenkontrollverfahren)
aa) Preliminarmente, h de se esclarecer um problema terminolgico relevante

envolvendo o adjetivo concreto, adstrito ao procedimento do controle normativo
a ser ora estudado:
O controle de constitucionalidade pode ser concreto ou abstrato. O controle
abstrato independe de um caso particular, sobre o qual se deve decidir. Todavia, a
procedncia dessa dicotomia pode ser questionada47 , pois, tanto no controle abstrato
quanto no concreto, est-se diante do controle da consonncia de normas com a
44
45
46
47
48
Dados extrados de SCHLAICH / KORIOTH (2004: 58).

BVerfGE 39, 1 (Scwangerschaftsabbruch I). Cf. tambm abaixo: Deciso 23.
Uma boa sntese oferecem PIEROTH / SCHLINK (2003: 96).
Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 91, 102 et seq.).
INTRODUO
II
Constituio. A dicotomia no se justifica pela substncia ou contedo das categorias,

mas pela motivao do controle. Com efeito, no controle concreto a motivao deriva da
relevncia do esclarecimento sobre a validade da norma colocada em dvida pelo juiz
ou tribunal do feito em face de uma suposta inconstitucionalidade para a deciso sobre
o caso particular, de tal maneira que a soluo do caso dependa da resposta vinculante
do TCF quanto validade da norma que est sendo aplicada. No controle abstrato, por
sua vez, no est presente, ao contrrio, uma tal motivao, mas somente a dvida sobre
a inconstitucionalidade da norma, suscitada por um dos rgos estatais para tanto
legitimados.
O controle concreto , destarte, um controle normativo, ensejado pela aplicao
de norma abstrata ao caso particular pelo juiz ou tribunal do feito, que a considera
inconstitucional. Como o juiz s tem a obrigao e competncia de realizar o exame de
constitucionalidade (Prfungskompetenz), mas no tem a competncia de rejeitar ou deixar
de aplicar a norma ainda no declarada inconstitucional, de maneira vinculante, pelo
TCF (Verwerfungskompetenz), ele tem o dever de suspender o processo, com o fim de
apresentar a questo ao TCF para que este decida, no sobre o caso, mas sobre a
constitucionalidade da norma aplicanda. O TCF exclusivamente competente para
denegar aplicabilidade a uma norma vigente.
Fundamental a questo da provocao judicial do controle: assim como no caso
do controle abstrato de normas, est-se diante, e aqui at ainda mais claramente, de um
controle objetivo, onde no h partes processuais, mas to somente um juiz (ou tribunal)
apresentante da questo constitucional a ser decidida pelo TCF. As partes processuais
(do processo originrio) no podem requerer diretamente que o juiz apresente a questo
corte constitucional, pois estas somente alegam a inconstitucionalidade de uma norma
para convencer o juiz do feito sobre ela. Mas s e justamente o convencimento judicial
(materialmente falando, ensejado ou no pelas partes processuais) representa uma das
duas condies essenciais da admissibilidade desse procedimento junto ao TCF, como
abaixo se ver. Contudo, se houver interesse processual de agir (possvel violao de
direito fundamental da parte), e se os demais pressupostos processuais estiverem presentes,
dentre os quais principalmente o esgotamento das instncias judiciais (princpio da
subsidiariedade), a parte poder promover uma Reclamao Constitucional depois da
deciso final irrecorrvel, se a deciso final, ao aplicar a norma supostamente
inconstitucional, atingir direito fundamental seu. Como, no entanto, o direito do juiz
ou tribunal do feito, de apresentar a questo ao TCF (Vorlagerecht) corresponde ao seu
49

dever de apresentar (Vorlagepflicht), a parte poder alegar, tambm depois de esgotadas as

instncias ordinrias, alm da suposta violao de outro direito fundamental (violao
originria que deveria ter levado o juiz a suspender o processo e apresentar a questo ao
TCF), violao do seu direito fundamental ao juiz natural (Art. 101 I 2 GG), que,
nesse caso, corresponderia ao TCF48 . A parte processual poder, portanto, sempre
argumentar que a lei est ferindo seu direito fundamental, e, destarte, que ela
inconstitucional. No obstante, somente se o juiz se convencer apresentar a questo ao
TCF. Ele o far de maneira totalmente desvinculada ou independente da argumentao
ou mesmo de requerimento (que tambm no processualmente previsto) da parte
processual interessada.
bb) Dentre os pressupostos processuais desse controle, iniciado pela apresentao
judicial (Richtervorlage), destaque-se:
(1) Legitimidade para apresentar o controle: no que tange legitimidade para
apresentar o controle concreto de constitucionalidade, tem-se que a questo de
constitucionalidade pode ser apresentada ao TCF por qualquer juiz ou tribunal, observado,
neste ltimo caso, o correspondente regimento interno. Qualquer deciso - ou seja, at
mesmo as decises interlocutrias - pode ensejar a apresentao. No entanto, face ao
princpio da subsidiariedade, dificilmente so apresentadas e admitidas questes
constitucionais cujos esclarecimentos pressupem uma deciso interlocutria49 .
(2) No que tange ao objeto da deciso, h de se referir que s podem ser examinadas
pelo TCF leis em sentido formal, incluindo as emendas constitucionais, que podem
representar o chamado direito constitucional inconstitucional50 . Todas as demais espcies
legislativas, sobretudo decretos e regulamentos, no podem ser objeto do controle concreto
de constitucionalidade do Art. 100 I GG, pois no existe em face deles o monoplio de
competncia para a rejeio da norma em face da verificada inconstitucionalidade, como
no caso da lei em sentido formal. Destarte, alcana-se o escopo da norma do Art. 100 I
GG: evitar que a deciso do rgo constitucionalmente legitimado para a criao da
regra geral e abstrata seja desrespeitada por rgos do Poder Judicirio51 : leis em sentido
48
49
50
51
50
Ibid., p. 111.
Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 107), que faz referncia, neste mister, a BVerfGE 63, 1 (21 s.).
Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 108), BENDA / KLEIN (2001: 334 et seq.).
Cf., por todos, SACHS (2004: 65 s.).
INTRODUO
II
material (decretos, regulamentos, portarias etc.), enquanto espcies normativas de autoria

do Poder Executivo, podem ser rejeitadas em face de sua inconstitucionalidade por
qualquer juiz, sem que haja invaso da competncia do Legislativo pelo Judicirio. da
competncia genuna do Judicirio controlar ilimitadamente os atos da Administrao
Pblica e governamentais. O controle do Legislativo, ao contrrio, encontra certos limites
constitucionais, que visam a preservar o princpio da legitimao democrtica da fixao
de regras gerais.
Questo polmica a possibilidade de se controlar o direito da Unio Europia
pela via do controle concreto. Uma deciso do TCF de 29 de maio de 1974 abriu caminho
para a possibilidade desse controle, justamente no momento da aplicao do direito
europeu. O TCF contornou o bice da no admissibilidade com uma argumentao
capciosa. A argumentao do TCF na deciso Solange I52 no sentido de que a aplicao
do direito europeu e no o prprio, a ser feita por autoridade administrativa ou judicial
alem, deve ser submetida, em virtude do Art. 1 III GG (que vincula irrestritamente
todos os rgos dos 3 poderes estatais alemes), ao pleno controle do TCF pelo
procedimento previsto no ora discutido Art. 100 I GG. Porm, na deciso de 26 de
outubro de 1986 (Solange II) houve uma mudana dessa jurisprudncia: enquanto as
Comunidades Europias (EG), principalmente a jurisprudncia do Tribunal Europeu
(EuGH), garantirem em geral uma proteo eficaz dos direitos fundamentais em face do
poder estatal comunitrio, que seja, em sua essncia, equivalente proteo de direito
fundamental indispensvel ordenada pela Grundgesetz , principalmente assegurando em
geral o contedo essencial dos direitos fundamentais, no mais se exercitar a jurisdio
sobre a aplicabilidade do derivado direito comunitrio (...) no territrio [da RFA]53 .
Ou seja, at nova orientao (at uma eventual verificao de que o Tribunal Europeu
no cumpriria em geral os aludidos padres de proteo, irrelevante seria portanto a
52
BVerfGE 37, 271 (283 et seq.). O nome da deciso no se deve ao prenome feminino prprio da lngua portuguesa
Solange, mas sim conjuno em alemo solange, em portugus: enquanto.
53 BVerfGE 73, 339 (387). Apesar da crtica de SCHLAICH / KORIOTH (2004: 109), segundo a qual a jurisprudncia do
TCF claudicante nesse caso, a mudana de orientao tem sua lgica histrica ligada ao desenvolvimento das instituies
estatais europias nas ltimas dcadas: Em solange I a frmula era em suma: enquanto na comunidade europia no for
garantida proteo suficiente, a aplicao do direito europeu por tribunais e rgos alemes ser controlada. J, na
segunda deciso, a conjuno introduz ao pensamento inverso: enquanto as instituies europias garantirem proteo
equivalente proteo interna ordenada pela Grundgesetz, o Judicirio alemo no exercita mais sua jurisdio. A maior
crtica foi feita, no entanto, a essa frmula, que um tanto ambgua: pode um tribunal abdicar de sua competncia
jurisdicional ou teria o TCF reconhecido que o direito europeu no pode ser controlado com base no parmetro da
Grundgesetz? Essa ambigidade ecoa tambm na deciso sobre o Tratado de Fundao da Unio Europia BVerfGE
89, 155 (Maastrichter Vertrag).
51

falncia concreta, isolada da proteo), da: enquanto esse no for o caso, no sero
admitidos controles concretos que tenham por objeto o direito europeu.
cc) Quanto s condies da proposio do controle concreto, tm-se duas:
(1) Convencimento judicial sobre a inconstitucionalidade da lei aplicanda: o Art.
100 I 1 GG bem claro ao mencionar a primeira condio da apresentao judicial para
o controle concreto de constitucionalidade. O juiz deve estar convencido da
inconstitucionalidade da norma aplicanda no caso onde deve prolatar sua sentena de
mrito. Mera dvida ou divergncia de opinies, ao contrrio do que ocorre nos demais
procedimentos de controle normativo, no bastam. Ele deve demonstrar esse
convencimento em sua pea de apresentao (Richtervorlage); deve demonstrar tambm
que uma interpretao conforme a Constituio54 no possvel. Trata-se de um primeiro
grande obstculo existente no juzo de admissibilidade para a admisso do controle
concreto, pois muito grande o nus de argumentao constitucional que o juiz deve
enfrentar. Essa condio tem duas funes: evitar que, a pretexto de considerar uma
norma constitucional, o juiz suspenda levianamente o processo, adiando a prestao
jurisdicional qual as partes tm direito, e evitar a sobrecarga do TCF com apresentaes
judiciais pouco pontuais. No basta que o juiz traga e fundamente sua mera opinio.
Mais do que isso, a convico deve restar clara a partir de uma argumentao embasada
na cincia e dogmtica do direito constitucional. Muitas apresentaes judiciais j no
so admitidas pelo TCF por no atenderem a essa condio55 . A essa condio liga-se
tambm a necessidade do tribunal primeiro tentar uma interpretao conforme a
Constituio56 ; e
(2) Relevncia da deciso: A segunda grande condio que deve ser atendida a
relevncia que a constitucionalidade da norma deve ter para a deciso do caso particular.
54
Interpretao pela qual, em havendo mais de uma interpretao possvel, escolhe-se a que mais se coadune com a
Grundgesetz como um todo e com os seus parmetros especficos, trazidos pauta no respectivo exame. Sobre o papel
dessa figura, como uma das variantes de deciso do TCF, cf. abaixo com amplas referncias bibliogrficas: IV. 2.
55
Cf. entre muitas outras: BVerfGE 1, 184 (189); 16, 188 (189 s.); 22, 323 (378 s.) 68, 337 (344 s.); 80, 54 (58 s.).
Alm de no bastar a mera dvida, o tribunal apresentante no pode se basear na convico de tribunal a ele superior, a
no ser que o tribunal superior (instncia de reviso), tenha confirmado, no mesmo feito, a constitucionalidade da
norma, tendo o tribunal apresentante (inferior no caso) recebido, depois de julgada a reviso, os autos de volta para nova
deciso sobre a aplicao da norma, sobre a qual reside sua convico de inconstitucionalidade (de apelao =
Berufungsinstanz). Nesse caso, o convencimento do tribunal inferior irrelevante. Cf. BENDA / KLEIN (2001: 348 s.).
56
BVerfGE 85, 329 (333 s.); 96, 315 (324). Ctico a respeito: BENDA / KLEIN (2001: 350).
52
INTRODUO
II
O Art. 100 I 1 GG determina que deve se tratar de uma norma de cuja validade a deciso
dependa, de tal sorte que a declarao da inconstitucionalidade da norma aplicanda
implique em deciso diversa daquela que se firmaria no caso da confirmao da
constitucionalidade da norma57 . Por exemplo, em uma ao onde a norma aplicanda
tratar de requisitos de um direito pblico subjetivo prestao estatal ou de uma pretenso
jurdica de direito privado, contestados em face de uma norma constitucional como o
direito fundamental igualdade (mandamento de igualdade consagrado no Art. 3 I
GG), seu julgamento como procedente ou improcedente depender do julgamento sobre
a constitucionalidade dos requisitos fixados na norma questionada. A produo da prova
antecede, assim, a apresentao. Nem sempre, porm, a relao entre a norma cuja
constitucionalidade questionada e o desfecho (procedncia ou improcedncia do pedido
do autor, condenao ou absolvio do ru etc.) to transparente assim. obrigao do
juiz ou tribunal apresentante demonstrar a relevncia apontada, a partir de um exame
hipottico que parte da validade da norma que ele acredita ser inconstitucional, s para
testar se, no caso de validade, ele chegaria a concluso diversa daquela decorrente da
invalidade da norma supostamente decisiva.
O TCF concretizou essa obrigao determinando que a pea apresentante deve
deixar claros os motivos pelos quais a norma em pauta relevante para a deciso final do
processo58 . Como o juiz ou tribunal apresentante chegaria, no caso de confirmao pelo
TCF da validade da norma, a uma concluso contrria quela a que teria chegado no
caso de verificao de sua invalidade, fecha-se o ciclo de interdependncia das duas
condies, pois a verificao da invalidade corresponde materialmente convico j
demonstrada pelo cumprimento da primeira condio. O mesmo escopo que tem a
primeira condio (principalmente o de evitar o adiamento injustificado da deciso final
sobre o feito)59 mais intensamente perseguido pelo cumprimento da condio em
pauta.
Para precisar um pouco mais o exemplo j supra mencionado: um controle concreto
irrelevante para a deciso do feito aquele no qual, para a concesso do benefcio
(subveno, por exemplo) o autor do processo inicial no preencha os requisitos da lei.
Se a inconstitucionalidade no for relativa aos requisitos, ainda que a norma seja
57
BVerfGE 7, 171 (173); 37, 328 (334); 65, 265 (277); 66, 1 (16); 74, 182 (193); 79, 240 (243 s.).
BVerfGE 79, 240 (243 s.); 85, 337 (343 s.); 86, 71 (76); 92, 277 (312); 97, 49 (60) e 99, 300 (312 s.).
59 Cf. a subsuno feita pelo TCF desse escopo, sob a condio da relevncia do exame para a deciso do caso concreto
em: BVerfGE 78, 165 (178).
58
53

inconstitucional por qualquer outro motivo, a deciso seria de inadmissibilidade do controle

concreto. A inconstitucionalidade dos requisitos s poder ser, em um tal caso, verificada
em sede de controle abstrato. s vezes, o TCF, por no reconhecer em parte a presena
dessa condio da relevncia para a deciso do feito, restringe ou at amplia a questo
apresentada para adapt-la ao sistema processual constitucional60 . Porm, o TCF sempre
parte, pelo menos quando do exame de admissibilidade do controle concreto, da
interpretao pelo tribunal apresentante da norma infraconstitucional e at da norma
constitucional que serve de parmetro, desde que a interpretao do tribunal apresentante
no seja notoriamente absurda ou contrria sua jurisprudncia consolidada. Essa
interpretao do tribunal apresentante ser decisiva at o momento do julgamento do
mrito do controle, quando o TCF ento, de maneira totalmente autnoma, enfrenta a
interpretao do dispositivo constitucional potencialmente violado e da norma
infraconstitucional, sempre em face de sua conformidade com a Grundgesetz e no de
sua interpretao ordinria ou aplicabilidade no processo originrio, que so da
competncia exclusiva do tribunal apresentante.
dd) Quanto aos efeitos da deciso, destaque-se que o TCF decide, segundo os
82 I c.c. 78 e 31 II BVerfGG, sobre a conformidade ou no com a Constituio da
norma que foi objeto da apresentao judicial. Uma vez constatada a discordncia
ou a inconstitucionalidade, o TCF declara a norma em pauta nula ou desiste desta
declarao, declarando-a, por exemplo, to somente no compatvel com a
Grundgesetz61 . Depois da deciso, o juzo ou tribunal apresentante retoma o
processo original (principal), decidindo-o autonomamente62 . Ele est vinculado
deciso do TCF somente no que tange validade da norma. Se se tratar de um
caso envolvendo violao do mandamento ou princpio de igualdade
(Gleichheitsgebot, Gleichheitssatz) pelo legislador, o juiz pode novamente suspender
o processo e aguardar a promulgao da nova regra pelo legislador.
60
BVerfGE 49, 260 (269); 56, 1 (13); 57, 139 (152 s.); 91, 1 (26). Cf., a esse respeito, a polmica em torno de
BVerfGE 67, 26, que no admitiu a Apresentao Judicial, porque, no processo originrio, a ao no poderia ter sido
admitida em virtude de questes processuais muito complexas. Cf., com mais referncias: SCHLAICH / KORIOTH (2004:
117 et seq.), que aqui tendencialmente concordam com o TCF e BENDA / KLEIN (2001: 358 s.), que neste mister aderem
ao coro dos crticos.
61 Cf. a dogmtica das variantes de deciso, exposta abaixo, sob IV. 2.
62 O TCF competente exclusivamente para a deciso sobre a constitucionalidade da norma. O deciso do caso sub
judice, por sua vez, da competncia exclusiva dos chamados tribunais instanciais (todos os demais, da Justia comum ou
especial).
54
INTRODUO
II
d)
Processos de verificao e da qualificao de normas

(Normverifikationsverfahren / Normqualifikationsverfahren)
Os processos de verificao e da qualificao normativa tm como escopo o

esclarecimento da vigncia, dos efeitos especficos e/ou da qualificao hierrquica de
uma norma no escrita do direito internacional pblico (verificao) ou de uma norma
pr-constitucional (qualificao). Ambos servem, portanto, ao princpio da segurana
jurdica (Rechtssicherheit). Fundamentam-se no tpico elemento da dvida, to
caracterstico dos processos objetivos, a qual surge, em grande parte, assim como no
controle concreto, a partir do julgamento de uma lide por um tribunal. Uma exceo a
possibilidade de rgos constitucionais tambm (alm, portanto, dos tribunais) proporem
a introduo de um processo de qualificao, o que o aproxima do controle abstrato
supra descrito.
aa) No primeiro caso do processo de verificao normativa, previsto pelo Art. 100
II GG c.c. 13 I, n 12 e 83 s. BVerfGG, tem-se a regulamentao processual
do que foi fixado pelo Art. 25 GG, segundo o qual as regras gerais do direito
internacional pblico so parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre
as leis [ordinrias]63 e produzem diretamente direitos e obrigaes para os
habitantes do territrio nacional. Trata-se de regras complementares. Em termos
gerais, caber a proposio de verificao normativa (legitimado para tanto
qualquer tribunal), quando o julgamento de uma dada lide ou demais
procedimentos da jurisdio voluntria (o processo em pauta tem, portanto, assim
como o controle concreto, natureza incidental) pressupuser a clareza sobre: i)
existncia, ii) a generalidade ou universalidade e iii) o alcance e os efeitos imediatos
da regra, clareza esta que dever ser alcanada por intermdio do presente
procedimento.
i) Quanto verificao da existncia, ressalte-se, preliminarmente, que se trata
de regra no escrita do direito internacional ou direito dos povos (Vlkerrecht), e, assim,
mais precisamente de direito consuetudinrio internacional (Vlkergewohnheitsrecht). O
direito dos tratados internacionais entre Estados soberanos (Vlkervertragsrecht) no pode,
63 Embora ainda no tenham o status de norma constitucional, mas se localizam, na hierarquia das leis, entre a Grundgesetz
e as leis ordinrias.
55

portanto, ser objeto desse processo de verificao normativa, devendo os prprios tribunais
aplic-lo a partir de sua transformao em direito interno pela Lei de ratificao
(Zustimmungsgesetz), prevista pelo Art. 59 II GG. Em havendo concorrncia, ou seja, em
sendo a mesma matria disciplinada tanto por direito consuetudinrio internacional
quanto por direito internacional, aplica-se o direito do tratado, por ser lex specialis em
relao quele, com a conseqncia de que, em sendo esse o caso, faltar objeto ao processo
de verificao.
ii) A generalidade e universalidade referem-se aceitao universal da regra objeto
da verificao, o que normalmente suscita os maiores problemas. A aceitao no precisa
se dar sequer por parte da Repblica Federal da Alemanha, mas por expressiva maioria
dos Estados64 , pois o Art. 25 GG e seu pendante processual do Art. 100 II GG visam
assegurar que a Repblica Federal cumpra suas obrigaes internacionais, objetivamente
existentes. Trata-se, em ltima instncia, de um controle de constitucionalidade de atos
da chefia de Estado (ou seja, de atos da Presidncia Federal, no sistema parlamentarista
alemo).
iii) Finalmente, a verificao do alcance e efeitos imediatos liga-se ao pressuposto
da relevncia da deciso sobre o pedido de verificao para o julgamento do processo
originrio. Uma vez que a existncia da regra no escrita dificilmente poder ter seu
contedo (alcance, efeitos) nitidamente definido, esse estgio do exame refere-se, com
certeza, ao exame do pressuposto de admissibilidade da relevncia, que se d de maneira
semelhante ao controle concreto, embora no explicitamente exigido no Art. 100 II GG.
Entretanto, aqui, ao contrrio do que ocorre com o controle concreto normativo, basta
a dvida objetiva, que no precisa ser sequer do tribunal ou juzo apresentante, no
sendo necessria sua convico, como ocorre no controle concreto65 .
Sobre o contedo e efeitos da deciso do TCF prolatada no julgamento de um
processo de verificao normativa, podem-se resumidamente apontar os seguintes aspectos:
O TCF verifica no dispositivo da deciso, segundo ordem explcita do 83 I
BVerfGG, to somente se a regra geral internacional em pauta existe, se ela parte integrante
do direito federal alemo e se ela produz imediatamente direitos e obrigaes para o
indivduo. defeso ao TCF conformar mais detalhadamente a regra, fazendo as vezes de
legislador. Esta deciso tambm gozar, em primeira linha66 , do efeito do Art. 31 I GG,
64
65
66
56
BENDA / KLEIN (2001: 391 s.).

Ibid., p. 394 et seq.
SACHS (2004: 84).
INTRODUO
II
o que significa que o tribunal ou juzo apresentante dever decidir o processo originrio
com base na regra verificada. Ela encerra tambm o efeito de fora de lei do Art. 31 II
GG, vinculando todos, inclusive os rgos constitucionais, entre eles o mais interessado:
o Governo Federal.
bb) O processo de qualificao normativa tem por escopo o esclarecimento
vinculante da questo de se saber se o direito vigente antes da promulgao da
Grundgesetz, o assim chamado Reichsrecht, teria se tornado direito federal, sendo
que, em se respondendo negativamente, o direito do antigo Reich seria classificado,
ento, como direito estadual. Seu lastro constitucional o Art. 126 GG. Todavia,
esse dispositivo constitucional determina, de maneira muito imprecisa, que sobre
diferenas de opinio a respeito da continuao da vigncia de direito, enquanto
direito federal, decide o Tribunal Constitucional Federal. O sentido prtico do
processo , portanto, determinar a abrangncia (regional ou federal) do direito
recepcionado pela Grundgesetz, o que traz evidentes conseqncias para a
delimitao da competncia legislativa dos respectivos Estados-membros
eventualmente envolvidos. Como a Grundgesetz j completou 56 anos de vigncia
(a 23 de maio de 2005), o percentual de tais normas bastante reduzido, da a
pouca incidncia de julgamentos prolatados pelo TCF em um processo de
qualificao normativa. O Contrato da Reunificao Alem (Einigungsvertrag)
ensejou uma grande discusso da literatura especializada sobre se o direito vigente
na antiga Repblica Democrtica Alem (DDR) poderia ser objeto de uma tal
qualificao67 .
O processo de qualificao normativa (Normqualifikationsverfahren, chamada
todavia por BENDA e KLEIN, que so os autores que at aqui mais se ocuparam desta
matria, de Normqualifizierungsverfahren) no serve para determinar se o direito vigente
antes de 1949 (e, no caso polmico do direito da antiga DDR, antes de 1990) continua
vigente em face de uma possvel revogao ou inconstitucionalidade. Em sntese, o processo
serve to somente qualificao e no ao controle.
Em face do j mencionado carter bastante vago do Art. 126 GG, restou ao
legislador ordinrio a tarefa de tornar essa competncia do TCF jurisdicionvel
67
BENDA / KLEIN (2001: 377).

57

(justiziabel) , ou seja, passvel de ser decidida judicialmente. O procedimento e os

pressupostos de admissibilidade foram disciplinados pelos 13, n 14, 86 89
BVerfGG. O 86 BVerfGG previu dois procedimentos diversos: um introduzido por
apresentao judicial ( 86 II BVerfGG) e outro a partir do pedido de um rgo
constitucional. Enquanto a primeira variante do processo tem um procedimento que se
aproxima do controle concreto, a segunda aproxima-se do controle abstrato.
Outra diferena sensvel do presente processo de qualificao normativa, segundo
o 86 II BVerfGG, ou seja, por apresentao judicial, que o termo lei, que aparece
no dispositivo, se refere a qualquer tipo de lei (tambm em sentido material), incluindo,
portanto, regulamentos e decretos. Segundo a opinio dominante68 , a nica limitao
se d em relao ao tempo da vigncia da lei e no ao seu grau hierrquico. O fundamento
apresentado que uma interpretao literal do termo lei (lei formal) representaria uma
restrio que no encontra respaldo, nem no Art. 126 GG, nem na interdependncia
entre os dois pargrafos do 86 BVerfGG, que foi promulgado para conformar aquele
dispositivo constitucional no plano legal. Por isso, uma interpretao conforme a
Constituio aponta para uma proximidade maior entre o que acontece nesse
procedimento e o que acontece com o possvel objeto do controle abstrato (qualquer lei,
inclusive lei material), e no com o objeto do controle concreto (restrito lei formal).
Dentre os demais pressupostos do procedimento iniciado por apresentao judicial,
destaque-se69 :
i)
Assim como no controle concreto do Art. 100 I GG, aqui tambm qualquer
tribunal ou juzo de primeira instncia legitimado a apresentar a questo
da qualificao normativa ao TCF;
ii) A questo tem que ser polmica, assim como no caso do processo de
verificao normativa, o que decorre da mera dvida sobre a vigncia do
prprio rgo jurisdicional ou do fato de sua opinio destoar frontalmente
de uma outra opinio seriamente defendida na literatura ou jurisprudncia70 ;
iii) A questo tem que ser relevante para o julgamento do processo originrio.
68
Ibid., p. 379. Opinio contrria defende: PESTALOZZA (1991: 233).

Cf. a sntese em FLEURY (2004: 218).
70 Pressuposto de admissibilidade muito menos rgido que a convico prpria exigida pelo procedimento do controle concreto. Cf. a exposio bastante pormenorizada de PESTALOZZA (1991: 231 et seq.).
69
58
INTRODUO
II
Dentre os demais pressupostos do procedimento iniciado por petio inicial,

subscrita por rgo constitucional, destaque-se:
i)
Legitimados so os seguintes rgos constitucionais: Cmara de Deputados,

Conselho (Senado) Federal, Governo Federal e os governos estaduais;
ii) A questo tem que ser polmica, semelhantemente ao que ocorre no controle
abstrato;
iii) A questo deve ser relevante para a deciso a ser tomada pelo rgo do Poder
Executivo, ou seja, no vale para o caso de a Cmara ter apresentado o pedido
de qualificao71 .
O procedimento desenvolve-se, ento, como segue: preliminarmente, o TCF
esclarece se a norma ainda tem vigncia a partir de qualquer parmetro que seja
hierarquicamente superior norma qualificanda. Vencida essa etapa, o TCF declara a
qualidade da norma como federal ou no. Problemas ocorrem, todavia, quando o TCF
verifica, preliminarmente, que a norma no mais vigente, declarando-a nula: embora
um pr-exame seja necessrio e segundo o TCF72 at obrigatrio, no pode haver
transmutao para um controle abstrato, pois o 89 BVerfGG o veda 73 . Essa
transmutao corromperia tambm o sistema processual constitucional.
A deciso tem os mesmos efeitos dos demais processos prescritos no Art. 31 GG,
em seus dois pargrafos.
e)
Procedimento da Reclamao Constitucional

(Verfassungsbeschwerde)
aa) Papel e alcance da Reclamao Constitucional

A Reclamao Constitucional uma ao extraordinria. Dela pode se valer
qualquer pessoa submetida ao poder pblico alemo para suspender medida estatal que
represente uma violao de direito fundamental do qual seja titular. Competente originrio
e exclusivo para o julgamento da Reclamao Constitucional , assim como no caso do
controle objetivo de normas, o TCF.
71
72
73
Cf. FLEURY (2004: 218) e BENDA / KLEIN (2001: 380 s.).

BVerfGE 28, 119 (139).
Cf. BENDA / KLEIN (2001: 384).
59

Enquanto ao extraordinria, a Reclamao Constitucional no se apresenta como

um recurso74 processual a mais, previsto pela jurisdio processual constitucional, tal
qual ocorre com o Recurso Extraordinrio brasileiro, prprio do seu sistema difuso de
controle de constitucionalidade. No se trata, portanto, de complemento extraordinrio
ao sistema processual ordinrio de recursos, mas de ao constitucional especfica, de
instncia nica e subsidiria.
A equiparao da Reclamao Constitucional, prevista no 90 I BVerfGG, ao
Recurso Extraordinrio previsto pelo Art. 102, III da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil improcedente tambm pelos seguintes motivos: o Recurso Extraordinrio
brasileiro est inserido, a despeito do qualificativo extraordinrio, na sistemtica recursal
brasileira, sendo que seu principal pressuposto objetivo a sucumbncia, entendida como
tal a frustrao total ou relativa de uma expectativa da parte em relao prestao
jurisdicional. Trata-se, portanto, de uma desvantagem processual que encontra respaldo
em alegada inconstitucionalidade da deciso do tribunal a quo. Basta pensar na
possibilidade do recorrente ser rgo estatal (rgo do Ministrio Pblico) que faz valer
sua pretenso processual do provimento de um recurso que, com base em suposta
inconstitucionalidade da deciso do tribunal a quo, persegue, entre outros, a imposio
do cumprimento de uma regra de competncia, imposio de pena no processo penal ou
mesmo interesses pblicos, difusos ou coletivos, cujas imposies em tese se chocam
contra os direitos de liberdade assegurados por grande parte dos direitos fundamentais.
Assim, o Recurso Extraordinrio at serve ao controle de constitucionalidade de decises
judiciais, mas no pressupe uma violao de direito fundamental, mas to somente a
sucumbncia (alm do chamado pr-questionamento). A Reclamao Constitucional do
90 I BVerfGG, pelo contrrio, jamais poderia ser proposta por rgo do Poder Pblico,
no uso de suas atribuies e competncias.
bb) Pressupostos, condies e procedimento de admisso (Annahmeverfahren)
(1) Legitimidade processual ativa: o 90 I BVerfGG determina que qualquer
pessoa pode propor a Reclamao Constitucional. Como esta tem por contedo a
argio de violao de direitos fundamentais, pressupe-se, to somente, que a
legitimidade processual ativa seja restrita queles que podem ser titulares do direito
74
60
Da ser incorreta a comumente utilizada traduo para o portugus como recurso constitucional.
INTRODUO
II
fundamental especfico cuja violao se afirma. Existem direitos fundamentais que no

se restringem a nenhuma categoria de pessoas (exemplo: liberdade de expresso do
pensamento do Art. 5 I 1 GG) e direitos fundamentais restritos aos cidados alemes,
como, entre poucos outros, a liberdade de reunio (Art. 8 I GG)75 . Neste ltimo caso, a
legitimidade ativa est restrita ao cidado alemo. Pessoas jurdicas de direito privado
podem propor Reclamao Constitucional, se a condio de titularidade do direito
fundamental material prevista no Art. 19 III GG- segundo a qual os direitos fundamentais
valem tambm para pessoas jurdicas nacionais, quando eles, em face de sua natureza,
puderem ser aplicados a tais pessoas (artificiais)- estiver presente. Decisivo que as
aes ou comportamentos tutelados pelo direito fundamental tambm possam ser
exercidos pela prpria pessoa jurdica, de forma independente do exerccio pelas pessoas
dos scios76 . Por exemplo: a liberdade de imprensa pode ser exercida por uma sociedade
civil Ltda. que editore um jornal; liberdades como inviolabilidade do domiclio, direito
vida ou liberdade de conscincia e de crena so, pelo contrrio, direitos fundamentais
de natureza pessoal, caracterstica restrita pessoa fsica, no podendo ser exercidos por
pessoas artificiais, como so as pessoas jurdicas.
Por fim, pessoas jurdicas de direito pblico no podem propor a Reclamao
Constitucional, salvo se a violao argida for relativa a direito fundamental, cuja rea
de proteo especfica implique numa relao sistemtica com a pessoa jurdica de direito
pblico em pauta, ou como o TCF formula: quando elas defenderem direitos
fundamentais em uma rea nas qual elas so [devem ser] independentes do Estado.
Nesse caso, elas pertenceriam diretamente ao mbito da vida protegido pelos direitos
fundamentais77 . o caso da universidade pblica, que pode argir a violao da liberdade
cientfica ou a empresa pblica de radiodifuso e televiso, que podem se valer da liberdade
de comunicao social78 .
75 So direitos fundamentais, cuja titularidade a Grundgesetz reservou a cidado alemo, alm da mencionada liberdade
de reunio, a liberdade profissional do Art. 12 I GG, a liberdade de associao geral e da criao de associaes trabalhistas
do Art. 9 I e III GG e a liberdade de locomoo do Art. 11 GG. Todos os demais direitos fundamentais foram outorgados
igualmente a todos os submetidos ao poder estatal alemo, incluindo, portanto, tambm os estrangeiros, ainda que no
domiciliados ou residentes na RFA.
76 Cf. JARASS / PIEROTH (1997: 386 s.).
77 Cf. BVerfGE 31, 314 (322) [abaixo: Deciso 98]; 39, 302 (314) e 61, 82 (103).
78
SCHLAICH (2004: 132). Cf., com maiores referncias bibliogrficas e jurisprudenciais, incluindo da opinio discordante: PIEROTH / SCHLINK (2003: 39 s.).
61

(2) Capacidade processual: A capacidade processual, ou seja, a capacidade de

promover a reclamao e demais atos processuais, constituindo ou no um mandatrio
(no h obrigatoriedade), ou seja, sem a necessidade de um tutor, curador ou assistente,
no disciplinada legalmente. Sua verificao depender exclusivamente do julgamento
do grau de amadurecimento ou sanidade mental do impetrante (Grundrechtsmndigkeit).
Assim, tambm menores podem propor uma Reclamao Constitucional, quando, por
exemplo, houver uma violao, em tese, de um direito fundamental exercido
concretamente pelo prprio menor. Como exemplo por excelncia, cite-se o caso de
crianas e adolescentes que componham e editorem um jornal escolar. Eles podem argir
uma possvel violao de seu direito fundamental liberdade de imprensa.
(3) Objeto: Objeto da Reclamao Constitucional pode ser qualquer ato do poder
pblico alemo, de qualquer dos trs poderes, que viole um direito fundamental. H
uma correspondncia com a definio constitucional do vnculo dos trs poderes aos
direitos fundamentais, tal qual previsto pelo Art. 1 III GG. A maior parte das Reclamaes
Constitucionais ataca decises judiciais (Urteilsverfassungsbeschwerde), mas uma
Reclamao Constitucional pode, sob determinadas condies, atacar tambm a norma
abstrata que infrinja diretamente, i.e., sem a necessidade de ato administrativo executrio,
um direito fundamental (Rechtsatzverfassungsbeschwerde). No somente as aes, mas
tambm as omisses estatais podem ser questionadas por meio da Reclamao
Constitucional.
(4) Condies da Reclamao Constitucional: O 90 I BVerfGG determina que a
Reclamao Constitucional s se admite quando o reclamante argi a violao de um de
seus direitos fundamentais. Esta norma encerra, segundo a jurisprudncia do TCF, algumas
condies fundamentais. Segundo uma de suas decises, a admissibilidade de
Reclamaes Constitucionais pressupe a afirmao do reclamante, da qual se depreenda
que um de seus direitos fundamentais est sendo violado por ato do poder pblico. Isto
significa que o ato do poder pblico tem que ser apto a atingir uma posio jurdica de
direito fundamental, prpria do reclamante, de maneira direta e atual79 .
i) A primeira condio, segundo a definio do TCF, de natureza objetiva, referese possibilidade da violao de direito fundamental. A possibilidade no deve poder ser
excluda de plano, ab initio. Deve-se poder depreender das alegaes feitas na pea da
Reclamao Constitucional que, pelo menos em tese, uma violao de direito fundamental
79
62
BVerfGE 53, 30 (48). Cf. abaixo, Deciso 27.

INTRODUO
II
possa ter ocorrido. Assim, faz-se um exame preliminar, perscrutando se pode ter ocorrido
uma interveno estatal em uma rea de proteo de direito fundamental. Essa
possibilidade no est presente, por exemplo, naqueles casos onde se afirma violada a
liberdade de reunio de pessoas armadas, vez em que, contra intervenes estatais nestas
reunies, o Art. 8 I GG no oferece um direito pblico subjetivo de resistncia
(Abwehrrecht)80 .
ii) Alm da possibilidade de violao, que deve ser constatada a priori, o prejuzo
liberdade, decorrente da violao argida, deve ser prprio, atual e direto. O pr-requisito
prprio refere-se ao fato da reclamao s poder ser utilizada para a defesa de direito
fundamental por seu titular. Com isso, a reclamao se diferencia claramente de uma
ao popular. O pr-requisito atual diz respeito necessidade do ato j ou ainda estar
violando direito fundamental do reclamante. Finalmente, o pr-requisito direto no
estar presente sempre que no for o ato atacado em si, no caso uma norma abstrata, que
viola diretamente o direito fundamental do reclamante, mas o ato administrativo
executante da norma atacada. Por isso, dificilmente o reclamante ter o seu direito
fundamental atingido diretamente pela norma promulgada pelo legislador81 . Ele poder
s-lo, ento, depois, no momento da execuo, pelo ato administrativo. Como um tal
ato administrativo pode ser atacado pela via jurisdicional ordinria, o TCF no tem
admitido Reclamaes Constitucionais contra eles.
iii) Alm desses dois pr-requisitos preliminares, deve haver necessidade da proteo:
a necessidade da proteo, enquanto condio da reclamao, estar presente quando
verificado o esgotamento da possibilidade de proteo ordinria, observando-se o princpio
da subsidiariedade da tutela jurisdicional constitucional. O 90 II 1 BVerfGG c.c. Art.
94 II 2 GG exige o esgotamento das instncias ordinrias para a admisso de uma
Reclamao Constitucional, se aquelas forem previstas pela legislao ordinria82 . J a
tutela jurisdicional pode ser pretendida perante a Administrao. Tambm a possibilidade
de se ajuizar uma ao rescisria faz com que o pr-requisito do esgotamento das instncias
ordinrias no esteja presente. Em suma: o reclamante deve se valer de todas as
possibilidades processuais para o afastamento da violao afirmada. Alm de no poder
80
Chamado pelos autores brasileiros que recepcionaram o conceito de Abwehrrecht de direito de defesa.
Mas caso o seja, o reclamante poder se valer da Reclamao Constitucional contra ato normativo
(Rechtssatzverfassungsbeschwerde), sensivelmente mais rara que a Reclamao Constitucional contra deciso judicial
(Urteilsverfassungsbeschwerde).
82
BVerfGE 59, 63 (82 s.); 63, 77 (78); 68, 376 (379 s.).
81
63

ter perdido nenhuma oportunidade de recorrer de, ou agravar, uma deciso interlocutria,
o reclamante deve ter promovido processos nos quais ele, em tese, poderia ter afastado o
ato violador por outros motivos que no os constitucionais83 . o caso de uma regra que
preveja excees: o reclamante deve ter tentado fazer valer em juzo as excees, ainda
que a regra fira seu direito fundamental. Tambm em decises prolatadas no mbito do
processo cautelar de procedimento sumrio, pode-se alcanar a sucumbncia especfica,
que significa o esgotamento das instncias ordinrias, exigido como condio de
admissibilidade da Reclamao Constitucional.
iv) O princpio da subsidiariedade representa mais um bice que se liga condio
do esgotamento das instncias ordinrias. A subsidiariedade se refere s possibilidades
extras de resistncia ao ato do poder pblico sem a atuao do TCF, como procurar se
valer, no mbito de um processo penal, de outros possveis meios processuais (processuais
civis, por exemplo), com os quais o reclamante se livre de malefcios provocados pela
violao, que poderia, assim, pela via indireta, ser evitada84 .
Paralelamente a essa necessidade do esgotamento da via jurisdicional e ao princpio
da subsidiaridade em sentido estrito, existe a possibilidade, prevista no 90 II 2 BVerfGG,
de o TCF decidir sobre uma Reclamao Constitucional antes mesmo de esgotadas as
instncias ordinrias. Segundo o teor desse dispositivo, o TCF poder decidir, antes de
esgotadas as instncias ordinrias, se: 1) a reclamao tiver significado geral85 ou, se 2)
o reclamante estiver correndo risco de sofrer um prejuzo grande e irremedivel se, antes,
tiver que procurar a tutela jurisdicional ordinria86 .
v) Forma e Prazo: A Reclamao Constitucional deve ser apresentada na forma
escrita e fundamentada. Na fundamentao, h de se demonstrar qual ato do poder
pblico viola qual direito fundamental. A pea deve ser instruda com documentos
83 No obstante toda essa aparente rigidez, a meno a prazos no pode levar ao equvoco de que qualquer precluso
processual possa provocar a impossibilidade de um ato do poder pblico que viole direito fundamental, no ser mais
afastado ao cabo de uma Reclamao Constitucional julgada procedente pelo TCF. A tempestividade formal da prtica
do ato processual tem que ser dele espervel ou exigvel (zumutbar), tambm e justamente do ponto de vista material. Ele
deve, por exemplo, em face de prazos processuais perdidos por motivo no culpvel, requerer o restabelecimento do
status processual anterior (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). A possibilidade desse requerimento significa, no
entanto, que a propositura da Reclamao deve esperar um eventual indeferimento. Cf. a respeito BVerfGE 77, 275.
84
PIEROTH / SCHLINK (2003: 299 s.)
85 Cf. BVerfGE 91, 93 (106).
86 Cf. BVerfGE 9, 120 (121 et seq.). A presena desse tipo de prejuzo ou nus sofrido pelo titular do direito (schwerer
Nachteil) no pode ser, segundo o julgado citado, definida abstratamente, mas se orienta pelas circunstncia do caso
concreto.
64
INTRODUO
II
comprobatrios. No h a necessidade de representao advocatcia. O prazo para propor

a Reclamao Constitucional contra deciso judicial de um ms. No caso mais raro da
reclamao contra ato normativo, o prazo de 1 ano.
(5) Juzo prvio de admissibilidade (Annahmeverfahren): Alm do esgotamento da
possibilidade de tutela jurisdicional ordinria, o Art. 94 II 2 GG determina que uma lei
ordinria pode prescrever um processo de admissibilidade para as Reclamaes
Constitucionais. Esta autorizao constitucional foi concretizada pelo 93a BVerfGG,
que determina as hipteses nas quais o TCF tem a obrigao de admitir a Reclamao
Constitucional. A reclamao no poder ser rejeitada quando:
1) a ela se ligar um significado constitucional e
2) quando for necessria para a imposio dos direitos fundamentais.
Essas duas condies que fundamentam a obrigao de admisso da
Reclamao Constitucional mostram que, alm da funo subjetiva da defesa
de direitos individuais, consubstanciada na segunda hiptese supra, a
Reclamao Constitucional exerce tambm um papel de provocador da defesa
do direito constitucional objetivo, tal qual o fazem os processos de controle
normativo abstrato e concreto acima estudados. Essa posio tem ensejado,
como j supra aludido, crticas por parte de autores87 que no desejam ver a
reclamao sendo instrumentalizada para servir ao controle objetivo da
constitucionalidade, em detrimento de sua funo primordial de assegurar
proteo s posies jurdicas individuais garantidas pela Constituio.
Todavia, trata-se de procedimento que visa aliviar a carga do TCF, vez em
que as Reclamaes Constitucionais representam a grande maioria do nmero
de processos julgados por ele. No obstante, no se trata de concesso de
poder discricionrio quela corte, tal qual ocorre com a liberdade que tem a
Supreme Court norte-americana, que pode livremente escolher os casos que
julgar (self restraint)88 . Mesmo que a condio importncia objetiva do
caso para a construo do direito constitucional objetivo - tarefa que, de
resto, num sistema concentrado de controle da competncia e
responsabilidade exclusivas da corte constitucional - no esteja presente, se,
87
88
SCHLINK (1984: 92 s.).

Cf. a respeito BRUGGER (1987).
65

por exemplo, o TCF j tiver decidido anteriormente questo muito semelhante

ou at idntica, ele no pode deixar de admitir e decidir reclamao que
afirme, de maneira substancial, uma violao que provoque grandes e/ou
irremediveis prejuzos ao reclamante. A esse aspecto se liga um dos dois
requisitos do rompimento da necessidade do esgotamento da via jurisdicional
ordinria estudados acima.
cc) Problema da delimitao da extenso da competncia do TCF no julgamento
de
Reclamaes
Constitucionais
contra
deciso
judicial
(Urteilsverfassungsbeschwerde)
O TCF tem seu mbito de competncia limitado pela frmula do assim chamado
direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht). Segundo esse critrio, o
TCF no avalia se as decises judiciais esto corretas em face do direito infraconstitucional.
Segundo a jurisprudncia do prprio TCF, ele controla apenas se a deciso judicial no
viola direito constitucional especfico, na medida em que procura verificar se o juzo ou
tribunal, no momento da interpretao e aplicao do direito infraconstitucional, no
fere o direito constitucional, sobretudo a proibio de arbtrio, derivada da garantia do
direito fundamental igualdade (Art. 3 I GG). O TCF poderia, em suma, somente agir
corretivamente quando a concluso da interpretao pelo rgo jurisdicional ordinrio
ultrapassar os limites fixados pela Grundgesetz89 .
Trata-se, neste ponto, da controversa questo da delimitao da competncia do
Tribunal Constitucional Federal em face dos tribunais ordinrios (o TCF no um
rgo jurisdicional de super-reviso, no sentido de no se ocupar com a correo da
aplicao do direito infraconstitucional)90 . Observe-se que a questo de direito material,
relativa ao alcance ou influncia do direito constitucional no direito infraconstitucional,
que suscitou tais problemas. Alm disso, graas ao princpio da legalidade de atos do
poder pblico, poder-se-ia alegar que qualquer erro de aplicao do direito
infraconstitucional fere a Constituio. Toda ilegalidade de atos do poder pblico de
fato uma inconstitucionalidade, ainda que indireta. Todavia, afastar essa
89
BVerfGE 65, 317 (322).

A Reviso , na sistemtica alem de recursos e instncias, um recurso que se ocupa exclusivamente de questes
jurdicas, movido perante um tribunal, que funciona como 3 instncia, ou seja, uma instncia acima daquela que julga
o recurso de Berufung, similar ao de apelao do sistema processual brasileiro.
90
66
INTRODUO
II
inconstitucionalidade indireta da competncia exclusiva dos tribunais ordinrios, em

ltima instncia dos tribunais superiores federais. Para a soluo do problema, ou seja,
para a concretizao ou definio do direito constitucional especfico, a literatura
especializada91 tem sustentado que ele seria violado por deciso judicial quando, na
deciso atacada:
1) A norma constitucional fora totalmente ignorada, ou
2) A norma constitucional fora erroneamente interpretada e aplicada.
Em relao aos direitos fundamentais, a deciso errada poderia partir da falsa
compreenso da rea de proteo92 ou de uma falsa justificao da interveno estatal
nela93 . Tirando-se esses casos, o TCF no tem admitido ou reformado sentenas dos
tribunais superiores, ainda que essas sejam, eventualmente, ilegais.
A frmula para se distinguir a ilegalidade da inconstitucionalidade tem sido tentada
por vrios autores. Uma das mais clssicas no sentido de se verificar inconstitucionalidade
em sentido estrito, somente quando a deciso atacada determinar uma conseqncia
jurdica que o legislador ordinrio no pudesse promulgar como norma94 . Assim, quando
um funcionrio pblico, por exemplo, sofreu uma sano disciplinar porque fazia
proselitismo para uma seita no seu tempo livre, julgou-se esta sano como inconstitucional
em funo da frmula citada: neste caso estaria presente uma violao de direito
constitucional especfico95 , porque uma lei que proibisse a propaganda religiosa por
funcionrio pblico estaria se chocando contra a liberdade de conscincia e de crena.
Alm deste critrio, o direito constitucional especfico (e no o mero direito
infraconstitucional!) pode estar sendo violado no caso do desenvolvimento de figuras
jurisprudenciais que desconsiderem o vnculo do juiz lei, no caso de decises judiciais
claramente arbitrrias. Nestes casos, poder-se-ia verificar uma violao especfica do Art.
3 I GG (igualdade) e do direito fundamental audincia judicial ou contraditrio do
Art. 103 I GG. Por fim, em casos envolvendo possvel grande intensidade96 da interveno
estatal em direito fundamental, o TCF tem ampliado a sua competncia de reviso das
91
92
93
94
95
96
Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 304 et seq).

Sobre a correta compreenso desta figura dogmtica, abaixo, sob III. 2.
Sobre esses conceitos, cf. com mais preciso: MARTINS (2003: 15 et seq.)
Cf. SCHUMANN (1963: 207).
Nestes termos, a deciso do Tribunal Administrativo Federal, publicada em BVerwGE 30, 19.
Cf. a respeito em geral: SCHERZBERG (1989: 285).
67

decises das instncias ordinrias. o que ocorre sobretudo com o julgamento de

Reclamaes Constitucionais nas quais se afirme violao do direito liberdade de
expresso do pensamento por decises judiciais que, ignorando a eficcia horizontal97
do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG, tenham chegado aplicao da pena prevista
para o crime de injria.
f)
Processo contencioso entre rgos constitucionais

(Organstreitverfahren)
Na sistematizao dos processos da competncia do TCF feita por BENDA e

KLEIN 98 , os procedimentos a serem agora apresentados seriam contenciosos, em
contraposio aos demais, que seriam todos mais ou menos objetivos. Porm, esse mesmo
autor lembra, ao tratar do propsito do processo contencioso entre rgos constitucionais,
que, a despeito de o Art. 93 I, n 1 GG falar em litgios sobre a extenso de direitos e
obrigaes de um rgo superior federal ..., no se trata de uma lide comum, firmada
sobre direitos subjetivos. De fato, direitos subjetivos so caracterizados por sua
disponibilidade e dispensabilidade. Os direitos e obrigaes de que trata o Art. 93 I, n
1 GG so, por sua vez, na realidade, competncias estatais das quais seus titulares no
dispem, como um titular de um direito civil. Trata-se, portanto, de uma construo
tcnico-processual subjetiva (objeto processual definido subjetivamente) para o
atendimento de um propsito processual objetivo. Por trs deste estaria a busca do tornar
jurdicos conflitos constitucionais, solucionar conflitos entre as foras polticas que
lideram o Estado sem o uso de instrumentos puros de poder99 . Assim, como alternativa
imposio da fora do mais forte, o contencioso orgnico cumpre ao mesmo tempo a
funo de proteger a minoria poltica. Por fim, a prpria Constituio resta protegida.
Dentre os pressupostos processuais e materiais para propor o contencioso orgnico,
previsto pelo Art. 93 I, n 1 c.c. 13, n 5 e 63 67 BVerfGG, destaque-se:
97 Em geral sobre a eficcia horizontal indireta dos direitos fundamentais, incluindo sua recepo pelo direito constitucional brasileiro, cf. MARTINS (2004: 89 et seq.) e SARLET (2005: 371 et seq.)
98
In: BENDA / KLEIN (2001: 145 s.).
99 SACHS (2004: 89).
68
INTRODUO
II
i)
Legitimado a propor o processo contencioso um rgo constitucional federal

(Presidente Federal, a Cmara Federal, o Conselho [Senado] Federal e o
Governo Federal). A legitimidade passiva pode ter esses mesmos rgos. A
lista taxativa, porque o 63 BVerfGG dispe que somente esses rgos
podem figurar no plo ativo (Antragsteller) e no plo passivo (Antragsgegner)
da relao processual em pauta. Porm, o Art. 93 I, n 2 GG, o permissivo
constitucional, no , segundo seu teor, to restritivo, pois fala em rgos
federais supremos (Oberste Bundesorgane), conceito esse que no fora melhor
definido pela prpria Grundgesetz. Excluda est, neste ponto, portanto, a
legitimidade de rgos estatais ou federais que sejam subordinados a outros
rgos. SACHS100 chama a ateno para o fato de que uma interpretao
histrica do Art. 93 I, n 1 GG revela tambm que devam se tratar, a despeito
de o teor no fazer essa restrio, de rgos constitucionais e, assim, rgos
previstos pela prpria Grundgesetz. Segundo esse critrio, seriam partes
legtimas ativa ou passivamente, alm dos quatro enumerados pelo 63
BVerfGG, os seguintes rgos constitucionais: o Congresso Federal
(Bundesversammlung) Art. 54 III a VI GG e a Comisso Conjunta
(Gemeinsamer Ausschuss) Art. 53a GG 101 .
O Art. 93 I, n 1 GG tambm prev a possibilidade de outros envolvidos, que

forem dotados com direitos prprios por esta Grundgesetz ou pelo Regimento Interno
de um rgo federal supremo. Destarte, possvel que uma parte do rgo federal
supremo ou rgo constitucional figure em um dos plos da relao processual, o que
tem uma conotao muito prtica, em face das muitas partes que compem a Cmara
Federal (polmica, nesse contexto, a subsuno dos partidos polticos).
ii)
100
101
Objeto do processo a lide sobre se uma ao ou omisso da parte contrria se

chocou contra uma norma da Grundgesetz (no pode basear-se somente em
regimentos internos dos respectivos rgos), da qual se depreende o direito
(ao mesmo tempo: competncia, dever) afirmado pelo autor. Outro requisito
a relevncia jurdica da medida indevidamente tomada ou omitida pela
Ibid., p. 89 et seq.
SACHS (2004: 90 s.).
69

parte contrria, que deriva de sua atualidade e carter definitivo. A esse

pressuposto liga-se a necessidade da tutela especfica (Rechtsschutzbedrfnis).
iii) No que tange a outros elementos do interesse processual de agir
(Antragsbefugnis), tem-se que aferir, em paralelo (analogia) regra processual
administrativa geral do 42 II VwGO, se o autor afirmou uma leso ou
ameaa de leso de um direito prprio seu atribudo diretamente pela
Grundgesetz, e se ele tambm podia t-lo afirmado e, assim, semelhantemente
ao que ocorre no exame de admissibilidade da Reclamao Constitucional,
se a possibilidade da ocorrncia de leso ou ameaa de leso no pode ser
excluda de plano102 . o que se d, por exemplo, quando um partido
poltico alega uma leso de seu direito firmado no Art. 21 GG por uma lei,
que redistribui as zonas eleitorais103 , ou quando a Cmara Federal, figurando
no plo passivo, afirma o exerccio de sua competncia legislativa, mas o
Executivo afirma, com fundamento, o desrespeito a reservas legais de direito
fundamental.
Alguns problemas decorrem da possibilidade de substituio processual, a saber,
que uma parte do rgo pleiteie, em nome prprio, um interesse de todo o rgo
(Prozessstandschaft). O TCF nega a possibilidade de um nico deputado ou mesmo
comisso ser substituto processual, aceitando somente que as faces parlamentares sejam
substitutas. Segundo essa jurisprudncia, tal possibilidade restringe-se a partes consolidadas
da Cmara Federal e tem por objetivo, nesse caso especfico, e segundo a interpretao
histrica do 93 I, n 1 GG, a proteo da minoria parlamentar organizada, ou seja,
principalmente das faces. A minoria parlamentar s pode propor seu processo,
entretanto, mesmo chocando-se contra a vontade do rgo como um todo (ou melhor a
falta de vontade de defender seu direito), em face de outro rgo constitucional e no em
face da prpria Cmara Federal.
A deciso prolatada pelo TCF tem, segundo o 67, 1 natureza declaratria:
o Tribunal Constitucional Federal verifica, em sua deciso, se a medida atacada ou a
omisso da parte contrria se chocou contra um dispositivo da Grundgesetz.
102
BVerfGE 104, 14 (19): von vornherein ausgeschlossen.

BVerfGE 104, 14 (20 s.). Especificamente sobre o assunto da capacidade processual de partidos polticos no presente contexto: cf. STEIN (2002: 713 et seq.).
103
70
INTRODUO
II
Conseqentemente, o TCF no pode suspender a eficcia da medida atacada, nem declarar

nula uma norma, ainda que sua promulgao tenha sido objeto do processo contencioso.
O TCF limita-se, nesse caso, a verificar que a promulgao feriu direito constitucional
do autor. Para a declarao de nulidade ser necessria a proposio de uma das duas
espcies de controle normativo acima estudados, com o atendimento de seus respectivos
pressupostos.
g)
Processos contenciosos federativos

(Bund-Lnder-, Bund-Land-, Zwischenlnder- und
Binnenlnderstreitverfahren)
aa) Os contenciosos federativos, sobretudo entre a Unio e os Estados-membros

(Bund-Lnderstreitverfahren), tm tradicionalmente o sentido de resolver lides
federativas a partir de um devido processo legal, evitando-se o uso da fora e
zelando pela ordem federativa. Na prtica contempornea, todavia, e assim mais
precisamente na jurisprudncia do TCF, diferentemente do que ocorreu nos seus
dez primeiros anos104 , eles tm significado bastante reduzido, pois diferenas
substancias de entendimento sobre o alcance das competncias legislativas podem
ser solucionadas mediante o controle abstrato de normas que tm menos
pressupostos processuais e cujo efeito da deciso pelo TCF muito mais amplo.
No obstante, o contencioso entre Unio e Estados-membros ganhou novamente
em relevo a partir do incio da dcada de 1990, como conseqncia, talvez, do
ingresso dos cinco Estados orientais, mas principalmente tendo em vista a execuo
de leis federais pelos Estados-membros em atendimento ao prescrito nos Art. 83
et seq. GG.105
Esse tipo primeiro tipo de contencioso federativo tem fundamento nos Art. 93 I,
n 3, 84 IV GG c.c. 13, n 7, 68 70 BVerfGG. As legitimidades ativa e passiva no
foram definidas de maneira clara pelo 68 BVerfGG, que dispe que, para a Unio, o
104
Cf. por exemplo BVerfGE 1, 14 (Deciso 6.); 6, 309; 8, 122; 12, 205 (Deciso 53.) e 13, 54.
Bem recentemente cf. BVerfGE 104, 249 sobre o direito de comando (Weisungsrecht) da Unio junto Administrao
Delegada da Unio (Bundesauftragsverwaltung) aos Estados-membros. Cf. antes dessa nova leva a exposio de PESTALOZZA
(1991: 130 et seq.) e a exposio esquemtica em FLEURY (2004: 107 et seq.). cf. tambm HILLGRUBER / COOS (2004:
156 et seq.)
105
71

Governo Federal, e para um Estado-membro o respectivo governo estadual, sero partes

ativa e passiva. Segundo esse teor, as partes no seriam aqueles entes da federao mais os
referidos rgos constitucionais. A interpretao dada pela literatura especializada no
sentido de considerar os governos estaduais e federal como substitutos processuais dos
seus respectivos entes da federao106 .
O objeto do contencioso entre a Unio e os Estados-membros ( 69 c.c. 64
BVerfGG) s podem ser direitos e obrigaes que decorram diretamente da Grundgesetz,
incluindo-se os princpios constitucionais no escritos. O interesse processual de agir
estar presente se o autor puder, de forma plausvel, afirmar uma leso ou ameaa iminente
de leso a direitos constitucionais prprios. Aqui ocorre, portanto, uma restrio do
interesse processual de agir, quando comparado ao mesmo pressuposto do controle abstrato
que se limita divergncia de opinio quanto constitucionalidade de uma norma107 .
Exige-se, tambm para o caso especfico da alegao feita pela Unio, de violao
do dever de devidamente executar leis federais (direito de fiscalizao federal), um
procedimento prvio (Mngelrgeverfahren), movido junto ao Conselho (Senado) Federal
(Art. 84 IV 2 GG)108 .
A deciso do TCF ter, como no contencioso entre rgos constitucionais, natureza
meramente declaratria.
bb) O Art. 93 I, n 4 (1a. alternativa: Bund-Landstreitverfahren) prev, ainda,
um processo adequado soluo de demais lides jurdico-administrativas entre a
Unio e um Estado-membro, entre dois Estados-membros (Art. 93 I, n 4, 2a.
alternativa: Zwischenlnderstreitverfahren) e entre os Estados-membros e a Unio
(Art. 93 I, n 4, 3a. alternativa: Binnenlnderstreitverfahren), junto ao TCF quando
no existir outra via jurisdicional. O procedimento, com todos os seus
pressupostos, est previsto no Art. 93 I, n 4 c.c. 13, n 8; 71 I; 72 I BVerfGG.
106
BENDA / KLEIN (2001: 438 s.).

PESTALOZZA (1991: 134 s.)
108
No necessrio no caso da no execuo de leis federais pelos Estados. Cf. a respeito, HILLGRUBER / COOS (2004:
177 s.)
107
72
INTRODUO
II
h)
Processos de defesa da Constituio: proibio

de partido poltico, destituio de direito fundamental,
denncia contra o Presidente Federal ou juiz de direito
O modelo constitucional material da wehrhafte Demokratie (democracia que se

defende)109 tem seu contraponto processual constitucional nos quatro processos aqui
elencados:
aa) O processo para a proibio de partido poltico tem seu fundamento
constitucional no Art. 21 II 2 GG, sendo regulamentado pela combinao deste
com o Art. 93 I, n 5 GG c.c. 13, n 2 BVerfGG. Trata-se de um processo muito
raramente introduzido. Somente dois partidos polticos foram proibidos nesses
mais de 50 anos de jurisprudncia do TCF, ambos ainda na dcada de 1950110 .
A legitimidade ativa da Cmara Federal, do Conselho Federal (Bundesrat) e do
Governo Federal. Trata-se, porm, de um processo bastante difcil. A dificuldade consiste
no modo de constatar a inconstitucionalidade de um partido. Porm, uma vez julgada
procedente a proposio da proibio de partido por pelo menos dois teros do Senado
competente do TCF, o partido que figurou no plo passivo da relao processual perde
toda a sua personalidade e capacidade jurdica ex nunc111 .
bb) Quanto ao processo destituio de direito fundamental (Grundrechtsverwirkung),
o Art. 18 GG determina que, quem abusar de alguns direitos fundamentais,
entre os quais principalmente os de comunicao social, de reunio, de associao
profissional etc. para combater a ordem fundamental livre e democrtica, perder
109 A tese implcita nesse modelo de que a democracia pode ser destruda por processos em si democrticos, como a
eleio de um partido totalitrio. O fundamento histrico dessa preocupao na Alemanha por demais bvio, no
carecendo aqui de maiores discusses.
110 Eles eram o SRP (Sozialistische Reichspartei Partido Socialista do Reich) por deciso Urteil de 23 de outubro de
1952 (BVerfGE 2, 1) e o KPD (Kommunistische Partei Deutschlands Partido Comunista da Alemanha) por deciso
(Urteil) de 17 de agosto de 1956. Em 2001 foi proposto o processo de proibio do NPD (Nationale Partei Deutschlands)
que foi, no entanto, trancado por deciso (Beschluss) de 18/03/2003 (2 BvB 1/01, 2/01, 3/01). Cf. as decises processuais
que antecederam essa deciso publicadas em BVerfGE 103, 41; 104, 38; 104, 39; 104, 41; 104, 42; 104, 63 e 104, 214.
Cf. tambm SCHLAICH / KORIOTH (2004: 232 s.)
111 Cf. a descrio bem detalhada da legitimidade e efeitos da deciso de HILLGRUBER / COOS (2004: 257, 259 et seq.)
73

esses direitos fundamentais. Trata-se do pendo individual para a defesa

constitucional, promovida em face de partidos polticos conforme o procedimento
supra aludido. Propor a destituio de direito fundamental, podem a Cmara
Federal, o Conselho Federal, o Governo Federal e qualquer governo estadual.
Trata-se tambm de um processo muito raro, cuja procedncia igualmente difcil
de ser verificada. A exemplo do que acontece com o processo de proibio de
partido poltico, tambm aqui necessria uma maioria qualificada de dois teros
do Senado competente para o seu julgamento. Tambm aqui a deciso tem efeito
ex nunc.
cc) No que tange ao processo contra o Presidente Federal (Bundesprsident em
oposio aos Ministerprsidenten, equivalentes aos governadores de Estado
brasileiros), isto , contra o Presidente Federal, inicia-se por uma denncia
(Anklage), que deve atender aos requisitos estabelecidos no Art. 61 I GG e no 49
BVerfGG. Parte legtima para propor a denncia so, respectivamente, a Cmara
Federal e o Conselho Federal. As peas tm que ser assinadas por um quarto dos
membros da Cmara Federal e um quarto dos votos no Conselho Federal (Art. 61
I 2 GG). Objeto do processo s pode ser uma violao dolosa da Grundgesetz ou
de uma lei federal formal pelo Presidente, violao essa que tenha sido praticada
no interregno do mandato. O processo desenvolve-se, ento, segundo o
procedimento previsto nos 51 a 55 BVerfGG. Durante o processo, o presidente
pode ter suspenso o exerccio de suas competncias ( 53 BVerfGG). A deciso do
TCF tem, segundo o Art. 61 II 1 GG e 56 I BVerfGG, carter, de um lado,
declaratrio: no dispositivo verifica-se ou no que o presidente feriu a Grundgesetz
ou uma lei federal formal. Segundo o 56 II BVerfGG, o TCF pode tambm
(competncia facultativa), aps a verificao da violao, declarar a perda do
mandato presidencial.
dd) Quanto ao processo iniciado pela denncia contra juiz de direito, a parte legtima
para a denncia (Richteranklage) somente a Cmara Federal, no sendo necessria,
ao contrrio do que ocorre com a denncia contra o presidente, uma determinada
parcela deste rgo constitucional. A diferena para o processo contra o presidente
est no objeto da denncia, que, alm de violaes Grundgesetz, atinge tambm
a violao da ordem constitucional de um Estado-membro. Quanto ao
procedimento, o 58 I BVerfGG faz referncia ao processo contra o Presidente
Federal, cujos dispositivos devem aqui ser aplicados mutatis mutandis. O TCF ir,
74
INTRODUO
II
ao cabo do processo, em sua deciso, absolver ou condenar o juiz. As penas foram

previstas pelo Art. 98 II GG e conformadas pela BVerfGG, quais sejam: a
exonerao (Art. 98 II 2 GG c.c. 59 II BVerfGG) para os casos de condenao
por infrao dolosa, ou a transferncia ou aposentadoria compulsria (Art. 98 II 1
GG c.c. 59 III BVerfGG), quando no estiver presente o dolo especfico.
i)
Demais procedimentos: Reclamao Eleitoral e Apresentao de Divergncia

Jurisprudencial
So previstos ainda nos Art. 41 II e III GG (c.c. 18 WahlprfG, 13, n 3, 48

BVerfGG) e Art. 100 III GG (c.c. 13, n 13, 85 BVerfGG) os outros procedimentos
bastante especficos, respectivamente, de um lado, da Reclamao Eleitoral
(Wahlprfungsbeschwerde), movida por qualquer cidado alemo que seja titular dos
direitos polticos e candidato a membro da Cmara Federal, contra a deliberao da
Cmara que o excluiu - no seu entender contrariando a eleio - da posse e, de outro, da
Apresentao de Divergncia Jurisprudencial (Divergenzvorlage).
j)
Procedimento da medida liminar

(Einstweilige Anordnung)
Cabe, no procedimento da medida liminar, a mesma funo de proteo cautelar

encontrada em todas as instncias: providenciar que, antes do esclarecimento final da
situao jurdica litigiosa, no ocorram conseqncias irremediveis112 . Tambm os
pressupostos processuais so praticamente os mesmos do direito processual
infraconstitucional (sobretudo do direito processual civil ZPO; penal StPO e
administrativo VwGO).
Um pedido de medida liminar estar fundamentado, devendo, portanto, ser
concedida pelo TCF, segundo o 32 I BVerfGG, quando ela for urgentemente ordenada,
necessria para a preveno de desvantagens gravosas, para se impedir uma iminente
violncia ou a partir de uma outra razo importante ligada ao bem geral.
O procedimento, assim como o possvel objeto pressuposto de uma medida liminar,
tem suas peculiaridades disciplinadas nos 15 III e 32 BVerfGG, alm de outras regras
112
Cf. SACHS (2004: 163).

75

esparsas. Competente para o julgamento normalmente o rgo competente para o

julgamento do processo principal. Para o Senado, vale a regra especial do 32 VII
BVerfGG, a qual autoriza que a deciso, em casos especialmente urgentes, possa ter
prolatada por apenas trs juzes, desde que unanimemente.
Quanto aos efeitos da deciso, tem-se que eles so os mesmos de uma deciso
prolatada em processo principal, com a diferena de que tm prazo de validade: em
regra, de 6 meses ( 32 VI 1 BVerfGG), ou de 1 ms, se prolatada unanimemente por
apenas 3 juzes. Tais medidas podem, no entanto, ser repetidas mais de uma vez com a
aprovao de dois teros dos votos do Senado competente ( 32 VI 2 BVerfGG). Tambm
quanto coisa julgada material h peculiaridades (cf. abaixo, sob IV. 3. a) ).
III.
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL APLICVEL
A anlise do direito constitucional material aplicado pelo TCF pode seguir a
estrutura bsica de toda Constituio em sentido moderno, que se constitui,
fundamentalmente, de duas partes, a saber: direito de organizao estatal e direitos
fundamentais. Essa dicotomia orienta, ou pelo menos orientou originalmente, a diviso
das competncias entre os dois senados do Tribunal Constitucional Federal113 . Tambm
orienta os cursos de graduao na disciplina de Direito Constitucional na Alemanha, os
quais se ocupam, basicamente, com o direito constitucional material. No poderia ser
diferente aqui. A seguir, portanto, apresentam-se as linhas gerais destes dois grandes
ramos do direito constitucional moderno, sob a tica da jurisprudncia do TCF e de sua
discusso com a literatura jurdica especializada (conhecida no Brasil como doutrina).
A ordem seguida no foi a mesma da adotada pela Grundgesetz que, como se sabe,
se inicia com a outorga dos direitos e garantias fundamentais. A presente sistemtica tem
motivao didtica: o direito constitucional organizacional no tem tantos pressupostos
tericos, dogmticos e metodolgicos quanto a disciplina dos direitos fundamentais.
mais simples, portanto, comear por ele.
No mais, ressalte-se que ambos os ramos representam, em ltima instncia, duas
faces da definio normativa do Estado Livre e Constitucional de Direito (freiheitlicher
demokratischer Verfassungsstaat): de um lado, a Constituio, ao definir e distribuir as
113
76
Cf. Supra: II. 2.

INTRODUO
III
competncias dos rgos estatais, limita-as em face da liberdade do indivduo; por outro
lado, ela limita a competncia estatal (inclusive legislativa!) em face de tal liberdade
individual diretamente, por meio da outorga dos diversos direitos e garantias
fundamentais. Em ambos os casos, trata-se, portanto, de assegurar a liberdade daquele
que submetido ao poder de imprio estatal. A liberdade constitui-se em liberdade
juridicamente ordenada114 e representa a prpria essncia do direito constitucional.
1.
Direito de Organizao Estatal
As decises do TCF que trataram especificamente de questes relacionadas ao

direito de organizao estatal so, em propores numricas, inferiores quelas relacionadas
ao controle de constitucionalidade de atos do poder pblico, sob os parmetros oferecidos
pelas normas de direito fundamental, a serem abaixo apresentados. As normas
constitucionais de direito fundamental chegam tambm a dar mais margem a disputas
hermenuticas, causando dvidas dogmticas e metodolgicas.
Porm, a Grundgesetz fala uma lngua bastante clara115 nos dois casos. No caso
do direito organizacional, muito pouco espao deixou para disputas. Esse pouco espao
foi dado pelo Art. 20 GG, o primeiro artigo da parte organizacional, o dispositivo
constitucional que define os princpios que regem a Repblica Federativa da Alemanha.
Estes so o princpio do Estado federativo (Art. 20 I GG), do Estado democrtico (Art.
20 I e II GG), do Estado social (Art. 20 I GG) e do Estado de direito (Art. 20 III GG),
sendo este ltimo o nico no explcito literalmente. Outros dispositivos bastante
concretizados na jurisprudncia do TCF so principalmente os dispositivos relativos
distribuio entre as competncias legislativas da Unio e dos Estados-membros, sobretudo
o Art. 74 GG, que trata de matrias da legislao concorrente.
114
115
Sobre o conceito de liberdade juridicamente ordenada, cf. a explanao monogrfica exaustiva de POSCHER (2002).
Essa expresso emprestada de SCHLINK (1984: 457 et seq.).
77

2.
Direitos Fundamentais
A literatura especializada alem em torno dos direitos fundamentais, com a qual a

jurisprudncia do TCF tem mantido um dilogo bastante frutfero neste seu mais de
meio sculo de histria, distingue sistematicamente entre teoria ou teorias
(Grundrechtstheorie[n]) dos direitos fundamentais, de um lado, e dogmtica dos direitos
fundamentais (Grundrechtsdogmatik), de outro. A dogmtica, por sua vez, dividida em
uma parte geral (Allgemeine Grundrechtslehre), entre ns muito mais conhecida como
teoria geral dos direitos fundamentais, e uma parte especial, abaixo alcunhada de sistema
dos direitos fundamentais. Na parte especial, os direitos fundamentais so analisados
individualmente, mas principalmente em face de seus limites constitucionais e de sua
relao com outras outorgas de direito fundamental.
a)
Teoria geral: conceito, funes, vnculo, eficcia, limites etc.
O estudo da teoria geral alem dos direitos fundamentais (allgemeine Grundrechtslehre)

no poderia se dar, nos limites da presente apresentao e tendo em vista uma complexidade
que somente com muita dedicao pode ser analisada, de outra maneira que no uma bastante
sinttica. Assim, a exposio a seguir limita-se a uma mera introduo a alguns conceitos e a
categorias centrais da dogmtica alem dos direitos fundamentais.
Na busca de um conceito geral dos direitos fundamentais, os autores alemes
discutem com duas correntes tradicionais. Segundo a primeira, da tradio francesa e
anglo-sax, os direitos fundamentais seriam direitos do indivduo que pr-existiriam ao
Estado116 . J a segunda corrente, prpria da tradio germnica, afirma que os direitos
fundamentais no pr-existem, mas s existiriam graas outorga estatal117 . No primeiro
caso, os direitos fundamentais caberiam ao indivduo pela sua simples condio de ser
humano, que nasce dotado de aspectos inalienveis de sua liberdade. No segundo caso,
isso ocorreria somente graas sua condio de membro do Estado118 . Em ambos os
casos, porm, a oposio indivduo Estado bastante central. Em ambos os casos, a
116
PIEROTH / SCHLINK (2003: 13).

Ibid., com uma importante referncia ao conceito de Horst Dreier do direito natural positivado. Cf. a seguir no
texto.
118 Tambm por isso, o titular do poder constituinte originrio outorga direitos fundamentais a estrangeiros de acordo
com sua convenincia poltico-constitucional. As nicas excees tambm aqui so aquelas garantidas contra mudana
pelo poder constituinte derivado reformador, no Art. 79 III GG.
117
78
INTRODUO
III
auto-vinculao do poder estatal em face dos direitos fundamentais, sejam eles naturais
ou outorgados pelo Estado, est no centro e representa seu sentido e significado. HORST
DREIER fala, nesse sentido, e com propriedade, em direito natural positivado (positiviertes
Naturrecht) 119 . Essa frmula de combinao sustenta que pr-estatal nos direitos
fundamentais o fato de seu uso perante o Estado no precisar ser justificado, mas, ao
contrrio, que as intervenes do Estado na propriedade e liberdade exigem sempre uma
justificao (Rechtfertigung)120 .
A retrospectiva do desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha,
quando comparada retrospectiva dos desenvolvimentos norte-americanos e francs,
revela que somente o alcance do poder pblico submetido exigncia de justificao em
face dos direitos fundamentais demorou mais tempo para atingir todo e qualquer ato do
poder pblico, tornando-se pleno: Enquanto a Amrica do Norte e a Frana j mediam
a [legitimidade da] prpria criao do Estado (soberania popular) e a Amrica do Norte
tambm a [prpria] legislao (Supremacia da Constituio), com base no parmetro
dos direitos fundamentais, a Alemanha submeteu quele princpio [da necessria
justificao de intervenes estatais], durante muito tempo, somente a Administrao
(Reserva da lei)121 .
Esse conceito dos direitos fundamentais foi desenvolvido com muita conseqncia
pela jurisprudncia do TCF, que reiteradamente definiu os direitos fundamentais como sendo
em primeira linha direitos de resistncia do indivduo contra intervenes em sua liberdade
(Abwehrrechte gegen staatliche Grundrechtseingriffe)122 . Tambm repetidas vezes o Tribunal
sustentou que todos os demais aspectos mais tarde reconhecidos, sintetizados, entre muitos
outros, por BCKENFRDE123 e HORST DREIER124 em dois contedos ou dimenses,
quais sejam: as jurdico-subjetivas e as jurdico-objetivas e as diversas funes delas derivadas,
no afastaram, em absoluto - e neste sentido principalmente a jurisprudncia supra citada
do TCF -, a essncia dos direitos fundamentais como direitos individuais de resistncia contra
a interveno do Estado na liberdade.
119
DREIER (2004: 65 s.)

PIEROTH / SCHLINK (2003: 13). tambm Verteilungsprinzip
121
Ibid.
122 Essa definio tradicional, lanada em BVerfGE 7, 198 (204) Lthurteil (Deciso 8 e 67.), prosseguida em BVerfGE
20, 150 (154 et seq.); 21, 362 (369); 50, 290 (336 s.) (Deciso 44.); 61, 82 (101); 68, 193 (205).
123
(1990: 1 et seq.)
124 (1993: 41 et seq.)
120
79

Como principais desdobramentos da dimenso jurdico-subjetiva, tm-se,

sobretudo, o j aventado e clssico direito de resistncia contra interveno estatal e,
tambm, os direitos prestao de tutela estatal.
aa) A funo ou dimenso subjetiva dos direitos fundamentais aquela que
corresponde, primeiramente, ao status negativus da clssica lio do status
(Statuslehre) de GEORG JELLINEK125 . Trata-se da dimenso chamada clssica,
porque o seu contedo normativo se refere ao direito do titular de resistir
interveno estatal em sua esfera de liberdade individual. Esta dimenso tem um
correspondente terico que a teoria liberal dos direitos fundamentais. Fala-se
tambm, neste contexto, em funo clssica 126 , quando o direito fundamental
oferece ao titular a faculdade jurdica de resistncia contra interveno estatal.
Na relao jurdica de direito pblico havida entre o indivduo e o Estado em
razo das normas de direito fundamental, ao indivduo conferido um status de liberdade
negativa (liberdade de alguma coisa, liberdade contra certos imperativos definidos pelo
poder pblico); ao Estado endereada, por sua vez, uma obrigao negativa (tambm
chamada de competncia negativa), qual seja, a obrigao de no fazer alguma coisa,
isto , de no intervir na esfera individual protegida pela norma de direito fundamental,
salvo se houver uma legitimao constitucional para tanto. Esse o efeito, por excelncia,
desta dimenso dos direitos fundamentais.
Em segundo lugar, a dimenso subjetiva tambm aparece naqueles casos onde os
direitos fundamentais embasam pretenses jurdicas prprias do status positivus, onde ao
indivduo conferido um status de liberdade positiva (liberdade para alguma coisa), a
qual pressupe a ao estatal, tendo como efeito a proibio da omisso por parte do
Estado. Fala-se, assim, de vrios contedos, como, por exemplo, os direitos de participao
e garantias processuais, onde a mais central a pretenso proteo de direitos pelo
Judicirio, os direitos de tutela estatal contra agresses aos direitos fundamentais advindas
de particulares (que correspondem ao dever estatal de tutela grundrechtliche
Schutzpflichten) e os direitos prestao estatal especfica de algo.
125
126
80
(1919: 87, 94 et seq.).

SCHLINK (1984: 457 et seq.).
INTRODUO
III
bb) A Funo ou dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais encerra

outras funes, algumas tambm j tornadas clssicas, como as garantias de
organizao. Como dimenso objetiva, define-se a dimenso dos direitos
fundamentais, cuja percepo independe de seus titulares, vale dizer, dos sujeitos
de direito. Os direitos fundamentais seriam, quando observados por essa dimenso
objetiva, critrios de controle da ao estatal, que devem ser observados,
independentemente de possveis intervenes e violaes concretas. No , destarte,
equivocado afirmar que tenha, em geral, um carter preventivo. A escolha do
termo dimenso por HORST DREIER127 foi, nesse sentido, bem consciente,
pois a dimenso objetiva no afasta, muito menos reduz, a importncia da dimenso
subjetiva. A terminologia da funo, ao contrrio, d margem a uma possvel
hierarquizao que no condiz com o conceito clssico (liberal) de direito
fundamental128 .
Trs aspectos ou funes so apontadas na literatura especializada129 como
pertencentes dimenso objetiva dos direitos fundamentais:
i)
Primeiramente, o carter de normas de competncia negativa. Esse carter no

afeta, em absoluto, a natureza bsica dos direitos fundamentais enquanto
direitos subjetivos. Ele somente significa que aquilo que est sendo dado ao
indivduo, em termos de liberdade para a ao e em termos de livre arbtrio,
est sendo, objetivamente, retirado do Estado, em termos de atribuio de
competncia. Tal efeito ocorre independentemente do fato de o titular do
127
(1993: 41 et seq.)
Muito pior, porm, a terminologia da gerao de direitos, bastante recorrente no Brasil, que, a pretexto de
apresentar a evoluo histrica do significado dos direitos fundamentais, acaba desistindo de quaisquer contornos dogmticos, sugerindo lingisticamente, no s uma hierarquizao entre as dimenses aqui abordadas, como tambm a
substituio (tendo em vista a evoluo cronolgica que o termo gerao pressupe) de uma (no caso a dimenso
subjetiva) pela outra, desta pela terceira e assim sucessivamente. Levada as ltimas conseqncias, tem-se que os direitos
fundamentais contemporneos tutelam os mais diversos interesses transindividuais, difusos e coletivos, por vezes to
abstratos como o direito paz ou solidariedade. Esses acabam se perdendo na retrica do discurso jus-poltico e jusfilosfico, carecendo completamente de uma dogmtica consistente. Cf. a mesma a crtica a essa escolha terminolgica
com semelhantes fundamentos, precisamente referida por S ARLET (2005: 53): ...processo cumulativo, de
complementaridade, e no de alternncia.
129 H um sem-nmero de sistematizaes e classificaes da dimenso objetiva ou das dimenses objetivas (dimenses
que tm o carter ou funo jurdico-objetivos) dos direitos fundamentais. Aqui se adotou a classificao de PIEROTH
/ SCHLINK (2003: 20 et seq.), que, todavia, adotaram a terminologia da funo jurdico-objetiva.
128
81

ii)
direito exigi-lo em juzo. Por isso, o conceito ou carter objetivo (dimenso

objetiva) dos direitos fundamentais relevante principalmente para o controle
abstrato de normas, onde se controla a norma objetivamente e no a partir
do ensejo de um caso particular. No obstante, essa dimenso pode surgir
tambm no bojo da interpretao e aplicao normativa. O controle abstrato
de constitucionalidade de normas dever do prprio Estado, que est
vinculado a uma espcie de auto-controle em funo dos direitos
fundamentais. Trata-se, neste mister, de um processo objetivo130 , cujo
objeto o interesse pblico de se extirpar um estado normativo de
inconstitucionalidade. Por outro lado, a minoria poltica, representada na
Cmara Federal (Bundestag), tambm, no entanto, parte legtima no controle
abstrato de constitucionalidade.
Em segundo lugar, fala-se em dimenso objetiva dos direitos fundamentais
quando estes funcionam como critrio para a interpretao e configurao do
direito infraconstitucional. Trata-se dos efeitos horizontal e de irradiao dos
direitos fundamentais, intimamente relacionados ao vnculo especfico do
Poder Judicirio aos direitos fundamentais131 , pois a observncia destes efeitos
corresponde obrigao estatal de interpretar e aplicar todo o direito
infraconstitucional, sobretudo por intermdio das assim chamadas clusulas
gerais, como a boa f no direito civil, de modo consoante aos direitos
constitucionais. Alm da assim chamada interpretao conforme a
Constituio, existe a obrigao da interpretao consoante os direitos
fundamentais (grundrechtskonforme Auslegung), como subespcie da
interpretao conforme a Constituio132 . Centro desta como daquela a
necessidade do poder pblico de, dentro de um universo de interpretaes
possveis, escolher sempre aquela que melhor se coadunar s prescries dos
direitos fundamentais. o que o Estado faz (deve fazer), em princpio, de
forma objetiva, ou seja, sem a necessidade de provocao por parte do titular
do direito. Neste caso, entretanto, a dimenso subjetiva tambm vem logo
tona, aps a prolatao da sentena pelo juiz que, ao interpretar o direito
130
Cf. j acima, sob II. 3. e II. 3. b)

No mbito da recepo brasileira, cf., a to criteriosa quanto abrangente abordagem de SARLET (2005: 368 et seq.),
com amplas referncia bibliogrficas. Cf. tambm MARTINS (2004: 89, 101 et seq.).
132 Cf. a respeito, com ampla discusso, MARTINS (2004: 89, 102 s.).
131
82
INTRODUO
III
infraconstitucional, onde um direito fundamental for, ao menos, tangenciado,

ignore os efeitos citados. Ao faz-lo, o juiz intervm de forma potencialmente
violadora nos direitos fundamentais envolvidos.
O efeito do direito fundamental chamado horizontal, porque ele atingiria
(vincularia), alm do Estado (efeito vertical), tambm terceiros (particulares). No incio dos
anos 1950, a literatura constitucional alem realizou intensos debates em torno desta questo
do vnculo. A pergunta era se, em geral e de que modo (diretamente ou por intermdio de
regras ou clusulas gerais do direito civil), os direitos fundamentais vinculariam tambm os
cidados entre si (a exemplo das relaes jurdicas sinalagmticas do direito civil). Dos debates
que perduraram por dcadas (at meados da dcada de 70), restou como vencedora a tese de
que os direitos fundamentais vinculariam os particulares s indiretamente.
iii) Finalmente, o assim chamado dever estatal de tutela (staatliche Schutzpflichten),
derivado dos direitos fundamentais, tem sido visto, pela opinio dominante
(herrschende Meinung), como um desdobramento da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais. Essa opinio dominante na Alemanha merece, todavia,
uma reviso.
Com efeito, o dever estatal de tutela refere-se ao dever do Estado de proteger
ativamente o direito fundamental, ou seja, de proteger o seu exerccio contra ameaas de
violao provenientes de particulares. Trata-se, aparentemente, do xito da tese segundo
a qual, alm do Estado, o particular tambm pode violar prescries de direito
fundamental. H muitas vertentes e interpretaes diferentes deste dever. Uma das
tendncias aproxim-lo da dogmtica da acima mencionada eficcia horizontal direta
que fora deixada de lado desde a obra de NIPPERDEY, do incio dos anos 1950.
A tese (vigente no direito constitucional alemo), que liga o dever estatal de tutela
baseado nos direitos fundamentais eficcia horizontal direta, parte do princpio de que
o Estado o obrigado, segundo o Art. 1 I 2 GG, a observar e a proteger a dignidade
da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana tem carter geral e absoluto. Uma
parte dos autores alemes vem nos direitos fundamentais, catalogados a partir do Art. 2
GG, desdobramentos da dignidade da pessoa humana133 . Assim, o Estado teria, para
com cada direito fundamental, os deveres de observar e de proteger. A observncia
133
Cf. a apresentao crtica dessa teoria em Dreier (2004: 226 et seq.)

83

refere-se absteno de comportamento lesivo prprio (pelo Estado, por seus rgos),
ou seja, refere-se obrigao de no interveno nas esferas individuais protegidas. A
proteo refere-se, ao contrrio, ao a ser impetrada pelo Estado para a proteo ativa
dos direitos fundamentais, em face das possveis inobservncias por particulares. O Estado
obrigado, pelo dever de tutela, derivado dos direitos fundamentais, a forar a observncia,
a forar a omisso de ao ameaadora aos respectivos direitos fundamentais, proveniente
de particulares. Ele o faz, sobretudo de forma preventiva, por meio do Poder Legislativo134 .
A dogmtica do dever estatal de tutela foi desenvolvida originalmente pela
jurisprudncia do TCF alemo135 , sendo que a literatura especializada alem at hoje
tenta, vezes com maior, vezes com menor xito, sistematizar e localizar, do ponto de vista
dogmtico, a matria136 . Os contextos jurisprudenciais, onde o desenvolvimento se deu,
so os mais variados, revelando gradaes deste dever, que vo desde um dever de mera
preveno a riscos, passando por um dever de promoo da segurana, chegando a um
dever absoluto de proibio de conduta a ser imposta pelo Estado137 . O dever de ao
do Estado cumpre-se, como aludido, em primeira linha, pelo Legislativo, ou seja, o
legislador quem deve prestar algo para a proteo do direito fundamental em face dos
particulares. Dentre os vrios contextos jurisprudenciais, onde a dogmtica do dever
estatal de tutela foi desenvolvida, mencionem-se os seguintes:
O TCF introduziu a dogmtica com a necessidade de se defender a vida nascitura
contra ameaas a este bem jurdico representadas por um aborto138 , o qual poderia ser
feito ou estimulado por particulares, como a prpria gestante, ou pela via do meio social
imediatamente prximo (famlia, mdicos, amigos etc.). A defesa da vida, nesse contexto,
corresponde ao dever mais amplo do Estado de proibir certa conduta privada, qual seja:
a realizao da interrupo do processo gestativo pelo aborto. O dever de proibir pode
corresponder, s vezes, ao dever de sancionar criminalmente a leso do direito139 . Quando
134
Principalmente, porm, os demais rgos do Executivo e Judicirio tambm devem buscar, em suas respectivas
esferas de competncia, concretizar um dado dever estatal de tutela.
135 Cf. as decises apresentadas abaixo, sob o 9 (Decises 23, 24 e 26 28.) e as explicaes aduzidas nota introdutria
daquele captulo.
136 Uma boa proposta apresentam PIEROTH / SCHLINK (2003: 26 s.).
137 Essa sistematizao tripartite na qual Pieroth e Schlink se baseiam foi concebida por BUMKE (1998: 1 et seq.)
138
BVerfGE 39, 1 (abaixo: Deciso 23.).
139 Esse o contedo mais problemtico bastante criticado por diversos autores. Cf., j em 1975, o voto discordante da
juza da Juza Rupp. v. Brnneck e do Juiz Dr. Simon sobre a Primeira Deciso do TCF sobre o Aborto (Deciso 24. in
fine).
84
INTRODUO
III
do cumprimento do dever de tutela por parte do Estado, a leso ainda no ocorreu, o

que denota o seu carter geral preventivo, assim como o o direito penal. O dever mais
amplo do Estado corresponde, muitas vezes, (necessidade da) interveno mais intensa
na liberdade daquele que ameaa o direito fundamental em pauta. Nesse estgio surgem
os mais complicados casos de coliso entre direitos fundamentais, para os quais se busca
ainda critrios racionais e constitucionalmente aprovados de soluo.
Um segundo contexto jurisprudencial, onde os deveres em pauta foram tratados,
o relativo ao desenvolvimento tecnolgico, que implica em perigos muitas vezes
desconhecidos e riscos freqentemente incontrolveis. A este contexto pertencem o
desenvolvimento da energia atmica140 , da tecnologia eletromagntica141 , os riscos
sade provocados pela poluio sonora advinda do transporte areo142 , os riscos ao
meio-ambiente provocados por poluio qumica143 , o desenvolvimento da tecnologia
da informao144 , que permite a criao de perfis, a alienao total da identidade por
meio do arquivamento de dados pessoais e o controle do indivduo por certos banqueiros
de dados145 etc. O dever de tutela corresponde aqui a um dever de garantia da segurana
(por exemplo, no caso da defesa de dados) ou ao dever geral de preveno a riscos (por
exemplo, no caso da preveno contra riscos do uso da energia atmica).
Outro contexto jurisprudencial aquele que se refere necessidade de interveno
direta do Estado nos conflitos havidos entre particulares. Tal dever s se configura,
entretanto, quando o conflito privado se d entre partes que so, materialmente falando,
to desiguais, que o exerccio de um direito fundamental por uma delas, ou seja pelo
titular de um direito fundamental, nenhuma chance tem em face da outra, no se podendo
falar em paridade de armas ou igualdade de chances e condies (Waffen- und
Chancengleichheit)146 . Por ser a parte contrria, via de regra, tambm um titular de
direito fundamental, a interveno do Estado que se d, neste caso, no somente via
Legislativo, mas, sobretudo, via Judicirio representa a soluo ou pelo menos a
140
Cf. BVerfGE 53, 30 (Deciso 27) e 49, 89 (Deciso 113).

Cf. referncias da mais nova jurisprudncia do TCF sobre esses riscos e outros em PIEROTH / SCHLINK (2003: 25 s.).
142 BVerfGE 56, 54.
143 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 25 s.).
144
BVerfGE 65, 1 (Deciso 20.).
145 O problema da violao ao direito da personalidade envolvido entrou no debate poltico-jurdico acompanhado da
expresso Der glserne Mensch, o homem de vidro.
146
Cf. a respeito do mandamento constitucional da anlise da assimetria da situao conflituosa: BVerfGE 89, 214
(230 et seq.).
141
85

definio de seus critrios de uma coliso entre direitos fundamentais. O problema

por demais complexo e, nos limites da presente exposio, pode ser somente tangenciado.
O Estado pode e deve proteger, preventivamente, pelo Legislativo e, quando do conflito,
pelo Judicirio, a sociedade civil ou comercial que, em face do economicamente mais
forte, no tiver nenhuma chance de sobrevivncia. o que se d pela legislao antimonoplio e pela anlise do Judicirio de possveis abusos do poder econmico. Neste
mister, o interesse pblico da disciplina da atividade econmica, com a conseqente
defesa do consumidor, harmoniza-se com o interesse privado do titular do direito de
liberdade profissional empresarial, ameaado pelo concorrente gigante.
Em face do exposto, resta claro que a dogmtica do dever estatal de tutela com
fulcro nos direitos fundamentais corresponde apesar de apresentar-se sob este ttulo
aparentemente objetivo dimenso subjetiva dos direitos fundamentais147 . De fato,
do dever geral de tutela, que se baseia numa situao de ameaa de alguns direitos,
perpetrada por particulares, nasce uma posio jurdico-subjetiva que provoca o mesmo
efeito prprio da funo clssica dos direitos fundamentais de oferecer resistncia contra
interveno lesiva de outrem, no caso: proveniente de particulares e no do Estado,
todavia sem vincul-los diretamente. Trata-se da funo de resistncia ampliada queles
casos nos quais os particulares passaram a ameaar a liberdade tutelada148 . Esta funo
exige do Estado, em suma, que ele aja contra as seguintes situaes de ameaa de um
direito fundamental149 :
Se a possvel violao, que possa resultar do desenvolvimento da situao de

ameaa, for irreparvel. o que ocorre, por exemplo, sobretudo no caso da
ameaa ao direito vida;
Quando o desenvolvimento em si, que parte da simples ameaa chegando
possvel violao, for incontrolvel. o que ocorre em muitos casos
envolvendo a utilizao da tcnica, como por exemplo, junto ao efeito cascata
que o levantamento e processamento de dados pessoais provoca. O seguinte
questionamento revela a importncia da verificao desta incontrolabilidade
para a verificao da necessidade do cumprimento do dever estatal de
147
A esta concluso chegam tambm PIEROTH / SCHLINK (2003: 26).

O vnculo imediato continua sendo somente do Estado, que tem o dever de legislar, sancionando ou criando outras
medidas eficazes contra as ameaas provenientes de particulares. Resiste-se (apesar das dificuldades semnticas que essa
figura metafrica provoca) imediatamente omisso estatal e no ameaa de terceiros.
149 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 26 s).
148
86
INTRODUO
III
promover a segurana: quem levantou os dados pessoais? Para quem os

repassou? Quais combinaes de dados esto sendo feitas? Com que objetivo?
O titular do direito intimidade, nestes casos, no pode nem sequer reagir,
pois: reagiria contra quem? Quem sabe o qu sobre ele? A conseqncia
que seus passos comeam a ser previsveis e o direito fundamental intimidade
torna-se obsoleto, se o Estado no cumprir seu dever de tutela por meio de
uma adequada legislao sobre dados pessoais.
Finalmente, o Estado deve agir sempre que a ocorrncia conjunta de vrios
fatores de conflito e de coliso, junto aos quais uma violao possa se
concretizar, no possa ser autonomamente regulada pelos atingidos. o que
ocorre, por exemplo, em conflitos envolvendo rgos da mdia, por causa do
imenso e incontestvel poder social que tais rgos detm.
Em todos esses casos, a proteo estatal repressiva, que viria depois de ocorrida a
violao, seria por demais tardia. No terceiro caso supra citado (conflitos envolvendo
rgos da mdia), por exemplo, a necessidade de ao do Estado evidente: todos tm o
direito liberdade de radiodifuso, segundo o Art. 5 I 2, 2 alternativa GG. Titulares
deste direito fundamental podem ser tambm sociedades civis, cujo objeto seja a veiculao
de programas no rdio e na televiso. Alm da questo da funo democrtica da
liberdade de imprensa, a no regulamentao estatal causaria uma concorrncia to
predatria que nenhum dos concorrentes poderia mais oferecer seus produtos de forma
adequada (pense-se na limitao tcnica relativa limitao das freqncias do rdio e
TV analgicos), ou a formao de monoplios absolutos. O dever estatal de tutela do
direito fundamental da liberdade de imprensa desempenha o papel de, nesse segundo
caso, zelar pela igualdade de chances e condies.
No que tange ao vnculo aos direitos fundamentais, dois dispositivos da Grundgesetz
no deixam nenhuma margem a dvidas quanto ao vnculo de todos os rgos dos trs
poderes estatais aos direitos fundamentais: o Art. 1 III GG dispe, de forma lapidar, que
os direitos fundamentais vinculam Legislativo, Executivo e Judicirio como direito
imediatamente vigente. O Art. 20 III, 1 sub-perodo GG, ao definir implicitamente o
princpio do Estado de direito como um dos princpios constituintes da Repblica Federal
da Alemanha, define taxativamente que o Legislativo vinculado ordem constitucional.
No 2 sub-perodo do mesmo dispositivo, l-se ento: o Executivo e o Judicirio so
vinculados lei e ao direito.
87

Uma vez esclarecida a questo do vnculo e das funes, resta saber como os direitos
fundamentais so concretizados pelo TCF, ou seja, como se d o exame de
constitucionalidade de atos que supostamente os violam.
Para tanto, preciso, primeiramente, lembrar que os direitos fundamentais foram
outorgados na Grundgesetz com limites normativos. Abaixo, no tpico seguinte relativo
ao sistema dos direitos fundamentais, h de se perseguir mais detidamente esse assunto.
Por ora, saliente-se que alguns desses limites normativos resultam do possvel choque entre
o exerccio de um direito fundamental e de um outro bem jurdico-constitucional150 .
Outros limites so diretamente estatudos pelo constituinte na forma de reservas legais151 ,
das quais o legislador pode se valer para harmonizar o exerccio de duas liberdades
conflitantes ou, o mais freqente, para possibilitar que o exerccio de uma liberdade no
comprometa a proteo de bens jurdicos coletivos relevantes. A criao das reservas
legais, ao contrrio do que aparenta, viabiliza a concretizao dos direitos fundamentais,
pois sem elas o legislador de qualquer forma teria, em muitos casos, que intervir, mesmo
no estando formalmente autorizado para tanto, o que, de uma tal maneira, acabaria
enfraquecendo sobremaneira a fora normativa dos direitos fundamentais. Como caso
mais gritante, imagine-se o caso da liberdade profissional outorgada sem reservas: qualquer
regulamentao profissional se chocaria frontalmente contra o Art. 12 I GG, devendo,
por isso, ser declarada inconstitucional. Os vultosos danos para diversos bem jurdicos
coletivos, como a sade pblica, a boa administrao da Justia ou a segurana das
edificaes, etc. no precisariam ser aguardados por muito tempo...
Como a Grundgesetz vinculou explicitamente o legislador no Art. 1 III GG, o uso
da reserva legal no pode submeter-se ao completo poder discricionrio do legislador.
Tal uso, enquanto limite da liberdade, deve sofrer, por sua vez, e tambm por fora
constitucional, mais precisamente do aludido Art. 1 III GG, limitaes. A dialtica entre
limite e seu limite, sintetizada na expresso transformada em figura dogmtica limite do
limite (Schrankenschranke) decorrncia lgico-normativa e dogmtica do vnculo do
Poder Legislativo aos direitos fundamentais, firmado no Art. 1 III GG. O chamado
princpio da proporcionalidade o critrio amplamente desenvolvido e difundido pela
150
A literatura constitucional classifica essa categoria de limite como direito constitucional de coliso (kollidierendes
Verfassungsrecht). Relevante frisar que direito constitucional de coliso s pode ser outro direito no sentido objetivo,
ou seja, bem jurdico, que possa ser depreendido diretamente do direito constitucional vigente, ou seja, diretamente da
Constituio. Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 72 et seq.).
151 Cf. sobre essa figura dogmtica, bastante abrangente: MARTINS (2003: 28 et seq.).
88
INTRODUO
III
literatura especializada e, principalmente, pela jurisprudncia do TCF, para a justificao

constitucional de quaisquer intervenes em direitos fundamentais152 .
Tanto o parecer jurdico-constitucional, quanto a deciso do TCF, no que tange
fundamentao do seu mrito, desenvolve-se em um processo trifsico. As trs fases so:
1)
2)
3)
a anlise do parmetro do exame (Prfungsmastab), mais precisamente de

sua rea (ou mbito) de proteo (Schutzbereich);
a verificao do ato do poder pblico que representa uma interveno estatal
naquela rea protegida e, finalmente,
a justificao constitucional que, por sua vez, se subdivide em: a) Definio e
exame do limite constitucional utilizado para possvel justificao da
interveno (reserva legal ou direito constitucional de coliso) e b)
Justificao propriamente dita por intermdio da aplicao dos limites do
Art. 19 I a III GG e do critrio da proporcionalidade da interveno.
A aplicao do critrio da proporcionalidade como limite dos limites no se

confunde com uma ponderao de bens, interesses ou valores jurdicos, mas representa a
busca do meio necessrio de interveno, assim entendido o meio adequado de
interveno (adequado ao propsito da interveno) que seja, em face da liberdade
atingida, o menos gravoso. Aplicar o critrio da proporcionalidade significa, portanto,
interpretar e analisar o propsito perseguido pelo Estado e o meio de interveno em si,
no que tange s suas admissibilidades e relao entre os dois. Esta deve poder ser
caracterizada como uma relao de adequao e necessidade, no seus sentidos tcnicojurdicos153 .
b)
Sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz e sua

interpretao pelo TCF
Estas trs fases podem ser melhor entendidas quando inseridas no contexto do
sistema dos direitos fundamentais da Grundgesetz:
152 S alguns exemplos: BVerfGE 7, 198 (205, 208 s.); 16, 194 (201 et seq.); 19, 342 (348); 30, 292 (316 et seq.); 35,
382 (400 s.); 38, 348 (368); 52, 1 (29 et seq.); 61, 126 (134); 67, 157 (173 et seq.); 69, 1 (35); 81, 156 (188 et seq.);
87, 287 (315 et seq.); 90, 145 (172 et seq.) [Deciso 22.]; 97, 228 (258 et seq.); 104, 357 (364) e 105, 61 (71).
153 Estes foram amplamente apresentados em: MARTINS (2003: 33 et seq.).
89

aa) Das outorgas: em linhas gerais, tem-se o Art. 1 I GG consagrando, antes do

incio do rol de direitos fundamentais propriamente dito, a dignidade da pessoa
humana como bem constitucional intocvel, a cuja observncia (no violao
pelo Estado) e proteo (contra terceiros) o Estado, representado por todos os
seus rgos, se obriga. Antes, ainda, do incio do rol, a Grundgesetz procede ao
reconhecimento dos direitos humanos como normas no escritas de direito
internacional pblico (Art. 1 II GG) e definio do amplo vnculo dos rgos
dos trs poderes aos direitos fundamentais (Art. 1 III GG).
O rol de direitos fundamentais comea com a mxima segundo a qual todos
tm o direito ao livre desdobramento (desenvolvimento) da personalidade (Art. 2
I GG). Trata-se de uma tutela subsidiria (lex generalis) da liberdade individual,
consubstanciada nos chamados direitos da personalidade e na liberdade geral de
ao. Seguem dois outros direitos no Art. 2 II 1 GG: o direito vida e incolumidade
fsica e, finalmente, no Art. 2 II 2 GG (c.c. Art. 104 GG), o direito liberdade (de
locomoo) da pessoa, que impe limites tambm ao eventual estado carcerrio em
que se encontre seu titular.
O Art. 3 GG trata dos direitos fundamentais de igualdade, tambm chamados
sinteticamente de Mandamento (ou princpio) da igualdade (Gleichheitsgebot). Este se
divide em igualdade geral (Art. 3 I GG), igualdade entre homem e mulher (Art. 3 II GG)
e proibies especiais de critrios de diferenciao (Art. 3 III GG), como sexo, ascendncia,
raa, lngua, ptria e origem, crena e convices religiosas ou polticas.
O rol segue, outorgando, precipuamente, direitos fundamentais de liberdade
em diversas reas da vida social: conscincia, crena e exerccio religioso (Art. 4 I e
II GG), expresso, comunicao social e reunio (Art. 5 I e 8 I GG), artstica (Art.
5 III GG), cientfica (Art. 5 III), associao profissional (Art. 9 I e III GG), sigilo
da comunicao interindividual e intimidade (inviolabilidade) domiciliar (Art. 10 I
e 13 I GG); rea econmica: atividade profissional e/ou empresarial e propriedade
(Art. 12 I e 14 I e 15 GG); fixao e mudana de domiclio dentro do territrio
nacional (Art. 11 GG) e liberdades decorrentes da nacionalidade contra expatriao
e extradio (Art. 16 GG).
Alm dos direitos de liberdade, algumas garantias de natureza processual foram
outorgadas no dispositivo final do rol (19 IV GG) e no Ttulo IX. relativo ao Poder
Judicirio (estes ltimos so conhecidos como direitos iguais aos direitos fundamentais
90
INTRODUO
III
grundrechtsgleiche Rechte): Arts. 101 a 104 GG. O Art. 17 GG consagrou um direito de

petio que, no entanto, tambm um direito prestao estatal154 .
Uma terceira categoria de direitos a dos direitos fundamentais de garantias de
institutos jurdicos: casamento, famlia e filiao (Art. 6 I a III GG), sistema escolar (Art.
7 GG), propriedade e direito de sucesso (Art. 14 I GG).
Finalmente, enquanto direito social, a Grundgesetz reconheceu explicitamente
somente a proteo maternidade (Art. 6 IV GG). Direito prestao de carter sui
generis o direito (fundamental) ao asilo (Art. 16a GG), cujo titular s pode ser o
estrangeiro, perseguido poltico em seu pas de origem.
bb) Das reservas legais e demais limites: Os limites podem ser, como assertado, de
duas espcies: o direito constitucional de coliso e as reservas legais. Alguns limites
especiais surgem da situao jurdica do titular, na maioria das vezes de carter
momentneo, como aqueles decorrentes do servio militar (Art. 17a GG) ou como
no caso da grande peculiaridade da Grundgesetz: a perda de direitos fundamentais
prevista no Art. 18 GG. Aqui interessa somente a segunda espcie, pois o direito
constitucional de coliso s se torna atual no caso concreto, quando o exerccio de
um direito fundamental implicar na agresso de um outro bem jurdico
constitucional e os demais (limites especiais), ou so quase auto-explicveis (Art.
17a GG), ou j foram acima tratados (Art. 18 GG) quando do estudo do processo
de proibio de partido poltico e do modelo da democracia engajada (streitbare
Demokratie), mais conhecido ainda como democracia que se defende (wehrhafte
Demokratie).
O sistema das reservas legais da Grundgesetz bastante claro. exceo da reserva
implcita e muito ampla do Art. 2 I GG, segundo a qual o exerccio do direito fundamental
ao livre desenvolvimento da personalidade no poderia violar direito de terceiros ou se
chocar contra a lei moral ou a ordem jurdica constitucional, como tal entendida todo
dispositivo infraconstitucional que no se choque contra a Grundgesetz, as demais reservas
legais so explcitas e podem ser classificadas em simples ou qualificadas.
Como reservas simples, entendidas como tais aquelas reservas que podem ser
utilizadas livremente pelo legislador para a perseguio de quaisquer propsitos que no
154
PIEROTH / SCHLINK (2003: 257).

91

se choquem a priori contra o ordenamento, valendo tambm uma ampla discricionariedade

na escolha dos meios (limitada, no entanto, pela aplicao do critrio da
proporcionalidade), podem ser citadas:
i)
ii)
iii)
iv)
Art. 2 II 2 GG: Estes direitos [vida, incolumidade fsica, liberdade <de locomoo>
da pessoa] s podem ser restringidos com base numa lei;
Art. 8 II GG : ... este direito [de reunio] pode ser restringido por lei ou com base
numa lei;
Art. 10 II 1 GG: Limitaes [ao sigilo de correspondncia, postal e telefnico] s
podem ser ordenadas com base em uma lei;
Art. 12 I 2 GG: O exerccio profissional pode ser regulamentado por lei ou com
base em uma lei.
Como reservas qualificadas, tm-se:

i)
Art. 5 II GG: Estes direitos [liberdades de expresso e de comunicao social]
tm seus limites [fixados] nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a
proteo da [infncia e] juventude e no direito honra pessoal. Trata-se de trs
reservas, qualificadas, primeiramente, pelo tipo de lei (lei geral, entendida como
tal, segundo a opinio dominante, aquela lei que no se volta contra uma opinio
em si, contra uma opinio especfica, mas que, para a proteo de um bem jurdico,
que no, caso particular, se choca com as liberdades outorgadas no Art. 5 I GG,
acaba representando uma interveno na rea de proteo daquelas liberdades) e,
assim, j vedando certos propsitos da lei interventora (proselitismo estatal,
por exemplo). Em relao s duas reservas seguintes, elas so qualificadas pelos
propsitos prescritos da proteo da juventude e da honra (ainda que nesse ltimo
caso se tenha tambm um caso de direito constitucional de coliso, uma vez que
honra pessoal faz parte da tutela do Art. 2 I GG);
ii)
Art. 10 II 2: Se a limitao servir proteo da ordem democrtica livre (...),
ento pode-se determinar que ela no seja comunicada ao atingido (...). Nesse
caso, a qualificao dupla, descrevendo o meio de interveno para um propsito
especfico (conseqentemente o poder discricionrio do legislador fica ainda menor
e o desempenho do critrio da proporcionalidade tambm);
iii) Art. 11 GG: Este direito [de locomoo domiciliar] s pode ser limitado por lei
ou com base em uma lei e apenas nos casos onde falta uma base suficiente de
92
INTRODUO
III
iv)
v)
subsistncia (...). Trata-se de uma reserva legal claramente qualificada por um

propsito pr-determinado.
Art. 13 II a VII GG: As buscas no domiclio s podem (...) tambm por meio dos
rgos previstos na lei e executadas somente na forma nela prescrita (...). Nos
demais casos, intervenes e limitaes somente podem ser efetuadas para a defesa
perante um perigo comum .... Trata-se da mais extensa e detalhada reserva legal
qualificada (pode-se falar tambm em reservas legais qualificadas, uma vez que
se estende por 6 pargrafos) do rol dos direitos fundamentais da Grundgesetz, que
limita a inviolabilidade do domiclio.
Art. 14 III 2 GG: Ela [a desapropriao] s pode ocorrer por meio da lei ou com
base em lei que regulamente o modo e o quantum da indenizao. Aqui a reserva
se liga a uma situao que conecta um meio de interveno a um propsito
subentendido.
cc) Dos limites dos limites do Art. 19 I e II GG: O Art. 19 GG que fecha o rol dos
direitos fundamentais contm trs espcies de dispositivos: o j mencionado Art.
19 IV GG, que garante o acesso ao Poder Judicirio contra leses de direitos
praticadas pelo Poder Pblico, sendo esse entendido pela opinio dominante no
seu sentido estrito, ou seja, compreendendo somente a Administrao Pblica; o
Art. 19 III GG, que trata da titularidade de direitos fundamentais da pessoa jurdica;
e os dois dispositivos, que constituem os assim chamados limites dos limites. So
eles:
i)
ii)
155
Proibio da lei particular (Art. 19 I 1 GG): Segundo este dispositivo, leis que
limitam os direitos fundamentais tm necessariamente que ter carter geral.
Mandamento de meno expressa de direito fundamental restringido (Art. 19 I 2
GG): Segundo esse dispositivo, uma lei s pode ser considerada justificada
constitucionalmente quando ela citar o direito fundamental restringido,
mencionando-se seu artigo. Esse mandamento, que teria uma funo de aviso e
tomada de conscincia da limitao a ser imposta pelo prprio legislador foi, no
entanto, interpretado restritivamente pelo TCF, segundo ele para no atrapalhar
o legislador em seu trabalho desnecessariamente155 . O TCF valeu-se do teor do
BVerfGE 35, 185 (188).
93

iii)
Art. 19 I 1 GG, segundo o qual, quando, conforme esta Grundgesetz, um direito

fundamental puder ser restringido por lei ou com base em lei, para excluir da
exigibilidade de meno expressa todos aqueles direitos fundamentais que no
contenham reserva legal com esse teor. Foram excludos, portanto, os direitos
fundamentais dos Art. 2 I, 3, 5 II, 12 e 14 I e 14 III 2 GG, alm, obviamente, das
leis pr-constitucionais, assim como leis que recepcionam sem mudanas o teor
destas e, sobretudo, dos direitos fundamentais outorgados sem reserva.
Garantia da inviolabilidade do contedo essencial (Art. 19 II): Segundo o teor do
dispositivo, em nenhum caso pode um direito fundamental ser atingido em seu
contedo essencial. Tendo em vista as dificuldades de definio da expresso
contedo essencial, busca-se determinar em que hiptese ou hipteses um tal
contedo essencial restaria atingido, sem defini-lo explicitamente156 . A tese
segundo a qual um tal contedo, por vezes tambm chamado de ncleo essencial
(Wesenskern), ser idntico dignidade da pessoa humana foi rejeitada por razes
de ordem sistemtica: em primeiro lugar, a clusula ptrea do Art. 79 III GG
tornaria o Art. 19 II GG suprfluo e, tambm, porque nem todos os direitos
fundamentais teriam relao com a dignidade humana157 . A verificao da violao
do contedo essencial conseguida por duas teorias: a absoluta e a relativa. Antes,
porm, questiona-se se o limite do limite contedo essencial visa assegurar que
o direito fundamental em geral, ou seja, em seu carter normativo objetivo, no
seja esvaziado, perdendo plenamente sua eficcia, ou alcanaria somente a posio
jurdico-subjetiva. Segundo a teoria relativa, o contedo essencial somente poderia
ser determinado caso a caso. Segundo a teoria absoluta, haveria uma substncia
dos direitos fundamentais que no poderia ser relativizada pela ponderao com
bens jurdicos colidentes, como admitido pelos adeptos da teoria relativa. H
quatro combinaes tericas que no podem, porm, nos limites da presente
exposio ser todas discutidas, a saber: uma objetiva-relativa, uma objetiva-absoluta,
uma subjetiva-relativa e uma subjetiva-absoluta158, dependendo de com qual dos
dois contedos (dimenses) principais de direitos fundamentais se trabalha, se
com o objetivo ou o subjetivo. Ressaltem-se somente dois problemas principais.
156 A esse respeito LUHMANN (1965: 59 s.) afirmou, com notria inteno polmica, que a essncia da essncia
desconhecida.
157
Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 70).
158 Cf. com amplas referncias bibliogrficas e discusso: DREIER (2004: 1548 et seq.)
94
INTRODUO
III
iv)
O primeiro da teoria absoluta: segundo o Art. 2 II 3 GG, o direito vida pode ser
restringido com base na lei. Mas retirar a vida no significa tir-la sem resto, atingindo
claramente o contedo essencial absoluto? A sada foi buscada aqui no respeito do
direito vida em geral (teoria objetiva-absoluta). Mas o que adianta quele que foi
atingido o respeito do direito fundamental vida em geral, ou seja, que a norma
continue vlida? A teoria relativa, principalmente em sua verso objetiva, acaba
redundando em exame de proporcionalidade em sentido estrito, que no passvel de
controle racional. O problema no teve soluo satisfatria, nem na literatura, nem na
jurisprudncia do TCF, que evita at mesmo a meno do dispositivo. Prefervel ,
porm, na dvida, buscar definir o contedo essencial em face da liberdade do atingido
(teoria subjetiva), sem ceder s tentaes de ponderao (opo pela teoria absoluta).
O direito vida, outorgado com reserva legal, permanece sendo a grande exceo.
Alm desses expressos, so considerados tambm limites dos limites o princpio
de Estado de direito, da clareza de hiptese legal e conseqncia jurdica
(Bestimmtheitsgebot), e o princpio da proporcionalidade.
3.
O problema da constitucionalizao
do ordenamento jurdico
O problema da constitucionalizao um problema tpico do sistema concentrado

alemo. Trata-se de um fenmeno de desaparecimento gradual da fronteira entre o direito
constitucional e o resto do ordenamento jurdico, sobretudo do direito privado. Foram
os esforos pela otimizao da vigncia das normas constitucionais, principalmente as
normas que garantem os direitos fundamentais, que o criaram.
As causas do fenmeno da constitucionalizao 159 esto intimamente
relacionadas ao desenvolvimento da dogmtica dos direitos fundamentais no ps-guerra
e atuao decisiva do TCF, no sentido de ampliar sua proteo. A constitucionalizao
do ordenamento jurdico tem conseqncias imediatas para as relaes jurdicas privadas.
O direito das obrigaes, por exemplo, ao sofrer a influncia (Ausstrahlungswirkung) dos
critrios e parmetros constitucionais, acaba tendo que ser reinterpretado, justamente
luz da Constituio. Clusulas e institutos privados, como o da autonomia da vontade,
159
Estudado com profundidade por SCHUPPERT / BUMKE (2000: 72 et seq.).

95

ou o princpio pacta sumt servanda acabam sendo muito enfraquecidos, na medida em

que o juiz, ao analisar o contrato, tem que avaliar a sua constitucionalidade, sob pena de,
em no o fazendo, possivelmente violar direitos fundamentais. Outra conseqncia
relevante o j muito criticado aumento do poder do Judicirio, mais precisamente da
corte especializada na aplicao do direito constitucional especfico, no caso, o TCF.
Portanto, no h que se saudar o fenmeno da constitucionalizao do ordenamento
jurdico160 . A clara delimitao entre o direito privado e o direito constitucional bastante
relevante, no somente para a preservao da autonomia e da diferenciao sistmica
entre os dois ramos jurdicos, mas para que se preserve suas respectivas foras normativas.
Com efeito, deste modo, preserva-se a fora normativa do direito privado para cumprir
seu papel de regulamentar as relaes jurdicas privadas, com base nas decises polticas
firmadas pelo legislador ao cabo do processo legislativo, que conta, para isso, tanto com
a adequao funcional constitucional, quanto com a sua legitimidade democrtica, por
um lado, e a fora normativa do direito constitucional para servir de parmetro de controle
da instncia poltica legislativa, em face dos preceitos mais fundamentais da sociedade
poltica firmados no texto constitucional, por outro. A fora normativa da Constituio
reside em sua capacidade de ser uma plataforma normativo-reflexiva. Para tanto, a
autonomia do direito privado (e conseqentemente a do prprio legislador, que est por
trs do direito privado) essencial. Constitucionalizar todo o ordenamento , portanto,
juridicizar a poltica, comprometendo toda sua autonomia sistmica, vale dizer, o
cumprimento de sua funo prevista justamente na Constituio. Comprometer essa
diferena significa, paradoxalmente, comprometer a prpria razo de ser do direito
constitucional, consubstanciada no seu carter reflexivo, supra aludido161 .
IV.
A DECISO
As decises do TCF prolatadas nos processos de controle normativo supra
analisados tm fora de lei, segundo o 31 II 1 BVerfGG. O mesmo ocorre quando, ao
cabo do julgamento de uma Reclamao Constitucional, uma norma for declarada
compatvel ou incompatvel com a Grundgesetz, ou at mesmo nula ( 31 II 2 BVerfGG).
160
161
96
Como se faz, por exemplo, no Brasil, em boa parte sem conscincia real do problema, de forma assaz acrtica.
Bastante aprofundado por POSCHER (2002).
INTRODUO
IV
Todavia, ela tem a forma de uma deciso judicial que se ocupa, como apresentado, de
um contedo bastante especfico. Essa natureza pode ser reconhecida na estrutura de
cada deciso do TCF, seja ela um Urteil, que segue a uma audincia pblica, onde
posicionamentos quanto ao julgamento da constitucionalidade do objeto atacado so
sustentados oralmente, ou em uma Beschluss, onde a audincia no ocorre.
Aps a apresentao da estrutura tpica de toda deciso do TCF (sob 1.), exporse-o os diferentes dispositivos possveis de uma deciso prolatada em processo de controle
normativo, sistematizados pela literatura especializada em torno das assim chamadas
variantes de deciso (sob 2.), para finalmente tratar dos efeitos comuns a todas as
decises do TCF (sob 3.).
1.
Estrutura
estrutura de uma deciso do TCF pertencem um corpo principal e necessrio,

ou deciso propriamente dita, e dois acessrios acidentais:
a) Acessrios no necessrios e no pertencentes deciso principal so,
preliminarmente, as ementas (Leitstze) e os votos dissidentes (Sondervoten ou abweichende
Meinungen), publicados depois da assinatura da deciso por todos aqueles juzes que
participaram do julgamento, incluindo os dissidentes.
aa) Na prtica, quase toda deciso comea com pelo menos uma ou vrias ementas
(Leitstze). Estas no so entendidas como smulas, muito menos como smulas
vinculantes, mesmo porque no perdem sua relao com o caso decidido, ainda
que soem abstratamente. Porm, parecem encerrar uma autoridade bvia,
decorrente da sntese da fundamentao do tribunal. No obstante, para elas no
h regras, no so obrigatrias. Assim, formalmente falando, s o dispositivo ou
frmula decisria (Entscheidungsformel) contm as mximas vinculantes dos
demais rgos constitucionais e de todos os demais rgos estatais. As ementas
servem to somente introduo do pblico ao contedo da deciso.
bb) Os votos dissidentes (Sondervoten), denominao processual do que, na
jurisprudncia do TCF denominado opinies divergentes (abweichende
Meinungen), tambm no pertencem deciso propriamente dita. Eles tambm
s foram introduzidos na reforma da BVerfGG de 21 de dezembro de 1970, com
A DECISO
97

a redao do novo 30 II 1 BVerfGG. O 30 II 2 BVerfGG tambm possibilitou

a publicao da relao entre votos vencidos e vencedores. Ambas so faculdades
disponveis do respectivo Senado, que segundo o 30 I BVerfGG discute e decide
em sesso secreta. O voto dissidente pode ser relativo opinio em si da maioria
no Senado que fundamentou a deciso (dissenting opinion) ou to somente sua
fundamentao ou at a partes dela, havendo concordncia com a concluso
(concurring opinion). Trata-se de um instituto jurdico estranho tradio
jurisdicional alem at o final da dcada de 1960, quando comearam as discusses
poltico-jurdicas que redundaram na introduo do 30 II BVerfGG. Ele tem
seus crticos, cticos em face de um possvel enfraquecimento de decises do TCF
acarretado por uma tal exposio de dissenso interno. Entre os seus defensores, os
argumentos trazidos variam de um certo orgulho democrtico e a convico
da contribuio dos votos dissidentes para a evoluo positiva da jurisprudncia
do tribunal: Eles podem, finalmente, ter a inteno de apontar a jurisprudncia
do tribunal para uma outra direo, chamando a ateno do pblico para esta
possibilidade, assim como para contradies internas e rompimentos na jurisprudncia
passada (isso deveria ser o verdadeiro sentido do voto dissidente), at a sbria opinio
de que eles pouco marcaram a jurisprudncia do TCF. Seu uso continua, porm,
at hoje bastante vivo, apesar de uma pequena reduo nas dcadas de 1980 e
1990162 . Todavia, foram publicadas, sim, algumas opinies divergentes- a comear
com a primeira deciso publicada do 30 volume da BVerfGE- sempre lembradas
pela literatura e, por vezes, pela prpria jurisprudncia do TCF, e que provocaram
mudanas pontuais na jurisprudncia do TCF.
b)
A deciso propriamente dita compe-se das seguintes partes e elementos:
aa) Primeiras caracterizaes formais: expresso Bundesverfassungsgericht (TCF)

esquerda, na primeira linha. Logo abaixo, segue o nmero dos autos. Este compese do nmero de registro e do nmero de entrada. O nmero de registro indica o
162
As estatsticas mostram (a respeito, cf. SCHLAICH / KORIOTH, ibid., p. 42 que, aps a fase inicial do entusiasmo da
dcada de 1970, onde o percentual de decises de Senado sobre as quais se publicava conjuntamente uma opinio
divergente chegava a 11,6%, caiu para 4,6 %, no final da dcada de 1980, retomando seu crescimento a partir da
segunda metade da dcada de 1990.
98
INTRODUO
IV
rgo responsvel pela deciso (1 ou 2 para o respectivo Senado do TCF ou P para

o Pleno) e o tipo de procedimento (Bv seguido das letras A at U).
bb) Segue a expresso alocada no centro (como em forma de ttulo e grafada em
caixa alta), logo abaixo da guia de asas abertas (Adler), smbolo nacional da
Repblica Federal da Alemanha: EM NOME DO POVO (IM NAMEN DES
VOLKES)163 .
cc) Em seguida vem, no cabealho, a identificao das partes e seus
representantes, logo aps a introduo No processo de ..., por vezes j nomeando
o objeto como, por exemplo ... sobre o exame da questo se o x da lei y
compatvel com a Grundgesetz. Fecha-se o cabealho com a identificao do rgo
do TCF (um dos dois senados, cmara de senado ou o pleno) e dos juzes que
participaram do julgamento, com seus nomes apostados depois do presidente na
ordem de antiguidade no tribunal.
dd) Logo aps, indica-se a data da deciso e, se for o caso (ou seja, tratar-se de
Urteil e no de simples Beschluss), a indicao da data da audincia.
ee) Finalmente, definida a frmula (dispositivo) da deciso (Entscheidungsformel)
que fixa os limites da coisa julgada, incluindo as modalidades e seus respectivos
efeitos a serem abaixo discutidos.
ff ) A partir de ento, sob a epgrafe razes ou motivos (Grnde), segue164 a
fundamentao da deciso, a qual tem uma estrutura prpria, que poder ser bem
complexa, dependendo da matria decidida. A primeira diviso se d, em geral165 ,
pela caracterizao por letras do alfabeto grafadas em maisculo. A. contm, na
grande maioria dos julgados, a descrio do processo original (Ausgangsverfahren),
ou seja, do processo de conhecimento ordinrio, movido junto aos tribunais
especializados em razo da matria (Fachgerichte), que normalmente antecede o
julgamento da maior parte das decises do TCF prolatadas no julgamento de
163 Ttulo este prescrito pelo 25 IV BVerfGG: As decises do Tribunal Constitucional Federal so prolatadas em
nome do povo .
164
O 24, 2 BVerfGG dispensa a obrigatoriedade de uma fundao no caso do autor j ter sido cientificado de
problemas contra a admissibilidade ou procedncia da sua petio. Bastante crtico a esse respeito LCKE (1987: 181 et
seq. e 201 et seq.). Cf. tambm PESTALOZZA (1991: 282, n. rodap 38a).
165
Isso pode variar bastante. Decises antigas e menos complexas comeavam com a primeira subdiviso em algarismos
romanos (I., II., III. etc.). No h regras para a disposio dessas letras e cifras de estruturao das razes. Abaixo, porm,
apresenta-se uma estrutura bastante complexa, que caracteriza aquelas decises igualmente mais complexas.
A DECISO
99

Reclamaes
Constitucionais
contra
decises
judiciais
(Urteilsverfassungsbeschwerde), ou no julgamento de apresentaes judiciais (controle
concreto de normas) do Art. 100 I GG, alm dos processos, bem menos ocorrentes,
de verificao e qualificao normativa. A. contm normalmente, tambm, amplas
referncias petio do reclamante (ou do rgo jurisdicional apresentante) e s
manifestaes (Stellungnahmen) dos diversos rgos estatais e da sociedade civil,
que aproveitam sua oportunidade de falar no processo. Interessante notar que
o TCF apresenta tanto a petio inicial do reclamante quanto as referidas
manifestaes, com a mxima fidelidade ao texto original. Ele o denota com a
conjugao de todos os verbos no modo subjuntivo (Konjunktiv I: presente do
subjuntivo), que, em alemo, serve para indicar o discurso indireto. Tambm sob
A. ocorrem eventuais relatos sobre o processo legislativo ou antecedentes histricos
dos dispositivos legais atacados. No caso da Reclamao Constitucional direta
contra ato normativo ou dos procedimentos do controle normativo objetivo, sob
A. encontram-se, ento, discusses predominantemente nesse sentido. Sob B.
ocorre freqentemente o exame de admissibilidade, sempre iniciado com a
concluso no incio (Urteilstil)166 expressa, por exemplo (no caso da Reclamao
Constitucional), pela sentena: a Reclamao Constitucional / no admitida
(Die Verfassungsbeschwerde ist / ist nicht zulssig)167 . O TCF deixa, por vezes, no
entanto, de faz-lo quando considera bvia a presena de todos os pressupostos de
admissibilidade do procedimento em pauta. Sob C. ele normalmente passa ao
julgamento do mrito. Novamente, a primeira manifestao tem carter sentencial,
por exemplo: a Reclamao Constitucional / no procedente (fundamentada)
(Die Verfassungsbeschwerde ist / ist nicht begrndet). Tanto B. quanto C. so
normalmente subdivididas em muitos captulos, sees, sub-sees, etc. O
aprofundamento das subdivises depende da complexidade da matria. s vezes,
166
Que se distingue fundamentalmente do estilo de parecer (Gutachtenstil), de cunho cientfico, que parte de hipteses,
testa-as, para refut-las ou comprov-las. O exame das hipteses no estilo de parecer deve ser, alm disso, exaustivo (todas
as hipteses possveis devem ser analisadas). No estilo de deciso (Urteilstil) todas as hipteses no aprovadas sero
ignoradas. Por isso, o parecer pressupe (at cronologicamente) a deciso.
167 Fosse a Reclamao Constitucional um recurso, essa sentena corresponderia, no jargo judicial brasileiro a Conhecese da Reclamao Constitucional. Em tendo ela uma natureza jurdico-processual mais prxima da ao, conforme j
supra sustentado, uma traduo possvel da mxima seria: Os pressupostos processuais e as condies da Reclamao
Constitucional esto presentes. Optou-se na traduo das decises pela frmula mais simples a ... admitida.
100
INTRODUO
IV
o TCF opta por dividir o julgamento do mrito por outras partes caracterizadas
por letras (D. E. F. etc.), de acordo com a mudana do parmetro (dispositivos)
dos exames; mais comum, no entanto, que esses ocupem o captulos I., II., III.,
etc., que representaro as primeiras subdivises das partes caracterizadas com as
letras maisculas168 . Passado o julgamento do mrito, eventuais regras sobre a
execuo ou pagamento de custas e honorrios so fixadas nas partes D. e, quando
necessrio, E.
gg) Logo aps o trmino das razes, o TCF pode ( 30 II 2 BVerfGG) anunciar
a relao dos votos na deciso (Stimmenverhltnis). Por exemplo, dentro de um
Senado: unnime, 7:1, 6:2, 5:3 ou 4:4; mutadis mutandis, vale o mesmo para as
deciso do Pleno). O TFC faz uso freqente desta faculdade, publicando, inclusive,
quando houve dissenso relativo a partes especficas da fundamentao169 . o
que denotam frases como: em sede de concluso, unnime .... O que , como
visto, facultativo no caso da deciso prolatada por maioria, obrigatrio no caso
de empate, caso no qual uma violao da Grundgesetz, segundo a regra do 15 III
3 BverfGG, no pde ser verificada. Nesse caso, devem ser publicadas as razes
fundamentais (tragende Grnde) da deciso e tambm a outra concepo, contrria
a ela.
hh) Ao cabo das razes, fechando o corpo principal da deciso, tanto das
unnimes, como das por maioria, so apostadas as assinaturas de todos os juzes
do Senado ou da Cmara que participaram do julgamento (eventualmente tambm
do Pleno), incluindo os juzes com votos discordantes.
c) Depois, podem seguir os votos discordantes que, dependendo de sua
respectiva complexidade, sero subdivididos em vrios captulos, sees, etc. Todavia,
normalmente se comea com os algarismos romanos como primeiro grau de diviso e
no com as letras maisculas reservadas s razes do voto da maioria responsvel pela
deciso do Senado e, conseqentemente, do TCF.
168
Tanto as letras quanto os algarismos romanos so apostados no centro da pgina. As demais subdivises [1., a), aa),
(1), (a), () etc. - cf. exemplo no texto: sob Excurso 2, ao final deste tpico] o so no incio dos pargrafos.
169 SCHLAICH / KORIOTH (2004: 37 s.).
A DECISO
101

Excurso 1: No mais, existem, como salientado, duas formas do TCF prolatar sua
deciso por Beschluss ou por Urteil. Trata-se de uma diferena meramente formal: Urteil
prolatada quando houve uma audincia pblica, com sustentaes orais das partes
(ainda que em alguns processos no haja plo passivo Antragsgegner propriamente
dito (Controle Abstrato, Reclamao Constitucional), ou nenhuma parte, como no
Controle Concreto, alm possivelmente de vrios outros rgos estatais ou entidades da
sociedade civil convidadas a participar da audincia pelo TCF. O 27a BVerfGG permite
que terceiros especialistas possam ser ouvidos. J com base no 26 I 1 BVerfGG, devem
ser ouvidos especialistas e associaes de classe. Nas decises mais polmicas (do ponto
de vista jurdico e sobretudo poltico), o nmero de terceiros ouvidos temerariamente
grande170 . No caso de deciso por Beschluss, no houve uma tal audincia porque a parte
interessada, no caso, o autor do processo especfico (basicamente o reclamante ou o
rgo que props o controle abstrato, o processo de verificao normativa etc.) no se
valeu dessa oportunidade, ou porque o TCF a dispensou, por consider-la absolutamente
suprflua para a formao de sua convico171 .
170
Moderadamente crticos a respeito se expressaram SCHLAICH / KORIOTH (2004: 48 s.).

Note-se que as categorias de deciso Urteil e Beschluss assumem, na jurisdio ordinria, contornos diversos do ora
aludido. Como efeito, uma Beschluss uma deciso judicial simplificada, que, dependendo do caso, at dispensa
fundamentao. A deciso Urteil a deciso judicial, que atende a pressupostos mais rigorosos (uma terceira espcie de
deciso judicial a Verfgung a medida judicial). Em comum, as duas tm os mnimos pressupostos da classificao da
lide no cabealho, o dispositivo e as assinaturas. Beschlsse podem ser impugnadas pelo remdio da Reclamao
(Beschwerde) ordinria. Mas, dependendo de seu contedo, podem se tornar definitivas, o que as afasta do recurso
brasileiro de agravo, que cabe somente contra decises interlocutrias. Em todo caso, as tradues mais literais Urteil
por sentena e Beschluss por acrdo so totalmente incorretas, tendo em vista que, pelo menos no sistema jurisdicional
brasileiro, sentena uma deciso judicial de primeira instncia e acrdo uma deciso judicial de segunda instncia ou
superior. Por isso, optou-se na presente obra pela traduo como deciso seguida da explicitao em alemo Urteil ou
Beschluss, principalmente porque no h figuras correspondentes no direito processual brasileiro.
171
102
INTRODUO
IV
Excurso 2: Exemplo da estrutura de uma deciso do TCF LauschangriffUrteil :

172
Grnde:
Rdnr. (notas margem n)
A. MATRIA DO PROCESSO ORIGINRIO [DE CONHECIMENTO] ......

I. ................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
3. .............................................................................................
II. ................................................................................................
1. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
III. ................................................................................................
1. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
3. .............................................................................................
4. .............................................................................................
5. .............................................................................................
6. .............................................................................................
7. .............................................................................................
IV. ................................................................................................
1 83
2 13
2 4
5 13
6 9
10 13
14 49
50 65
50 56
51
52 56
57 65
58
59 65
66 82
67 72
68 69
70 72
73 77
74
75 77
78
79
80
81
82
83
B.
84 101
85 86
87 89
90 101
91 92
93 101
94 97
98 101
ADMISSIBILIDADE DAS RECLAMAES CONSTITUCIONAIS .........

I. ................................................................................................
II. ................................................................................................
III. ................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
172
BVerfGE 109, 279 (abaixo: Deciso 83.). As notas margem foram publicadas eletronicamente em: http://
www.bverfg.de/entscheidungen/rs20040303_1bvr237898.html.
A DECISO
103

C. FUNDAMENTAO (MRITO) DAS RECLAMAES

CONSTITUCIONAIS .......................................................................
I. Constitucionalidade da Emenda Constitucional ..........................
1 . ............................................................................................
2. .............................................................................................
3. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
aa) ................................................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(3) ............................................................................
bb) ................................................................................
cc) ................................................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
(c) .......................................................................
dd) ................................................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(3) ............................................................................
(4) ............................................................................
(a) .......................................................................
() .................................................................
() .................................................................
(b) ......................................................................
(5) ............................................................................
(6) ............................................................................
c) .........................................................................................
II. Exame da autorizao legal (reserva legal) para a interveno ...
1. Parmetro (rea de proteo do Art. 13 I e III GG) .................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
c) .........................................................................................
2. Interveno ...........................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
3. Justificao constitucional ......................................................
a) Ncleo do desenvolvimento espacial da personalidade ......
aa) ................................................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(a) .......................................................................
104
INTRODUO
102 353
103 156
104 105
106 107
108 156
109 112
113 152
115 121
116 118
119 120
121 123
122 123
124 134
125 128
129 134
130
131 133
134
135 152
136
137
138
139 140
141 144
142 143
144
145 148
149 150
151 152
153 156
157 268
158 163
159 161
162
163
164 167
165 166
167
168 268
169 196
170 178
171 172
173
174
IV
(b) ......................................................................
bb) ................................................................................
cc) ................................................................................
(1) ............................................................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
(2) ............................................................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
(c) .......................................................................
(d) ......................................................................
b) Proporcionalidade da interveno .....................................
aa) Propsito .....................................................
bb) Adequao .................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
cc) Necessidade .............................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
dd) Requisitos especiais da juridicidade ............................
(1) Relevncia do crime .............................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
(c) .......................................................................
(d) ......................................................................
(e) .......................................................................
(2) Catlogo de crimes ..............................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
ee) Proporcionalidade em sentido estrito .........................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
(a) .......................................................................
(b) ......................................................................
(3) ............................................................................
(4) ............................................................................
(a) .......................................................................
() .................................................................
() .................................................................
() ..................................................................
175 178
179
180 196
181 187
182 185
186 187
188
189
190 194
195
196
197 268
198 200
201
203 207
208 214
209 211
212 214
215 224
216 218
219 224
221
222 224
225 241
227 235
228 229
230
231 232
233
234 235
236 241
237 238
239 241
242 268
243
244 249
245 247
248 249
250 251
252 268
253 259
254 257
258
259
A DECISO
105

(b) ......................................................................
() .................................................................
() .................................................................
() ..................................................................
() .................................................................
III. ................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
aa) ................................................................................
bb) ................................................................................
b) .........................................................................................
3. .............................................................................................
4. .............................................................................................
IV. ................................................................................................
1. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
c) .........................................................................................
aa) ................................................................................
bb) ................................................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
d) .........................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
aa) ...........................................................................
bb) ...........................................................................
b) .........................................................................................
V. ................................................................................................
VI. ................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
VII. ................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
aa) ................................................................................
bb) ................................................................................
(1) ............................................................................
(2) ............................................................................
3. .............................................................................................
VIII. ................................................................................................
106
INTRODUO
260 268
261
262 265
266
267 268
269 287
270 272
273 280
274 278
275
276 278
279 280
281 284
285 287
288 318
289 307
290 292
293 297
298 303
299
300 303
301
302 303
304 307
308 318
309 315
310
311 315
316 318
319 322
323 327
324 325
326 327
328 347
329 331
332 345
333 334
335 345
337
338 345
339 341
342 345
346 347
348 351
IV
IX. ................................................................................................
D. ......................................................................................................
352 353
354
(ass.) Papier, Jaeger, Haas,

Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt,
Hoffmann-Riem, Bryde
Voto discordante
Das juzas Jaeger e Hohmann-Dennhardt
na deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 3 de maro de 2004
- 1 BVR 2378/98 - 1 BVR 1084/99 355
I.
................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
II. ................................................................................................
1. .............................................................................................
2. .............................................................................................
III. ................................................................................................
1. .............................................................................................
a) .........................................................................................
b) .........................................................................................
c) .........................................................................................
2. .............................................................................................
356 358
356
357 358
359 363
360
361 363
364 373
365 370
366
367 370
368 370
371 373
(ass.) Jaeger, Hohmann-Dennhardt
2.
Variantes de dispositivo
A deciso do Tribunal Constitucional Federal no se reduz declarao de

inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma, objeto do controle.
Originalmente, a declarao de inconstitucionalidade era sempre acompanhada da
A DECISO
107

declarao de nulidade segundo a frmula (dispositivo da deciso): A norma X

inconstitucional e por isso nula (Norm X ist verfassungswidrig und daher nichtig). Essa
deciso tem, segundo a opinio majoritria, uma eficcia ex tunc e erga omnes. Erga omnes
significa, tambm de acordo com o 31 I BVerfGG, que todos os demais tribunais (estes
somente no que tange matria constitucional stricto sensu) e os demais rgos estatais,
incluindo os rgos constitucionais (Presidncia Federal, Governo Federal, Cmara
Federal e Conselho [Senado] Federal) so vinculados s decises do Tribunal
Constitucional Federal. Alm disso, a j mencionada fora de lei das decises prolatadas
nos procedimentos do controle normativo, fixada pelo 31 II BVerfGG, refora o sentido
do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, que implica na suspenso de
ato normativo reconhecido como inconstitucional.
Assim, as decises do TCF tm um alcance pleno, de um lado, revogando atos
administrativos executrios, inclusive os atos dos demais rgos constitucionais e
decises judiciais que se revelem inconstitucionais ( 31 I BVerfGE), e leis formais ( 31
II BVerfGE) de outro. Para suavizar o problema de interveno institucional na atividade
legislativa pelo rgo jurisdicional constitucional (a declarao de inconstitucionalidade
significa, com efeito, uma espcie de exerccio negativo da funo legislativa), o TCF,
valendo-se de sua autonomia, desenvolveu outros tipos de deciso, com efeitos diversos.
Assim, ao lado da possvel declarao de nulidade, encontramos a declarao de mera
incompatibilidade com a Grundgesetz de uma norma inconstitucional, a declarao de
norma ainda constitucional e a deciso pela interpretao conforme a Constituio.
A seguir, procede-se exposio de cada um destes tipos de deciso:
a) Declarao de nulidade (Nichtigerklrung): o TCF declara uma lei (em sentido
formal ou material) como nula se estiver convencido de que ela viola a Constituio. o
que prevm os 78, 82 I e 95 III 1 BVerfGG. A deciso publicada, ento, no mesmo
rgo de imprensa onde as novas leis promulgadas so. A deciso tem fora de lei,
conforme prescreve o 31 II BVerfGG.
Leis inconstitucionais so absolutamente nulas. O TCF formulou, certa vez, que
a lei inconstitucional discordante da Constituio e por isso nula173 . Segundo a
173
BVerfGE 61, 149 (151).
108
INTRODUO
IV
tradio constitucional alem174 , a lei inconstitucional ex tunc e ipso iure invlida. Esse
efeito no foi expressamente positivado em nenhuma norma constitucional ou da
BVerfGG. Ele tambm no necessariamente ligado ao sistema concentrado de
constitucionalidade. Na ustria, por exemplo, a declarao de inconstitucionalidade pelo
Tribunal Constitucional austraco (Verfassungsgerichtshof VerfGH) tem efeito ex nunc.
Segundo Kelsen, que inspirou esta posio austraca, a prpria Constituio teria
pressuposto a validade de normas inconstitucionais, se a mesma contivesse prescries
sobre a anulao de normas inconstitucionais, como o caso da grande maioria das
constituies modernas de tipo ocidental democrtico. As normas chamadas
inconstitucionais seriam ainda constitucionais, com a diferena de serem normas
anulveis, dentro de um procedimento especial175 .
Apesar de crticas feitas tese alem da nulidade absoluta, desde a promulgao da
Grundgesetz, em 1949, a tese da nulidade absoluta continua dominante. No obstante, o
TCF tem declarado com mais freqncia a nulidade parcial de estatutos legais, efetivando
com isso, em boa parte das decises, uma reduo do teor da norma parcialmente
inconstitucional176 . A declarao de nulidade parcial quantitativa se d pela meno
especfica aos dispositivos da lei parcialmente inconstitucional declarados nulos. Ao lado
da declarao de nulidade parcial quantitativa, que tem por efeito riscar partes do texto
normativo, existe a declarao de nulidade parcial qualitativa, aquela que se refere nulidade
restrita a constelaes especficas de aplicao da norma, tambm chamada de nulidade
parcial qualitativa sem reduo de texto177 e, comumente, iniciada com a condicional
soweit (na extenso em que, desde que).
O efeito ex tunc tem pouca relevncia prtica em funo de regra estabelecida pelo
79 BVerfGG, que visa a proteo da coisa julgada. Uma das excees a admissibilidade
de uma reviso criminal de sentena condenatria que tenha se baseado em lei declarada
174
Cf. IPSEN (1980: 24 et seq.). e MAUNZ (1994: Art. 93, Nota 34).
KELSEN (1960: 278).
176
Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 277).
177 Isso tem ensejado dispositivos de decises muito complexos, de difcil inteleco. SCHLAICH / KORIOTH (2004:
278)., trazem pauta dois dispositivos de sentena do TCF, publicados em BVerfGE 67, 348 (349) e 71, 137, segundo
eles no mais sustentveis ou mesmo, na segunda deciso mencionada, catastrfico. Cf. tambm a crtica de SACHS
(1979: 391). O problema que, para se chegar reduo qualitativa, o TCF apela para mais de uma orao subordinada
adverbial condicional (condicionantes em cascata).
175
A DECISO
109

posteriormente inconstitucional. A tese da nulidade absoluta se aproxima, graas ao 79

BVerfGG, bastante da tese da anulabilidade178 .
b) Declarao de (mera) incompatibilidade: Nos casos onde o TCF se limita a
declarar a norma inconstitucional apenas como incompatvel com a Constituio
(Unvereinbarerklrung), no ocorre o efeito ex tunc, pois o TCF deixa de pronunci-lo,
na medida em que omite intencionalmente a declarao de nulidade179 .
A motivao deste tipo de declarao remete o operador que analisa a jurisprudncia
do TCF a problemas envolvendo o choque da lei contra o princpio constitucional da
igualdade, revestido do carter de norma de direito fundamental (Art. 3 GG). Com
efeito, no caso do choque da lei contra o princpio ou direito fundamental igualdade
(igualdade material, ou seja, igualdade pela e na lei), a inconstitucionalidade da lei h de
ser distinguida conceitualmente de sua nulidade. Ao contrrio da eficcia do efeito
cassatrio de uma lei inconstitucional em face de um dos demais direitos fundamentais
de liberdade (Freiheitsrechte) ou mesmo de outros tipos de direitos fundamentais (como
as garantias de instituio, por exemplo), a suspenso de regra violadora da igualdade
(material) encerra em si, em face das diversas opes existentes para se restaurar o estado
constitucional, um momento de conformao, momento este tpico da funo legislativa
estatal, e que vedado ao rgo jurisdicional constitucional. Com efeito, as regras que
violam a igualdade material excluem determinada pessoa ou grupo de pessoas de uma
determinada vantagem ou sobrecarregam os diferentes sujeitos de direito de modo
respectivamente diferente180 . A restaurao do estado de constitucionalidade seria, no
primeiro caso, somente possvel se: 1) a vantagem fosse estendida queles que antes no
foram beneficiados pela regra; 2) os beneficiados perdessem o benefcio; ou 3) uma
terceira regra fosse criada181 . Tudo isso conformao legislativa. No segundo caso (das
sobrecargas distribudas desigualmente), a cassao j faz sentido. No entanto, corre-se o
risco da vontade do legislador ser desrespeitada, na medida em que no se sabe se o
178
SCHLAICH / KORIOTH (2004: 276, 280 et seq.).

Sobre a delimitao entre a declarao de nulidade e demais variantes na jurisprudncia do TCF, cf. bastante analtico: MENDES (1991: 150 et seq., 156 et seq.).
180 Cf. a respeito por todos MENDES (1991: 155 s.).
181 Cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 116 et seq.)
179
110
INTRODUO
IV
restante da lei seria mantido nos mesmos moldes, tais quais estabelecidos originalmente
pelo legislador, sem a parte julgada ento inconstitucional. Quando se est diante de
uma regra que fere o direito igualdade, a ao da corte constitucional deve ser cuidadosa,
pois o direito igualdade, por sua natureza, ambivalente e relativo. Falando em termos
terico-normativos, pode no se tratar de inconstitucionalidade de uma nica regra, que
atribua vantagem ao grupo A e no ao grupo B, mas da relao entre duas regras: uma
que atribua a vantagem ao grupo A e outra que no a atribua ao grupo B. IPSEN caracterizou
tal fenmeno como relao normativa inconstitucional182 .
Uma vez que o TCF no pode invadir a esfera de competncia dos rgos
originalmente competentes para a funo legislativa do Estado, ele se limita a declarar a
lei que viola o princpio da igualdade material como dissonante ou discordante da
Constituio.
A partir da, o TCF determina, no dispositivo da deciso, se a lei deve continuar
ou no sendo aplicada at o legislador criar nova regra que no fira o princpio da igualdade.
No raro, o TCF tem fixado prazos para o legislador agir. Passado o prazo, ele pode
autorizar a no aplicao da regra inconstitucional no reformada183 .
Em todo caso, a declarao de mera discordncia permite que a norma continue
existindo, ao contrrio do que ocorre no caso da declarao de nulidade. Problemtica e
ainda no totalmente resolvida a questo das lacunas, que surgem com a no
aplicabilidade da norma inconstitucional. Tais lacunas podem tambm representar um
estado de inconstitucionalidade, pois o legislador pode, por omisso, ferir a Grundgesetz.
Por isso, por motivos da manuteno da certeza e segurana jurdicas, muitas vezes o
TCF permite a aplicao provisria da lei. Por outro lado, se houver um mandamento
constitucional explcito de tutela de direito que tenha sido ferido pela regra que exclura
de vantagens um determinado grupo, o TCF pode estender a vantagem quele grupo
que fora excludo de maneira inconstitucional, sem que esteja, com isso, extrapolando os
limites de sua competncia. O mesmo ocorre naqueles casos em que a sistemtica do
projeto legal no permite que o grupo excludo o tivesse sido184 .
182
Cf. IPSEN (1980: 109 e 213).

BENDA / KLEIN (2001: 527) informam, mediante a indicao dos exemplos em BVerfGE 33, 303 (305, 348); 61,
319 (321); 100, 104 (136 s.), que esse prazo varia de 9 meses a 4 anos.
184
Sobre estas duas possibilidades: PIEROTH / SCHLINK (2003: 117 s.).
183
A DECISO
111

c)
Declarao de norma ainda constitucional: A terceira variante de declarao
sobre a constitucionalidade de lei pelo TCF a declarao de norma ainda constitucional
(noch verfassungsmig), tambm chamada de deciso de apelo (ao legislador). Esse tipo
de deciso surgiu naqueles casos onde, em funo de mudanas muito rpidas nas
estruturas sociais e econmicas, o legislador ainda no pde se atualizar185 . Trata-se de
uma deciso que, considerando a legitimidade democrtica e a competncia constitucional
do legislador para a criao de regra geral e abstrata, ao constatar a existncia de uma
regra obsoleta, no a declara nula, mas declara-a como ainda constitucional, com a
ressalva do apelo para a sua atualizao. Trata-se de um tipo de deciso ou variante de
dispositivo, assim como o da declarao de mera discordncia, ainda no prevista
legalmente, mas logicamente consistente, na medida em que, se a regra em pauta puder
ser considerada inconstitucional, ela o ser somente no contexto social atual, ou seja, a
declarao de nulidade que ex tunc seria lgico-materialmente incorreta.
Como conseqncia deste tipo de deciso, tem-se a criao da obrigao de
aperfeioamento, imposta ao legislador. Tal obrigao derivada da necessidade de se
corrigir falsos prognsticos legislativos, em funo das mudanas observadas na realidade
emprica. A assim chamada legislao atmica (aquela relativa energia e ao lixo atmico)
um exemplo claro do campo de atuao deste tipo de deciso. Cabe ao Estado o dever
de tutela de certos direitos fundamentais, como nesse caso, sobretudo, o da incolumidade
fsica (Art. 2 II GG), que deve ser cumprido a princpio (e de forma preventiva!) pelos
rgos constitucionais da funo legislativa186 . O legislador tem a prevalncia na escolha
dos meios e margem de ao quando da definio de um prognstico (poder discricionrio
legislativo)187 . Cabe ao TCF, por sua vez, verificar se um padro mnimo de proteo
fora alcanado pela escolha do legislador.
185
Cf. BENDA / KLEIN (2001: 529 s.). Esses autores diferenciam ainda uma quinta variante a que chamam decises de
aviso e anncio, que sinalizam uma mudana na jurisprudncia, a ser perpetrada cuidadosamente e no de maneira
abrupta, em observncia ao princpio da confiana (Vertrauensschutz), derivado do princpio do Estado de direito. Cf.
BVerfGE 22, 439 (358 s.) e sua utilizao no voto dissidente do Juiz Rottmann em BVerfGE 44, 125 (181, 196)
(Deciso 108.).
186 Cf. j supra: III. 2. a).
187
Essa a opinio amplamente majoritria na literatura jurdica especializada. A tentativa do prprio TCF, que encontra
respaldo em autores como Canaris, de tentar criar uma espcie de medida paralela proibio de excesso, a proibio de
defeito (Untermassverbot) restou infundada. Cf. a respeito fundamentalmente DIETLEIN (1992).
112
INTRODUO
IV
d) Interpretao conforme a constituio: A deciso pela interpretao de leis

conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung) persegue o escopo de poupar
a deciso legislativa, evitando a declarao de sua inconstitucionalidade ou at de nulidade
da regra fixada pelo legislador, na medida em que, em havendo mais de uma interpretao
possvel, h de se dar prevalncia quela que for mais correspondente s normas
constitucionais188 .
A interpretao conforme a Constituio salva, por assim dizer, a regra da
declarao de nulidade por parte do TCF. Trata-se de uma interpretao que, para alguns,
passa a fazer parte do contedo normativo da norma infraconstitucional interpretada,
mesmo porque ela faz parte do dispositivo da deciso que publicada na imprensa oficial
pelo Ministrio da Justia (fora de lei). Por isso, a interpretao conforme a Constituio
tem sido, por vezes, criticada como uma forma dissimulada de legislao judicial189 .
3.
Efeitos
Alm do efeito da irrevogabilidade (Unwiderruflichkeit) da deciso por parte do

prprio rgo que a prolatou, comum a toda deciso judicial, que alguns autores
classificam como parte do efeito da coisa julgada e outros, como BENDA E KLEIN190 , a
excepcionam daquele, todas as decises do TCF tm, primeiramente, o efeito da coisa
julgada, reconhecido pela prpria jurisprudncia do TCF191 mas no na lei especfica:
a BVerfGG. Alm desse, tm os dois efeitos expressamente previstos pela lei orgnica do
tribunal (BVerfGG), em seu 31, quais sejam: o vnculo de todos os demais rgos
estatais e a fora de lei.
a)
Coisa julgada
O efeito da coisa julgada, embora, como j mencionado, no esteja previsto

expressamente pela lei orgnica (BVerfGG), foi admitido pela jurisprudncia do prprio
188
189
190
191
BENDA / KLEIN (2001: 531 s.).

Cf. MENDES, (1996).
In: BENDA / KLEIN (2001: 534).
Cf. BVerfGE 4, 31 (38); 20, 56 (86 s.); 69, 92 (103); 104, 151 (196); SCHLAICH / KORIOTH (2004: 333).
A DECISO
113

TCF, no encontrando, em geral192 , objees na literatura jurdica, objees estas que,

entretanto, se concentram, em grande parte, nos processos de controle normativo193 .
Todavia, as decises do TCF, como as decises de todo tribunal, no poderiam
deixar de ter os efeitos em geral reconhecidos s decises judiciais. A coisa julgada , sem
dvida, o principal deles. Contribuir para a concretizao da segurana jurdica (na medida
em que, em se esgotando as possibilidades recursais ou em no se existindo recursos, a
deciso deve se tornar, em um determinado momento, indelevelmente definitiva) , como
se sabe, o escopo do reconhecimento do efeito da coisa julgada. O problema que as
decises do TCF, com seu carter muitas vezes sui generis de processo objetivo, revelam,
em alguns casos, como a seguir se ver, srias dificuldades.
No que tange coisa julgada formal, os problemas a serem tratados ainda no
surgem, tendo em vista o fato do TCF ser ltima instncia, e em comento com o supra
mencionado princpio da irrevogabilidade, no caberem obviamente quaisquer espcies
de recurso. Um caso excepcional a revogao de medidas liminares ( 32 III e IV
BVerfGG). A deciso de um Senado no pode ser impugnada perante o outro Senado ou
mesmo perante o Pleno. O TCF excluiu esta possibilidade j no incio de sua
jurisprudncia194 . Tambm no processo de admisso da Reclamao Constitucional,
segundo o 93 d I 2 c.c. 93 b I BVerfGG (ou seja, desta vez com previso legal), uma
deciso unnime da cmara (composta por trs juzes) pela recusa da admisso ou imediato
deferimento, sob os pressupostos no 93 c I 1 BVerfGG, irrecorrvel.
Ao contrrio do que ocorre com a coisa julgada formal, a coisa jurdica material
revela problemas em face de sua natureza, de seus limites subjetivos, objetivos e sobretudo
temporais, alm de implicar em peculiaridades, no que tange ao seu rompimento
permitido.
A coisa julgada material de decises constitucionais tem uma natureza parcialmente
divergente da natureza da coisa julgada material de decises judiciais ordinrias. Em
comum elas tm que a mesma ao, sobre a qual existe deciso transitada em julgado,
no poder ser mais proposta. Alm disso, em outros processos, a concluso da deciso
192
Entre as poucas excees, est KRIELE (1976: 294 et seq.), que se ocupou intensamente, em sua tese de livre docncia,
da relao entre direito e poltica, no captulo citado, em face da jurisprudncia do TCF.
193 Tais objees, que dizem respeito competncia legislativa negativa do TCF, ho de ser tratadas, porm, sob o efeito
da fora de lei. Ainda que se possa falar em coisa julgada em processo normativo, esse efeito totalmente abrangido pelo
efeito da fora de lei, previsto inclusive legalmente, restando aqui prejudicada a discusso das objees. Neste sentido,
tambm: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 334 s.).
194 Cf. BVerfGE 1, 89 (90 s.); 7, 17 s.; BENDA / KLEIN (2001: 535).
114
INTRODUO
IV
transitada em julgado tem que ser obrigatoriamente considerada correta, sendo vedado
ao rgo jurisdicional entrar no mrito da deciso. A coisa julgada material gera um
vnculo, independentemente de sua correo. Para amenizar o problema da consolidao
incorreta de uma aplicao normativa por rgo jurisdicional, sem comprometer a
segurana jurdica, que a coisa julgada material visa servir, criaram-se mecanismos legais
e jurisprudenciais para lidar com um tal conflito de objetivos. A ao rescisria
(Wiederaufnahmeverfahren), como se sabe, o principal deles. Esse conflito se agrava
quando se atm s peculiaridades da jurisdio constitucional do sistema concentrado
alemo, que, como visto, diz respeito a procedimentos de diversas naturezas, alguns deles
implicando no relacionamento entre rgos constitucionais, na relao entre maioria e
minoria poltica no parlamento, alm de no controle normativo. Destarte, a anlise dos
limites subjetivos, objetivos e temporais tem que considerar a peculiaridade de cada
procedimento movido perante o TCF.
Quanto aos limites objetivos, tem-se como determinante o respectivo objeto da
deciso, explicitamente denominado no dispositivo da deciso (Entscheidungsformel ou
Entscheidungstenor), muitas vezes ainda restringido, como visto, por aquela conjuno
muito utilizada nos dispositivos das decises do TCF soweit (na extenso em que, na
medida em que, conquanto que). Esse limite se liga s variantes supra citadas de deciso
da mera incompatibilidade com a Grundgesetz, da deciso de compatibilidade precria
(ainda compatvel) e, principalmente, com a interpretao conforme a Constituio, a
qual fixa a forma constitucional da interpretao da norma objeto do exame e no a
norma em si. Polmica a extenso dos efeitos da coisa julgada material aos argumentos
constantes nas razes da deciso (Entscheidungsgrnde), principalmente no caso do
dispositivo fazer expressa meno a elas (nach Magabe der Grnde na medida das
razes ou nach Magabe der in den Grnden genannten Kriterien segundo a medida
dos critrios denominados nas razes, entre outros). KLAUS VOGEL195 defendeu a tese
de que a coisa julgada recairia sobre a norma decisria concreta, abrangendo assim,
alm do especfico objeto da deciso, tambm as teses jurdicas que se encontram por
trs dela. No obstante, tanto a jurisprudncia do TCF, quanto a opinio dominante na
literatura especializada196 , admitem a participao, na coisa julgada, de elementos
constantes nas razes somente quando estes forem necessrios para o esclarecimento do
195
196
VOGEL (1976: 593, 598)

Cf. BENDA / KLEIN (2001: 536).
A DECISO
115

sentido do dispositivo, sobretudo quando neste constar apenas que o pedido foi indeferido
de plano ou no (... wird verworfen ou ... wird zurckgewiesen).
Os limites subjetivos da coisa julgada em decises do TCF revelam ainda mais
peculiaridades, quando comparados aos limites subjetivos da coisa julgada em decises
dos demais tribunais. O princpio geral da efeito inter partes nem sempre ocorrer. Em
regra, existe, como visto, nos processos movidos junto ao TCF, somente o autor, nem
sempre partes no sentido estrito. o que ocorre principalmente nos processos do controle
normativo, como j dito, processos objetivos. Nesse caso, o efeito claramente erga
omnes. No extremo oposto esto as Reclamaes Constitucionais, essas sim, que, ao
pressupor uma violao individual de direito fundamental, provocam uma deciso com
efeito inter partes. Problemtica a definio dos limites subjetivos de lides entre rgos
estatais, principalmente quando h substituio processual. Nesse caso, a coisa julgada
no deve, excepcionalmente, estender-se ao titular do direito, quando, por exemplo,
uma faco poltica no parlamento move uma ao contra outro rgo constitucional
para fazer valer o direito da Cmara Federal, titular do direito afirmado por excelncia.
Em uma deciso recente, o TCF firmou o entendimento de que a legal legitimidade
processual ativa das faces para a imposio de direitos da Cmara Federal serve proteo
da minoria parlamentar; este propsito no abrange o vnculo do rgo principal tambm
com a coisa julgada197 .
Finalmente, os limites temporais reservam as dificuldades mais srias de definio.
Segundo a unnime lio da jurisprudncia do TCF198 e da literatura especializada, os
limites temporais da coisa julgada constituem-se do fato de que a deciso transitada em
julgado do tribunal somente ser normativa enquanto no mudarem os pressupostos
fticos e jurdicos existentes no momento da deciso199 . Em havendo, portanto,
mudanas da situao ftica ou jurdica, revogar-se-ia, segundo essa definio, o vnculo
coisa julgada material.
Esses limites so relevantes especial e especificamente para a coisa julgada ao cabo
de processos de controle normativo, principalmente quando a constitucionalidade da
norma tiver sido confirmada pelo TCF. No poderia mais uma norma cuja
constitucionalidade tenha sido confirmada pelo TCF em sede do controle abstrato,
197
BVerfGE 104, 151 (197). Cf. tambm SCHLAICH / KORIOTH (2004: 334, n. 89) e j antes da referida deciso BENDA
/ KLEIN (2001: 536).
198 Cf. a definio que lanou os fundamentos desta dogmtica: em BVerfGE 33, 199 (203).
199
Cf. por todos: SACHS (2004: 169).
116
INTRODUO
IV
concreto ou mesmo de Reclamao Constitucional, ser questionada quanto sua

constitucionalidade? A resposta unnime na jurisprudncia e na literatura especializada
alem, em face da definio supra, negativa. Tambm no caso de emenda constitucional
que insira dispositivo relevante para coisa julgada de deciso anterior, a constitucionalidade
poder ser rediscutida em novo processo. No controle concreto, especificamente, essa
questo ganha mais um contorno prtico no juzo de admissibilidade de Apresentaes
Judiciais, previstas no Art. 100 I GG, de normas cuja constitucionalidade j fora
confirmada em um outro processo de controle concreto. Aqui vale o mesmo pressuposto
da mudana das condies fticas200 . Questionvel se uma mudana do entendimento
jurdico leva admisso da nova Apresentao Judicial. O TCF deixou isso em aberto201 .
No caso da norma ter sido declarada inconstitucional, ela definitivamente no
poder mais ser objeto de nenhum processo judicial. Ainda polmica a tese defendida
pelo Segundo Senado do TCF de que h uma proibio de repetio da norma declarada
inconstitucional pelo legislador, ou seja, da proibio da promulgao de norma de igual
contedo norma declarada inconstitucional. Mas essa proibio de reedio ou repromulgao normativa, endereada a todos os rgos legiferantes, diz respeito, em geral,
principalmente ao efeito do vnculo de todos os rgos estatais e tambm, especificamente,
ao efeito da fora de lei, a serem a seguir estudados.
b)
Vnculo de todos os rgos estatais ( 31 I BVerfGG)
Segundo o 31 I BVerfGG, as decises do TCF vinculam os (demais) rgos

constitucionais da Unio e dos Estados-membros, assim como todos os tribunais e rgos
da Administrao pblica. Trata-se, sem dvida, da mais polmica norma da Lei Orgnica
do TCF. A determinao de seu alcance dividiu no somente os cientistas dogmticos do
direito constitucional alemo, como tambm, como muito raramente ocorreu em seus
mais de 50 anos de histria, o prprio TCF com a famosa divergncia entre o Primeiro e
o Segundo Senado, surgida depois de uma deciso de 1987, que rompeu com a
jurisprudncia at ento consolidada, no sentido de o legislador estar vinculado s decises
200
Cf. alm da j citada BVerfGE 33, 199 (203 s.) e tambm: BVerfGE 82, 198 (205) e 86, 341.
Cf. SCHLAICH / KORIOTH (2004: 335, n. 92), com referncias a BVerfGE 65, 179 (181) e 70, 242 (249), decises de
inadmissibilidade em face do no-enfrentamento pelo tribunal apresentante da deciso do TCF, que confirmou a
constitucionalidade da norma ento questionada.
201
A DECISO
117

do TCF, o que acarretaria uma proibio de repetir uma norma declarada inconstitucional.
Isso, porm, representa apenas uma das conseqncias desse abrangente vnculo dos
rgos constitucionais s decises. Antes de apresentar essa divergncia, necessrio se faz,
porm, precisar o objeto, os destinatrios e as demais conseqncias jurdicas desse vnculo.
aa)
Quanto ao objeto, tem-se que s podem ser objeto do vnculo decises
de mrito e no decises puramente processuais. Assim, no so vinculantes as
concepes jurdicas desenvolvidas na fundamentao (razes) de uma deciso de
indeferimento de plano da inicial por motivos processuais. Decises das Cmaras
(Kammerbeschlsse) prolatadas em sede de Reclamao Constitucional vinculam
os demais rgos constitucionais, quando forem decises de procedncia. Em face
de decises das Cmaras, prolatadas em sede do processo de admisso da
Reclamao Constitucional segundo o 93 b 1 BVerfGG, que denegarem a
admisso, o vnculo no existe, pois, ou se trata de uma deciso embasada em
razes processuais, ou de um julgamento sumrio do mrito, que torna a tese do
vnculo pouco plausvel.
Finalmente, decises prolatadas em sede de controle normativo tm tambm, alm
do efeito da fora de lei do 31 II BVerfGG, o efeito de vincular os demais rgos,
conforme previsto no 31 I BVerfGG, porque esse vai alm daquele. Mas a fora de lei
, de fato, lex specialis em relao ao vnculo do legislador. Significado autnomo, o
vnculo dos demais rgos deciso prolatada em controle normativo ganha em face das
bastante discutidas e polmicas razes fundamentais (tragende Grnde). Ao contrrio
dos dois demais efeitos (coisa julgada e fora de lei), deduzidos exclusivamente do teor
da parte dispositiva (Entscheidungsformel) da deciso, o efeito do vnculo s decises
avanou, segundo a jurisprudncia do prprio TCF, estendendo-se s razes fundamentais,
definidas como tais aquelas que no podem ser dispensadas sem que se comprometa o
sentido da deciso. Essa interpretao do TCF ganhou, na literatura especializada, porm,
mais repulsa do que concordncia. BENDA e KLEIN sistematizaram a crtica em dois
pontos principais202 : a dificuldade de se distinguir entre as razes fundamentais e aquelas
202
(2001: 546 et seq.).
118
INTRODUO
IV
acessrias, comumente alcunhadas com a expresso latina obiter dicta, e o perigo de uma
canonizao de tais razes, que levaria a um recrudescimento e petrificao do direito
constitucional.
No que tange primeira objeo, S CHLAICH / K ORIOTH criticam
fundamentalmente a tentativa, relativamente recente, do TCF, de definir, de maneira
bastante sucinta, uma razo fundamental, distinguindo-a de um mero obiter dictum.
Trata-se de buscar, nas razes, as bases argumentativas estritamente necessrias que
constituem a ratio decidendi. Uma tentativa do Tribunal Federal Administrativo
(BVerwG)203 , de identificar as razes fundamentais como sendo as ementas (Leitstze)
publicadas pelo TCF antes do incio da deciso propriamente dita, e que teriam o simples
escopo de sintetizar a deciso para o opinio pblica, ou seja, um escopo no vinculante
por excelncia, foi firmemente criticada pela literatura especializada204 . As ementas,
assim a opinio unnime, no vinculam. Elas representariam, no mximo, os primeiros
ou preliminares indcios das razes fundamentais. Para se chegar s razes fundamentais,
vinculantes para aqueles que querem enxergar, em face do legislador, um sentido autnomo
do 31 I BVerfGG, que v alm da fora de lei, limitada necessariamente ao dispositivo
da deciso, seria necessrio uma espcie de busca ou reconstruo de um processo de
argumentao lgica, ainda que a corrente de dedues constitucionais fosse constituda,
tambm, necessariamente por avaliaes axiolgicas205 . O TCF quis, em pelo menos
duas decises, excluir das razes fundamentais vinculantes aquelas passagens de uma
deciso que se ocuparem somente com a interpretao de leis ordinrias, com o chamado
direito comum ou infraconstitucional (einfaches Recht), pois o TCF seria o intrprete
principal, justa e to somente, do direito constitucional. Aqui valem aqueles mesmos
problemas supra aludidos sobre a dificuldade de delimitao entre o direito constitucional
especfico (spezifisches Verfassungsrecht) e o direito infraconstitucional, sobretudo junto
ao julgamento de Reclamaes Constitucionais que se ocupam de violaes de direitos
fundamentais, consubstanciadas na interpretao e aplicao do direito comum e, no
caso, tambm da interpretao conforme a Constituio, que interpretao por excelncia
tambm de direito infraconstitucional. No obstante toda a dificuldade em se definir
quais seriam as razes fundamentais que vinculariam todos os demais rgos
constitucionais, incluindo o legislador, o TCF no pode declarar arbitrariamente, por
203
204
205
Cf. BVerwGE 73, 263; 77, 258.

Com amplas referncias: SCHLAICH / KORIOTH (2004: 342 s.)
BENDA / KLEIN (2001: 546).
A DECISO
119

exemplo, todas as argumentaes por ele trazidas em uma determinada deciso, como
fundamentais e vinculantes206 . Fazendo isso, ele ultrapassa claramente a delimitao de
sua competncia. Por essa razo, BENDA e KLEIN afirmam que o TCF deveria omitir,
pelo menos em um primeiro momento, a definio do que seja fundamental em suas
razes, deixando aos destinatrios do vnculo a avaliao do alcance do mesmo. Em
todo caso, elas [as indicaes correspondentes, a definio pelo TCF de quais seriam as
razes fundamentais] no fazem certamente parte das razes fundamentais, no sendo,
portanto, vinculantes.
A segunda objeo do risco de canonizao das razes fundamentais das decises
e conseqente petrificao do direito constitucional foi respondida por BENDA e KLEIN,
com base em uma interpretao gentica da BVerfGG. Segundo sua argumentao,
embasada nos materiais legislativos citados, ... a clara vontade do legislador foi vincular
os rgos constitucionais da Unio e dos Estados-membros s decises jurisdicionais
constitucionais alm do caso individual concreto. Eles teriam que, assim a exposio de
motivos do projeto de lei apresentado pelo Governo Federal e por ele citado, observar
futuramente, junto s suas medidas, a deciso, enquanto o TCF no mudasse sua
jurisprudncia. O contedo do dispositivo constitucional verificado pelo TCF deveria
ser vinculante em face de todos os rgos estatais, alm do ensejo concreto, para todos os
ensejos da mesma natureza. Para tanto, a incluso das razes fundamentais no vnculo
seria imprescindvel. Segundo a mais nova jurisprudncia do TCF, o vnculo do legislador
menos intenso, sua margem de ao sempre bem maior que a dos rgos jurisdicionais
ordinrios e da Administrao, mas ele tambm existe. Um risco de canonizao no
existiria segundo BENDA e KLEIN, porque a limitao aos casos similares, de uma parte,
e s razes fundamentais, de outra parte, deixariam uma ampla margem de questionamento
jurdico-constitucional futuro. Acresa-se a isso o fato de o TCF no participar do vnculo
s suas prprias decises (passadas) como supra verificado. Os crticos dessa tese indicam
o fato de o TCF como tribunal ter que ser provocado para decidir, e deixam transparecer
uma certa dificuldade do legislador de voltar-se contra uma deciso do TCF207 . No
206
Como o fez em BVerfGE 36, 1 [36] (Grundlagenvertrag). Trata-se de uma deciso do incio da dcada de 1970,
envolvendo o controle de constitucionalidade de tratado internacional (Grundlagenvertrag), firmado entre as antigas
RDA e RFA. Esse procedimento de declarar todas as razes de deciso como necessrios, ou seja, como parte das razes
fundamentais para a deciso no sentido da jurisprudncia do TCF (ibid.) e, portanto, vinculantes, no se repetiu mais
na jurisprudncia do TCF. Cf. a crtica pontual em SCHLAICH / KORIOTH (2004: 342).
207 BENDA / KLEIN (2001: 551 s.).
120
INTRODUO
IV
mais, a interpretao gentica perpetrada por BENDA e KLEIN combatida com a tese de
que o legislador estaria vinculado apenas ordem constitucional e no legislao
ordinria. Esse ponto ser retomado abaixo (sob cc) ).
bb)
Quanto aos destinatrios, tem-se, primeiramente, que o prprio TCF
no se considera vinculado sua prpria jurisprudncia. Um tal entendimento
levaria, sim, a uma petrificao do direito constitucional. Por isso, o TCF parece
reconhecer uma nulidade parcial do 31 I BVerfGG, sanada por reduo teleolgica
de seu teor (paradoxalmente pela adio do adjetivo demais antes de rgos),
conseguida a partir de uma interpretao conforme a Constituio. Por conseguinte,
todos os demais rgos jurisdicionais e da Administrao direta ou indireta so
sem dvida vinculados. Novamente polmico, tambm aqui, o vnculo do
legislador em face das conseqncias do vnculo, entre as quais, as implicaes
futuras, nomeadamente a proibio de repetio de norma declarada
inconstitucional pelo TCF.
cc)
Como principais conseqncias podem ser aduzidas a obrigao de
cumprimento ou resposta dos destinatrios, a inadmissibilidade de uma repetio
de proposta de controle normativo e a proibio de re-edio ou re-promulgao
de norma declarada inconstitucional.
No que tange primeira conseqncia mencionada, os rgos estatais devem
imediatamente tomar todas as providncias no sentido de sanar amplamente o estado de
inconstitucionalidade. Uma vez verificada uma violao, esta e os seus efeitos presentes,
passados e futuros devero ser afastados definitivamente, exceto se o TCF, como no caso
das variantes de dispositivo da norma incompatvel com a Grundgesetz, mas ainda vlida
at determinado prazo, ou da norma ainda constitucional, dispuser de maneira diversa.
Mesmo aqui o legislador tem que agir no sentido de iniciar o quanto antes o processo
legislativo com vistas promulgao de uma norma que seja compatvel com a Grundgesetz.
Ao lado do mandamento de restabelecimento completo do direito constitucional, aparece
a obrigao de se pautar pelas verificaes do TCF na extenso ... discutida [vnculo s
razes fundamentais], de deixar de fazer o que foi caracterizado como inconstitucional e
de se movimentar nos limites do que foi reconhecido como constitucional208.
208
Essa a clara concluso de BENDA / KLEIN (2001: 549).

A DECISO
121

Quanto segunda conseqncia, especialmente no caso de decises que confirmem a

constitucionalidade de dispositivos, como j tratado acima quando do estudo dos limites
temporais da coisa julgada, os rgos jurisdicionais tm que partir do reconhecimento da
constitucionalidade pelo TCF. Por isso, em regra o TCF parte da inadmissibilidade da
proposio de um novo controle. O problema a classificao do efeito que vem pauta
aqui: a coisa julgada material, a fora de lei ou o presente vnculo de todos os demais rgos
estatais. Como o efeito do vnculo o efeito que exige uma determinada postura de seus
destinatrios, principalmente em relao ao futuro, nada fala contra sua colocao aqui.
Como o controle s ser admitido em caso de transformao de natureza ftica ou jurdica,
o que, como visto acima, demarca o limite temporal por excelncia da coisa julgada material,
essa exigncia significa aqui a necessidade concreta de, em se partindo da deciso anterior,
argumentar mais profundamente sobre as supostas transformaes. Por se tratar de um nus
argumentativo maior, o efeito mais adequado a esse contexto o vnculo dos demais rgos
jurisdicionais s decises do TCF; o efeito decorrente do 31 I BVerfGG, portanto.
O efeito mais combatido de todos pelos crticos sem dvida o efeito de proibio
da repetio (Wiederholungsverbot) de norma de igual ou semelhante contedo endereada
ao legislador parlamentar, salvo, como no caso da supra exposta inadmissibilidade de
controle normativo, se houver sensvel transformao ftica. Se o bom senso ou pelo
menos uma primeira vista levam a crer que o legislador no teria quaisquer fundamentos
para promulgar novamente lei que fora declarada inconstitucional pelo TCF, como at
mesmo SCHLAICH / KORIOTH- que fazem parte do coro dos crticos - admitem, os
crticos sustentam, com coerncia, que o legislador estaria submetido somente ordem
constitucional e no legislao ordinria, para cuja alterao justamente ele competenteda no poder ser vinculado, pelo menos no que tange aos efeitos futuros (os efeitos
passados so nsitos prpria noo de controle de constitucionalidade), ao vnculo
estabelecimento por ele mesmo no 31 I BVerfGG. O alcance futuro do vnculo do
legislador (proibio da repetio de norma declarada inconstitucional) significaria
tambm outorgar ao TCF o monoplio da interpretao constitucional, o que contrariaria
o esprito da Grundgesetz, que at prev a fidelidade entre os rgos constitucionais
(Verfassungsorgantreue), mas no o referido monoplio.
A questo quase no tem implicaes prticas, dada a obedincia espontnea do
legislador alemo, que, em toda regra, acata as decises do TCF e da autoridade
institucional adquirida por ele, conforme j salientado acima. Porm, dogmaticamente
falando, ela bastante central e sempre discutida com muito engajamento.
122
INTRODUO
IV
A jurisprudncia do TCF, j em seu primeiro ano, deixou bastante claro que uma
deciso sua que declara a inconstitucionalidade de lei vincularia com suas razes
fundamentais todos os rgos constitucionais da Unio, de acordo com o 31 I
BVerfGG, de tal sorte que uma lei federal com o mesmo contedo no poder ser mais
uma vez discutida, aprovada e publicada pelo Presidente Federal209 . Mas a prpria
jurisprudncia do TCF deu especial motivao para a disputa doutrinria quando o
Primeiro Senado decidiu, em 1987, sem um concreto ensejo para tanto, ou seja em sede
de obiter dictum, que o legislador no estaria impedido de aprovar uma nova
regulamentao de igual ou semelhante contedo. Nem a coisa julgada nem o vnculo
previsto no 31 I BVerfGG poderiam enfraquecer o reconhecimento de que o legislador
estaria vinculado somente ordem constitucional e somente isso seria coerente com sua
liberdade e responsabilidade de conformao. Nas palavras do TCF:
...essa avaliao corresponde especial responsabilidade do legislador, legitimado
democraticamente para realizar a adequao do ordenamento jurdico aos dinmicos desafios
sociais e s alteradas concepes de ordem. Ela leva em conta ao mesmo tempo os limites
funcionais e institucionais da proteo jurdica de natureza constitucional, mais precisamente
a circunstncia de que o TCF deve medir atos do Poder Legislativo com base na prpria
Constituio e no em [seus] prejulgados, no podendo corrigir sua jurisprudncia a partir
de sua prpria iniciativa; ela evita assim um congelamento do desenvolvimento jurdico
incompatvel com a democracia do Estado de direito e social, sem comprometer as tarefas
e competncias do TCF em face da interpretao jurdica vinculante da Constituio e da
garantia de uma efetiva proteo jurdica de natureza constitucional.
Essa jurisprudncia ficou restrita ao Primeiro Senado e no foi aprofundada no

sentido de se aproximar dos crticos da proibio de repetio de norma inconstitucional.
Tambm a meno ao 95 I 2 BVerfGG como elemento indicador de que o
vnculo do Art. 31 I BVerfGG no poderia implicar na proibio de repetio, no
convence, porque ele se aplica somente Reclamao Constitucional. O argumento da
lex posterior frgil, porque ele s vale para leis vigentes, que ento podem ser revogadas
pelo legislador, no se aplicando ao presente contexto. Quanto ao risco de congelamento
do desenvolvimento jurdico, ele infundado, porque, ao contrrio do que os crticos
209
BVerfGE 1, 14 (37) [Deciso 6.]. Cf. tambm sua utilizao em BVerfGE 69, 112 (115).
A DECISO
123

temem, uma regra declarada inconstitucional faz com que o legislador tenha que buscar
novas alternativas, sobretudo quando se pensa em leis interventoras na liberdade individual.
Sobretudo nesse caso, dificilmente uma lei inconstitucional se tornaria constitucional
com a transformao da situao ftica. O mais corriqueiro o oposto: o avano da
tecnologia faz com que as intervenes na liberdade devam se valer dos meios cada vez
menos onerosos para os titulares de direito fundamental. Esse temor , portanto,
infundado.
c)
Fora de lei ( 31 II BVerfGG)
Se a coisa julgada material tem seus limites subjetivos bem definidos, alcanando
em regra somente aqueles que participaram do processo, o vnculo de todos os rgos
estatais representa uma ampliao dos efeitos da coisa julgada, e a fora de lei
representaria210 a generalizao erga omnes ou inter omnes, dependendo da perspectiva
do que foi decidido. Isso seria correto, no fosse a diferena qualitativa entre os vnculos
dos rgos constitucionais e o vnculo decorrente da coisa julgada, intermediada pela
fora de lei, que alcana a todos.
Embora a prpria Grundgesetz no Art. 94 II GG tenha autorizado o legislador a
estatuir esse dispositivo, a expresso fora de lei e a obrigao do Ministrio Federal da
Justia de publicar oficialmente essas decises no fazem com que elas deixem de ser
decises judiciais e se transformem em leis. No h, dizem, uma igualdade de hierarquia
entre leis parlamentares e leis decorrentes de decises judiciais da instncia controladora:
o que h uma necessidade lgica de se generalizar, tornar inter omnes, os efeitos de
algumas decises judiciais prolatadas em sede de: a) controle abstrato, b) controle concreto,
c) verificao normativa, d) qualificao normativa, e) Reclamaes Judiciais diretas ou
indiretas contra ato normativo. Pressuposto fundamental, porm, que a deciso do
TCF tenha sido de mrito e tenha, em seu dispositivo, declarado a norma questionada
como constitucional, inconstitucional etc.
210
Neste sentido: PESTALOZZA (1991: 334 s.).
124
INTRODUO
IV
BIBLIOGRAFIA
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126
INTRODUO
PRIMEIRA PARTE
Preliminares Conceituais e Dogmticas

128
PRIMEIRA PARTE
1.
Quanto interpretao
NOTA INTRODUTRIA
As trs decises reproduzidas neste captulo referem-se a clssicos
problemas envolvendo a interpretao de normas constitucionais. O TCF
trata das peculiaridades da interpretao de normas constitucionais quando
comparada interpretao de normas infraconstitucionais, definindo certos
parmetros para o controle destas em face daquelas (controle de
constitucionalidade).
Os problemas das trs decises so, no entanto, bastante distintos
entre si: enquanto o problema da primeira deciso a necessidade de se
demonstrar que o legislador recepcionou a norma pr-constitucional para
que essa possa ser objeto do controle concreto, a segunda trata do principal
limite interpretao conforme a Constituio e sua conseqncia
processual. Alm, portanto, de estabelecer diretrizes gerais da interpretao
normativa, tais decises se ocupam tambm das condies de admissibilidade
do controle concreto, sobretudo do seu possvel objeto. J a terceira deciso,
que se tornou polmica, como j visto no captulo de introduo (IV. 3.
b)), trata da extenso da interpretao vinculante do direito infraconstitucional em face da Grundgesetz pelo TCF.
129

1.
BVERFGE 11, 126

(NACHKONSTITUTIONELLER BESTTIGUNGSWILLE)
Controle concreto
17/05/1960
MATRIA:
Trata-se de excertos de uma deciso (Beschluss) prolatada em um processo
de controle concreto a partir de uma Apresentao do Tribunal Estadual de
Waldshut, que questionava a constitucionalidade do 401 do antigo Cdigo
Tributrio (Abgabenordnung), de 22 de maio de 1931 (anterior Grundgesetz,
que seria promulgada somente em maio de 1949). Esse dispositivo previa penas
para a sonegao do imposto de importao, consideradas pelo tribunal
representante como inconstitucionais, tendo em vista, entre outros, o princpio
do Estado de direito e da proporcionalidade entre gravidade da ao e pena.
A apresentao no foi admitida, porque se tratava, segundo o TCF, ao
contrrio da tese defendida pelo tribunal representante, de direito pr211
constitucional que no pode ser objeto do controle concreto . O centro da
questo girou em torno da interpretao da presena ou no da vontade de
homologao ps-constitucional (Nachkonstitutioneller Besttigungswille), ou
seja, se o legislador quis reeditar a norma pr-constitucional, porque j avaliara
sua validade em face do texto constitucional, que posteriormente entrou em
vigor, tornando-a, ento, apta ao controle concreto (concentrado na competncia
do TCF) ou se, pelo contrrio, no o fez, com a conseqncia de que, para o
seu controle, o prprio tribunal representante competente (lex posteriori derrogat
lex anteriori).
No final do excerto aqui reproduzido e traduzido (sob B. I. 2.), o
TCF nomeia alguns critrios objetivos para aferir a chamada vontade de
homologao de direito pr-constitucional pelo legislador.
Uma norma anterior Constituio somente ser recepcionada segundo a vontade
do legislador ps-constitucional quando for possvel deduzir objetivamente a vontade de
homologao a partir do contedo da prpria lei ou tambm em caso de alteraes da
lei da precisa relao objetiva entre as normas inalteradas e as alteradas.
211
Cf., no captulo de introduo, sob II. 3. c).
130
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 17 de maio de 1960

2 BvL 11/59, 11/60
(...)
RAZES
A. I. II.
(...)
B.
As apresentaes no so admitidas.
I.
1.
Conforme a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, as normas que foram
publicadas antes da entrada em vigor da Grundgesetz, em 24 de maio de 1949 (as chamadas
leis pr-constitucionais), no esto por princpio sujeitas ao exame previsto no Art. 100 I 1
GG (cf. BVerfGE 2, 124 [128 et seq.]; 3, 45 [48]; 4, 331 [341]; 10, 129 [131]).
Uma exceo a esse princpio se aplica, segundo uma deciso do Tribunal
Constitucional Federal de 17 de janeiro de 1957, quelas normas pr-constitucionais
que o legislador aceitou recepcionar aps a Grundgesetz ter entrado em vigor (BVerfGE
6, 55 [65], 7, 282 [290], 8, 210 [213 et seq.], 9, 39 [46]; 10, 129 [132]; 10, 185 [191]).
Contra a fundamentao dessa deciso foram, em parte, apresentadas objees.
Cf. Vangerow, StuWi. 1957, 262; Klein, DV 1957, 567; Sievers, DRiZ 1957,
78; Hildegard Krger in: Krger/Breetzke/Nowack, Gleichberechtigungsgesetz,
1958, p.106 et seq.; Oswald, DVBl.1958, 563; Forsthoff in: Festschrift fr Carl
Schmitt, 1959, p. 57; Herholz, DV 1959, 371.
Alguns autores consideram que o Judicirio atribuiria importncia vontade dos
rgos integrantes do Poder Legislativo, ainda que essa mesma vontade no estivesse
expressa na lei. Contudo, tal concepo no defendida na deciso de 17 de janeiro de
1957. Ela contradiria tambm os princpios reconhecidos pelo Tribunal Constitucional
Federal sobre finalidade e mtodos da interpretao da lei.
Enquanto a teoria subjetiva parte da vontade histrica do legislador = autor
da lei, dos seus motivos em seu contexto histrico, na teoria objetiva, que encontrou
reconhecimento cada vez mais forte na jurisprudncia e na literatura especializada, o
131

objeto da interpretao a prpria lei, ou seja, a vontade do legislador objetivada na lei.

O Estado no fala por meio das opinies pessoais dos participantes do processo de
elaborao da lei, mas somente pela prpria lei. A vontade do legislador coincide com a
vontade da lei (Radbruch, Rechtsphilosophie, 4 edio, 1950, p. 210 et seq.).
A esse objetivo de interpretao opera a hermenutica, com base no texto da norma
(interpretao gramatical), no seu contexto (interpretao sistemtica), na sua finalidade
(interpretao teleolgica), nos materiais legais 212 [interpretao gentica] e nos
antecedentes normativos (interpretao histrica).
Para compreender a vontade objetiva do legislador so permitidos todos esses mtodos
de interpretao. Eles no se excluem mutuamente, mas se complementam. Isso vale tambm
para a utilizao dos materiais legais, quando estes possibilitem tirar concluses sobre o
contedo objetivo da lei. Obviamente, os debates que precedem a promulgao de uma lei
podem ser utilizados para a interpretao desta sempre com um certo cuidado, via de regra
apenas como apoio (RGZ 128, 111). Eles no devem induzir equiparao das idias das
instncias legisladoras ao contedo objetivo da lei (por exemplo, cf. j RGZ 27, 411, Bayer
VerfGH NF Vol. 3 II 1950, p. 15 [124]). A vontade do legislador pode ser considerada na
interpretao da lei apenas quando ela foi expressa na prpria lei de forma suficientemente
definida (cf. p.ex. BGH LM n 3 sobre 133 BGB).
O Tribunal Constitucional Federal j declarou, em sua deciso de 21 de maio de 1952
(BVerfGE 1, 299 [312]), que para a interpretao de uma norma decisiva a vontade do
legislador, nela objetivada e expressa na forma como resulta do texto do dispositivo legal e do
contexto, e que a histria da elaborao de uma norma s tem importncia para sua
interpretao quando confirma ou elimina dvidas sobre a exatido de uma interpretao,
surgida depois da aplicao dos demais mtodos hermenuticos, dvidas essas que no puderam
ser eliminadas por aqueles. Em sua deciso de 15 de dezembro de 1959 (BVerfGE 10, 234
[244]), o Tribunal ratificou novamente esses princpios.
2.
A vontade do legislador a vontade objetivada na lei. Uma norma prconstitucional s recepcionada na vontade do legislador ps-constitucional quando se
pode deduzir objetivamente uma vontade de homologao a partir do contedo da prpria
lei, ou tambm em casos de alteraes de lei a partir da precisa relao objetiva entre
212 Registro dos debates e deliberaes parlamentares (histrico do processo legislativo especfico = interpretao gentica).
A interpretao histrica, por sua vez, como mostra o texto, parte dos antecedentes normativos no mais vigentes, mas
cuja evoluo redundou na norma interpretanda.
132
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
as normas inalteradas e as alteradas. Os motivos e as idias dos membros dos rgos do

Poder Legislativo no so decisivos, nesse caso, se no estiverem expressos na lei.
Por isso, no se trata de homologao quando o legislador apenas aceita uma
norma j existente antes de promulgada a Grundgesetz, no a modificando ou a
revogando em um primeiro momento. Tambm no se pode deduzir a partir da
alterao de dispositivos isolados de uma lei pr-constitucional que o legislador
examinou e cujos demais dispositivos homologou. Assim, no procede o
entendimento segundo o qual toda alterao de uma lei pr-constitucional por parte
do legislador federal tornaria a lei inteira uma norma ps-constitucional, porque o
legislador estaria mostrando com isso que considera a parte inalterada como
constitucional. Principalmente em se tratando de leis gerais abrangentes, no se
pode supor que o legislador tenha examinado e aceitado a constitucionalidade da lei
em sua totalidade partindo de alteraes isoladas.
Para se recepcionar uma norma pr-constitucional, o legislador tem que claramente
revelar sua vontade concreta de homologao na lei. Este , p.ex., o caso quando a norma
antiga novamente promulgada, quando a nova norma (ps-constitucional) se refere
norma antiga ou quando uma rea jurdica restrita e facilmente compreendida alterada
totalmente pelo legislador ps-constitucional, restando evidente, a partir da estrita relao
objetiva da norma alterada com a antiga, que o legislador ps-constitucional no pode
ter assumido a norma antiga sem o devido exame prvio.
II.
1. 3. (...).
2.
BVERFGE 8, 28 (BESOLDUNGSRECHT)
Controle concreto
11/06/1958
MATRIA:
O Superior Tribunal Estadual de Nrnberg apresentou ao TCF sua
dvida quanto constitucionalidade da lei de mudana e complementao
do salrio do funcionalismo pblico (Besoldungsrecht) em face do Art. 3 I
GG (igualdade), porque esta exclua do rol de contemplados por um
aumento salarial de vinte por cento certas categorias de aposentados, como
o autor da ao original (um funcionrio dos correios do antigo Reich).
133

Esta ao foi julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Nrnberg

por no ter seu autor direito segundo a nova lei.
A Apresentao no foi admitida pelo TCF, em sntese, porque faltaria
a relevncia para a deciso do caso concreto, mesmo que a parte
especificamente questionada do 6 I da lei fosse declarada inconstitucional,
pois, uma vez suprimida uma parte do dispositivo, ele no seria estendido
a grupos antes no contemplados, mas ficaria mais restrito. O TCF diz na
deciso que propsitos e objetivos claros do legislador no podem ser
deturpados por interpretao conforme a Constituio. O TCF no entra
no mrito da constitucionalidade. Indica, outrossim, o meio processual
idneo para o seu questionamento no caso: uma Reclamao Constitucional
direta contra Ato Legislativo (implicitamente tambm controle abstrato).
Hodiernamente, tais questes, envolvendo o possvel surgimento de
lacunas devido a reduo de texto normativo provocado por declarao de
inconstitucionalidade, tm sido resolvidas com a variante de deciso
declarao de (mera) incompatibilidade com a Constituio (cf. Cap.
Introduo, sob IV. 2.). O TCF d um prazo ao legislador para que ele
supra a inconstitucionalidade em face do Art. 3 I GG.
1.
O juiz no pode dar, por meio de interpretao conforme a constituio, a uma
lei de texto e sentido inequvocos, um significado oposto queles.
2. - 3. (...).
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 11 de junho de 1958
1 BvL 149/52 33
(...)
RAZES
A.
1. 3. (...).
B.
A Apresentao no admitida.
1. (...).
2. (...).
134
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
(...) assim, a vontade da lei, deduzida claramente do texto e da sua gnese, no

deixaria margem a uma interpretao judicial complementar se o tribunal quisesse
fundament-la com seu dever de interpretao da lei conforme a constituio.
O Tribunal Constitucional Federal at constatou na deciso de 7 de maio de 1953
BVerfGE 2, 266 [282] que na dvida, uma interpretao da lei conforme a
constituio seria imperiosa. Porm, acrescentou que evidentemente a finalidade da lei
no pode ser desconsiderada. Ele mesmo precisou aplicar poca o mandamento da
interpretao conforme a constituio no caso decidido apenas para rejeitar uma
interpretao ampla da lei que no era mais compatvel com a Constituio, ainda que
uma tal interpretao ampla o que pde ficar em suspenso213 tivesse correspondido
ao que pensava o legislador. Ao invs disso, o Tribunal Constitucional Federal declarou
necessria uma interpretao mais estrita, que correspondesse vontade da lei e, ao mesmo
tempo, fosse compatvel com a Constituio. Em sede de concluso, aquela [interpretao
estrita] manteve, da inteno do legislador, o mximo que podia ser mantido em
consonncia com a Constituio. Pde ficar sem deciso a questo de se saber se as
intenes do legislador excediam os limites constitucionais.
No presente caso, pode ser incerto at que ponto o mandamento da interpretao
conforme a Constituio pode permitir ao juiz ordinrio restringir ou complementar a
vontade do legislador. O Tribunal Constitucional Federal reconheceu, na deciso de 17
de junho de 1953 BVerfGE 2, 336 [340, 341], tal possibilidade s se, com base no
direito vigente, somente uma regulamentao positiva pode ser considerada como
respeitando o princpio da igualdade, sendo isso compatvel com o teor da lei. De forma
alguma, porm, a interpretao conforme a Constituio pode falsear ou errar na
concretizao do objetivo do legislador em um ponto essencial. Mas este seria o caso
aqui. O 6 I da Lei de Derrogao (nderungsgesetz) inequvoco. A interpretao
conforme a Constituio pretendida pelo Superior Tribunal Estadual atribuiria
justamente um sentido oposto ao do texto legal, que claro. O Tribunal interviria com
isso no apenas nas competncias do legislador, mas tambm na do Tribunal
Constitucional Federal, pois, nos termos do Art. 100 I GG, s a este reservada a
213
Ou seja, no precisou ser decidido, tendo em vista que o objeto do exame no o demandou. Freqentemente, l-se
uma tal expresso na jurisprudncia do TCF. O TCF no est vinculado s alegaes das partes ou participantes dos
processos, podendo decidir sobre questo de constitucionalidade no levantada por aqueles ou pelos tribunais que
eventualmente julgaram processos de origem (caso da Reclamao Constitucional e do controle concreto). Porm, costuma
no discutir e decidir questo incidental que no tenha relevncia imediata para o caso em pauta. Cf. Cap. Introduo,
sobretudo sob IV.
135

competncia de declarar como inconstitucional uma lei promulgada dentro da vigncia

da Grundgesetz, cujo sentido e texto a contrarie claramente aqui em seu Art. 3 GG.
(...).
3. 4. (...).
3.
BVERFGE 40, 88 (FHRERSCHEIN)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial

10/05/1975
MATRIA:
Trata-se de uma deciso (Beschluss) que julgou inconstitucional uma
sentena de primeira instncia do foro de Laufen e sua confirmao pela deciso
do Tribunal Estadual de Traunstein por terem violado o Art. 103 I GG (Direitos
inafastabilidade da tutela jurisdicional e ao contraditrio). As decises
impugnadas interpretaram, segundo o TCF, normas processuais relativas
precluso da prtica de atos processuais (no caso, sobretudo em face do efeito
da revelia em processo penal) sem considerar a interpretao dada a tais
dispositivos pela jurisprudncia do TCF. A deciso trabalha implicitamente
com a difcil fronteira entre direito constitucional especfico (competncia
exclusiva do TCF) e direito infraconstitucional ordinrio (competncia exclusiva
dos demais tribunais de acordo com a matria especfica).
O caso do processo originrio diz respeito a um cidado austraco pego
dirigindo em territrio alemo somente com sua carteira de habilitao de
motorista (Fhrerschein) austraca. Foi indiciado pela autoridade policial alem.
Citado por intermdio da entrega do mandado na agncia do correio, perdeu
o prazo para a apresentao da defesa. Seu advogado requereu, no entanto,
restabelecimento do status quo ante (devoluo do prazo) alegando um motivo
legal para tanto: como professor primrio, estaria gozando frias de 8 de julho
a 15 de agosto daquele ano de 1974, no valendo para ele em geral prazos que
corram nesse perodo. O juiz de primeira instncia, no entanto, no ficou
convencido de que o acusado estaria passando frias no perodo em pauta e, de
resto, considerou que o acusado deveria ter tomado providncias no sentido de
ser informado sobre a citao, vez em que j a esperava. Por isso, denegou o
pedido de devoluo do prazo. Contra essa deciso, o acusado impetrou uma
136
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
reclamao ordinria (einfache Beschwerde) julgada improcedente pelo Tribunal

Estadual de Traunstein. Na fundamentao, o Tribunal Estadual deixou claro
que interpretava o antigo dispositivo no mais vigente do 45 I 1 StPO (Cdigo
de Processo Penal) que tratava da questo do prazo em face da Grundgesetz de
maneira diferente da jurisprudncia do TCF. O TCF, porm, imps sua
competncia de intrprete privilegiado da Grundgesetz, competncia essa que
ele entende ser derivada do 31 I BVerfGG, que define o vnculo dos demais
rgos constitucionais s decises do TCF (cf. anlise no Captulo de Introduo
sob IV. 3 b) ).
1.
A interpretao e a aplicao de leis ordinrias so matria dos tribunais ordinrios
mais prximos das provas objeto da lide. De outra parte, o Tribunal Constitucional
Federal deve determinar de forma vinculante os parmetros ou limites decorrentes do
direito constitucional para a interpretao de uma lei ordinria.
2.
Em decidindo o Tribunal Constitucional Federal, em sede de uma interpretao
conforme a Constituio de norma do direito infraconstitucional, que certas interpretaes
dessa norma, em si possveis, no so compatveis com a Grundgesetz, ento nenhum outro
tribunal poder considerar constitucionais tais interpretaes possveis.
3.
(...).
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 10 de junho de 1975
2 BvR 1018/74
(...)
RAZES
A. - I. III.
(...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida e procedente.
I.
As decises impugnadas violam o Art. 103 I GG.
1. (...).
2. (...) o Tribunal Constitucional Federal decidiu que aquele cidado, que tem domiclio
permanente, no o utilizando destarte s temporariamente durante as frias, no precisa
137

tomar cuidados especiais com relao a possveis citaes ou intimaes judiciais. Pelo
contrrio, ele pode pressupor que ser restitudo ao status quo ante [devoluo dos prazos
processuais] no caso de, durante sua ausncia, receber pelo correio uma deciso judicial
penal sumria214 (ou uma intimao para pagamento de pena pecuniria), e tenha perdido
o prazo recursal por ignorar esta intimao substitutiva. (...).
(...).
3.
Na medida em que o Tribunal Estadual, referindo-se a uma deciso da Cmara do
Tribunal de 2 de janeiro de 1974 (NJW 1974, p. 657 et seq.), afirmou poder divergir dos
princpios desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal sobre a
restituio ao status quo ante em casos de primeiro acesso ao tribunal, ele desconhece, de
forma inconstitucional, o alcance e efeito vinculante dessa jurisprudncia.
O 31 BVerfGG vincula, de forma geral, todos os tribunais situados dentro do
campo de aplicao da lei s decises do Tribunal Constitucional Federal. Quando o
Tribunal Constitucional Federal declara a nulidade ou validade de um dispositivo legal,
sua deciso tem fora de lei nos termos do 31 II BVerfGG. Mas, tambm em outros
casos, as decises do Tribunal Constitucional Federal desenvolvem, segundo 31 I
BVerfGG, um efeito vinculante que vai alm do caso particular, j que princpios
decorrentes do dispositivo e dos motivos que fundamentam a deciso devem ser
considerados pelos Tribunais, em todos os casos futuros, na interpretao da Constituio
(BVerfGE 19, 377 [391 et seq.], 20, 56 [187], 24, 289 [2971]).
O 31 BVerfGG reconhece o efeito vinculante das decises do Tribunal
Constitucional Federal, uma vez que o exige a funo do Tribunal Constitucional Federal
como intrprete decisivo e guardio da Constituio. O efeito vinculante restringe-se,
por isso, aos trechos relativos aos motivos da deciso que dizem respeito interpretao
e aplicao da Grundgesetz. Ele no se estende a questes que tm como objeto apenas a
interpretao e a aplicao de leis ordinrias. A interpretao e aplicao de leis ordinrias
so matria dos tribunais ordinrios mais prximos das provas, objeto da lide. Por outro
lado, o Tribunal Constitucional Federal deve determinar os parmetros ou limites
decorrentes do Direito Constitucional para a interpretao de uma lei ordinria. Em
decidindo o Tribunal Constitucional Federal, em sede de uma interpretao conforme
214
O Strafbefehl, essa espcie de deciso penal sumria, aplicada no lugar de uma deciso penal ordinria (Strafurteil),
em casos de contraveno, aps requerimento do Ministrio Pblico e ouvido o acusado.
138
PRIMEIRA PARTE
QUANTO INTERPRETAO
a Constituio de norma de direito infraconstitucional, que certas interpretaes dessa

norma, em si possveis, no so compatveis com a Grundgesetz, nenhum outro tribunal
pode considerar constitucionais tais interpretaes possveis. Todos os tribunais esto,
na verdade, vinculados, conforme o 31 I BVerfGG, ao veredicto de inconstitucionalidade
declarado pelo Tribunal Constitucional Federal enquanto instncia vinculante em questes
constitucionais, pois sob a tica da finalidade da norma do 31 BVerfGG no pode ser
feita distino, no que diz respeito ao vnculo dos demais tribunais, entre se o Tribunal
Constitucional Federal declarou uma norma como nula em sua totalidade ou se uma
variante normativa concreta foi qualificada, por meio de uma determinada interpretao,
como inconstitucional. Nada diferente ocorre quando como aqui se verifica no bojo
do julgamento de reclamaes constitucionais contra decises judiciais que certas
interpretaes defensveis e possveis do direito infraconstitucional levem a um violao
de direito fundamental. Tanto num como no outro caso, todos os tribunais esto, por
fora do 31 BVerfGG, impedidos de continuar baseando suas decises em uma
interpretao normativa inconstitucional. Se, apesar disso, o fizerem, ento estaro
violando o vnculo do Judicirio lei e ao direito estatudo pelo Art. 20 III GG.
II.
(...)
C.
A presente deciso foi prolatada unanimemente.
(ass.) Seuffert, v. Schlabrendorff, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand
139

140
PRIMEIRA PARTE
2.
Quanto ao exame da interpretao e

aplicao do direito ordinrio pelo Tribunal
Constitucional Federal
NOTA INTRODUTRIA:
As duas decises reproduzidas neste captulo definem com maior
preciso os limites da competncia do Tribunal Constitucional Federal.
Partem, todavia, de uma figura dogmtica com cujos contornos a literatura
jurdica alem (doutrina) sempre se ocupou criticamente. Trata-se do critrio
do direito constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht), que
definiria os limites da competncia do tribunal em face da competncia
dos tribunais ordinrios e especializados em outras matrias. Sobretudo em
face do assim chamado fenmeno da constitucionalizao do ordenamento
jurdico, tornou-se uma tarefa por demais rdua definir os contornos desse
que deveria ser o critrio de delimitao da competncia do tribunal.
141

4.
BVERFGE 18, 85
(SPEZIFISCHES VERFASSUNGSRECHT)

10/06/1964
MATRIA:
Trata-se de deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma
Reclamao Constitucional movida pela reclamante contra uma deciso
(Beschluss) do Tribunal Federal de Patentes prolatada em 30 de novembro
de 1962, que, alguns anos antes, havia entrado com um pedido de registro
de patentes sobre produtos cosmticos. O rgo competente havia se
recusado a registrar patentes referentes a alguns dos seus produtos, ensejando
a retirada dos respectivos pedidos. Uma concorrente da reclamante, que
havia contestado a concesso da patente, requereu, com fundamento no
24 III PatG (Lei de Patentes), vista nos autos, o que lhe foi deferido em
relao queles produtos cujos pedidos de patente foram retirados pela
reclamante. O ento vigente 24 III PatG permitia a qualquer interessado
a referida vista, desde que os requerentes ou mesmo j titulares de patentes
no apresentassem um interesse contrrio digno de proteo.
Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante alegou violaes
dos seguintes direitos fundamentais: Art. 3 I GG (igualdade), Art. 14 GG
(propriedade) e 103 I GG (direito fundamental processual de acesso ao
Judicirio e ao contraditrio). Em face dos dois primeiros, a reclamao foi
julgada improcedente; em relao ao ltimo, o TCF julgou que faltou um
pressuposto processual, no a admitindo (interesse de agir, falta da
possibilidade de violao). O TCF no pde constatar a violao de direito
constitucional especfico (spezifisches Verfassungsrecht).
Trata-se de uma deciso que constituiu, apesar das dificuldades de se
definir o que seja spezifisches Verfassungsrecht, uma figura bastante recorrente
na jurisprudncia do TCF, sendo muito citada ainda hoje. Para citar s as
mais recentes: BVerfGE 108, 282 (Kopftuch Ludin); BVerfGE 107, 395
(Rechtsschutz gegen den Richter I); BVerfGE 106, 28 (Mithrvorrichtung);
BVerfGE 104, 92 (Sitzblockaden III); BVerfGE 104, 1 (Baulandumlegung);
BVerfGE 103, 89 (Unterhaltsverzichtsvertrag); BVerfGE 102, 347
(Schockwerbung I); BVerfGE 101, 361 (Caroline von Monaco II).
142
PRIMEIRA PARTE
QUANTO AO EXAME DA INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ORDINRIO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
1.
Sobre os limites do exame de decises judiciais pelo Tribunal Constitucional
Federal.
2.
(...).
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado em 10 de junho de 1964

(...)
RAZES
A.
(...)
B. I.
1. 2. (...).
3.
Se o direito ordinrio aplicado pelo Tribunal Federal de Patentes compatvel
com o Art. 14 GG, resta decidir sobre o ponto central da Reclamao Constitucional,
qual seja: se o Tribunal Federal de Patentes teria interpretado e aplicado o direito ordinrio
de forma a violar o direito fundamental da propriedade.
a) Os tribunais devem considerar, na interpretao e aplicao do direito
infraconstitucional, especialmente de clusulas gerais, os parmetros axiolgicos da
Grundgesetz. Se um tribunal ignora esses parmetros, infringe, como titular de poder
estatal, as normas de direito fundamental desconsideradas; sua sentena deve ser
revogada215 por meio de Reclamao Constitucional pelo Tribunal Constitucional Federal
(BVerfGE 7, 198 [207]; 12, 113 [124]; 13, 318 [325]).
Por outro lado, no corresponderia ao papel concreto da Reclamao Constitucional
e da misso especial do Tribunal Constitucional Federal se este, semelhantemente a uma
terceira instncia, quisesse fazer uso ilimitado do exame jurdico de decises judiciais
toda vez que uma deciso incorreta possivelmente violasse direitos fundamentais da parte
vencida. A formao do processo, a constatao e apreciao do conjunto de fatos, a
interpretao do direito ordinrio e sua aplicao ao caso particular so tarefas exclusivas
dos tribunais competentes em geral, e no se submetem ao exame do Tribunal
Constitucional Federal; s em caso de violao de direito constitucional especfico por
215
Ou suspensa. No se trata de reforma, pois a Reclamao Constitucional no recurso, mas pelo contrrio tem
natureza de ao originria. Cf. Cap. Introduo, II. 3. e).
143

parte dos tribunais, o Tribunal Constitucional Federal pode intervir em sede de Reclamao
Constitucional (vide BVerfGE 1, 418 [420]).
Mas o direito constitucional especfico ainda no restar violado no momento em
que uma deciso baseada no direito ordinrio for objetivamente incorreta. O erro deve
residir, precisamente, na no observncia de direitos fundamentais.
Naturalmente, os limites das possibilidades de interveno pelo Tribunal
Constitucional Federal no podem ser sempre definidos de forma clara e geral. Deve ser
mantida, em face da discricionariedade judicial, uma certa margem de ao que possibilite
uma considerao especfica da situao de cada caso.
Em geral, pode-se dizer que os procedimentos normais de subsuno dentro do
direito infraconstitucional no esto submetidos ao exame do Tribunal Constitucional
Federal enquanto no forem visveis erros de interpretao que se baseiem numa viso
fundamentalmente incorreta do significado de um direito fundamental, especialmente
da abrangncia de sua rea de proteo, bem como [aqueles erros] que encerrem, tendo
em vista seu significado material para o caso jurdico concreto, uma certa importncia.
No est presente uma violao de direito fundamental quando a aplicao de direito
infraconstitucional pelo juiz competente levou a um resultado cuja exatido (no sentido
geral de objetividade ou eqidade) for discutvel. Esse o caso principalmente quando
uma ponderao de interesses conflitantes autorizada por clusulas gerais legais, feita a
partir da avaliao do juiz, for questionvel porque atribui muito ou pouco peso aos
interesses de uma ou de outra parte.
b) O Tribunal Constitucional Federal no pde constatar que a deciso
impugnada contivesse uma violao de direito fundamental neste sentido.
(...).
III.
(...)
144
PRIMEIRA PARTE
5.
BVERFGE 43, 130 (FLUGBLATT)

07/12/1976
MATRIA:
Trata-se de deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma
Reclamao Constitucional movida pela reclamante contra uma deciso
(Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Celle que confirmou (em sede
de recurso de reviso Revision) a condenao do reclamante pelo crime de
difamao poltica, deciso esta proferida pelo Tribunal Estadual de
Hildesheim, que, por sua vez, havia reformado a sentena absolutria da
primeira instncia.
O TCF considerou o Art. 5 I GG violado pela interpretao e
aplicao, pelos dois tribunais, dos dispositivos penais que protegem a honra
pessoal, quais sejam: 186, 187a StGB, por terem realizado uma
interpretao de uma expresso feita em um panfleto (Flugblatt) sem
considerar o papel do direito fundamental do Art. 5 I GG. Os tribunais
viram uma inteno oculta na expresso de atribuir ao atingido, um poltico
local da CDU, a participao em atrocidades nazistas como genocdio
praticado na Polnia contra o povo polons em geral. O TCF recusou essa
interpretao reducionista da expresso, salientando que no estaria por
isso invadindo a competncia dos tribunais ordinrios, que seriam livres
para apreciao da prova. Os tribunais ordinrios teriam realizado, todavia,
segundo o TCF, uma interpretao superficial da expresso que pretendia
ser uma contribuio para a formao da opinio pblica, tendo em vista
um assunto relevante que toca o interesse de toda a coletividade. Nesse
caso, vale inclusive uma presuno a favor da admisso da livre fala
(Vermutung der freien Rede) segundo a tradio iniciada pelo Lth-Urteil.
1.
Na verificao do contedo de uma expresso, base de condenao nos termos
dos 186, 187a StGB [Cdigo Penal], em um contexto de debate poltico, os aspectos
e parmetros a partir dos quais o contedo da expresso investigado devem ser
compatveis com Art. 5 I GG.
2.
A questo, se este o caso, submete-se, em havendo alta intensidade da interveno
consubstanciada na condenao, a um total controle judicial de constitucionalidade.
145

Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 7 de dezembro de 1976

(...)
RAZES:
A. I.
1. (...).
O reclamante foi acusado da contraveno penal de difamao poltica conforme
os 186, 187a StGB. (...) O Tribunal Estadual (...) condenou-o ao pagamento de uma
multa no valor de 2.000 marcos. Ao mesmo tempo, concedeu ao assistente da acusao
a autorizao para mandar publicar o dispositivo da deciso em trs jornais s custas do
reclamante.
O Tribunal Estadual considerou como provado que o local de trabalho do assistente
da acusao [o ofendido] no estava ocupado to somente com o estabelecimento dos
camponeses alemes, mas tambm com a expulso dos camponeses poloneses de seus
stios. Igualmente ficou provado que o assistente da acusao havia comparado os poloneses
a percevejos. Porm, o reclamante teria, alm disso, levantado suspeitas, ainda que de
forma velada, de que o assistente da acusao haveria participado da eliminao de cidados
poloneses. Nesse sentido deveria ser entendido o panfleto, se o tivessem lido em face de
seu contexto.
A Reclamao Constitucional julgada procedente.
I.
1.
A Reclamao Constitucional dirige-se contra decises de tribunais ordinrios em
processo penal. Estas no so passveis, enquanto decises de tribunais competentes
especializados na matria criminal, de um exame judicial constitucional. A formao do
processo, a verificao e apreciao dos fatos, a interpretao do direito infraconstitucional
e sua aplicao ao caso individual no esto submetidos a exame pelo Tribunal
Constitucional Federal. Somente em caso de violao de direito constitucional especfico
o Tribunal Constitucional Federal pode intervir mediante Reclamao Constitucional
(BVerfGE 18, 85 [92]). A violao pode estar no fato de que a influncia de direitos
fundamentais no direito penal ou processual penal no foi considerada ou foi erroneamente
determinada. Dentro do contexto, importante, para [se determinar] a abrangncia do
exame judicial constitucional, [verificar] a intensidade da violao dos direitos
fundamentais em questo: quanto mais uma sentena penal atinge a esfera de direito
146
PRIMEIRA PARTE
fundamental do condenado, tanto maiores sero as exigncias justificativa da interveno

e tanto mais abrangentes sero tambm as possibilidades de exame por parte do Tribunal
Constitucional Federal (cf. BVerfGE 42, 143 [148 et seq.] DGB).
Outrossim, ainda que seja imposta apenas uma multa pecuniria, nos casos da
natureza do presente, uma penalizao enquanto sancionamento de ilcito criminal de
maior intensidade do que uma condenao civil obrigao de no fazer, de revogao
ou de indenizao. Alm disso, a interveno do direito fundamental assertada na
Reclamao Constitucional grave: Se o tribunal atribui ao reclamante, com a constatao
de uma afirmao de fatos oculta, uma afirmao que ele no fez e se ele foi por isso
condenado, ter-se-ia uma interveno de alta intensidade que fatalmente atinge o ncleo
da esfera pessoal protegida pelos direitos fundamentais. Alm do prejuzo da liberdade
individual de expresso do reclamante, os efeitos negativos sobre o exerccio geral do
direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento seriam de considervel
alcance. (cf. BVerfGE 42, 143 [156] opinio divergente). Com efeito, tal atitude do
poder pblico atingiria sensivelmente, devido ao seu efeito inibidor, a liberdade de
discurso, de informao e do processo de formao da opinio pblica, e, portanto, a
liberdade de expresso do pensamento em sua substncia.
Em conseqncia, no possvel contentar-se aqui com o questionamento de se
tais decises impugnadas revelam erros que decorram de uma viso basicamente incorreta
do significado do direito fundamental, especialmente da abrangncia de sua rea de
proteo (cf. BVerfGE 18, 85 [93]). O Tribunal Constitucional Federal deve detidamente
verificar se as decises impugnadas no violaram a liberdade de expresso garantida
constitucionalmente quando de sua verificao e apreciao dos fatos, de sua interpretao
e aplicao do direito infraconstitucional.
2.
No caso de delitos contra a honra praticados por declarao, j a conduo da
instruo feita pelo tribunal responsvel pela apreciao da prova pode conter uma tal
violao se o tribunal tiver dado ao contedo de uma manifestao escrita uma
interpretao que no decorra de seu teor, ou que dele no decorra com suficiente clareza.
Nesse caso, o fato apenas o texto apresentado ao tribunal. Seu contedo deve ser
averiguado por meio de interpretao. Se a manifestao tiver como objetivo a influncia
sobre o processo de formao da opinio pblica, os aspectos e parmetros utilizados
pelo tribunal para a interpretao devem ser compatveis com o Art. 5 I GG. Neste
sentido, a um exame judicial constitucional da instruo no podem ser contrapostas
certas circunstncias que regularmente levam, no caso de outras instrues, ao vnculo
147

[do TCF] ao resultado da instruo e sua apreciao pelos tribunais ordinrios. Uma
prova conseguida a partir da interpretao de um texto existente nos autos no se baseia
em uma nica impresso geral tida na audincia. Ela a qualquer tempo reconstituvel e,
por isso, [sempre] passvel de controle.
II.
A deciso do Tribunal Estadual violou o Art. 5 I 1 GG. Por isso, tambm a deciso
(Beschluss) do Superior Tribunal Estadual, que rejeitou a reviso da deciso (Urteil) [do
Tribunal Estadual], no compatvel com o Art. 5 I 1 GG.
1.
O panfleto do reclamante continha afirmaes sobre fatos e juzos de valor que
eram adequadas e destinadas formao da opinio pblica. Tratava-se de uma
contribuio disputa intelectual de opinies sobre um assunto de essencial interesse
pblico, portanto, uma situao que de especial importncia para a determinao da
relao entre a liberdade de expresso do pensamento e a proteo da honra BVerfGE
7, 198 [212] Lth -; 12, 113 [127] Schmid-Spiegel-; 24, 278 [282 et seq.] Tonjger
; 42, 163 [170] Echternach). Da mesma forma, falta na deciso do Tribunal Estadual
qualquer discusso sobre a importncia que pode ser conferida ao direito fundamental
em face da deciso a ser tomada. O Tribunal Estadual no s definiu o alcance do Art. 5
GG no caso concreto de forma incorreta, como tambm no considerou em sua deciso
o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento.
2.
J a instruo, base da condenao, se baseia na desconsiderao pelo tribunal da
importncia do Art. 5 GG para essa instruo. Com isso, o Tribunal Estadual viu-se
compelido a supor a existncia de uma afirmao oculta do reclamante, vez em que os
fatos relatados abertamente no panfleto, os quais no tratam diretamente do passado do
assistente da acusao, vistos por si s, no fariam sentido de verdade: Os relatos sobre
fuzilamentos pblicos pela SS e pela polcia, sobre o crescente nmero de poloneses
liquidados, sobre as extraordinrias aes de apaziguamento e sobre a aniquilao da
inteligncia polonesa deveriam, ao contrrio da argumentao do reclamante, no apenas
apresentar fatos de segundo plano [relativos ao contexto histrico]. S esse raciocnio
norteou a interpretao do panfleto, que constituiu a base da concluso sobre a instruo.
Esse ponto de partida carece de fundamento.
(...).
148
PRIMEIRA PARTE
a) O Tribunal Estadual parte do pressuposto de que, para uma efetiva proteo

da honra, necessria uma interpretao ampla; orienta-se, portanto, por um parmetro
que, pelo menos em caso de dvida, d indcios de que o reclamante tenha feito a afirmao
oculta de fatos a ele atribuda, onerando-o. Tal parmetro incompatvel com o Art. 5
GG, porque se firma exclusivamente na proteo normativa da honra como limite da
liberdade de expresso do pensamento, deixando completamente de lado a garantia
constitucional da liberdade de expresso do pensamento. A importncia jurdicoconstitucional da proteo da honra no pode ser ignorada. No obstante, o direito
fundamental da liberdade de expresso exige igualmente respeito, o qual somente
limitado pelo direito da honra pessoal: tanto mais em se tratando, como no caso do
panfleto em pauta, de uma contribuio para a disputa intelectual de opinies sobre um
assunto de essencial importncia para a coletividade (BVerfG ibid.). Da ser inadmissvel,
sob a tica do Art. 5 GG, remeter-se exclusivamente proteo da honra.
b) (...).
3. 4. (...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse,
Dr. Katzenstein. O Juiz Dr. Bhmer no pde assinar - Dr. Benda)
149

150
PRIMEIRA PARTE
3.
Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade

de normas
NOTA INTRODUTRIA:
As duas decises tratadas neste captulo correspondem a apenas
algumas das clebres decises onde o TCF interpretou sistematicamente a
Grundgesetz e a sua Lei Orgnica (BVerfGG) por assim dizer em causa
prpria. Nelas tratou de concretizar sobretudo a questo do vnculo dos
demais rgos constitucionais a suas decises [cf. Cap. Introduo IV. 3. b)
e c)], principalmente do Legislativo e dos demais rgos do Poder Judicirio
(tribunais), definindo, inclusive, o efeito material temporal em face deles.
Trata-se, todavia, de julgados antigos. Decises mais recentes, porm, cuja
precursora fora a deciso abaixo (BVerfGE 21, 12) criaram aquelas que
pela literatura especializada foram chamadas de variantes de deciso. Estas
acabaram por relativizar, sobretudo, o efeito da nulidade que passou a ser,
ainda que a principal, somente uma das quatro variantes existentes [cf.
Cap. Introduo IV. 3.].
151

6.
BVERFGE 1 , 14
(SDWESTSTAAT)
Controle abstrato / Contencioso Federativo

(entre Unio e Estados-membros)
23/10/1951
MATRIA:
Trata-se do controle abstrato de lei que redefinia fronteiras entre os
Estados-membros da Repblica Federal da Alemanha, criando novos
Estados. O controle foi proposto pelo governo do Land (Estado-membro)
de Baden. Em sua deciso (Urteil), o Tribunal Constitucional Federal julgou
a lei inconstitucional, declarando-a nula.
Esta a segunda deciso publicada do Tribunal Constitucional
Federal, poca recm constitudo, e exerce at hoje papel fundamental na
definio das competncias do TCF e do efeito de legislao negativa da
declarao de nulidade, que daria azo relativizao supra mencionada.
Reproduziram-se abaixo somente duas de suas 39 ementas. Desistiuse, em face do propsito da presente obra, da traduo de quaisquer excertos
do texto muito extenso (BVerfGE 1, p. 14 66) da presente deciso.
1. 4. (...).
5.
Uma deciso que declara uma lei nula no tem apenas fora de lei ( 31 II
BVerfGG), como tambm vincula, nos termos do 31 I BVerfGG, conjuntamente com
os fundamentos da deciso, todos os rgos constitucionais da Unio, de tal sorte que
uma lei federal de mesmo teor no possa ser promulgada novamente.
6.
Se o Tribunal Constitucional Federal constatar que uma lei promulgada aps a
entrada em vigor da Grundgesetz nula por causa de sua incompatibilidade com a
Grundgesetz, tal lei no tem, desde o incio (ex tunc), eficcia jurdica.
7. 39. (...).
152
PRIMEIRA PARTE
QUANTO AOS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 23 de outubro de 1951.

- 2 BvG 1/51 7.
BVERFGE 21, 12
(ALLPHASENUMSATZSTEUER)
Reclamao Constitucional contra ato normativo / Reclamao

Constitucional contra deciso judicial
20/12/1966
MATRIA:
Trata-se de uma deciso (Urteil) prolatada no julgamento de Reclamaes
Constitucionais diretas contra lei tributria e tambm contra decises judiciais
que, segundo alegavam os reclamantes, prejudicavam pequenas empresas de
uma fase de produo em relao a empresas grandes de vrias fases (porque os
efeitos econmicos sobre aquelas seriam mais intensos, qui at ameaadores
da existncia, do que sobre as grandes empresas). A lei que fixava uma alquota
sobre o faturamento final estaria violando, destarte, o Art. 3 I, 2 I, 12 I GG,
alm do princpio do Estado social consagrado no Art. 20 GG.
O TCF julgou improcedentes tais reclamaes, por entender que a
declarao de nulidade causaria dano muito maior ao interesse pblico e,
em ltima instncia, aos prprios contribuintes. Porm, nota-se que o TCF
verificou certa injustia tributria que o legislador deve sanar no mbito
de uma reforma que j estava poca em curso. Tal injustia, porm,
deveria ser tolerada por certo tempo, ou seja, o TCF negou que a lei teria
j atualmente violado um dos direitos fundamentais argidos pelos
reclamantes. O imposto sobre a venda (circulao) de mercadorias e servios
(Umsatzsteuer) deveria continuar valendo igualmente independentemente
do nmero de fases de produo e/ou comrcio, ou seja, um imposto sobre
vendas vlido para todas as fases (Allphasenumsatzsteuer).
A falta de neutralidade em face de condies de igual concorrncia da lei vigente
do imposto sobre vendas, quando trata das empresas de uma fase de produo e de
vrias fases de produo, deve ser tolerada at o trmino da reforma do imposto sobre
vendas j iniciada e que deve ser anunciada em tempo hbil pelo legislador.
(...).
153

Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1966

aps audincia de 4 e 5 de julho de 1966 1 BvR 320/57, 70/63
(...)
RAZES
A. I.
(...)
B. I.
(...)
(...) mesmo que a lei do imposto sobre vendas vigente no baste para fazer a justia
fiscal desejada pelo prprio legislador, na medida em que equipara os faturamentos externos
das empresas de uma faixa tributria com os das empresas de vrias faixas tributrias, sem
exceo, ela no pode, no momento, ser declarada nula, nem se pode constatar uma violao
de direito fundamental. Isso vale tambm para as demais violaes constitucionais argidas
pelas reclamantes, j que so fundamentadas, em sua essncia, nas mesmas consideraes.
A grande importncia que a lei do imposto sobre vendas tem para a receita da Unio,
mas tambm para os custos das empresas e a formao geral de preos, no permite no
momento, porm, que toda a lei seja declarada nula, porque (somente) grupos especiais,
mesmo que no insignificantes, so tratados desigualmente em relao a outros grupos muito
mais numerosos. A declarao de nulidade da lei seria possvel, talvez, em casos simples. No
caso em pauta, chegar-se-ia a um resultado insuportvel, vez em que a validade da lei seria
negada em mbito desproporcionalmente maior quele atingido pela questo a ser decidida
aqui. As reclamantes tambm no requereram a declarao da nulidade de toda a lei.
Tanto menos se trata de declarar nula a lei apenas no mbito restrito no qual tem
relevncia a carga desigual aqui tratada. Uma restrio da nulidade seria possvel apenas
teoricamente. Na prtica, nesse objeto tributrio abrangente no se encontra uma
formulao que delimitasse de forma justificvel a parte nula da vlida (...)
Finalmente, tanto para as empresas de uma faixa fiscal como para as reclamantes,
a validade temporria da lei na situao descrita no totalmente intolervel (...)
Se a lei do imposto sobre vendas mantiver sua atual forma incompleta, estando o
faturamento externo de empresas de uma faixa e de vrias faixas equiparado de forma
inflexvel, sua validade deve ser limitada no tempo.
(...)
(ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v.
Brnneck. O juiz Dr. Bhmer no pde assinar por motivo de sade. Dr. Mller.
154
PRIMEIRA PARTE
4.
Quanto ordem econmica constitucional
NOTA INTRODUTRIA:
A questo da ordem econmica prescrita pela Grundgesetz tem sido
resolvida com base em uma sempre afirmada neutralidade polticoeconmica da Grundgesetz, a despeito de o claro dispositivo do Art. 20
consagrar o princpio do Estado social. Mas o princpio do Estado social
no o nico a influenciar a constituio da ordem econmica, no
indicando a escolha de um modelo econmico prprio de uma determinada
poltica econmica. No mesmo patamar hierrquico est o princpio do
Estado de direito e a outorga de direitos fundamentais clssicos de cunho
liberal como a liberdade profissional (empresarial) do Art. 12 I GG e o
direito de propriedade do Art. 14 I GG. Ambos foram outorgados, porm,
por sua vez, com limites; o segundo, sobretudo, encontra um limite
qualificado pela determinao do vnculo (social) da propriedade.
Assim, a escolha de um modelo econmico pertence instncia
poltica. Toda vez que a execuo do modelo escolhido se chocar contra
dispositivo constitucional, o TCF poder ento ser chamado a cercear a
vontade do legislador.
A deciso abaixo bastante significativa para ilustrar esse ideal de
neutralidade. Todavia, entre outros muitos temas de elevada relevncia, ela
trata: a) dos parmetros do controle de decises sobre prognsticos do legislador
155

a ser feito pelo TCF, b) do significado dos direitos fundamentais enquanto

direitos de resistncia e enquanto princpios ou preceitos normativos objetivos
(carter ou dimenso objetiva dos direitos fundamentais), c) do significado da
propriedade enquanto outorga de liberdade e enquanto reserva de uso privado
de seu objeto, d) da liberdade de conformao legislativa na interpretao do
216
vnculo e funo sociais da propriedade, e) da liberdade de associao como
direito individual e coletivo, f ) do princpio da livre associao e autodeterminao como mbitos nucleares da liberdade de associao, g) da proteo
de direito fundamental da liberdade de empreendimento econmico do
indivduo etc.
8.
BVERFGE 50, 290

(MITBESTIMMUNGSGESETZ)
Reclamao Constitucional contra ato normativo /

Reclamao Constitucional contra deciso judicial /
Controle concreto
01/03/1979
MATRIA:
Trata-se de uma deciso (Urteil) que definiu, em suas quase 100
pginas (BVerfGE 50, 290 381) o direito dos trabalhadores co-gesto
(Mitbestimmung) da empresa ao confirmar a constitucionalidade da lei que
criara tal direito (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG), promulgada a 4 de
maio de 1976. A MitbestG derrogou os dispositivos sobre a representao
dos empregados nos conselhos de fiscalizao, ampliando-a, em seu 7, de
um tero para a metade naquelas empresas com mais de 2000 empregados
e organizadas como sociedades annimas, em comandita ou de
responsabilidade limitada. Atingida foi, sobretudo, a gigante indstria
metalrgica alem.
Contra os dispositivos mais polmicos da lei que iam de encontro aos
interesses das empresas e dos empregadores (alm do j mencionado
7, o 27 que definia as regras da eleio do presidente e vice-presidente do
216 Por isso, essa deciso (outros excertos) aparecer tambm no respectivo captulo sobre a liberdade de associao
profissional (Art. 9 III GG). Cf., abaixo, Deciso 67.
156
PRIMEIRA PARTE
QUANTO ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL
conselho maioria qualificada de dois teros , o 29 I que definia maioria

simples para as decises do conselho, o 31 e o 33), vrias empresas e
entidades representativas dos empregadores ajuizaram reclamaes
constitucionais por entenderem que a lei feria vrios de seus direitos
fundamentais, a saber: os direitos fundamentais do Art. 14 I 1, Art. 9 I, Art. 12
I, Art. 2 I e Art. 9 III GG. Algumas reclamaes voltavam-se j contra decises
judiciais que aplicavam tais dispositivos. Tambm foi julgada conjuntamente
uma apresentao judicial (controle concreto) proposta por deciso
(Vorlagebeschluss) de 10 de abril de 1978 do Tribunal Estadual de Hamburg.
O TCF considerou presentes os pressupostos e condies de todas
as reclamaes e da proposio do controle concreto. As reclamaes foram
julgadas todas improcedentes. A partir do controle concreto proposto, o
TCF declarou a constitucionalidade dos 7, 31 MitbestG.
A ampliada participao dos empregados na gesto da empresa, segundo a Lei de
Participao (Mitbestimmungsgesetz) de 4 de maio de 1976, compatvel com os direitos
fundamentais das sociedades, dos acionistas e das associaes dos empregadores.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 1 de maro de 1979 prolatada

na audincia de 28, 29 e 30 de novembro e 1 de dezembro de 1978
1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78
(...)
RAZES
A.
I. IV. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais e a apresentao judicial do tribunal estadual so
admitidas.
I. IV.. (...)
C.
As Reclamaes Constitucionais no so procedentes. As normas examinadas da
lei de participao so compatveis com a Grundgesetz.
157

I.
(...)
II.
Parmetros do exame de constitucionalidade so aqueles direitos fundamentais
individuais que marcam as condies e limites constitucionais da liberdade de conformao
do legislador junto introduo de uma participao ampliada [dos empregados na
gesto das empresas]. Tais condies e limites no podem ser interpretados sem se observar
as interseces, complementaes e conexes entre suas reas de proteo e as reas de
proteo de outros direitos fundamentais e [tambm] no sem a observncia dos princpios
que sustentam a Grundgesetz. [No obstante], quando o reclamante e o parecer de Kln
(da cidade de Colnia) vo alm disso, fundamentando sua anlise constitucional nos
parmetros de exame mais amplos de uma coeso institucional da Constituio
econmica e de uma coeso da proteo e da ordem dos direitos fundamentais, eles
no contam [mais] para tanto com o respaldo na Grundgesetz. (...).
1.
A Grundgesetz, que se limitou em seu primeiro captulo aos direitos fundamentais
clssicos, no contm nenhuma fixao ou garantia imediata de uma determinada ordem
econmica. Diferentemente da Constituio de Weimar (Art. 151 et seq.), a Grundgesetz
tambm no normatizou princpios constitucionais concretos para a configurao da ordem
econmica. Ao contrrio, ela deixa tal configurao ao legislador, que, considerando os limites
a ele impostos pela mesma Grundgesetz, livre para decidir [que modelo econmico ir
adotar, n. org], sem que necessite de uma legitimao mais ampla do que a sua legitimao
democrtica geral. Uma vez que tal tarefa legislativa de configurao, bem como a garantia
dos direitos fundamentais, diz respeito aos elementos constitutivos da Constituio
democrtica, ela no pode ser limitada em virtude de uma interpretao dos direitos
fundamentais que v alm do que prescrevem os direitos fundamentais individualmente
considerados. Assim, cabe aos direitos fundamentais individualmente considerados o mesmo
significado que lhes cabe em outros contextos: Consoante sua histria e seu contedo atual,
os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos individuais, direitos humanos e
direitos do cidado, que tm por objeto a proteo de reas concretas e especialmente sensveis
da liberdade humana. A funo dos direitos fundamentais como princpios objetivos est
presente no reforo principiolgico de sua fora normativa (BVerfGE 7, 198 [205] Lth),
tendo suas razes, contudo, nesse significado original (cf. em relao propriedade: BVerfGE
24, 367 [389] Hamburgisches Deichordnungsgesetz). Por isso, esta funo objetiva no pode
158
PRIMEIRA PARTE
QUANTO ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL
ser separada do ncleo peculiar aos direitos fundamentais, o que a levaria a tornar-se uma
estrutura autnoma de normas objetivas, na qual o sentido original e permanente dos direitos
fundamentais restaria ao cabo perdido. O reconhecimento indelvel que ora surge tem um
significado essencial para a questo da constitucionalidade de leis que configuram a ordem
econmica: sob o ponto de vista dos direitos fundamentais, um tal significado a defesa da
liberdade do indivduo, a qual o legislador tambm, junto determinao da ordem econmica,
deve respeitar. A questo da constitucionalidade no pressupe uma coeso institucional da
Constituio econmica, que se fundamenta por meio de objetivaes tornadas autnomas,
que vo alm do contedo de direito subjetivo dos direitos fundamentais. Tambm no
pressupe algo mais alm do que garantem seus elementos constitucionais da coeso da
ordem e proteo dos direitos fundamentais.
Corresponde a este reconhecimento a expresso do Tribunal Constitucional Federal
quando afirma que a Grundgesetz neutra do ponto de vista poltico-econmico: O
legislador pode perseguir qualquer poltica econmica que lhe parea apropriada, contanto
que ele respeite a Grundgesetz, sobretudo os direitos fundamentais (BVerfGE 4, 7 [17 s.]
Investitionshilfegesetz). A ele dada, portanto, uma ampla margem de configurao
[poder discricionrio legislativo] (cf. BVerfGE 7, 377 [400] Apotheken; 25, 1 [19 s.]
Mhlengesetz; 30, 292 [317, 319] Erdlbevorratung). O elemento de relativa abertura
da ordem constitucional que ora aflora importante, a fim de que, por um lado, se
atente para a transformao histrica que caracteriza, em grande medida, a vida econmica,
e, por outro, no se coloque em risco a fora normativa da Constituio. Todavia, a
observncia da margem de configurao do legislador no pode levar a uma reduo do
que, a despeito de quaisquer transformaes, a Constituio pretende garantir de maneira
imutvel, ou seja, ela no pode levar a uma reduo das liberdades individuais que so
garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade
humana no possvel, segundo a concepo da Grundgesetz. A tarefa [do controle de
constitucionalidade] consiste, portanto, em unir a liberdade fundamental prpria da
configurao poltico-econmica e poltico-social, que deve permanecer reservada ao
legislador, com a proteo da liberdade, qual o indivduo tem direito justamente tambm
em face do legislador (BVerfGE 7, 377 [400]).
2.
(...).
III. V. (...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse,
Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer
159

160
PRIMEIRA PARTE
5.
Quanto eficcia dos direitos fundamentais

em relaes especiais de sujeio do titular
autoridade investida de poder pblico
NOTA INTRODUTRIA:
A deciso abaixo significativa para se entender um limite
constitucional em razo da relao do titular do direito com o poder pblico.
No h que se falar em limite extraordinrio, como ocorre em estados de
exceo como o estado de defesa ou o estado de stio. Todavia, o carter
extraordinrio do limite, quando esclarecido que se trata de um limite
subjetivo extraordinrio, no de todo errado. A condio da relao especial
com o poder pblico pode ser voluntria (hierarquia militar, por exemplo,
exceo feita ao servio militar obrigatrio) ou involuntria, como na relao
escolar, de um lado, e na relao carcerria, do outro.
Se os direitos fundamentais desses titulares em relao especial de
sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis) sofrem limitaes
especiais, tambm a concretizao de tais limitaes tem um nus maior de
fundamentao, ou seja, so submetidas a limites (limites dos limites) mais
rigorosos.
161

9.
BVERFGE 33, 1
(STRAFGEFANGENE)

14/03/1972
MATRIA:
Trata-se de uma deciso (Beschluss) prolatada no julgamento de uma
Reclamao Constitucional de um detento que teve sua correspondncia
aberta por um funcionrio da casa de deteno.
O reclamante cumpria sua pena de recluso no final da dcada de 1960.
Durante esse perodo mantinha contato postal com uma organizao de ajuda
aos detentos. Em dezembro de 1967, uma carta do reclamante endereada a
essa organizao foi interceptada pela administrao do presdio. Na carta, o
reclamante expressava duras crticas Administrao do presdio e desdenhava
do seu diretor. A medida estava embasada em dispositivos de um decreto
administrativo de autoria dos secretrios da Justia dos Estados-membros
(acordo legislativo entre os Estados-membros). Tais dispositivos prescreviam a
fiscalizao do trnsito de correspondncias dos detentos (Strafgefangene) por
parte da Administrao do presdio, prevendo a competncia do diretor para
interceptar correspondncias com contedos injuriosos ou que se
contrapusessem aos objetivos da execuo penal e da segurana e da ordem na
casa de deteno. Uma lei das execues penais ainda no existia na poca.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional admitida e procedente
em face do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso do pensamento) e no do
217
Art. 10 I (liberdade de sigilo da correspondncia) , para o efeito de
suspender a deciso (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual de Celle de 8
de maro de 1968, a qual havia corroborado a legalidade das medidas da
diretoria do presdio.
217
O TCF considerou uma interveno na rea de proteo do direito, que, segundo o tpico B. II. 1. da deciso, vale
tambm para o titular detento, a despeito da ausncia de uma lei de execuo penal que lhe servisse de base, como
provisoriamente justificada. Implicitamente, apesar de a maioria do Senado (a deciso no foi unnime, mas fundamentada na relao de 6 a 2 votos) ter tentado distanciar-se da figura da relao especial de sujeio autoridade (besonderes
Gewaltverhltnis), foi justamente esta que levou o TCF a conceder esse prazo ao legislador para disciplinar, nada menos
que o exerccio dessa relao especial de sujeio (seus limites). A maioria do Senado considerou, entretanto, inconstitucional a deciso do Superior Tribunal de Celle, por ele ter desconhecido o alcance da rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso do detento (Art. 5 I 1 GG), violando-o. As opinies divergentes no foram publicadas,
de tal sorte que no se conhecem seus pontos de divergncia nem seus fundamentos. Sobre o papel e fundamentos do
voto dissidente, cf. Cap. Introduo, IV. 1.
162
PRIMEIRA PARTE
QUANTO EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...
1.
Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser limitados por
meio da lei ou com base em uma lei.
2.
Entretanto, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que no tenham
fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio.
3.
Uma limitao dos direitos fundamentais de detentos somente pode ser cogitada
se for imprescindvel ao alcance de um propsito relativo coletividade que esteja coberto
pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz.
4.
Ser tarefa de uma lei de execuo penal estabelecer um limite que leve em conta,
tanto a liberdade de expresso do detento, quanto adequadamente as condies
imprescindveis para uma execuo penal ordenada e racional.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado em 14 de maro de 1972
(...)
RAZES
A. I. (...)
II.
1.
O reclamante detento. (...). No dia 24 de dezembro de 1967 ele escreveu uma
carta para X, na qual se ocupou tambm com a pessoa do Dr. St., o ento diretor da
instituio prisional e com os motivos que, segundo o seu ponto de vista, seriam as
causas da substituio na direo. Nessa ocasio, referiu-se ao Dr. St. de forma bastante
desabonadora: (...).
2.
No dia 27 de dezembro de 1967, essa carta foi interceptada pelo gerente de
departamento responsvel por conter expresses ofensivas e por explanar situaes da
instituio que no diziam respeito pessoalmente ao detento. O fundamento legal alegado
foi o n. 155 II DvollzO Cdigo de Desempenho Funcional218 . (...).
III.
Na sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou a violao dos Art. 1 II;
5 I; 10; 19 I; 20 III e 103 I GG. O controle da correspondncia de detentos por
responsveis da instituio prisional violaria o sigilo de correspondncia garantido no
Art. 10 GG. Alm disso, violaria o Art. 5 I GG interceptar correspondncia sob alegao
218
Uma Norma Administrativa.

163

de que ela conteria expresses ofensivas ou que estariam tratando de assuntos prprios da
instituio prisional. Os direitos fundamentais valeriam tambm para detentos e s
poderiam ser restringidos como mostraria o Art. 19 I GG por uma lei que nomeasse
cada direito fundamental restringido com citao do [respectivo] artigo [da Grundgesetz].
Uma tal lei no estaria presente. (...).
IV.
B.
I.
Tambm os direitos fundamentais de detentos somente podem ser restringidos
por uma lei com base em uma lei.
1.
A Grundgesetz prev no Art. 104 I e II, e no Art. 2 II 2 e 3, como bvia a
possibilidade de uma privao de liberdade, limitada ou ilimitada temporalmente, por
meio de uma condenao judicial prolatada a partir da aplicao de uma lei penal e sob
a observncia dos correspondentes dispositivos processuais penais. Em contrapartida,
no contm, com exceo da proibio de maus tratos, assentada no Art. 104 I 2, nenhuma
determinao bsica sobre o modo como a pena privativa de liberdade deva ser executada.
Na medida em que se tratar de limitao de direitos fundamentais, as respectivas normas
constitucionais determinam que isto s permitido por meio da lei, ou com base em
uma lei (cf., no presente contexto, o Art. 10 II 1 e Art. 5 II GG). A essa clara concluso
de que por isso agora o legislador teria o dever de promulgar uma lei tambm para essa
rea da execuo penal, que at agora fora regulamentado preponderantemente por meras
normas administrativas, no se chegou na jurisprudncia e na literatura especializada
aps a entrada em vigor da Grundgesetz. Ao contrrio, lanou-se mo da figura jurdica
da relao especial de sujeio autoridade (besonderes Gewaltverhltnis), entendendose essa como uma limitao peculiar e implcita dos direitos fundamentais dos detentos.
Uma lei de execuo penal no foi considerada como ordenada do ponto de vista
constitucional. (...).
2.
Fazendo uma retrospectiva, essa concepo somente pode ser explicada com o
fato de que a conformao tradicional da execuo penal como uma relao especial de
164
PRIMEIRA PARTE
sujeio autoridade permitiu que os direitos fundamentais dos detentos fossem

relativizados em face de uma insuportvel impreciso. A Grundgesetz uma ordem ligada
a valores, que reconhece, como suprema finalidade de todos os direitos, defender a
liberdade e a dignidade humana. Com efeito, seu conceito do ser humano no o do
indivduo autocrtico, mas o da personalidade inserida na sociedade e com ela
comprometida de diversas formas (BVerfGE 12, 45 [51]; 28, 175 [189]). No Art. 1 III
GG, os direitos fundamentais so declarados como diretamente vinculantes dos poderes
legislativo, executivo e judicirio. Esse abrangente vnculo do poder pblico seria
afrontado, se na execuo penal os direitos fundamentais pudessem ser restringidos
arbitrariamente segundo discricionariedade. Uma limitao dos direitos fundamentais
de detentos somente pode ser cogitada se for imprescindvel ao alcance de um propsito
relativo coletividade, que esteja coberto pelo ordenamento axiolgico da Grundgesetz e
se ocorrer nas formas constitucionalmente previstas para tanto. Portanto, os direitos
fundamentais de detentos somente podem ser limitados mediante ou com base em uma
lei que, no entanto no poder desistir de clusulas gerais, [que sejam por sua vez] o mais
delimitadas possvel. (...).
II.
O Art. 10 I GG no foi violado com o controle da carta do reclamante pelo

funcionrio pblico responsvel da instituio prisional.
1.
O direito fundamental da inviolabilidade da correspondncia protege a troca de
correspondncia entre indivduos contra um conhecimento do poder pblico de seu
contedo. O controle de uma carta que um detento remete a um parceiro de
correspondncia fora da instituio prisional, realizado pelo encarregado responsvel da
instituio, representa uma interveno no direito fundamental que o detento tem
inviolabilidade de correspondncia.
2.
De acordo com o Art. 10 II 1 GG, as limitaes do sigilo de correspondncia
somente podem ser institudas com base em uma lei. A carta do reclamante foi interceptada
com base no Cdigo de Desempenho Funcional (Dienst- und Vollzugsordnung). Esse
Cdigo de Desempenho Funcional um acordo dos Secretrios da Justia (Justizminister)
dos Estados-membros, tendo o carter de norma administrativa. Assim, ela no satisfaz
as exigncias do Art. 10 I GG. Ela tambm no est apoiada em uma lei. No existe, at
o momento, uma lei de execuo penal. Existe apenas um projeto de lei do Ministro da
165

Justia (Bundesminister), encaminhado ao governo federal, sobre a execuo da pena

privativa de liberdade e das regras bsicas da melhoria e da segurana.
3.
Apesar disso, no possvel neste momento verificar uma violao do Art. 10 I
GG. Na promulgao da Grundgesetz, o constituinte, como resulta principalmente [da
anlise] do Art. 2 II 1, e 104 I e II GG, tinha diante dos olhos a imagem tradicional da
execuo penal. Inexiste qualquer indcio de que ele tenha partido do princpio de que o
legislador devesse promulgar uma lei de execuo penal logo aps a entrada em vigor da
Grundgesetz. Pelo contrrio, a ordem axiolgica criada pela Grundgesetz apenas coloca o
legislador diante da tarefa de regulamentar a execuo penal em tempo hbil. Na avaliao
da questo, se nesse agora esse interregno se esgotara, e se possvel verificar uma violao
da Grundgesetz pelo legislador, deve tambm ser levado em considerao que, muitas
vezes, at h pouco tempo, sob a indicao da figura jurdica da relao especial de
sujeio, foi defendido o ponto de vista de que os direitos fundamentais dos detentos j
seriam limitados de um modo geral pela relao jurdica da execuo penal. Tratar-se-ia
de limitaes implcitas que no precisariam ser expressamente estabelecidas em uma lei
formal. Contra a concepo tradicional, a opinio [hodierna]- segundo a qual a
Grundgesetz, enquanto uma ordem axiolgica objetiva com abrangente proteo dos
direitos fundamentais, em face de cuja realizao todo o poder pblico estaria obrigado,
no permitindo uma proteo ipso iure limitada dos direitos fundamentais para
determinados grupos de pessoas - pde impor-se somente em forma paulatina.
(...). Nessa conjuntura, intervenes nos direitos fundamentais de detentos que
no tenham fundamento legal precisam ser toleradas por um certo tempo de transio,
at que o legislador tenha a oportunidade de promulgar a lei de execuo penal
correspondentemente ao atual entendimento de direito fundamental, com elementos de
tipo normativo da interveno bem delineados. Esse prazo deve ser, porm, agora limitado.
Como referencial adequado e racional, tambm aqui - como em BVerfGE 15, 337 [352]
e 25, 167 [185, 188] - deve-se considerar o fim do corrente perodo legislativo. At o
outono de 1973, o atual estado, que no corresponde ao entendimento constitucional
atual, pode ainda ser tolerado.
4.
No entanto, isto no significa que durante este prazo seriam permitidas intervenes
arbitrrias nos direitos fundamentais dos detentos. Ao contrrio, apesar disso, as
autoridades competentes e os tribunais como at agora devem examinar, a cada
166
PRIMEIRA PARTE
interveno concreta, se ela independentemente de faltar at aqui uma lei de execuo

penal intervm de modo legtimo nos direitos fundamentais dos detentos. Esse s ser
o caso se a interveno for imprescindvel para manter a execuo penal e realiz-la de
maneira devida. Nesse momento devem ser observados o sentido e o propsito da execuo
penal. (...).
III.
Por sua vez, o direito fundamental de liberdade de expresso do reclamante
violado pelo fato de que a carta foi interceptada devido ao seu contedo, parcialmente
ofensivo.
1.
(...).
2.
No existe uma lei de execuo penal que possa, enquanto uma lei geral, na
acepo do Art. 5 II GG, dadas certas circunstncias, justificar que se apreendam cartas
com contedo ofensivo ou que discutam sobre problemas da instituio, problemas estes
que no dizem respeito aos detentos. Tais medidas tambm no so imprescindveis para
manter a execuo penal e realiz-la de maneira devida. Uma execuo penal sensata no
obriga, necessariamente, que seja cortada aos detentos qualquer possibilidade de expor a
seus correspondentes sua opinio - por natureza, freqentemente depreciativa e hostil sobre os acontecimentos na instituio prisional ou sobre seus funcionrios. (...)
(...).
3. (...). No existe todavia nenhuma lei que permita aos rgos estatais interceptarem
cartas por causa de seu contedo, ao qual eles apenas tiveram acesso mediante um controle
que, antes de tudo, tem o propsito de evitar a fuga de detentos ou impedir aes
criminosas. Isso deve enquanto e at quando lei no determinar nada diverso valer
tambm para o caso das ofensas se dirigirem a funcionrios da Justia. A eles tambm
cabe somente o direito de se oporem a essas ofensas de acordo com as leis existentes. (...).
IV.
(...)
V.
A deciso foi prolatada com 6 votos a 2.

(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger,
Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
167

168
PRIMEIRA PARTE
6.
Quanto titularidade de direitos

fundamentais por pessoas jurdicas
(Art. 19 III GG)
NOTA INTRODUTRIA:
A questo da titularidade de direitos fundamentais segue, como visto
na introduo, a regra da adequao da natureza do direito em face do
carter artificial da pessoa jurdica. De direitos naturais, como do direito
vida, a pessoa jurdica obviamente no titular. Mas nem sempre a
verificao da adequao da natureza do direito pessoa jurdica to clara.
Outra questo que constituiu basicamente o problema discutido nas
decises abaixo a possibilidade de pessoas jurdicas de direito pblico
serem titulares de direito fundamental. A concluso da primeira
diametralmente oposta, como se ver, concluso da segunda. A regra
bastante clara: em geral pessoa jurdica de direito pblico, mesmo
pertencendo Administrao indireta, no pode ser titular. Ela , ao
contrrio, destinatria das normas de direito fundamental. Caso contrrio,
poder-se-ia ter uma identidade que esvaziaria inclusive o sentido de tais
normas. No caso das liberdades de radiodifuso, cientfica e religiosa, podem
pessoas jurdicas de direito pblico serem, excepcionalmente, titulares tendo
em vista, sobretudo, a importncia da autonomia desses rgos da
Administrao indireta (universidades, rdio e tvs pblicas) em face do
Estado e o papel especfico desses direitos fundamentais.
169

10. BVERFGE 21, 362

(SOZIALVERSICHERUNGSTRGER)

02/05/1967
MATRIA:
A reclamante uma pessoa jurdica de direito pblico que pertence
ao mbito da Administrao Pblica Indireta. Ela uma das titulares
[administrativas] do Seguro Social (Sozialversicherungstrger). Em uma lide
envolvendo a discusso sobre a responsabilidade civil de um segurado, ela
se sentiu atingida em seu direito fundamental propriedade (Art. 14
GG) e igualdade (Art. 3 I GG) por uma deciso do Tribunal Federal
(BGH). Segundo sua fundamentao, a deciso do Tribunal Federal estaria
baseada em uma interpretao inconstitucional do Art. 8 IV FinV que
representaria a violao argida.
O TCF no admitiu a Reclamao Constitucional, por lhe faltar
legitimidade ativa para sua proposio, segundo o Art. 19 III GG.
1.
Os direitos fundamentais no so por princpio aplicveis s pessoas jurdicas de
direito pblico ao realizarem tarefas pblicas. Nesse caso, no lhes cabe o remdio da
Reclamao Constitucional.
2.
(...).
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 2 de maio de 1967
- 1BvR 578/63 no processo referente Reclamao Constitucional
do Instituto Estadual de Seguro de Vestflia (...).
RAZES
A. I.
(...)
B.
A Reclamao Constitucional no admitida [pressupostos e condies processuais
no esto presentes].
170
PRIMEIRA PARTE
QUANTO TITULARIDADE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS POR PESSOAS JURDICAS
I.
(...)
II.
1. (...).
(...).
A reclamante , portanto, uma instituio com capacidade jurdica de direito
pblico que faz parte da assim denominada Administrao pblica indireta. Sua
capacidade de ser titular de direitos fundamentais orienta-se, da, pelo Art. 19 III GG.
2.
a) Segundo o Art. 19 III GG, os direitos fundamentais valem tambm para as
pessoas jurdicas nacionais, desde que, segundo a natureza daqueles, lhes seja aplicvel.
Pelo teor da norma constitucional pode-se, em princpio, partir de uma possvel capacidade
de ser titular de direitos fundamentais das pessoas jurdicas para, em um segundo
momento, avaliar, no caso concreto, se o direito fundamental individual afirmado ,
segundo sua natureza, aplicvel respectiva reclamante. Neste sentido procedeu em geral
o Tribunal Constitucional Federal junto ao exame da capacidade das pessoas jurdicas
nacionais de direito privado, tendo declarado, em numerosos casos, a aplicabilidade dos
direitos fundamentais, inclusive tambm os direitos fundamentais aqui afirmados do
Art. 3 I GG e Art. 14 GG (cf. BVerfGE 3, 383 [390]; 4, 7 [12 e 17]).
b) Esse [presente] processo e as concluses nele obtidas no podem, sem mais,
ser transferidas para as pessoas jurdicas nacionais de direito pblico. Embora o Art. 19
III GG fale somente em pessoa jurdica, ele no ordena nenhuma equiparao entre
pessoa jurdica de direito pblico e de direito privado. Pelo contrrio, a essncia dos
direitos fundamentais, determinante segundo o contedo do dispositivo, leva, a priori,
a uma diferenciao fundamental entre ambos os grupos.
O sistema axiolgico dos direitos fundamentais baseia-se na dignidade e liberdade
de cada ser humano como pessoa natural. Os direitos fundamentais devem, em primeiro
lugar, proteger a esfera da liberdade do indivduo contra intervenes do poder estatal e,
da mesma forma, garantir-lhe, por essa razo, as condies para uma cooperao e coconfigurao ativa e livre na sociedade poltica. A partir desta idia central deve tambm
ser interpretado e aplicado o Art. 19 III GG. Ela justifica a incluso da pessoa jurdica na
rea de proteo dos direitos fundamentais somente quando a configurao e atuao
destas sejam expresso do livre desenvolvimento da pessoa natural, especialmente quando
171

a abrangncia dos indivduos que se encontram por trs da pessoa jurdica possa ser
considerada significativa e necessria [ao livre desenvolvimento da pessoa natural].
c) Por isso, existem por princpio objees contra a extenso da capacidade
para ser titular de direitos fundamentais s pessoas jurdicas de direito pblico no mbito
do cumprimento de tarefas pblicas. Se os direitos fundamentais se referem relao dos
indivduos para com o poder pblico, ento com isso incompatvel tornar o Estado, ele
mesmo, parte ou beneficirio dos direitos fundamentais. O Estado no pode ser, ao
mesmo tempo, destinatrio e titular dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 15, 256
[262]).
Isto vale no somente quando o Estado aparece imediatamente como poder estatal
da Unio ou de um Estado-membro, mas tambm, principalmente, quando ele se vale
de uma instituio jurdica autnoma para o cumprimento de suas tarefas (...).
d) e) (...).
3.
(...).
4.
Se, assim, os direitos fundamentais e o remdio jurdico da Reclamao
Constitucional para a defesa daqueles no so em princpio aplicveis s pessoas jurdicas
de direito pblico quando estas estiverem realizando tarefas pblicas, deve ento valer
algo diferente quando, excepcionalmente, a titular do direito em questo tiver relao
imediata com a rea da vida protegida pelos direitos fundamentais. Por esta razo, o
Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade de as universidades e faculdades
serem titular de direitos fundamentais, no que tange ao direito fundamental do Art. 5 III
1 GG, e isso at mesmo independentemente de sua capacidade jurdica (cf. BVerfGE 15,
256 [262]). No caso desse direito fundamental, alis, j [seu] teor revela a abrangncia
daquelas instituies s quais foram confiadas em primeira linha a cincia, a pesquisa e o
ensino. Da mesma forma, pode-se fundamentar o reconhecimento de determinados
direitos fundamentais s igrejas e a outras sociedades religiosas criadas com o status de
rgo de direito pblico. (...).
5. (...).
(ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Dr. Stein,
Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck
172
PRIMEIRA PARTE
QUANTO TITULARIDADE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS POR PESSOAS JURDICAS
11. BVERFGE 31, 314

(2. RUNDFUNKENTSCHEIDUNG)
Controle Abstrato / Reclamao Constitucional

contra ato normativo
27/07/1971
MATRIA:
Trata-se da segunda deciso sobre a liberdade de radiodifuso (2.
Rundfunkentscheidung) em um rol de pelo menos sete decises que
acompanhariam a evoluo da dogmtica nesse setor bastante dinmico
dos direitos fundamentais. Mas o pequeno excerto reproduzido / traduzido
abaixo diz respeito somente passagem relevante sobre a capacidade de a
pessoa jurdica de direito pblico ser titular do direito fundamental da
liberdade de radiodifuso.
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 27 de julho de 1971

com base na audincia de 18 de maio de 1971
- 2BvR 1/68. 2 BvR 702/68 (...)
RAZES
A.
(...)
B.
Contra o pedido do governo estadual de Hessen [controle abstrato] no existem
objees. Tambm a Reclamao Constitucional das instituies [pblicas] admitida.
1.
(...).
Algo diferente vale quando, excepcionalmente, referida pessoa jurdica de direito
pblico pode ser atribuda diretamente a rea da vida protegida pelos direitos
fundamentais. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal reconheceu a capacidade para
as universidades e faculdades serem titular de direitos fundamentais no que se refere ao
direito fundamental do Art. 5 III 1 GG (cf. BVerfGE 15, 256 [262]). O mesmo vale para
as instituies de direito pblico [emissoras] de rdio e televiso. Elas so instituies do
173

Estado que defendem direitos fundamentais em uma rea na qual so independentes do

Estado. Justamente para possibilitar a realizao do direito fundamental de liberdade de
radiodifuso, so estas independentes do Estado; foram criadas por leis como instituies
de direito pblico independentes do Estado e com gesto prpria. Sua organizao se d
de tal modo que seja impossvel a tomada de influncia dominadora do Estado sobre
elas. A promulgao de tais leis e uma organizao das instituies de radiodifuso [canais
de televiso, estaes de rdio] que sejam independentes do Estado so exigidas pelo Art.
5 I GG (BVerfGE 12, 205 et seq.). Com a Reclamao Constitucional, as instituies de
radiodifuso podem, por isso, argir uma violao de seu direito fundamental liberdade
de radiodifuso.
2. (...).
C.
I. III. (...)
IV.
A deciso relativa ao ponto C. foi prolatada com 4 votos a 3.
(ass.) Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger,
Dr. Rinck, Wand
Opinio discordante219 dos juzes Geller e Dr. Rupp a respeito da fundamentao
da deciso (Urteil) do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 27 de
junho de 1971
(...)
(ass.) Geller, Dr. Rupp
Opinio discordante220 dos juzes Dr. Geiger, Dr. Rinck e Wand a respeito da deciso
(Urteil) do Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 27 de junho de 1971.
(...)
(ass.) Geiger, Dr. Rinck e Wand.
219
Como os votos dissidentes (Sondervoten) dos dois juzes autores dessa opinio divergente (abweichende Meinung)
se referem somente fundamentao, ela , portanto, totalmente irrelevante neste momento, bastando a sua referncia.
220 Aqui vale o mesmo do afirmado na nota anterior. Observe-se, entretanto, que no caso dos juzes Dr. Geiger, Dr.
Rinck e Wand, a discordncia recai sobre a deciso em si, e no somente sua fundamentao.
174
PRIMEIRA PARTE
SEGUNDA PARTE
Direito Constitucional Material I


176
SEGUNDA PARTE
7.
Dignidade da Pessoa Humana

(Art. 1 I GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 1 (Dignidade da pessoa humana).
1
2
(1) A dignidade da pessoa humana intocvel. Observ-la e protegla dever de todos os poderes estatais.
(2) ...
(3) ...
NOTA INTRODUTRIA:
A Grundgesetz declara, em seu Art. 1 I, a dignidade humana como
intocvel. Logo em seguida (Art. 1 I 2 GG), ordena a todos os poderes
estatais observ-la e proteg-la. O dever de observao prprio de todos
os direitos fundamentais como direitos de resistncia contra intervenes
estatais: o Estado observa a liberdade ou direito individual enquanto omite
uma ao perturbadora. O dever de proteo diz respeito a mandamento
de ao direcionado ao Estado, ao contra agresses da dignidade da pessoa
humana proveniente de particulares.
Se, por um lado, os mandamentos relativos dignidade da pessoa
humana so claros, difcil a sua definio. No existe unanimidade na
literatura especializada alem. Muitos so os pontos de nfase e formas de
tratamento da matria. Os comentrios Grundgesetz dedicam ao Art. 1 I
GG muitas pginas. Mais bem sucedida tem sido uma definio negativa:
uma definio que parte da interveno ou violao da dignidade humana
(visto que uma interveno no pode ser justificada, pois a outorga do Art.
I GG ilimitada). Por isso, a preocupao dogmtica se volta toda para a
177

verificao do momento em que se pode dizer que a dignidade humana foi

atingida. Para tanto, a definio de sua rea de proteo tem enorme
importncia, pois nenhuma interveno poder ser justificada, conforme
j aludido.
Outra tese bastante corrente na literatura especializada que boa parte
(alguns afirmam erroneamente que todos) dos direitos fundamentais teriam
um lastro na garantia da dignidade humana. Entre eles, destaque-se o Art. 2 I
GG (livre desenvolvimento da personalidade), que abrange os direitos gerais
da personalidade, funcionando como lex generalis em face de garantias mais
especficas dos Art. 3 et seq. GG, como a inviolabilidade do domiclio (Art. 13
I GG) ou do sigilo telefnico (Art. 10 I GG), direito incolumidade fsica ou
mesmo a liberdade de locomoo contra os seus mais diversos cerceamentos,
incluindo os legais (Art. 2 II c.c. Art. 104 I 1 GG).
As decises abaixo escolhidas trataram respectivamente de
concretizaes da dignidade da pessoa humana no contexto do Art. 10 I
GG (Deciso 12.) e da privao da liberdade de locomoo por aplicao
da pena de priso perptua (Deciso 13.). Trata-se de apenas dois dos
diversos contextos em face dos quais o TCF concretizou a dignidade da
pessoa humana.
178
SEGUNDA PARTE
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
12. BVERFGE 30, 1

(ABHRURTEIL)
Controle Abstrato / Reclamao Constitucional

contra ato normativo
15/12/1970
OUTROS PARMETROS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

ART. 10 I E ART. 79 III GG
MATRIA:
O governo do Estado de Hessen ensejou, junto ao TCF, o controle
abstrato da 17 Emenda Constitucional que inseriu um novo dispositivo
ao Art. 10 GG, o Art. 10 II 2 GG. Trata-se de uma reserva legal que
possibilitou ao legislador infraconstitucional, inclusive por lei material, ou
seja, ato normativo da Administrao como decreto e regulamentos, limitar
o sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao tutelado pelo Art.
10 I GG (em suma, a deciso questionava a constitucionalidade entre outros
da escuta telefnica Abhrurteil). O Controle Abstrato tinha por objeto
tambm alguns dispositivos como o 9, V da lei conhecida como G 10
(Lei para a Limitao do Sigilo da Correspondncia, Postal e da
Telecomunicao), promulgada a 13/08/1968 com lastro na nova reserva
legal do Art. 10 II 2 GG. Paralelamente, um grupo de promotores e
advogados ajuizou reclamaes constitucionais questionando diretamente
a constitucionalidade da emenda e de vrios dispositivos da G 10.
exceo de um aspecto do 5, V da G 10, que permitia a excluso
da notificao do atingido por medidas de vigilncia quando a notificao
no caso concreto pudesse ser efetivada sem ameaar o propsito da limitao,
o Tribunal Constitucional Federal, com cinco votos contra trs (v. trecho
dos votos vencidos reproduzidos abaixo), julgou (por Urteil) improcedentes
221
no controle abstrato, quanto as reclamaes
tanto o pedido implcito
constitucionais, declarando constitucionais todas as normas impugnadas.
A interpretao do conceito de dignidade humana da Grundgesetz
foi decisiva para que a deciso no fosse unnime.
221
O pedido implcito (ou explcito) ser sempre o da declarao de inconstitucionalidade de dispositivo, cuja
constitucionalidade se est exatamente questionando por existirem dvidas (Zweifel).
179

1. 5. (...).
6.
O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para
se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a
que o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa.
7. 8.(...).
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 15 de dezembro de 1970
aps audincia de 07 de julho de 1970
2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 e 308/69
(...)
RAZES
A. I. V.
(...)
B. I. II.
(...)
C. I.
O julgamento sobre a compatibilidade do Art. 10 II 2 GG, que fora inserido por
emenda constitucional, com o Art. 79 III GG, pressupe a interpretao de ambas as normas.
1.
Da interpretao do Art. 10 II 2 GG resulta o seguinte:
a) b) (...).
2.
Da interpretao do Art. 79 III GG resulta o seguinte:
a) b) (...)
c) No que diz respeito ao princpio da inviolabilidade da dignidade humana,
firmado no Art. 1 GG, o qual, segundo o Art. 79 III GG, no pode ser atingido por
emenda constitucional, tudo depende de se determinar que condies devem estar
presentes para que a dignidade humana possa ser considerada como violada.
Evidentemente no se pode falar em termos gerais, mas sempre em face do caso concreto.
Formulaes gerais, como a de que a pessoa humana no pode ser reduzida a um simples
objeto do poder pblico, podem to somente indicar a direo na qual podem ser
encontrados casos de violao da dignidade humana. No raramente a pessoa humana ,
sim, mero objeto, no apenas das relaes e do desenvolvimento da sociedade, mas tambm
do Direito, na medida em que deve se submeter em detrimento de seus interesses. Somente
180
SEGUNDA PARTE
desse dado [portanto] no se pode deduzir uma violao da dignidade humana. Ao

contrrio, para estar presente uma violao da dignidade humana o atingido precisa ter
sido submetido a um tratamento que coloque em xeque, de antemo, sua qualidade de
sujeito [de direitos], ou haver no caso concreto um desrespeito arbitrrio sua dignidade.
O tratamento da pessoa humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se
verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que
o ser humano tem direito por fora de sua existncia como pessoa, configurando, portanto,
nesse sentido, um tratamento desrespeitoso.
II.
(...)
D.
(...)
E.
Esta deciso foi prolatada com 5 votos a 3.
(ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff,
Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, Dr. Rinck
Opinio divergente dos juzes Geller, Dr. v. Schlabrendorff e Dr. Rupp
(...).
1.
2.
a) c) (...).
a) (...).
b) (...). preciso agora distanciar-se, ao se responder pergunta sobre o
significado de dignidade humana, do entendimento pattico222 da palavra, ou seja,
daquele entendimento que se d exclusivamente em seu sentido superior, partindo-se do
pressuposto de que a dignidade humana s atingida quando o tratamento da pessoa
humana pelo poder pblico que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana
foi atingida, ser expresso do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por
222
O adjetivo pattico (Man muss sich ... hten, das pathetische Wort ausschlielich in seinem hchsten Sinn zu
verstehen) utilizado aqui pelo TCF, no seu sentido original, derivado do conceito grego de Pathos, que designa a
emoo. A palavra Menschenwrde, significante alemo para a expresso em portugus dignidade humana ou dignidade
da pessoa humana, aparece no sentido de solene, da pathetisch, carregada de Pathos, o que caracterstico de toda
solenidade e, por isso mesmo, muitas vezes distante da realidade, porque pobre em logos e por vezes at de ethos.
181

fora de sua existncia como pessoa; portanto, nesse sentido, ser um tratamento
desrespeitoso. Contudo, se trilhado esse caminho, reduz-se o Art. 79 III GG a uma
proibio da re-introduo, por exemplo, da tortura, do pelourinho e dos mtodos do 3
Reich. Uma restrio desse tipo no considera a concepo e o esprito da Grundgesetz.
Todo o poder de Estado tem que observar e proteger a pessoa humana em seu valor
intrnseco, em sua independncia. Ela no pode ser tratada de forma impessoal, como
um objeto, nem mesmo quando isso acontece, no por desrespeito ao valor da pessoa,
mas com boa inteno. (...).
(...).
c)
(...).
3. 4. (...).
(ass.) Geller, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp
13. BVERFGE 45, 187

(LEBENSLANGE FREIHEITSSTRAFE)
Controle Concreto
21/06/1977
MATRIA:
Trata-se do controle concreto de constitucionalidade do tipo penal
homicdio qualificado do 211 StGB. O Tribunal Estadual de Verden, que
apresentou a questo ao TCF, considerava o 211 StGB inconstitucional,
porque previa unicamente a pena de priso perptua (Lebenslange
Freiheitsstrafe) sem abrir ao juzo ou tribunal que o aplica a possibilidade de
penalizar de acordo com a culpa concreta verificada em cada caso. Segundo
o tribunal estadual, a priso perptua violaria o contedo essencial da
garantia da liberdade e, por conseqncia, a dignidade humana do
condenado.
O TCF considerou o 211 StGB constitucional e com isso tambm
a execuo da pena de priso perptua, mas com uma importante ressalva:
deveria restar ainda uma possibilidade legal do condenado alcanar o estado
de liberdade por meio de uma suspenso da execuo do resto da pena.
Essa chance de se alcanar a liberdade foi regulamentada pelo novo 57a
StGB.
182
SEGUNDA PARTE
1.
A pena de priso perptua para homicdio qualificado ( 211 I StGB) compatvel
com a Grundgesetz, na medida das seguintes ementas.
2.
Segundo o atual estgio do conhecimento cientfico, no se pode constatar que a
execuo da pena de priso perptua, conforme normas da Lei de Execuo Penal,
observando-se a atual prtica de indulto, leve necessariamente a danos fsicos e psquicos
irreparveis que violem a dignidade humana (Art. 1 I GG).
3.
Um dos pressupostos da execuo de pena compatvel com a dignidade humana que
reste ao condenado priso perptua, em princpio, uma chance de algum dia voltar a gozar
da liberdade. Somente a possibilidade de indulto no suficiente. Pelo contrrio, o princpio
do Estado de direito exige que as condies sob as quais a execuo de uma pena de priso
perptua possa ser suspensa e o procedimento aplicvel sejam regulados por lei.
4.
(...).
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 21 de junho de 1977
aps audincia de 22 e 23 de maro de 1977
1 BvL 14/76
(...)
RAZES
A. - I. VIII. (...)
B. 1. 2. (...)
C.
O 211 StGB , na extenso dele a ser aqui examinada, segundo o discorrido
adiante e a interpretao restritiva que dele resulta, compatvel com a Grundgesetz.
I.
1. 4. (...)
II.
1.
Observncia e proteo da dignidade humana fazem parte dos princpios
constitutivos da Grundgesetz. (...).
(...).
No mbito da prtica do direito penal, no qual so colocadas as maiores exigncias
de justia, o Art. 1 I GG determina o entendimento da essncia da pena e da relao
entre culpa e reparao. O princpio nulla poena sine culpa tem o status de princpio
183

constitucional (BVerfGE 20, 323 [331]). Toda a pena deve ter uma relao proporcional
justa entre a gravidade do delito e a culpa do autor (BVerfGE 6, 389 [439]; 9, 167 [169];
20, 323 [331]; 25, 269 [285 et seq.]). O mandamento do respeito dignidade humana
significa especialmente que penas cruis, desumanas e humilhantes so proibidas (BVerfGE
1, 332 [348]; 6, 389 [439]). O autor do delito no pode ser reduzido a um mero objeto
do combate ao crime, sob violao de seu direito constitucional ao respeito e valorizao
social (BVerfGE 28, 389 [391]). Os pressupostos bsicos da existncia humana individual
e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princpio do Estado
social, deve-se, portanto - e isso vale especialmente para a execuo penal - derivar a
obrigao do Estado de garantir o mnimo necessrio para que se configure uma existncia
humana digna. Entendida a dignidade humana dessa forma, seria com ela incompatvel
que o Estado requeresse para si o direito de tirar fora a liberdade do indivduo sem que
houvesse pelo menos a chance dele algum dia voltar a gozar novamente da liberdade.
(...).
2.
(...).
III.
(...)
1. 3. (...).
4. a) (...), pois o ncleo da dignidade humana ser atingido quando o condenado, a
despeito do desenvolvimento de sua personalidade, tiver que desistir de qualquer esperana
de reaver sua liberdade. O instituto do indulto, apenas, no basta para assegurar, de uma
forma a atender as exigncias constitucionais, essa perspectiva, que por excelncia s o
que torna suportvel a execuo da priso perptua.
(...).
b) (...).
5.
(...).
IV. VIII. (...)
(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller,
Dr. Hesse, Dr. Rupp-v. Brnneck (repres. por Dr. Benda)
184
SEGUNDA PARTE
Seleo de 5 indicaes bibliogrficas

sobre o Art. 1 I GG:
DREIER, Horst. Menschenwrde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in:
Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003.
ENDERS, Christoph. Die Menschenwrde in der Verfassungsrechtsprechung Zur Dogmatik
des Art. 1 GG, 1997.
HERDEGEN, Matthias. Die Menschenwrde im Fluss des bioethischen Diskurses, JZ
2001, p. 773 779.
HOFMANN, Hasso. Die versprochene Menschenwrde, AR 118, p. 353 377, 1993.
SCHLINK, Bernhard. Aktuelle Fragen des prnatalen Lebensschutzes, 2002.
Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 1 I GG:
Alm das aqui trazidas, vide tambm: BVerfGE 30, 173 (193 et seq.) Mephisto; 39, 1
(42 et seq.) Schwangerschaftsabbruch I; 49, 286 (298 et seq.) Transsexuelle I; 50,
166 (175) Ausweisung I; 82, 60 (85 et seq.) Steuerfreies Existenzminimum; 87,
209 (227 et seq.) Tanz der Teufel; 88, 203 (251 et seq.) Schwangerschaftsabbruch
II; 94, 49 (102 et seq.) Sichere Drittstaaten; 96, 375 (398 et seq.) Kind als
Schaden; 98, 169 (200) Arbeitspflicht; 101, 275 (287) Fahnenflucht; 102, 347
(366 et seq.) Schockwerbung I.
185

186
SEGUNDA PARTE
8.
Livre Desenvolvimento da Personalidade

(Art. 2 I GG)
GRUNDGESETZ
Livre Desenvolvimento da P
ersonalidade
Artigo 2 (Livre
Personalidade
ersonalidade, direito vida e
incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana)
(1) Todos tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade,
desde que no violem direitos de outrem e no se choquem contra a ordem
constitucional ou a lei moral.
(2) ...
NOTA INTRODUTRIA:
O Art. 2 I GG tem uma importncia prtica mpar. Seu sempre
destacado carter subsidirio em face das outorgas especficas no afasta
seu significado. Pelo contrrio: como ltimo limite ao estatal cerceadora
da liberdade individual, ele precisou ser dogmtica e minuciosamente
concretizado. Tambm aqui o TCF no foi omisso, mas, pelo contrrio,
em um nmero de decises muito relevantes que chega casa das dezenas,
concretizou vrios aspectos, chegando a criar verdadeiros direitos, a partir
da derivao do conceito de livre desenvolvimento encontrado no Art. 2 I
GG, como foi o caso do direito auto-determinao sobre informaes
(ou dados) pessoais (informationelles Selbstbestimmungsrecht) na deciso
Volkszhlung (BVerfGE 65, 1 cf. abaixo: deciso 20.)
Tradicionalmente, o conceito de livre desenvolvimento da
personalidade , a despeito das vrias crticas a ela endereadas, explicado
pela teoria do ncleo da personalidade (Persnlichkeitskerntheorie), defendida
187

223
sobretudo por Peters

desde o incio da dcada de 1960. Segundo essa
teoria, haveria camadas ou esferas da personalidade que mereciam proteo
diferenciada, sendo que a esfera ntima deveria ser mais protegida que,
entre outras subdivises, a esfera privada e a social. Essa teoria foi sempre
bastante questionada, por ser impossvel determinar cientificamente as
fronteiras entre as referidas esferas e em face da incontrolvel relatividade
destas.
O TCF no descartou totalmente a teoria do ncleo da personalidade
(pelo contrrio, ela sempre ecoa de maneira mais ou menos retrica
sobretudo quando se liga o Art. 2 I com o Art. 1 I GG), mas vai muito
alm, entendendo que a outorga encerra, na verdade, dois ramos
fundamentais: o direito geral da personalidade, que por sua vez tem diversas
concretizaes, e a liberdade geral de ao. Esta ltima foi fundamentada
dogmaticamente na deciso Elfes (BVerfGE 6, 32, abaixo: deciso 14.). O
TCF se vale da gnese do dispositivo constitucional para fundamentar esse
contedo da rea de proteo do direito fundamental do art. 2 I GG. Hoje,
boa parte da literatura especializada segue essa dicotomia proposta de
jurisprudncia do TCF. Os crticos apontam para os riscos de uma tutela
sem contornos, consubstanciada nessa acepo do Art. 2 I GG enquanto
direito geral de ao. Momento alto dessa crtica foi alcanado na prpria
jurisprudncia do TCF, com um dos votos dissidentes mais clebres de
toda a histria do TCF: trata-se do voto dissidente do Juiz Dieter Grimm
na deciso Reiten im Walde (BVerfGE 80, 137 [164 et seq.] abaixo: deciso
19.), que, sem romper totalmente com a tradio fundada na deciso Elfes,
chamou a ateno para o fato de que nem toda ao humana pode gozar da
proteo do Art. 2 I GG na acepo de liberdade geral de ao, caso contrrio
as conseqncias dogmticas poderiam ser desastrosas (cf. sntese da matria
da deciso 19).
Quando o TCF, juntamente com a literatura especializada, trabalha
com o direito geral da personalidade, ele no vislumbra diversas
configuraes desse direito geral em vrios mbitos da vida, como sugere a
223
Peters, Das Recht der freien Entfaltung der Persnlichkeit in der hchstrichterlichen Rechtsprechung, 1963.
188
SEGUNDA PARTE
LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE
teoria do ncleo da personalidade, mas diferentes modos de desenvolvimento

224
do titular do direito , sobretudo a auto-determinao, a auto-conservao
e a auto-exposio, dependendo do aspecto respectivamente relevante em
determinado momento na vida do titular do direito que pretende fazer
valer. Assim, ele poder querer determinar autonomamente o seu prprio
destino (auto-determinao), como por exemplo: casar-se ou no, ter filhos
ou no, definir sua orientao sexual, etc., ou se apartar do mundo externo
(auto-conservao), por exemplo pelo carter confidencial de uma consulta
mdica e seus documentos, carter sigiloso de um dirio ou correspondncia
pessoal (essa protegida, porm, por garantia especfica Art. 10 I GG) etc.,
ou preferir, finalmente, escolher a forma como se apresentar ao pblico
(auto-exposio), o que se dar pelo exerccio de acepes do direito como
direito prpria imagem, prpria voz, honra pessoal etc.
Tanto o direito geral de ao quanto o direito geral da personalidade
esto submetidos ao chamado trio de limites (Schrankentrias), quais sejam:
segundo o teor do Art. 2 I 2 sub-perodo GG, o direito de terceiros, a lei
moral e o mais importante deles, uma vez que segundo a prpria
jurisprudncia do TCF abrange os demais: a ordem constitucional. Essa
reduo do trio ordem constitucional tambm sempre sofreu crticas da
literatura especializada, a mais eloqente delas produzida e exarada por
Dieter Suhr em sua clebre monografia Die Entfaltung des Menschen durch
die Menschen (O desenvolvimento da pessoa por intermdio das pessoas),
publicada em 1976 (Duncker & Humblot, Berlim).
As decises abaixo selecionadas tm, como problema central, ora a
definio pormenorizada de aspectos anteriormente ainda no trabalhados
da rea de proteo do direito (alm das j citadas, lembrem-se aqui as
decises 15, 17 e 18), ora se ocuparam intensamente da dogmtica dos
limites, ou seja, da concretizao do limite da ordem constitucional: alm
de Elfes, tambm as decises 16, 21 e, sobretudo, a deciso 22 BVerfGE
90, 145 (Cannabis), que mesmo sem reconhecer um direito ao
entorpecimento (o que seria um aspecto da rea de proteo), trabalha,
224
Cf. PIEROTH / SCHLINK (2004: 86 et seq.).

189

implicitamente, com a idia de interveno no direito geral de personalidade,

na acepo de auto-determinao e da dialtica com seu limite e conseqente
anlise da proporcionalidade de sua imposio.
14. BVERFGE 6, 32
(ELFES)

16/01/1957
MATRIA:
O reclamante, W. Elfes, foi um poltico atuante nos mbitos municipal
e estadual em Nordrhein-Westfalen desde os anos 1930. Nos anos 1950, foi um
dos lderes do partido poltico Unio dos Alemes, que combatia as polticas
de reunificao (com a antiga Repblica Democrtica Alem) e de defesa do
governo federal. Tais teses crticas foram por ele diversas vezes defendidas, tanto
dentro como fora da Alemanha.
O reclamante teve seu requerimento de prorrogao da validade de
seu passaporte denegada pela autoridade competente, que se valeu, em sua
deciso administrativa, de um dispositivo da lei de passaportes que prescrevia
a denegao do referido pedido toda vez que isso fosse necessrio em face
de uma ameaa segurana ou ao interesse relevante da Repblica Federal
da Alemanha ou de um Estado-membro da federao. Aps trilhar e esgotar
a via jurisdicional administrativa, o reclamante ajuizou ento sua Reclamao
Constitucional contra a deciso (Urteil) de ltima instncia do Tribunal
Federal Administrativo.
O TCF julgou improcedente a reclamao, porque: 1) negou que a
rea de proteo do Art. 11 GG que garante a livre circulao (porm no
sentido de livre circulao e fixao de domiclio em territrio nacional)
tivesse sido atingida, restando somente o Art. 2 I GG, o qual tutela
subsidiariamente os direitos gerais da personalidade e a liberdade geral da
ao, como parmetro do controle; e 2) considerou o dispositivo aplicado
pelos tribunais administrativos como sendo parte da ordem constitucional,
um dos limites legtimos, segundo o Art. 2 I GG, impostos liberdade, no
caso a princpio protegida, de sair do territrio nacional.
190
SEGUNDA PARTE
1.
O Art. 11 GG no se refere liberdade de sada do pas.
2.
A liberdade de sada do pas est garantida, como resultado da liberdade geral de
ao, pelo Art. 2 I GG, dentro dos limites da ordem constitucional.
3.
A ordem constitucional, nos termos do Art. 2 I GG, a ordem jurdica
constitucional, isto , a totalidade de normas que se encontram formal e materialmente
de acordo com a Constituio.
4.
Qualquer um pode, por meio de Reclamao Constitucional, alegar que uma
norma jurdica, que limite sua liberdade de ao, no integre a ordem constitucional.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 16 de janeiro de 1957
1 BvR 253/56
no processo da Reclamao Constitucional de Wilhelm Elfes (...) contra a
deciso (Urteil) do Tribunal Administrativo Federal de 22 de fevereiro de
1956 I C 41.55 -,
Dispositivo da Deciso
A Reclamao Constitucional foi indeferida.
RAZES
I.
(...).
Quando o reclamante, no ano de 1953, requereu a renovao de seu passaporte
junto repartio pblica competente para passaportes de Mnchengladbach, esta lhe foi
negada a 6 de junho de 1953, sem maior fundamentao, [limitando-se a autoridade] a
indicar o 7 I a da lei de Passaportes de 4 de maro de 1952 (BGBl. I, p. 290). (...).
(...).
II.
A Reclamao Constitucional ajuizada tempestiva e formalmente em ordem
improcedente.
1. (...).
(...).
191

Tendo em vista este contexto, o Tribunal Constitucional Federal no pode se

convencer do fato de que, em razo da sistemtica, imperioso consoante defendido
na literatura especializada incluir o direito de livre sada do pas na liberdade de circulao
[e de fixao de domiclio dentro do territrio nacional] garantida pelo Art. 11 GG.
Porm, no falta liberdade de sada do pas, enquanto resultado da liberdade geral de
ao, uma proteo adequada de direito fundamental (Art. 2 I GG) .
2.
O Tribunal Constitucional Federal, em sua deciso de 20 de julho de 1954
(BVerfGE 4, 7 [15 s.]), deixou em aberto se a liberdade de ao deveria ser entendida sob
o conceito do livre desenvolvimento da personalidade no seu sentido mais amplo existente,
ou se o Art. 2 I GG se limitaria proteo de um mnimo dessa liberdade de ao, sem
a qual o ser humano no pode desenvolver sua existncia como pessoa intelectual e
moral.
a) A Grundgesetz no pode ter querido, com o livre desenvolvimento da
personalidade, proteger apenas o desenvolvimento dentro do ncleo essencial da
personalidade que perfaz a essncia do ser humano como personalidade intelecto-moral.
Com efeito, no seria compreensvel de que modo o desenvolvimento dentro desse mbito
central poderia violar os costumes, o direito de terceiros ou at mesmo a ordem
constitucional de uma democracia livre. Justamente essas limitaes impostas ao indivduo
como membro da comunidade mostram que a Grundgesetz, em seu Art. 2 I, pensa na
liberdade de ao em sentido amplo.
Contudo, a formulao solene do Art. 2 I GG foi o ensejo para analis-lo
especialmente sob a luz do Art. 1 GG e dali derivar que ele, entre outros, se destina a
cunhar a imagem [na acepo de conceito] de pessoa humana (Menschenbild) da
Grundgesetz. Com isso, porm, no se diz nada alm de que o Art. 1 GG na realidade faz
parte dos princpios bsicos constitucionais que, assim como todas as demais disposies
da Grundgesetz, tambm dominam o Art. 2 I GG. Do ponto de vista jurdico, um
direito fundamental individualizado que garante a liberdade de ao geral. No foram
consideraes jurdicas, mas motivos lingsticos, que levaram o legislador a substituir a
verso original cada um pode fazer e deixar de fazer o que quiser pela verso atual (cf.
Mangoldt, Conselho Parlamentar 225 , 42 Sesso da comisso principal, p. 533).
Aparentemente, o que contribuiu para a teoria de que o Art. 2 I GG quis proteger apenas
225
O Parlamentarischer Rat foi a Assemblia Nacional Constituinte, que culminou com a promulgao da Grundgesetz.
192
SEGUNDA PARTE
um ncleo essencial da personalidade foi o fato de ser mencionada, na segunda parte da

frase, tambm a ordem constitucional como limite para o desenvolvimento da
personalidade do cidado. No propsito de interpretar esse conceito, que aparece tambm
em outro ponto da Grundgesetz, sempre da mesma maneira, resolveu-se finalmente adotar
no caso da ordem constitucional um conceito mais estrito do que o dado ordem jurdica
constitucional. Com isso, viram-se em contrapartida forados concluso de que somente
um ncleo essencial da personalidade, mas no a liberdade de ao humana, deveria ser
protegido constitucionalmente226 .
Ao lado da liberdade geral de ao garantida pelo Art. 2 I GG, a Grundgesetz
protegeu, por meio de disposies especiais de direito fundamental, a liberdade de ao
em determinados setores da vida que, pela experincia histrica, esto especialmente
expostos interveno do poder pblico. Junto queles referidos setores da vida, a
Constituio delimitou, por meio de reservas legais escalonadas, at que ponto pode
ocorrer a interveno no respectivo mbito de direito fundamental. Nos casos onde os
mbitos especiais da vida no forem protegidos pelos direitos fundamentais [especficos],
o indivduo pode se valer, no caso de interveno do poder pblico em sua liberdade, [da
proteo] do Art. 2 I GG. Aqui no necessria uma reserva legal, porque o conjunto
das possibilidades de interveno estatal resulta automaticamente da restrio do livre
desenvolvimento da personalidade pela ordem constitucional.
b) Se, como demonstrado acima, sob 2 a), com o livre desenvolvimento da
personalidade garante-se, no Art. 2 I GG, a liberdade geral de ao, que, contanto que no
viole direito de terceiros ou se choque contra a lei moral (Sittengesetz), est vinculada somente
ordem constitucional, pode-se entender sob esse conceito de ordem constitucional apenas
uma ordem jurdica geral que respeite as normas constitucionais materiais e formais, sendo,
portanto, uma ordem jurdica constitucional. Nesse sentido, o Superior Tribunal
Administrativo de Mnster, no processo originrio tambm caracteriza a ordem constitucional
como sendo a ordem jurdica conforme a Constituio, a ordem jurdica estabelecida
conforme a Constituio e a que se mantm no mbito da Constituio.
(...).
c) Na literatura jurdica especializada [doutrina] objeta-se freqentemente que,
seguindo um tal entendimento, o direito fundamental do Art. 2 I GG esvaziar-se-ia, j
226
A ordem constitucional (verfassungsmige Ordnung) seria o ordenamento restrito Grundgesetz, ao passo que a
ordem jurdica constitucional (verfassungsmige Rechtsordnung) abrangeria todos o ordenamento jurdico. Da ser a
primeira interpretada restritivamente.
193

que colocado sob a reserva legal geral. Ignora-se, porm, neste ponto, que o Poder
Legislativo, segundo a Grundgesetz, est submetido a limites mais severos do que estava
sob a vigncia da Constituio de 1919 [da Repblica de Weimar]227 . Na poca, no
apenas diversos direitos fundamentais estavam realmente esvaziados pela reserva legal
geral, qual qualquer lei constitucionalmente promulgada correspondia; o legislador
podia superar a qualquer momento, tambm no caso concreto e por meio de uma lei
promulgada pela maioria necessria para a emenda constitucional, qualquer limitao
constitucional que se lhe opusesse. Por sua vez, a Grundgesetz estabeleceu uma ordem
axiolgica que limita o poder pblico. Por meio dessa ordem, a autonomia, a
responsabilidade pessoal e a dignidade humana devem estar garantidas no Estado
(BVerfGE 2 , 1 [12 et seq .]; 5, 85 [204 et seq.]). Os princpios superiores dessa ordem de
valores so protegidos contra emendas constitucionais (Art. 1, 20, 79 III GG).
Rompimentos com a Constituio no so [mais] possveis; a jurisdio constitucional
fiscaliza a subordinao do legislador aos parmetros constitucionais. Assim, as leis no
so constitucionais somente por terem sido produzidas formalmente de acordo com a
ordem constitucional. Elas tm de estar materialmente de acordo com os valores bsicos
superiores da ordem democrtica livre, mais do que da ordem de valores constitucional,
bem como corresponder aos princpios constitucionais elementares no escritos e s
decises bsicas da Grundgesetz, especialmente ao princpio do Estado de direito e do
Estado social. Sobretudo, as leis no podem, por isso, ferir a dignidade humana, que o
valor maior da Grundgesetz, mas tambm no podem restringir a liberdade humana
intelectual, poltica e econmica de forma a atingir tais liberdades em seu contedo
essencial (Art. 19 II, Art. 1 III, Art. 2 I GG). Da resulta que ao cidado est
constitucionalmente reservada uma esfera de vida privada, existindo, portanto, um ltimo
mbito intangvel de liberdade humana que no se submete ao do poder pblico
como um todo. Uma lei que interviesse no aludido ltimo mbito nunca poderia ser
elemento da ordem constitucional; teria que ser declarada nula pelo Tribunal
Constitucional Federal.
Disso resulta que uma norma jurdica, somente quando atende a todas essas
exigncias, e tambm quando se torna elemento da ordem constitucional, limita
efetivamente o mbito da capacidade de ao geral do cidado. Processualmente isso
significa: Qualquer um pode, por meio da Reclamao Constitucional, alegar que uma
227
Pois o legislador foi, no Art. 1 III GG, expressamente vinculado aos direitos fundamentais.
194
SEGUNDA PARTE
lei que limite sua liberdade geral de ao no faz parte da ordem constitucional, porque
estaria se chocando contra certas disposies constitucionais (na forma ou contedo) ou
princpios constitucionais gerais. Em sendo assim, [tambm] seu direito fundamental
previsto no Art. 2 I GG estaria sendo violado.
3. 5. (...).
15. BVERFGE 34, 238
(TONBAND)

31/01/1973
MATRIA:
Um casal vendeu ao reclamante um imvel, segundo eles, por 495.000
marcos alemes, no dia 11 de maio de 1970. A escritura foi passada, porm,
no valor de 425.000 marcos. 70.000 marcos foram pagos parte em moeda
corrente. O casal assinou um recibo preparado pelo reclamante de
emprstimo da quantia, o qual deveria ser destrudo quando do registro
da escritura, o que foi de fato feito na ocasio na presena do casal que
alienou o imvel. Porm, o reclamante cobrou algum tempo depois do
referido casal o pagamento do suposto emprstimo apresentando um
segundo recibo de 70.000 marcos alemes. Em 14 de dezembro do mesmo
ano, o casal registrou um boletim de ocorrncia policial por estelionato e
falsificao de documento.
O casal gravou, no entanto, uma fita fonogrfica (Tonband) de uma
conversa tida em agosto de 1970 sobre o acordo verbal realizado entre eles,
sem o conhecimento e, portanto, consentimento do reclamante. O juzo
de primeira instncia de Osnabrck atendeu ao pedido do Ministrio Pblico
local no sentido de utilizar a gravao como prova da acusao. O Tribunal
Estadual de Osnabrck denegou, em suma, a reclamao ordinria
228
(Beschwerde) . Contra essa deciso (Beschluss) do Tribunal Estadual de
Osnabrck foi ajuizada a Reclamao Constitucional, que foi julgada
228
Neste caso especfico, semelhante ao agravo de instrumento da processualstica brasileira, vez em que impugna
deciso interlocutria: o deferimento da prova ilicitamente levantada.
195

admitida e procedente, porque a deciso do Tribunal Estadual de Osnabrck

feriu, segundo o TCF, o direito fundamental do reclamante com fulcro no
Art. 2 I GG.
1.
O direito fundamental previsto no Art. 2 I GG protege tambm posies jurdicas
que so necessrias para o desenvolvimento da personalidade. Delas fazem parte, dentro
de certos limites, tanto o direito prpria imagem como o direito palavra falada. Por
isso, em princpio, cada um por si mesmo e individualmente pode determinar quem
deve gravar sua palavra, assim como se e diante de quem sua voz gravada pode ser
reproduzida.
2.
Com isso, porm, no defeso que, em casos onde o interesse geral necessariamente
o exija, o direito digno de proteo do acusado no utilizao de uma gravao sigilosa
em processo penal tenha que ceder.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 31 de janeiro de 1973
2 BvR 454/71
(...)
RAZES:
A. I.
A Reclamao Constitucional refere-se admissibilidade da utilizao de uma
gravao particular, feita sigilosamente, em uma investigao dirigida contra o reclamante
por suspeita de sonegao fiscal, estelionato e falsificao de documentos.
(...).
II.
B. I.
(...)
II.
A Reclamao Constitucional procedente.
(...).
1.
O Tribunal Constitucional Federal reconheceu em jurisprudncia consolidada
que a Grundgesetz garante ao cidado um mbito intangvel da vida privada, que no est
submetido ao do poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41], 389 [433]; 27, 1 [6], 344 [350
196
SEGUNDA PARTE
s.]; 32 , 373 [378 s.]; (...) = BVerfGE 33, 367 et seq., 376 s.). O mandamento de fora
constitucional de respeitar esse ncleo da esfera ntima do indivduo tem sua base no
direito ao livre desenvolvimento de personalidade garantido pelo Art. 2 I GG. Na definio
de contedo e alcance do direito fundamental do Art. 2 I GG deve ser considerado que,
nos termos da norma fundamental do Art. 1 I GG, a dignidade humana inviolvel e
que ela requer proteo e observncia contra todo o poder pblico. Alm disso, nos
termos do Art. 19 II GG, tambm o direito fundamental do Art. 2 I GG no pode ser
atingido em seu contedo essencial (BVerfGE 27, 344 [350 s.]; 32, 373 [379]). Mesmo
interesses preponderantes da coletividade no podem justificar uma interveno no ncleo
central, absolutamente protegido, da conformao da vida privada. No se admite uma
ponderao conforme ao princpio da proporcionalidade.
Porm, nem todo o mbito da vida privada se encontra sob proteo absoluta do
direito fundamental do Art. 2 I, c.c. Art. 1 I GG (BVerfGE 6, 389 [433]; 27, 1 [7]; 27,
344 [351]; 32, 373 [379]). Como cidado participante da e vinculado comunidade,
cada um deve tolerar medidas pblicas tomadas no interesse superior da coletividade,
sob a estrita observncia do mandamento da proporcionalidade, e contanto que no
prejudiquem o ncleo intangvel da conformao da vida privada. (...).
2.
O Art. 2 I GG garante a cada um o direito de livre desenvolvimento da
personalidade, contanto que no viole direito alheio nem se choque com a ordem
constitucional e a lei moral. Esse direito fundamental tambm protege posies jurdicas
que so necessrias para o desenvolvimento da personalidade. Delas fazem parte, dentro
de certos limites, tanto o direito prpria imagem como o direito palavra falada. Por
isso, em princpio, cada um por si mesmo e individualmente pode determinar quem
deve gravar sua palavra, assim como se e diante de quem sua voz gravada pode ser
reproduzida.
(...).
3. 4. (...).
5.
Como no se trata de uma interveno do poder pblico no mbito absolutamente
protegido da personalidade, a utilizao da gravao seria permitida se fosse justificada
por um interesse preponderante da coletividade. No o caso.
a) A Grundgesetz confere ao direito de livre desenvolvimento da personalidade
uma grande importncia. Medidas pblicas que o prejudiquem so admissveis, quando
o so, apenas sob estrita observncia do princpio da proporcionalidade. Por outro lado,
197

a Grundgesetz confere tambm uma importncia especial s condies de uma jurisdio

eficiente. O Tribunal Constitucional Federal, por isso, destacou repetidamente as
inevitveis necessidades de uma efetiva persecuo penal e do combate ao crime (BVerfGE
19, 342 [347]; 20, 45 [49], 144 [147]), o interesse pblico na averiguao mais completa
possvel no processo penal para provar a culpa de criminosos, como tambm para
livrar inocentes (BVerfGE 32, 373 [381]), apreciou o esclarecimento efetivo de delitos
graves como uma tarefa essencial de uma coletividade de Estado de Direito (BVerfGE
29, 183 [194]), e destacou a manuteno de uma jurisdio eficiente sem a qual a Justia
no pode ser feita (2 BvL 7/71, p. 21 s. = BVerfGE 33, 367 [382 s.]).
O direito constitucionalmente garantido ao livre desenvolvimento da personalidade
e as condies de uma jurisdio eficiente podem entrar em conflito de variadas formas.
Pode-se conseguir um equilbrio justo destas tenses somente quando, como corretivo,
sempre for contraposto s intervenes necessrias para uma jurisdio eficiente o
mandamento de proteo do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 19, 342 [347]; 20, 45
[49], 144 [147]). Isso significa que deve ser averiguado a qual desses importantes princpios
constitucionais deve ser atribudo maior peso em cada caso particular.
b) c) (...).
6.
(...).
III.
(...).
A deciso foi promulgada com 6 votos a 1.
(ass.) Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
16. BVERFGE 99, 185

(SCIENTOLOGY)

10/11/1998
MATRIA:
O reclamante, que no passado fora filiado Scientology Church,
uma agremiao ou seita religiosa que nos ltimos anos causou bastante
polmica na Alemanha (entre outros, a opinio pblica dominante
acusou-a de ter pretenses polticas totalitrias e de alienar seus membros
198
SEGUNDA PARTE
com um conhecimento pseudo cientfico), voltou-se judicialmente

contra afirmaes segundo as quais ele ainda seria ligado seita, sendo
inclusive um lder e sacerdote dela. Sua motivao de querer ver imposta
judicialmente essa pretenso era no somente de natureza pessoal, mas
econmica e profissional, visto que, como artista plstico, perdera
bastante reputao e, concretamente, contratos com essa ligao
incmoda.
Sua ao cominatria, que pretendia fixar a obrigao de no
fazer (absteno de uma afirmao) dos rus, foi julgada improcedente
pelos tribunais ordinrios, que consideraram a afirmao protegida pelo
direito fundamental do Art. 5 I 1 GG (liberdade de expresso do
pensamento).
Na Reclamao Judicial ajuizada contra a deciso de ltima
instncia prolatada pelo Superior Tribunal Estadual de Hessen, argiu
o reclamante violao de seu direito geral de personalidade protegido
pelo Art. 2 I GG. Aps fazer uma ampla discusso com sua prpria e
extensa jurisprudncia sobre a coliso entre liberdade de expresso e
direitos da personalidade, revisitando seus critrios, o TCF adicionou
um importante elemento rea de proteo do Art. 2 I GG,
consubstanciado na ementa 1 abaixo e um critrio sintetizado pela
ementa 2 tambm abaixo transcrita / traduzida.
O TCF julgou procedente a Reclamao Constitucional, porque
considerou o cerceamento da liberdade de expresso como coberto pelo
limite do Art. 5 II GG, cujo contedo, no caso, o direito geral da
personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG.
1.
O direito geral da personalidade (Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG) protege o indivduo
tambm contra a falsa atribuio de filiao a associaes ou grupos, se essa atribuio
tiver importncia para a personalidade e sua imagem pblica.
2.
incompatvel com o direito geral da personalidade que quele atingido e
prejudicado pela afirmao de fatos seja negada a possibilidade de provar a falsidade
da afirmao em processo judicial, sob a alegao de que o declarante teria
apresentado, no processo, fatos comprobatrios de sua afirmao.
199

Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de novembro de 1998

1 BvR 1531/96
(...)
Dispositivo da deciso
A deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt/Main de 20 de junho de
1996 16 U 163/95 fere o direito fundamental do reclamante previsto no Art. 2 I c. c.
Art. 1 I GG, ao julgar improcedente seu pedido. Revogue-se a deciso, nesta extenso
incluindo seu dispositivo sobre as custas processuais. Retorne-se os autos ao Superior
Tribunal Estadual.
O Estado de Hessen deve indenizar o reclamante pela custas com o processo de
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional dirige-se contra o julgamento de improcedncia de
uma ao civil, cujo pedido fora a absteno de expresses prejudiciais reputao.
I.
1.
O reclamante, um conhecido artista austraco que vive na Alemanha, ocupava-se,
desde 1972, com os textos e ensinamentos da Scientology e tambm freqentava cursos
oferecidos pela organizao. Desde 1975, foi chamado em diversas revistas de cientlogo
ou de associado de alguma forma com a Scientology.
(...).
2. 3. (...)
II.
Por meio de sua Reclamao Constitucional, o reclamante afirma a violao de
seu direito geral de personalidade previsto pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG.
Ele no seria cientlogo, nunca teria se formado sacerdote, nunca teria assumido tal
funo, e tambm nunca teria se denominado como tal. No artigo da [publicado na revista]
Celebrity, edio 262, tratar-se-ia no de uma entrevista, mas de propaganda. Ele no teria
sido entrevistado para esse artigo, nem teria autorizado sua publicao. Embora tivesse se
ocupado dos livros da Scientology nos anos 70 e 80, por interesse geral em questes
200
SEGUNDA PARTE
transcendentais, e freqentado os cursos por ela oferecidos, havia perdido posteriormente o

interesse e se dedicado a outros assuntos. Depois de 1992, ele teria se distanciado da Scientology
e se voltado judicialmente contra a afirmao de que seria um cientlogo.
A deciso do tribunal de apelao229 teria como efeito que fatos incorretos sobre
ele pudessem ser divulgados. Isso seria equivalente a uma proibio de exercer a profisso
e realizar exposies, pois no estaria mais recebendo quase nenhum convite na Alemanha
por causa das acusaes. (...). De resto, teria o reclamante tomado todas as devidas
providncias contra as notcias, exigindo declaraes corretivas da igreja Scientology na
Alemanha, que as recebera; mais do que isso no poderia ser exigido dele.
III.
(...)
B.
A Reclamao Constitucional procedente. A deciso em questo fere o direito
geral de personalidade do reclamante previsto no Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, por ter
julgado improcedente o pedido de sua ao. Na verdade, a Reclamao Constitucional
dirige-se contra a deciso em seu todo. Entretanto, a deciso no onera o reclamante em
toda sua extenso. Como tambm sua Reclamao Constitucional no contm neste
mister argumentaes, seu pedido deve ser interpretado de tal sorte a se restringir s
partes da sentena que o oneram (cf. BVerfGE 1, 14 [39]; 7, 99 [105 et seq.]; 68, 1 [68]).
I.
O reclamante atingido em seu direito geral da personalidade pela deciso
impugnada.
1.
O direito geral da personalidade estende sua proteo tambm em face de
atribuies de filiao a grupos, caso estas sejam significativas para a personalidade,
prejudicando sua imagem junto opinio pblica.
O direito fundamental protege elementos da personalidade que no so objeto de
garantias especiais de liberdade, mas que no so menos importantes para a personalidade
229
Berufungsgericht que, no sistema recursal alemo, se ocupa ainda dos fatos em oposio Revision (Revisionsgericht
= Tribunal de [recurso de] reviso, que se ocupa s com questes jurdicas. A respeito, cf. MARTINS (2004: 205 [211 et
seq.]).
201

em seu significado constitutivo (cf. BVerfGE 54, 148 [153]; jurisprudncia consolidada).
Nesse contexto est inserida tambm a reputao social do indivduo. Por essa razo, o
direito geral da personalidade abrange a proteo contra declaraes que sirvam para
denegrir a imagem de uma pessoa junto opinio pblica. Tais declaraes ameaam o
livre desenvolvimento da personalidade garantido pelo Art. 2 I GG, porque podem
diminuir o prestgio do indivduo, enfraquecer seus contatos sociais e, conseqentemente,
destruir sua auto-estima. Porm, a proteo desse direito fundamental no tem o condo
de conceder ao indivduo o direito de ser apresentado publicamente como ele mesmo se
v ou como gostaria de ser visto pelos outros. De qualquer modo, ele protegido contra
representaes falsas ou distorcidas de sua pessoa que no sejam de todo insignificantes
para o desenvolvimento da sua personalidade (cf. BVerfGE 97, 125 [148 s.]; 97, 391
[403]).
A filiao a certos grupos ou organizaes encerra, normalmente, uma tal
importncia para a personalidade. Quando algum faz parte deles por nascimento ou
socializao, eles tm geralmente influncia formadora de identidade na pessoa. Mas se a
pessoa filiou-se por livre e espontnea vontade, isso revela, em regra, um alto grau de
identificao com seus objetivos e formas de comportamento, podendo assumir fora
definidora da personalidade. O indivduo identificado em seu meio, em maior ou
menor grau, pelas organizaes ou grupos aos quais pertence. Seu prestgio no depende
apenas de suas caractersticas e desempenho individuais, mas tambm do prestgio dos
grupos aos quais pertence (cf. BVerfGE 93, 266 [299]). Isso vale especialmente para
aqueles grupos ou associaes que se definem como religiosos ou ideolgicos, e mais
ainda se estes no forem grupos religiosos ou ideolgicos tradicionais, mas ocupem uma
posio de minoria, sendo vistos na sociedade de forma crtica ou at mesmo rejeitados.
2.
A deciso atacada fere o direito fundamental do reclamante previsto pelo Art. 2 I
c. c. Art. 1 I GG.
A proteo do direito fundamental contra afirmaes prejudiciais no tem, com
efeito, eficcia direta em face de terceiros. Tambm o direito geral da personalidade tem
eficcia direta apenas em face do Estado. Mas este tem o dever bsico relativo aos direitos
fundamentais de proteo do indivduo diante de ameaas contra a personalidade
provenientes de terceiros (cf. BVerfGE 73, 118 [201]; 97, 125 [146]). Quando os tribunais
aplicam normas que servem a essa proteo, eles tm que observar os parmetros
decorrentes dos direitos fundamentais. Se eles os desconsiderarem, ento ocorrer, segundo
202
SEGUNDA PARTE
a jurisprudncia consolidada do TCF, no apenas uma violao do direito constitucional

objetivo, mas uma violao dos direitos fundamentais subjetivos do indivduo (cf.
BVerfGE 7, 198 [206 s.]).
As decises judiciais que admitem declaraes sobre a personalidade contra as
quais o reclamante se defende com a justificativa de tais afirmaes serem falsas, atingem,
portanto, o direito geral da personalidade. Esse o caso ocorrido na rejeio do pedido
do reclamante para [que o Judicirio determinasse] a omisso das declaraes segundo as
quais seria membro do grupo da Scientology, que teria se auto-denominado sacerdote
daquela comunidade e que seria tambm sacerdote. A estreita ligao com a Scientology
que lhe foi atribuda pode influenciar negativamente a imagem que a sociedade tem dele.
Isso vale sobretudo no caso em pauta, por ser justamente essa organizao bastante
polmica junto sociedade e por ter sido por vrias vezes objeto de advertncias do
poder pblico e de artigos crticos na imprensa. No se pode negar que a afirmao
segundo a qual o reclamante seria um lder cientlogo dificulta sua atividade artstica,
porque um prejuzo causado sua reputao pode ter conseqncias negativas junto a
contratos ou compras.
II.
A deciso atacada viola o direito geral da personalidade.
1.
Este no , porm, garantido sem reserva. Segundo o Art. 2 I GG, ele limitado
pela ordem constitucional, inclusive pelos direitos de outrem. Desses direitos fazem parte
tambm a liberdade de expresso do pensamento, garantida a todos pelo Art. 5 I GG. Da
mesma forma como o direito geral da personalidade, porm, a liberdade de expresso
no garantida sem reserva. Ela encontra seus limites no Art. 5 II GG, dentre outros, nas
leis gerais e no direito honra pessoal. Como fundamento de direito civil para o pedido
de omisso de declaraes so considerados os 1004 I, 823 II BGB, c. c. o 186
StGB, nos quais o Superior Tribunal Estadual se baseou para sua deciso. Em
contrapartida, os interesses da liberdade de expresso so determinados, sobretudo, no
193 StGB (cf. BVerfGE 12, 113 [125 s.]; 93 266 [290 s.]), que afasta uma condenao
[exclui a ilicitude] por declaraes ofensivas honra quando estas representarem interesses
justificados (Wahrnehmung berechtigter Interessen), o que por intermdio do 823 II
BGB, no mais de acordo com seu conceito jurdico aplicado tambm no Direito
Civil.
203

A interpretao e aplicao dessas normas so tarefas dos tribunais competentes.

Mas estes devem levar em considerao, em sua interpretao, os direitos fundamentais
atingidos, a fim de que seu contedo axiolgico seja mantido tambm na etapa de aplicao
do direito (cf. BVerfGE 7, 198 [205 et seq.]). Isso exige normalmente uma ponderao
entre, de um lado, a gravidade do prejuzo personalidade causado pela declarao e, de
outro lado, as perdas sofridas pela liberdade de expresso devido omisso da declarao;
essa ponderao deve ser feita no contexto dos elementos tpicos de direito
infraconstitucional a serem interpretados, e deve considerar as circunstncias especiais
do caso.
O resultado dessa ponderao no pode ser definido de antemo, de forma geral e
abstrata, devido variao das circunstncias de cada caso. No decorrer do tempo, porm,
formaram-se na jurisprudncia algumas regras de prevalncia. Assim, no caso de juzos
de valor [expresso do pensamento ou opinio], a proteo da personalidade prevalece
normalmente sobre a liberdade de expresso do pensamento quando a expresso configurar
um ataque dignidade humana, uma crtica degradante (Schmhkritik) ou uma ofensa
formal (Formalbeleidung)230 (cf. BVerfGE 93, 266 [293 s.]). No caso de afirmaes de
fatos, a ponderao depende da veracidade de seu contedo. As declaraes verdadeiras
devem ser, em regra, toleradas, mesmo que sejam prejudiciais ao indivduo atingido,
enquanto as falsas no (cf. BVerfGE 97, 391 [403]).
Essa frmula, porm, carece de diferenciao. Tambm no caso de afirmaes
verdadeiras, os interesses da personalidade podem excepcionalmente prevalecer e colocar
a liberdade de expresso do pensamento em segundo plano. esse especialmente o caso
quando as declaraes atingem as esferas ntima, privada ou confidencial e no podem
ser justificadas com base no legtimo interesse de informao da opinio pblica (cf.
BVerfGE 34, 269 [281 et seq .]; 66, 116 [139]), ou quando ameaam causar um dano
personalidade que desproporcional ao interesse na divulgao da verdade (cf. BVerfGE
35, 202 [232]; 97, 391 [403 et seq.]).
Por outro lado, no h, via de regra, motivo que justifique a divulgao de falsas
afirmaes de fato. Isso no significa que falsas afirmaes de fato sejam excludas a
priori da rea de proteo da liberdade de expresso. Embora o TCF tenha constatado
que informao incorreta no um bem jurdico a ser protegido, sob a tica da liberdade
de expresso (cf. BVerfGE 54, 208 [219]), fora da rea de proteo do Art. 5 I GG esto
230
Trata-se de figuras prprias da dogmtica dos limites do Art. 5 I 1 GG. Cf. a respeito, Deciso 48.
204
SEGUNDA PARTE
apenas afirmaes intencionalmente incorretas e aquelas cuja inverdade seja patente j

no momento da declarao. Todas as demais afirmaes de fatos com relao opinio
[oferecendo o substrato231 desta] gozam da proteo de direito fundamental, mesmo
quando posteriormente se revelarem incorretas (cf. BVerfGE 61, 1 [8]; 90 , 1 [15]; 90,
241 [254]).
A veracidade pesa na ponderao (cf. BVerfGE 94, 1 [8]). Em princpio, a liberdade
de expresso do pensamento cede lugar ao direito da personalidade no caso de afirmaes
de fato incorretas. Deve-se considerar, no entanto, que a verdade , no momento da
declarao, geralmente incerta, e se revela somente ao cabo e como resultado de um
processo de discusso, ou tambm de uma ao judicial (cf. BVerfGE 97, 125 [149]). Se,
tendo em vista essa circunstncia, a declarao posteriormente reconhecida como falsa
pudesse ser sempre passvel de sanes, poder-se-ia temer que o processo de comunicao
acabasse sendo prejudicado, uma vez que apenas verdades irrefutveis poderiam ser sem
risco [para aqueles que a expressam] afirmadas. A isso estaria associado um efeito de
desencorajamento quanto ao uso dos direitos fundamentais e que deve ser evitado por
motivos da liberdade de expresso (cf. BVerfGE 43, 130 [136]).
A jurisprudncia dos tribunais civis, por essa razo, tentou produzir um equilbrio
entre as exigncias da liberdade de expresso e os interesses da proteo personalidade,
impondo quele que faz afirmaes prejudiciais sobre outros os deveres de cuidado
(Sorgfaltspflichten) que se direcionam em cada caso segundo possibilidades de esclarecimento,
e que, para os meios de comunicao, so mais severos do que para as pessoas privadas (cf.
BGH, NJW 1966, p. 2010 [2011]: NJW 1987, p. 2225 [2226]). Sob o aspecto constitucional,
no existem objees contra o desenvolvimento de tais deveres (cf. BVerfGE 12, 113 [130]).
Ao contrrio, eles podem ser vistos como expresso do dever de tutela (Schutzpflicht) decorrente
do direito geral da personalidade. No que tange Constituio, trata-se somente de no
supervalorizar o dever de verdade para no limitar o livre processo da comunicao querido
pelo Art. 5 I GG (cf. BVerfGE 54, 208 [219 s.]; 61, 1 [8]; 85 , 1 [15, 17]).
A ponderao depende do respeito a esses deveres de cuidado. No caso de afirmaes
completamente infundadas ou inventadas, a liberdade de expresso do pensamento no pode
reprimir o direito da personalidade. De resto, depende da extenso dos deveres de cuidado,
desenvolvida em harmonia com as exigncias dos direitos fundamentais. Se elas forem
respeitadas, mas posteriormente for constatada a inverdade da afirmao, esta deve ser
231 Esta a tese segundo a qual toda opinio parte, necessariamente, de fatos (verdicos ou inverdicos), dificultando a
tarefa de apartar afirmaes sobre fatos de juzos de valor.
205

considerada, para efeitos legais, no momento em que foi feita, de forma a no se cogitar
qualquer penalidade, nem retratao, nem indenizao. Por outro lado, no existe interesse
legtimo em se manter a afirmao aps a constatao de sua inverdade (cf. BVerfGE 97, 125
[149]). Em havendo o perigo de ser mantida a declarao a despeito da constatao de sua
inverdade (o assim denominado perigo [proveniente] da primeira prtica (Erstbegehungsgefahr),
cf. BGH, NJW 1986, p. 2503 [2505]), o declarante pode ser conseqentemente condenado
absteno [de futuras declaraes no mesmo sentido]. Se o prejuzo do indivduo atingido
pela declarao persistir, este pode exigir uma retificao (cf. BVerfGE 97, 125 [149]).
Alm disso, como a averiguao da verdade de afirmaes de fato geralmente
muito difcil, os tribunais civis impuseram quele que se manifesta prejudicando um
terceiro tambm um nus ampliado de demonstrao (erweiterte Darlegungslast) que o
obriga a fornecer provas de sua declarao (cf. BGH, NJW 1974, p. 1710 [1711]). Esse
nus de demonstrao forma o equivalente processual da regra jurdica material de que a
proteo da liberdade de expresso tem que ceder lugar proteo da personalidade, nos
casos de afirmaes infundadas. Se o autor da afirmao no tem condies de
fundamentar sua afirmao com provas, ela tratada como no verdadeira.
Por outro lado, sob o aspecto jurdico-constitucional tambm no h o que se objetar
se as exigncias do nus de demonstrar no forem exageradas ao ponto de onerar a liberdade
de expresso. Esse exagero foi censurado pelo TCF no caso dos acionistas crticos da Bayer
(BVerfGE 85, 1), ao qual o Superior Tribunal Estadual se referiu na deciso impugnada.
Quando pessoas fsicas fazem afirmaes de fato no embasadas em sua prpria experincia,
basta, em regra, para se cumprir o nus da demonstrao, o recurso a artigos publicados na
imprensa no contestados e adequados fundamentao da afirmao, j que, de outra sorte,
artigos da imprensa que contenham declaraes prejudiciais sobre pessoas no poderiam ser
praticamente nunca aproveitados, apesar de seu carter formador de opinio pblica na troca
interindividual de idias (cf. BVerfGE 85, 1 [221]).
O cumprimento do nus da demonstrao no torna, porm, dispensvel a averiguao
da verdade. necessrio diferenciar graus de demonstrao e de prova. Uma afirmao apoiada
em fatos tambm pode ser falsa. Por isso, o direito geral da personalidade exige que ao
indivduo prejudicado pela afirmao no seja negada, devido ao recurso do cumprimento
do nus de demonstrao, a possibilidade de fazer ver corroborada judicialmente a inverdade
da afirmao prejudicial. S quando ele, de sua parte, no oferece nenhuma evidncia que se
contraponha s provas que se pode dar a afirmao como verdadeira. De resto, deve-se
esclarecer a veracidade, se existirem os pressupostos processuais para tanto.
206
SEGUNDA PARTE
Isso tambm vale quando o fato afirmado fora conhecido a partir de artigos da
imprensa. Na deciso Bayer o resultado no diferente. A deciso judicial l impugnada
foi revogada pelo TCF, muito mais porque o tribunal havia dilatado as exigncias sobre
o nus da demonstrao, violando o Art. 5 I GG, e, por isso, equiparando sem mais os
fatos afirmados aos fatos no verdadeiros. Disso, porm, no resulta que a verdade ou a
inverdade seja insignificante e que o autor em uma ao cominatria [com pedido de
absteno, Unterlassungsbegehren] no possa mais de sua parte demonstrar a incorreo
dos artigos da imprensa e eventualmente coloc-los prova.
2.
O Superior Tribunal Estadual no atendeu a essas exigncias do direito geral da
personalidade.
a) (...).
Principalmente em face do seu distanciamento, o Superior Tribunal Estadual deveria
ter levado em considerao que a mudana de convico ideolgica e re-orientao tambm
so expresses da personalidade individual. Nesse caso, o indivduo pode exigir que
terceiros respeitem seu auto-entendimento, modificado aps um distanciamento srio e
pblico de uma organizao com a qual tinha ligao, e que afirmem sua filiao to
somente no passado. Uma vez que a expresso impugnada foi formulada no tempo verbal
presente, o distanciamento afirmado [pelo reclamante] tem em face da manuteno da
expresso o mesmo papel que a questo de saber se a auto-denominao correta no
passado [formulada do tempo verbal passado].
b) c) (...).
3.
(...).
(ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner
17. BVERFGE 96, 56
(VATERSCHAFTSAUSKUNFT)

06/05/1997
MATRIA:
A filha da Reclamante, nascida em 1959, entrou em juzo
requerendo que sua me, solteira na poca de seu nascimento, fosse
condenada a revelar a identidade de seu genitor (informao sobre a
paternidade = Vaterschaftsauskunft). Logo aps seu nascimento, a filha
207

foi entregue a um orfanato e depois a pais adotivos que a educaram. Na

fundamentao de sua ao, ela disse querer saber a identidade de seu
pai, tanto por motivos pessoais quanto para fazer valer pretenses
sucessrias. Alm disso, ela teria direito a que o nome de seu pai fosse
registrado no tabelionato competente. A me, requerida, ora reclamante,
disse que havia mantido relaes sexuais poca da concepo com
vrios homens que estariam neste nterim casados e vivendo em famlias
intactas. Por isso, ela no precisaria nome-los.
O juzo de primeira instncia julgou procedente o pedido,
condenando a me a revelar a identidade do pai. A sentena foi baseada
nos 1618 e 1934 et seq. BGB, que tratam, respectivamente, do direito
de famlia e sucesses luz do Art. 6 V GG, que contm o mandamento
de tratamento igual de filhos havidos dentro e fora do casamento. No
mais, o juzo realizou a ponderao entre a intensidade da interveno
na esfera privada da me, que teria de revelar a identidade de seus
parceiros sexuais, interveno bastante intensa, segundo o entendimento
do juzo, e o direito fundamental geral da personalidade (Art. 2 I GG)
da filha. O interesse da filha teria prevalncia sobre o interesse dos
pais, responsveis por sua existncia, principalmente porque a filha teria
sido entregue a um orfanato e mais tarde a pais adotivos, no se podendo
exigir, por isso, da filha o cumprimento de um dever geral de
considerao dos interesses paternos.
No julgamento da apelao da ora reclamante, o Tribunal
Estadual reformou, em parte, a sentena de primeira instncia: como
no foi possvel provar que a me sabia da identidade do pai por ter
mantido relaes sexuais com diversos homens, mas que os conhece
pessoalmente, o tribunal atendeu ao pedido alternativo da autora ento
apelada no sentido de ela ser condenada a fornecer os nomes e endereos
de todos os homens com quem mantivera relao sexual no perodo
entre o 181 at o 302 dia antes do nascimento da filha. Como
fundamento, o tribunal seguiu a mesma linha de ponderao entre os
direitos colidentes perpetrada pelo juzo de primeira instncia,
enriquecendo-a com a assertiva de que os pais teriam que arcar com os
nus decorrentes desse eventual choque de interesses e que, embora
208
SEGUNDA PARTE
alguns potenciais pais tivessem que ser submetidos a um processo de

reconhecimento de paternidade, isso deveria ser tolerado pelos mesmos
como risco normal da vida. Os interesses da autora prevaleceriam, no
balano geral, aos interesses da esfera privada da reclamante e de
terceiros.
Em sua Reclamao Constitucional, a me impugnou o mtodo de
ponderao seguido pelo Tribunal Estadual que teria, abstratamente sem
considerar as circunstncias do caso , considerado o interesse da filha como
sendo preponderante. Principalmente, pelo fato de vrios homens serem
atingidos pela pretenso da filha, teria maior peso o interesse da reclamante
na preservao de sua esfera ntima e da dos terceiros.
O TCF julgou presentes as condies processuais da Reclamao
Constitucional e, no mrito, julgou-a procedente. O Tribunal Estadual
violou o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, no porque teria atingido uma rea
intocvel do direito da personalidade da me (o interesse da filha j excluiria
essa possibilidade), mas porque teria desconhecido sua margem
discricionria de avaliao, tanto junto ao cumprimento do seu dever de
tutela do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, quanto junto ao cumprimento da ordem
de tratamento igual entre filhos havidos dentro e fora do casamento. No
caso de filhos havidos fora do casamento, o tribunal estadual teria que ter
verificado a ausncia de um gnero comum, tertium comparationis, para a
verificao de suposto tratamento discriminatrio, porque os dispositivos
legais sobre filhos havidos no casamento no se baseiam no aspecto biolgico
da paternidade, mas no casamento da me: o pai presumido, o pai de direito
o marido da me, ou seja, aqui tambm o filho havido dentro do casamento
no tem uma pretenso jurdica contra a me, de saber quem seu verdadeiro
genitor. Tambm no existe para a me, nesse caso, o mesmo conflito que
existe no caso presente. Destarte, o Tribunal Estadual poderia ter chegado
a outra concluso se tivesse esgotado sua margem de ao discricionria
junto necessria ponderao dos direitos fundamentais em coliso, margem
discricionria de ponderao, essa, permitida pelos dispositivos aplicados,
que no resolvem o conflito no plano abstrato.
O TCF, portanto, no reformou a deciso do caso, que da
competncia exclusiva dos tribunais ordinrios, mas a suspendeu,
209

devolvendo os autos para nova deciso pelo Tribunal Estadual. Este chegou
depois mesma concluso, e uma segunda Reclamao Constitucional foi
232
julgada improcedente. Todavia, a deciso no tem como ser executada .
1.
No h uma concluso pr-determinada sobre a questo do direito de um filho
havido fora do casamento poder reivindicar de sua me a identidade de seu pai. Uma tal
concluso no decorre nem do direito do filho, protegido pelo Art. 2 I c. c. e o Art. 1 I
GG, de conhecer suas origens, nem do Art. 6 V GG.
2.
Na ponderao entre os direitos fundamentais conflitantes da me e do seu filho,
por ocasio da aplicao de clusulas gerais de direito civil como aquela aqui aplicada
pelo tribunal, 1618 a BGB , os tribunais tm sua disposio um amplo poder
discricionrio.
1 BvR 409/90
(...)
RAZES:
A.
A Reclamao Constitucional trata da questo de se e, eventualmente, sob quais
pressupostos, est a me obrigada a informar ao seu filho maior de idade, havido fora do
casamento, a identidade do pai biolgico.
I. II. (...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida procedente.

I.
A condenao da reclamante identificao dos homens com os quais tivera relaes
sexuais durante o perodo regular de concepo atinge sua esfera privada protegida pelos
Art. 2 I e Art. 1 I GG.
232
J. SCHWABE (op. cit., p. 42) anotou, neste diapaso, que o processo foi intil, dando a fonte da publicao da
segunda deciso do Tribunal Estadual de Mnster: NJW 1999, 3787. Cf. abaixo, no texto, ao fim da presente deciso.
210
SEGUNDA PARTE
1.
O direito geral da personalidade decorrente do Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG, protege
a vida ntima pessoal e a preservao de suas condies bsicas (cf. BVerfGE 54, 148
[153 s.]; 79, 256 [268]). Abrange, entre outros, o direito de respeito esfera ntima e
privada (cf. BVerfGE 89, 69 [82 s.]). Delas fazem parte o mbito familiar e as relaes
pessoais, bem como as relaes sexuais com um parceiro (cf. BVerfGE 27, 344 [350 s.]).
Alm disso, o direito geral da personalidade protege a competncia individual de cada
um para decidir por si mesmo at que ponto e a quem revelar assuntos da vida pessoal
(cf. BVerfGE 65, 1 [43 s.]).
2.
O direito geral da personalidade, contudo, no garantido sem ressalvas. Contanto
que a interveno no ocorra no mbito intangvel da vida privada, o indivduo tem que
aceitar as restries que so impostas em nome do interesse comum preponderante ou de
interesses protegidos por direitos fundamentais de terceiros, sob observncia estrita da
proporcionalidade (cf. BVerfGE 65, 1 [44]). Uma interveno no mbito intangvel da
vida privada no est presente no caso em pauta, at porque da relao sobre a qual se
exige a informao nasceu, como terceira pessoa, a filha, autora da ao [do processo
originrio], cuja esfera pessoal consideravelmente atingida.
II.
O Tribunal Estadual fundamentou sua deciso no 1618 a BGB c. c. Art. 6 V,
Art. 2 I e Art. 14 I 1 GG. Ainda que no esteja presente nessa deciso um caso de
construo jurisprudencial inadmissvel (1)233 , o Tribunal Estadual ignorou a margem
de ao [discricionariedade] que cabe aos rgos estatais competentes no cumprimento
de deveres de tutela decorrentes do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, da mesma forma que na
realizao de sua funo prevista no Art. 6 V GG (2).
1.
(...).
Ao derivar do 1618 a BGB um direito de informao contra a me, o Tribunal
Estadual no ultrapassou os limites do possvel desenvolvimento jurisprudencial do direito
(Rechtsfortbildung). Ele analisou, quando de sua interpretao, tanto a antiga jurisprudncia
dos tribunais superiores que denegava o direito de informao do Juizado de Menores e
de (demais) autoridades estatais, quanto considerou a gnese da norma do 1618a BGB.
233
A cifra entre parnteses refere-se ao texto a ser abaixo (sob 1.) desenvolvido, o mesmo valendo respectivamente
para (2), que aparece no fim do perodo.
211

Suas consideraes so compreensveis e no permitem concluir que o tribunal no estava

objetivamente preparado para se submeter ao direito e lei234 , mas que passava do papel
de aplicador de normas para o de uma instncia produtora de normas (cf. BVerfGE 87,
273 [280]).
2.
A reclamante atingida em seu direito da personalidade pela deciso questionada,
porque o Tribunal Estadual ignorou, em seu prejuzo, que ele (o tribunal) tinha disposio
um amplo poder discricionrio para a ponderao.
a) No h uma concluso pr-determinada sobre a questo do direito de um
filho havido fora do casamento poder reivindicar de sua me a identidade de seu pai.
Uma tal concluso no decorre nem do direito do filho, protegido pelo Art. 2 I c. c. Art.
1 I GG ou pelo Art. 14 I GG, de conhecer suas origens, nem do Art. 6 V GG. O
legislador ou os tribunais devem decidir se existe tal direito quando do seu (respectivo)
cumprimento do dever de tutela decorrente dos direitos fundamentais.
O direito geral da personalidade abrange o direito ao conhecimento da prpria
origem. Porm, o Art. 2 I c. c. o Art. 1 I GG no implica no direito de obter tais
informaes, mas apenas na proteo contra a reteno de informaes que possam ser
obtidas por parte de rgos estatais (cf. BVerfGE 79, 256 [269]).
Tampouco pode-se inferir do Art. 6 V GG como pode ser concretizada a
equiparao de filhos havidos fora do casamento em relao identificao do pai
biolgico, contra o qual se possa requerer alimentos, ou para efeitos sucessrios. Uma
equiparao total dos filhos havidos fora do casamento no possvel j pelo fato de um
filho nascido do casamento ter, por fora das normas legais aplicveis, um pai presumido,
o qual no precisa ser necessariamente o pai biolgico.
(...).
b) Do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, resulta, no entanto, um dever de tutela por
parte dos rgos estatais, dever este que se refere garantia das condies constitutivas
para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 54, 148 [153]; 79, 256 [268]).
De um lado, os direitos subjetivos de resistncia contra intervenes do Estado,
decorrentes primariamente dos direitos fundamentais, e, de outro lado, os deveres de
234
Prescrio do Art. 20 III 2 Parte GG como elemento do princpio do Estado de direito (v. abaixo, sob 29,
principalmente Deciso 114. BVerfGE 34, 269 Soraya) e da separao de poderes.
212
SEGUNDA PARTE
tutela resultantes do significado objetivo dos direitos fundamentais235 distinguem-se

entre si basicamente na medida em que o direito de resistncia exige, quanto a objetivo e
contedo, um certo e determinado comportamento do Estado, enquanto que o dever de
tutela por princpio indeterminado. Os rgos estatais so quem decide, sob sua prpria
responsabilidade, como cumprir seu dever de tutela (cf. BVerfGE 46, 160 [164]). Isso
vale basicamente no somente para os casos nos quais h vrias possibilidades de concretizar
a proteo exigida pela Grundgesetz. Pelo contrrio, tarefa dos respectivos rgos estatais
competentes ponderar entre os direitos fundamentais que se contrapem e considerar as
conseqncias negativas que uma determinada forma de cumprimento do dever de tutela
possa ter.
O TCF frisou, por isso, em jurisprudncia consolidada, que o estabelecimento e a
concretizao normativa de um plano de tutela tarefa do legislador, a quem cabe tambm
a discricionariedade para a avaliao, valorao e configurao quando estiver obrigado
a tomar medidas para proteo de um bem jurdico (cf. BVerfGE 88, 203 [262]).
O mesmo vale quando os tribunais civis, por falta de uma deciso do legislador no
desenvolvimento do Direito ou na interpretao de conceitos jurdicos indeterminados,
observam o dever de tutela (cf. BVerfGE 84, 212 [226 s.]), ou quando esse dever deve ser
cumprido por um rgo executivo (cf. BVerfGE 46, 160 [164]). S excepcionalmente se
pode deduzir, dos direitos fundamentais, deveres concretos de regulamentao. Sobretudo,
existe uma discricionariedade de configurao, onde se tem que levar em considerao
direitos fundamentais conflitantes entre si. O mesmo vale tambm quando como no
presente caso a proteo de uma posio de direito fundamental forosamente provoca
o prejuzo do direito fundamental de outra pessoa, porque a ponderao cabe sobretudo
aos rgos estatais respectivamente competentes.
Situao semelhante ocorre com a incumbncia do Art. 6 V GG, endereada
sobretudo ao legislador, que deve ser considerada pelos tribunais na aplicao do direito
vigente. Do Art. 6 V GG resulta que filhos havidos fora do casamento, em princpio,
no podem ser tratados de forma discriminatria em relao aos filhos havidos no
casamento, conquanto no existam motivos, decorrentes de sua situao especial, que
justifiquem um tratamento desigual. Aqui uma equiparao total j no possvel, porque
as normas legais no se baseiam, no caso de filhos havidos no casamento, no conhecimento
235
Cf. Cap. Introduo, III. 2. a).

213

de quem o pai biolgico, mas se reportam ao casamento da me. Por outro lado, nesses
casos no existe o citado conflito de interesses para a me.
c) O Tribunal Estadual ignorou o poder discricionrio que lhe cabe na
ponderao. Ele derivou o pedido de informao da filha havida fora do casamento
contra sua me no diretamente da Grundgesetz, mas de uma norma de direito civil.
Porm, na aplicao do 1618a BGB partiu do interesse da filha havida fora do casamento
tal qual protegido por direito fundamental, o qual permite uma ponderao com os
interesses da me apenas dentro de estreitos limites. Sobretudo a questo, vista pelo
Tribunal como decisiva, sobre quem deve ser responsabilizado pelo conflito dos diferentes
interesses exclui a possibilidade de uma considerao suficiente dos interesses opostos,
porque a filha nunca poder ser responsabilizada pela coliso criada pelos pais quando a
conceberam.
Tambm na ponderao concreta dos interesses, o Tribunal Estadual viu apenas
uma margem muito estreita de ao. Assim, at reconheceu que a reclamante tinha um
forte interesse em no ter que informar os nomes dos homens com os quais tivera relaes
sexuais durante o provvel perodo da concepo. Ao final, o tribunal no atribuiu um
peso decisivo a esse aspecto, porque deu prioridade, sem ponderao concreta, aos
interesses da filha havida fora do casamento em oposio aos interesses da me e dos
homens em questo.
No se pode excluir a possibilidade do Tribunal Estadual, em esgotando sua margem
de ao (discricionria) junto ponderao, chegar a uma outra concluso236 .
III.
(...)
(ass.) Seidl, Grimm, Khling, Seibert, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner
236
JRGEN SCHWABE anotou, neste ponto, em sua coletnea (op. cit., p. 42): (Observao: O Tribunal Estadual chegou
mesma concluso, e a nova reclamao ao TCF no foi julgada procedente. A deciso no deve, porm, ser executvel;
ela fica no papel e o processo foi intil: Tribunal Estadual de Mnster, NJW 1999, 3787 [no transitou em julgado]).
214
SEGUNDA PARTE
18. BVERFGE 27, 1

(MIKROZENSUS)
Controle concreto
16/07/1969
MATRIA:
O juzo de Frstenfeldbruck viu-se obrigado a aplicar norma de uma
lei do micro-censo de 1957 que previa uma multa de at 10 mil marcos
alemes para o caso de recusa pelos entrevistados de responder sobre os
quesitos viagens de frias e viagens de repouso. O juzo considerou tal
dispositivo inconstitucional por violar o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, e como
de sua validade dependia o julgamento do caso, viu-se obrigado a, de acordo
com o Art. 100 I GG, suspender o processo e apresentar a questo de
constitucionalidade ao TCF.
O TCF julgou presentes as condies processuais da apresentao
judicial e no mrito confirmou a constitucionalidade dos dispositivos da
lei do micro-censo, que havia sido questionada pelo juzo representante.
Na fundamentao, o TCF considerou, em suma, que os dados levantados
no atingiam a esfera ntima intocvel do indivduo e que a interveno
estava justificada por ser formalmente permitida pelo Art. 2 I GG e
materialmente proporcional em face do propsito de abastecer o Estado
com dados necessrios ao planejamento da ao estatal.
Sobre a constitucionalidade de uma estatstica representativa (micro-censo).
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 16 de julho de 1969
1 BvL 19/63
(...)
Os 1 e 2, n 3 da Lei da Realizao de Estatstica Representativa da Populao
e da Atividade Econmica (micro-censo), de 16 de maro de 1957 (BGBl. I, p. 213), na
verso da lei de 5 de dezembro de 1960 (BGBl I, p. 873), eram compatveis com a
Grundgesetz, quando l determinado que os fatos viagens de frias e viagens de repouso,
como base representativa, deviam ser computados na estatstica determinada pelo 1 da
Lei.
215

RAZES
A.
(...)
B. I.
1.
A autora do processo originrio mora em uma regio que foi recenseada segundo
um procedimento estatstico-matemtico e cujos moradores em sua totalidade devem ser
entrevistados segundo a lei do micro-censo. Ela se recusou a receber os funcionrios do
Departamento Estadual de Estatstica da Baviera e a responder s 60 perguntas constantes
de um questionrio branco e de um questionrio complementar amarelo. (...).
2. 3. (...).
II.
(...)
C. I.
(...)
II.
A pesquisa estatstica representativa sobre os fatos Viagens de frias e de repouso
no violam nem o Art. 1 I GG e Art. 2 I GG nem quaisquer outros dispositivos da
Grundgesetz.
1. a) Nos termos do Art. 1 I GG, a dignidade humana inviolvel e deve ser observada
e protegida por todo o poder pblico.
Na ordem axiolgica da Grundgesetz, a dignidade humana o valor mais elevado
(BVerfGE 6, 32 [41]). Como todas as disposies da Grundgesetz, esse declarado
reconhecimento da dignidade humana domina tambm o Art. 2 I GG. O Estado no
pode, por meio de nenhuma medida, nem mesmo pela lei, ferir a dignidade humana ou
atingir a liberdade da pessoa em sua essncia, ultrapassando os limites estabelecidos no
Art. 2 I GG. Com isso, a Grundgesetz concede a cada cidado um mbito intangvel de
vida privada que no est submetido ao do poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41], 389
[433]).
b) Sob a luz desse conceito da pessoa humana (Menschenbild), o cidado tem
na comunidade um direito social ao valor e ao respeito. Contraria a dignidade humana
fazer do cidado um mero objeto no Estado. (cf. BVerfGE 5, 85 [204]; 7, 198 [205]).
216
SEGUNDA PARTE
No seria compatvel com a dignidade humana se o Estado pudesse se arrogar ao direito

de registrar e catalogar o cidado coercitivamente, atingindo toda a sua personalidade,
mesmo dentro do sigilo de uma pesquisa estatstica, e trat-lo, em todos os aspectos,
como uma coisa suscetvel de ser inventariada.
Tal invaso no mbito pessoal por meio de tomada de conhecimento abrangente
das relaes pessoais de seus cidados tambm proibida ao Estado, uma vez que ao
indivduo deve restar, tendo em vista um desenvolvimento livre e responsvel de sua
personalidade, um espao interior, no qual ele pertence a si mesmo e ao qual pode se
recolher, ao qual os outros no tm acesso, no qual deixado em paz, desfrutando do
direito solido (Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, p. 15 s.; cf. tambm:
Drig, in Maunz-Drig, Grundgesetz, 2 ed., n margem 37 do Art. 1 GG). Nesse
mbito, o Estado eventualmente j estar intervindo por meio de uma tomada de
conhecimento mesmo que neutra em termos de avaliao , vez em que poder estar
inibindo o livre desenvolvimento da personalidade por meio da presso psquica prpria
da participao pblica [em seus assuntos pessoais].
c) Nem toda pesquisa estatstica sobre dados pessoais e de vida, porm, fere a
personalidade humana em sua dignidade ou atinge seu direito autodeterminao em
seu mbito mais interior. Como cidado vinculado e participante de uma comunidade
(BVerfGE 4, 7 [15, 16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]), cada um tem que aceitar, at certo
ponto, a necessidade de pesquisas estatsticas sobre sua pessoa, como p.ex. ocorre em um
recenseamento, como pr-condio para o planejamento de ao governamental.
Uma pesquisa estatstica sobre a pessoa pode, assim, ser considerada humilhante e
ameaadora ao direito de autodeterminao naqueles casos onde se registra o mbito de
vida pessoal que tem, por natureza, carter sigiloso e com isso declara tambm esse setor
interior como material apreensvel estatisticamente e obrigatoriamente apreensvel. Nessa
medida, existem para o Estado da moderna sociedade industrial tambm barreiras diante
da despersonalizao tecnocrata. Em contraposio, quando a pesquisa estatstica se
referir apenas ao comportamento do cidado no mundo exterior, a personalidade humana
dessa forma ainda no estar sendo apreendida em seu mbito intangvel de vida privada.
Em todo caso, isso vale quando esses dados perdem o carter pessoal ao chegarem annimos
para a apreciao pelos rgos competentes. A condio para tanto que o carter annimo
dos dados esteja suficientemente garantido (...).
d) Destarte, o questionrio sobre viagens de frias e de repouso no se chocou
contra o Art. 1 I e Art. 2 I GG.
217

Embora a pesquisa tenha se referido a um mbito de vida privada, no obrigou o

entrevistado nem a revelaes sobre sua esfera ntima nem concedeu ao Estado viso
sobre relaes que no so acessveis ao mundo exterior e que, assim, no tm por natureza
carter sigiloso. (...).
2. 3. (...).
(ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Dr. Haager, Rupp-v.Brnneck, Dr. Bhmer,
Dr. Brox, Dr. Zeidler
19. BVERFGE 80, 137
(REITEN IM WALDE)

Reclamao Judicial contra Ato Normativo
06/06/1989
MATRIA:
O 14 BWaldG (Lei Florestal Federal) permitia a todos a entrada
em florestas e parques florestais para o propsito de lazer e descanso. A
cavalgada em florestas (Reiten im Walde) e parques florestais , segundo o
14 I 2 BwaldG, permitida somente em ruas e caminhos para tanto
reservados. A regulamentao suplementar foi confiada aos Estadosmembros ( 14 II 1 BWaldG), que podiam, atendidos determinados
pressupostos, limitar a entrada e uso das florestas.
O Estado-membro Nordrhein-Westfalen criou, entre outras, por meio
do 50 II 1 da sua Lei Topogrfica (Landschaftsgesetz), de 26 de junho de
1980, regra segundo a qual a cavalgada em florestas s permitida em ruas
e caminhos privados caracterizados como caminhos para cavalgada de acordo
com o cdigo de trnsito.
O reclamante requereu junto aos tribunais administrativos, dentre
outros pedidos, a declarao de que poderia usar os caminhos
questionados em uma certa rea florestal, sem precisar observar a lei
estadual. No obteve xito. Esgotadas as instncias administrativas
ordinrias, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional contra
as decises denegatrias e indiretamente tambm contra o 50 II 1 da
Lei Topogrfica, alegando violao de sua liberdade geral de ao, com
218
SEGUNDA PARTE
fulcro no Art. 2 I GG. Esta foi admitida, mas julgada improcedente

pela maioria do Primeiro Senado, que considerou a interveno
legislativa na liberdade geral de ao como justificada. A uma ampla
tutela da liberdade geral de ao, que englobaria qualquer
comportamento individual no tutelado pelos direitos fundamentais
especiais (Art. 2 II et seq. GG), corresponde um limite tambm bastante
prodigioso da ordem constitucional. A maioria do Senado manteve-se
supostamente (o que foi questionado tambm pela opinio divergente
do juiz Grimm, cf. a seguir) na tradio iniciada quando da deciso
Elfes da dcada de 1950.
O Juiz Dieter Grimm, em um dos votos dissidentes mais famosos
da jurisprudncia do TCF (reproduzido abaixo em sua ntegra),
propugnou ainda que no explicitamente pela no admisso da
presente Reclamao Constitucional. Para ele, o Art. 2 I GG no
protegeria qualquer comportamento, mas somente aqueles que tenham
uma tal relevncia para o desenvolvimento da personalidade similar
relevncia daqueles comportamentos tutelados pelos direitos
fundamentais especficos dos Art. 2 II et seq. GG. Contra a objeo da
dificuldade em se estabelecer a fronteira da rea de proteo, ele
argumenta que essa dificuldade existe em face de todos os direitos
fundamentais, como, sobretudo, em face da liberdade artstica do Art.
5 III GG. O TCF teria uma louvvel tendncia generosidade quanto
ampliao da rea de proteo dos direitos especiais. Entre os dois
extremos da liberdade geral de ao no sentido supra definido e o direito
da personalidade enquanto ncleo essencial para o desenvolvimento
do indivduo e concretizao da dignidade humana, o TCF j teria,
segundo Grimm, criado vrias figuras dogmticas e direitos (derivados
do Art. 2 I GG) que corresponderiam ao legtimo contedo autnomo
subsidirio do direito fundamental ao livre desenvolvimento da
personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Grimm tambm chama a
ateno para uma extrapolao processual perigosa que a falta de
contorno da rea de proteo da liberdade geral de ao pode causar: a
transmutao da Reclamao Constitucional em controle normativo
suscitado pelo indivduo.
219


1 BvR 921/85
(...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional diz respeito regulamentao estadual da cavalgada
em florestas em Nordrhein-Westfalen [Rennia do Norte Vestflia, Estado-membro da
Repblica Fed. da Alemanha].
I.
1.
O livre acesso floresta da populao em busca de lazer foi regulamentado
juridicamente apenas aps a Segunda Guerra Mundial. A legislao anterior a 1949
continha, assim como as leis florestais estaduais anteriores, regras expressas sobre o
acesso floresta e ao campo principalmente tambm sobre a cavalgada na floresta
apenas na forma de normas proibitivas. Assim, o 368 IX StGB ameaava com
sanes penais, at sua revogao pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal [StGB],
de 2 de maro de 1974 (BGBl. I, p. 469), dentre outros, aquele que, sem autorizao,
anda, dirige, cavalga ou conduz gado por reserva florestal protegida por cerca ou
cuja entrada sinalizada por sinais de aviso ou por caminho particular. Em emenda
expressa, o 8 I da Lei Florestal Prussiana (na verso da publicao em 21 de janeiro
de 1926 PrGS, p. 83) pune genericamente a cavalgada no autorizada em
propriedades particulares.
Uma norma federal positiva sobre o acesso floresta foi criada pela primeira vez
no 14 da Lei Florestal Federal (BWaldG), de 2 de maio de 1975 (BGBl. I, p. 1037),
com o seguinte teor:
14 Entrada na floresta
(1) A entrada na floresta com o objetivo de lazer permitida. Andar de bicicleta,
dirigir cadeiras de rodas e cavalgar na floresta so permitidos apenas em ruas e
trilhas. Tal utilizao acontece por conta e risco prprios.
(2) Os Estados legislaro sobre os casos especficos. Eles podem restringir a entrada
na floresta por motivo relevante, principalmente para fins de proteo florestal,
explorao de floresta e caa, proteo dos visitantes da floresta, ou para evitar
danos significativos ou manuteno de outros interesses de proteo por parte do
220
SEGUNDA PARTE
proprietrio da floresta, e equiparar total ou parcialmente outras formas de uso

para a entrada na floresta.
Esta disposio encontra-se no segundo captulo da lei, que leva o ttulo

Conservao da Floresta e, segundo o 5 introdutrio, s contm normas gerais para
a legislao estadual. Nos termos do segundo perodo desse dispositivo, os Estados
deveriam promulgar normas correspondentes s disposies desse captulo ou adaptar
normas existentes no prazo de dois anos aps a entrada em vigor da Lei Florestal Federal.
O 27 da Lei Federal de Proteo Natureza (BNatSchG), de 20 de dezembro de
1976 (BGBl. I, p. 3574), oferece uma regulamentao bsica semelhante para as ruas e
trilhas no campo (cf. 4 BNatSchG), sendo que a cavalgada no expressamente citada.
2.
Mesmo antes da regulamentao federal, alguns legisladores estaduais haviam se
ocupado da matria. O desenvolvimento do direito estadual de Nordrhein-Westfalen
aqui questionado - teve o seguinte rumo: Inicialmente, continuava em vigor em grande
parte do Estado a Lei Prussiana sobre Floresta e Campos, que foi substituda pela Lei de
Proteo Floresta e Campos de Nordrhein-Westfalen, de 25 de junho de 1962 (GVBl.,
p. 357). Essa lei classificou como contraveno, em seu 24 IV, a cavalgada fora dos
trilhas no autorizada em uma propriedade com floresta ou campo.
A Lei Florestal Estadual de 29 de julho de 1969 (GVBl., p. 588) trouxe uma
regulamentao mais abrangente sobre o acesso floresta, na qual a entrada na floresta
com a finalidade de descanso, por conta e risco prprios, foi expressamente permitida
( 3 da lei), mas ao mesmo tempo a cavalgada, caso no existisse uma autorizao
especial, foi proibida de forma geral e (punida) com multa ( 4 e 68 I 1).
Essa regra foi substituda pelo 36 da Lei Topogrfica de 18 de janeiro de 1975
(GVBl., p. 190; a seguir LG 1975). Segundo ele, a cavalgada com a finalidade de descanso
na paisagem livre e na floresta, basicamente em ruas e trilhas e s nestes, era permitida
( 36 I 1 e 2), contanto que os proprietrios ou outras pessoas autorizadas, nos termos do
38 da lei, no bloqueassem o caminho aps autorizao prvia da autoridade florestal
inferior. Por outro lado, em regies especficas determinadas por portaria da autoridade
florestal inferior, a cavalgada era permitida quando havia uma autorizao especial ou
quando os trilhas e demais reas eram destinadas especificamente para tal.
A previso normativa aqui introduzida para a cavalgada em trilhas em florestas
particulares foi restringida pelo Art. 2 II (a) a (c) da Lei de Alterao da Lei Florestal
221

Estadual de 11 de maro de 1980 (GVBl., p. 214), de 1 de janeiro de 1981. A nova

regulamentao criada com os 36 a 36b da Lei Topogrfica foi assumida na
promulgao da nova verso da lei de paisagem de 26 de junho de 1980 (GVBl., p. 374;
a seguir LG 1980) sem modificaes como 50 a 52. As normas, essenciais para o
processo da Reclamao Constitucional, dos 50, 51 LG 1980, tm o seguinte teor
(considerando alterao do 51 II 2 pela lei de 19 de maro de 1985 (GVBl., p. 261)):
50 cavalgar na paisagem livre e na floresta
(1) A cavalgada na paisagem livre permitida em ruas e trilhas particulares, alm
do uso comum das reas pblicas de trnsito.
(2) A cavalgada na floresta permitida nas ruas e trilhas particulares (caminhos para
cavalgada) caracterizados pelos regulamentos da ordem de trnsito como trilhas para
cavalgada. As trilhas e atalhos para caminhada caracterizados segundo esta lei, assim
como trilhas para esporte e treino, no podem ser caracterizados como trilhas para
cavalgada. Os distritos e as cidades autnomas podem permitir excees ao 1 perodo
[do presente pargrafo: 50 II 1], com o consentimento da autoridade florestal inferior
e aps audincia com os municpios em questo, bem como determinar que, em regies
com baixa incidncia de cavalgadas regulares, pode-se dispensar a sinalizao dos trilhos
para cavalgada. Nessas regies, a cavalgada permitida em todas as ruas e caminhos
particulares, exceto caminhos e trilhas nos termos do 2 perodo [do presente pargrafo:
50 II 2]. A autorizao deve ser comunicada no rgo oficial de publicaes da regio
ou da cidade autnoma.
(3) As normas relativas ao direito virio e de trnsito continuam em vigor.
(4) a (5) ...
(6) A autorizao prevista nos pargrafo 1 e 2 pode ser usada apenas com finalidade
de lazer. O uso ocorre por conta e risco prprios.
(7) As autoridades paisagsticas devem providenciar, juntamente com as autoridades
florestais, os municpios, os proprietrios de florestas e as associaes de hipismo,
uma rede de trilhas suficiente e adequada para a cavalgada. Os proprietrios de
terrenos e os usufruturios devem tolerar a sinalizao dos caminhos para cavalgada.
51 - Sinalizao de cavalos, taxa de cavalgada
(1) Quem cavalga, nos termos do 50 I ou II, deve apresentar um sinal preso ao
cavalo.
(2) Os sinais mencionados no pargrafo 1 [o supra 51 I] s podem ser fornecidos
mediante pagamento de uma taxa. A taxa vinculada finalidade de instalao e
222
SEGUNDA PARTE
manuteno de trilhas para cavalgada, assim como indenizaes nos termos do 53

III; ela ser recolhida pelas autoridades florestais superiores.
Conforme o 70 I, ns. 7 e 8 LG 1980, na redao dada pela lei de 6 de novembro

de 1984 (GVBl., p. 663), os no cumprimentos das restries de cavalgada do 50 I e II
e da obrigao de sinalizao do 51 I LG 1980 so passveis de multa.
II. IV. (...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida somente em parte.
1. 5. (...).
C.
Na parte em que a Reclamao Constitucional admitida, ela julgada
improcedente.
I.
O reclamante no foi atingido em seu direito fundamental, previsto no Art. 2 I
GG, pelas decises questionadas, nem pelo dispositivo do 50 I 1 LG 1980.
1. a) Conforme os princpios desenvolvidos na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal, o Art. 2 I GG garante a liberdade geral de ao em sentido amplo
(jurisprudncia consolidada desde BVerfGE 6, 32 [36]; mais recentemente: BVerfGE 74,
129 [151]; 75, 108 [154 et seq .]). No est protegida apenas uma rea delimitada do
desenvolvimento da personalidade, mas qualquer forma de ao humana, sem considerar
que peso a atividade tem para o desenvolvimento da personalidade (cf., por exemplo, deciso
da comisso de exame prvio em BVerfGE 54, 143 [146] Taubenfttern = alimentao de
pombos). Exceto pela proteo absoluta de um ncleo essencial da vida privada, que no est
submetido ao poder pblico (BVerfGE 6, 32 [41]), a liberdade geral de ao est garantida,
porm, apenas nos limites do 2 Perodo do Art. 2 I GG e, com isso, encontra-se sob a reserva
da ordem constitucional (BVerfGE 6, 32 [37 et seq.]; 74, 129 [152]). Se um ato do poder
pblico que atinja a liberdade de ao se basear em uma norma jurdica, esta poder ser
223

objeto de controle, por meio de Reclamao Constitucional, em face do Art. 2 I GG, [controle
que se ocupar em esclarecer] se essa norma faz parte da ordem constitucional, i., se est
formal e materialmente de acordo com as normas constitucionais (jurisprudncia consolidada
desde BVerfGE 6, 32).
A norma no deve ser materialmente analisada somente em relao ao Art. 2 I
GG, mas deve ser examinada quanto sua constitucionalidade de forma geral. Nesse
ponto, deve-se principalmente perscrutar se a regulamentao atende s normas de
competncia da Constituio (BVerfGE 11, 105 [110]; 29, 402 [408]; 75 , 108 [146,
149]). Em se tratando de uma norma de direito estadual, deve-se examinar, alm das
questes de competncia com respeito ao Art. 31 GG, tambm, no que tange ao seu
contedo, se a norma de direito estadual compatvel com o direito federal (promulgado,
por sua vez, por rgo competente), assim como com o direito bsico federal (BVerfGE
51, 77 [89 s., 95, 96]; cf. tambm BVerfGE 7, 111 [118, 119].
Sob o aspecto material, o princpio da proporcionalidade fornece o parmetro
pelo qual a liberdade geral de ao pode ser restringida (BVerfGE 17, 306 [314]; 55, 159
[165]; 75, 108 [154 s.]). Caso uma autorizao existente seja posteriormente revogada,
deve ser mantida a proteo da confiana jurdica (Vertrauensschutz) ordenada pelo
princpio do Estado de direito (BVerfGE 74, 129 [152]). No mais, devem ser atendidos
os requisitos que derivam do princpio da reserva legal (BVerfGE 49, 89 [126 s.]) (cf.
ainda tambm BVerfGE 6, 32 [42]; 20, 150 [157 s.]).
b) Contra a jurisprudncia apresentada do Tribunal Constitucional Federal ainda
so, at hoje, apresentadas objees na literatura especializada (cf. Hesse, Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed., n. de margem 426 et seq.;
fontes doutrinrias anteriores e mais abrangentes em: Scholz, AR 100 (1975), p. 80 et
seq.). Elas se dirigem principalmente contra a incluso irrestrita de qualquer forma de
atividade humana na rea de proteo do direito fundamental, o que levaria, em
comparao com as demais reas protegidas pelos direitos fundamentais, a uma proteo
exagerada do ponto de vista do sistema axiolgico (v. Scholz, op. cit., p. 82 et seq., com
ampla referncia bibliogrfica), mas, por outro lado, esvaziaria a proteo dos direitos
fundamentais por meio da ampla possibilidade de restrio ligada ampliao da rea de
proteo (Hesse, op. cit., n margem n. 426). A limitao recomendada da rea de
proteo do Art. 2 I GG poderia ganhar importncia no presente caso, uma vez que
incerto se cavalgar em caminhos particulares em florestas poderia ser atribudo a um
desenvolvimento da personalidade compreendido em seu sentido estrito.
224
SEGUNDA PARTE
Divergindo da jurisprudncia dominante at hoje, porm, uma restrio da rea

de proteo do Art. 2 I GG no justificada. A ela se contraporia no apenas a gnese da
norma de direito fundamental (BVerfGE 6, 32 [39 s.]). A proteo abrangente da liberdade
de ao humana cumpre, alm dos direitos de liberdade mencionados, tambm uma
funo valiosa na garantia de liberdade, pois, apesar das amplas possibilidades de restrio,
o direito fundamental garante, segundo os parmetros expostos, uma proteo de peso
substancial. Qualquer tentativa de restrio, com juzo de valor, da rea de proteo
levaria a uma perda da rea de liberdade para o cidado, que j por isso no pode ser
considerada ordenada, uma vez que outros direitos fundamentais tm uma rea de proteo
mais estreita e qualitativamente destacada. Para tal tentativa no so visveis outros motivos
imperativos. Uma restrio, por exemplo, garantia de uma esfera de vida mais estreita,
pessoal, embora no restrita a um desenvolvimento puramente intelectual e moral, ou
por critrios semelhantes, traria consigo, alm disso, difceis problemas de definio, e
de fato praticamente sem solues satisfatrias.
2.
O cavalgar, como forma de ocupao da ao humana, encontra-se na rea de
proteo do Art. 2 I GG, mas no pertence ao ncleo essencial da vida privada. Por isso,
essa atividade no est livre, em princpio, das restries legais. A norma do 50 II 1 LG
1980, que fora indiretamente impugnada, restringe de forma constitucional a autorizao
para cavalgar na floresta.
A prescrio legal, como norma de direito estadual, no se ope s normas federais
do 14 BWaldG, assim como do 27 BNatSchG.
a) Na deciso dessa questo, o Tribunal Constitucional Federal no se limita a
examinar a interpretao de normas federais pelos tribunais especializados no processo
originrio segundo os princpios que foram desenvolvidos para o controle de
constitucionalidade da aplicao de direito ordinrio em decises judiciais (cf. BVerfGE
18, 85 [92 et seq.]). Esses princpios fariam com que o exame da validade da norma
estadual, que deve ocorrer de forma indireta na deciso, pudesse ser feito apenas em
parte: se, em um outro caso, um tribunal especializado interpretasse a norma federal de
outra forma, o que no lhe poderia ser proibido conquanto o Tribunal Constitucional
Federal no tenha ele mesmo decidido sobre a interpretao a norma estadual teria que
ser novamente avaliada, possivelmente com outro resultado. Isso, mesmo indiretamente,
no seria compatvel com o sentido do controle normativo. A deciso sobre se a norma
estadual vlida ou no, deve ser definitiva; com isso, o parmetro de exame aqui,
225

portanto, o contedo da regulamentao federal deve estar definido. Neste sentido, o

prprio Tribunal Constitucional Federal sempre interpretou as normas federais, no
contexto do Art. 100 I 2 (2 alternativa) GG, no exame do direito estadual, usando
como parmetro o direito federal (BVerfGE 25, 142 [149 et seq.]; 66 , 270 [282 et seq.];
66, 291 [307 et seq.]). No visvel um motivo objetivo para proceder de outra forma no
controle incidental de constitucionalidade.
Tambm no processo de Reclamao Constitucional a norma do direito federal
deve ser interpretada pelo prprio Tribunal Constitucional Federal para averiguao do
parmetro de exame, caso deva ser examinada indiretamente a compatibilidade de uma
norma estadual com uma federal (BVerfGE 51, 77 [90 et seq., especialmente: p. 92]).
b) A partir do teor do 14 BWaldG poderia ser entendido, portanto, que a
entrada na floresta deveria ser permitida, em princpio, pelo pargrafo 1, 1 perodo,
desta norma [ 14 I 1 BWaldG], e aos estados deveria ser apenas permitido estabelecer
restries deste princpio por motivo relevante. Com respeito ao cavalgar, deveria valer o
mesmo quando fosse tratado como um sub-caso da norma geral. Mas, mesmo se o cavalgar
fosse encarado como outra forma de uso, nos termos do 14 II 2 BWaldG, o resultado,
em princpio, no mudaria. A equiparao de outras formas de uso, conforme 14 II
2 BWaldG, se referiria tanto permisso bsica como autorizao excepcional dos
Estados. Ela no poderia significar, logicamente, que as normas relativas a todos os tipos
de uso teriam que ser totalmente congruentes se outras formas de uso fossem includas.
Mas, pela sistemtica normativa, as normas sobre a entrada e aquelas sobre outras formas
de uso teriam que ser correspondentes umas com as outras.
Tal interpretao do 14 BWaldG, que, segundo a redao da norma, no
imperativa, no contudo possvel, considerando-se o carter jurdico geral da norma e
sua gnese.
aa) cc) (...).
c) (...).
3.
O dispositivo do 50 II 1 LG 1980 satisfaz os parmetros que resultam diretamente
da Constituio para as limitaes da liberdade geral de ao segundo o Art. 2 I GG.
a) A norma questionada atende ao princpio da proporcionalidade.
Ela estruturada com uma separao contnua do trnsito de lazer na floresta,
de tal forma que so destinadas trilhas separadas para os cavaleiros, de um lado, e para os
demais cidados em busca de lazer (sobretudo pedestres e ciclistas), de outro lado. Como
226
SEGUNDA PARTE
o governo estadual justificou, o legislador quis evitar sobretudo os perigos e outros prejuzos
que resultam para caminhantes em busca de lazer de um encontro com cavalos, e aqueles
que decorrem do revolvimento do solo da floresta provocado pela cavalgada. Com isso,
o legislador perseguiu um propsito que no somente constitucionalmente legtimo
enquanto escopo ligado ao bem comum, como tambm cuja justificao pode ser derivada
diretamente do Art. 2 I GG. Tendo tentado com a separao de cavaleiros e outros
cidados em busca de lazer organizar diversas formas de atividade da liberdade geral de
ao, ele se dedicou a uma tarefa que est disposta na prpria norma de direito
fundamental, e que est prevista no Art. 2 I GG com a referncia ao direito de outrem.
No pode ser constatado que o legislador tenha partido de diagnsticos claramente
equivocados ao perseguir esse objetivo. Ele pde basear-ar nas experincias acumuladas
durante a vigncia da norma anterior. O governo estadual explicou, nesse sentido, que os
encontros com cavalos provocam em muitas pessoas que buscam descanso uma sensao
de ameaa, e que podem ocorrer situaes srias de perigo para pedestres causadas por
cavaleiros, principalmente em trilhas mais estreitas nas florestas. Finalmente, o prprio
reclamante admite isto quando supe colises de interesses entre cavaleiros e outras pessoas
nas proximidades de regies industriais densamente povoadas. De qualquer forma, sua
afirmao de que seria uma alegria para a maioria das pessoas em busca de lazer ver
cavalos em movimento na natureza no pode valer para um encontro em um espao
estreito.
A regulamentao claramente adequada a atingir o pretendido propsito de
proteo. Pelo fato de os cavaleiros terem trilhas especficas para seu uso se evita de
princpio o uso comum de trilhas na floresta por caminhantes e cavaleiros, bem como os
perigos e incompatibilidades da decorrentes.
A separao do trnsito eqino e do trnsito de lazer na floresta tambm atende
ao mandamento da necessidade. O Tribunal Constitucional Federal pode se limitar a
examinar as alternativas discutidas nos crculos especializados e as apresentadas pelo
reclamante para constatar se poderiam atender ao propsito almejado sob uma forma
mais simples, de igual eficcia, contudo que notadamente limitasse menos os direitos
fundamentais (BVerfGE 77, 84 [109]). No foi sugerida pelo reclamante, e nem ficou
visvel, nenhuma outra medida mais amena pela qual ambos os objetivos perseguidos
(proteo do caminhante frente ao perigo animal e manuteno de uma trilha em
condies adequadas para a caminhada) pudessem ser atingidos de maneira
comparavelmente eficaz.
227

Finalmente, a norma proporcional em sentido estrito. Tambm nesse contexto

de especial importncia que ambos os grupos caminhantes e cavaleiros , cujos
interesses de utilizao a lei quer equilibrar, possam se remeter igualmente ao Art. 2
I GG. Ao separar o trnsito de lazer, o legislador teve que ordenar as reivindicaes
concorrentes de uso da rede existente de trilhas de uma maneira que fizesse justia
aos interesses das partes. No h o que reclamar por ele ter procedido a essa separao,
isolando as trilhas para cavalgar da totalidade das trilhas particulares na floresta
existentes, e no o contrrio, isolando trilhas especiais para a caminhada. No se
pode ver aqui uma falha na tarefa de equiparao justa de direitos por parte do
legislador, face ao nmero de cavaleiros ser menor do que o de caminhantes, assim
como face ao desgaste mais intenso do solo causado pelos primeiros. Isto deve ser
levado em considerao, uma vez que as autoridades paisagsticas receberam o encargo
expresso, atravs do 50 VII LG 1980, de providenciar uma rede suficiente e
adequada de caminhos para cavalgada.
b) c) (...).
II.
(...)
(ass.) Herzog, Niemeyer, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich
Opinio divergente do juiz Grimm sobre a deciso (Beschluss) do
Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 6 de junho de 1989
1 BvR 921/85
O ato de cavalgar na floresta no goza de uma proteo de direito fundamental.
Os direitos fundamentais distinguem-se do grande nmero dos demais direitos pelo fato
de protegerem a integridade, a autonomia e a comunicao do indivduo em suas relaes
bsicas. Justamente devido a essa fundamental importncia do objeto protegido para
uma ordem baseada na dignidade humana, eles se destacam da totalidade dos direitos e
so dotados constitucionalmente de garantias maiores frente ao poder pblico,
especialmente com efeito vinculante para o legislador. Nesse sentido, podem variar as
opinies, conforme as circunstncias histricas, sobre aquilo que merece a proteo mais
intensa de direitos fundamentais. Porm, o sentido dos direitos fundamentais no ,
nem histrica, nem funcionalmente falando, colocar todo e qualquer comportamento
humano possvel sob sua proteo especial.
228
SEGUNDA PARTE
Uma tal proteo de direito fundamental sem lacunas tambm no conseguida

por intermdio do Art. 2 I GG. O Art. 2 I GG no protege a liberdade individual para se
fazer e deixar de fazer o que bem entender, mas o livre desenvolvimento da personalidade.
verdade que, assim, esse direito fundamental tem uma rea de proteo ampla, mas
no ilimitada. Ao contrrio, o comportamento humano que em face da falta garantias
especiais de direitos fundamentais quer se valer da proteo do Art. 2 I GG, deve ter uma
relevncia maior para o desenvolvimento da personalidade, uma relevncia semelhante a
do [respectivo] bem jurdico protegido pelos demais direitos fundamentais. Onde faltar
essa relevncia falta tambm o motivo para a proteo especial oferecida justamente
pelos direitos fundamentais, sendo suficiente a proteo das normas e remdios jurdicos
do direito infraconstitucional.
Da gnese da Constituio no se depreende, ao contrrio da posio
geralmente defendida, que, no caso do Art. 2 I GG, a inteno teria sido outra.
verdade que a comisso de redao do Conselho Parlamentar [Parlamentarischer Rat
= Assemblia Nacional Constituinte que precedeu a Grundgesetz] props a seguinte
redao, baseada na formulao do Projeto de Herrenchiemsee: Todos tm a liberdade
de fazer e deixar de fazer o que bem entenderem, [desde que] no firam o direito de
outrem e no infrinjam a ordem constitucional ou lei moral. Contudo, justamente
esta frmula no se tornou direito constitucional, mas abandonando a liberdade
de ao no especificada a redao da comisso principal, na qual o comportamento
no especificado do indivduo foi substitudo pelo direito ao livre desenvolvimento
da personalidade, uma vez que a formulao da [anterior] comisso de redao, do
ponto de vista lingstico, no expressava adequadamente o que se queria proteger,
segundo a opinio da maioria (cf. JR N.F. vol. 1, p. 55 et seq.; Suhr, Entfaltung der
Menschen durch die Menschen, 1976, p. 51 et seq.).
Se o Tribunal Constitucional Federal transformou novamente esse direito em
autorizao para se fazer e deixar de fazer o que bem se entender na deciso Elfes (BVerfGE
6, 32), parecem ter sido dois os motivos decisivos: por um lado, o fato de que se tratava
de decidir sobre um direito liberdade no insignificante, direito esse que no podia ser
associado a nenhum direito fundamental especfico, especialmente no ao Art. 11 GG,
mas que, se fosse o caso, gozava de proteo de direito fundamental apenas como parte
do desenvolvimento de personalidade. De outro lado, o fato de que o tribunal, ao
interpretar o Art. 2 I GG, se viu diante da alternativa de entender como livre
desenvolvimento da personalidade ou a liberdade humana de ao em seu sentido mais
229

amplo possvel ou a proteo de um mnimo grau dessa liberdade de ao ..., sem o

qual o ser humano no consegue absolutamente desenvolver sua essncia como pessoa
intelecto-moral (BVerfGE, op.cit., p. 36).
No entanto, as possibilidades de interpretao no se restringem a essas alternativas.
Com a rejeio justificada da chamada teoria do ncleo da personalidade, que em sua
poca foi defendida sobretudo por Peters (publicao em homenagem a Laun, 1953,
p. 669) e que aproximava bastante a rea de proteo do Art. 2 I GG ao do Art. 1 I GG,
a deciso ainda no foi tomada a favor da liberdade geral de ao. Abre-se entre o ncleo
intangvel da personalidade, de um lado, e a liberdade geral de ao, de outro, uma zona
de aes livres que no contam com a proteo de direitos fundamentais especficos, mas
que so igualmente de considervel importncia para o desenvolvimento da personalidade.
Aqui o Art. 2 I GG encontra o campo de aplicao que lhe prprio (ver Hesse, Grundzge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed. , n margem n. 428).
A prpria deciso Elfes fornece uma evidncia para tanto. Para o tribunal, importou
menos a fundamentao da liberdade geral de ao do que a derivao de um direito
concreto de liberdade, a saber: liberdade de viagem ao exterior, para a qual a liberdade
geral de ao configurava apenas o necessariamente presente elemento de fundamentao.
Dando prosseguimento a essa jurisprudncia, o tribunal preencheu o Art. 2 I GG mais e
mais com uma srie de garantias concretas de liberdade, que geralmente no foram mais
atribudas liberdade geral de ao, mas incorporadas independentemente disso, apelandose ao Art. 1 I GG. No caso, trata-se, sobretudo, do direito geral de personalidade com
seus diversos mbitos de garantia (BVerfGE 54, 148 [154] com ampla referncia
bibliogrfica, assim como a viso geral de Jarras, NJW 1989, p. 857). Trata-se, no mais,
dentro da evoluo do direito de personalidade, do direito auto-determinao na
informao [sobre dados pessoais] (BVerfGE 65, 1) e, recentemente, do direito ao
conhecimento da prpria origem (BVerfGE 79, 256).
Para embasar essas posies de direito fundamental concretas, derivadas do Art. 2
I GG, o Tribunal Constitucional Federal sempre se baseou em sua relevncia para o
desenvolvimento da personalidade (cf. Scholz, AR 100, p. 80, 265). Dessa maneira, ele
tambm conseguiu acompanhar as novas ameaas ao desenvolvimento da personalidade
que surgem especialmente do progresso tcnico-cientfico. O Art. 2 I GG mostra-se
aqui, em sua formulao no especfica, como um direito fundamental bastante aberto
adaptao da proteo da personalidade a condies variveis e, portanto, pode preencher
lacunas impossveis de serem preenchidas pelos direitos especiais de liberdade (BVerfGE
230
SEGUNDA PARTE
54, 148 [153]). Assim, o Art. 2 I GG pode ser encarado de fato como direito fundamental
subsidirio (Auffanggrundrecht), mas no como direito fundamental subsidirio que
protege qualquer ao humana pensvel que j no seja protegida por um direito
fundamental especial, e sim como um direito fundamental subsidirio para a proteo
de elementos constitutivos da personalidade (BVerfGE, op. cit.) que no foram protegidos
por direitos especiais de liberdade.
Alm desses direitos concretos da personalidade, o Tribunal Constitucional Federal
manteve, contudo, a liberdade geral de ao como bem a ser protegido sob o Art. 2 I
GG, sem esclarecer que se trata de dois fios bem diferentes de um nico direito
fundamental. Destes dois, no entanto, apenas o fio concreto do direito da personalidade
merece a denominao de direito fundamental. Ao contrrio, a liberdade geral de ao
no passvel de proteo especfica de direito fundamental (cf. Schmidt, AR 106, p.
497). Se qualquer comportamento goza da proteo de direito fundamental, sem por
isso poder ser permitido irrestritamente, a garantia geral de liberdade se transforma no
direito de no ser impedido ilegalmente pelo Estado na execuo da prpria vontade.
Mas nessa caracterstica, o Art. 2 I GG subjetiva o princpio de Estado de direito garantido
apenas objetivamente pela Grundgesetz, e se torna, na verdade, a liberdade geral contra
interveno.
As conseqncias desse entendimento do direito fundamental esto sobretudo
no campo processual constitucional. Se o Art. 2 I GG garante a liberdade geral de
ao dentro da ordem constitucional, a Reclamao Constitucional baseada nesse
direito fundamental se amplia, com tendncia para o controle normativo geral. Desde
a deciso Elfes o Tribunal Constitucional Federal considera toda norma jurdica
compatvel com a Constituio parte da ordem constitucional na acepo do Art. 2
I GG (BVerfGE 6, 32 [37 et seq.]). Por esta razo, nos casos de interveno na
liberdade geral de ao, a norma base tem que ser globalmente aferida com a
Constituio, portanto, incluindo os dispositivos referentes s metas estabelecidas
de Estado, os demais direitos fundamentais e todas as regulamentaes de
competncia e procedimento.
Tal amplitude de controle at j acompanha todas as Reclamaes Constitucionais
admitidas, pois o indivduo precisa tolerar apenas aquelas intervenes nos direitos
fundamentais com base legal, e como base de interveno suficiente vale apenas a lei que
est de acordo com a Constituio formal e materialmente. Porm, as Reclamaes
Constitucionais fora do Art. 2 I GG s podem ser interpostas em mbitos delineados,
231

definidos tematicamente e abranger via de regra apenas leis que tm efeito justamente
sobre o direito fundamental atingido. Um direito fundamental para qualquer tipo de
comportamento, irrestrito em sua rea de proteo, suspende essa restrio e deixa que o
interesse prprio de agir (Selbstbetroffenheit)237 do reclamante, em razo de um ato estatal
que o onera, seja suficiente para que, por meio da Reclamao Constitucional, enseje o
controle normativo pleno.
Por isso, essa banalizao dos direitos fundamentais, no prevista pela Grundgesetz,
e a extrapolao do recurso constitucional a ela associada deveriam ser revistas. Isto parece
ser to mais fcil quando se pensa que o Art. 2 I GG j vem sendo enriquecido com uma
srie de garantias concretas de liberdade e permanece aberto para necessrias garantias
adicionais de liberdade. Por outro lado, no se precisa temer as perdas de liberdade tal
qual o faz o [Primeiro] Senado [do TCF], pois a liberdade geral de ao existe apenas
dentro da ordem constitucional e no poder ampliar o espao livre do indivduo para
alm da medida legal em mbitos de ao que no so de peso para o desenvolvimento da
personalidade. Para o reclamante que afirma uma violao do Art. 2 I GG surge, portanto,
somente um nus de fundamentao, no sentido de demonstrar que foi cerceado, no
em um comportamento qualquer, mas em um comportamento justamente relevante
para a personalidade.
Naturalmente, a averiguao da fronteira entre aes livres que so relevantes para
o desenvolvimento da personalidade e aquelas que no o so ganha importncia decisiva.
Porm, o fato de que uma desistncia da proteo de direito fundamental da liberdade
geral de ao torna necessria tal fixao de limites no constitui ainda uma objeo
contra a re-especificao do Art. 2 I GG. Pois, fixaes de limites so necessrias na rea
de proteo de todo direito fundamental e podem eventualmente provocar dificuldades
considerveis, como mostra, entre outras, a garantia da liberdade artstica no Art. 5 III
GG. Se, justamente visando essas dificuldades e o interesse de uma proteo eficaz de
direito fundamental, a definio da rea de proteo tratada com tamanha generosidade
na jurisprudncia constitucional, nada se ope a que se faa o mesmo com o Art. 2 I GG.
Mas no existe razo aqui para abandon-la totalmente.
Os pontos de referncia para a fixao de limites resultam, sobretudo, dos chamados
direitos da liberdade. Os bens protegidos, que so abrangidos pelo Art. 2 I GG, devem
ser equiparados aos objetos protegidos a que se referem aqueles direitos de liberdade
237
Cf. Cap. Introduo, II. 3. e) bb).
232
SEGUNDA PARTE
quanto sua importncia para a liberdade pessoal. Substancialmente, tratar-se- sempre

de mbitos da vida ou formas de comportamento cujo controle arbitrrio pelo Estado
ameaaria a autonomia individual e, com isso, favoreceria um sistema que no poderia
mais entender-se como baseado no respeito dignidade humana. Uma enumerao
taxativa no possvel, graas mudana das condies para o desenvolvimento da
personalidade (BVerfGE 54, 148 [153]). Que, no entanto, no se pode estabelecer
exigncias inexeqveis, o Tribunal Constitucional Federal j mostrou com as
concretizaes do Art. 2 I GG realizadas at agora. Outras reivindicaes de liberdade a
serem enquadradas na proteo do Art. 2 I GG devem ser aferidas com esse padro de
fundamentao.
A cavalgada na floresta no atende a essas exigncias, tampouco, como, p.ex., a
alimentao de pombos em reas pblicas (nesse sentido todavia: BVerfGE 54, 143).
No resta dvida de que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no deve
cessar no mbito do lazer, mas encontra aqui uma possibilidade de concretizao cada
vez mais importante em face da reduo do tempo de trabalho na semana e na vida e ao
paralelo prolongamento do tempo [da expectativa] de vida. Com isso, porm, no
qualquer modalidade, associada a esse mbito da vida, que se encontra sob proteo de
direito fundamental. O desenvolvimento da personalidade individual no depende da
possibilidade de cavalgar na floresta. Por isso, a Reclamao Constitucional deve ser
julgada improcedente, no porque os 50 e 51 da Lei Estadual da Rennia do Norte
Vestflia, contra os quais ela se dirige, sejam compatveis com o Art. 2 I GG, mas porque
eles nem sequer atingem a rea de proteo deste direito fundamental.
(ass.) Grimm
20. BVERFGE 65, 1

(VOLKSZHLUNG)
Reclamao Constitucional contra ato normativo

15/12/1983
MATRIA:
Por meio da Lei do Censo (Volkszhlungsgesetz) de 1983, de 25 de
maro de 1982 (BGBl. I, p. 369), ordenou-se, no incio de 1983, o
recenseamento geral da populao, com dados sobre a profisso, moradia e
local de trabalho para fins estatsticos. O objetivo declarado da lei era, por
233

meio de levantamentos feitos por pesquisadores credenciados, reunir dados

sobre o estgio do crescimento populacional, a distribuio espacial da
populao no territrio federal, sua composio segundo caractersticas
demogrficas e sociais, assim como tambm sobre sua atividade econmica.
Tais dados sempre foram considerados indispensveis para quaisquer
decises poltico-econmicas da Unio, Estados e municpios. O ltimo
censo havia acontecido em 1970. A Lei do Censo de 1983 listava os dados
que deviam ser levantados pelos pesquisadores e determinava quem estava
obrigado a fornecer as informaes. O 9 da Lei previa, entre outras, a
possibilidade de uma comparao dos dados levantados com os registros
pblicos e tambm a transmisso de dados tornados annimos a reparties
pblicas federais, estaduais e municipais para determinados fins de execuo
administrativa.
Vrias Reclamaes Constitucionais foram ajuizadas diretamente
contra a lei sob a alegao de que ela violaria diretamente alguns direitos
fundamentais dos reclamantes, sobretudo o direito ao livre desenvolvimento
da personalidade (Art. 2 I GG). O TCF considerou presentes as condies
processuais das Reclamaes Constitucionais (julgadas conjuntamente), pois
os reclamantes seriam, em grande parte, prpria, direta e atualmente
atingidos. O pressuposto ser diretamente atingido foi, no entanto,
relativizado: embora o ato executrio fosse o levantamento do dado em si,
quando esse ocorresse, a potencial violao, nesse caso, seria necessariamente
irreversvel. No mrito, o TCF julgou as Reclamaes Constitucionais s
parcialmente procedentes, confirmando a constitucionalidade da lei em
geral. Declarou, porm, nulos principalmente os dispositivos sobre a
comparao e trocas de dados e sobre a competncia de transmisso de
dados para fins de execuo administrativa.
1.
Tendo em vista as condies do moderno processamento de dados, a proteo do
indivduo contra levantamento, armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados
pessoais abrangida pelo direito geral da personalidade previsto no Art. 2 I GG c. c. o
Art. 1 I GG. O direito fundamental garante o poder do indivduo de decidir ele mesmo,
em princpio, sobre a exibio e o uso de seus dados pessoais.
234
SEGUNDA PARTE
2.
As restries deste direito autodeterminao sobre a informao so permitidas
somente em caso de interesse predominante da coletividade. Tais restries necessitam
de uma base legal constitucional que deve atender ao mandamento da clareza normativa
prprio do Estado de Direito. O legislador deve, alm disso, observar, em sua
regulamentao, o princpio da proporcionalidade. Tambm deve tomar precaues
organizacionais e processuais que evitem o risco de uma violao do direito da
personalidade.
3.
No que tange s exigncias constitucionais para essas restries, deve-se distinguir
entre dados pessoais que so levantados e manipulados individualmente, no
anonimamente, e aqueles que so destinados a objetivos estatsticos.
No levantamento de dados para propsitos estatsticos no se pode exigir uma
vinculao estrita e concreta de propsito dos dados. Mas dentro do sistema de informao
devem existir barreiras respectivas para compensao, em contraposio ao levantamento
e manipulao da informao.
4.
O programa de levantamento de dados da Lei de Recenseamento de 1983 ( 2 I a VII,
3 a 5) no leva a um registro e catalogao da personalidade incompatvel com a dignidade
humana; ele atende tambm aos princpios da clareza normativa e da proporcionalidade.
Contudo, so necessrias, para garantia do direito autodeterminao sobre informao,
medidas adicionais processuais para a realizao e organizao da pesquisa.
5.
A regulamentao sobre comunicao prevista no 9 I a III da Lei do
Recenseamento de 1983 (entre outro, atualizao do registro de moradores) infringe o
direito geral da personalidade. A comunicao dos dados para fins cientficos ( 9 IV da
Lei do Recenseamento de 1983) compatvel com a Grundgesetz.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de dezembro de 1983
aps audincia de 18 e 19 de outubro de 1983
1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83
(...)
1.
Os 2 I a VII e 3 a 5 da Lei do Recenseamento de Populao, Profisso,
Moradia e Trabalho (Lei do Recenseamento de 1983), de 25 de maro de 1982 (BGBl. I,
p. 369), so compatveis com a Grundgesetz, mas o legislador deve providenciar
235

regulamentao complementar sobre a organizao e procedimento do recenseamento.

2.
O 9 I a III da Lei de Recenseamento de 1983 incompatvel com o Art. 2 I c. c.
o Art. 1 I GG, e, assim, nulo.
3.
Os direitos fundamentais dos reclamantes, decorrentes dos Art. 2 I e Art. 1 I GG,
foram violados pela Lei do Recenseamento de 1983 em seus nmeros 1 e 2. De resto, as
Reclamaes Constitucionais so improcedentes.
4.
A Repblica Federal da Alemanha deve reembolsar aos reclamantes as despesas
necessrias.
RAZES
A.
As Reclamaes Constitucionais se voltam diretamente contra a Lei do Recenseamento
de Populao, Profisso, Moradia e Local de Trabalho (Lei do Recenseamento de 1983),
de 25 de maro de 1982 (BGBl. I, p. 369) VZG 1983 .
(...).
I. IV. (...)
B.
I. II. (...)
C.
As Reclamaes Constitucionais so, na parte admitida,
parcialmente procedentes.
I.
(...)
II.
O parmetro do exame em primeira linha o direito geral da personalidade
protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG.
1. a) No centro da ordem constitucional esto o valor e a dignidade da pessoa que age com
livre autodeterminao enquanto membro de uma sociedade livre. sua proteo serve
alm de garantias especiais de liberdade o direito geral da personalidade protegido pelo Art.
2 I c. c. Art. 1 I GG, que ganha importncia principalmente em vista do desenvolvimento
moderno e das novas ameaas personalidade humana, associadas quele desenvolvimento
(BVerfGE 54, 148 [153]). As concretizaes feitas at hoje pela jurisprudncia no
circunscrevem o contedo do direito da personalidade de forma taxativa. Abrange, como j
indicado na deciso BVerfGE 54, 148 [155], desenvolvendo decises anteriores (como:
236
SEGUNDA PARTE
BVerfGE 27, 1 [6] Mikrozensus = micro-censo; 27, 344 [350 s.] Scheidungsakten = autos
do processo de divrcio; 32, 373 [379] Arztkartei = ficha mdica; 35, 202 [220] Lebach;
44, 353 [372 s.] Suchtkrankenberatungsstelle = Centro de Orientao para Viciados),
tambm o poder do indivduo, decorrente da idia de autodeterminao, de decidir em
princpio por si prprio, quando e dentro de que limites fatos pessoais sero revelados (tambm:
BVerfGE 56, 37 [41 et seq.] Selbstbezichtigung = auto-acusao; 63, 131 [142 s.]
Gegendarstellung = direito de resposta).
Esse poder necessita, sob as condies atuais e futuras do processamento automtico
de dados, de uma proteo especialmente intensa. Ele est ameaado, sobretudo porque
em processos decisrios no se precisa mais lanar mo, como antigamente, de fichas e
pastas compostos manualmente. Hoje, com ajuda do processamento eletrnico de dados,
informaes detalhadas sobre relaes pessoais ou objetivas de uma pessoa determinada
ou determinvel (dados relativos pessoa [cf. 2 I BDSG Lei Federal sobre a Proteo
de Dados Pessoais]) podem ser, do ponto de vista tcnico, ilimitadamente armazenados
e consultados a qualquer momento, a qualquer distncia e em segundos. Alm disso,
podem ser combinados, sobretudo na estruturao de sistemas de informao integrados,
com outros bancos de dados, formando um quadro da personalidade relativamente
completo ou quase, sem que a pessoa atingida possa controlar suficientemente sua exatido
e seu uso. Com isso, ampliaram-se, de maneira at ento desconhecida, as possibilidades
de consulta e influncia que podem atuar sobre o comportamento do indivduo em
funo da presso psquica causada pela participao pblica em suas informaes privadas.
A autodeterminao individual pressupe, porm mesmo sob as condies da
moderna tecnologia de processamento de informao , que ao indivduo est garantida
a liberdade de deciso sobre aes a serem procedidas ou omitidas e, inclusive, a
possibilidade de se comportar realmente conforme tal deciso. Quem no consegue
determinar com suficiente segurana quais informaes sobre sua pessoa so conhecidas
em certas reas de seu meio social, e quem no consegue avaliar mais ou menos o
conhecimento de possveis parceiros na comunicao, pode ser inibido substancialmente
em sua liberdade de planejar ou decidir com autodeterminao. Uma ordem social e
uma ordem jurdica que a sustente, nas quais cidados no sabem mais quem, o que,
quando, e em que ocasio se sabe sobre eles, no seriam mais compatveis com o direito
de autodeterminao na informao. Quem estiver inseguro sobre se formas de
comportamento divergentes so registradas o tempo todo e definitivamente armazenadas,
utilizadas ou transmitidas, tentar no chamar a ateno atravs de tais comportamentos.
237

Quem estiver contando que, por exemplo, a participao em uma assemblia ou em uma
iniciativa popular pode ser registrada pelas autoridades, podendo lhe causar problemas
(futuros), possivelmente desistir de exercer seus respectivos direitos fundamentais (Art.
8, 9 GG)238 . Isso no prejudicaria apenas as chances de desenvolvimento individual do
cidado, mas tambm o bem comum, porque a autodeterminao uma condio
funcional elementar para uma comunidade democrtica e livre, fundada na capacidade
de ao e participao de seus cidados.
Da resulta: O livre desenvolvimento da personalidade pressupe, sob as modernas
condies do processamento de dados, a proteo do indivduo contra levantamento,
armazenagem, uso e transmisso irrestritos de seus dados pessoais. Esta proteo, portanto,
abrangida pelo direito fundamental do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG. O direito fundamental
garante o poder do cidado de determinar em princpio ele mesmo sobre a exibio e o
uso de seus dados pessoais.
b) Esse direito autodeterminao sobre a informao no garantido
ilimitadamente. O indivduo no tem um direito no sentido de um domnio absoluto,
ilimitado, sobre seus dados; ele muito mais uma personalidade em desenvolvimento,
dependente da comunicao, dentro da comunidade social. A informao, tambm
quando ela relativa pessoa, representa um recorte da realidade social que no pode ser
associado exclusivamente ao indivduo atingido [por causa da demanda de informaes
do Estado ou de terceiros]. A Grundgesetz, como frisado vrias vezes na jurisprudncia
do TCF, decidiu o conflito indivduo comunidade, orientado pela vinculao
coletividade da pessoa e sua participao interdependente na [mesma] coletividade239
(BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 1 [7]; 27, 344 [351 s.]; 33, 303 [334]; 50, 290
[353]; 56, 37 [49]). Por isso, em princpio o indivduo tem que aceitar limitaes de seu
direito autodeterminao sobre a informao em favor do interesse geral predominante.
Essas limitaes necessitam, nos termos do Art. 2 I GG como se reconheceu
acertadamente no 6 I da Lei Federal de Estatstica , de base legal constitucional, da
qual resultam de forma clara e reconhecvel para o cidado os pressupostos e a extenso
238
Quais sejam, nesse caso, respectivamente liberdade de reunio e liberdade de associao profissional.
Gemeinschaftsgebundenheit e Gemeinschaftsbezogenheit do indivduo constituem o paradigma social prprio da tradio
alem, que se contrape ao individualismo da tradio calvinista anglo-sax. A radicalizao histrica deste paradigma se
deu no princpio do povo (Volksprinzip) vigente no terceiro Reich. Na ordem constitucional instaurada pela Grundgesetz,
porm, a liberdade individual impe sempre limites tambm e precipuamente ao do Estado em prol da coletividade,
o que no significa totalizar o indivduo. A frmula proposta sintetizada por esses dois conceitos o compromisso entre
os dois extremos, positivado constitucionalmente por meio do sistema de reservas legais existente na Grundgesetz.
239
238
SEGUNDA PARTE
das limitaes, e que atenda ao princpio da clareza normativa do Estado de direito

(BVerfGE 45, 400 [420], com amplas referncias bibliogrficas). Alm disso, o legislador
deve observar em sua regulamentao o princpio da proporcionalidade. Este princpio,
que provido de dignidade constitucional, resulta da prpria essncia dos direitos
fundamentais, que, como expresso da pretenso jurdica geral de liberdade do cidado
frente ao Estado, s podem ser limitados pelo poder pblico quando isso for imprescindvel
para proteo de interesses pblicos (BVerfGE 19, 342 [348]; jurisprudncia consolidada).
Em face dos j expostos riscos criados pelo uso do processamento eletrnico de dados, o
legislador deve, mais do que antes, tomar precaues organizacionais e processuais que
combatam o perigo de uma violao do direito da personalidade (cf. BVerfGE 53, 30
[65]; 63, 131 [143]).
2.
As Reclamaes Constitucionais no ensejam uma discusso exaustiva sobre
o direito de autodeterminao sobre a informao. Deve-se decidir apenas sobre o
alcance deste direito em relao quelas intervenes nas quais o Estado exige a
informao de dados pessoais do cidado. Neste mister no se pode apenas
condicionar o tipo de dados [que podem ser levantados, transmitidos etc.]. Decisivos
so sua utilidade e possibilidade de uso. Estas dependem, por um lado, da finalidade
a que serve a estatstica e, por outro lado, das possibilidades de ligao e
processamento prprias da tecnologia de informao. Com isso, um dado em si
insignificante pode adquirir um novo valor: desse modo, no existem mais dados
insignificantes no contexto do processamento eletrnico de dados.
O fato de informaes dizerem respeito a processos ntimos no decide por si s se
elas so sensveis ou no. muito mais necessrio o conhecimento do contexto de
utilizao, para que se constate a importncia do dado em termos de direito da
personalidade: S quando existe clareza sobre a finalidade para a qual os dados so
solicitados e quais so as possibilidades de uso e ligao [destes com outros] que existem,
pode-se saber se a restrio do direito de autodeterminao da informao (no caso)
admissvel. Deve-se distinguir entre dados referentes pessoa, que so levantados e
manipulados de forma individualizada e no annima (v. item a abaixo), e aqueles que
so destinados a fins estatsticos (v. item b abaixo).
a) At o presente momento se reconhece que o levantamento obrigatrio de
dados relativos pessoa no admissvel de forma irrestrita, especialmente quando tais
dados devem ser utilizados para a funo administrativa (p.ex., para tributao ou
239

concesso de benefcios sociais). Dessa forma, o legislador j previu diversas medidas

para proteo do atingido, que apontam para a direo do cumprimento dos preceitos
constitucionais (cf., p.ex., as normas das leis de proteo de dados federais e estaduais:
30, 31 AO240 (Cdigo Tributrio); 35 do Primeiro Livro do Cdigo Social SGB
I241 , associado aos 67 a 86 SGB X).
Em que medida o direito de autodeterminao sobre a informao, conjuntamente
com o princpio da proporcionalidade e com o dever de criar medidas processuais de
proteo, vo exigir do legislador com fundamento constitucional a regulamentao vai
depender do tipo, do alcance e dos usos possveis dos dados pesquisados, assim como do
perigo de seu abuso (BVerfGE 49, 89 [142]; 53, 30 [61]). O interesse comum
preponderante existir geralmente apenas nos dados com significado social, excluindo-se
informaes ntimas inexigveis e auto-acusaes. Segundo o estgio alcanado at aqui
pelo conhecimento cientfico e pela experincia emprica, parecem significativas sobretudo
as seguintes medidas:
A obrigao de fornecer dados pessoais pressupe que o legislador defina a finalidade
de uso por rea e de forma precisa, e que os dados sejam adequados e necessrios para
essa finalidade. Com isso no seria compatvel a armazenagem de dados reunidos, no
annimos, para fins indeterminados ou ainda indeterminveis. Todas as autoridades que
renem dados pessoais para cumprir suas tarefas devem se restringir ao mnimo
indispensvel para alcanar seu objetivo definido.
O uso dos dados est restrito finalidade prevista em lei. J tendo em vista os
perigos do processamento eletrnico de dados, necessria uma proteo que no
pode ser enfraquecida pela cooperao administrativa (Amtshilfefest)242 contra o
afastamento do propsito inicial de levantamento de dados, mediante proibio de
transmisso e de utilizao. Outras medidas processuais essenciais de proteo so os
deveres de esclarecimento, informao e apagamento dos dados.
A participao de responsveis pela proteo de dados independentes
(Datenschutzbeauftragte) de vital importncia para uma proteo eficiente do direito
autodeterminao sobre a informao, por causa da falta de transparncia para o cidado
240
Sigla de Abgabenordnung.
O Sozialgesetzbuch divido em vrios livros. Os algarismos romanos designam o respectivo livro.
242 D-se o nome de Amtshilfe (literalmente ajuda oficial) cooperao entre mais de um rgo da Administrao
Pblica, no sentido de trocarem informaes, muitas delas de natureza pessoal. Essa possibilidade regulamentada e, em
grande medida, limitada pela legislao de proteo de dados alem, como mostra inclusive essa passagem da presente
deciso.
241
240
SEGUNDA PARTE
na armazenagem e uso dos dados, no contexto do processamento eletrnico de dados, e

tambm visando a proteo legal antecipada por meio de medidas tempestivas eficazes.
b) O levantamento e manipulao de dados para fins estatsticos apresentam
particularidades que no podem ser desconsideradas na avaliao constitucional.
aa) A estatstica tem papel importante para a poltica governamental, que
est vinculada aos princpios e diretrizes da Grundgesetz. Se o desenvolvimento scioeconmico no deve ser aceito como destino imutvel, mas entendido como uma tarefa
permanente, necessria uma informao abrangente, contnua e constantemente
atualizada sobre os contextos econmico, ecolgico e social. Somente com o conhecimento
dos dados relevantes e a possibilidade de se utilizar para a estatstica as informaes por
eles transmitidas, com a ajuda das chances que o processamento eletrnico de dados
oferece, que se cria a base de ao indispensvel para uma poltica estatal orientada pelo
princpio do Estado social (BVerfGE 27, 1 [9]).
No levantamento de dados para fins estatsticos no se pode exigir uma vinculao
estrita e concreta dos dados finalidade. Segundo a essncia da estatstica, os dados
devem ser utilizados para as tarefas mais diversas, no determinveis de antemo;
conseqentemente, existe tambm uma necessidade de armazenagem de dados. O
mandamento de uma descrio concreta de finalidade e a proibio estrita da reunio de
dados pessoais para efeito de [criao e manuteno de] bancos de dados s pode valer
para levantamento de dados para fins no estatsticos, porm no para um recenseamento
que deva fornecer uma base segura de dados para outras pesquisas estatsticas e para o
processo poltico de planejamento atravs da constatao confivel do nmero e da
estrutura social da populao. O recenseamento deve ser levantamento e manipulao
com mltiplas finalidades, portanto reunio e armazenagem de dados, para que o Estado
possa enfrentar, estando para tanto preparado, o desenvolvimento da sociedade industrial.
Tambm as proibies de transmisso e uso de dados preparados estatisticamente seriam
contrrias sua finalidade.
bb) Se a diversidade das possibilidades de uso e associao de dados no
determinvel antecipadamente, pela natureza da estatstica, so necessrios limites
compensatrios no levantamento e no uso da informao dentro do sistema de informao.
necessrio criar condies de manipulao claramente definidas que garantam que o
indivduo no se torne um simples objeto de informao, no contexto de um levantamento
e manipulao automticos dos dados relativos sua pessoa. Ambas as coisas, a falta de
vinculao a um propsito definido, reconhecvel e compreensvel a qualquer momento,
241

e o uso multifuncional dos dados, fortalecem as tendncias que devem ser identificadas
e restringidas pelas leis de proteo aos dados, que concretizam o direito garantido
constitucionalmente autodeterminao sobre a informao. Justamente porque faltam
desde o incio limites relativos definio de propsitos quanto ao volume de dados, os
recenseamentos j trazem tendencialmente consigo o perigo destacado na deciso do
micro-censo (BVerfGE 27, 1 [6]) de um registro e catalogao dos cidados hostis
proteo de sua personalidade. Por isso, devem ser feitas exigncias [procedimentais]
em prol da proteo do direito da personalidade do cidado obrigado a fornecer
informaes no levantamento e processamento de dados para fins estatsticos.
Sem prejuzo do carter multifuncional do levantamento e processamento dos
dados para fins estatsticos, pressuposto que eles aconteam apenas como ajuda na
realizao de tarefas pblicas. Tambm no todo dado que pode ser neste contexto
exigido. Mesmo no levantamento de dados individuais que sero utilizados para fins
estatsticos, o legislador deve examinar, ao ordenar o dever de informao, se eles podem
causar para o cidado o perigo da discriminao social (p.ex. como viciado em drogas,
com antecedentes criminais, doente mental, anti-social) e se o objetivo da pesquisa no
pode ser alcanado tambm com uma averiguao annima. Isso poderia ser o caso na
hiptese legal do levantamento de dados previsto pelo 2 VIII da Lei do Recenseamento
1983, segundo o qual o recenseamento de populao e de profisso no mbito de
instituies penais constata a condio de preso ou de funcionrio ou de parentesco de
funcionrio. Essa pesquisa deve fornecer referncias sobre a ocupao das instituies
(BTDrucks243 . 9/451, p. 9). Tal objetivo pode ser alcanado abstraindo-se o perigo de
discriminao social tambm sem referncias pessoais. Basta que o diretor da instituio
seja obrigado a comunicar no dia do recenseamento o nmero de pessoas que possuam
as caractersticas enumeradas no 2 VIII da Lei do Recenseamento de 1983, sem qualquer
referncia pessoa individual. Um levantamento de dados pessoais do conjunto de fatos
do 2 VIII da Lei do Recenseamento de 1983 j seria, por isso, uma violao do direito
da personalidade protegido pelo Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG.
Para garantir o direito de autodeterminao sobre a informao, so necessrias
precaues especiais quanto realizao e organizao do levantamento e processamento
de dados, j que as informaes durante a fase do levantamento de dados e em parte
243
Sigla usual de Bundestagdrucksachen = Registro das discusses parlamentares/anais dos trabalhos legislativos do
Bundestag.
242
SEGUNDA PARTE
tambm durante ao arquivamento ainda so individualizveis; simultaneamente so

necessrias regras de eliminao para aquelas informaes que foram exigidas como
informaes auxiliares (dados de identificao) e que possibilitariam facilmente uma
quebra do anonimato, como nome, endereo, nmero de identificao e lista do
recenseamento (cf. tambm 11 7 I da Lei Federal de Estatstica). De especial importncia
para os levantamentos estatsticos so as eficazes regras de bloqueio em face do mundo
exterior. Para a proteo do direito de autodeterminao sobre a informao
imprescindvel a manuteno em sigilo absoluto dos dados individuais obtidos para fins
estatsticos e j desde o processo de levantamento enquanto existir uma referncia
pessoal ou esta puder ser produzida (segredo estatstico); o mesmo vale para a obrigao
de tornar, o mais cedo possvel, annimos (de fato) os dados, associada a precaues
contra a quebra do anonimato.
Enquanto, ainda que por um tempo limitado, a estatstica estiver revelando
referncias pessoais, s sua separao mediante o anonimato dos dados e sua manuteno
em sigilo, a ser legalmente garantida e exigida pelo direito autodeterminao sobre a
informao, autoriza o acesso dos rgos pblicos s informaes necessrias para as
tarefas de planejamento. Apenas estando presente essa condio possvel, e pode-se
esperar do cidado, que as informaes dele exigidas coercitivamente sejam dadas por
ele. Se dados pessoais que foram levantados para fins estatsticos pudessem ser transmitidos
a terceiros contra a vontade ou sem conhecimento do atingido, isso no apenas limitaria
de forma inadmissvel o direito constitucionalmente garantido de autodeterminao sobre
a informao, mas tambm ameaaria a estatstica oficial prevista e com isso protegida
pela prpria Grundgesetz em seu Art. 73 XI. Para que a estatstica oficial cumpra seu
papel, necessrio o maior grau possvel de exatido e veracidade dos dados coletados.
Esse objetivo somente ser atingido se for criada no cidado, que obrigado a fornecer
informaes, a confiana necessria na proteo de seus dados coletados para fins
estatsticos, sem a qual no se pode contar com sua prontido em fornecer dados
verdadeiros (correta a fundamentao do governo federal sobre o projeto da Lei do
Recenseamento de 1950, cf. BTDrucks. 1/1982, p. 20 sobre o 10). Uma ao
governamental que no se esforasse pela formao de tal confiana, por meio da
transparncia do processo de processamento de dados e de sua estrita proteo, levaria a
longo prazo decrescente prontido para cooperao, porque surgiria a desconfiana
[sobre o modo de processamento e o prprio destino dos dados]. Como a coero do
Estado s pode ser eficaz de forma limitada, a ao estatal que ignore os interesses do
243

cidado parecer eventualmente vantajosa somente em curto prazo; em longo prazo levar
a uma reduo do volume e da exatido das informaes (BTDrucks. 1/982, op cit.).
Como a crescente complexidade do mundo ambiente (Umwelt)244 , to caracterstica
das sociedades altamente industrializadas, s pode ser decifrada e processada para fins
pblicos com ajuda de uma estatstica confivel, colocar a estatstica oficial em risco
significa enfraquecer um importante pressuposto de poltica social. Se a tarefa do Estado
de planejamento s pode ser garantida por meio da proteo da estatstica, o princpio
de se garantir o quanto antes sigilo e anonimato dos dados exigido no apenas para
proteo do direito individual de autodeterminao sobre a informao, mas tambm
constitutivo para a prpria estatstica.
cc) Se as exigncias supra discutidas forem levadas em considerao de forma
eficaz, segundo o estgio atual do reconhecimento cientfico e da experincia emprica, o
levantamento de dados para fins exclusivamente estatsticos no ser problemtica do
ponto de vista constitucional. No pode ser aferido um prejuzo do direito da
personalidade dos cidados quando os dados pesquisados so colocados disposio de
outras reparties pblicas ou de terceiros pelos rgos responsveis pelas estatsticas
aps serem tornados annimos ou depois de seu processamento estatstico (cf. 11 V e
VI BStatG Lei Federal da Estatstica).
Uma eventual transmisso (entrega) dos dados que no sejam annimos nem
tenham sido processados estatisticamente- portanto, que sejam ainda pessoais - encerra
problemas especiais. Os levantamentos de dados para fins estatsticos abrangem tambm
dados individualizados de cada cidado, que no so necessrios para os fins estatsticos
e que disso devendo poder partir o cidado questionado servem apenas como auxiliares
no processo de pesquisa. Todos esses dados podem at ser transmitidos a terceiros por
fora de expressa autorizao legal, se e na medida em que isso acontea para o
processamento estatstico por parte de outras autoridades, e para que as medidas prescritas
em prol da proteo do direito da personalidade, principalmente o sigilo estatstico e o
princpio do anonimato sejam, to logo possvel, garantidas de maneira confivel, tanto
244
A traduo de Umwelt como mundo ambiente justifica-se para se evitar o erro de inteleco a que o leitor lusfono
poderia ser induzido com a comezinha traduo meio ambiente, ainda normalmente ligada ao significado de meio
ambiente natural. Porm, Umwelt, em alemo, significante tambm para meio ambiente social, designando,
sobretudo depois dos reconhecimentos da teoria sistmica, o ambiente onde os diversos sistemas sociais se encontram e
eventualmente se comunicam, ou seja, o espao onde est compreendida toda a complexidade do mundo.
244
SEGUNDA PARTE
na organizao e procedimento quanto nos rgos estatsticos federais e estaduais. A

transmisso a terceiros dos dados levantados para fins estatsticos, no annimos nem
processados estatisticamente para fins de execuo administrativa, pode, ao contrrio,
intervir de forma inadmissvel no direito de autodeterminao sobre a informao (cf.
no mais abaixo: C. IV. 1.).
III. VI. (...)
(ass.) Dr. Benda, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein,
Dr. Niemeyer, Dr. Heuner, Niedermaier, Dr. Henschel
21. BVERFGE 38, 281

(ARBEITNEHMERKAMMERN)

18/12/1974
MATRIA:
Contra leis dos Estados-membros de Bremen e Saarland que
prescreviam a obrigatoriedade de filiao em entidades de classe profissionais
de empregados, as assim chamadas Cmaras de Empregados
(Arbeitnehmerkammern), as quais contam na Alemanha com uma tradio
que remonta ao Sc. XIX, voltaram-se dois cidados alemes mediante
Reclamaes Constitucionais diretas e tambm contra decises judiciais
que aplicaram seus dispositivos.
Em suas Reclamaes Constitucionais, os reclamantes alegaram, entre
outros pontos, que as referidas leis violavam seus direitos fundamentais
decorrentes dos Art. 2 I, 9 e 9 III GG. O TCF julgou as reclamaes
improcedentes. Como parmetro do exame tomou to somente o Art. 2 I
GG, pois o Art. 9 GG sequer teria sido tangenciado. A interveno no
direito de livre desenvolvimento da personalidade, perpetrada pelas leis em
pauta, foi considerada como justificada pelo TCF.
As leis dos Estados de Bremen e Saarland (Sarre) sobre a instituio de Cmaras de
Empregados como corporaes de direito pblico, com filiao obrigatria de todos os
empregados, so compatveis com a Grundgesetz.
245


1 BvR 430/65 und 259/66
(...)
RAZES
A.
(...)
B.
(...)
C.
As Reclamaes Constitucionais so improcedentes.
I.
Os reclamantes sentem-se prejudicados por serem obrigados por lei a se
associarem, como membros, a uma corporao de direito pblico, cuja necessidade
contestam. A questo de se saber a qual direito fundamental eles podem se remeter
para sustentar sua opinio foi respondida pelo Tribunal Constitucional Federal em
jurisprudncia consolidada da seguinte forma: os limites constitucionais a uma
filiao obrigatria em uma associao de direito pblico no decorrem do Art. 9,
mas to somente do Art. 2 I GG. Na deciso de 29 de julho de 1959 (BVerfGE 10,
89) consta o seguinte (p. 102):
...no se pode responder questo sobre os limites constitucionais de uma filiao
obrigatria em uma associao de direito pblico a partir do Art. 9 GG, pois essa disposio
garante apenas a liberdade de fundar associaes de direito privado, nelas ingressar ou
delas se afastar. Mas o Art. 2 I GG mostra que essa filiao obrigatria s possvel dentro
da ordem constitucional. Segundo ela, associaes de direito pblico s podem ser fundadas
para que sejam cumpridas legtimas tarefas pblicas. Mas faz parte do poder discricionrio
do legislador a deciso sobre quais dessas tarefas o Estado no cumpre por meio de rgos
da Administrao Pblica direta, mas por meio de institutos ou pessoas jurdicas de direito
pblico fundadas exclusivamente para tal. O Tribunal Constitucional Federal s pode
examinar se o legislador respeitou os limites de sua discricionariedade. Portanto, o Tribunal
Constitucional Federal no tem que verificar se a escolha da forma de organizao foi
adequada ou necessria.
246
SEGUNDA PARTE
Tambm em decises posteriores (BVerfGE 10, 354 [361 s.]; 12, 319 [323]; 15,
235 [239] respeita-se essa posio, que encontra aprovao sobretudo na literatura jurdica
especializada (von Mangoldt e Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2 ed. comentrio III/6
[p. 320] sobre o Art. 9; Maunz, Drig e Herzog, Grundgesetz, n de margem 41, 44
sobre o Art. 9; von Mnch, in: Bonner Kommentar, segunda reviso [1966], comentrio
52 sobre o Art. 9 com maiores informaes; Friauf em publicao em homenagem a R.
Reinhardt, 1972, p. 389 et seq., especialmente Captulo III).
No Art. 9 I GG est garantida ao indivduo a liberdade limitvel apenas pelo
Art. 9 II GG de formar, por iniciativa privada, associaes de qualquer tipo, de fundlas, mas tambm de delas se afastar e delas se desligar. diferente quando o Estado
decide para o bem comum fundar por fora de lei uma pessoa jurdica de direito pblico
como associao de pessoas qual um certo grupo de cidados tem que pertencer para
que suas tarefas sejam adequadamente cumpridas. Naturalmente, o Estado no pode
faz-lo de forma ilimitada. Sua lei deve fazer parte da ordem constitucional, isto , deve
ser compatvel formal e materialmente com a Grundgesetz (BVerfGE 6, 32 [36 et seq.,
especialmente 41]). Tambm deve atender exigncia do Estado de direito que
compreende o princpio da proporcionalidade da interveno estatal. No presente
contexto, isso significa que o legislador, tendo em vista a presuno de liberdade
fundamental do Art. 2 I GG e a prerrogativa da livre associao decorrente do Art. 9 I
GG, deve examinar cuidadosamente a necessidade da fundao de pessoas jurdicas de
direito pblico. Para o cidado, decorre do Art. 2 I GG o direito de no ser coagido
filiao obrigatria por pessoas jurdicas desnecessrias (BVerfGE 10, 89 [99]).
II.
(...)
(ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Dr. Brox, Rupp-v. Brnneck
O juiz Dr. Bhmer estava impedido de assinar
Dr. Benda, Dr. Simon
247

22. BVERFGE 90, 145

(CANNABIS)
Controle Concreto / Reclamao Constitucional

contra deciso judicial
09/03/1994
MATRIA:
Nessa deciso, o TCF julgou conjuntamente vrias Apresentaes
Judiciais (controle concreto) e uma Reclamao Constitucional, que
questionavam basicamente a constitucionalidade da tipificao penal, entre
outros, da aquisio e porte para consumo prprio de produtos derivados
da planta canabis sativa L do 29 I BtMG (Lei de Entorpecentes). Os
tribunais apresentantes e os reclamantes alegaram violao principalmente
do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG, mas tambm do Art. 3 I GG (igualdade: por
causa da legalidade de outras substancias, no seu entendimento to ou mais
nocivas sade pblica como a nicotina e o lcool) e at mesmo do Art. 2
II 1 GG (incolumidade fsica cf. abaixo).
O TCF julgou presentes as condies processuais da maioria das
apresentaes judiciais e da Reclamao Constitucional para, no mrito,
confirmar a constitucionalidade dos dispositivos questionados e julgar
improcedente a Reclamao Constitucional.
O TCF entendeu, em sntese, que, embora o Art. 2 I GG proteja
qualquer forma de ao humana, no englobaria o direito de ficar em
xtase (Recht zum Rausch). Ainda que se admitisse tal direito como parte
da liberdade geral de ao, a interveno estatal, consubstanciada na previso
e aplicao concreta de pena privativa de liberdade (interveno no Art. 2 I
c.c. Art. 2 II 2 GG), restaria constitucional, uma vez [que era considerada]
proporcional em sentido estrito (C. I.). Com veemncia, o TCF rejeitou a
tese defendida por alguns tribunais apresentantes, segundo a qual a proibio
representaria uma interveno no Art. 2 II 1 GG (incolumidade fsica) c.c.
Art. 1 I 2 GG (dever estatal de tutela), uma vez que a proibio faria com
que os potenciais usurios da droga considerada mais leve passassem a
consumir outras drogas legais como o lcool: O dever estatal de tutela
seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse exigido do legislador
que a relao ilcita com os produtos de canabis no fosse criminalizada,
248
SEGUNDA PARTE
[s] porque outros estupefacientes no subordinados Lei de Entorpecentes

poderiam (...) causar maiores danos sade (C. II.). Finalmente, o TCF
no viu uma violao do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG, porque
o comrcio e a posse de outras substncias nocivas sade, como nicotina
e lcool, no so criminalizados. Primeiro, porque, junto seleo de fatos
aos quais o legislador liga uma conseqncia jurdica negativa, ele tem uma
ampla margem discricionria, valendo aqui somente uma proibio de
arbtrio, ou seja, a vedao de uma diferenciao totalmente irracional. Em
segundo lugar, e como conseqncia do primeiro fundamento, o preceito
da igualdade no ordena a proibio ou permisso de quaisquer substncias
245
nocivas com a mesma intensidade. A lista positiva do anexo lei poderia
ser a todo momento complementada, assim como excees poderiam ser
previstas. Como critrio para a introduo de substncias na lista, o legislador
poderia, entre outros, partir do significado cultural da substncia em pauta.
Enquanto a comparao com a nicotina j seria inapropriada pelo simples
fato da nicotina no entorpecer (no levar ao Rausch, quela sensao de
prazer ou xtase capaz de mudar a percepo sensorial) como o faria o
princpio ativo THC da planta canabis sativa L, a comparao com o lcool,
uma droga que, como amplamente conhecido, altera a percepo sensorial,
sendo que um elevado estado de embriaguez pode ser considerado muito
mais intrpido (comprometendo, por exemplo, totalmente a capacidade
motora e conseqentemente tambm a capacidade para direo de
automveis) do que o estado de entorpecimento alcanado pelo uso de
canabis, foi refutada pelo TCF com o seguinte problemtico argumento: O
lcool gozaria de longa tradio no crculo cultural europeu, seria usado
como alimento, estimulante e at em ritos religiosos, como no caso do
vinho. Pelo contrrio, a canabis seria usada com o escopo exclusivo de se
alcanar o Rausch. No caso do uso do lcool, como seu efeito inebriante
em geral conhecido, sendo submetido a um maior controle social, a
ameaa coletividade seria menor. No mais, de qualquer sorte em face da
tradio apontada, nem o legislador alemo nem o europeu poderia proibir
de forma eficaz a relao com o lcool (C. III.).
245
A lista nomeia taxativamente as substncias proibidas, permitindo todas as demais.

249

Todavia, a deciso no foi unnime. Dois juzes divergiram da maioria

no Segundo Senado. A primeira opinio divergente, da juza Grahof, foi relativa
to somente parte da fundamentao (cf. abaixo) e no concluso. J a
segunda opinio divergente, do Juiz Simon, contestou a concluso da maioria
no Senado, considerando que o dispositivo penal da Lei de Entorpecentes, j
quando previsto e depois tambm, quando aplicado e executado em face da
relao com canabis sativa L em pequenas quantidades, viola o direito
fundamental derivado do Art. 2 I c.c. Art. 2 II 2 GG. Em trs passos, o Juiz
Simon discutiu criticamente com os fundamentos da maioria no Segundo
Senado, alegando, primeiramente, tratar-se de uma interveno de grande
intensidade (I.), para, no segundo momento, demonstrar que a proibio de
excesso (proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito) no fora
respeitada (II.) e, finalmente (III.), que esse desrespeito no pde ser excludo
com as chamadas clusulas de privilgio (desistncia da persecuo penal, da
aplicao da pena ou trancamento da ao).
1. a) Para o envolvimento com drogas valem os limites do Art. 2 I GG. No existe um
direito ao xtase, o qual no estaria sujeito a essas restries.
b) Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevem sano penal
para o envolvimento com produtos de canabis devem ser medidos, no que tange
proibio sujeita a punio, com base no parmetro do Art. 2 I GG e, no que tange
ameaa de privao de liberdade [aplicao da pena privativa de liberdade], com base no
parmetro do Art. 2 II 2 GG.
2. a) Na apreciao requerida pelo princpio da proporcionalidade da adequao e da
necessidade do meio selecionado para o alcance do propsito desejado, bem como na
avaliao e prognstico dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, a serem
feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem [discricionria] de avaliao, a qual
pode ser revista pelo Tribunal Constitucional Federal somente em extenso limitada.
b) Numa ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso, bem
como da urgncia dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da exigibilidade
para os destinatrios da proibio (proibio de excesso ou proporcionalidade em sentido
estrito). Do exame, com base nesse parmetro, pode resultar que um meio, em si adequado
e necessrio para a proteo de bens jurdicos, no possa ser empregado, porque os prejuzos
250
SEGUNDA PARTE
infligidos aos direitos fundamentais do atingido superam claramente o aumento da

proteo dos bens jurdicos [aos quais o meio empregado deve servir], de modo que a
utilizao do meio de proteo se apresente como inapropriada [unangemessen:
inconveniente, desproporcional em sentido estrito]246 .
3.
Quando os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes prescrevem sanes penais
a formas de conduta que antecedam exclusivamente o consumo prprio ocasional, em
pequenas quantidades, de produtos de canabis e que no estejam ligados colocao de
terceiros em risco, por isso no estaro infringindo a proibio de excesso, porque o
legislador possibilita aos rgos da persecuo penal, mediante desistncia da aplicao
da pena (cf. 29 V BtMG Lei de Entorpecentes), ou da persecuo processual penal
(cf. 153 et seq. StPO Cdigo de Processo Penal; 31a BtMG), levarem em conta
um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade [potencial ofensivo] e
culpabilidade da ao delituosa. Nesses casos, os rgos da persecuo penal estatal devem,
por princpio, atendendo ao mandamento de proibio de excesso, abster-se da persecuo
dos delitos definidos no 31 a BtMG.
4.
O princpio da igualdade no ordena a indistinta proibio ou permisso de todas
as drogas em potencial igualmente nocivas. O legislador pode, sem infringir a Constituio,
regulamentar de maneira diferente o envolvimento com produtos de canabis, de um
lado, e com lcool ou nicotina, de outro.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de maro de 1994
2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92
A.
Os processos interligados submetidos deciso conjunta referem-se questo
de se os dispositivos penais previstos na Lei de Entorpecentes, na medida em que
prevem penas para diferentes formas de envolvimento ilcito com produtos de
canabis, so compatveis com a Grundgesetz.
246
O termo angemessen muitas vezes traduzido como adequado (traduo lingstica literal) utilizado na dogmtica, com efeito, como proporcionalidade em sentido estrito, no se confundindo com o princpio da adequao
(Geeignetheitsprinzip), que ordena uma certa qualidade emprica do meio utilizado, qual seja, ele deve, com base na
experincia passada autorizar o prognstico de que levar ao alcance do propsito almejado, que hoje, portanto, fomentar tal alcance. Sobre essas diferenciaes: MARTINS (2003: 33 et seq.).
251

I. III. (...)
B.
(...)
C.
Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes apresentados para o exame
constitucional, tanto quanto forem objeto de uma apresentao judicial admitida [porque
presentes as suas condies e pressupostos processuais], so compatveis com a
Grundgesetz247 . A punibilidade do envolvimento ilcito com produtos de canabis,
principalmente o haxixe, no infringe nem o Art. 2 II 1 GG, nem o Art. 3 I GG, e, em
princpio, tambm no o Art. 2 I c.c. o Art. 2 II 2 GG.
A Reclamao Constitucional improcedente.
I.
1.
Os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes que prevem sano penal para o
envolvimento com produtos de canabis podem ser medidos, no que tange proibio
sujeita a punio, com base no parmetro do Art. 2 I GG e, no que tange ameaa de
privao de liberdade [aplicao da pena privativa de liberdade], com base no parmetro
do Art. 2 II 2 GG.
O Art. 2 I GG protege qualquer forma de ao humana, sem considerar a
importncia da atividade para o desenvolvimento da personalidade (cf. BVerfGE 80,
137 [152]). Absolutamente protegido e, com isso, retirado da ingerncia do poder pblico,
entretanto, existe apenas um mbito nuclear da conformao da vida privada (cf. BVerfGE
6, 32 [41]); 54, 143 [146]; 80, 137 [153]). A relao com drogas, especialmente a ao
de se entorpecer, no pode ser aqui includa, devido aos seus diversos efeitos, s diversas
interaes sociais que ela implica. No mais, a liberdade geral de ao s garantida nos
limites do segundo semi-perodo do Art. 2 I GG, estando, assim, especialmente sob a
reserva da ordem constitucional (cf. BVerfGE 80, 137 [153]).
247 A ressalva de natureza processual tem um sentido bastante simples: sobre as partes das Apresentaes Judiciais no
admitidas (cujas condies e pressupostos processuais no esto presentes), o TCF no decidiu, no se produzindo os
efeitos da coisa julgada, do vnculo dos demais rgos constitucionais ou da fora de lei ( 31 BVerfGG). Cf. Cap.
Introduo, IV. 3.
252
SEGUNDA PARTE
Sob ordem constitucional devem ser entendidas todas as normas jurdicas que
esto formal e materialmente em harmonia com a Constituio (BVerfGE 6, 32 et seq.;
jurisprudncia consolidada). As limitaes da liberdade geral de ao, com base em tais
normas, no ferem o Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 34, 369 [378 s.]; 55, 144 [148]). No
existe um direito ao xtase, que no estaria submetido a essas restries.
Sob o ponto de vista material, ressalvadas garantias constitucionais especiais, o
princpio da proporcionalidade oferece o parmetro geral constitucional, segundo o qual
a liberdade de ao pode ser restringida (cf. BVerfGE 75, 108 [154 s.]; 80, 137 [153]).
Esse princpio tem um significado mais intenso no exame de uma dispositivo penal, que,
enquanto sano mais forte disposio do Estado, expressa um juzo de valor ticosocial negativo sobre uma determinada ao do cidado (cf. BVerfGE 25, 269 [286]; 88,
203 [258]).
Se h previso de pena privativa de liberdade, isso possibilita uma interveno no
direito fundamental da liberdade da pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 GG. A liberdade
da pessoa, que a Grundgesetz caracteriza como inviolvel, um bem jurdico to elevado
que nele somente se pode intervir com base na reserva legal do Art. 2 II 3 GG, por
motivos especialmente graves. Independentemente do fato de que tais intervenes
tambm podem ser cogitadas sob determinados pressupostos, quando servirem para
impedir que o atingido promova contra si prprio um dano pessoal maior (cf. BVerfGE
22, 180 [219]; 58, 208 [224 et seq.]; 59, 275 [278]; 60, 123 [132]), elas, em geral,
somente so permitidas se a proteo de outros ou da comunidade assim o exigir,
observando-se o princpio da proporcionalidade.
Segundo esse princpio, uma lei que restringe o direito fundamental deve ser
adequada e necessria para o alcance do propsito almejado. Uma lei adequada se o
propsito almejado puder ser promovido com o seu auxlio; necessria se o legislador
no puder selecionar um outro meio de igual eficcia, mas que no restrinja, ou que
restrinja menos, o direito fundamental (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 63, 88 [115]; 67,
157 [173, 176]). Na avaliao da adequao e da necessidade do meio escolhido para o
alcance dos objetivos buscados, bem como na avaliao e prognstico a serem feitos,
neste contexto, dos perigos que ameaam o indivduo ou a comunidade, cabe ao legislador
uma margem [discricionria] de avaliao, a qual o Tribunal Constitucional Federaldependendo da particularidade do assunto em questo, das possibilidades de formar um
julgamento suficientemente seguro e dos bens jurdicos que esto em jogo- poder revisar
somente em extenso limitada (cf. BVerfGE 77, 170 [215]; 88, 203 [262]).
253

Alm disso, numa ponderao geral entre a gravidade da interveno e o peso,

bem como da urgncia dos motivos justificadores, deve ser respeitado o limite da
exigibilidade para os destinatrios da proibio (cf. BVerfGE 30, 292 [316]; 67, 157
[178]; 81, 70 [92]). A medida no deve, portanto, oner-lo excessivamente (proibio de
excesso ou proporcionalidade em sentido estrito: cf. BVerfGE 48, 396 [402]; 83, 1 [19]).
No mbito da punibilidade estatal, deriva do princpio da culpa, que tem a sua base no
Art. 1 I GG (cf. BVerfGE 45, 187 [228]), e do princpio da proporcionalidade, que deve
ser deduzido do princpio do Estado de direito e dos direitos de liberdade, que a gravidade
de um delito e a culpa do autor devem estar numa proporo justa em relao pena.
Uma previso de pena no pode, quanto ao seu tipo e sua extenso, ser inadequada em
relao ao comportamento sujeito aplicao da pena. O tipo penal e a conseqncia
jurdica devem estar racionalmente correlacionados (cf. BVerfGE 54, 100 [108];
jurisprudncia consolidada).
, em princpio, tarefa do legislador determinar de maneira vinculante o mbito
da ao punvel, observando a respectiva situao em seus pormenores. O Tribunal
Constitucional Federal no pode examinar a deciso do legislador no sentido de se verificar
se foi escolhida a soluo mais adequada, mais sensata ou mais justa. Tem apenas que
zelar para que o dispositivo penal esteja materialmente em sintonia com as determinaes
da Constituio e com os princpios constitucionais no escritos, bem como para que
corresponda s decises fundamentais da Grundgesetz (cf. BVerfGE 80, 244 [255] com
outras indicaes).
2. a) Com a atual Lei de Entorpecentes vigente, bem como o fez com suas precursoras,
o legislador persegue a finalidade de proteger a sade humana, tanto a do indivduo
como a da populao em sua totalidade, dos perigos oriundos dos entorpecentes e defender
a populao, sobretudo a juvenil, da dependncia dos entorpecentes. (...).
A essa definio de metas tambm servem as penas da Lei de Entorpecentes. Para
a realizao desse propsito, o legislador no s prev pena para formas de conduta que
so diretamente prejudiciais sade dos indivduos. Pelo contrrio, trata-se da
conformao do convvio social de forma a deix-lo livre dos efeitos socialmente danosos
da relao com drogas, como daqueles que tambm partem da assim chamada droga
leve canabis: por meio dela, principalmente jovens so introduzidos nas substncias
entorpecentes. Sua familiarizao com as substncias entorpecentes fomentado. A
consolidao da personalidade dos jovens e adolescentes pode restar impedida.
254
SEGUNDA PARTE
(...).
Com essa determinao de objetivos, a Lei de Entorpecentes serve a interesses da
comunidade, que tm vigncia perante a Constituio.
b) Segundo a avaliao do legislador, os riscos sade que se originam a partir
do consumo dos produtos de canabis so considerveis (...).
(...).
c) A avaliao original do legislador dos perigos sade , hodiernamente,
polmica. Entretanto, tambm a hiptese da falta de periculosidade no consumo dos
produtos de canabis que norteiam as apresentaes judiciais [que ensejaram o controle
concreto] insegura.
(...).
Amplo consenso existe em torno do fato de que o consumo de produtos de canabis
no causa dependncia fsica (...). Tambm os danos imediatos sade, no consumo
moderado, so considerados de baixo risco (...). A isto corresponde o grande nmero de
discretos consumidores de ocasio, assim como o consumidor que se restringe ao consumo
de haxixe. No mais, relata-se que o consumo a longo prazo de produtos de canabis
poderia provocar alteraes comportamentais, como letargia, indiferena, sentimentos
de medo, perda da realidade e depresses (...).
Preponderantemente rejeitada a concepo, segundo a qual canabis teria uma
funo de demarcao de passo para drogas mais pesadas, quando com isso se queira
descrever uma propriedade bioqumica dos produtos da canabis (...).
Finalmente, indiscutvel que um xtase agudo com canabis prejudica a capacidade
de dirigir (cf. Kreuzer, NStZ 1993, p. 209 et seq.; Maatz / Mille, DRiZ 1993, p. 15 et seq.;
BVerfGE 89, 69 [77 et seq.]).
3.
Embora, sob o ponto de vista atual, os riscos sade advindos dos produtos de
canabis, se apresentem como menores do que o legislador presumiu por ocasio da
promulgao da lei, continuam existindo, porm -tambm segundo o estgio atual de
conhecimento-, perigos e riscos no desconsiderveis, de tal modo que a concepo geral
da lei em relao aos produtos de canabis tambm continua tendo vigncia diante da
Constituio. Isso resulta das posies das autoridades especializadas da Secretaria da
Sade e da Polcia Criminal Federal (BKA - Bundeskriminalamt) colhidas pelo Senado,
bem como da respectiva literatura, avaliada pelo Senado que vai alm das apresentaes
citadas. A concepo legal no sentido de submeter a um controle estatal abrangente
255

toda a relao com os produtos de canabis, exceo do prprio consumo, por causa dos
perigos advindos da droga para o indivduo e para a coletividade, prevendo, para a
imposio desse controle, penas sem lacunas para a relao no autorizada com produtos
de canabis. Com esse contedo, os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes so
adequados para restringir o alastramento da droga na sociedade e, com isso, diminuir,
como um todo, os perigos dela provenientes. Os dispositivos penais so, portanto,
adequados para fomentar, em geral, o cumprimento do propsito da lei.
4.
A avaliao do legislador - que a partir do ensejo das diversas modificaes da Lei
de Entorpecentes e da ratificao do Tratado sobre Substncias Txicas de 1988 foi
repetidamente reexaminada e consolidada - segundo a qual as proibies sancionadas
criminalmente do relacionamento ilcito com produtos de canabis seriam necessrias
para o alcance dos objetivos da lei, tambm no pode ser contestada sob o ponto de vista
de sua constitucionalidade. Tambm com base no estgio atual do conhecimento, como
se pode deduzir das fontes supramencionadas (sob o item 3.), a concepo do legislador,
segundo a qual no teria sua disposio, para o alcance dos objetivos legais, nenhum
outro meio igualmente eficaz, mas de menor interferncia que a previso da pena,
defensvel. Contra isso, no possvel objetar que a proibio de canabis, at ento, no
pde alcanar completamente os objetivos legais e que uma liberao do produto canabis
cumpriria melhor esta finalidade, como meio mais brando. A discusso poltico-criminal
sobre se uma reduo do consumo de canabis possa ser melhor alcanada por meio do
efeito geral preventivo do direito penal ou, ao contrrio, pela liberao de canabis e uma
por intermdio desse caminho esperada separao dos mercados de drogas, ainda no foi
concluda. No existem conhecimentos cientificamente fundamentados que falem,
necessariamente, a favor de um ou de outro caminho. Os tratados internacionais que a
Repblica Federal da Alemanha passou a integrar propugnam, no combate ao abuso de
drogas e ao trnsito ilcito com as mesmas, cada vez mais pela utilizao de meios penais.
Se, observando-se esse desenvolvimento jurdico internacional, haveria xito no sentido
de provocar uma separao dos mercados de drogas no mbito nacional ou se, pelo
contrrio, a Repblica Federal da Alemanha se transformaria num novo entreposto
comercial internacional de drogas, resta, no mnimo, em aberto. Igualmente incerto se,
com a excluso do sabor do proibido ou com as medidas de esclarecimento sobre os
perigos do consumo de canabis, seria provocada a diminuio de seu uso. Se o legislador
nesse contexto se fixa na interpretao de que a proibio geral de canabis sancionada
256
SEGUNDA PARTE
criminalmente afastaria um nmero maior de consumidores em potencial do que a

suspenso da previso de pena e que, portanto, seria melhor adequada para a proteo
dos bens jurdicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a
prerrogativa de avaliao e de deciso na escolha entre diversos caminhos potencialmente
apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (cf. BVerfGE 77, 84 [106]). certo
que surgem, sob pressupostos especiais, casos imaginveis, nos quais reconhecimentos
criminolgicos consolidados requerem, no mbito do controle de normas, maior ateno,
na medida em que forem aptos a obrigar o legislador a enfrentar uma questo com um
determinado tratamento que deva ser regulamentado segundo a Constituio ou [pelo
menos] a excluir a regulamentao criada como possvel soluo (cf. BVerfGE 50, 205
[212 s.]). Porm, os resultados da polmica sobre uma proibio sancionada criminalmente
de qualquer relao com canabis no revelam um tal grau de certeza.
5.
Para o julgamento do fato de se os dispositivos penais da Lei de Entorpecentes
apresentados para o exame de constitucionalidade, no que tange relao com produtos
de canabis, infringem a proibio de excesso (proporcionalidade em sentido estrito),
deve ser distinguido entre a proibio por princpio da relao com produtos de canabis
e sua oponibilidade pela previso de sano penal para os mais diversos tipos de choques
contra a proibio. O plano geral do legislador, de proibir de forma abrangente a relao
com produtos de canabis salvo excees muito restritas , no infringe, por si, a proibio
de excesso. Ele justificado pelos fins almejados de proteo da populao sobretudo a
juventude dos perigos sade oriundos da droga, bem como do risco de dependncia
psquica e, por isso, pelo propsito de enfrentar sobretudo as organizaes criminosas
que dominam o mercado da droga e suas influncias malficas em geral. A esses
importantes interesses da sociedade no se contrapem interesses de igual importncia
na liberao da relao com a droga.
Isto vale tambm, em princpio, quando o legislador utiliza o meio da sano
penal para impor a proibio. Nas infraes cometidas em face da proibio da relao
com produtos de canabis, no se trata apenas de uma desobedincia em face de normas
administrativas, portanto uma tpica antijuridicidade administrativa: pelo contrrio,
muitos interesses coletivos, que o legislador tem como finalidade proteger, so ameaados
por tais infraes. Por isso, baseia-se em consideraes claras e razoveis a avaliao do
legislador, uma vez em que essas infraes merecem e precisam ser sancionadas
criminalmente.
257

(...).
a) b) (...).
c) Tambm a previso de pena existente no 29 I, n 1 BtMG (Lei de
Entorpecentes) para a aquisio ilcita de produtos de canabis, bem como a previso de
pena normatizada no 29 I, n 3 para o porte ilegal dessa droga, no ferem a constitucional
proibio de excesso.
c 1) No apenas o comrcio de produtos de canabis e sua entrega gratuita
constituem, devido respectiva entrega da droga, sempre um perigo abstrato de terceiros.
Tambm a aquisio e a posse ilcitas pem em risco bens jurdicos alheios, j na medida
em que abrem a possibilidade de uma entrega incontrolada da droga a terceiros. O perigo
de uma tal entrega persiste mesmo quando a aquisio ou a posse da droga, segundo a
concepo do autor do delito, somente deva atender ao consumo prprio. Junta-se a
isso, que, exatamente na aquisio com a finalidade de consumo prprio, a procura pela
droga realiza aquilo que constitui, do lado da procura, o mercado ilegal da mesma. Em
face das estimativas sobre o nmero atual de consumidores, que se movimenta entre
800.000 e 4 milhes de pessoas, a maioria composta justamente de consumidores
ocasionais (vide acima, sob o item 2. c) c2 [no reproduzido]), isso no pode ser
considerado insignificante. Sob aspectos de preveno geral , portanto, justificado pela
proibio de excesso do direito constitucional, prever sano penal tambm para a
aquisio e a posse ilcitas de produtos de canabis para o prprio consumo, como
antijuridicidade digna e carecedora de ser sancionada penalmente.
No entanto, exatamente nesses casos a intensidade da ameaa a bens jurdicos que
parte de uma ao e da culpa individuais pode ser pequena. Isso vale, sobretudo, quando
os produtos de canabis so adquiridos e possudos somente em pequenas quantidades
para consumo prprio. Esses casos constituem uma parcela no pequena das aes punveis
pela Lei de Entorpecentes (...).
Se a aquisio ou a posse de produtos de canabis se limitar a pequenas quantidades
ara ocasional consumo prprio, o perigo concreto de entrega da droga a terceiros, em
eral, no muito elevado. Proporcionalmente pequeno , em regra geral, o interesse
blico numa punio. A imposio da sano criminal contra quem experimenta e
consumidores ocasionais de pequenas quantidades de produtos de canabis pode, em seus
efeitos sobre o infrator individualizado, levar a resultados inadequados e, sob o aspecto
da preveno especial, antes desvantajosos, como um indesejado desvio para a mundo
das drogas e para uma correspondente solidariedade com ele.
258
SEGUNDA PARTE
c 2) Tambm em se considerando tais constelaes casusticas, a previso de uma

sano penal geral baseada na preveno geral para a aquisio e a posse ilcitas de
produtos de canabis, no infringe, por sua vez, a proibio de excesso do direito
constitucional. Esta, o legislador cumpriu pelo fato de que possibilitou aos rgos da
persecuo penal, mediante desistncia da aplicao da pena ou da persecuo penal
processual, levarem em conta um [eventual] menor grau individual de antijuridicidade
(potencial ofensivo) e culpabilidade da ao delituosa (...).
(...).
c 3) A deciso do legislador de diferenciar um diminuto contedo antijurdico e
culpvel de determinados atos, preponderantemente por uma limitao da imperatividade
da persecuo, no pode ser contestada constitucionalmente. Para o legislador, oferecemse dois caminhos, atendendo proibio de excesso, para considerar um pequeno contedo
antijurdico e culpvel de determinados grupos de casos: ele pode por exemplo, por
meio de tipos penais de privilgio [aproximadamente causas excludentes de ilicitude]
restringir o campo de aplicao da pena ou possibilitar sanes especiais para casos de
crimes de bagatela (soluo jurdico-material). Mas, ele pode, tambm, limitar e afrouxar
a imperatividade da persecuo (soluo processual). A proibio de excesso,
constitucionalmente ordenada, admite, em princpio, ambas as solues (cf. BVerfGE
50, 205 [213 et seq.]) (...).
d) f) (...).
6. (...).
II.
A punibilidade da relao ilcita com produtos de canabis no viola o Art. 2 II 1
GG.
As exposies com as quais se [tenta] fundamenta[r], nas apresentaes judiciais,
uma violao dessa norma constitucional desconhecem, j em tese, a rea de proteo do
direito fundamental.
O Art. 2 II 1 GG protege o indivduo contra intervenes estatais em sua vida e
em sua integridade fsica. Alm disso, ele, em combinao com o Art. 1 I 2 GG, obriga
o Estado a posicionar-se como protetor e incentivador desses bens jurdicos, isto , proteglos de intervenes ilegais advindas de terceiros [particulares] (cf. BVerfGE 39, 1 [42];
88, 203 [251]; jurisprudncia consolidada).
259

Uma vez que a proibio do trfico de produtos de canabis no obriga ningum a

recorrer a outros entorpecentes que no esto sujeitos Lei de Entorpecentes, como, por
exemplo, o lcool, no h uma interveno estatal nos bens jurdicos protegidos pelo
Art. 2 II 1 GG. A deciso de prejudicar a prpria sade pelo abuso de tais entorpecentes
disponveis no mercado faz parte, pelo contrrio, do mbito de responsabilidade dos
prprios consumidores.
O dever estatal de tutela seria deturpado, convertendo-se em seu oposto, se fosse
exigido do legislador que a relao ilcita com os produtos de canabis no fosse
criminalizada, porque outras substncias no subordinadas Lei de Entorpecentes
poderiam, circunstancialmente, causar maiores danos sade.
III.
A admisso dos produtos de canabis no Anexo 1 do Art. 1 BtMG, com a
conseqncia de que o trnsito ilcito com estas substncias est sujeito s suas prescries
penais, no infringe o Art. 3 I GG, porque para o lcool e a nicotina tem vigncia uma
outra regulamentao.
1.
O princpio da igualdade probe tratar de maneira diferenciada os
essencialmente iguais e determina que os essencialmente desiguais sejam tratados de
maneira diferenciada, conforme s suas particularidades. Nesse caso, cabe
fundamentalmente ao legislador a seleo dos fatos nos quais ele liga a mesma
conseqncia jurdica, que ele, portanto, quer considerar como iguais no sentido
jurdico. O legislador, contudo, deve fazer uma seleo racional (cf. BVerfGE 53,
313 [329]). O que ser, no contexto da aplicao do princpio da igualdade,
defensvel racional ou irracionalmente, no possvel determinar de uma forma
geral e abstrata, mas to somente e sempre com base na particularidade da rea
concreta que deve ser regulamentada (cf. BVerfGE 17, 122 [130]; 75, 108 [157];
jurisprudncia consolidada).
Para a rea em pauta do direito penal de entorpecentes, o legislador pde afirmar,
sem infringir a Constituio, se existem- para a regulamentao diferenciada, de um
lado, em face da relao com produtos de canabis, e, de outro, com o lcool e a nicotina
- motivos de tal natureza e de tal peso que possam justificar as diferentes conseqncias
jurdicas para os atingidos.
260
SEGUNDA PARTE
2.
O princpio da igualdade no ordena a indistinta proibio ou permisso de todas
as drogas que sejam, potencialmente, nocivas por igual. A Lei de Entorpecentes segue,
por motivos de segurana jurdica, o princpio da assim chamada lista positiva, isto :
todas as substncias e preparados proibidos pela Lei de Entorpecentes so listados um a
um em forma de anexo lei. A Lei de Entorpecentes prev, no seu 1 II e III, um
processo para complementar a lista positiva da lei sob pressupostos legais jurdicos mais
proximamente detalhados, ou, tambm, para permitir excees proibio geral. Nesse
contexto, no obrigatrio que o risco de danos sade constitua o nico critrio para
a incluso na lista positiva. Ao lado dos diferenciados efeitos das substncias, o legislador
tambm pode considerar, por exemplo, suas diversas possibilidades de utilizao (imaginese o abuso dos mais diferentes produtos qumicos como colas, solventes, gasolina, como
substncias de inalao), o significado das diferentes aplicaes para o convvio social,
as possibilidades jurdicas e fticas de enfrentar o abuso com expectativa de sucesso, bem
como as possibilidades e os requisitos de um trabalho conjunto internacional no controle
e no combate s drogas e s organizaes criminosas que as comercializam. Disto j resta
claro que o princpio da igualdade no prescreve que todas as drogas devam ser do mesmo
modo liberadas para a circulao em geral, [s] porque outras substncias prejudiciais
sade so permitidas.
No que tange comparao entre os produtos de canabis e a nicotina, existe um
motivo suficiente para o tratamento diferenciado, j pelo fato de que a nicotina no
entorpecente.
Para o tratamento diferenciado entre os produtos de canabis e o lcool, existem
igualmente motivos de peso. Com efeito, reconhecido que o abuso do lcool traz
consigo perigos tanto para o indivduo como tambm para a sociedade, perigos
estes que se equiparam ou at mesmo superam os provenientes do consumo dos
produtos de canabis. Por outro lado, deve-se considerar que o lcool possui inmeras
possibilidades de utilizao, diante das quais no existe nada comparvel nos
elementos extasiantes e produtos da planta canabis. Substncias com teor alcolico
servem como alimento e estimulante [fonte de prazer]: na forma de vinho, elas
tambm so empregadas em rituais religiosos. Em todos os casos, domina um
emprego de lcool que no leva aos estados de xtase: seu efeito de embriaguez , em
geral, conhecido e evitado, na sua maioria, por um controle social. Ao contrrio, no
consumo de produtos de canabis, o alcance de um efeito de xtase encontra-se,
tipicamente, em primeiro plano.
261

Mais ainda: o legislador se v diante da situao de que ele no pode impedir a

apreciao do lcool devido aos costumes de consumo tradicionais da Alemanha e do
crculo cultural europeu. Por causa disso, o Art. 3 I GG no ordena que se abdique da
proibio da droga canabis.
IV.
(...)
V.
(...)
(ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
Opinio divergente da Juza Grahof sobre a deciso (Beschluss)
do Segundo Senado de 9 de maro de 1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70,
80/92, 2 BvR 2031/92
concluso anuo, porm no a todas as partes da fundamentao. O exame dos
dispositivos penais com base no parmetro da proporcionalidade impe aqui, em parte,
outras exigncias (I.). Tendo em vista que no pacfico, no Senado, sob quais pressupostos
o legislador estaria obrigado constitucionalmente a prever privilgios [excludentes de
ilicitude] em sede de direito penal material, no caso de tipos penais muito abrangentes
de um delito de ameaa abstrata, a concepo da maioria do Senado teria que, nesse
ponto, ser mais claramente apresentada. A maioria do Senado tambm no discorre
suficientemente sobre a funo e o contedo de censura de delitos de ameaa abstrata
(II.). Para a aplicao desses parmetros, isso tambm tem seus efeitos sobre o exame de
constitucionalidade dos dispositivos penais da Lei de Entorpecentes (III.).
I.
(...)
II.
(...)
III.
(...)
(ass.) Grahof
Opinio divergente do Juiz Sommer sobre a deciso (Beschluss) do Segundo
Senado de 9 de maro de 1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR
2031/92
262
SEGUNDA PARTE
Eu no posso concordar com a deciso do Senado, em face do item 2. do seu

dispositivo248, em sua plenitude. A previso de pena do 29 I, n 1, 3 e 5 da Lei de
Entorpecentes (BtMG) contra introduo, transporte, aquisio e posse de produtos de
canabis (sobretudo haxixe), tambm em pequenas quantidades para o consumo prprio,
viola o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, ambos combinados com o princpio da proporcionalidade.
J a previso de pena enquanto interveno em direito fundamental ao lado de
sua aplicao e execuo tem um peso especial (I.). Os dispositivos da lei de
entorpecentes, na extenso supra caracterizada, j no passam mais hoje, ao contrrio da
opinio do Senado, pelo crivo do parmetro da proporcionalidade em sentido estrito
(II.). A violao da proibio de excesso no pode ser excluda, [s] porque, segundo
prescrito nos dispositivos dos 29 V e 31a BtMG, se pode desistir da [aplicao] da
pena ou da persecuo processual penal ou porque a ao penal pode ser trancada.
I.
(...)
II.
(...)
III.
(...)
(ass.) Sommer
Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 2 I GG:
HOCHHUTH, Martin . Lckenloser Freiheitsschutz und die Widersprche des Art. 2
Abs. 1 GG. JZ 2002, p. 743 752.
KAHL, Wolfgang. Die Schutzergnzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz: zugleich
ein Beitrag zur Lehre der Grundrechtskonkurrenzen, 2000.
KUKK, Alexander. Verfassungsrechtliche Aspekte zum Grundrecht der allgemeinen
Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), 2000.
SCHLINK, Bernhard. Das Recht der informationellen Selbstbestimmung. Der Staat
25 (1986), p. 233 250.
248
Nesta parte do dispositivo da deciso do TCF, foi corroborada a constitucionalidade de diversos tipos penais envolvendo
a introduo, transporte, aquisio e posse de produtos de canabis.
263

SUHR, Dieter. Entfaltung des Menschen durch die Menschen. Zur Grundrechtsdogmatik
der Persnlichkeitsentfaltung, der Ausbungsgemeinschaften und des Eigentums, 1976.
Alm das aqui trazidas, vide tambm:
a)
Sobre a liberdade geral de ao: BVerfGE 20, 150 (154 et seq.) Sammlungsgesetz;
54, 143 (144) Taubenftterungsverbot; 55, 159 (165 et seq.) Falknerjagdschein; 89,
214 (229 et seq.) Brgschaftsvertrge249 ; 92, 191 (196, 199 et seq.) Personalienangabe;
95, 267 (303 et seq.) Altschulden; 96, 375 (398) Sterilisation; 97, 271 (285 s.)
Hinterbliebenenrente II; 97, 332 (340 et seq.) Kindergartenbeitrge; 98, 218 (259)
Rechtschreibreform; 99, 1(8) Bayerische Kommunalwahlen; 99, 145 (156) Gegenlufige
Kinderrckfhrungsantrge; 103, 197 (215 et seq.) Pflegeversicherung I; 104, 337
(345 et seq., 353 s.) Schchten; 105, 17 (32 et seq.) Sozialpfandbrief.
b)
Sobre o direito geral de personalidade: BVerfGE 27, 344 (350 s.) Ehescheidungsakten;
34, 269 (280 et seq.) Soraya; 35, 202 (219 et seq., 238 et seq.) Lebach250 ; 54, 148
(151 et seq.) Eppler; 54, 208 (217 et seq.) Bll; 79, 256 (268 et seq.) Kenntnis der
eigenen Abstammung; 80, 367 (373 et seq.) Tagebuch; 92, 191 (197 et seq.)
Personalienangabe; 95, 220 (241 s.) Aufzeichnungspflicht; 96, 171 (181 et seq.)
Stasi-Fragen; 97, 125 (146 et seq.) Carolina von Monaco I; 97, 228 (268 et seq.)
Kurzberichterstattung; 101, 106 (121 et seq.) Akteneinsichtsrecht; 101, 361 (380 et
seq.) Carolina von Monaco II; 103, 21 (29 et seq.) Genetischer Fingerabdruck I;
104, 373 (387 et seq.) Ausschluss von Doppelnamen; 106, 28 (39 et seq.)
Mithrvorrichtung.
249
250
Discusso sobre essa deciso em: MARTINS (2004: 110 s.).

Estudado nesta coletnea abaixo (Deciso 56.), sob o 12 (liberdade de radiodifuso).
264
SEGUNDA PARTE
9.
Direto vida e incolumidade fsica,

liberdade da pessoa
(Art. 2 II GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 2 (Livre Desenvolvimento da Personalidade, direito vida e
incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana
humana)
(1) ...
1
2
(2) Todos tm o direito vida e incolumidade fsica. A liberdade da pessoa
3
humana inviolvel. Nestes direitos s se pode intervir com base na lei.
NOTA INTRODUTRIA:
Neste captulo sero apresentadas decises que versam em sua maioria
sobre o Art. 2 II 1 GG, ou seja: somente sobre os direitos vida e
incolumidade fsica. O direito fundamental da liberdade (de locomoo)
da pessoa do Art. 2 II 2 GG ser tratado tambm no contexto dos direitos
da liberdade relativo s garantias do preso: Art. 104 c.c. Art. 2 II 2 GG (cf.
deciso 132).
Os direitos fundamentais vida e incolumidade fsica nasceram,
sem precedentes na histria constitucional alem, sob o impactos das
atrocidades nazistas. Seu carter originrio era notria e simplesmente de
direito de resistncia contra a interveno estatal (Abwehrrecht). Mas o TCF,
desde a primeira deciso sobre o aborto (BVerfGE 39, 1; abaixo: deciso
23) vem desenvolvendo um segundo carter que deu azo a uma dogmtica
expandida a outros direitos fundamentais: o carter de dever de tutela estatal
(staatliche Schutzpflicht) em face de agresses provenientes de particulares.
265

Diz-se, na literatura especializada, que o teor de dignidade humana nessa

outorga muito grande, por isso, o fundamento do dever estatal de tutela
seria o Art. 2 II 1 c.c. Art. 1 I 2 GG, com nfase do verbo proteger
(schtzen) em contraposio ao verbo achten (observar), denotando o carter
positivo da proteo em relao ao carter tradicional negativo.
As decises sobre direito vida e incolumidade fsica abaixo
reproduzidas, com exceo da deciso 25. (BVerfGE 16, 194
Liquorentnahme), tratam de concretizaes desse dever estatal de tutela. As
duas ltimas fazem parte do Art. 2 II 2 GG (liberdade da pessoa).
23. BVERFGE 39, 1

(SCHWANGERSCHAFTSABBRUCH I)
Controle abstrato
25/02/1975
MATRIA:
Por meio da 5 Lei de Reforma do Direito Penal (5. StrRG), de 18 de
junho de 1974 (BGBl. I, p. 1297), a criminalizao do aborto foi novamente
regulamentada. At ento, a provocao da morte do nascituro era uma ao
tipificada criminalmente, em termos genricos. Excees como causas
excludentes da ilicitude s eram reconhecidas segundo os princpios do estado
de necessidade (supra positivo). A nova redao do 218 at 220 StGB pela 5
lei de reforma trouxe principalmente as seguintes inovaes: sujeito por princpio
pena passou a ser somente quem interrompeu a gravidez (aborto) depois do
13 dia aps a concepo ( 218 I). Todavia, o aborto praticado por um mdico
com a concordncia da grvida no era punvel segundo o 218, desde que
no tivessem passado doze semanas desde a concepo ( 218a Regra do
prazo). Alm disso, o aborto perpetrado por mdico com a anuncia da grvida
depois de transcorrido o prazo de doze semana no seria punido segundo o
218, quando ele fosse indicado, segundo os reconhecimentos das cincias
medicinais, para se evitar um perigo para a vida da grvida ou um
comprometimento srio do seu estado de sade, desde que este no pudesse de
forma exigvel da mulher ser evitado de outra forma ( 218b indicao
mdica), ou porque houvesse srias razes para crer que o filho, por causa de
266
SEGUNDA PARTE
DIRETO VIDA E INCOLUMIDADE FSICA, LIBERDADE DA PESSOA
um disposio gentica ou de influncias danosas antes do nascimento, sofreria

de uma deficincia insanvel de seu estado de sade, que fossem to graves, de
tal sorte que no se pudesse mais exigir da mulher o prosseguimento da gravidez,
desde que aps a concepo no tivessem passado mais do que 22 semanas
( 218, n 2 indicao eugnica). Aquele que praticava o aborto sem que a
grvida tivesse se consultado antes junto uma repartio pblica de consultoria
(ou aconselhamento) ou tivesse se consultado (aconselhado) social e
medicinalmente junto a um mdico, era punido com sano penal ( 218c).
Igualmente sancionada criminalmente era a conduta de quem, depois de
transcorridas 12 semanas desde a concepo, interrompesse uma gravidez sem
que o rgo administrativo competente tivesse antes confirmado que os
pressupostos da indicao mdica ou eugnica estivessem presentes. A mulher
mesma no era punida.
O controle normativo abstrato proposto por 193 membros da
Cmara Federal e por alguns governos estaduais contra as assim chamada
soluo do prazo (Fristenlsung), levou o TCF a declarar o 218a StGB
em sua essncia como nulo, ordenando, at o incio da vigncia de uma
nova regulamentao legal, determinadas formas de uma regulamentao
da indicao (em aplicao do 35 BVerfGG).
1.
A vida em desenvolvimento no ventre materno encontra-se sob a proteo da
constituio como bem jurdico independente (Art. 2 II 1, Art. 1 I GG).
O dever de proteo do Estado no s probe intervenes diretas estatais na vida em
desenvolvimento no ventre materno, como tambm ordena que o Estado se posicione de
forma protetora e fomentadora diante dessa vida.
2.
O dever do Estado de dar proteo vida em desenvolvimento existe tambm em
face da me.
3.
A proteo da vida do nascituro tem prevalncia por princpio durante toda a
gravidez sobre o direito de autodeterminao da gestante, no podendo ser relativizada
por um prazo determinado [ou seja, a proteo no vale somente depois de passado um
perodo de carncia, via de regra, de trs meses contados a partir da concepo].
4.
O legislador tambm pode expressar de outra forma, diversa do meio da tipificao
penal, a desaprovao do aborto, por princpio ordenada juridicamente. decisivo saber
se o conjunto das medidas que se aplicam proteo da vida intra-uterina garante uma
267

proteo efetiva proporcional ao significado do bem jurdico a ser protegido. Em caso

extremo, se a proteo ordenada constitucionalmente no puder ser alcanada de outra
forma, o legislador obrigado a valer-se de instrumentos do direito penal para a garantia
da vida em desenvolvimento.
5.
O prosseguimento da gravidez inexigvel [da mulher], quando o aborto for
necessrio para evitar um perigo para a vida da gestante ou o perigo de dano grave ao seu
estado de sade. No mais, o legislador est livre para avaliar outros nus extraordinrios
para a gestante, que sejam semelhantemente intensos e, nesses casos, isentar o aborto da
pena [em geral prevista por princpio causas excludentes da ilicitude].
6.
A quinta Lei de Reforma do Direito Penal, de 18 de junho de l974 (BGBl. Dirio Oficial da Unio - I, p. 1297) no apta a cumprir o dever constitucional de
proteger, na extenso ordenada [constitucionalmente], a vida em desenvolvimento.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 25 de fevereiro de 1975
com base na audincia de 18/19 de novembro de 1974
1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74
(...)
Dispositivo
O 218a StGB, na redao da quinta Lei para a Reforma do Direito Penal (5.
StrRG) de 18 de junho de 1974 (BGBl. I, p. 1297), incompatvel com o Art. 2 II 1 c.c.
Art. 1 I GG e nulo, na extenso em que excluir punibilidade do aborto tambm quando
no existirem motivos que no sentido das razes de fundamentao da presente deciso
possam ser afirmados diante da ordem axiolgica da Grundgesetz.
RAZES:
A. I. IV., B. 1. 4. (...)
C.
(...)
1.
O Art. 2 II 1 GG protege tambm a vida em desenvolvimento no ventre materno
como bem jurdico independente (...).
a) e) (...).
2.
Por isso, o dever do Estado, de proteger a vida humana, pode ser derivado j
diretamente do Art. 2 II 1 GG. Ele tambm resulta da norma expressa do Art. 1 I 2 GG,
268
SEGUNDA PARTE
pois a vida em desenvolvimento desfruta tambm da proteo do Art. 1 I GG, que

garante a dignidade humana. Onde houver vida humana, caber a dignidade humana.
No importa se o titular desta dignidade tem [ou no] dela conscincia, sabendo como
preserv-la por si mesmo. As potenciais capacidades inerentes ao ser humano so suficientes
para fundamentar a dignidade humana.
3.
(...).
II.
1.
O dever de proteo do Estado abrangente. Ele no s probe - evidentemente intervenes diretas do Estado na vida em desenvolvimento, como tambm ordena ao
Estado posicionar-se de maneira protetora e incentivadora diante dessa vida, isto , antes
de tudo, proteg-la de intervenes ilcitas provenientes de terceiros [particulares]. Cada
ramo do ordenamento jurdico deve orientar-se por esse mandamento, conforme sua
respectiva definio de tarefas. O cumprimento do dever de proteo do Estado deve ser
to mais conseqentemente perseguido quanto mais elevado for o grau hierrquico do
bem jurdico em questo dentro da ordem axiolgica da Grundgesetz. Dispensando maiores
fundamentaes, a vida humana representa um valor supremo dentro da ordem da
Grundgesetz; a base vital da dignidade humana e o pressuposto de todos os demais
direitos fundamentais.
2.
O dever do Estado de proteger a vida em desenvolvimento existe tambm por
princpio em face da me. Indubitavelmente, a ligao natural da vida intra-uterina com
a vida da me fundamenta uma relao especialmente peculiar, inexistindo quaisquer
paralelos em outras relaes vitais. A gravidez pertence esfera ntima da mulher, cuja
proteo constitucionalmente garantida pelo Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Se o embrio
fosse apenas uma parte do organismo materno, ento tambm o aborto permaneceria na
rea privada da conformao da vida, na qual proibida a penetrao do legislador
(BVerfGE 6, 32 [41]; 6, 389 [433]; 27, 344 [350]; 32, 373 [379]). Como, porm, o
nascituro um ser humano independente, que est sob proteo constitucional, o aborto
passa a ter uma dimenso social, que o torna acessvel para e carente da regulamentao
pelo Estado.
O direito da mulher ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que tem como
contedo a liberdade de ao em sentido abrangente, incluindo, assim, tambm a
responsabilidade da mulher de decidir autonomamente contra uma maternidade e os
deveres desta oriundos, pode, igualmente, buscar reconhecimento e proteo. Esse direito,
269

porm, no ilimitadamente garantido o direito dos outros, a ordem constitucional, e

a lei moral [Art. 2 I, in fine GG] limitam-no. Ele jamais poder por princpio abranger o
poder de interferir na esfera protegida de outrem, sem uma causa que o justifique, ou at
mesmo de, juntamente com a vida, destru-la, muito menos quando, pela natureza do
caso, estiver presente uma responsabilidade especial justamente para com essa vida.
No possvel uma equalizao que garanta a proteo da vida do nascituro e a
liberdade da gestante de praticar o aborto, visto que este sempre significa a aniquilao
da vida intra-uterina. Na ponderao, por isso mesmo necessria, ...os dois valores
constitucionais devem ser vistos como ponto central do sistema de valores da constituio
em sua relao com a dignidade humana (BVerfGE 35, 202 [225]). Numa orientao
pelo Art. 1 I GG, a deciso deve ser tomada em favor da prioridade da proteo vida do
nascituro contra o direito de livre escolha da gestante. Esta pode ser atingida pela gestao,
parto e educao da criana em muitas possibilidades do desenvolvimento da sua
personalidade. Em contrapartida, a vida do nascituro ser aniquilada pelo aborto. Por
isso, pelo princpio da harmonizao mais poupadora das posies concorrentes [sic]251
protegidas pela Grundgesetz, observando-se o pensamento bsico do Art. 19 II GG, deve
prevalecer a vida do nascituro. Essa prevalncia vale por princpio durante toda a gravidez
sobre o direito de autodeterminao da gestante, no podendo ser relativizada por um
prazo determinado [ou seja, a proteo no vale somente depois de passado um perodo
de carncia, via de regra, de trs meses contados a partir da concepo]. (...).
3.
(...).
III.
O modo como o Estado cumpre seu dever de oferecer uma efetiva proteo ao
nascituro deve ser escolhido, em primeira linha, pelo legislador. Ele decide sobre quais
medidas de proteo ele considera como oportunas e indicadas para garantir uma eficiente
proteo da vida (...).
251
Aqui o TCF incorreu em um lapso: ao invs de falar em Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender
grundgesetzlich geschtzter Positionen (BVerfGE 39, 43), deveria ter falado em Prinzip des schonendsten Ausgleichs
kollidierender grundgesetzlich geschtzter Positionen [destaques do Org.], pois se trata de uma coliso e no concorrncia
de direitos fundamentais. Sobre a distino: Cap. Introduo, II. 3. a).
270
SEGUNDA PARTE
1.
2.
(...).
(...).
a) (...).
b) (...).Em caso extremo, se, a saber, a proteo ordenada constitucionalmente
no puder ser alcanada de outra maneira, o legislador obrigado a valer-se dos
instrumentos do direito penal para garantir a vida em desenvolvimento. A norma penal
representa, de certa forma, a ultima ratio do instrumentrio do legislador. Pelo princpio
da proporcionalidade, caracterstico do Estado de direito, que rege o direito pblico em
geral, inclusive o direito constitucional, o legislador s pode fazer uso desse meio de
forma cautelosa e reservada. Entretanto, tambm essa ltima medida deve ser utilizada se
no for conseguida de outra feita uma efetiva proteo vida. Isso o que exige o valor
e o significado do bem a ser protegido. No se trata, destarte, de um dever absoluto de
penalizar, porm da obrigao relativa de utilizar a tipificao penal, surgida do
reconhecimento da insuficincia de todos os demais meios.
De outro lado, no convence a objeo de que no se possa deduzir de uma norma
de direito fundamental garantidora de liberdade a obrigatoriedade do Estado de sancionar
criminalmente. Se o Estado obrigado, por meio de uma norma fundamental que encerra
uma deciso axiolgica, a proteger eficientemente um bem jurdico especialmente
importante tambm contra ataques de terceiros, freqentemente sero inevitveis medidas
com as quais as reas de liberdade de outros detentores de direitos fundamentais sero
atingidas. Nisso, a situao jurdica na utilizao de instrumentos do direito social
[previdencirio] ou civil no fundamentalmente diversa do que ocorre junto
promulgao de uma norma penal. As diferenas existem, quando muito, em relao
gravidade da interveno necessria. (...).
3.
(...). O direito vida do nascituro pode causar um dano mulher, que
essencialmente extrapola a medida de intensidade normalmente ligada gestao. Surge
aqui a questo da exigibilidade; em outras palavras, a questo de se, nesses casos, o Estado
tambm pode forar, com o instrumentrio do direito penal, o prosseguimento da gravidez.
O respeito pela vida do nascituro e o direito da mulher de no ser forada a sacrificar,
alm dos limites viveis, seus prprios valores vitais em prol da observncia desse bem
jurdico, chocam-se. Em tal situao conflitante, que em geral tambm no permite
qualquer avaliao moral inequvoca e na qual a deciso pelo aborto possa revelar a
dignidade de uma madura deciso de conscincia [da mulher], o legislador est obrigado
271

a ter um cuidado especial. Se, nesses casos, ele no considerar o comportamento da

gestante como passvel de ser tipificado criminalmente, desistindo do meio do
sancionamento penal, ento isso dever ser, em todo caso, enquanto resultado de uma
ponderao que cabe ao legislador, tambm constitucionalmente aceito [no poder ser
questionado constitucionalmente].
(...).
D. I. IV., E. (...)
(ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck,
Dr. Bhmer, Dr. Faller, Dr. Brox, Dr. Simon
Opinio discordante da Juza Rupp. v. Brnneck e do Juiz Dr. Simon sobre
a deciso (Urteil) do Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal
de 25 de fevereiro de 1975 1 BvF, 1, 2, 3, 4, 5, 6/7
A vida de cada ser humano obviamente um valor central do ordenamento jurdico.
Irrefutvel, abrange a obrigao constitucional de proteo da vida tambm seus prestgios antes do nascimento. (...).
A. I.
O poder do Tribunal Constitucional Federal de anular decises do legislador
parlamentar exige um uso parcimonioso, se se quer evitar um deslocamento dos pesos
entre os rgos constitucionais. O mandamento de auto-limitao judicial (judicial selfrestraint), que foi designado como o blsamo da vida da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal (Leibholz, VVDStRL 20 [1963], p. 119), vale sobretudo quando
no se tratar da resistncia contra ataques do poder estatal, mas quando se queira prescrever
ao legislador, legitimado imediatamente pelo povo no mbito do controle jurisdicional
de constitucionalidade, parmetros para a conformao positiva da ordem social. (...).
1. 2. (...).
II.
(...)
B.
Mesmo quando, ao contrrio do nosso entendimento, se considera com a maioria
[no Senado] uma obrigao constitucional de sancionar penalmente, no se pode constatar
aqui uma inconstitucionalidade cometida pelo legislador. A fundamentao da maioria
272
SEGUNDA PARTE
[no Senado] depara-se sem que seja necessrio uma anlise que aprecie todos os detalhes
com as seguintes objees:
I. III. (...)
IV.
Em sntese, ao legislador no restou, segundo a nossa viso, vedada a desistncia
de um sancionamento criminal em larga escala intil, inadequado e at danoso, desistncia
essa que se deu em razo de sua concepo incontestada. Sua tentativa de tentar fomentar
a proteo da vida nos estados contemporneos de uma provavelmente crescente
incapacidade do Estado e da sociedade por meio de meios socialmente mais adequados
pode ser incompleta; todavia, ela corresponde mais ao esprito da Grundgesetz do que a
exigncia de pena penal e reprovao.
(ass.) Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon
24. BVERFGE 88, 203

(SCHWANGERSCHAFTSABBRUCH II)
Controle abstrato
MATRIA
252
28/05/1993
Depois que o TCF, na primeira deciso (Urteil) sobre o aborto

(BVerfGE 39, 1, cf. supra, deciso 23) de 25 de fevereiro de 1975, declarou
as novas regras sobre o aborto em parte como nulas, a Cmara Federal
promulgou a 15 Lei de Mudana do Direito Penal (15. StG), de 18 de
maio de 1976, e com ela a assim chamada regra da indicao vlida at
1992. Esta previa, entre outros, o no sancionamento penal de um aborto
realizado dentro do prazo de doze semanas contados a partir da concepo
tambm no caso de um estado geral de necessidade da mulher ( 218a II,
n 3 StGB na redao da 15. StG). Por meio da Lei Complementar de
Reforma do Direito Penal (StREG), de 18 de agosto de 1975, determinou-
252
Extrado, com pequenas nuances, de GRIMM / KIRCHHOF , op. cit., Tomo 2, p. 602 604.
273

se que o seguro legal obrigatrio de sade (sistema pblico de sade) devia

assumir os custos de um aborto lcito ( 200f, 200g, RVO na redao da
StREG). Includos nesta regra estavam tambm os abortos indicados por
estado geral de necessidade (financeira).
O governo da Baviera impugnou, no ano de 1990, pela via do
controle abstrato de normas, os dispositivos mencionados, no ponto em
que eles se referiam aos abortos baseados em uma indicao por estado
geral de necessidade, principalmente quando previam o pagamento das
despesas hospitalares para aqueles.
Depois da reunificao alem ocorrida em 3 de outubro de 1990,
o Contrato Estatal da Reunificao deixou, em um primeiro momento,
at o final de 1992, valer duas disciplinas jurdicas em relao ao aborto,
vigentes respectivamente em cada metade da Alemanha. No territrio
da antiga RDA continuou primeiramente vigente a regra do prazo l
vigente desde 1972, segundo a qual um aborto praticado nas primeiras
doze semanas da gestao em regra no era sancionado penalmente,
equiparando-o para efeitos previdencirios at mesmo a um caso de
doena.
De acordo com a prescrio do Contrato da Reunificao, de criar,
at o final do prazo de transio, uma disciplina jurdica unificada para o
direito de aborto, a Cmara Federal promulgou a Lei de Ajuda Familiar e
Gestante SFHG de 27 de julho de 1992. Ao lado de um feixe de medidas
normativas sobre aconselhamento, esclarecimento e apoio socialprevidencirio, que deviam facilitar o prosseguimento da gravidez e prover
as condies para o nascimento do filho, a SFHG previa tambm uma
nova regulamentao do sancionamento penal do aborto. Segundo esta,
um aborto realizado dentro das primeiras doze semanas da gestao no era
antijurdico e com isso tambm no punvel, se a grvida pudesse provar
que tinha sido aconselhada por rgo criado para esse fim ou tambm
legalmente reconhecido e autorizado para essa tarefa ( 219 StGB na redao
da SFHG aconselhamento em uma situao de conflito ou de necessidade), e
que a interveno fora realizada por um mdico. Uma indicao especfica
no era necessria neste caso. No 24b SGB V foi criada uma regra que se
coadunava substancialmente com a situao jurdica at ento vigente
274
SEGUNDA PARTE
( 200f, 200g RVO), que garantia um direito a benefcios do seguro estatal

de sade para abortos no antijurdicos.
249 membros da Cmara Federal e de novo o governo da Baviera
propuseram o controle abstrato de normas contra as regras supra
mencionadas da SFHG.
O TCF declarou nulo, entre outros, o 218a I StGB na redao da
SFHG, no ponto em que o dispositivo qualificava como no antijurdico o
aborto no indicado por estado de necessidade depois de um aconselhamento
segundo o 219 StGB na redao da SFHG. O 219 StGB foi igualmente
declarado nulo, porque o aconselhamento l previsto no perseguia
suficientemente o objetivo de encorajar a mulher para o prosseguimento
da gravidez. O TCF considerou a regulamentao anterior e a nova
regulamentao do pagamento pelo sistema pblico de sade de abortos
constitucional to somente dentro dos parmetros da fundamentao da
deciso que exclua por princpio a possibilidade do pagamento estatal de
abortos antijurdicos. Ao mesmo tempo, o TCF fixou, segundo o 35
BverfGG, uma srie de ordens transitrias para o tempo at a entrada em
vigor da nova regulamentao legal, principalmente em face da configurao
do procedimento do aconselhamento e do reconhecimento de locais
(Beratungsstellen) onde ele se daria.
1.
A Grundgesetz obriga o Estado a proteger a vida humana, tambm a intra-uterina.
Esse dever de tutela (Schutzpflicht) tem seu fundamento no Art. 1 I GG; seu objeto e sua
medida - a partir dele - so definidos mais pormenorizadamente no Art. 2 II GG. A dignidade
humana cabe j ao nascituro. O ordenamento jurdico deve garantir os pressupostos jurdicos
de seu desenvolvimento no sentido do direito vida do prprio nascituro. Esse direito vida
no ser fundamentado apenas pela [depois da] aceitao da me.
2.
O dever de tutela para a vida intra-uterina relativo a cada vida, no apenas vida
humana em geral.
3.
Proteo jurdica assiste ao nascituro tambm perante sua me. Uma tal proteo
somente possvel se o legislador por princpio proibir me a interrupo da gestao,
impondo-lhe, assim, o dever jurdico fundamental de gerar o filho at seu nascimento. A
proibio por princpio de interrupo da gestao e o dever fundamental de levar a termo a
gestao do filho so dois elementos inseparveis da proteo devida constitucionalmente.
275

4.
A interrupo da gestao deve ser considerada por princpio antijurdica em toda a
sua durao, sendo, assim, proibida legalmente (confirmao de BVerfGE 39, 1 [44]). Mesmo
que somente por um perodo limitado, o direito vida do nascituro no pode ser entregue
livre deciso, no vinculada juridicamente, de um terceiro, ainda que se trate da me.
5.
A extenso do dever de tutela da vida humana intra-uterina deve ser determinada
visando, de um lado, o significado e a necessidade de proteo do bem a ser protegido, e,
de outro lado, os bens jurdicos que com ele entrem em conflito. Como bens jurdicos
atingidos pelo direito vida do nascituro partindo-se da pretenso jurdica da mulher
gestante proteo e observncia de sua dignidade humana (Art. 1 I GG) vm pauta,
sobretudo, seu direito vida e incolumidade fsica (Art. 2 II GG), bem como seu
direito da personalidade (Art. 2 I GG). Ao contrrio, no pode a mulher gestante, que
com o aborto mata o nascituro, valer-se da posio jurdica protegida pelo direito
fundamental do Art. 4 I GG.
6.
O Estado deve adotar medidas normativas e fticas suficientes para cumprir seu
dever de tutela, que levem - considerando os bens conflitantes ao alcance de uma
proteo adequada e, como tal, efetiva (proibio de insuficincia). Para tanto, necessrio
um projeto de proteo que combine elementos de proteo preventiva e repressiva.
7.
Os direitos fundamentais da mulher no so to amplos a ponto de suspender em
geral mesmo que apenas por um determinado prazo o dever de levar a termo a gestao
do filho. Contudo, as posies de direito fundamental da mulher tm por conseqncia que,
em situaes excepcionais, seja permitida - quando no ordenada - a no imposio de um tal
dever jurdico. tarefa do legislador determinar concretamente tais elementos tpiconormativos de exceo [causas excludentes da ilicitude] segundo o critrio da inexigibilidade
(Unzumutbarkeit)253 . Para tanto, devem estar presentes gravames que signifiquem um tal
grau de sacrifcio de valores vitais prprios, que isso no possa mais ser [racionalmente]
esperado da mulher. (Confirmao de BVerfGE 39, 1 [48 et seq.]).
8.
A proibio de insuficincia no permite a livre desistncia da utilizao, tambm,
do direito penal e do efeito de proteo da vida humana dele decorrente.
9.
O dever de tutela estatal abrange tambm a proteo da vida humana na fase
intra-uterina contra perigos oriundos de influncias dos crculos familiar ou social da
gestante, ou das atuais e previsveis condies de vida da mulher e da famlia, os quais
agem contra a disposio de levar a termo a gestao do filho.
253
Uma das acepes do critrio da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderao stricto sensu.
276
SEGUNDA PARTE
10. A misso de proteger obriga o Estado, alm disso, a conservar e fomentar, na

conscincia coletiva, a pretenso de proteo da vida em sua fase intra-uterina.
11. Ao legislador no constitucionalmente vedada, por princpio, a transio
para um plano de proteo (Schutzkonzept) da vida intra-uterina, que, no incio da
gestao e nos conflitos [a ela inerentes], d nfase ao aconselhamento gestante
para convenc-la a dar luz um filho, desistindo, com isso, da cominao de pena
determinada por indicao e da verificao dos elementos tpicos da indicao
praticados por um terceiro.
12. Um tal plano de aconselhamento carece da presena de condies preliminares
que criem pressupostos positivos para uma ao da mulher em favor da vida intrauterina. O Estado fica com a plena responsabilidade sobre a realizao do
procedimento do plano de aconselhamento.
13. O dever de tutela estatal exige que a participao do mdico, necessria no
interesse da mulher, proporcione, concomitantemente, a proteo da vida intrauterina.
14. Uma qualificao jurdica da existncia de uma criana como origem de dano
no tem como subsistir constitucionalmente (Art. 1 I GG). Por isso, probe-se
classificar como dano a obrigao de alimentos em face do filho.
15. Os abortos realizados sem verificao de uma indicao prevista na
regulamentao do aconselhamento no podem ser declarados justificados (no
antijurdicos). Corresponde a princpios de Estado de direito irrenunciveis que o
efeito de justificao somente poder ser atribudo a um caso de exceo quando a
verificao da presena de seus pressupostos ficarem necessariamente submetidos
responsabilidade estatal.
16. A Grundgesetz no permite a concesso de benefcios da Seguridade Social
para a realizao de um aborto cuja juridicidade no se verificou. A concesso de
auxlio social em face de abortos no submetidos sano penal, segundo a disciplina
jurdica do aconselhamento, em casos de necessidade econmica, no pode ser, tanto
quanto ocorre com a continuidade dos pagamentos salariais, censurada [modificada]
constitucionalmente.
17. (...).
277

Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993,

com base na audincia de 8 e 9 de dezembro de 1992
- 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...)
RAZES
A. I. III., B. I. II., C. I. V. (...).
D. - I.
1.
A Grundgesetz obriga o Estado a proteger a vida humana. A vida na fase intrauterina tambm faz parte da vida humana. Tambm a ela cabe a proteo do Estado. A
Constituio no s probe intervenes estatais diretas na vida intra-uterina, mas
determina que o Estado tenha uma postura de proteo e de incentivo perante essa vida,
ou seja, sobretudo, protegendo-a tambm contra intervenes ilcitas de terceiros (cf.
BVerfGE 39, 1 [42]). Esse dever de tutela tem seu fundamento no Art. 1 I GG, que
expressamente obriga o Estado a observar e a proteger a dignidade humana; seu objeto e
sua medida a partir dele so definidos mais pormenorizadamente no Art. 2 II GG.
a) A dignidade humana j cabe vida em sua fase intra-uterina, no apenas
vida humana aps o nascimento ou formao da personalidade (...).
(...).
b) O dever de tutela em face da vida intra-uterina relativo a cada vida, no
somente vida humana em geral. Seu cumprimento condio fundamental para o
convvio ordenado no Estado. Tal cumprimento cabe a todo poder estatal (Art. 1 I 2
GG), isto , ao Estado em todas as suas funes, tambm e justamente ao Poder Legislativo.
O dever de tutela refere-se principalmente a iminentes perigos oriundos de terceiros. Ele
abrange medidas de proteo com o objetivo de se evitar situaes emergenciais como
conseqncia de uma gravidez, ou de san-las, assim como tambm exigncias
comportamentais legais; ambas se complementam.
2.
O Estado estabelece exigncias comportamentais para a proteo da vida intrauterina na medida em que ele expressa, por lei, ordens e proibies estabelecendo
obrigaes de fazer e no fazer. Isso vale igualmente para a proteo do nascituro em
relao sua me, no obstante a ligao que existe entre ambos e que leva, entre a me
e seu filho, a uma relao de dualidade na unidade. Uma tal proteo somente possvel
278
SEGUNDA PARTE
se o legislador por princpio proibir me a interrupo da gestao, impondo-lhe,

assim, o dever jurdico fundamental de gerar o filho at o seu nascimento. A proibio
fundamental de interrupo da gestao e o dever fundamental de prosseguir a gestao
at o nascimento do filho, so dois elementos inseparveis da proteo devida
No menos obrigatria a proteo contra influncias oriundas de terceiros no por
ltimo dos crculos familiar e social da mulher gestante. Tais influncias podem ser diretamente
dirigidas ao nascituro, mas tambm, indiretamente, quando mulher gestante se nega a
devida ajuda, quando se lhe inflige, por causa da gravidez, uma situao de desconforto
psicolgico, ou at mesmo quando se exerce presso para que ela interrompa a gravidez.
a) Tais ordens comportamentais no podem ser limitadas a conclamaes
dirigidas voluntariedade, devendo ser [pelo contrrio] configuradas como mandamentos
jurdicos. Estes precisam ser vinculantes e positivados com conseqncias jurdicas,
consoante a peculiaridade do direito como um ordenamento normativo, que faz referncia
e objetiva a vigncia no plano ftico. Nesse contexto, a cominao de pena no a nica
sano possvel. No entanto, ela pode fazer, de maneira especialmente duradoura, com
que os submetidos ao ordenamento observem e cumpram os mandamentos legais.
Os mandamentos comportamentais legais devem promover a proteo em duas
direes. De um lado, eles devem se desenvolver em efeitos de proteo preventivos e
repressivos no caso particular, quando a violao do bem jurdico a ser protegido for
iminente ou j se consumou. Por outro lado, eles devem fortalecer e apoiar, no povo,
uma mentalidade viva de valores e concepes sobre o que seja o direito e o no-direito
(Unrecht), formando por sua vez uma conscincia jurdica (cf. BVerfGE 45, 187 [254,
256]) para que, com base em uma tal orientao normativa do comportamento, a violao
de um bem jurdico no possa j de antemo ser cogitada.
b) A proteo da vida no ordenada de forma absoluta de tal sorte que ela
gozaria de prevalncia sobre todos os demais bens jurdicos sem exceo; isso j mostra o
Art. 2 II 3 GG. Por outro lado, o dever de tutela no restar atendido quando houverem
sido, em geral, tomadas medidas de proteo de qualquer natureza. Seu alcance deve ser
determinado, ao contrrio, tendo em vista o significado e a necessidade de proteo do
bem jurdico a ser protegido no presente caso, a vida humana em sua fase intra-uterina
- por um lado e os bens jurdicos que com ele colidem, por outro (cf. G. Hermes, Das
Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, p. 253 et seq.). Enquanto bens
jurdicos atingidos pelo direito vida do nascituro - partindo-se da pretenso da mulher
279

gestante proteo e observncia de sua dignidade humana (Art. 1 I GG) vm pauta

sobretudo o seu direito vida e incolumidade fsica (Art. 2 II GG), assim como o seu
direito de personalidade (Art. 2 I GG).
tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo.
A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao.
No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (cf., com relao ao
termo Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, volume V, 1992, 111, nota margem
n. 165 s.); at aqui, ele est sujeito ao controle jurisdicional constitucional [pelo TCF].
Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada.
Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador
devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em
cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis (vide abaixo
1. 4.). A medida de proteo ordenada constitucionalmente segundo o supra verificado
independe do tempo de gestao. A Grundgesetz no contm escalonamentos do direito
vida e de sua proteo em face da vida intra-uterina, a serem fixados de acordo com
determinados prazos e seguindo o processo de desenvolvimento da gravidez. Por isso, o
ordenamento jurdico deve garantir esta medida de proteo tambm na fase inicial de
uma gravidez.
c) Para que a proibio de insuficincia no seja violada, a conformao da
proteo pelo ordenamento jurdico deve corresponder a exigncias mnimas.
aa) Do rol de tais exigncias mnimas faz parte enxergar o aborto por princpio
como no-direito durante toda a gravidez e, conseqentemente, proibi-lo na forma da
lei (cf. BVerfGE 39, 1 [41] ). Caso no exista uma tal proibio, estar-se-ia transferindo
a disposio sobre o direito vida do nascituro, ainda que por um perodo limitado,
livre deciso de terceiro, mesmo que esse terceiro seja a prpria me; isso significaria que
a proteo jurdica dessa vida, no sentido das exigncias comportamentais supra
mencionadas, no restaria mais garantida. Uma tal desistncia da proteo da vida intrauterina tambm no pode ser exigida sob a alegao de que a dignidade humana da
mulher e sua capacidade de tomar uma deciso responsvel estaria em jogo. A proteo
constitucional requer que o prprio direito determine normativamente a abrangncia e
os limites da atuao permitida de um sobre o outro, no o transferindo ao bel prazer de
um dos envolvidos.
Os direitos fundamentais da mulher no se impem em face da proibio em
geral do aborto. Esses direitos at existem tambm em face do direito vida do nascituro,
280
SEGUNDA PARTE
devendo ser conseqentemente protegidos. Todavia, eles no vo to longe de modo a

suspender em geral o dever jurdico de levar a gestao at o parto por causa do direito
fundamental, ainda que seja s por um determinado perodo. As posies de direito
fundamental da mulher tm por conseqncia que, em situaes excepcionais, seja
permitida, quando no ordenada, a no imposio de tal dever jurdico.
bb) Cabe ao legislador compor essas situaes de exceo nos elementos
tpico-normativos de exceo. Para com isso no violar a proibio de insuficincia, ele
deve, contudo, levar em considerao que os bens jurdicos colidentes entre si no podero
ser trazidos nesse caso a uma compensao proporcional, porque est em jogo, do lado
da vida intra-uterina, em todos os casos, no um mais ou menos em direitos, a [mera]
aceitao de desvantagens ou limitaes, mas tudo, ou seja, a prpria vida. Um equilbrio
que tanto garanta a proteo da vida do nascituro quanto reconhea gestante um direito
ao aborto no possvel, porque o aborto representa sempre a morte da vida intrauterina (cf. BVerfGE 39, 1 [43]). Um equilbrio tambm no pode ser alcanado ao
contrrio do que se defende (cf. Nelles, in: Zur Sache, Themen parlamentarischer Beratung,
Org. pela Cmara Federal, volume 1/92, p. 250) por se considerar, por um determinado
tempo de gravidez, que o direito personalidade da mulher tenha prioridade e, somente
depois de transcorrido esse tempo, teria ento o direito do nascituro prevalncia. Nesse
caso, o direito vida do nascituro s teria vigncia se a me no tivesse optado pela sua
morte na primeira fase da gestao.
Entretanto, isso no significa que uma situao de exceo que permita por fora
constitucional suspender o dever de prosseguir a gravidez s possa ser cogitada em caso
de srio perigo vida da mulher ou grave comprometimento de sua sade. H outras
situaes de exceo possveis. O critrio para seu reconhecimento , como verificou o
Tribunal Constitucional Federal, o da inexigibilidade (cf. BVerfGE 39, 1 [48 et seq.]).
Esse critrio - sem prejuzo da circunstncia de que a participao da mulher no aborto
no deva ser classificada penalmente como delito de omisso encontra sua justificao
porque a proibio do aborto em face da ligao peculiar havida entre me e filho no se
esgota no dever da mulher de no ferir o campo de direito de outrem, mas contm ao
mesmo tempo, no seu dever existencial de prosseguir com a gravidez e dar luz o filho,
e depois do nascimento, um dever que alcana a ao, assistncia e responsabilidade pelo
filho aps o seu nascimento, o qual se prolonga por muitos anos (cf., nesse mister tambm,
M. von Renesee, ZRP 1991, 321 [322] s.]). A partir da previsibilidade dos encargos
ligados ao nascimento, podem originar-se, no estado de esprito especial no qual se
281

encontra a futura me justamente no incio da gestao, em alguns casos, situaes

conflitantes srias, e, dadas certas circunstncias, at ameaadoras da vida, nas quais a
proteo da gestante urge de tal forma que em todo caso o ordenamento jurdico estatal
a despeito, p. ex., de concepes de obrigaes fundadas na religio ou na moral no
pode exigir que a mulher nesse caso d, sob quaisquer circunstncias, prioridade [absoluta]
ao direito vida do nascituro (cf. BVerfGE 39, 1 [50]).
Uma inexigibilidade no pode, entretanto, originar-se de circunstncias que
permanecem no mbito de uma situao normal gestao. Pelo contrrio, devem estar
presentes gravames que signifiquem um tal grau de sacrifcio de valores vitais prprios,
que o prosseguimento da gravidez no possa mais ser mais [racionalmente] esperado da
mulher.
Disso resulta, em face do dever de dar luz o filho, que, ao lado da tradicional
recomendao mdica de interrupo da gestao, tambm a indicao criminal e a
embrioptica pressupondo-se sua delimitao suficientemente precisa pode valer
como elemento tpico-normativo de exceo perante a Constituio. Isso s valer para
outras situaes de necessidade quando, em sua descrio, a gravidade do conflito social,
psicolgico ou de personalidade a ser aqui pressuposto, for claramente reconhecvel, de
modo que observando-se sob o ponto de vista da inexigibilidade a congruncia com
outros casos de indicao de aborto seja preservada (cf. BVerfGE 39, 1 [50]).
cc) Se at aqui, de um lado a inexigibilidade limita o dever da mulher de dar
luz o filho, isso no significa que o dever do Estado, que existe em relao a toda vida
humana intra-uterina, seja suspenso. Esse dever faz com que o Estado tenha que apoiar a
mulher atravs de aconselhamentos e ajuda, procurando, se possvel, convenc-la a dar
luz o filho: disto parte tambm a regra do 218 a, III StGB n. F. [neue Fassung = nova
redao]
dd) Por ser a proteo da vida humana de sua morte uma tarefa elementar
do Estado, a proibio de insuficincia tambm no permite que simplesmente se desista
do uso do meio direito penal e do efeito de proteo que dele parte.
Cabe lei penal, desde os primrdios e tambm atualmente, proteger os
fundamentos de um convvio social ordenado. Isso abrange a observncia e a
inviolabilidade por princpio da vida humana. Conseqentemente, o homicdio
largamente sancionado criminalmente.
O direito penal no , certamente, o meio primrio da proteo jurdica,
principalmente por causa de seu carter de interveno mxima. Por isso, a sua utilizao
282
SEGUNDA PARTE
submete-se ao princpio da proporcionalidade (BVerfGE 6, 389 [433 s.]); 39, 1 [4]; 57,
250 [270]; 73, 206 [253]). Porm, ele utilizado como ultima ratio desta proteo,
quando uma determinada conduta, ultrapassando sua proibio, for especialmente danosa
para a sociedade e insuportvel para o convvio das pessoas, sendo por isso sua preveno
especialmente urgente.
Assim, o direito penal normalmente o local de fixao da proibio por princpio
do aborto e do dever por princpio nele contido da mulher dar luz o filho. Entretanto,
quando se puder, em virtude de medidas de proteo suficientes constitucionalmente de
outro tipo, dispensar em extenso limitada o sancionamento penal de abortos no
justificados, pode tambm ser suficiente expressar claramente a proibio para esse grupo
de casos de uma outra forma no ordenamento jurdico infra-constitucional (cf. BVerfGE
39, 1 [44, 46]).
3.
O Estado cumpre seu dever de tutela da vida humana intra-uterina no somente
quando ele obsta ataques provenientes de outras pessoas que a ameacem. Ele tambm deve
enfrentar aqueles perigos atuais e previsveis que se apresentarem para essa vida, encontrados
nas condies de vida da mulher e da famlia, que agem contra a predisposio de dar luz
um filho. Nesse ponto, o dever de tutela tangencia o mandamento de proteo [da famlia e
da maternidade] derivado do Art. 6 I e IV GG (para o Art. 6 I, cf. BVerfGE 76, 1 [44 s., 49
s.]; para o Art. 6 IV, cf., por ltimo, BVerfGE 84, 133 [155 s.]). Ele obriga o poder estatal a
ocupar-se de problemas e dificuldades que podem surgir para a me durante e aps a gestao.
O Art. 6 IV GG contm o mandamento vinculante de proteo para todo o mbito do
direito privado e do direito pblico, estendendo-se gestante. Corresponde a esse mandamento
considerar a maternidade e o cuidar de filhos como aes que tambm ocorrem no interesse
da coletividade, exigindo seu reconhecimento.
(...).
a) A assistncia da coletividade devida me abrange a obrigao do Estado de
atuar para que uma gestao no seja interrompida por causa de uma situao de
necessidade material atual ou que se instale aps o nascimento do filho. Da mesma
forma, devem ser excludas, na medida do possvel, as desvantagens que possam surgir
para a mulher a partir da gravidez nos mbitos da formao e da profisso (...).
(...).
b) A proteo da vida intra-uterina, o mandamento [dirigido ao Estado] da
proteo do casamento e da famlia (Art. 6 da GG) e a equiparao do homem e da
283

mulher na participao na vida profissional (cf. ao Art. 3 II GG, bem como ao Art. 3, 7
do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 19 de dezembro
de 1966 [BGBl., 1973 II, p. 1570]) obriga o Estado e, especialmente o legislador, a criar
condies para que a atuao familiar e a atuao profissional possam ser harmonizadas
entre si, e que a execuo da tarefa familiar de educao no leve a desvantagens
profissionais. Disto fazem parte tambm medidas jurdicas e fticas que possibilitem,
para ambos os cnjuges, uma concomitncia das atividades de educao e de exerccio
profissional, assim como tambm o retorno atividade profissional e ascenso profissional
aps o perodo da educao dos filhos. (...).
c) (...).
d) Finalmente, o mandamento de proteo tambm obriga o Estado a manter e
a ativar na mentalidade coletiva a necessidade da proteo constitucional da vida intrauterina. Por isso, os rgos estatais devem engajar-se de maneira reconhecvel na Unio e
nos Estados em favor da proteo da vida. Isso inclui tambm, e principalmente, os
currculos escolares. As instituies pblicas responsveis pelo esclarecimento em questes
de sade, pelo aconselhamento familiar e pela educao sexual devem reforar a vontade
de proteger a vida intra-uterina [junto populao]: Isso vale principalmente para o
dever de informao previsto no Art. 1, 1, da SFHG254 . Tanto as emissoras de rdio de
direito pblico quanto as particulares esto obrigadas [observncia da] dignidade humana
no exerccio de sua liberdade de radiodifuso (Art. 5 I GG), (para emissoras de rdio
privadas, cf. ao Art. 1, 23 I 1 e 2 do Tratado Federal sobre Emissoras de Rdio na
Alemanha unificada, de 31 de agosto de 1991): sua programao faz, destarte, parte da
tarefa de proteo da vida intra-uterina.
4.
Conforme o exposto sob 2. e 3., o Estado deve, para cumprir seu dever de proteo
da vida intra-uterina, tomar medidas normativas e fticas que levem a uma proteo
adequada e, como tal, eficiente, observando-se bens jurdicos antagnicos. Para tanto,
necessrio um plano de proteo que combine entre si elementos de proteo preventiva
e repressiva. A elaborao e a normatizao deste plano de proteo tarefa do legislador.
Conforme as exigncias constitucionais vigentes, ele no livre, nesse contexto, para
considerar o aborto [praticado] fora dos elementos tpico-normativos de exceo
irrefutveis constitucionalmente como antijurdico, ou seja, como permitido. Porm, o
254
Essa lei se compe, de Artigos e , diferentemente das demais leis ordinrias, tal qual aqui traduzido
284
SEGUNDA PARTE
legislador pode estabelecer, segundo critrios que ainda sero aqui desenvolvidos [a seguir,
no texto], de que forma ele efetivar a proibio por princpio do aborto nas diferentes
reas do ordenamento jurdico. No geral, o plano de proteo deve ser configurado de tal
forma que ele seja adequado a desenvolver a proteo obrigatria, no se transformando
em liberao legal do aborto - limitada a um perodo - ou atuando como tal.
O legislador deve submeter a seleo e a conformao de seu plano de proteo a
uma avaliao constitucionalmente sustentvel, de tal sorte que com ele a proteo vida
intra-uterina seja to protegida quanto o exige a proibio de insuficincia. Na medida
em que suas decises e, simultaneamente, os prognsticos sobre os desenvolvimentos
reais, se firmem, principalmente nos efeitos de suas regulamentaes, tais prognsticos
devem ser confiveis; o Tribunal Constitucional Federal averigua se eles correspondem
medida dos seguintes critrios:
a) Cabe ao legislador uma margem [discricionria] para a avaliao, valorao e
conformao tambm quando ele - como aqui - constitucionalmente obrigado a tomar
medidas eficazes e suficientes para a proteo de um bem jurdico. A extenso dessa margem
de ao depende de fatores de diversos tipos, especialmente da particularidade do assunto em
questo, das possibilidades principalmente sobre o futuro desenvolvimento e as conseqncias
de uma norma - de formar para si uma convico suficientemente segura e do significado dos
bens jurdicos em questo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]; 76, 1 [51 s.]; 77, 170 [214 s.]). Se
a partir disso se derivam trs parmetros de controle constitucional distintos entre si (cf.
BVerfGE 50, 290 [333]) no precisa ser [aqui] esclarecido; o exame constitucional estendese, em todo caso, questo de se o legislador considerou suficientemente os fatores mencionados
e de se ele se valeu de sua margem de avaliao de maneira sustentvel. As consideraes
sobre a admissibilidade de uma Reclamao Constitucional movida contra a omisso estatal,
contidas na deciso (Beschluss) do Senado de 29 de outubro de 1987 (cf. BVerfGE 77, 170
[214 s.]), no devem ser entendidas como se para o cumprimento do dever de tutela do
Estado em relao vida humana fossem suficientes medidas que no sejam totalmente
inadequadas ou totalmente inteis.
b) (...).
II.
Segundo o supra exposto, no vedado por princpio ao legislador, do ponto de
vista constitucional, voltar-se para um plano de proteo da vida intra-uterina que, no
285

incio da gravidez e nos conflitos desta, enfatize o aconselhamento gestante, tendo por
fim convenc-la a dar luz o filho e, com isso, tendo em vista a necessria clareza e o
efeito do aconselhamento, desista da punibilidade criminal determinada por indicao
ou da verificao de elementos tpico-normativos praticados por um terceiro.
(...).
1. 2. (...).
3.
Por isso, uma avaliao do legislador que no merece ser constitucionalmente
censurada, se ele, para cumprir o seu encargo de proteo, se reportar a um plano de
proteo que parte do princpio de que, pelo menos na fase inicial da gestao, uma
proteo eficaz da vida intra-uterina s ser possvel com a [colaborao, convencimento
da] me, mas no contra ela. Ela somente, e s com o seu conhecimento da nova vida
nesse estgio da gestao, que ainda pertence totalmente me, dela sendo dependente
em tudo. Essa condio de estar oculto, desamparado, dependente e ligado me de
forma singular prpria, do nascituro torna plausvel a avaliao de que o Estado tem
uma chance melhor para a sua proteo quando atua em parceria com a me.
(...).
4.
(...).
5.
Se o legislador deixa para as mulheres que se submetem ao aconselhamento a
ltima palavra (responsabilidade) sobre o aborto, possibilitando-lhes, em caso de
necessidade, o direito de requerer um mdico para o aborto, ento ele pode de maneira
plausvel esperar que gestantes, em casos de conflito, aceitem o aconselhamento e
exponham a sua situao.
a) c) (...).
III.
Se o legislador, no cumprimento de seu dever de tutela, adotar um plano de
aconselhamento, isso significa que o efeito de proteo - preventiva - para a vida intrauterina h de ser decisivamente alcanado por meio de uma tomada de influncia por
aconselhamento mulher que cogita a realizao do aborto. O plano de aconselhamento
est direcionado ao reforo da conscincia de responsabilidade da mulher, que no
obstante as responsabilidades familiares e do crculo social [onde a grvida est inserida],
bem como a do mdico (cf., abaixo, V. e VI.) em ltima instncia determina de fato o
286
SEGUNDA PARTE
aborto e assim deve por ele ser responsvel (responsabilidade final). Isso requer condies
bsicas que criem pressupostos positivos para uma ao da mulher em favor da vida
intra-uterina. S ento, apesar da desistncia de uma verificao de elementos tpiconormativos de indicao enquanto pressuposto para um aborto, outrossim pode-se partir,
de um efeito de proteo do plano de aconselhamento para a vida intra-uterina (1.).
Entretanto, no permitido declarar como justificados (no antijurdicos) abortos no
indicados cuja execuo as mulheres, aps o aconselhamento, exigirem de um mdico
durante as primeiras doze semanas (2.). No mais, o legislador no obrigado a tirar
todas as concluses [tomando as respectivas providncias] que em si se apresentem a
partir da proibio por princpio do aborto, em todas as suas perspectivas, se o plano de
aconselhamento exigir determinadas excees, tendo em vista a sua eficcia (3.).
1.
a)
Pertencem s necessrias condies bsicas de um plano de aconselhamento,
em primeiro lugar: que o aconselhamento se torne obrigatrio para a mulher; e que, por
sua vez, tenha como objetivo encoraj-la a dar luz o filho. Nesse caso, o aconselhamento
deve ser adequado - no seu contedo, execuo e organizao - a transmitir mulher os
conhecimentos e as informaes de que ela precisa para tomar uma deciso responsvel
sobre o prosseguimento ou a interrupo da gestao (vide abaixo, em IV.).
b) No plano de proteo devem ser includas as pessoas que, quer positiva, quer
negativamente, possam influenciar a vontade da mulher num conflito de gestao. Isso
vale especialmente para o mdico. (...). No plano de proteo, tambm devem ser includas
pessoas do crculo familiar e dos demais mbitos sociais da mulher gestante (...).
c) A regulamentao do aconselhamento, pelos motivos citados em D II 5. a) e b),
deve excluir, enquanto causa de justificao, uma indicao de dificuldade generalizada.
Ela iria contra o plano. A regulamentao de aconselhamento pretende alcanar proteo
eficaz, na medida em que preserva a mulher em prol de sua abertura [sinceridade] da
obrigao [destaque do org.] de expor uma situao de necessidade, submetendo-se
verificao da mesma [essa exposio h de ser feita, portanto, espontaneamente e no
arrancada quase como em uma inquisio]. (...).
(...).
d) (...).
2.
O objetivo ligado ao plano de aconselhamento de no cominar com sano penal
os abortos efetuados por um mdico, a pedido da gestante, nas primeiras doze semanas
287

de gestao, aps o aconselhamento, - sem a verificao de [causas] de indicaes - s

ser alcanado pelo legislador se ele retirar estes abortos do tipo penal do 218 StGB;
eles no podem ser declarados como justificados (no antijurdicos).
a) Se o aborto, segundo a Constituio, s pode ser permitido na presena de
determinados elementos tpico-normativos de exceo, ento ele no pode ser considerado,
simultaneamente, no direito penal, sob outros pressupostos mais abrangentes, como
permitido. O ordenamento jurdico deve confirmar e esclarecer a proibio constitucional
do aborto. A esse propsito serve principalmente o direito penal, o qual protege bens
jurdicos de especial dignidade [grau hierrquico] e que se encontrem em especial situao
de risco e que cunham a conscincia coletiva sobre o certo e o errado [sobre o que seja o
direito e o que seja o seu oposto, o no direito]. Se o direito penal prev uma causa
excludente da ilicitude, isso passa a ser entendido pela conscincia jurdica geral como se
o comportamento caracterizado no tipo normativo de exceo fosse permitido. Tambm
o ordenamento jurdico, no mais, junto s respectivas regulamentaes sobre o lcito e o
ilcito em seus diversos ramos, partiria do dado de que a proteo desta vida restaria
revogada pelas causas excludentes da ilicitude penal. Com isso, o dever constitucional de
tutela no seria atendido. A fora impactante de uma causa excludente da ilicitude penal
sobre todo o ordenamento jurdico, presente em todo caso quando se tratar da proteo
de bens jurdicos elementares, torna invivel limitar seus efeitos somente ao direito penal.
O aborto s pode, por conseguinte, ser declarado como justificado no mbito penal se e
na [exata] medida em que as causas de justificao forem limitadas normativa-tipicamente
s excees da proibio do aborto permitidas constitucionalmente.
Se, pelo contrrio, os abortos, sob determinados pressupostos, tiverem excluda
sua tipificao penal, isso significa to somente que eles no so sancionados
criminalmente. Resta em aberto a deciso do legislador sobre se o aborto deve ser
tratado como lcito ou ilcito em outros ramos do ordenamento jurdico (cf. Lenckner,
in: Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, 24. edio, 1991, nota preliminar sobre os
13 et seq., nota margem n. 18; Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4. edio, 1992,
n 9, nota margem n. 41). Em outras reas do ordenamento jurdico podero,
ento, ser firmadas regulamentaes prprias, que l coloquem o aborto como ilcito.
Entretanto, se isso no ocorrer, ento age a desconstituio do tipo penal como uma
causa excludente de ilicitude, com o qual as exigncias mnimas do dever de tutela
no seriam mais cumpridas.
288
SEGUNDA PARTE
Enquanto a excluso do tipo penal mantm a possibilidade de corresponder a tais

exigncias em outras partes do ordenamento jurdico, uma causa excludente de ilicitude
introduzida na lei penal desiste, desde o incio, da proibio por princpio do aborto
exigida constitucionalmente em uma larga escala. Nesse sentido, so impostos limites
margem de conformao do legislador.
b) Corresponde a princpios de Estado de direito irrenunciveis que o efeito de justificao
somente poder ser atribudo a um caso de exceo quando a verificao da presena de seus
pressupostos ficarem necessariamente submetidos responsabilidade estatal, seja por intermdio
dos tribunais, seja por intermdio de terceiros, aos quais o Estado pode confi-los por fora de sua
responsabilidade [constitucional] especial, e cuja deciso no est isenta de controles estatais. Se o
plano de proteo de aconselhamento escolhido pelo legislador, em se tratando de situaes gerais
de necessidade tais quais alegadas na maioria das vezes, no permitir essa regra de indicao porque
a verificao de seus pressupostos impediria a eficcia do aconselhamento, ento o legislador
dever nesse mister desistir de declarar o aborto como justificado.
aa) cc) (...).
3.
A retirada do aborto do tipo penal deixa espao - como exposto - para que a
proibio por princpio do aborto, junto ao qual no foram verificados causas de exceo
justificadoras, seja trazida aos demais ramos do ordenamento jurdico. Nesse contexto,
as particularidades do plano de aconselhamento exigem, tambm no caso de um aborto
posterior, a criao de condies que no se contraponham antecipadamente
predisposio da mulher a confiar no aconselhamento que serve proteo da vida, a
expor o seu conflito e a cooperar responsavelmente com a sua soluo. Por isso, a situao
jurdica em seu todo deve ser conformada de tal forma a no induzir a mulher a
primeiramente nem procurar o aconselhamento, evadindo-se para a ilegalidade. Alm da
revogao do tipo penal do aborto, deve restar assegurado que contra a ao da mulher e
do mdico no se pode por terceiros prestar ajuda emergencial em favor do nascituro. A
mulher tambm deve poder deixar que o aborto seja executado por um mdico, com
base em um contrato vlido em face do direito privado (cf., para tanto abaixo V. 6.,
abaixo). Da mesma forma ela deve ser protegida de ter que expor a outrem o aborto e
seus motivos, comprometendo seu direito da personalidade (cf., abaixo, E. V. 3. b) e 4.
b). Para concretizar tais condies, deve ser possvel deixar, nas respectivas reas jurdicas
relevantes, de tratar como incorreto (no-direito) o aborto praticado aps o
aconselhamento, apesar de ele no ter sido justificado.
289

(...).
(...).
4.
IV.
O dever de tutela para a vida humana intra-uterina cria para o legislador, se ele se
decidir por um plano de aconselhamento, tambm vnculos quando da conformao
normativa do procedimento do aconselhamento (vide acima, III. 1. a) ). Esse passa a ter,
com o deslocamento da nfase da outorga de proteo para a proteo preventiva por
meio do aconselhamento, um significado central para a proteo da vida. O legislador
deve, por isso, no momento da fixao do contedo de um aconselhamento (1.), da
regulamentao de sua execuo (2.) e da organizao do aconselhamento, incluindo a
seleo das pessoas que nele atuaro (3.) sob o vnculo proibio de insuficincia, criar
regras que sejam eficazes e suficientes para convencer uma mulher que pensa em realizar
aborto, a dar luz o filho. S ento ser sustentvel a avaliao do legislador, segundo a
qual com o aconselhamento se poderia alcanar o objetivo de uma eficiente proteo da
vida. (...).
1. 3.
(...).
V.
O plano de proteo da regulamentao do aconselhamento encontra no mdico

um outro participante que deve, agora sob o ponto de vista medicinal, aconselhamento
e auxlio mulher. O mdico no pode simplesmente realizar um aborto solicitado,
tendo tambm que se responsabilizar pelos seus atos de mdico. Ele comprometido
com a vida e a sade, e no pode, assim, descuidadamente, atuar na realizao do aborto.
O dever de tutela estatal exige, nesse contexto, que a necessria participao do
mdico no interesse da mulher efetive ao mesmo tempo a proteo da vida intra-uterina.
(...).
(...).
1. 5. (...).
6.
O dever de tutela estatal para com a vida intra-uterina no torna obrigatrio que
contratos com mdicos e hospitais sobre a realizao de abortos, que no sejam segundo
o plano de aconselhamento sancionados penalmente, sejam considerados juridicamente
290
SEGUNDA PARTE
invlidos. Pelo contrrio, o plano exige que o intercmbio de prestaes entre o mdico
e a mulher seja conformado como relao jurdica e, portanto, que as prestaes sejam
protegidas com a causa jurdica [negocial]. Por isso, no obstante a avaliao particularizada
de conseqncias jurdicas do contrato, os 134 e 138 BGB no so aplicveis. O
mdico e os responsveis pelo hospital devem atuar no aborto somente com base num
contrato vlido que assegure seus direitos, principalmente a pretenso jurdica de
remunerao, mas, igualmente, que tambm regulamente os seus deveres. Sobretudo, a
proteo da vida intra-uterina e a sade da mulher a serem garantidas pelo mdico
necessitam de segurana jurdico-contratual. O mal cumprimento das obrigaes de
aconselhamento e de tratamento tem que ensejar, por isso, sanes do direito civil das
obrigaes contratuais e das obrigaes decorrentes do delito [civil].
Do ponto de vista constitucional, isto requer, entretanto, uma anlise
diferenciada. Uma sano civil pelo mal cumprimento do contrato e por prejuzo
delituoso da incolumidade fsica da mulher necessria por princpio: Isso no se
refere somente a uma obrigao de restituio de pagamentos inutilmente efetuados,
como tambm indenizao por danos, incluindo com base nos 823, 847
BGB uma indenizao adequada para a mulher pelos nus imateriais que sofreu
devido ao aborto malogrado ou pelo nascimento de uma criana deficiente. Ao
contrrio, uma qualificao jurdica da existncia de uma criana como dano no
vem pauta por razes constitucionais (Art. 1 I GG). A obrigao de todo o poder
pblico de respeitar cada pessoa em sua existncia e em razo dela mesma (cf. acima,
I. 1. a) ) probe que o dever de prestar alimentos a um filho seja classificado como
dano. A jurisprudncia dos tribunais cveis sobre a responsabilidade por erros de
aconselhamento mdico ou por abortos malogrados merece, em face disso, uma
reviso (sobre o aborto, cf. BGHZ 86, p. 240 et seq.; 89, 95 et seq.; 95, 199 et seq.;
BGH NJW 1985, p. 671; VersR 1985, p. 1068 et seq.; VersR, 1986, p. 869 s.;
VersR, 1988, p. 155 s.; NJW 1992, p. 155 s.; no que tange esterilizao, cf. BGHZ
76, 259 et seq.; NJW 1984, p. 2656 s.). Intocada permanece aqui a obrigao do
mdico de reparao, em relao criana, pelos danos que lhe foram causados por
um aborto malogrado e no realizado com a devida percia (cf. BGHZ 58, 48 [49 et
seq.]; NJW 1989, p. 1538 [1539]).
VI.
1. 2. (...).
291

E.
Examinando-se as normas impugnadas da Lei da Gestante e da Ajuda Familiar
segundo esses parmetros, conclui-se que a lei, junto em si permitida transio para um
plano de aconselhamento nas primeiras doze semanas de gestao, no correspondeu, na
extenso requerida, obrigao derivada do Art. 1 I c.c. Art. 2 II GG, de proteger
eficazmente a vida intra-uterina. (...).
(...).
I. IV. (...)
V.
(...)
1.
(...).
2. a) (...).
b) O dever constitucional de tutela da vida impede uma interpretao do 24 b
Cdigo Social, no sentido de que prestaes do seguro social possam ser outorgadas da
mesma forma como nas interrupes de gestaes no ilcitas, quando a licitude do
aborto no puder ser comprovada. O Estado de direito s pode fazer da ao de matar
um objeto de seu financiamento se a ao for lcita e ele, Estado, tiver se certificado dessa
licitude com a confiabilidade prpria do [da concretizao do princpio] Estado de direito
(...).
aa) (...).
Se, sob as condies de uma regulamentao de aconselhamento, nos abortos
realizados no estgio inicial da gestao, no tiver podido ficar comprovado que eles
poderiam ser considerados permitidos devido existncia de estado geral de necessidade,
ento no pode por princpio o Estado de direito envolver-se com os mesmos - nem
financeiramente, nem por obrigaes de terceiros, como as das sociedades solidrias de
direito previdencirio. Por meio de uma tal participao, o Estado assumiria a coresponsabilidade por procedimentos cuja juridicidade ele, por um lado, j por razes
constitucionais no pode reconhecer, e por outro est impedido de verificar em face de
seu plano de proteo.
bb) (...).
cc) (...).
(1) (...).
(2) Tambm o princpio do Estado social (Art. 20 I GG) no permite que o Estado,
292
SEGUNDA PARTE
no mbito da regulamentao do aconselhamento, trate os abortos que, realizados no

mbito da regulamentao do aconselhamento, no so sancionados, observando-se que
no ocorre uma avaliao de sua juridicidade no caso particular, como se fossem todos
eles permitidos. O Estado social somente pode ser concretizado, em face da Grundgesetz,
com os meios do Estado de direito. O princpio do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit)
no seria apenas levemente atingido, mas, pelo contrrio, ferido em sua essncia, caso o
Estado assumisse em geral portanto sem a diferenciao caracterstica da idia do Estado
social direta ou indiretamente a co-responsabilidade por acontecimentos de cuja
juridicidade ele no pode ser convencido.
dd) (...).
c) (...).
3. a) (...).
b) da competncia do legislador regulamentar de que maneira e sob quais
pressupostos, nos casos onde o plano de aconselhamento o exigir, uma vez presente a
situao de mulher carente de recursos financeiros, devam as despesas serem assumidas
pelo Estado. Resta claro que para tanto a regulamentao atual do 37a BSHG ser
adaptada s conseqncias das premissas constitucionais da regulamentao do
aconselhamento. Com a garantia dessa prestao social, o Estado no se coloca em
contradio em face das exigncias de seu dever de tutela. Ele impede com isso, de antemo,
que mulheres recorram ilegalidade e com isso fiquem sujeitas, no apenas a sofrer
danos prpria sade, como tambm a negar ao nascituro a chance de salvao por
intermdio de um aconselhamento mdico.
(...).
4.
Tambm no caso do direito de continuidade do recebimento salarial, no se mostra
como obrigatrio, tendo em vista sua especial concepo de direito trabalhista e as
exigncias do plano de proteo em correspondncia aos princpios acima expostos (D.
III. 3.), exclurem do dever [do Estado] de prestao de assistncia os abortos que to
somente foram retirados do tipo penal do 218 StGB n.F.
a) b) (...).
5.
(...).
VI.
(...)
293

F. G. (...)
(ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
Opinio discordante dos juzes Vice-presidente Mahrenholz e Sommer
sobre a deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de maio de 1993 2 BvF
2/90 e 4, 5/92
(...)
I. IV. (...)
(ass.) Mahrenholz, Sommer
Opinio discordante do juiz Bckenfrde sobre a deciso (Urteil)
do Segundo Senado de 28 de maio de 1993 2 BvF 2/90 e 4, 5/92 (...)
1. 4.(...).
(ass.) Bckenfrde
25. BVERFGE 16, 194
(LIQUORENTNAHME)

10/06/1963
MATRIA:
O reclamante era um pequeno empresrio processado criminalmente
por no preencher corretamente formulrios oficiais, delito para o qual era
prevista pena pecuniria. Ele voltou-se contra uma deciso (Beschluss) de
primeira instncia que o obrigava a se submeter a uma interveno cirrgica
de retirada do lquido lquor (Liquorentnahme) cefalorraquiano e
medular para provar sua imputabilidade.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente,
vislumbrando uma violao por parte do juzo de primeira instncia do
direito fundamental incolumidade fsica (Art. 2 II GG) do reclamante.
Na ordem para a retirada de lquor segundo o 81 StPO, o direito fundamental
de incolumidade fsica exige que a interveno intencionada esteja em relao adequada
tambm com a gravidade do delito.
294
SEGUNDA PARTE

1 BvR 790/58
(...)
RAZES
A.
1.
(...).
Na audincia principal, o juiz de direito de primeira instncia ordenou o exame
mdico do acusado para verificao de sua imputabilidade. Aps consulta ambulatorial,
o mdico perito constatou uma suspeita de enfermidade do sistema nervoso central; para
[seu] esclarecimento, considerou necessrio determinar um exame de sangue e o exame
do lquor (lquido cefalorraquiano e medular). Para tanto, necessria se faz a penetrao,
com uma agulha comprida e oca, no canal vertebral na regio lombar superior (puno
lombar) ou na nuca, entre o crnio e a vrtebra superior do pescoo (puno ocipital).
Como o reclamante se recusou a realizar tal exame, o juzo de primeira instncia ordenou,
com fulcro no 81 ZtPO, por deciso de 11 de setembro de 1958, sua realizao na
Clnica Neurolgica da Universidade de Munique.
(...).
2. 4. (...).
B.
(...)
1.
A retirada de lquido cefalorraquiano e medular com uma agulha comprida e oca
no uma interveno cirrgica insignificante e uma interveno na incolumidade fsica
protegida pelo Art. 2 II GG. Ainda que tal interveno normalmente no traga perigo, se
realizada conforme os preceitos da medicina, segundo o parecer do perito podem ocorrer
alteraes no estado de sade, como dores e nuseas e, no caso da puno lombar, em at
10% dos casos. Em casos especiais, a retirada de lquor pode levar a srias complicaes
(...).
2.
(...).
a) b) (...).
c) Assim, tambm na deciso sobre a retirada de lquor, como em todas as
intervenes estatais na esfera da liberdade, o juiz deve observar o preceito da
proporcionalidade entre meio e propsito. Mesmo que o interesse pblico no
esclarecimento de crimes esteja ancorado no princpio da legalidade ( 152 II StPO), to
295

caro ao Estado de direito, justificando, em geral, intervenes na liberdade do acusado,

to menos bastar um tal interesse generalizado [ justificao constitucional] quanto
mais gravemente se intervier na esfera de liberdade. Para a aferio da proporcionalidade
entre medida e [seu] propsito, necessrio se faz considerar tambm que gravidade tem o
delito a ser apenado. o que vale principalmente para aquelas medidas rigorosas adotadas
para a constatao da imputabilidade do acusado admitidas pelos 81 e 81 a StPO.
Aqui uma aplicao da lei que leve em conta os direitos fundamentais requer que a
interveno pretendida esteja em relao adequada com a gravidade do delito, para que
as conseqncias do esclarecimento da delito no onerem o acusado mais do que a pena
esperada. O juiz , por isso, constitucionalmente obrigado a medir, no caso particular,
uma medida legalmente em si permitida tambm com base [no parmetro da] na proibio
de excesso (...).
3.
(...). No presente caso, (...) trata-se de um caso de bagatela, em face do qual poderia
ser aventada somente uma pena nfima, dependendo das circunstncias at mesmo
[somente] um arquivamento do processo por exigidade da causa. Do outro lado, a
retirada do lquor em suas duas formas uma interveno fsica no destituda de
importncia; no se justifica, por causa de um crime-bagatela, submeter o acusado, contra
a sua vontade, a uma tal interveno.
Como os tribunais deixaram de lado o princpio da proporcionalidade ao ignorarem
o alcance do direito fundamental do Art. 2 II GG, as decises impugnadas tiveram que
ser revogadas. Devolva-se a matria [os autos do processo originrio] ao juzo de direito
de primeira instncia [para nova deciso] ( 95 II BVerfGG).
26. BVERFGE 52, 214

(VOLLSTRECKUNGSSCHUTZ)

03/10/1979
MATRIA:
O reclamante figurava no plo passivo de um processo de execuo
de uma deciso de despejo. Com sua Reclamao Constitucional, atacou a
constitucionalidade do procedimento de execuo movido junto ao juzo
de primeira instncia e depois prosseguido junto ao Tribunal Estadual de
296
SEGUNDA PARTE
Kln [Colnia] em face de seus direitos fundamentais vida e incolumidade

fsica. Como fundamento de sua pretenso, o reclamante alegou uma doena
psquica que o levara algumas vezes a tentar o suicdio. A execuo forada
do despejo naquele momento significaria, portanto, uma grave ameaa dos
seus direitos fundamentais mencionados.
O TCF vislumbrou no caso o efeito horizontal do direito fundamental
vida e incolumidade fsica do executado, ento reclamante, na
conformao do direito processual, sobretudo junto interpretao e
aplicao do 765a ZPO. Na ponderao entre os bens jurdicos da proteo
ou garantia da execuo (Vollstreckungsschutz) e dos direitos fundamentais
do reclamante, o TCF reconheceu a primazia destes ltimos, julgando
admitida e procedente a presente Reclamao Constitucional.
Do efeito dos direitos fundamentais (no presente caso: do art. 2 GG) sobre o
processo de proteo execuo segundo o 765a ZPO.
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de outubro de 1979
(...)
RAZES
I.
O reclamante volta-se contra seu iminente despejo, ao cabo da via judicial da
execuo forada.
1.
(...).
2.
(...). Desde 1975, recebera repetidamente tratamento ambulatorial, entre outros,
aps trs srias tentativas de suicdio. O estado de depresso perdura sem acusar melhoras,
apesar do tratamento em curso. Perdendo a moradia, sobretudo pela via da execuo
forada do despejo, devem ocorrer graves reaes psquicas no reclamante e um intenso
perigo de vida (...).
(...).
3. 5.(...).
II.
(...)
297

III.
A Reclamao Constitucional admitida e procedente. As decises impugnadas
violam os direitos fundamentais do reclamante derivados dos Art. 2 II 1, e Art. 2 I GG
c.c. o princpio do Estado de direito.
1.
Se esto presentes os pressupostos do indeferimento ou suspenso de longo prazo
da execuo forada, conforme ao 765a ZPO, , com efeito, primordialmente uma
questo do direito comum [no do assim chamado direito constitucional especfico],
cabendo, em primeira linha, deciso dos tribunais da jurisdio no constitucional [da
jurisdio comum e especial no constitucional]. Entretanto, estes devem observar o
direito constitucional e a eficcia horizontal dos direitos fundamentais; se tal dever foi
cumprido ou no, cabe ao Tribunal Constitucional Federal examinar.
A garantia constitucional dos direitos fundamentais e os princpios constitucionais
derivados do princpio do Estado de direito impem sua [prpria] vigncia tambm no
respectivo direito processual, principalmente no mbito do processo da execuo forada
(cf. BVerfGE 42, 64 [73]; 46, 325 [333]; 49, 220 [225 s.]); que vale sobretudo tambm
em face do princpio constitucional da proporcionalidade (cf. BVerfGE 26, 215 [222];
31, 275 [290]; 42, 263 [295]) (...).
Se uma ponderao entre os interesses antagnicos do devedor e do credor levar
concluso de que os interesses do devedor que servem diretamente manuteno da sua
vida e sade- interesses esses opostos execuo forada - no caso concreto pesam notria
e substancialmente mais do que aqueles interesses cuja proteo a medida estatal de
execuo forada deve servir, ento pode, a apesar disto, ocorrida interveno estatal,
estar ferindo o princpio da proporcionalidade e o direito fundamental do devedor
derivado do Art. 2 II 1 GG (cf. BVerfGE 44, 353 [373]; BVerfGE 51, 324).
Acima de tudo, os rgos jurisdicionais de execuo devem tomar as medidas
necessrias, em sua conformao do feito, para que sejam excludas violaes
constitucionais por medidas de execuo forada. Isso pode tornar indispensvel que as
produes de provas do devedor devam serem face de sua alegao, segundo a qual seus
direitos fundamentais corram risco de serem seriamente atingidos- enfrentadas com
especial cuidado. Nesse contexto, h de se considerar que tambm uma ameaa a direitos
fundamentais, cujos graves danos provocados por uma interveno estatal devem ser
seriamente receados, em casos especiais pode ser equiparada a uma violao de direito
298
SEGUNDA PARTE
fundamental (cf. BverfGE 49, 89 [141 e s.]; BVerfGE 51, 324). - tarefa dos rgos
estatais reduzir, o quanto possvel, o perigo de violaes de direito fundamental. O
procedimento perpetrado pelos rgos jurisdicionais de execuo deve ser, sob este ponto
de vista, realizado de tal forma que se atenda a esse dever constitucional de tutela.
2.
No presente caso, tanto o juzo de primeira instncia quanto o tribunal estadual
no observaram do modo necessrio [prescrito constitucionalmente], em suas [respectivas]
administraes do feito, o princpio da proporcionalidade derivado do princpio do
Estado de direito e o mandamento constitucional da proteo da vida e da incolumidade
fsica contido no Art. 2 I 1 GG.
(...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller,
Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heussner
27. BVERFGE 53, 30
(MLHEIM-KRLICH)

20/12/1979
MATRIA:
Em janeiro de 1975 foi dada, depois de transcorrido o devido processo
administrativo, incluindo a necessria participao da sociedade civil, a primeira
autorizao parcial para a usina nuclear (Kernkraftwerk - KKW) MlheimKrlich, que permitiu a construo de algumas unidades da usina. O
funcionamento da KKW ainda ficou sujeito a uma autorizao posterior final.
Os supervenientes comunicados de liberao que seguiam pareceres da TV
tinham como base um alvar para a construo, alvar este modificado em
comparao com a primeira autorizao parcial, tendo por fim aumentar a
segurana da construo. O stimo comunicado de liberao, de junho de
1976, cuja imediata execuo fora autorizada, foi impugnado pela reclamante,
que morava a cerca de sete quilmetros de distncia do local da KKW. Seu
pedido de restabelecimento do efeito suspensivo de sua ao contra o stimo
comunicado de liberao foi indeferido pelo superior tribunal administrativo.
Este considerou incertas as chances de xito da ao principal com o fundamento
de que a reclamante no poderia derivar sua legitimidade processual e seu
299

interesse processual de agir (Klagebefugnis) do fato de que o alvar modificado

s poderia produzir efeitos depois de nova publicao e interpretao dos
documentos em um outro comunicado de autorizao. As condies processuais
do pedido no estariam, pois, presentes, porque, como terceiro atingido pela
autorizao prevista nos dispositivos legais sobre a energia nuclear, ela s poderia
questionar a violao de dispositivos de direito material. Entretanto, uma
violao de direito material no estaria clara, segundo o superior tribunal
administrativo. Assim, a obrigatria ponderao entre os interesses em conflito
tinha que resultar em desfavor da reclamante, pois ela poderia ter seus direitos
dignos de proteo atingidos no mximo somente com o funcionamento, mas
ainda no com a construo da KKW.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional ajuizada contra esta
deciso admitida (cf. sob B.), contrariando em parte a concepo do superior
tribunal administrativo, mas, no mrito, julgou-a improcedente por no
verificar uma violao do Art. 2 II GG pela autorizao da construo.
1.
Quando decises de ltima instncia prolatadas em sede de reclamaes sobre a
imediata execuo de licenas para construes nucleares forem impugnadas por meio
da Reclamao Constitucional tendo em vista uma [alegada] violao do direito
fundamental derivado do Art. 2 II GG, o prejuzo presente e imediato do titular do
direito fundamental [pressupostos que fazem parte do interesse processual de agir na
Reclamao Constitucional] no pode ser negado, porque os perigos para a vida e a
sade somente podem advir depois do incio das operaes de uma usina nuclear, mas
no j a partir das medidas anteriores de construo.
2.
(...).
3.
O uso pacfico da energia nuclear compatvel com a Grundgesetz. O legislador
chamado tomada da deciso fundamental em prol deste uso ou contra ele.
4.
O Estado cumpriu sua obrigao derivada do Art. 2 II GG, qual seja: estabelecer
medidas de proteo contra os perigos do uso pacfico da energia nuclear por meio da
promulgao de dispositivos de direito material e processual para [a outorga de] licena
para usinas nucleares.
5.
Da avaliao constitucional dos dispositivos de direito material e processual para
a outorga de licenas para usinas nucleares e para modificaes essenciais de tais
construes.
300
SEGUNDA PARTE
6.
Tambm pode ser considerada uma violao de direito fundamental o fato de o
rgo da Administrao responsvel pela licena desconsiderar aqueles dispositivos
processuais de direito nuclear promulgados pelo Estado em cumprimento do seu dever
de tutela derivado do Art. 2 II GG.
1 BvR 385/77
(...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional relativa a uma parte do processo de licena para a
usina nuclear Mlheim-Krlich que est sendo construda em Neuwieder Becken, prxima
residncia da reclamante. Seu objeto a imediata execuo do stimo comunicado de
liberao, confirmado pelo Superior Tribunal Administrativo, que o ministrio estadual
[secretaria] competente decretou no mbito da primeira licena parcial e que se refere
construo de vrias partes da edificao.
I. II. (...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida.
I.
(...)
1. 2. (...).
3.
Contrariamente ao ponto de vista do Ministro [Federal] do Interior, do rgo
competente para a licena e da RWE AG, a reclamante tambm direta e presentemente
atingida [em seu direito fundamental]. Principalmente no se pode concordar com a
opinio segundo a qual reclamaes constitucionais devam ser tratadas como por princpio
no admitidas durante a fase de construo de uma usina nuclear porque o perigo imediato
e presente da vida e da sade sempre adviriam somente da operao de tal usina, mas no
de sua construo. (...). No direito vida e incolumidade fsica, protegido pelo Art. 2
II GG (...) no se (intervm) somente quando ocorrer uma leso ftica dos bens jurdicos
protegidos; ele deve pelo contrrio prevenir uma tal violao ftica, podendo, por isso,
301

tambm intervir naqueles casos onde, na construo de usinas nucleares, as medidas

preventivas contra futuros perigos operacionais no forem [devidamente] consideradas.
o que mostra justamente o presente litgio, no qual se sustenta que a proteo contra
interferncias externas [na usina] por quedas de avio e ondas de presso explosivas exigiria
uma determinada ordenao das edificaes. Alm disso, no se pode aqui questionar a
presena de prejuzo direto e presente, necessrios para a admissibilidade da Reclamao
Constitucional, porque se trata de verificar se foram suficientemente observadas as
exigncias processuais decorrentes do Art. 2 II GG especficas para a outorga de licenas
de direito nuclear, bem como o mandamento de efetiva proteo de direito na deciso
sobre a imediata efetivao desta licena. Por isso, no se faz necessrio um exame mais
minucioso sobre se de resto bastaria, para a admissibilidade de reclamaes constitucionais,
que se temesse uma ameaa a direitos fundamentais por meio de uma futura provvel
violao (cf. sobre o assunto: BVerfGE 24, 289 [294]; 49, 89 [141]; 52, 214 [220]).
II.
(...)
1. 2. (...).
C.
A Reclamao Constitucional, como visto, admitida, no , porm, procedente.
(...).
I.
1.
Em alguns pareceres sugeriu-se o exame de se o uso econmico da ciso atmica
no seria atualmente e em geral inconstitucional, devido extenso dos perigos
presumveis e de algumas dificuldades at agora no suficientemente solucionadas.
Esse questionamento , em ltima instncia, fundamentado com a dvida de se
uma tcnica no sujeita a erros, sem que surjam riscos extraordinrios para geraes
futuras, pode, em geral, ser garantida e se ela pode ser aplicada a despeito do protesto
de potenciais atingidos enquanto todas as outras possibilidades de abastecimento
de energia no tenham sido esgotadas.
Responder a esta questo no cabe, porm, ao Tribunal Constitucional Federal.
Este deve partir do fato de a prpria Constituio ter aceito como permitido
fundamentalmente o uso de energia nuclear para fins pacficos, por meio da norma
302
SEGUNDA PARTE
de competncia do Art. 74, n. 11a GG. Mesmo que esse dispositivo tenha sido
introduzido na Constituio j no ano de 1959, ou seja, numa poca em que a
problemtica do uso pacfico da energia nuclear era pouco discutida, sendo colocado
[perante a opinio pblica] muito mais de forma por princpio positiva em
contraposio ao uso militar, especialmente polmico poca. Isso, porm, no
altera em nada que tambm de dispositivos de competncia da Constituio decorra
um reconhecimento, por princpio, e a aprovao do objeto neles tratado, da prpria
Constituio, e que sua constitucionalidade no poderia ser posta em dvida com
base em outros dispositivos da Constituio. Por fora desta delegao de
competncia - como j decidiu o Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal
na Deciso Kalkar, em outro contexto (cf. BVerfGE 49, 89 [127 et seq.]) somente
o legislador chamado tomada da deciso fundamental em prol ou contra o uso
pacfico da energia nuclear; tambm numa situao necessariamente marcada por
incertezas faria parte, acima de tudo, da responsabilidade poltica do legislador e do
governo, no mbito de suas respectivas competncias, tomar decises por eles
consideradas obrigatrias. Tanto quanto observvel, tambm na jurisprudncia e na
literatura jurdica [doutrina] a constitucionalidade do uso econmico da ciso
atmica no por princpio posta em dvida (cf. Ronagel, Grundrechte und
Kernkraftwerke. Heidelberg, 1979, p. 37 et seq.). O controle a posteriori de
constitucionalidade limita-se, por isso, desde o incio, questo de se a
regulamentao normativa que fundamentou as decises impugnadas constitucional
e, principalmente, se esta regulamentao foi aplicada do modo prescrito
2.
Enquanto parmetro para o controle de constitucionalidade, vem pauta o direito
fundamental vida e incolumidade fsica, garantida pelo Art. 2 II GG c.c. a pretenso
efetiva proteo jurdica [direito ao devido processo legal com seus sub-princpios
como acesso prestao jurisdicional, ampla defesa, etc.].
Segundo a jurisprudncia reconhecida, esse direito fundamental no protege
somente enquanto direito subjetivo de resistncia contra intervenes estatais. Pelo
contrrio, alm disso deriva-se, do seu contedo objetivo jurdico-objetivo, o dever dos
rgos estatais de proteger e promover os bens jurdicos na norma [do Art. 2 II GG]
citados, protegendo-os principalmente de intervenes ilcitas advindas de particulares.
Essa jurisprudncia primeiramente desenvolvida na deciso (Urteil) sobre Soluo dos
303

Prazos255 (BVerfGE 39, 1 [41]; cf. no mais: BVerfGE 46, 160 [164] - Schleyer) foi,
tambm na mencionada deciso Kalkar, trazida para a avaliao constitucional de normas
de direito nuclear e, com isso, ampliada no sentido de que, em face do tipo e da gravidade
de possveis perigos no uso pacfico da energia nuclear, j uma remota probabilidade de
sua concretizao precisaria bastar para fundamentar concretamente o dever de tutela do
legislador (BVerfGE 49, 89 [141 s.]).
O Estado cumpriu esse dever de tutela na medida em que fez depender o uso
econmico da energia nuclear de uma licena estatal prvia, e a outorga de tal licena, de
pressupostos de direito material e processual mais precisamente regulamentados. Essa
regulamentao da licena - como tambm no questionado nem pela reclamante,
nem nos pareceres colhidos certamente um meio adequado proteo de terceiros
ameaados [por eventual acidente nuclear]. Ao mesmo tempo, o Estado pode cumprir
sua tarefa, antes de mais nada, na medida em que, considerando os interesses gerais,
promover uma compensao entre as posies de direito fundamental dos cidados em
situao de risco, de um lado, e do empresrio [responsvel pela usina], de outro. Se uma
usina nuclear, apesar do extraordinrio potencial de periculosidade nela incorporado,
autorizada no interesse geral do abastecimento de energia, isso significa que a integridade
fsica de terceiros pode ser exposta a riscos sobre os quais estes no exercem [nenhuma]
influncia e dos quais no podem se proteger quase completamente. Com isto, o Estado
assume, por sua vez, uma co-responsabilidade prpria em face de tais riscos. Destarte,
parece apresentar-se como obrigatrio, na avaliao constitucional das normas materiais
e processuais para a concesso de licena para usinas nucleares, no se basear em parmetros
menos rgidos do que junto avaliao de leis interventoras [na liberdade individual]
estatais. Tambm na aplicao de tais parmetros inexistem contra as normas de licena,
conquanto sejam relevantes para o processo originrio, dvidas quanto sua
constitucionalidade, desde que sejam interpretadas conforme a jurisprudncia dos
tribunais supremos [superiores]256 at aqui desenvolvida.
255
Fristenlsungsurteil, mais conhecida, no entanto, como Schwangerschaftsabbruchurteil I. Cf. supra, Deciso 23.
Aqui o TCF at fala em hchstrichterlichen Rechtsprechung, que poderia significar a jurisprudncia suprema em
cada ramo da jurisdio infraconstitucional (BGH, BAG, BVerwG etc.). Colocada nesta deciso, a expresso s pode
estar fazendo meno jurisprudncia do Tribunal Federal Administrativo. Se o TCF se referisse prpria jurisprudncia
como suprema ou mesmo superior, haver-se-ia de notar uma inconsistncia: A despeito da insistente assero
(correspondendo, inclusive, ao seu auto-entendimento), segundo a qual o TCF no seria um tribunal de super-reviso,
o que lhe justificaria a alcunha de supremo tribunal, o TCF estaria se referindo, nesse momento da deciso, sua
jurisprudncia como suprema. Para fazer meno especfica sua jurisprudncia, o TCF vale-se, portanto, da expresso
verfassungsgerichtliche Rechtsprechung. Como no pargrafo seguinte, o TCF enfrenta a jurisprudncia do Tribunal Fede-
256
304
SEGUNDA PARTE
A Lei Atmica objetiva expressamente e com efeito segundo a jurisprudncia do

Tribunal Administrativo Federal com prevalncia em relao ao fomento do uso da energia
atmica (DVBl. 1972, p. 678 [680]) - proteger a vida, a sade e os bens materiais dos
perigos da energia nuclear (...).
A regulamentao normativa no se contenta em vincular o rgo competente
para a outorga de licenas a rigorosos pressupostos de direito material. Antes, ele atende
ao dever estatal de tutela sua co-responsabilidade tambm em sede de direito processual,
na medida em que torna a outorga de uma licena dependente de um processo formal,
no qual os pressupostos da licena devem ser examinados de ofcio e no qual devem
participar, entre outros, todas as autoridades da Unio, dos Estados-membros e dos
municpios, cujo campo de competncia for atingido. Por outro lado, o direito processual
prev a participao, no processo, do prprio cidado posto em risco (cf. o 7 IV AtomG
c.c. os dispositivos l citados da Lei Federal de Proteo contra Emisses, bem como o
Decreto Processual do Direito Nuclear que nele se fundamenta e o Decreto das Instalaes
Nucleares, anteriormente vigente). O cidado no est apenas legitimado
[processualmente, tendo interesse de agir] a ensejar o controle judicial de comunicaes
de licenas e os correspondentes atos administrativos pela via da ao de impugnao
( 42 VwGO) e requerer liminarmente proteo judicial cautelar ( 80 VwGO). Antes,
o direito processual possibilita uma antecipao da proteo jurdica, na medida em que
se pode, j processo administrativo extra-judicial, levantar objees contra o projeto (...).
3.
(...).
II.
(...)
1.
2.
(...).
(...).
a) (...).
(...).
Junto avaliao constitucional desta questo deve-se partir, da jurisprudncia
consolidada do Tribunal Constitucional Federal, que proteo de direito fundamental
em grande parte tambm pode ser efetivada por meio da conformao de processos
ral Administrativo, restam extirpadas quaisquer ambigidades da citada passagem. Cf., sobre isso, supra Cap. Introduo,
I. e II. 1.
305

e que os direitos fundamentais destarte influenciam, no apenas todo o direito

material, mas, tambm o direito processual, toda vez que este ltimo for relevante
para uma efetiva proteo dos direitos fundamentais. Essa jurisprudncia foi
desenvolvida, em um primeiro momento, para a proteo do direito fundamental
do Art. 14 I GG (cf. BVerfGE 37, 132 [141, 148]; 46, 325 [334]; 49, 220 [225]) e
do Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 39, 276 [294]; 44, 105 [119 et seq.]; 45, 422 [430 et
seq.]). Entrementes, ambos os Senados do Tribunal Constitucional Federal j
decidiram, expressamente, que o Art. 2 II GG igualmente determina uma
conformao processual que observe esse direito fundamental (BVerfGE 51, 324
Verhandlungsfhigkeit -; 52, 214 [219] Rumungsschutz).
O direito fundamental do Art. 2 II GG influencia tambm a aplicao dos
dispositivos sobre o processo administrativo e judicial junto autorizao de
funcionamento (licena) de usinas nucleares, cuja tarefa primordial consiste justamente
em proteger a vida e a sade dos perigos da energia nuclear. Isso no significa que qualquer
erro processual em um processo de massa de direito da energia atmica devesse ser
considerado uma violao do direito fundamental. Tal violao vem, todavia, pauta
quando o rgo da Administrao competente para a outorga da licena no observar
tais dispositivos processuais, que o Estado promulgou tendo em vista o cumprimento de
seu dever de tutela dos bens jurdicos elencados no Art. 2 II GG. Por isso, de forma
alguma podem os tribunais, junto ao exame de licenas nucleares, sem mais partir da
premissa de que um terceiro, com interesse processual de agir, no seja parte legtima na
alegao de violaes processuais (...).
b) (...).
3.
(...).
(ass.) Dr. Benda, o juiz Dr. Bhmer est impossibilitado de assinar (por ele) Benda, Dr.
Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner
Opinio discordante do juiz Dr. Simon e do Prof. Dr Heuner sobre a deciso
(Beschluss) do Primeiro Senado de 20 de dezembro de 1979
- 1BvR 385/77 I. III. (...)
(ass.) Dr. Simon, Dr Heuner
306
SEGUNDA PARTE
28. BVERFGE 77, 170

(LAGERUNG CHEMISCHER WAFFEN)

257
(administrativo)
29/10/1987
MATRIA:
Durante quase todo o perodo da segunda metade do sc. XX,
conhecido como Guerra Fria, era um segredo aberto que os Estados
Unidos da Amrica mantinham depsitos de armas no territrio da
Repblica Federal da Alemanha, realizando a armazenagem de armas
qumicas (Lagerung chemischer Waffen) em locais obviamente mantidos no
mais estrito sigilo (segredo militar). Qualquer cidado alemo e qualquer
pessoa residente na Alemanha nessa poca poderia, no entanto, ser vizinho
de tais depsitos sem saber, correndo sua vida srios riscos em caso de
acidente, sabotagem etc.
As Reclamaes Constitucionais voltavam-se contra decises do
Governo Federal de anuncia s armazenagens de armas qumicas em locais
prximos s suas residncias, omitindo-se na tomada de medidas de proteo
contra eventuais acidentes etc. e contra omisses do legislador, no caso, da
Cmara Federal Alem (Deutscher Bundestag) relativas no promulgao
de lei (embora devida), que disciplinasse a armazenagem, com a tomada de
medidas preventivas de proteo.
O TCF no admitiu ao julgamento do mrito as Reclamaes
Constitucionais em relao s alegadas omisses do Governo Federal,
mas de maneira no unnime (7:1 votos), admitiu-as em relao
omisso da Cmara Federal Alem para julg-las, aqui, improcedentes.
Para o juiz Mahrenholz, autor do voto discordante, as Reclamaes
Constitucionais eram admitidas e procedentes em face da violao do
Art. 2 II 1 GG, consubstanciada nas referidas omisses do governo e
legislativo federais.
257
Na verdade, a Reclamao Constitucional volta-se em grande parte contra omisses normativas do Governo Federal
e do Parlamento Alemo ou Cmara Federal Alem (Deutscher Bundestag), razo pela qual, pelo menos no tange s
alegadas omisses do Governo Federal, no foi admitida (conhecida). Cf. a seguir a sntese sob matria.
307

1.
a) c) (...).
2.
a)
Para o cumprimento dos deveres de tutela (Schutzpflichten) derivados do
Art. 2 II 1 GG, cabe ao Legislativo, assim como ao Executivo, uma ampla margem de
avaliao, valorao e conformao [poder discricionrio], que tambm deixa espao
para, por exemplo, dar ateno a interesses pblicos e privados concorrentes.
b) Essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos tribunais
to somente de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da matria em questo,
das possibilidades de formao de um juzo suficientemente seguro e do significado dos
bens jurdicos em jogo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.]).
c) Para atender aos pressupostos de admissibilidade de uma Reclamao
Constitucional que se baseie na violao do dever de tutela derivado do Art. 2 II 1 GG,
o reclamante precisa apresentar de maneira concludente que o Poder Pblico no adotou
quaisquer medidas preventivas de proteo, ou que evidentemente as regulamentaes e
medidas adotadas so totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o
alcance do objetivo de proteo.
3.
a)
As medidas estatais de defesa contra um ataque armado externo podem at
implicar em perigos para a prpria populao civil. Todavia, evitar [totalmente] tais
perigos e os eventuais danos deles decorrentes vai alm das possibilidades estatais, quando
se deve manter garantida uma defesa efetiva do pas, que serve justamente proteo da
ordem de liberdade, [incluindo nessa ordem especialmente] tambm os direitos
fundamentais outorgados [aos cidados].
b) Com a deciso sobre a defesa militar do pas (Art. 24 II, Art. 87 a, Art. 115a
et seq. GG), a Grundgesetz deu a entender que a rea de proteo do Art. 2 II 1 GG no
compreende conseqncias regressivas sobre a populao, no caso do emprego de armas
em conformidade com o direito internacional pblico contra um adversrio militar, no
caso de defesa.
308
SEGUNDA PARTE
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 29 de outubro de 1987

2 BvR 624, 1080, 2029/83
(...)
RAZES
A.
I.
As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso comum referem-se ao
armazenamento de armas qumicas (armas Q C-Waffen) no territrio da Repblica
Federal da Alemanha.
II. VI. (...)
B. I. II. (...)
C. I III. (...)
D.
A presente deciso foi tomada em sede de concluso com 7 votos a 1.
(ass.) Zeidler, Dr. Dr. h.c. Niebler, Steinberger, Trger,
Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grahof
Opinio discordante do juiz Mahrenholz sobre a deciso (Beschluss) do
Segundo Senado de 2 BvR 624/83 e outro
I. II. (...)
(ass.) Mahrenholz
29. BVERFGE 19, 342
(WENCKER)

15/12/1965
MATRIA:
Um almirante (Wencker) volta-se, em sua Reclamao Constitucional
movida, contra uma ordem de priso preventiva prolatada pelo Tribunal
Estadual de Hamburg e confirmada pelo Superior Tribunal Estadual de
Hamburg, alegando violao de seu direito fundamental liberdade do
Art. 2 II GG, consubstanciada nas ordens impugnadas. A ordem de priso
309

preventiva baseava-se no antigo 112 IV StPO, que prescrevia que, se a

acusao fosse de homicdio qualificado, a priso poderia ser decretada,
independentemente da presena dos rgidos pressupostos dos dois
pargrafos anteriores do 112 StPO ( 112 II e III StPO), como perigo de
fuga ou de destruio de provas. O reclamante estava sendo acusado por
um tal delito, praticado durante a Segunda Guerra mundial.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogando
a deciso de ltima instncia e devolvendo os autos para nova deciso. O
TCF verificou a inconstitucionalidade da interpretao do 112 StPO,
feita pelos tribunais instanciais. Uma interpretao orientada pelos direitos
fundamentais (eficcia horizontal) acarretaria uma leitura sistemtica dos
dispositivos, leitura esta que traria pauta o critrio da proporcionalidade.
O TCF considerou, em suma, o meio de interveno infligido ao reclamante
como sendo desnecessrio e, portanto, desproporcional em relao ao
propsito legislativo processual penal, de esclarecer a prtica do delito,
garantindo-se a execuo posterior da sano prevista pela lei penal material.
Segundo o princpio constitucional da proporcionalidade, possvel, tambm
numa ordem de priso com fulcro no 112 IV StPO, a dispensa da priso com aplicao
correspondente do 116 StPO.
1 BvR 513/65
(...)
RAZES
I.
(...) no 112 IV StPO258 determina-se o seguinte:
1.
Contra o acusado, eminentemente suspeito de ter cometido um crime

contra a vida, previsto nos 211, 212 ou 220a I, n 1 StGB, a priso preventiva
tambm pode ser decretada, [mesmo] quando no estiver presente um fundamento
previsto nos 112 II e III.
258
Nota de JRGEN SCHWABE (op. cit.): Hoje segundo seu teor no 112 III StPO.
310
SEGUNDA PARTE
Os casos da assim chamada dispensa de priso foram ampliados com o 116

StPO em relao regulamentao anterior. No somente quando h o perigo da fuga,
como tambm quando houver perigo de destruio ou falseamento de provas
[Verdunklungsgefahr perigo de obscurecimento, inclui tambm o influenciamento ou
intimidao de testemunhas] e de reincidncia, a suspenso do cumprimento da ordem
de priso possvel se o propsito da priso preventiva puder ser alcanado com medidas
menos drsticas. O 112 IV StPO no referido no 116 StPO.
2.
polmica na literatura jurdica [doutrina] e principalmente tambm na
jurisprudncia dos superiores tribunais estaduais a questo sobre se, mesmo quando a
ordem de priso est fundada apenas no 112 IV StPO, se pode dar a suspenso do
cumprimento segundo o 116 StPO. (...).
II.
1.
O reclamante, um almirante aposentado de 76 anos de idade acusado de homicdio
doloso qualificado (Mord). Pesa-lhe a acusao de, em 1944, como adido naval da embaixada
alem em Tquio, ter dado a ordem de, no caso de auto-afundamento do navio, deixar
afundar com o navio os presos que respondiam a inqurito e que, capturados aps rompimento
de bloqueio, haviam sido embarcados para a Alemanha. Com base em uma ordem de priso
do Tribunal Estadual de Hamburg, com fulcro no 112 IV StPO de 9 de agosto de 1965, o
reclamante foi preso em 11 de agosto de 1965 (...).
(...). O reclamante alega saber das investigaes sobre sua pessoa h cinco anos; ele
sempre se colocara disposio para a realizao do processo. Ele gozaria de toda parte
alta considerao e sempre se conduziria [no caso da dispensa da priso] seguindo certas
diretivas que o tribunal estabeleceria para a dispensa da priso.
2.
(...).
III.
1.
No instituto jurdico da priso preventiva resta nitidamente clara a relao de
tenso entre o direito do indivduo liberdade pessoal, garantido pelo Art. 2 II e Art.
104 GG, e as inegveis necessidades de uma efetiva persecuo penal. A penalizao
rpida e justa de crimes graves no seria possvel em muitos casos se, sem exceo, fosse
311

defeso s autoridades criminais prender o suspeito da prtica de crime j antes da [final]

condenao, mantendo-o preso at o julgamento. Por outro lado, a total privao da
liberdade pessoal pelo trancamento numa instituio prisional um mal que, no Estado
de direito, s oponvel quele que, em razo de uma ao para a qual h previso legal
de pena, foi condenado em ltima instncia [depois do trnsito em julgado, portanto, da
deciso condenatria]. A aplicao desta medida a algum meramente suspeito da prtica
de delito criminal s permitida em casos excepcionais, assaz delimitados. Isso o que
decorre tambm da presuno por princpio da inocncia, que exclui, mesmo diante de
uma grave suspeita, infligir ao acusado, antes da pena, regras que em seu efeito se equiparam
privao da liberdade. Ainda que a presuno de inocncia no esteja expressamente
estatuda na Grundgesetz, ela corresponde convico geral prpria do Estado de direito
e foi introduzida pelo Art. 6 II da Conveno Europia dos Direitos Humanos no direito
positivo da Repblica Federal [da Alemanha].
Uma soluo razovel desse conflito entre dois princpios de igual importncia
para o Estado de direito somente pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuo
penal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que paream necessrias e adequadas,
como corretivo, a pretenso liberdade do acusado ainda no condenado. Isto significa
que: a priso preventiva deve ser dirigida pelo princpio da relatividade, tanto no momento
da ordem quanto no momento de seu cumprimento; a interveno na liberdade somente
pode ser aceita se e na [exata] medida em que, por um lado, existirem dvidas srias e
fundamentadas quanto inocncia do suspeito, apoiadas em indcios concretos, e por
outro, se a reivindicao legtima da comunidade estatal de um esclarecimento total do
delito e de rpida punio do infrator no puder ser assegurada de outra forma seno
pela privao provisria da liberdade do [suposto] infrator. Em todo caso, a perseguio
de outros fins com a priso preventiva est excluda por princpio; particularmente, ela
no deve, [aproximando-se] natureza de uma pena, antecipar uma proteo do bem
jurdico, qual o direito penal material deve servir.
2.
(...).
Na Repblica Federal da Alemanha, o princpio da proporcionalidade tem grau
hierrquico de direito constitucional. Ele derivado do princpio do Estado de direito na verdade da essncia dos prprios direitos fundamentais, os quais, enquanto expresso
da pretenso geral de liberdade do cidado em relao ao Estado, s podero ser restringidos
pelo poder pblico quando a restrio for imprescindvel para a proteo de interesses
312
SEGUNDA PARTE
pblicos. Para o direito fundamental da liberdade pessoal, isto decorre tambm do especial
significado que justamente esse direito fundamental recebe como base da posio jurdica
geral e possibilidade de desenvolvimento do cidado, significado este que a Grundgesetz
reconhece, uma vez que em seu Art. 2 II classifica a liberdade da pessoa como inviolvel.
(...).
3.
Na ponderao que cabe ao juiz fazer, ele dever sempre ter em mente que o
precpuo propsito e a verdadeira razo justificadora da priso preventiva so garantir a
realizao de um processo penal ordenado e assegurar a posterior execuo penal; se a
priso no for mais necessria em relao a um destes propsitos, ento ela
desproporcional, no sendo, por isso, por princpio permitido orden-la, mant-la ou
execut-la. Os fundamentos de priso por perigo de fuga e da destruio ou falseamento
de provas ( 112 II StPO) servem nitidamente ao propsito supra mencionado. O
fundamento de priso por perigo de reincidncia previsto no 112 III StPO ultrapassa,
em verdade, tal propsito [pretende fomentar um propsito mais abrangente], na medida
em que tal fundamento o bastante, tendo em vista um aspecto policial-preventivo, para
o propsito de atender proteo da coletividade contra outros delitos pelo meio da
aplicao da priso preventiva. Esse fundamento pode, contudo, ser [ainda] justificado
pelo fato de que se est diante da proteo de uma parcela da populao especialmente
necessitada de proteo contra a ameaa de graves delitos com forte probabilidade de
ocorrncia. Tambm parece ser [um meio de interveno] mais adequado confiar essa
proteo s autoridades responsveis pela persecuo penal, j ocupadas com o
esclarecimento do delito cometido e, com isso, confi-la antes ao juiz do que polcia.
O recm introduzido 112 IV StPO despertaria, pelo contrrio, suspeitas relativas
ao atendimento do princpio do Estado de direito se ele tivesse que ser interpretado, no
caso de clara suspeita de um crime contra a vida, [tal qual] aqui apontado, no sentido de
autorizar que a priso preventiva pudesse ser aplicada sem maiores problematizaes, ou
seja, sem o exame de outros pressupostos. Uma tal interpretao no seria compatvel
com a Grundgesetz. O princpio da proporcionalidade exige que o juiz, tambm na
aplicao do 112 IV StPO, nunca perca de vista o propsito da priso preventiva. Nem
a gravidade do crime contra a vida, tampouco a gravidade da (ainda no comprovada)
culpa justificam por si s a priso do acusado; menos ainda suficiente a considerao da
comoo da populao, mais ou menos identificvel, que acharia insuportvel que um
assassino se locomova livremente. Antes, tambm neste caso, devem sempre estar
313

presentes circunstncias que fundamentem o perigo de que, sem a priso do acusado, o

rpido esclarecimento e a punio pelo crime possam estar em risco de [definitiva] no
realizao. O perigo de fuga ou destruio ou falseamento de provas, ainda que no
acompanhado por determinados fatos, mas que, devido s circunstncias do caso, no
pode ser excludo, pode j ser eventualmente suficiente. Da mesma maneira, o srio
temor de que o acusado venha a cometer novos delitos de natureza semelhante poderia
bastar para uma ordem de priso. O 112 IV StPO deve ser lido em estreita ligao com
o 112 II StPO; a ordem de priso poder portanto ser justificada com o fato de que,
considerando-se a gravidade dos delitos aqui mencionados, os rgidos pressupostos da
priso prescritos no 112 IV StPO devem ser afrouxados para que o perigo [comum] de
que, justamente, os criminosos bastante perigosos fujam da punio seja excludo.
4.
O 116 StPO representa um especial produto derivado do princpio da
proporcionalidade. Ele atribui ao juiz o dever de verificar, junto a toda priso por perigo de
fuga, destruio ou falseamento de provas ou reincidncia, se o propsito da priso preventiva
no poderia ser alcanado mediante restries de liberdade menos incisivas. Se este for o caso,
ento o cumprimento do mandado de priso deve ser revogado. As explanaes acima sobre
o significado geral do princpio da proporcionalidade no direito prisional levam concluso
de que a no deteno tambm deve ser possvel se o mandado de priso estiver fundamentado
no 112 IV StPO. Nem o teor, nem o sentido do 12 StPO probem, mesmo em se
tratando de crimes contra a vida, de apoiar o mandado de priso no 112 II StPO,
eventualmente no 112 III StPO. Seria uma concluso improcedente e contrariaria claramente
o princpio da proporcionalidade se, em caso de perigo de fuga ou de destruio ou falseamento
de provas na acepo do 112 II StPO, desconsiderando-se a gravidade do delito, o acusado
pudesse ser sempre poupado da priso, segundo o 116 StPO; mas, por outro lado, no caso
de menor perigo de fuga ou destruio ou falseamento de provas, o acusado fosse excludo
[da possibilidade de sofrer] qualquer medida mais amena [em substituio mais severa] que
[igualmente] servisse ao propsito do processo penal. Se a revogao da ordem de priso
pudesse comprometer a realizao do processo penal, mas uma suspenso com determinadas
obrigaes [alternativas a serem impostas ao acusado] for bastante, ento o juiz no pode ser
obrigado a permitir a continuidade da priso. (...).
(...).
5. 6.(...).
314
SEGUNDA PARTE
30. BVERFGE 20, 45

(KOMMANDO 1005)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 03/05/1966

MATRIA:
O reclamante oficial aposentado da polcia criminal alem. Foi acusado
de ter praticado homicdio em massa de judeus, durante o ano de 1943,
quando foi oficial da Gestapo em Lemberg e participou do assim chamado
Comando 1005 (Kommando 1005), responsvel por muitos homicdios
qualificados (Mord), cujas vtimas eram, sobretudo, judeus. Como os
pressupostos da priso preventiva estavam presentes (perigo de fuga,
destruio de provas etc.), sua priso preventiva foi decretada, em 24 de
maro de 1961, pelo juzo de primeira instncia do foro de Waldshut
(Amtsgericht Waldshut), deciso posteriormente corroborada pelo Superior
Tribunal Estadual de Stuttgart, em 27 de dezembro de 1965.
O reclamante voltou-se, em sua Reclamao Constitucional, movida
no incio de 1966, contra a durao exagerada de sua priso preventiva,
que estaria representando, segundo ele, a violao, entre outros, de seu
direito fundamental liberdade, previsto no Art. 2 II GG.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, vislumbrando,
portanto, a alegada violao na demora exagerada da priso preventiva. O
TCF revogou a deciso impugnada (Beschluss) do Superior Tribunal Estadual
de Stuttgart, determinando a devoluo dos autos quele tribunal para nova
deciso ( 95 II BVerfGG).
Uma priso preventiva de mais de cinco anos em todo caso inconstitucional,
quando ela decorrer de demoras evitveis dos [praticadas pelos] rgos da Administrao
da Justia criminal.
315


1 BvR 58/66
(...)
RAZES
I. III. (...)
IV.
1.
No instituto jurdico da priso preventiva fica nitidamente visvel a relao de
tenso entre o direito individual da liberdade pessoal (Art. 2 II e Art. 104 GG) e as
necessidades de combater a criminalidade de forma eficaz. Uma compensao adequada
dessa tenso pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuo penal, se opuser
sempre s limitaes de liberdade que parecerem necessrias e adequadas como corretivo,
a pretenso garantida por direito fundamental liberdade do acusado ainda no condenado
e por isso ainda considerado inocente. Isso significa que a interveno na liberdade s
ter que ser tolerada se e na medida em que a legtima pretenso da comunidade estatal
no esclarecimento completo do fato criminoso e na rpida penalizao do [ento]
condenado no puder ser assegurada de outra forma, seno por meio do encarceramento
do suspeito (BVerfGE 19, 342 [347 s.]).
2.
Esse princpio constitucional da proporcionalidade relevante no somente para
a decretao, como tambm para a durao da priso preventiva. Especialmente, a priso
preventiva no poder, no aspecto de sua durao, ser desproporcional pena
preliminarmente esperada. Contudo, independentemente da pena esperada, o princpio
da proporcionalidade impe limites durao da priso preventiva. O 121 StPO leva
isso em considerao, quando determina que a execuo da priso preventiva antes da
prolatao da sentena (...) somente poder ser mantida por mais de seis meses quando a
dificuldade especial ou o volume vultoso das investigaes ou uma outra razo importante
no permitirem [a prolatao de] uma deciso judicial [terminativa Urteil , como a
sentena no Brasil], justificando a continuidade da priso. Esse dispositivo permite,
portanto, excees s limitadamente; os elementos do tipo de exceo do 121 I StPO
devem, como resta claro a partir de seu prprio teor, o que se corrobora com a histria de
seu gnese, ser interpretados restritivamente. Que significado o legislador atribuiu deciso
que prolonga a priso preventiva alm de seis meses resulta do fato de que ele transferiu
316
SEGUNDA PARTE
essa deciso ao Superior Tribunal Estadual [e no aos juzos de primeira instncia ou

tribunais estaduais] (cf. BGH NJW1966 p. 924).
No presente caso, no h necessidade de se julgar se a Grundgesetz, consoante a afirmao
do reclamante, exige um limite absoluto para a priso preventiva que proba por excelncia
um prosseguimento da priso depois de decorrido um certo prazo, contado em dias do
calendrio. De qualquer forma, a continuao da execuo da priso preventiva que
ultrapasse de maneira to extraordinria o prazo determinado pelo 121 I StPO, viola o
Art. 2 II GG quando essa quebra de prazo for decorrente do fato de que as autoridades
da persecuo penal e dos tribunais no tenham tomado todas as medidas possveis e
deles exigveis no sentido de conclurem as investigaes necessrias com a devida rapidez.
De fato, para a realizao de um processo criminal ordenado e para o asseguramento da
futura execuo penal, nos termos da mencionada deciso (Beschluss) do Tribunal
Constitucional Federal, a priso preventiva no poder ser mais considerada necessria,
se sua durao for causada por atraso evitvel das investigaes.
As investigaes contra o reclamante no foram realizadas sem tal atraso. (...).
(...).
Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 2 II GG:
D ENNINGER , Erhard. Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der
Menschenwrde vor Nidation und Geburt. KritV 86 (2003), p. 191 209
DREIER, Horst. Stufungen der vorgeburtlichen Lebensschutzes. ZRP 2002, p. 377 383.
HERMES, Georg. Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987
HOFMANN, Hasso. Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation Wissenschaft im
rechtsfreien Raum? JZ 1986, p. 253 260.
SCHLINK, Bernhard. Aktuelle Fragen des prnatalen Lebensschutzes, 2002
Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 2 II GG:
Alm das aqui reproduzidas, cf. tambm as seguintes decises:
BVerfGE 46, 160 (164 s.) Schleyer; 49, 89 (140 et seq.) Kalkar I; 51, 324 (343 et seq.)
Verhandlungsfhigkeit des Angeklagten; 56, 54 (73 et seq.) Fluglrm; 79, 174
(201 s.) Straenverkehrslrm; 85, 191 (212 s.) Nachtarbeitsverbot; 91, 1 (26 et
seq.) Entziehungsanstalt; 105, 239 (247 et seq.) Richtervorbehalt.
317

318
SEGUNDA PARTE
10.
Mandamento de Igualdade: Igualdade

de aplicao da lei e por intermdio da lei
(Art. 3 GG)
Grundgesetz
Artigo 3 (Igualdade)
(1 ) Todos so iguais perante a lei.
1
2
(2) Homens e mulheres so iguais em direitos. O Estado promove a
efetiva realizao da igualdade em direitos de mulheres e homens e atua em
prol da eliminao de desvantagens existentes.
1
(3) Ningum pode ser prejudicado ou beneficiado por causa de seu
gnero, sua ascendncia, sua raa, sua lngua, sua ptria e naturalidade, sua
2
crena, suas convices religiosas ou polticas. Ningum pode ser prejudicado
por causa de sua deficincia.
NOTA INTRODUTRIA:
Ao contrrio dos direitos de liberdade, que asseguram ao seu titular
o direito de resistncia contra intervenes estatais nas respectivas reas de
proteo, ou seja, que impossibilitam ou dificultam a manuteno de um
status quo (exemplo: direito propriedade) e, principalmente, a prtica do
comportamento tutelado pela norma (exemplo: a livre expresso do
pensamento segundo o art. 5 IV CF), o direito igualdade no assegura
nenhum comportamento especfico cujo exerccio pudesse ser atrapalhado,
cuja rea de proteo pudesse ser invadida pelo Estado. No h que se
falar, portanto, em rea de proteo e tampouco em interveno estatal
nesta.
319

O efeito bsico da garantia continua, porm, o mesmo: assegurar ao

indivduo uma posio jurdica de natureza pblica subjetiva: o direito de
resistir, desta vez, no interveno na rea de proteo de seu direito, mas
de resistir ao tratamento desigual perante a lei (aplicao do direito pelos
poderes Executivo e Judicirio) ou pela lei (lei discriminatria injustificada).
Liberdade e igualdade foram as grandes bandeiras do movimento
constitucionalista, que passaram a integrar o corpo de todas as constituies
do tipo ocidental democrtico. Normalmente elas aparecem nas
constituies lado a lado. Na Grundgesetz no foi diferente. O clamor social
por mxima liberdade possvel choca-se contra o clamor social por mxima
igualdade possvel. Liberdade e igualdade encontram-se nas sociedades em
eterno conflito, pois a liberdade, no mbito da sociedade, tambm a
liberdade concorrencial inescrupulosa do mais forte; a igualdade, no mesmo
mbito, exige, pelo contrrio, justamente a existncia da igualdade de chances
259
a ser concedida ao mais fraco . As garantias constitucionais da liberdade
e igualdade no transportam este conflito social ao plano constitucional:
enquanto normas constitucionais, elas se apresentam harmoniosas e sem
hierarquizao entre si, uma ao lado da outra. o legislador ordinrio
quem deve disciplinar o conflito social entre estes dois anseios. Ele o far,
na medida em que determinar quanta margem de ao deixar ao mais
forte e quanta proteo dar ao mais fraco. Tanto as garantias constitucionais
de igualdade, quanto as garantias de liberdade serviro para impor ao
legislador certos limites que ele no poder ultrapassar: em suma, a restrio
ou diminuio da liberdade, de um lado, e o tratamento desigual, do outro,
no podero ocorrer sem um motivo racional. A diferena consiste na tcnica
jurdico-constitucional adotada para se avaliar a presena ou no de suas
violaes: possveis violaes de garantias de liberdade, incluindo a
propriedade, so examinadas com a anlise da rea de proteo do respectivo
direito, da interveno do Estado e com o questionamento da justificao
da interveno. Possveis violaes de garantias de igualdade podem ser
verificadas por meio de um processo constitudo por duas etapas: 1)
Verificao do tratamento desigual; 2) Questionamento da possvel
259
Cf. PIEROTH SCHLINK (103: 102).
320
SEGUNDA PARTE
MANDAMENTO DE IGUALDADE: IGUALDADE DE APLICAO DA LEI E POR INTERMDIO DA LEI
10
justificao. Finalmente, a garantia do direito igualdade no vincula

somente os rgos estatais, mas tem, em alguns casos especficos, um efeito
horizontal direto.
com base nesse esprito, e dele decorrentes construes dogmticas,
que se pautou a muito extensa jurisprudncia do TCF sobre o Art. 3 GG.
O Art. 3 GG se subdivide primeiramente em princpio geral de igualdade
(Art. 3 I GG) e as vedaes de certos tratamentos desiguais (no justificados)
com base em critrios especficos: gnero (Art. 3 II GG) e outros
taxativamente enumerados (Art. 3 III GG). Das decises abaixo parcialmente
reproduzidas, tem-se que:
as 3 primeiras versam principalmente (parmetro do exame) sobre o

Art. 3 I GG (Decises 31. a 33.);
as 4 seguintes (Decises 34. a 37.) tm como parmetro o Art. 3 II
GG;
a Deciso 38. tem por parmetro o Art. 3 III GG; e
a Deciso 39. trata de um problema ainda mais especfico em face do
Art. 3 GG: a declarao de inconstitucionalidade de uma outorga de
vantagem incompatvel com o Art. 3 GG.
31. BVERFGE 26, 302

(EINKOMMENSTEUERGESETZ)
Controle concreto
09/07/1969
MATRIA:
Trata-se do julgamento de uma apresentao judicial apresentada
pelo Tribunal de Finanas de Stuttgart, que questionava a constitucionalidade
de um dispositivo da lei do imposto de renda que discriminava, na definio
do fato gerador da obrigao tributria, renda auferida com especulao
na alienao de imveis (especulao imobiliria). O dispositivo fixava
uma presuno absoluta: qualquer alienao de, entre outros, bem imvel
adquirido antes de 2 (dois) anos configurava uma negcio jurdico de
especulao, devendo ser tributado como outras rendas na declarao do
imposto de renda.
321

O TCF admitiu a representao para o efeito de corroborar, no

mrito, a constitucionalidade do dispositivo questionado em face do Art. 3
I GG (justia tributria). O pequeno excerto da deciso escolhido para
ser aqui reproduzido mostra o centro da argumentao do Segundo Senado:
Faz parte da margem de conformao do legislador, de seu poder
discricionrio, escolher os fatos aos quais ele liga uma obrigao tributria.
Somente quando se puder vislumbrar uma arbitrariedade na deciso
legislativa pode ela ser declarada, em face do Art. 3 I GG, inconstitucional.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 9 de julho de 1969
2 BvL 20/65
no processo de controle [concreto] de constitucionalidade do 23 I EStG
(Einkommensteuergesetz Lei do Imposto de Renda), na redao de 15 de
agosto de 1961 (BGBl. I, p. 1254) Deciso de suspenso do processo e
Representao (Vorlagebeschluss) do Tribunal de Finanas de Stuttgart em
23 de novembro de 1965
(I 952/63).
(...)
RAZES
A. - I. III. (...)
B.
A Apresentao admitida.
1. 4.(...)
C.
23 I, n 1 EStG compatvel com a Grundgesetz.
I.
(...)
II.
1. 2. (...).
322
SEGUNDA PARTE
10
3. a) (...)
O legislador est vinculado ao princpio da justia tributria que decorre do Art.
3 I GG (BVerfGE 13, 181 [202]). A aplicao desta norma de direito fundamental
baseada sempre numa comparao de relaes sociais que no so iguais em todos os seus
elementos, mas em apenas alguns deles. Em princpio, decide o legislador (BVerfGE
op.cit.) quais elementos das relaes sociais, que sero reguladas, so decisivos para seu
tratamento jurdico igual ou tratamento desigual. Para a escolha, em especial, das fontes
de receita fiscal, o legislador tem ampla liberdade de conformao [discricionariedade].
Esta termina somente quando o tratamento igual ou desigual da matria regulada no
for mais compatvel com um modo de enxergar o problema que seja orientado pela idia
de justia, onde, portanto, falta uma razo convincente para o tratamento igual ou
tratamento desigual. Somente a observncia destes limites extremos da liberdade legislativa
(proibio de arbitrariedade) passvel de controle pelo Tribunal Constitucional Federal
e no a constatao de que o legislador tenha ou no encontrado, no caso particular,
respectivamente a mais adequada, a mais razovel e a mais justa das solues [possveis]
(BVerfGE 1, 14 [52]; 4, 7 [18]; 17, 309 [330]; 18, 121 [124]; 19, 354 [367]).
b) c) (...).
4.
(...).
III. IV. (...)
(Ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, Dr. v. Schlabrendorff,
32. BVERFGE 10, 234

(PLATOW-AMNESTIE)
Controle concreto
15/12/1959
MATRIA:
O jornalista econmico Dr. Platow foi condenado no incio da dcada
de 1950 por ter revelado, em conseqncia de sua atividade jornalstica no
final da dcada de 1940, segredos de Estado. Contra ele corria um processo
criminal da Primeira Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Bonn.
Ministrio Pblico e acusados requereram a extino do processo com base
323

no 8 da lei de anistia (da Platow-Amnestie). Essa norma anistiava os

crimes ligados ao trabalho de agncias de notcias cometidos antes de 1 de
janeiro de 1952. A Primeira Cmara Criminal do Tribunal Estadual de
Bonn viu na norma uma violao do Art. 3 I GG.
O TCF julgou os pressupostos e condies da representao presentes
(admitida) para o efeito de corroborar a constitucionalidade do 8 StFG.
A parte mais relevante da deciso pode ser depreendida do breve excerto
reproduzido abaixo.
Sobre a questo da delimitao constitucional dos elementos tpicos das normas
de anistia.
1 BvL 10/55
(...)
RAZES
A. I. IV. (...)
B.
8 StFG compatvel com a Grundgesetz.
I.
(...)
II.
O contedo da norma apresentada reviso no permite verificar uma violao
do mandamento geral de igualdade.
1.
O legislador no est, em funo do Art. 3 I GG, obrigado a conceder, na
promulgao de uma lei de extino de punibilidade, anistia a todas as aes delituosas e
em igual medida. Ele no somente pode excluir totalmente da anistia alguns tipos penais,
como tambm submeter determinadas hipteses normativas a uma regulamentao
excepcional. Somente ele, legislador, pode decidir junto a quais delitos existe, de forma
especial, um interesse geral em uma pacificao. Tambm faz parte de sua liberdade de
conformao normativa a deciso sobre em que extenso ser concedida anistia junto a
tais delitos criminais. O Tribunal Constitucional Federal no pode examinar uma lei de
anistia no que concerne necessidade ou adequao das regras ali fixadas. Pelo contrrio,
324
SEGUNDA PARTE
10
o Tribunal Constitucional Federal pode somente verificar se o legislador ultrapassou os

limites extremos da ampla margem discricionria a ele conferida.
H, ento, na lei de anistia uma violao do princpio geral de igualdade somente
se a regra especial fixada pelo legislador para alguns tipos penais evidentemente no for
orientada pelo pensamento de justia e se no puderem ser encontradas para ela quaisquer
argumentos razoveis que decorram da natureza da matria ou que sejam compreensveis
de alguma outra forma [e, destarte, no arbitrrios].
2. a) b) (...).
33. BVERFGE 9, 338
(HEBAMMENALTERSGRENZE)

16/06/1959
MATRIA:
Trata-se do julgamento da Reclamao Constitucional de uma parteira
que, ao ter completado o seu 70 ano de vida, teve a autorizao para o exerccio
da profisso de parteira e para o estabelecimento profissional revogada pela
autoridade competente. Esta se baseou no 5 da Lei de Parteiras, promulgada
a 21 de dezembro de 1938, que tinha o seguinte teor:
O Ministro do Interior do Reich pode, depois de ouvida a Cmara [associao
profissional] das parteiras do Reich, fixar um limite de idade para parteiras
[Hebammenaltersgrenze ou Altersgrenze fr Hebammen, como aparece no dispositivo
citado da lei]. Atingida a idade limite, revoga-se o reconhecimento como parteira e a
autorizao de estabelecimento.
O 1 do quarto decreto que regulamentou essa lei prescrevia:

Atinge-se o limite de idade para parteiras quando se completa o 70 ano de
vida.
A reclamante alegou violao de seu direito ao livre desenvolvimento

da personalidade, em conexo com a liberdade profissional (Art. 2 I c.c.
Art. 12 I GG), e tambm do Art. 3 I GG, vez em que os profissionais
325

mdicos no teriam o mesmo tratamento, podendo realizar partos at a

idade em que se considerassem capazes para tanto.
O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, mas a julgou
improcedente. Segundo o TCF, a rea de proteo do Art. 2 I GG no foi
tangenciada. A interveno no Art. 12 I GG foi justificada e no houve
tratamento desigual, no havendo que se falar em violao do Art. 3 I GG.
Faltaria segundo o TCF, tambm aqui, um gnero comum de comparao
(tertium comparationis), pois a profisso da parteira teria uma estrutura
composta de elementos (Berufsbild) muito diversa da do mdico. O excerto
traduzido / reproduzido abaixo traz sobretudo a fundamentao do TCF
dessa tese.
- 1 BvR 71/57 no processo da Reclamao Constitucional promovida pela parteira ... contra
a deciso do Tribunal Federal Administrativo de 22 de novembro de 1956
IC 198, 54.
Dispositivo
RAZES:
A.
A reclamante foi, depois de ter completado 70 anos de idade em 12 de fevereiro
de 1951, proibida de continuar no exerccio da profisso de parteira, sendo avisada da
punibilidade em caso de violao da proibio (...)
(...). Concretamente, alega a reclamante:
(...).
O Art. 3 I GG teria sido violado, uma vez que a mesma situao ftica o exerccio
profissional do auxlio ao parto fora regulado em relao a mdicos de maneira diversa.
Sem que seja identificada uma razo objetiva e convincente para tal diferenciao, no
fora estabelecido limite de idade para os mdicos. Em se querendo admitir que, ao atingir
70 anos de idade, as capacidades fsicas e mentais diminuam significativamente, ento
mais ainda deveria valer o mesmo limite de idade para os mdicos, pois, embora nos
trabalhos normais de parto as atuaes de mdicos e parteiras fossem iguais, o mdico
326
SEGUNDA PARTE
10
teria que agir justamente na ocorrncia de complicaes, tendo, no caso, uma

responsabilidade muito maior. Em todo caso, ambas as situaes auxlio ao parto por
parteira e por mdico no se tornariam diferentes ao contrrio do ponto de vista do
Tribunal Federal Administrativo, pelo fato de o mdico ter tido uma outra formao,
pois esta no teria qualquer relao com sua capacidade fsica e mental.
(...).
B.
(...).
C.
260
I. II. (...)
III.
Tambm o Art. 3 I GG no foi violado.
1.
(...).
(...). Principalmente junto a uma regulamentao que como no caso do limite
de idade se refere a toda uma categoria profissional e, j por isso, afeta toda a estrutura
da profisso, pode ser observado tambm todo o quadro de cada profisso individualmente
considerada. Isso vale quanto mais profundamente e com mais conseqncias uma regra
aplicvel para uma profisso tiver efeitos sobre a estrutura de outra, uma vez que ambas
as estruturas so social e juridicamente muito diferentes. Somente quando, em se
procedendo a uma observao to abrangente quanto generosa, a obrigatoriedade do
tratamento igual se tornar notria, feriria o legislador o princpio da igualdade, se regulasse
uma questo em face de uma profisso de maneira diversa ao que fizera em face de outra.
No entanto, normalmente tanto se presume a constitucionalidade do tratamento
diferenciado, que justamente pode restar equivocado partir-se primeiramente de um
260
Nestes dois tpicos, foram realizados exames das alegaes de violao dos Art. 2 I e 12 I GG. A primeira no foi
admitida como possvel, por ser lex generalis em relao aos demais direitos fundamentais potencialmente violados. No
caso da segunda, o TCF chegou concluso de que se trata de um limite subjetivo da admisso profissional, no sentido
desenvolvido pela deciso publicada em BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil, cf. Deciso 70.), cuja concretizao no caso
foi considerada justificada.
327

mesmo e nico acontecimento, para s ento examinar se haveria, contudo, neste caso,
apesar dessa igualdade de detalhes, desigualdade suficiente das matrias [reguladas =
das duas profisses] que justificasse a omisso de tratamento igual por parte do legislador.
2.
Assim ocorre no presente caso. Para o exame [de constitucionalidade] do limite de
idade, outras profisses ligadas sade, que no a do mdico, no servem a uma
comparao significativa com a profisso de parteira. Embora sejam as profisses de
parteira e de mdicos profisses liberais, suas estruturas so completamente diversas. A
profisso de mdico desenvolveu-se como profisso liberal por muito tempo; os
elementos de sua imagem profissional (Berufsbild) so, ainda hoje, definidos
fundamentalmente por esse desenvolvimento. Eles so caracterizados por uma grande
medida de responsabilidade prpria e risco pessoais em matria econmica,
responsabilidade individual, sobretudo no exerccio da prpria profisso mesma. Queiram
alguns fundamentos dessa estrutura como por exemplo a reputao social da instruo
acadmica no ter mais o significado de outrora, mesmo assim os elementos
caracterizadores da carreira profissional em sua totalidade no se modificaram. Uma
limitao de idade sem a introduo de uma aposentadoria dificilmente seria possvel,
pois ela alteraria a profisso em sua estrutural geral.
Os elementos caracterizadores da carreira profissional da parteira divergem consideravelmente
disto: Esta profisso somente h pouco tempo, atravs da lei das parteiras, saiu da incidncia
do direito comercial, sendo instituda como profisso liberal, e desde o incio com o propsito
declarado de se introduzir um limite de idade. O risco econmico legalmente reduzido para
o tempo de atividade profissional, como para o caso da aposentadoria em razo da perda da
capacidade profissional. O exerccio da atividade profissional submetido regulamentao
abrangente e profunda, que prescreve com preciso parteira sua atuao: Um Cdigo
Disciplinar define os princpios e obriga a parteira a observar junto ao seu comportamento,
at o ltimo detalhe, um manual oficial das parteiras. Exames reiterados e o dever de freqentar
regularmente cursos de aperfeioamento tm o escopo de fiscalizar e fomentar os
conhecimentos tcnicos. Os membros dessa profisso esto completamente sujeitos
permanente fiscalizao e controle, que se estende alm do exerccio imediato de seu ofcio.
Tudo isto no diverso apenas secundariamente da profisso de mdico. Se o
[alcance do] limite de idade retira da parteira a possibilidade de julgar quando sua
capacidade em todo caso no mais suficiente, ento esta prescrio vlida
homogeneamente para a estrutura global da profisso de parteira seria estranha estrutura
328
SEGUNDA PARTE
10
da profisso do mdico. No mnimo, corresponde melhor sua carreira profissional

deixar a cargo de cada mdico o julgamento sobre a diminuio de sua capacidade e as
conseqncias que da resultaro, pois a introduo de um limite de idade no poderia
ficar limitada ao servio de parto. (...)
IV.
(...).
34. BVERFGE 39, 196
(BEAMTENPENSION)
Controle concreto
12/03/1975
MATRIA:
Um vivo de uma funcionria pblica, morta em um acidente, teve
seu pedido de recebimento de penso de funcionrio pblico
(Beamtenpension) mortis causa denegado pela Administrao. O pedido foi
denegado com base em um dispositivo legal ( 141 da Lei do Funcionalismo
Pblico (Beamtengesetz) do Estado de Rennia do Norte Vestflia
(Nordrhein-Westfalen), poca da Reclamao Constitucional j revogado,
cujo exame de constitucionalidade era, no entanto, relevante para o
recebimento retroativo da penso e para o julgamento de uma ao de
perdas e danos movidas contra o Estado-membro Nordrhein-Westfalen.
O Tribunal Estadual de Nordrhein-Westfalen, convencido da
inconstitucionalidade do 141 a. F. (verso revogada) da Lei do Funcionalismo
Pblico em face do Art. 3 II e III GG, suspendeu o processo para que o TCF
corroborasse a constitucionalidade ou declarasse a inconstitucionalidade do
dispositivo, de cuja validade dependia o julgamento da ao.
O TCF admitiu a Representao do Tribunal Estadual e declarou o
antigo 141 como nulo, na medida em que e quando ele faz depender o
recebimento da penso mortis causa da existncia de uma outra pretenso
do vivo contra a esposa falecida e, com isso, cria uma desvantagem para o
grupo de vivos de funcionrias pblicas em relao ao grupo de vivas de
funcionrios pblicos. Como para esse tratamento desigual no se vislumbra
qualquer justificao constitucional, ele inconstitucional.
329


- 2 BvL 10/74 no processo de controle de constitucionalidade do 141 da Lei do
Funcionalismo Pblico (Beamtengesetz) do Estado de Rennia do Norte
Vestflia (Nordrhein-Westfalen), na redao de 1 de julho de 1962 (GVBl.,
p. 272), na medida em que ele [ 141 da ref. lei] faz depender a pretenso
do vivo de servidora pblica a receber sua penso, no que tange ao
fundamento e valor, do direito a alimentos previsto legalmente para o vivo
em face da esposa falecida261 Deciso de suspenso e apresentao do
controle concreto pelo Tribunal Estadual de Mnster de 14 de abril de
1974 (2 0 212/72).
(...)
RAZES
A. - I. III. (...)
B. - I.
A Apresentao Judicial admitida. (...).
(...).
II.
O 141 BG a.F. era inconstitucional.
(...)
1.
2.
(...).
(...).
a) (...).
A remunerao e a aposentadoria so, portanto, em sua conformao como direitos
a alimentos autnomos e irrenunciveis o direito assistncia material na forma, antes
de tudo, de pretenso irrenuncivel ( 50 III BRRG) , uma contraprestao garantida e
uniforme fundada na vitaliciedade do cargo pblico, institudas no prprio interesse da
Administrao em razo da preocupao natural do servidor emergente do casamento e
da comunidade familiar em garantir o bem-estar econmico de seus familiares tambm
261
A pretenso de alimentos deve existir em tese, portanto, j em vida.
330
SEGUNDA PARTE
10
para tempo posterior sua morte, assegurando assim sua dedicao consciente funo
e o cumprimento fiel de seu dever. (...).
(...).
b) Se, porm, de acordo com o que foi dito, a regra da prpria Administrao
referente aos alimentos legalmente garantidos aos herdeiros do servidor pblico
[homem] esto associados penso e tambm, assim, ltima remunerao percebida
pelo falecido da mesma forma que a remunerao do servidor e a assistncia material
fornecida pela aposentadoria enquanto dimenses da contraprestao da
Administrao pela capacidade, aptido e merecimento tcnico profissional, que
deve proteger toda a personalidade e fora do trabalho do servidor no desempenho
de funo pblica ento no podem ser aplicados ao vivo de servidora quaisquer
outros critrios.
c) (...).
decisivo o fato de que, do ponto de vista da disciplina jurdica do funcionalismo
pblico, a assistncia material ao agente pblico e sua famlia se encontra em conexo
necessria com sua remunerao e com o vnculo estatutrio, no podendo ser reconhecida
neste mister qualquer diferena entre a situao do servidor e a da servidora que justificasse
a diferenciao legal entre a penso da viva e a penso do vivo. Aos mesmos alimentos
adequados situao familiar [status quo ante] quando a servidora era viva corresponde
somente o valor da penso (este fixado em certa relao com a aposentadoria) dos
sucessores, portanto, tambm de seu vivo.
3.
O Art. 3 II e III GG requer, portanto, que a servidora, tambm no que se refere
assistncia material a seus familiares prximos, tenha o mesmo tratamento destinado ao
servidor homem e que, assim, seja concedida pela prprio rgo da Administrao onde
serviu, por ocasio de sua morte na constncia da sociedade conjugal, a penso adequada
ao vivo sobrevivente, assim como ocorre com a viva do servidor pblico [do sexo
masculino]. (...).
III.
Essa deciso foi em face da admissibilidade [da Apresentao Judicial] prolatada
com 7 votos a 1. No mais, foi unnime.
(Ass.) Seuffert, v. Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Hirsch, Rinck, Rottmann, Wand
331

35. BVERFGE 48, 327

(FAMILIENNAMEN)

31/05/1978
MATRIA:
Os reclamantes desejaram adotar, quando se casaram em 1965, o
nome de solteira da esposa como nome do casal e da famlia (Familienname).
Na poca tiveram seu pedido junto ao rgo competente para registros
pblicos denegado. A legislao civil, especfica do direito de famlia,
avanava lentamente no sentido de corresponder materialmente ao Art. 3
II GG. Primeiro, reconheceu to somente o direito da mulher de manter o
nome de solteira, alm do nome do marido. Finalmente, a partir de 14 de
junho de 1976, pela nova redao dada ao 1355 BGB, os casais passaram
a poder adotar o nome de solteira da esposa como nome de famlia. Segundo
o novo 1355 II BGB, porm:
Como nome de casal os cnjuges podem, no momento da realizao do
matrimnio, por declarao ao tabelio, fixar o nome de nascimento [de solteiro] do
marido ou o nome de nascimento [de solteira] da esposa. Em no havendo determinao
[pelos cnjuges naquele momento], ento o nome do casal o nome de nascimento do
marido. (grifo do org.)
A presente Reclamao Constitucional voltou-se diretamente contra

o Art. 12, n 13 b) da Primeira Lei de Reforma do Casamento (Erstes
Ehereformgesetz) e, com isso, contra a excluso da aplicabilidade no novo
1355 II 1 BGB a casais casados antes do dia 1 julho de 1976. Como eles
no tiveram a oportunidade jurdica de declarar, antes da entrada em vigor
do 1355 II 1 BGB, o nome de solteira da esposa como nome do casal,
para eles no deveria valer a obrigao do 1355 II 2 BGB. Os reclamantes
alegaram, entre outros, o ferimento do Art. 3 II e III GG, porque a proibio
imposta mulher de ter seu nome de solteira como nome do casal significaria
para ela uma desvantagem jurdica, pois o direito ao nome assegurado
pela prpria lei civil no 12 BGB.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional admitida e procedente.
Na fundamentao, reforou a tese de que um tratamento desigual entre
332
SEGUNDA PARTE
10
homens e mulheres no pode se fundamentar em diferenas biolgicas. No

caso em pauta, o TCF no encontrou nenhum outro dispositivo que pudesse
justificar um tal tratamento desigual. E tudo isso vlido desde a promulgao
da Grundgesetz em 1949. Toda desvantagem sofrida pela mulher no perodo
anterior reforma do estatuto civil da famlia em 1976 deveria ser, portanto,
tanto quanto possvel, sanada.
Constitui violao do Art. 3 II GG a proibio, por excelncia endereada a todos
os casais cujos casamentos foram celebrados entre 1 de abril de 1953 e 30 de junho de
1976, de adotarem o sobrenome (de nascimento) da mulher como nome de famlia.
1 BvR 683/77
(...)
RAZES
A.
(...)
I.
1.
De acordo com o 1355 BGB, de 18 de agosto de 1896 (RGBl., p. 195), a
mulher adquire, com o casamento, o sobrenome do marido.
Aps o Tribunal Constitucional Federal, em deciso de 18 de dezembro de 1953,
ter verificado que o princpio da igualdade de direitos entre homens e mulheres previsto
pelo Art. 3 II GG direito vlido e eficaz, e que, de acordo com Art. 117 GG, qualquer
prescrio em contrrio na rea do direito de famlia e de matrimnio estaria revogada a
partir de 31 de maro de 1953 (BVerfGE 3, 225 [239 e et seq.]), o legislador alterou,
nesse ponto, o atual 1355 BGB, por meio da Lei da Igualdade (Gleichberechtigungsgesetz),
de 18 de junho de 1957 (BGBl. p. 609). A partir da, a mulher adquiriu o direito de
acrescentar seu sobrenome de solteira ao nome de famlia ( 1355 II BGB). De resto,
no foi alterada a regra segundo a qual o nome do casal e da famlia era o sobrenome do
marido ( 1355 I BGB).
2.
(...).
333

II. III. (...)

B.
I. II. (...)
III.
1.
O 1355 I BGB, em sua antiga redao ( 1355 I BGB a.F.), era incompatvel
com o Art. 3 II GG. A regra de que o sobrenome do marido era o nome do casal e da
famlia vedava a possibilidade de o sobrenome da mulher tornar-se o nome da famlia.
Apenas o marido teria o direito continuidade de seu sobrenome como nome de famlia.
A questo sobre qual dos sobrenomes dos cnjuges teria seguimento como nome de
famlia foi decidida, assim, pela lei, exclusivamente em razo do gnero sexual. Essa regra
apresentava-se como violao ao direito fundamental da mulher estabelecido pelo Art. 3
II GG. Essa discriminao da mulher ainda no foi sanada, quando ela passou a poder
acrescer seu sobrenome de solteira ao nome de famlia. Enquanto o homem no estava
nem autorizado nem obrigado a tornar pblica, por meio do sobrenome, a realidade de
seu estado conjugal, o sobrenome da mulher sofria uma alterao por meio do matrimnio.
Claramente evidente tornou-se este tratamento diferenciado da mulher com a
determinao do sobrenome dos filhos havidos no casamento, pois que estes, segundo
1616 BGB, recebiam apenas o sobrenome do pai.
2.
O tratamento desigual destinado aos cnjuges pela antiga redao do 1355
BGB no pode ser justificado por qualquer diferena biolgica ou funcional. Tampouco,
o equilbrio dos cnjuges, nos quadros da unidade familiar, ser afetado pelo fato de que
o sobrenome do marido no seja o nome comum do casal e da famlia. Simplesmente,
no h quaisquer diferenas decisivas entre homem e mulher que possam legitimar a
regra encontrada no 1355 BGB a.F. (antiga redao) enquanto regra coercitiva (cf.
BVerfGE 10, 59 [81]; 15, 337 [343]; 21, 329 [343]; 31, 1 [4]; 39, 169 [185 s.]).
A tese de que a unidade familiar viria expressa no nome do marido fora
fundamentada pela jurisprudncia antiga no fato de que o marido representaria o grupo
familiar perante terceiros e que, dentro da sociedade conjugal, ele teria tarefas e deveres
que no seriam idnticas quelas da mulher (...) No se pode partir de uma representao
geral do casamento pelo marido nas relaes com terceiros, nem mesmo quando somente
o marido exercer atividade econmica e a mulher limitar-se ao cumprimento das tarefas
domsticas e ao cuidado dos filhos. Isso vale ainda mais naqueles casos onde ambos os
334
SEGUNDA PARTE
10
cnjuges so economicamente ativos. Principalmente a crescente incluso da mulher no

mercado de trabalho colaborou para o abandono da idia anteriormente dominante,
segundo a qual contradiria a natural diviso de tarefas no casamento e na famlia o fato
de a mulher ser ativa profissionalmente, no se limitando ao cumprimento de suas tarefas
no casamento e na famlia. (...).
3.
O princpio da igualdade de direitos [entre homens e mulheres] tambm no limitado,
no presente caso, por um outro direito constitucional (cf. BVerfGE 10, 59 [80]).
a) Este seria o caso se o Art. 6 I GG exigisse, como proteo da famlia, a
manuteno da exteriorizao da relao familiar, que estava relacionada regra contida
no 1355 I BGB a.F. (antiga redao). O Art. 6 I GG abrange, porm, no a proteo
das geraes familiares em sentido amplo (Generationen-Grofamilie). Famlia, na acepo
do Art. 6 I GG, significa, pelo contrrio, principalmente, a famlia em sentido estrito, na
comunidade domiciliar, composta pelos pais e seus filhos (...).
b) (...).
4.
(...).
IV.
(...)
(Ass.) Benda, Faller, Haager, Hesse, Simon, Richter, Katzenstein, Niemeyer
36. BVERFGE 84, 9

(EHENAMEN)
Controle concreto
05/03/1991
MATRIA:
Trata-se de julgamento sobre Apresentaes Judiciais que
questionavam a constitucionalidade do 1355 II 2 BGB, segundo o qual
seria adotado o nome do marido em caso de no declarao pelos cnjuges
do nome de casal (Ehename).
Como os cnjuges no declararam o desejo de adotar o nome da
mulher como o nome do casal, o tabelio registrou o nome de casal como
sendo o nome do marido, de acordo com o 1355 II 2 BGB. Nos dois
335

processos originrios, os cnjuges desejavam, em suma, manter seus

respectivos nomes de solteiro, por isso, entraram com um pedido de correo
do nome da esposa e declarao de manuteno do nome de solteiro do
marido no rgo de registro pblico competente.
O TCF julgou presentes as condies das Apresentaes Judiciais e
declarou nulo o 1355 II 2 BGB por ferir o Art. 3 II GG. Na fundamentao
no se afasta do que j fora decidido na deciso supra (E 48, 327
Familiennamen). Na poca, o TCF no havia sido provado para enfrentar
especificamente a constitucionalidade do novo 1355 II 2 BGB.
Seguindo a opo da coletnea de JRGEN SCHWABE, reproduziu-se
abaixo somente a principal ementa da deciso.
No compatvel com o princpio da igualdade entre homens e mulheres (Art. 3
II GG) que o nome do marido se torne, por fora de lei, o nome do casal, quando os
cnjuges no fixarem nenhum dos seus sobrenomes de solteiros como nome do casal
( 1355 II 2 BGB).
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 5 de maro de 1991
- 1 BvL 83/86 e 24/88 (...)
RAZES
A. I. III; B.; C. I II.; D. I II. (...)
(Ass.) Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert
37. BVERFGE 52, 369

(HAUSARBEITSTAG)

(indiretamente)
13/11/1979
MATRIA:
O reclamante, um atendente de enfermagem funcionrio do Estado
de Nordrhein-Westfalen, ajuizou uma ao trabalhista requerendo a outorga
336
SEGUNDA PARTE
10
de um dia de folga no ms para a realizao do trabalho domstico, o assim

chamado dia do trabalho domstico (Hausarbeitstag), que havia sido
denegado pelo empregador. O 1 da Lei do Dia do Trabalho Domstico
do Estado de Nordrhein-Westfalen (HATG NRW) garantia, todavia, um tal
benefcio somente mulher com economia prpria (ou seja, no caso,
com uma residncia a ser autonomamente administrada) que trabalhasse
pelo menos 40 horas semanais. Por isso, sua ao foi julgada improcedente.
O TCF julgou sua reclamao admitida e procedente para o duplo
efeito de revogar a deciso (Urteil) do tribunal trabalhista e declarar o 1
HATG NRW como incompatvel com o Art. 3 III GG, quando este exclui
da outorga do benefcio os homens com economia prpria e que trabalhem
pelo menos 40 horas semanais.
No compatvel com o Art. 3 II GG conceder s mulheres solteiras, com economia
prpria, o direito ao dia de trabalho domstico, mas no aos homens [que se encontram]
na mesma situao.
- 1 BvR 631/78 (...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional diz, respeito constitucionalidade do 1 da Lei do
Estado de Nordrhein-Westfalen, que concede folga mulher com economia prpria para
dedicao ao trabalho domstico feminino, mas no o concede ao trabalhador homem
solteiro com economia prpria.
I.
1.
(...).
2.
A prescrio do 1 da HATG NRW (Hausarbeitstagsgesetz Lei do Dia do Trabalho
Domstico) tem o seguinte teor:
Nas firmas e reparties de qualquer tipo, as mulheres com economia prpria,
que trabalham, em mdia, no mnimo 40 horas semanais, tm direito a um dia de folga
durante a semana (dia do trabalho domstico) por ms.
337

II. III. (...)

B.
A Reclamao Constitucional admitida e julgada procedente. O 1 HATG
NRW no compatvel com o Art. 3 II GG, quando o dispositivo prev somente para a
mulher solteira com economia prpria a outorga de um dia do trabalho domstico.
I.
objeto do exame de constitucionalidade o 1 da HATG NRW, na interpretao
dada prescrio legal pelo Tribunal Federal do Trabalho na deciso de seu Grande Senado
de 16 de maro de 1962 (BAG 13, 1 = AP n 19 sobre 1 HausarbTagsG) e que, desde
ento, base de sua jurisprudncia. Segundo a mencionada interpretao, no territrio do
Estado de Nordrhein-Westfalen, todas as mulheres tm, sem considerar seu estado civil, direito
ao dia do trabalho domstico, se trabalharem por uma determinada jornada e tiverem economia
e gesto prprias. Para o trabalhador do sexo masculino que se encontrar na mesma situao,
o at ento inequvoco teor do dispositivo no prev, pelo contrrio, a esse respeito, o direito
ao dia do trabalho domstico. Tambm o tribunal trabalhista parte desta situao jurdica na
deciso impugnada pela Reclamao Constitucional.
O parmetro do exame o Art. 3 II GG. O mandamento ali contido de igualdade
de direitos entre homens e mulheres concretiza o princpio geral de igualdade e veda que
a diferena entre os gneros possa servir como fundamento para a discriminao pelo
direito. Isto, no entanto, no exclui, segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal
Constitucional Federal, a possibilidade de regras que diferenciem homens e mulheres
segundo diferenas biolgicas e funcionais (referente diviso do trabalho) objetivas, de
acordo com a natureza da respectiva relao social (cf. BVerfGE 3, 225 [242]; 5, 9 [12];
10, 59 [74]; 15, 337 [343]; 21, 329 [343f.]; 31, 1 [4f.]; 37, 217 [249f.]); 43, 213 [225]).
A diferenciao perpetrada pela regra do 1 HATG NRW, pelo menos no caso de solteiros,
no encontra respaldo em tais caractersticas.
II.
A regra do 1 HATG NRW condiciona a determinao de quais pessoas tm
direito ao dia do trabalho domstico somente diferena de gnero, estabelecendo com
isso uma diferenciao constitucionalmente inadmissvel.
338
SEGUNDA PARTE
10
1.
Com a garantia do dia do trabalho domstico, deve ser dada trabalhadora a
oportunidade de realizar servios domsticos no prprio lar, que s muito dificilmente
poderiam ser realizados paralelamente jornada profissional, especialmente os vultosos
trabalhos de lavagem e limpeza. (...).
2.
O encargo duplo da atividade profissional e servio domstico pode ser considerado
tambm em relao aos homens. o que vale principalmente para os solteiros, que
cuidam sozinhos de suas prprias casas, j que a atividade profissional e a administrao
domstica se concentram inevitavelmente em uma s pessoa. Desde que um trabalhador
solteiro enfrente o encargo duplo de atividade profissional e servio domstico, no se
justifica trat-lo de maneira diferente do que uma trabalhadora solteira junto concesso
do dia de trabalho domstico. Diferenas biolgicas ou funcionais (referentes diviso
do trabalho) no marcam, neste caso, a situao a ser disciplinada de maneira to decisiva,
ao ponto de os elementos de comparao precisarem ser deixados completamente de
lado e a regulamentao jurdica diferenciada no poder mais ser logicamente
compreendida pelos conceitos discriminaes e favorecimentos262 (cf. BVerfGE 37,
217 [249] m.w.N.).
a) No faz parte das peculiaridades condicionadas pelo gnero da mulher a
execuo do trabalho domstico. Se, contudo, neste mbito, se espera que tal atividade
em primeira linha seja executada pela mulher, isso se deve to somente idia tradicional
de que cabe mulher providenciar a execuo total ou em grande parte do trabalho
domstico.
A regra at hoje vigente tambm no pode ser justificada por uma [suposta] menor
produtividade da mulher. Neste ponto, no precisa ser perscrutado se, em geral, as mulheres
tm menor resistncia no que tange ao esforo fsico e esto mais sujeitas a danos sade
do que os homens. Em todo caso, no objetivo do dia do trabalho domstico compensar
uma eventual constituio mais frgil da mulher. Isto levado em conta, no que se refere
s relaes trabalhistas, pelas prescries especficas de segurana do trabalho, previstas
nos 16 a 19 do Cdigo da Jornada de Trabalho (Arbeitszeitordnung).
(...). Por meio da concesso do dia do trabalho domstico, deve ser dado trabalhadora
onerada duplamente com profisso e trabalho domstico uma oportunidade e tempo para
tratar dos servios mais pesados da casa, que tomam mais tempo do que o tempo
262
Ou seja, no caso em pauta, como os elementos de diferenciao no podem ser deixados de lado, h de se falar, sim,
logicamente, nos conceitos discriminaes e favorecimentos. Trata-se, nesta passagem, de um clssico argumento e
contrario do TCF.
339

respectivamente disponvel aps uma jornada regular de trabalho. A regra no se baseia nas
diferentes produtividades do homem e da mulher no mbito da vida trabalhista, como
notadamente ocorre com as normas do Cdigo da Jornada de Trabalho, tendo em vista seu
contexto total, mas to somente em uma avaliao do duplo encargo causado pela combinao
entre atividade profissional e trabalho domstico. Um trabalhador do sexo masculino que
concomitantemente vida profissional administre [sozinho] sua casa, pode ser, da mesma
forma, atingido por esse encargo duplo. A quantidade do trabalho domstico a ser executado
no menor quando ele realizado por um homem ao invs que por uma mulher. Nestes
termos, no pode ser fundamentada a concesso do dia do trabalho domstico remunerado
somente para mulheres com base nas diferenas biolgicas existentes entre os sexos.
(...).
b) (...).
III.
O Tribunal Constitucional Federal no pode declarar a nulidade da prescrio do
1 HATG NRW, mas deve limitar-se a verificar sua inconstitucionalidade, pois ao
legislador abrem-se diferentes caminhos para estabelecer a igualdade exigida pela
Constituio (cf. BVerfGE 25, 236 [252]).
38. BVERFGE 39, 334

(EXTREMISTENBESCHLUSS)
Controle concreto
22/05/1975
MATRIA:
263
foi o 9 I, n 2 da Lei do
Objeto do controle concreto
Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein na redao de 10 de maio de
1971 (GVBl., p. 254), o qual em consonncia com o 4 I, n 2 BRRG
determinava que no funcionalismo pblico somente pode ser investido
quem, entre outros, oferecer a garantia de que em qualquer momento se
engajar pela ordem fundamental democrtica e livre na acepo da
Grundgesetz.
263
Sntese da matria baseada em GRIMM / KIRCHHOF (1993: 416).
340
SEGUNDA PARTE
10
Segundo o Decreto sobre a Formao dos Juristas em SchleswigHolstein (JAO) na redao, poca vigente, de 25 de maio de 1972 (GVBl.,
p. 91) o servio de preparao de juristas (espcie de estgio mais rigoroso,
onde os candidatos a Volljurist jurista pleno desempenham as principais
funes, especialmente a magistratura) deveria ser feito exclusivamente na
relao funcional pblica de tempo determinado. No processo originrio,
tratava-se de uma ao de um candidato ao servio de preparao, cujo
pedido de admisso ao servio de preparao jurdica do Estado de SchleswigHolstein fora indeferido, entre outras razes, porque ele participara por
diversas vezes, durante seu tempo estudantil, de eventos da Clula Vermelha
Direito, uma associao que, segundo o entendimento da Secretaria de
Justia Estadual, tinha objetivos anticonstitucionais. O candidato promoveu
uma ao junto ao Tribunal Administrativo de Hannover, que suspendeu o
processo, apresentando ao TCF o dispositivo legal estadual sobre a obrigao
de lealdade Constituio (Verfassungstreupflicht) dos funcionrios pblicos,
uma vez que ele feriria, a seu entendimento, o Art. 12 GG.
O TCF declarou o dispositivo mencionado da Lei Estadual do
Funcionalismo Pblico como compatvel com a Grundgesetz.
- BvL 13/73 (...)
RAZES
A. I. VI.; B. 1 3. (...)
C.
O 9 I, n 2 LBG compatvel com a Grundgesetz e tambm com o resto do
direito federal.
I. II. (...)
III.
1. 2. (...).
3.
Segundo o Art. 3 III GG, ningum pode ser prejudicado ou favorecido em razo
de suas convices polticas. Desta forma, formalizado o princpio geral de igualdade
341

do Art. 3 I GG, sendo proibida a utilizao da convico poltica como ponto de partida
para a discriminao ou a concesso de privilgio. Isso, porm, no enfraquece o dever
de lealdade do funcionrio pblico enraizada na relao jurdica do funcionalismo para
com o Estado, a qual tem as seguintes conseqncias:
Primeiramente, inaceitvel [que se entenda] a vedao do Art. 3 III GG como
incidente somente sobre o mero ter uma convico poltica, mas tambm sobre o
expressar e agir conforme esta convico poltica, pois expressar e agir segundo uma
convico poltica esto evidentemente assegurados por direitos fundamentais especiais,
principalmente os direitos individuais de liberdade, que giram em torno de uma ao
(portanto: Art. 2 I, 4, 5, 8, 9 GG). Estes contm suas prprias descries de seus limites,
que no poderiam ser mantidos ou concretizados pelo legislador se o Art. 3 III GG no
o permitisse.
A despeito disso, aquela proibio formal do Art. 3 III GG no vale de maneira
absoluta. Deveria ser bvio que no pode ser tido como inadmissvel considerar, no
momento da alocao de um professor em uma escola confessional, sua convico
religiosa, ou dar preferncia a uma mulher para a profisso de diretor de uma escola
para meninas, ou no contratar, ento, um alemo, porque ele foi educado no exterior
e no fluente na lngua alem. Pode-se, com isso, fundamentar estes limites no
fato de que o Art. 3 III GG (por causa de) probe somente o prejuzo ou o
favorecimento intencionados, mas no uma vantagem ou desvantagem, que
representem conseqncias de uma regra com propsito totalmente diferente deste,
como, por exemplo, as normas de proteo s gestantes ou para proteo da ordem
constitucional, dentre outras, ou que recorram natureza da matria (cf. BVerfGE
7, 155 [170]).
Finalmente, uma prescrio constitucional no pode ser interpretada isoladamente;
ela deve, pelo contrrio, ser interpretada a partir do contexto da Constituio (BVerfGE
19, 206 [220]; 30, 1 [19]; 33, 23 [29]). Colocado neste contexto, pode-se excluir por
excelncia a hiptese de que a mesma Constituio que constituiu a Repblica Federal
da Alemanha a partir da amarga experincia do destino que acometeu a democracia
Weimariana como uma democracia aguerrida e capaz de se defender, tenha mandado
entregar, com ajuda do Art. 3 III GG, esse Estado aos seus inimigos (cf. BVerfGE 30, 1
[20]; 28, 36 [49]; 13, 46 [49]).
4.
342
(...).
SEGUNDA PARTE
10
IV.
1. 2.(...).
A presente deciso foi, em sede de concluso264 , prolatada unanimemente.
(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch,
Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
Opinio discordante do Juiz Seuffert sobre a deciso (Beschluss)
do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73 1. 3. (...).
Seuffert
Opinio discordante do Juiz Dr. Rupp sobre a fundamentao da deciso (Beschluss)
do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73
I. III. (...)
Dr. Rupp
Opinio discordante do Juiz Wand sobre a deciso (Beschluss) do
Segundo Senado de 22 de maio de 1975 - 2 BvL 13/73 I. III. (...)
Wand
264
A ressalva diz respeito s trs opinies divergentes abaixo indicadas, que se referiram, todavia, somente fundamentao.
Cf. a sntese das fundamentaes das trs opinies em GRIMM / KIRCHHOF (1993: 437 s.).
343

39. BVERFGE 8, 28
(BESOLDUNGSRECHT)
Controle concreto
MATRIA
265
11/06/1958
O Superior Tribunal Estadual de Nrnberg apresentou ao TCF sua

dvida quanto constitucionalidade da lei de mudana e complementao
do salrio do funcionalismo pblico (Besoldungsrecht) em face do Art. 3 I
GG (igualdade), porque esta exclua do rol de contemplados por um
aumento salarial de vinte por cento certas categorias de aposentados, como
o autor da ao original (um funcionrio dos correios do antigo Reich).
Esta ao foi julgada improcedente pelo Tribunal Estadual de Nrnberg
por no ter seu autor direito segundo a nova lei.
A apresentao no foi admitida pelo TCF, em sntese, porque faltaria
a relevncia para a deciso do caso concreto, mesmo que a parte
especificamente questionada do 6 I da lei fosse declarada inconstitucional,
pois uma vez suprimida uma parte do dispositivo, ele no seria estendido a
grupos antes no contemplados, [porm mais restrito].
No mais, em sua fundamentao o TCF se distanciou o que resta
claro no excerto abaixo reproduzido da deciso publicada em BVerfGE
6, 273, onde, em razo da matria, pode-se chegar a concluso de que, se o
legislador tivesse observado o Art. 3 I GG, teria adotado o texto mais extenso,
contemplando um partido poltico excludo de um benefcio. No presente
caso, no se excluiu apenas um grupo do benefcio, mas se privilegiou, em
desrespeito ao Art. 3 I GG, um grupo especfico.
Como a Apresentao no foi admitida para o julgamento, o TCF
no entrou no mrito da constitucionalidade do dispositivo questionado.
A inadmissibilidade ficou, portanto, restrita devida verificao da
impossibilidade de questionar a excluso de um privilgio por esse meio
processual.
265
Cf. acima a Deciso 2., porm com outra abordagem (relativa, especificamente, questo da interpretao).
344
SEGUNDA PARTE
10
1.
(...).
2.
Se uma Lei de Vencimentos com propsito e contedo claros viola o Art. 3 I GG
porque ela no contempla determinados grupos de servidores pblicos, ento um tribunal
no pode reconhecer a um funcionrio pblico o salrio previsto naquela lei deste grupo
[excludo] por meio de interpretao extensiva.
3.
Se o legislador favorecer determinados grupos em violao ao Art. 3 I GG, o
Tribunal Constitucional Federal pode declarar a nulidade do dispositivo que outorga o
favorecimento ou verificar que a no contemplao de determinados grupos
inconstitucional. No entanto, ele no pode estender o favorecimento aos grupos excludos,
quando no se puder determinar com segurana que o legislador teria, em observncia
ao Art. 3 I GG, formulado uma tal regra.
1 BvL 149/52
(...)
RAZES
A.
1. 3. (...).
B.
A Apresentao Judicial no admitida [as condies e pressupostos processuais
no esto presentes].
1. 2. (...).
a) (...).
b) (...).
O Tribunal Constitucional Federal em verdade declarou, junto ao exame de
constitucionalidade de um decreto que concedia benefcios a apenas um grupo de partidos
polticos, em violao do Art. 3 I GG, dada a sua redao restritiva, somente o dispositivo
restritivo como nulo (BVerfGE 6, 273 et seq.), de modo que passaram a ser contemplados,
a partir do teor restante do dispositivo, todos os partidos [tambm os antes excludos].
Nesse caso, tratou-se, todavia, de uma especial situao de fato: Quando o legislador,
violando o Art. 3 I GG, favorecer apenas um grupo de pessoas, o Tribunal Constitucional
345

Federal no poder, em princpio, restabelecer a igualdade fixando ele mesmo, no lugar

do legislador, um novo teor legal que abranja tambm os grupos de pessoas [antes] no
contemplados. Nestes termos, o legislador poderia possivelmente desistir de toda e
qualquer regra legal, se ele reconhecesse junto ao exerccio de seu poder discricionrio o
alcance [na situao a ser regulamentada] do Art. 3 I GG. Uma deciso do Tribunal
Constitucional Federal baseada no Art. 3 I GG deve preservar na medida do possvel a
liberdade de conformao do legislador. Isso plenamente possvel no caso de leis que
onerem um determinado grupo de pessoas em desrespeito quele direito fundamental,
oportunidade em que o Tribunal Constitucional Federal declara a norma em questo
como nula, deixando, destarte, ao legislador todas as novas possibilidades de conformao.
Todavia, quando uma lei violar o Art. 3 I GG por meio do favorecimento de um certo
grupo de pessoas, o Tribunal Constitucional Federal poder declarar a nulidade do
dispositivo favorecedor ou verificar que a no contemplao de determinados grupos
portanto a omisso do legislador inconstitucional. Em ambos os casos, o legislador
poderia decidir de que modo ele, por meio de uma nova regra, iria observar o princpio
da igualdade. Ao contrrio, uma deciso que como a deciso (Beschluss) de 21 de
fevereiro de 1957 (BverfGE 6, 273 et seq.) declarar a inconstitucionalidade de [somente]
parte de um dispositivo somente admissvel quando o Tribunal Constitucional Federal
pode com segurana reconhecer que o legislador, se tivesse observado o Art. 3 I GG, teria
escolhido tambm a redao restante, ou seja, que teria estendido [o benefcio da] a lei,
sem alterao, a todos os grupos que deveriam ser contemplados segundo o Art. 3 I GG.
Isto pde ser deduzido naquela deciso. Tratou-se l de um decreto junto ao qual era
duvidoso afirmar se j a prpria lei que lhe servira de fundamento quisera obrigar
contemplao de todos os partidos (op. cit., p. 281). Especificamente, porm, o governo
federal, que fora autorizado edio do decreto, estabeleceu o tratamento diferenciado
entre os partidos apenas por razes evidentemente formais, nomeadamente para a
facilitao da execuo tcnica, mas no segundo a natureza da matria para
compreender um crculo limitado de partidos.
Tais ou semelhantes pressupostos no existem, entretanto, no presente caso. (...).
4.
346
(...).
SEGUNDA PARTE
10
Seleo de 5 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 3 GG:

BLECKMANN, Albert. Die Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1995.
EPINEY, Astrid. Umgekehrte Diskriminierungen, 1995.
HUSTER, Stefan. Rechte und Ziele, 1993.
KALLINA, Hans-Michael. Willkrverbot und neue Formel: der Wandel der Rechtsprechung
des BVerfG zu Art. 3 I GG. 2001.
SACHS, Michael. Grenzen des Diskriminierungsverbots, 1987.
Mais jurisprudncia do TCF sobre o Art. 3 GG:
BVerfGE 4, 144 (155) Abgeordneten-Entschdigung; 6, 84 (91) Sperrklausel; 10, 59
(74 et seq.) Elterliche Gewalt; 17, 1 (23) Waisenrente I; 17, 122 (130 s.)
Wiedergutmachung; 37, 217 (249 et seq.) Staatsangehrigkeit von Abkmmlingen;
55, 72 (88 et seq.) Prklusion I, 74, 9 (24, 28 et seq.) Arbeitsfrderungsgesetz
1979; 74, 182 (200) Einheitswerte I; 75, 108 (157)
Knstlersozialversicherungsgesetz; 84, 239 (268 et seq.) Kapitalertragssteuer; 85,
191 (206 et seq.) Nachtarbeitsverbot; 87, 1 (36 s.) Trmmerfrauen; 88, 87 (96
s.) Transsexuelle II; 89, 276 (286) 611a BGB; 92, 91 (109 et seq.)
Feuerwehrabgabe; 93, 121 (134 et seq.) Einheitswerte II; 99, 1 (8 et seq.)
Bayerische Kommunalwahlen; 101, 54 (101) Schuldrechtsanpassungsgesetz; 105,
73 (110 et seq.) Pensionsbesteuerung.
347

348
SEGUNDA PARTE
11.
Liberdade de crena, conscincia e

confessional. Recusa da prestao
do servio militar de guerra (Art. 4 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 4 (Liberdade de crena, conscincia e confessional, Recusa da
prestao do servio militar de guerra)
(1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade de confisso
religiosa e ideolgica so inviolveis.
(2) garantido o livre exerccio de religio.
(3) Ningum pode ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio
militar com armas.
40. BVERFGE 32, 98

(GESUNDBETER)

19/10/1971
MATRIA:
A esposa do reclamante faleceu, porque se recusou, por motivos
religiosos, a receber uma transfuso de sangue. O reclamante professava a
mesma f de sua mulher. Por isso, deixou de persuadir a esposa a realizar a
necessria transfuso, declarando ao mdico que realizou o diagnstico
revelador da necessidade da transfuso que confiava em Deus e que eles
fariam oraes pela sade (no entanto, o termo Gesundbeter, que alcunha a
deciso, designa aqueles que oram pela sade). O reclamante foi condenado
a uma pena pecuniria por omisso de socorro. Segundo a acusao, a
349

omisso de socorro consistia no fato de no ter persuadido a esposa a aceitar

a prescrio mdica, a fim de realizar a necessria transfuso de sangue. Em
sua Reclamao Constitucional, alegou que a convico religiosa comum a
ele e a esposa falecida ordenava-lhes a se limitar s oraes.
O TCF admitiu e julgou a Reclamao Constitucional procedente para
o efeito de revogar a condenao penal. Em sua fundamentao, valeu-se da
figura dogmtica do efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) comumente
traduzido, assim como no caso da Drittwirkung, como eficcia horizontal
do direito fundamental liberdade de crena do Art. 4 I GG. Ela foi utilizada
para afastar a tipificao da conduta do reclamante como omisso de socorro.
Como pressuposto da tomada de influncia do direito fundamental do Art. 4
I GG na esfera penal (ou seja: da Ausstrahlungswirkung), o TCF tambm realizou,
nessa deciso, uma importante contribuio para a concretizao da rea de
proteo da liberdade de crena, distinguindo entre liberdade interna e externa
de crena (cf. abaixo B. II. 2.).
Da eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental da liberdade
de crena em relao a condenao por omisso de socorro ( 330c StGB 266 ).
- 1 BvR 387/65 (...)
RAZES
A. I.
O reclamante pertence associao religiosa Evangelischer Brderverein
(Irmandade Evanglica). Sua mulher era tambm membro dessa comunidade. Aps o
nascimento de seu quarto filho, a esposa, que sofria com uma grave anemia, se negou a
submeter-se a tratamento hospitalar de recomendao mdica e, principalmente, a permitir
a realizao de uma transfuso de sangue. Seu marido no procurou convencer sua mulher
no sentido de fazer valer a recomendao mdica. Um tratamento no foi [destarte]
realizado. A mulher, que at o fim permanecera plenamente consciente, faleceu.
266
Segundo JRGEN SCHWABE (op. cit.), atualmente 323c.
350
SEGUNDA PARTE
11
LIBERDADE DE CRENA, CONSCINCIA E CONFESSIONAL. ...
1.
(...).
2.
Na segundo audincia principal, o Tribunal Estadual de Ulm condenou o
reclamante pelo crime de omisso de socorro, por meio de deciso (Urteil) prolatada a 14
de janeiro de 1965, ao pagamento de multa no valor de 200 marcos alemes (DM),
alternativamente a 10 dias de priso.
O Tribunal Estadual verificou os seguintes fatos: (...).
(...) o mdico teria reconhecido que houvera perigo de vida, e recomendara tanto
ao reclamante quanto sua mulher a internao num hospital para que pudesse ser
realizada uma transfuso de sangue. Ele deixara claro que, sem tal tratamento, ela poderia
morrer. O reclamante disse, ento, ao mdico que sua mulher ficaria boa novamente sem
tratamento hospitalar se fosse pedida ajuda a Deus e se houvesse grande f; ambos seriam
pessoas de f, ensinadas a acreditar na palavra de Deus e nela confiar. Por isso, ele mesmo
seria contra um tratamento hospitalar. Depois disso, falara com sua mulher e declarara
que estaria deixando a ela a deciso. Se ela quisesse, ela poderia dirigir-se ao hospital. Na
Assemblia [na igreja], todavia, ensinara-se um outro caminho, pois que se encontra na
Sagrada Escritura: Se algum estiver doente, que chame os presbteros da Igreja para
que rezem por ele, e a orao feita com f salvar o doente267 . Depois disso, a mulher
do reclamante declarara, ento, que recusava um tratamento hospitalar e pedira, assim,
que fosse chamado um irmo de sua comunidade religiosa para que rezasse com eles.
Pouco tempo depois, a esposa falecera.
(...).
II. III.
B.
I.
O Tribunal Constitucional Federal no tem que, nos moldes da Reclamao
Constitucional, examinar as decises (Urteile) dos tribunais ordinrios em toda a sua
extenso em face de possveis erros de aplicao jurdica (BVerfGE 7, 198 [207]; 17, 302
[304]; 18, 85 [92 et seq.]). No presente caso, deve-se examinar apenas se as decises
267
Bblia Sagrada, Tiago 5, 14.

351

impugnadas ignoraram, junto interpretao e aplicao do dispositivo penal do 330c

StGB, os efeitos dos direitos fundamentais sobre esta norma.
II.
O exame das decises impugnadas mostra que elas intervm de modo inadmissvel
no direito fundamental do reclamante liberdade de crena e de confisso religiosa (Art.
4 I GG).
1.
(...).
2.
Num Estado no qual a dignidade humana o mais alto valor e no qual a livre
autodeterminao de cada indivduo representa, ao mesmo tempo, um valor constitutivo
da comunidade [poltica], a liberdade de crena garante ao indivduo um certo espao
jurdico livre de interveno estatal, no qual ele possa se orientar segundo o estilo de vida
correspondente sua convico. Nesse sentido, a liberdade de crena mais do que
tolerncia religiosa, ou seja, mais do que a mera tolerncia da confisso religiosa ou da
convico no religiosa (BVerfGE 12, 1 [3]). Ela inclui, por isso, no apenas a liberdade
(interior) de ter ou no ter uma crena, mas tambm a liberdade exterior de manifestar a
crena, profess-la e propag-la (cf. BVerfGE 24, 236 [245]). Faz parte dessa garantia,
ainda, o direito do indivduo de orientar todo seu comportamento segundo os
ensinamentos de sua crena, agindo de acordo com sua ntima convico religiosa. Aqui,
no so protegidas pela liberdade de crena apenas as convices religiosas que se baseiem
em dogmas de f. Antes disso, ela abrange tambm as convices religiosas que, em face
de uma situao concreta da vida, exijam, ainda que no coercitivamente, uma reao
estritamente religiosa, que todavia considerada como o melhor e o mais adequado
meio para enfrentar uma circunstncia da vida de maneira coerente com a atitude prescrita
pela f. De outra sorte, o direito fundamental da liberdade de crena no poderia ter um
pleno desdobramento [no caso concreto].
3.
A liberdade de crena no garantida ilimitadamente.
a) Em verdade, ela no est sujeita. nem ao limite do Art. 2 I GG, nem ao
limite do Art. 5 II GG.
O Art. 4 I GG declara como inviolveis a liberdade de crena, de conscincia e de
confisso religiosa (cf. BVerfGE 12, 1 [4]). Ele , em relao ao Art. 2 I GG, lex specialis.
O entendimento de que a liberdade de crena seria limitada pelos direitos de outrem,
pela ordem constitucional e a lei moral seria inconcilivel com a relao de subsidiariedade
352
SEGUNDA PARTE
11
do Art. 2 I GG em face da especificidade dos direitos de liberdade individualmente

considerados, tal qual reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal em jurisprudncia
consolidada (cf. entre outras: BVerfGE 6, 32 [36 et seq.], 20, 50 [55 s.] com maiores
referncias).
A liberdade de crena tambm no limitada pelo Art. 5 II GG. Depem contra
essa tese j o teor e lcus [sistemtico] do Art. 4 GG. (...).
b) A outorga de liberdade do Art. 4 I GG tem origem, como todos os direitos
fundamentais, no conceito de ser humano da Grundgesetz, ou seja, no ser humano como
personalidade autnoma, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social.
Esse vnculo social do indivduo reconhecido pela Grundgesetz faz tambm com que
direitos fundamentais que so garantidos sem reserva fiquem sujeitos a determinadas
limitaes mais externas. Todavia, os limites da liberdade de crena podem ser estabelecidos
assim como no caso da liberdade artstica (cf. BVerfGE 30, 173 [193]) to somente
pela prpria Constituio. Porque a liberdade de crena [o dispositivo constitucional
que a garante] no contm reserva em favor do legislador ordinrio, no pode ser
relativizada nem pela ordem jurdica em geral, nem por uma clusula indeterminada,
que, sem um ponto de partida constitucional e sem suficientes mecanismos da devida
segurana jurdica [princpio Estado de direito], do vazo a uma ameaa dos bens
[jurdico-constitucionais] necessrios existncia da comunidade poltico-estatal. Ao
contrrio, um conflito a ser avaliado no contexto da garantia de liberdade de crena deve
ser solucionado segundo o ordenamento axiolgico da Grundgesetz e sob a observncia
da unidade desse sistema axiolgico fundamental. Como parte desse sistema axiolgico
dos direitos fundamentais, a liberdade de crena corresponde ao mandamento de
tolerncia, com base especialmente na dignidade humana garantida no Art. 1 I GG, que,
enquanto mais alto valor, domina todo o sistema axiolgico dos direitos fundamentais
(BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; cf. tambm BverfGE 30, 173 [193]).
Tais razes excluem a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres
de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a
sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua
motivao religiosa. A eficcia horizontal do direito fundamental garantido pelo Art. 4 I
GG vem aqui na forma de axioma, que pode influenciar o tipo e a extenso da sano
estatal lcita. Para o direito penal, isto significa:
Quem, em dada situao concreta, em razo de sua convico religiosa, se decide
por um fazer ou no fazer pode entrar em conflito com os padres morais dominantes
353

na sociedade e com os deveres jurdicos neles fundados. Se esse algum, por meio
de tal comportamento, de acordo com a interpretao tradicional, realizar uma
conduta tipificada penalmente, deve-se perscrutar, luz do Art. 4 I GG, se, de
acordo com as circunstncias especiais do caso, a aplicao da pena ainda
corresponderia, por excelncia, ao sentido da cominao penal estatal. Um tal
acusado no se insurge contra a ordem jurdica estatal por carncia de uma
mentalidade cordata, em consonncia com a ordem jurdica; tambm ele quer manter
intacto o bem jurdico protegido pela ameaa da pena. Ele se v, porm, em uma
situao limite, na qual a ordem jurdica geral se encontra em conflito com o
mandamento da f pessoal, sentindo-se no dever de seguir, no caso, o mandamento
mais elevado da f. Ainda que esta deciso possa ser objetivamente condenvel
segundo conceitos axiolgicos geralmente dominantes na sociedade, ela no chega
a ser to reprovvel a ponto de justificar a utilizao contra o acusado da arma mais
poderosa disponvel sociedade, qual seja, do direito penal. A sano criminal no
independentemente de sua dimenso sob nenhum aspecto (retribuio,
preveno, ressocializao do condenado) uma sano adequada. O dever resultante
do Art. 4 I GG de todo o Poder Pblico de respeitar a crena religiosa sria, nos
mais amplos limites, deve ter como conseqncia o abrandamento do direito penal,
toda vez que o conflito concreto entre um dever jurdico existente segundo as
convices dominantes e um mandamento religioso provocar, no acusado, uma
tal aflio espiritual, que, em face da cominao penal, que o identifica como violador
da lei, a sano passe a representar uma reao social exagerada e, por isso, violadora
de sua dignidade humana.
4.
A aplicao destes critrios no caso particular tem como resultado que o Tribunal
Estadual e o Superior Tribunal Estadual ignoraram a eficcia horizontal do Art. 4 I GG
no momento da interpretao e aplicao do 330c StGB. No pode ser imputado ao
reclamante que ele tenha se omitido em persuadir sua esposa, em oposio sua convico
religiosa, renncia desta mesma convico religiosa. (...).
(...).
5.
(...).
6.
Uma vez que as decises impugnadas j violam o Art. 4 I GG, no h mais a
necessidade de um exame segundo o parmetro do Art. 2 I GG.
(ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager,
Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Simon
354
SEGUNDA PARTE
11
41. BVERFGE 24, 236

(AKTION RUMPELKAMMER)

16/10/1968
MATRIA:
Trata-se de uma deciso conjunta sobre duas Reclamaes
Constitucionais. O primeiro reclamante era o Movimento Catlico da
Juventude Rural, uma associao organizada em todo o territrio federal
alemo, mas no dotada de personalidade jurdica. Em 1965, a juventude
catlica promoveu em toda a Alemanha a assim alcunhada Campanha
quarto de despejo (Aktion Rumpelkammer), que em suma coletava papel e
pano velho para vend-los a atacadistas. O dinheiro auferido pela venda era
destinado juventude rural de pases pobres. A campanha foi amplamente
anunciada dos plpitos da igrejas.
O segundo reclamante era empresa de coleta de material velho que
durante e graas campanha da Igreja quase fora bancarrota. Ajuizou
uma ao cominatria contra a reclamante, que foi condenada a no preparar
e anunciar sua campanha a partir dos plpitos. O Tribunal Estadual de
Dsseldorf fundamentou sua deciso com base na verificao da situao de
concorrncia entre a empresa e o movimento, concluindo que a propaganda
feita no plpito seria imoral ou desleal.
Enquanto o objeto da primeira Reclamao Constitucional era a
deciso do Tribunal Estadual de Dsseldorf com o fundamento de que este
violava os direitos fundamentais da reclamante derivados dos Art. 2 e 4
GG, o objeto da segunda era a possvel Reclamao Constitucional da
reclamante, uma espcie de Reclamao conexa preventiva, prxima da
figura jurdico-processual brasileira do Recurso Adesivo (Anschlussberufung
para a segunda instncia e Anschlussrevision para a terceira instncia).
O TCF julgou inadmissvel a segunda Reclamao Constitucional
ajuizada pela empresa que se sentia prejudicada pela Campanha do Movimento
Catlico. Ele o fez por dois motivos: primeiramente, porque o reclamante no
teria alegado substanciadamente a violao por rgo do poder pblico (no
caso, pelo Tribunal Estadual de Dsseldorf) de direito fundamental seu
(demonstrada por um prejuzo prprio, atual e imediato). Em segundo lugar,
355

no h a possibilidade de uma tal Reclamao conexa ou adesiva pelo simples

fato de ser essa figura, prpria do direito processual recursal, no aplicvel no
caso da Reclamao Constitucional que, conforme demonstrado no Captulo
de Introduo, no recurso, mas ao extraordinria.
A primeira Reclamao Constitucional foi, por sua vez, admitida e
julgada procedente. A deciso do Tribunal Estadual de Dsseldorf foi
revogada e o processo devolvido para novo julgamento do feito.
1.
O direito fundamental previsto no Art. 4 I e II GG cabe, no somente a igrejas e
comunidades religiosas e ideolgicas, mas tambm a associaes que tenham por objetivo,
no toda a vida religiosa, mas apenas o cuidado parcial da vida religiosa ou ideolgica de
seus membros.
2.
O Art. 4 II GG garante tambm o direito de promover coletas em prol de propsitos
eclesisticos ou religiosos. O mesmo vale para uma ao de ajuda pontual no mbito da
vida religiosa habitual, como a propaganda realizada no plpito.
1 BvR 241/66
no processo relativo Reclamao Constitucional proposta pelo Movimento
Catlico da Juventude Rural (Katholische Landjugendbewegung
Deutschlands) (...)
RAZES
I.
1.
(...).
No incio de 1965, a reclamante promoveu, em todo o territrio federal, a
Campanha Quarto de Despejo (Aktion Rumpelkammer). Ela coletava roupas usadas,
trapos e papel velho e vendia todo o material a atacadistas. Com isso, a reclamante alcanou
rendimento de vrios milhes de marcos alemes, que foi destinado juventude rural em
pases subdesenvolvidos. Cada uma das aes foi por ela divulgada por meio de anncios
no plpito das igrejas catlicas e notas pela imprensa.
2.
(...) o Tribunal Estadual condenou a reclamante a deixar de fazer a preparao de
sua coleta de material usado em Breitenbrunn, por meio de propaganda realizada no
plpito. (...).
356
SEGUNDA PARTE
11
3. 5.(...).
II.
A Reclamao Constitucional do reclamante no admitida. (...).
1.
(...).
2.
A Reclamao Constitucional da reclamante admitida.
(...).
III.
A Reclamao Constitucional da reclamante procedente. A deciso impugnada

viola o direito fundamental da reclamante ao livre exerccio religioso (Art. 4 II GG),
porque ela no contemplou suficientemente, no momento da interpretao e aplicao
do conceito imoralidade [no caso: deslealdade] da concorrncia, a existncia e alcance
daquele direito fundamental.
1.
(...).
2. a) O direito fundamental ao livre exerccio da religio (Art. 4 II GG) est includo
no conceito de liberdade de crena e de confisso (Art. 4 I GG). Esse conceito abrange,
pois, indiferentemente de se tratar de confisso religiosa ou de ideologia no religiosa ou
desligada da religio, no apenas a liberdade interior de crer ou no crer, ou seja, de
confessar uma f, de mant-la em segredo, de renunciar a uma crena anterior e dedicarse a uma outra f, mas tambm, da mesma forma, a liberdade das liturgias, de anunciar,
de propaganda (BVerfGE 12, 1 [3 s.]). Neste ponto, o livre exerccio da religio apenas
elemento da liberdade de crena e de confisso religiosa, que cabe tanto ao indivduo
como associao religiosa ou filosfica (BVerfGE 19, 129 [132]). No mnimo desde a
Constituio de Weimar, a liberdade de exerccio da religio substancialmente emerge da
liberdade de confisso religiosa (...).
Uma vez que o exerccio da religio tem significado central para toda crena e
toda confisso, esse conceito precisa ser, em face de seu contedo histrico, interpretado
extensivamente. (...).
De acordo com sua interpretao extensiva, fazem parte do exerccio da religio
no somente os procedimentos litrgicos e a prtica e a observncia dos usos religiosos,
como culto religioso, coleta de contribuies, oraes, recebimento dos sacramentos,
procisso, hastear as bandeiras das igrejas e tocar os sinos, mas tambm a educao religiosa,
festas laicas e atias, bem como outras manifestaes da vida religiosa e filosfica.
357

b) O direito fundamental previsto no Art. 4 I e II GG cabe no somente a

igrejas e comunidades religiosas e filosficas, mas tambm a associaes que tenham por
objetivo, no toda a vida religiosa, mas apenas o cuidado parcial da vida religiosa ou
ideolgica de seus membros. (...).
(...).
c) As coletas organizadas pela reclamante por motivos religiosos caritativos e o
anncio no plpito por ela realizado fazem parte do exerccio de religio garantido pelo
Art. 4 II GG.
Junto avaliao do que no caso concreto deva ser tratado como exerccio de
religio e ideologia, no pode deixar de ser considerado como as organizaes religiosas
e filosficas vem a si prprias (auto-entendimento). certo que o Estado laico tenha,
em princpio, que interpretar os conceitos constitucionais a partir de aspectos neutros,
universais, vlidos abstratamente e no vinculados confessional ou ideologicamente
(BVerfGE 10, 59 [84 s.]; 12, 45 [54]; 19, 1 [8]; 19, 226 [238 et seq.]; 19, 268 [278 et
seq.]). Porm, numa sociedade pluralista, onde a ordem jurdica pressupe justamente o
auto-entendimento religioso e ideolgico, como ocorre com a liberdade de culto, o Estado
violaria a autonomia e auto-suficincia das igrejas e das organizaes religiosas e filosficas
em sua prpria esfera, garantidas pela Grundgesetz, se ele no considerasse, na interpretao
do exerccio da religio resultante de uma determinada confisso religiosa ou ideologia
(BVerfGE 18, 385 [386 s.]), o seu [respectivo] auto-entendimento.
Com base no auto-entendimento das igrejas catlica e evanglica, o exerccio da
religio abrange no apenas o campo da f e do culto religioso, como tambm a liberdade
para o desdobramento e, tomando influncia no mundo [real], o que corresponde s
suas tarefas religiosas e diaconais (...).
(...).
d) (...).
Irrelevante para a anlise da ao quarto de despejo como atividade de exerccio
religioso , ainda, a afirmao de que, em razo das coletas beneficentes, 90% dos coletores
de material usado teriam sido obrigados a encerrar suas atividades [em razo da
concorrncia por assim dizer desleal dos coletores voluntrios]. Sem levar em conta
que, segundo a avaliao do Tribunal Estadual considerada, aqui abalizada pelo Tribunal
Constitucional Federal, a coleta realizada pela reclamante era permitida no volume por
ela praticado e que no se sabe se a diminuio da atividade econmica da coleta de pano
velho no se deva a alteraes estruturais macro-econmicas, [mesmo assim, mesmo se
358
SEGUNDA PARTE
11
fosse o caso] uma modificao na estrutura deste ramo empresarial precisaria ser tolerada
como conseqncia inevitvel das coletas beneficentes. Um direito subjetivo constitucional
do empresrio preservao do volume de negcios e salvaguarda de demais
possibilidades lucrativas no existe na economia de livre concorrncia.
e) Se a coleta realizada pela reclamante fosse, assim, parte do exerccio de religio
assegurado pelo Art. 4 II GG, o Tribunal Estadual precisaria ter observado tambm a eficcia
horizontal desse direito fundamental sobre o julgamento da propaganda realizada no plpito
como constituindo concorrncia desleal268 (Sittenwidrige Wettbewerbshandlung).
(...). Junto interpretao do conceito de contrariedade aos bons costumes
(Sittenwidrigkeit) [da dogmtica brasileira representado pelo adjetivo desleal] do ato de
concorrncia, o Tribunal Estadual precisaria ter, portanto, avaliado o tipo especial de
concorrncia entre um empresrio e um concorrente que age no contexto do exerccio
religioso a partir do bem jurdico de maior valor, qual seja: o do livre exerccio da religio, no
podendo julgar os fatos verificados como concorrncia desleal. Revoga-se a deciso (Urteil)
do Tribunal Estadual no que se refere condenao da reclamante ( 95 II BVerfGG).
2.
(...).
3.
(...).
(ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, o Juiz Dr. Bhmer est doente
(Dr. Mller), Dr. Brox, Dr. Zeidler.
42. BVERFGE 33, 23
(EIDESVERWEIGERUNG AUS GLAUBENSGRNDEN)

11/04/1972
MATRIA:
O reclamante foi condenado pelo Tribunal Estadual de Dsseldorf a
uma pena pecuniria prevista na lei processual penal alem ( 70 I StPO)
por ter se recusado, enquanto testemunha, a prestar juramento. A recusa
de prestao de juramento teve motivao religiosa (da a alcunha da
deciso: Eidesverweigerung aus Glaubensgrnden). Por isso, ajuizou sua
Reclamao Constitucional alegando violao do Art. 4 I GG.
268
Se o tivesse feito, a concluso seria o afastamento desta subsuno tpica, ou seja, a conduta no configuraria
concorrncia desleal.
359

O TCF julgou, em deciso no unnime (5:2), procedente a Reclamao:

considerou que faz parte da rea de proteo do direito fundamental de crena
e conscincia tambm o agir de acordo com as regras estabelecidas pela religio,
por mais exticas que sejam. Como se trata de um direito fundamental
outorgado sem reserva, a interveno consubstanciada na aplicao da pena s
poderia ser justificada com base na proteo de um bem jurdico constitucional
atingido concretamente no caso pelo exerccio da liberdade religiosa. No o
caso: por trs do propsito da regra processual (reforar o compromisso de
verdade de depoimentos testemunhais) no se encontra um bem jurdico com
essa dignidade. No mais, na interpretao e aplicao do 70 I StPO qualquer
juzo ou tribunal deveria trazer pauta o parmetro do Art. 4 I GG (eficcia
horizontal). Como isso no ocorreu, os tribunais do feito violaram a liberdade
de crena e conscincia do reclamante.
Os autos do processo tiveram que retornar ao Superior Tribunal de
Dsseldorf para nova deciso sobre as custas processuais. O Estado de
Nordrhein-Westfalen foi condenado ao pagamento das custas processuais,
por ter tido a Reclamao Constitucional xito.
1.
O juramento prestado sem a invocao de Deus no tem, segundo a concepo
do constituinte, nenhuma base religiosa ou, de um outro modo, transcendente.
2.
Uma convico de f que rejeite, por motivos religiosos, tambm o juramento de
testemunha prestado sem a invocao de Deus protegida pelo Art. 4 I GG.
3.
O 70 I StPO [Cdigo de Processo Penal] deve ser interpretado conforme a
Constituio no sentido de se considerar tambm o direito fundamental da liberdade de
crena do Art. 4 I GG como motivo legal, que autoriza recusa da prestao de juramento.
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 1 de abril de 1972
- 2 BvR 75/71 (...)
RAZES
A. - I.
Em uma ao penal movida perante o Tribunal Estadual de Dsseldorf, o reclamante,
um pastor evanglico, depusera como testemunha. Apelando ao seu direito fundamental
de liberdade de crena e de conscincia, recusou-se a prestar o juramento de testemunha,
360
SEGUNDA PARTE
11
uma vez que, segundo as palavras de Cristo no Sermo da Montanha (Mateus 5, 33-37),
todo juramento lhe seria proibido. Pela deciso (Beschluss) de 18 de outubro de 1965, o
Tribunal Estadual de Dsseldorf, considerando o Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV da
Constituio do Reich Alemo de 11 de agosto de 1919 (WRW), declarou injustificada
a recusa prestao do juramento e condenou o reclamante, conforme 70 I StPO,
pena pecuniria de 20 marcos alemes (20 DM), alternativamente a dois dias de priso,
bem como ao pagamento das despesas causadas pela recusa.
O Superior Tribunal Estadual de Dsseldorf rejeitou a reclamao ordinria
(Beschwerde) interposta contra essa deciso: (...).
II.
O reclamante, por meio da Reclamao Constitucional, volta-se contra as decises do
Tribunal Estadual e do Superior Tribunal Estadual de Dsseldorf e alega a violao de seu direito
fundamental, garantido pelo Art. 4 I GG, de liberdade de crena e de conscincia. (...).
III.
(...)
B.
Ainda que o juramento de testemunha, quando prestado sem a invocao de Deus
conforme o 66c II StGB, seja, segundo a ordem axiolgica da Grundgesetz, uma corroborao
inteiramente secular da veracidade de um testemunho, sem base religiosa ou de outro modo
transcendente, a convico religiosa oposta do reclamante , apesar disso, protegida pelo Art.
4 I GG. O reclamante tinha, pois, o direito de se recusar prestao do juramento. Ele no
podia ser prejudicado, estando no exerccio de seu direito fundamental, com a condenao a
uma pena pecuniria e ao pagamento das despesas causadas.
I.
(...)
II.
O reclamante protegido pelo direito fundamental da liberdade de crena do Art.
4 I GG, em sua convico religiosa, que no permite sua avaliao pela Constituio e
361

pela lei ordinria, considerando o atual juramento, mesmo em sua forma laica, ainda
como uma ao de base religiosa, proibida por Deus segundo o teor do Sermo da
Montanha. Ele no se recusa a prestar o juramento de testemunha sem motivo legal
nos termos do 70 I StPO, no podendo, portanto, nem mesmo indiretamente por
meio da imposio de pena administrativa (Ordnungsstrafe), ser impedido de comportarse segundo os mandamentos de sua f.
1.
A liberdade de crena, conforme o Art. 4 I GG, garante ao indivduo um espao
jurdico no qual est em posio de estabelecer o estilo de vida correspondente sua
convico (BVerfGE 12, 1 [3]). Disto faz parte, no apenas a liberdade (interior) de ter
ou no ter uma f, mas tambm o direito do indivduo de orientar todo o seu
comportamento segundo os ensinamentos da sua crena, agindo segundo sua convico
religiosa ntima (BVerfGE 32, 98 [106]). Do mandamento endereado ao Estado de
neutralidade ideolgica e religiosa (BVerfGE 18, 385 [386]; 19, 206 [216]; 24, 236
[246]) e do princpio da paridade das igrejas e confisses religiosas (BVerfGE 19, 1 [8];
24, 236 [246]) depreende-se que a representatividade ou a relevncia social de uma
determinada atitude religiosa no faz diferena. Como expresso especfica da dignidade
humana garantida pelo Art. 1 I GG, o Art. 4 I GG protege justamente tambm a convico
religiosa mais rara, que se distancie dos ensinamentos das igrejas e das comunidades
religiosas. Ao Estado defeso privilegiar determinadas confisses religiosas (BVerfGE
19, 206 [216]) ou avaliar a crena ou no-crena de seus cidados (BVerfGE 12, 1 [4]).
O direito de liberdade de crena assegurado pela Grundgesetz no relativizado
nem pela ordem jurdica geral, nem por uma clusula indeterminada de ponderao de
bens jurdicos. Seus limites podem ser estabelecidos somente pela prpria Constituio,
isto , de acordo com a ordem axiolgica constitucional e levando em conta a unidade do
sistema axiolgico fundamental (BVerfGE 12, 1 [4]; 32, 93 [108]). Especialmente a
estreita relao entre a liberdade de crena e a dignidade humana, enquanto mais alto
valor do sistema dos direitos fundamentais, exclui a possibilidade de submeter, de plano,
as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura
relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem
considerao de sua motivao religiosa (BVerfGE 32, 98 [108]). Caracterstico de um
Estado que tem a dignidade humana como o mais alto valor constitucional e que garante
a liberdade de conscincia e de crena sem reserva legal, e do qual o titular jamais poder
ser abstratamente privado (unverwirkbar), , pelo contrrio, que ele permita tambm
362
SEGUNDA PARTE
11
s minorias (Auenseiter und Sektierern) o livre desenvolvimento de sua personalidade

segundo suas convices religiosas subjetivas, desde que estas no entrem [at o ponto
em que no entrarem] em contradio com outros valores da Grundgesetz e que no
decorram prejuzos sensveis para a coletividade e direitos fundamentais de terceiros de
seu comportamento.
2. a) O reclamante nega-se, em razo de convico religiosa prpria baseada na Bblia,
a prestar o juramento de testemunha. Ele alega que, segundo o seu conhecimento religioso,
todo juramento proibido pela palavra divina. J o ato de jurar como tal representa, do
seu ponto de vista, um auto-amaldioamento, ligado a idias de magia, no caso de quebra
do juramento, o que incompatvel com a doutrina crist. Esta conduta religiosa encontra
um certo respaldo no texto bblico (Mateus 5, 33-37), sendo defendida por um segmento
da nova teologia (referncias em Hildburg Bethke: Eid, Gewissen, Treuepflicht
Juramento, conscincia, dever de lealdade [1965], especialmente Gollwitzer, p. 7; Frst,
p. 68 et seq.; Bauernfeind, p. 79 et seq.). J s por isso, ela [tal conduta religiosa] no pode
deixar de ser considerada com base no Art. 4 I GG. vedado ao Estado avaliar tais
convices religiosas de seus cidados ou mesmo [principalmente] as classificar como
certas ou erradas.
b) A recusa de prestar o juramento pelo reclamante deixa o mbito da crena
interior por princpio fechada ao acesso estatal e entra em conflito com um dever, o qual
a comunidade estatal impe, em princpio, a todos os cidados no interesse da eficaz
administrao da Justia. O legislador v no juramento de testemunha, especialmente no
processo penal, como meio indispensvel, em regra, para encontrar a verdade,
pressupondo, portanto, ao contrrio de outras leis processuais (cf., por exemplo, 391
ZPO), o princpio da prestao obrigatria do juramento.
Mesmo que aqui o direito infraconstitucional, em si considerado, exija do
reclamante a prestao do juramento de testemunha, seu direito fundamental superior
de poder, de acordo com seu reconhecimento religioso, recusar-se ao juramento e de no
ser indiretamente por meio de uma pena compelido a um fazer que contrarie esse seu
reconhecimento [religioso], no est submetido a nenhuma limitao derivada do sistema
axiolgico da prpria Grundgesetz269 .
269
Limite do chamado hodiernamente de direito constitucional de coliso (kollidierendes Verfassungsrecht).

363

Tal limitao no , principalmente, uma conseqncia do Art. 136 WRW c.c.

Art. 140 GG. A relao entre esse dispositivo da Constituio de Weimar recepcionada
na Grundgesetz e o direito fundamental da liberdade de crena no justifica a interpretao
a contrario do Art. 136 IV WRW, realizada pela deciso ora impugnada do Superior
Tribunal Estadual, no sentido de que todos podem ser coagidos, pelas leis vigentes,
prestao do juramento em sua forma no religiosa. O constituinte desligou a liberdade
de crena e de conscincia do artigo da Constituio de Weimar relativo Igreja,
acolhendo-o sem reserva legal diretamente no rol de direitos fundamentais vinculantes
encontrado no topo da Constituio (cf. BVerfGE 19, 206 [219 s.]; 24, 236 [246]). O
Art. 136 WRW deve ser, por isso, interpretado luz da, em comparao com a anterior
(cf. Art. 135 WRV), consideravelmente ampliada abrangncia do direito fundamental
liberdade de crena e de conscincia. Ele foi superado pelo significado e pelo peso intrnseco
do Art. 4 I GG no contexto da ordem constitucional da Grundgesetz (cf. tambm Herzog,
em: Maunz, Drig, Herzog, Grundgesetz, Art. 4, nota marginal 117; Bahlmann, Der
Eidzwang als verfassungsrechtliches Problem A obrigao de juramento como problema
constitucional, Escrito em homenagem a Adolf Arndt, p. 37 [47 et seq.]). Que obrigaes
civis podem ser impostas com poder coercitivo estatal na acepo do Art. 136 I WRW
em face do direito de liberdade do Art. 4 I GG, s pode ser verificado sob o domnio da
Grundgesetz segundo o padro da deciso axiolgica [constitucional] encerrada no Art. 4
I GG.
Um obstculo de natureza sistemtico-constitucional que restrinja o mbito da
garantia do Art. 4 I GG, que exclua a aceitao [da justificativa] da escolha religiosa do
reclamante no caso [da recusa] da [prestao] do juramento de testemunha, no pode ser
depreendido tambm do fato de os Art. 56 e 64 II GG obrigarem o Presidente Federal e
outros rgos constitucionais a prestar um juramento oficial (Amtseid). Tais obrigaes
surgem a partir da deciso voluntria de aceitar a eleio para a investidura de um rgo
constitucional, na qual o Estado , de modo acentuado, diretamente representado, e, por
isso, pressupe, em princpio, a total identificao do eleito com os valores estabelecidos
na Constituio. Ao contrrio, todo indivduo obrigado a depor perante um juzo [ou
tribunal] como testemunha e, de acordo com a lei, jurar dizer a verdade em seu
depoimento. A obrigao de prestar juramento pode ser imposta com os meios de coao
previstos na lei (cf. 70 StPO e 390 ZPO). Em todos os casos nos quais um tribunal
determina a prestao do juramento por uma testemunha que se recusa a faz-lo por
motivos religiosos, surge um conflito que o cidado em questo no pode evitar. Essa
364
SEGUNDA PARTE
11
diferena fundamental entre o juramento de testemunha e o juramento oficial j exclui a

possibilidade de tratar de maneira igual ambas as formas de juramento (...).
c) O reclamante pode exigir, com fulcro no Art. 4 I GG, que seja liberado da
obrigao altamente pessoal de juramento, porque sua convico religiosa probe esta
ao. Outros interesses coletivos com status constitucional ou direitos fundamentais de
terceiros no sero, por isso, feridos.
(...).
O interesse da comunidade estatal numa funcional administrao da Justia que
tem seu lugar no sistema axiolgico da Grundgesetz (cf. Art. 92 GG) e que- uma vez que
toda atividade jurisdicional serve, em ltima instncia, proteo dos direitos
fundamentais, no deve ser pouco valorizada - no atingido pela aceitao, no caso
concreto, de uma deciso baseada na f que vai de encontro admissibilidade do
juramento. O reforo da veracidade de um depoimento testemunhal, tida pelo legislador
como meio indispensvel da instruo probatria, no precisa ser necessariamente
alcanado justamente na forma de um juramento, com a utilizao da palavra jurar270
(...).
(...).
3.
(...).
Na medida em que o legislador no regulou a autorizao para a recusa do
juramento de testemunha por motivos religiosos de forma a corresponder com o Art. 4 I
GG, manifesta o direito fundamental seu efeito direto e, se necessrio, corretivo no
direito processual penal vigente (cf. BGHSt 19, 323 [330]). Assim, o 70 I StPO deve
ser interpretado conforme a Constituio para o efeito de se considerar como razo
legal, que autoriza recusa da prestao de juramento, no somente os casos enumerados
pelo Cdigo de Processo Penal ( 60 ao 63 e 66e StPO), mas tambm que, no caso
concreto, o direito fundamental do Art. 4 I GG dispensa da obrigao de jurar em um
depoimento (cf. BVerfGE 25, 296 [305] sobre um direito de recusa de prestar testemunho
derivado diretamente do Art. 5 I GG). (...).
(...).
270
J. SCHWABE (op. cit., p. 132) anotou neste ponto: Hoje 66d, 155 StGB.
365

III.
(...)
IV.
A presente deciso foi prolatada com 5 votos a 2.
(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Hirsch,
Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Dr. Wand
Opinio discordante do Juiz Dr. v. Schlabrendorff sobre a deciso do
Segundo Senado do Tribunal Constitucional Federal de 11 de abril de 1972
- 2 BvR 75/71 No que tange questo da recusa de prestao de juramento por testemunha, no
consegui anuir deciso a que chegou a maioria do Senado. Minha opinio divergente
baseia-se nos seguintes pontos:
1. 6. (...).
Eu sintetizo: A [necessidade de] proteo da coletividade mais elevada do que o
pequeno nus sofrido pela convico defendida pelo reclamante.
(ass.) Dr. v. Schlabrendorff
43. BVERFGE 93, 1

(KRUZIFIX)

(indiretamente)
16/05/1995
MATRIA:
Segundo o claro teor do 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola
Fundamental de Baviera (Regulamento do Ensino Obrigatrio VSO)
em toda sala de aula deve ser colocado um crucifixo (Kruzifix). Por ocasio
a
da iniciao escolar (1 . Srie) da Reclamante n 3, havia em sua sala de
aula um crucifixo completo (cruz e corpo de cristo) de 80 cm de
comprimento por 60 cm de largura, colocado logo acima e ao meio do
366
SEGUNDA PARTE
11
quadro negro. Aps muitas discusses entre os pais da Reclamante e a

Administrao da escola, estes chegaram a um acordo provisrio: troca do
crucifixo com corpo por uma cruz sem corpo de tamanho menor colada
lateralmente, acima da porta de entrada. Com a iniciao dos dois filhos
menores e troca de ano o conflito veio novamente tona.
Os pais das crianas (Reclamantes 3 a 5) ajuizaram, no ms de fevereiro
de 1991, em nome prprio e em nome de seus filhos, uma ao contra o
Estado da Baviera requerendo a retirada dos crucifixos, com pedido de medida
liminar. Com base no supra citado 13 I 3 VSO, o Tribunal Administrativo
indeferiu o pedido liminar. Em sua fundamentao l-se, entre outros, que
pela colocao de cruzes em salas de aula no teriam sido violados nem o
direito dos pais de educar os filhos nem os direitos fundamentais dos filhos. O
13 I 3 VSO no teria o objetivo de fazer da cruz um instrumento de ensino
ou objeto da aula geral. A cruz serviria to somente a apoiar os pais junto
educao religiosa de seus filhos, o que no seria problemtico do ponto de
vista constitucional. Os limites do quadro constitucionalmente permitido de
elementos ideolgico-religiosos na educao escolar no teriam sido
ultrapassados. O princpio da no identificao religiosa no ambiente estudantil
requer observncia diferente do que ocorreria no mbito puramente secular,
porque na rea da educao as idias ideolgico-religiosas teriam mais significado
do que nunca. O conflito entre a liberdade religiosa negativa (dos alunos
reclamantes) e positiva (dos demais alunos) precisaria ser solucionado em
observncia do mandamento de tolerncia e segundo o princpio da
concordncia. Por isso, os reclamantes no poderiam exigir que sua liberdade
negativa de confisso religiosa tivesse uma prevalncia absoluta em relao
liberdade positiva de confisso religiosa daqueles estudantes que foram educados
em um determinado contexto confessional e que querem pratic-lo na escola.
Ao contrrio, poderia ser esperado dos reclamantes tolerncia e respeito em
relao s convices religiosas dos outros, quando, na escola, se confrontarem
com seu exerccio religioso.
A Reclamao ordinria (Beschwerde) dos reclamantes, interposta
junto Corte (Superior) Administrativa do Estado da Baviera, no foi
provida. Faltariam tanto a ameaa de dano irreversvel (periculum in mora)
quanto reais chances de xito da ao principal.
367

A Reclamao Constitucional foi ajuizada pelos pais dos alunos e

pelos prprios alunos contra as decises dos tribunais administrativos. Elas
foram julgadas procedentes. Houve, entretanto, trs opinies divergentes
(uma das quais, da Juza Haas, divergente tambm da opinio minoritria
com a publicao de seu segundo voto, cf. abaixo). As decises impugnadas
ferem, segundo o TCF (ou a maioria do Primeiro Senado), os direitos
fundamentais dos reclamantes 1 e 2 do Art. 4 I; 6 II 1 GG, alm do Art. 19
IV GG, por ter a Corte (Superior) Administrativa negado a causa do pedido
liminar. Os principais fundamentos foram reproduzidos abaixo.
1.
A colocao de uma cruz ou crucifixo nas salas de aula de uma escola pblica de
ensino obrigatrio, que no escola confessional, fere o Art. 4 I GG.
2.
O 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental da Baviera
incompatvel com o Art. 4 I GG e nulo.
1BvR 1087/91
A.
A Reclamao Constitucional diz respeito colocao de cruzes ou crucifixos nas
salas de aula.
I.
1.
Segundo o 13 I 3 do Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera
(Regulamento do Ensino Obrigatrio VSO) de 21 de junho de 1983 (GVBl., p. 597),
deve ser colocada uma cruz em cada sala de aula das escolas fundamentais pblicas. (...).
2. 3.(...).
II. III. (...)
B.
(...).
C.
A Reclamao Constitucional procedente. (...)
I.
(...)
368
SEGUNDA PARTE
11
II.
As decises impugnadas ofendem (tambm) os direitos fundamentais dos Art. 4 I
c.c. 6 II 1 GG, dos reclamantes 1 e 2 e o direito fundamental do Art. 4 I GG, dos
reclamantes 4, 5 e 6. Elas se baseiam no 13 I 3 VSO, que, por sua vez, incompatvel
com a Grundgesetz e nulo.
1.
O Art. 4 I GG, protege a liberdade de crena. A deciso por ter ou no ter uma
crena , assim, assunto do indivduo, e no do Estado. O Estado no pode nem lhe
prescrever nem lhe proibir uma crena ou uma religio. Faz parte da liberdade de crena,
porm, no somente a liberdade de ter uma crena, mas tambm a liberdade de viver e
comportar-se segundo a prpria convico religiosa (cf. BVerfGE 32, 98 [106]). A
liberdade de crena garante, especialmente, a participao em atos litrgicos que uma
crena prescreve ou na qual encontra expresso. A isso corresponde, no sentido oposto, a
liberdade para no participar de atos litrgicos de crena no compartilhada. Essa liberdade
refere-se, do mesmo modo, aos smbolos por meio dos quais uma crena ou uma religio
se apresenta. O Art. 4 I GG, deixa a critrio do indivduo decidir quais smbolos religiosos
sero por ele reconhecidos e adorados e quais sero rejeitados. Em verdade, no tem ele
direito, em uma sociedade que d espao a diferentes convices religiosas, a ser poupado
de manifestaes religiosas, atos litrgicos e smbolos religiosos que lhe so estranhos.
Deve-se diferenciar disso, porm, uma situao criada pelo Estado, na qual o indivduo
submetido, sem liberdade de escolha, influncia de uma determinada crena, aos atos
nos quais esta se manifesta, e aos smbolos por meio dos quais ela se apresenta. Por essa
razo, o Art. 4 I GG revela sua eficcia assecuratria de liberdade justamente em reas da
vida no deixadas auto-organizao social, mas que so tomadas, por precauo, pelo
Estado (BVerfGE 41, 29 [49]). Isso leva tambm em conta o Art. 140 GG c.c. Art. 136
IV WRV, o qual probe expressamente que algum seja coagido participao em
atividades religiosas.
O Art. 4 I GG no se limita, porm, a impedir que o Estado se imiscua nas
convices, atos e manifestaes religiosas do indivduo ou de comunidades religiosas.
Ele lhe impe, antes, tambm o dever de lhes garantir uma gama de atividades, na qual a
personalidade pode se desenvolver em seu mbito ideolgico e religioso (cf. BVerfGE
41, 29 [49]), e de lhes proteger contra ataques ou obstculos perpetrados por seguidores
de outras orientaes religiosas ou de grupos religiosos concorrentes. O Art. 4 I GG no
369

fornece ao indivduo e s comunidades religiosas, entretanto, uma pretenso ao auxlio

estatal para a expresso de sua convico religiosa. Pelo contrrio, do Art. 4 I GG decorre
o princpio da neutralidade estatal no que concerne s diferentes religies e confisses. O
Estado, no qual convivem seguidores de convices religiosas e ideolgicas diferentes ou
mesmo opostas, apenas pode assegurar suas coexistncias pacficas quando ele mesmo se
mantm neutro nas questes religiosas. Ele no pode, por isso, ameaar a paz religiosa da
sociedade. Esse mandamento encontra seu fundamento no apenas no Art. 4 I GG, mas
tambm no Art. 3 III, Art. 33 I, assim como no Art. 140 GG c.c. Art. 136 I e IV e Art.
137 I WRV. Tais dispositivos no admitem a introduo de formas jurdicas religiosas
estatais e probem que se privilegie determinadas confisses assim como a excluso de
outros crentes (cf. BVerfGE 19, 206 [216]; 24, 236 [246]; 33, 23 [28]; jurisprudncia
consolidada). Isto no se d em razo da representatividade numrica ou da relevncia
social de uma crena (ver BVerfGE 32, 98 [106]). O Estado tem que, pelo contrrio,
observar um tal tratamento das diferentes comunidades religiosas e ideolgicas que seja
orientado pelo princpio da igualdade (cf. BVerfGE 19, 1 [8]; 19, 206 [216]; 24, 236
[246]). Tambm naqueles casos em que o Estado colabora com tais comunidades ou as
incentiva, no pode haver identificao com determinadas comunidades religiosas (cf.
BVerfGE 30, 415 [422]).
O Art. 4 I GG abrange, associado ao Art. 6 II 1 GG, o qual garante aos pais o
cuidado com a educao de seus filhos como direito natural, tambm o direito educao
dos filhos em seus aspectos religioso e ideolgico. assunto dos pais a transmisso aos
seus filhos daquelas convices relativas a questes religiosas ou ideolgicas que consideram
como sendo corretas (cf. BVerfGE 41, 29 [44, 47 s.]). A isso corresponde o direito de
manter a criana afastada de convices religiosas que lhes parecerem equivocadas ou
lesivas.
2.
O 13 I 3 VSO intervm nesse direito fundamental, assim como as decises
impugnadas, as quais se baseiam naquela regra.
a) O 13 I 3 VSO prescreve a colocao de cruzes em todas as salas de aula das
escolas fundamentais da Baviera. O conceito de cruz abrange, segundo a interpretao
dos tribunais do processo originrio [de conhecimento], a cruz com e sem o corpo de
Cristo. No exame da norma deve-se incluir, por isso, ambos os significados. Os reclamantes
requereram no seu pedido de medida liminar, em verdade, somente a retirada de crucifixos.
O Tribunal Administrativo admitiu expressamente, contudo, que ali tambm poderiam
370
SEGUNDA PARTE
11
ser consideradas as cruzes sem o corpo de Cristo, e julgou improcedente o pedido tambm
nesse sentido mais amplo.
Aliada obrigao escolar geral, as cruzes nas salas de aula fazem com que os
estudantes, durante as aulas, em razo da vontade do Estado, [sempre] se deparem com
este smbolo, sem que tenham a possibilidade de evitar a confrontao com um smbolo
[de religio da qual no so adeptos], sendo obrigados destarte a estudar [por assim
dizer] sob a cruz. Por isso, a colocao de cruzes nas salas de aula diferente da
confrontao freqente no dia a dia com smbolos religiosos das mais variadas orientaes
religiosas. De um lado, esse tipo de confrontao [ora mencionado] no provocado
pelo Estado, mas conseqncia da propagao de diferentes convices e comunidades
religiosas na sociedade. De outro lado, esse tipo de confrontao no encerra o mesmo
grau de inevitabilidade. Ainda que o indivduo no tenha controle sobre se encontrar
smbolos ou manifestaes nas ruas, no transporte pblico ou ao entrar em prdios,
trata-se, porm, em regra, de encontros fugazes, e, mesmo no caso de uma confrontao
mais longa, esta no se baseia em uma coero imponvel, em caso de necessidade, por
meio de sanes.
Em razo da durao e da intensidade, o efeito das cruzes nas salas de aula ainda
maior que o seu efeito nas salas de tribunal. J em relao coero de participar de uma
lide sob a cruz, contrariando convices religiosas ou ideolgicas pessoais, o Tribunal
Constitucional Federal vislumbrou uma interveno na liberdade de crena de um litigante
judeu, que enxergava ali uma identificao do Estado com a f crist (cf. BVerfGE 35,
366 [375]).
(...).
b) A cruz smbolo de uma determinada convico religiosa e no apenas uma
expresso da cultura ocidental co-marcada pelo Cristianismo.
As muitas tradies crists por sculos acabaram mesmo entrando nos fundamentos
culturais gerais da sociedade, dos quais tambm os opositores do Cristianismo e os crticos
de sua herana histrica no podem se desvencilhar. Destes devem ser distinguidos, porm,
os contedos especficos da religio crist ou mesmo de uma determinada confisso
crist, incluindo sua realizao litrgica e representao simblica. Uma confisso estatal
destes contedos religiosos, qual tambm terceiros por meio de contatos com o Estado
sejam expostos, atinge a liberdade de crena. Desta tese o Tribunal Constitucional Federal
partiu na deciso sobre a constitucionalidade das escolas mistas com caractersticas crists,
no modo tradicional vigente em Baden, quando verificou que a afirmao permitida do
371

Cristianismo se refere, em primeiro lugar, ao reconhecimento do marcante fator

educacional e cultural, como ele foi constitudo na histria ocidental, mas aos postulados
de f da religio crist. Apenas com uma tal limitao, essa afirmao legitimada pelo
prosseguimento de fatos histricos (cf. BVerfGE 41, 29 [52]) tambm em relao aos
no cristos.
A cruz representa, como desde sempre, um smbolo religioso especfico do
Cristianismo. Ela exatamente seu smbolo por excelncia. Ela a representao plstica
da redeno da humanidade do pecado original levada a termo no sacrifcio e morte de
Cristo, ao mesmo tempo em que representa tambm a vitria de Cristo sobre Sat e a
morte, bem como seu reinado sobre a Terra, sofrimento e triunfo em um s ato (cf. o
verbete cruz em: Hfner / Rahner (Org.), Lexikon fr Theologie und Kirche Lxico de
Teologia e Igreja, 2. ed., 1961, v. 6, p. 605 et seq.; Fahlbusch e outros (Org.), Evangelisches
Kirchenlexikon Lxico da Igreja Evanglica, 3. ed., 1989, v. 2, p. 1462 et seq.). Para os
fiis cristos, a cruz , por isso, de modos diversos, objeto de reverncia e de devoo. A
decorao de uma construo ou de uma sala com uma cruz entendida at hoje como
alta confisso do proprietrio para com a f crist. Para os no cristos ou ateus, a cruz se
torna, justamente em razo de seu significado, que o Cristianismo lhe deu e que teve
durante a Histria, a expresso simblica de determinadas convices religiosas e o smbolo
de sua propagao missionria. Seria uma profanao da cruz, contrria ao autoentendimento do Cristianismo e das igrejas crists, se se quisesse nela enxergar, como nas
decises impugnadas, somente uma expresso da tradio ocidental ou como smbolo de
culto sem especfica referncia religiosa. A base religiosa da cruz torna-se tambm clara a
partir do contexto do 13 I VSO.
c) O impacto da cruz sobre os alunos tambm no pode ser negado, como
fizeram as decises impugnadas.
Ainda que seja correto dizer que a colocao de uma cruz na sala de aula no
implica em coao identificao ou a determinados testemunhos e de modos de
comportamento, tampouco tem como conseqncia que a aula das disciplinas laicas seja
marcada pela cruz ou que seja orientada aos seus postulados religiosos simblicos ou
exigncias comportamentais. As possibilidades de impacto da cruz, porm, no se esgotam
a. A educao escolar no serve apenas ao aprendizado de tcnicas racionais fundamentais
ou ao desenvolvimento de capacidades cognoscitivas. Ela deve fazer tambm com que os
potenciais emocionais e afetivos dos alunos sejam desenvolvidos. A atividade escolar
tem, assim, como escopo promover de maneira abrangente o desenvolvimento de suas
372
SEGUNDA PARTE
11
personalidades, principalmente influenciando tambm seu comportamento social. nesse

contexto que a cruz em sala de aula ganha seu significado. Ela tem carter apelativo e
identifica os contedos religiosos por ela simbolizados como exemplares e dignos de
serem seguidos. No bastasse, isso ocorre, alm do mais, em face de pessoas que, em
razo de sua juventude, ainda no puderam consolidar suas formas de ver o mundo, que
ainda devero aprender e desenvolver a capacidade crtica e a formao de pontos de
vista prprios, e que, por isso, so muito facilmente sujeitas influncia mental (cf.
BVerfGE 52, 223 [249]).
As decises impugnadas tambm no negam totalmente o carter apelativo da
cruz. Mesmo no reconhecendo na cruz um significado cristo especfico em relao aos
estudantes no cristos, em face dos estudantes cristos, todavia as decises impugnadas
vem na cruz uma expresso essencial de sua convico religiosa. Semelhantemente, o
governador da Baviera sustenta que a cruz teria nas aulas ordinrias apenas um valor
simblico no especfico, enquanto que, junto orao escolar e nas aulas de religio, ela
se transformaria num smbolo religioso especfico.
3.
O direito fundamental da liberdade de crena garantido sem reserva. Isso
no significa, porm, que quaisquer limites seriam sempre inadmissveis. Estes s
podem, no entanto, derivar da prpria Constituio. No cabe ao legislador a
instituio de limites que j no estejam fundados na Constituio. Nada obstante,
no existem no presente caso fundamentos constitucionais que poderiam justificar
a interveno.
a) Do Art. 7 I GG no pode ser derivada uma tal justificao.
No entanto, o Art. 7 I GG outorga ao Estado uma tarefa educacional (ver BVerfGE
34, 165 [181]). Ele tem que no somente organizar o sistema educacional, instituindo
ele mesmo escolas, mas tambm pode estabelecer os objetivos educacionais e os mtodos
de formao. Neste mister, ele independente dos pais (cf. BVerfGE 34, 165 [182]; 47,
46 [71 s.]). Por isso, no somente a educao escolar e a familiar podem entrar em
conflito. Ao contrrio, tambm inevitvel que, na escola, as diferentes convices
religiosas e ideolgicas dos estudantes e de seus pais se choquem de maneira especialmente
intensa.
Esse conflito entre diversos titulares de um direito fundamental garantido sem
reserva, bem como entre esse direito fundamental e outros bens constitucionalmente
protegidos, deve ser solucionado segundo o princpio da concordncia prtica (praktische
373

Konkordanz)271 , o qual determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser
favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero
reciprocamente poupadas e compensadas (cf. BVerfGE 28, 243 [260 s.]; 41, 29 [50]; 52,
223 [247, 251]).
Tal equilbrio [compensao recproca] no requer do Estado que ele renuncie, junto
ao cumprimento da tarefa educacional outorgada pelo Art. 7 I GG, completamente a contedos
religioso-ideolgicos. Mesmo um Estado que garante amplamente a liberdade de crena e
que se obriga, assim, neutralidade religiosa e ideolgica, no pode ignorar as opinies e as
convices axiolgicas historicamente enraizadas e culturalmente transmitidas, nas quais se
baseia a coeso social e das quais depende tambm a realizao de suas prprias tarefas. A f
crist e as igrejas crists tiveram neste diapaso, pouco importando como hoje se avalia seu
legado, uma extraordinria fora de gnese cultural. As tradies do pensamento, as experincias
sensoriais e os padres de comportamento da surgidos no podem ser indiferentes ao Estado.
Isto vale sobretudo para a escola, na qual principalmente as bases culturais da sociedade so
transmitidas e renovadas. Alm disso, o [mesmo] Estado que obriga os pais a enviar seus
filhos escola pode levar em considerao a liberdade de religio daqueles pais que desejam
uma educao de cunho religioso. A Grundgesetz reconheceu isto ao autorizar, no Art. 7 V
GG, a existncia de escolas pblicas de cunho religioso-ideolgico e de aulas de religio
como matria ordinria (Art. 7 III GG) e, alm disso, ao deixar espao para o exerccio ativo
da convico religiosa (cf. BVerfGE 41, 29 [49]; 52, 223 [240 s.]).
No obstante, no possvel, junto organizao da escola pblica de ensino
obrigatrio, atentar inteiramente para todas as concepes educacionais existentes em
uma sociedade pluralista. Principalmente, no se pode concretizar o aspecto negativo e o
aspecto positivo da liberdade de religio em uma mesma e nica instituio estatal sem
problemas. Disso decorre que o indivduo no se pode valer ilimitadamente do Art. 4 I
GG no ambiente escolar.
Cabe ao legislador estadual a soluo da inevitvel relao conflituosa entre a
liberdade religiosa negativa e a positiva, levando em conta o mandamento da tolerncia
religiosa, que tem que buscar no processo de formao da vontade pblica um acordo
cujo cumprimento possa ser exigido de todos (ein fr alle zumutbarer Kompromiss). Ele
pode se orientar em sua regulamentao, de um lado, no fato de o Art. 7 GG permitir
influncias religioso-ideolgicas no mbito do sistema educacional. Por outro lado, [deve
buscar orientao no] o Art. 4 GG [que] ordena que, junto escolha por uma determinada
271
Desenvolvido originalmente por KONRAD HESSE, em seu tradicional Manual de Direito Constitucional da R.F.
374
SEGUNDA PARTE
11
orientao escolar, os constrangimentos religioso-ideolgicos sejam excludos to

completamente quanto possvel. Ambos os dispositivos [constitucionais mencionados]
devem ser vistos conjuntamente e harmonizados na interpretao, pois s a concordncia
[prtica] dos bens jurdicos protegidos nos dois artigos correspondente vontade da
Grundgesetz (cf. BVerfGE 41, 29 [50 s.]).
O Tribunal Constitucional Federal chegou, a partir do exposto, concluso de que a
introduo de referncias crists na configurao da escola fundamental pblica no em si
proibida ao legislador estadual, no importando se os responsveis legais, que no podem,
junto educao de seus filhos, subtrair-se desta escola, no desejem uma educao religiosa.
Pressuposto , entretanto, que somente o mnimo indispensvel de elementos de coao
sejam utilizados. Isso significa, principalmente, que a escola no pode entender sua tarefa na
esfera religioso-ideolgica de maneira missionria, no podendo desejar vinculao [da aula
de religio] a contedos religiosos cristos. A afirmao do Cristianismo baseia-se, deste
modo, no reconhecimento do marcante fator cultural e de formao, e no em determinadas
verdades religiosas. Faz parte do Cristianismo, como fator cultural, justamente a idia da
tolerncia em face do pensamento diferente. A confrontao dessa afirmao do Cristianismo
com uma concepo do mundo de cunho cristo no implica, em todo caso, numa
desvalorizao discriminatria de convices filosficas no crists, to logo no se trate de
uma transmisso de f [proselitismo], mas do esforo pela realizao da personalidade
autnoma no mbito religioso-ideolgico, segundo a determinao fundamental do Art. 4
GG (cf. BVerfGE 41, 29 [51 s.]; 41, 65 [85 s.]). O Tribunal Constitucional Federal declarou,
por isso, que a regra a respeito das escolas comunitrias crists do Art. 135 II da Constituio
da Baviera somente com base em uma interpretao conforme a Constituio compatvel
com a Grundgesetz (cf. BVerfGE 41, 65 [66 e 79 et seq.]), ressaltando, em face da escola mista
com carter cristo no sentido tradicional de Baden, no se tratar de uma escola bi-confessional
(cf. BVerfGE 41, 29 [62]).
A colocao de cruzes nas salas de aula ultrapassa os limites traados, segundo o
supra exposto, da orientao religioso-ideolgica da escola. Como j verificado, a cruz
no pode ser separada de sua especfica referncia ao contedo religioso do Cristianismo,
no podendo ser reduzida a um signo geral da tradio cultural ocidental. Ela simboliza
o ncleo essencial da convico religiosa crist, que, ainda que tenha moldado de modo
variado o mundo ocidental, no de forma alguma compartilhada por todos os membros
da sociedade, mas, pelo contrrio, rejeitada por muitos no exerccio de seu direito
fundamental previsto no Art. 4 I GG. Sua colocao em escolas pblicas de ensino
375

obrigatrio , destarte, incompatvel com o Art. 4 I GG, desde que no se tratem de

escolas religiosas crists.
b) A colocao da cruz tambm no justificada pela liberdade de crena positiva
dos pais e alunos cristos. A liberdade de crena positiva cabe a todos os pais e alunos da
mesma maneira, e no apenas aos cristos. O conflito da derivado no resolvido segundo
o princpio majoritrio, pois justamente o direito fundamental da liberdade de crena
visa a proteo, de maneira especial, das minorias. Alm disso, do Art. 4 I GG no pode
ser deduzida uma pretenso ilimitada dos titulares do direito fundamental ao exerccio
de sua [respectiva] convico religiosa em instituies estatais. Quando a escola, em
harmonia com a Constituio, deixar espao para tanto, como ocorre no caso das aulas
de religio, da orao escolar e de outros eventos religiosos, tais atividades tm que ser
marcadas pelo princpio da voluntariedade, deixando queles que no partilham da f
crist possibilidades no discriminatrias de afastamento [ou no participao]. Esse
no o caso da colocao de cruzes em salas de aula, de cuja presena e apelo o nocristo no se pode esquivar. Finalmente, no seria compatvel com o mandamento da
concordncia prtica reprimir os sentimentos daqueles que pensam diferente [no-cristos]
para que os alunos cristos possam, alm da aula de religio e devoo voluntria, estudar,
tambm nas matrias laicas, sob o smbolo de sua religio.
D.
(...)
(ass.) Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Khling, Seibert, Jaeger, Haas
Opinio discordante dos Juzes Seidl e Sllner e da juza Haas
na deciso do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995
1 BvR 1087/91
A deciso tomada pela maioria do Senado, segundo a qual o 13 I 3 do
Regulamento Escolar para Escola Fundamental de Baviera que determina a colocao de
uma cruz em cada sala de aula fere a Grundgesetz, no por ns compartilhada (...).
I. III. (...)
(ass.) Seidl, Sllner, Haas
Opinio discordante da juza Haas
na deciso do Primeiro Senado de 16 de maio de 1995
1 BvR 1087/91
376
SEGUNDA PARTE
11
Alm disso, eu no compartilho nem da fundamentao da maioria do Senado sobre

a admissibilidade da Reclamao Constitucional, nem dos argumentos sobre o fundamento
da ordem [derivada do julgamento de procedncia efeito especfico da deciso]
1. 2. (...).
(Ass.) Haas
BADURA, Peter. Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz,
1989.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Kopftuchstreit auf dem richtigen Weg?. NJW
2001, p. 723 728.
HUSTER, Stefan. Die ethische Neutralitt des Staates, 2002.
K STNER , Karl-Herrmann. Das Grundrecht auf Religions- und
Weltanschauungsfreiheit in der neueren hchstrichterlichen Rechtsprechung. AR
123 (1998), p. 408 443.
S CHOCH , Friedrich. Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer
multikonfessionellen Gesellschaft. In: Festschrift fr Alexander Hollerbach, 2001,
p. 150 167.
BVerfGE 12, 45 (53 et seq.) Kriegsdienstverweigerung I; 35, 366 (373 et seq.) Kreuz im
Gerichtssaal; 41, 29 (44 et seq.) Simultanschule; 48, 127 (159 et seq.)
Wehrpflichtnovelle; 52, 223 (236 et seq.) Schulgebet; 69, 1 (21 et seq.)
Kriegsdienstverweigerung II; 70, 138 (162 et seq.) Loyalittspflicht; 78, 391 (395)
Totalverweigerung I; 80, 354 (358) Totalverweigerung II; 83, 341 (353 et seq.)
Bahai; 102, 370 (384 et seq.) Krperschaftsstatus der Zeugen Jehovas; 104, 337
(345 et seq.) Schchten; 105, 279 (292 et seq.) Osho; BVerfG NJW 2003, 3111 et
seq. Kopftuch.
377

378
SEGUNDA PARTE
12.
Liberdade de expresso do pensamento,

de informao, de imprensa, de radiodifuso
e de cinematografia (Art. 5 I GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 5 (Liberdade de expresso do pensamento, informao, de
imprensa, de radiodifuso e de cinematografia; liberdade artstica e cientfica)
1
(1) Todos tm o direito de livremente expressar e divulgar seu
pensamento por palavra, escrito e imagem e, sem impedimentos, informar-se
2
a partir de fontes a todos acessveis. A liberdade de imprensa e a liberdade
3
de noticiar por radiodifuso e cinematografia so garantidas. No haver
censura.
(2) Estes direitos tm seus limites (fixados) nas normas das leis gerais,
nos dispositivos legais para a proteo da (infncia e) juventude e no direito
honra pessoal.
(3) ...
NOTA INTRODUTRIA:
O Art. 5 I GG contm 5 direitos fundamentais que, juntos,
compem, segundo alguns, uma nica liberdade de comunicao. Mas
essa tem o condo de designar to somente o mbito da vida (opinio
dominante e do TCF), onde se encontram as 5 seguintes liberdades de
comunicao (individual e social), quais sejam:
liberdade de expresso ou de opinio (Art. 5 I 1, 1 sub-perodo GG),

como o direito de livremente expressar e divulgar a opinio por palavra
escrita e imagem;
liberdade de informao (Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG), como direito

de se informar livremente a partir de fontes a todos acessveis (no
379

engloba direito prestao da informao pelo Estado liberdade do

chamado status negativus);
liberdade de imprensa (Art. 5 I 2, 1 variante272 GG);
liberdade de noticiar por radiodifuso, ou simplesmente liberdade de
radiodifuso (Art. 5 I 2, 2 variante GG);
liberdade de noticiar por cinematografia, ou simplesmente liberdade
de cinematografia (Art. 5 I 2, 3 variante GG).
Embora os direitos de comunicao social (contidos Art. 5 I 2 GG,

correspondendo aos trs ltimo da lista supra) tenham sido positivados na
Grundgesetz a partir de sua rea de proteo objetiva (ex.: a liberdade de
imprensa ... () garantida), eles outorgaram tambm direitos subjetivos.
Esse entendido praticamente unnime na literatura especializada e, pelo
menos, desde o Spiegelurteil (Deciso 50.) o entendimento oficial do TCF.
Como se ver, a dogmtica em torno da liberdade de imprensa em torno de
suas duas dimenses (a subjetiva e a objetiva) serviu em grande parte de
prottipo do desenvolvimento da dogmtica geral dos direitos fundamentais.
As decises abaixo tratam, exceo da hoje praticamente sem
significado prtico liberdade de noticiar por cinematografia (a liberdade
para a realizao de um filme continua, porm, sendo tutelada pelo Art. 5
I 1 GG e principalmente pelo Art. 5 III GG liberdade artstica), dos
direitos fundamentais restantes de comunicao individual e social.
272 Mais freqentemente denominada alternativa. Da a citao usual como Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. GG (ou como
aqui: Art. 5 I 1, 1. Alt. GG).
380
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE EXPRESSO DO PENSAMENTO, DE INFORMAO, DE IMPRENSA, DE RADIODIFUSO E DE CINEMATOGRAFIA
12
44. BVERFGE 7, 198

(LTH-URTEIL)
RECLAMAO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISO JUDICIAL

15/01/1958
MATRIA:
O cidado alemo Erich Lth, conclamou, no incio da dcada de
cinqenta ( poca crtico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da
Cidade Livre e Hansetica de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes
cinematogrficos, bem como o pblico em geral, ao boicote do filme lanado
poca por Veit Harlan, uma antiga celebridade do filme nazista e coresponsvel pelo incitamento violncia praticada contra o povo judeu
(principalmente por meio de seu filme Jud S, de 1941). Harlan e os
parceiros comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram
uma ao cominatria contra Lth, com base no 826 BGB. O referido
dispositivo da lei civil alem obriga todo aquele que, por ao imoral, causar
dano a outrem, a uma prestao negativa (deixar de fazer algo, no caso, a
conclamao ao boicote), sob cominao de uma pena pecuniria. Esta
ao foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo. Contra
ela, ele interps um recurso de apelao junto ao Tribunal Superior de
Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamao Constitucional, alegando
violao do seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento,
garantida pelo Art. 5 I 1 GG.
O TCF julgou a Reclamao procedente e revogou a deciso do
Tribunal Estadual. Trata-se, talvez, da deciso mais conhecida e citada da
jurisprudncia do TCF. Nela, foram lanadas as bases, no somente da
dogmtica do direito fundamental da liberdade de expresso e seus limites,
como tambm de uma dogmtica geral (Parte Geral) dos direitos
fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela
primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos
pblicos subjetivos de resistncia, direcionados contra o Estado e como
ordem ou ordenamento axiolgico objetivo. Tambm foram lanadas as
bases dogmticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficcia
horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos
381

fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung), da exigncia de

ponderao no caso concreto e da questo processual do alcance da
competncia do TCF no julgamento de uma Reclamao Constitucional
contra uma deciso judicial civil.
1.
Os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos de resistncia do cidado
contra o Estado. No obstante, s normas de direito fundamental incorpora-se tambm
um ordenamento axiolgico objetivo, que vale para todas as reas do direito como uma
fundamental deciso constitucional.
2.
No direito civil, o contedo jurdico dos direitos fundamentais desenvolve-se de
modo mediato, por intermdio das normas de direito privado. Ele interfere, sobretudo,
nas prescries de carter cogente e realizvel pelo juiz, sobretudo pela via das clusulas
gerais.
3.
O juiz de varas cveis pode, por meio de sua deciso, violar direitos fundamentais
( 90 BVerfGG), quando ignorar a influncia dos direitos fundamentais sobre o direito
civil. O Tribunal Constitucional Federal revisa decises cveis somente no que tange a
tais violaes de direitos fundamentais, mas no no que tange a erros jurdicos em geral.
4.
As normas do direito civil tambm podem ser leis gerais na acepo do Art. 5 II
GG e, destarte, limitar o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento.
5.
As leis gerais tm que ser interpretadas luz do significado especial do direito
fundamental livre expresso do pensamento para o Estado livre e democrtico.
6.
O Direito fundamental do Art. 5 GG no protege somente a expresso de uma
opinio enquanto tal, mas tambm o efeito intelectual a ser alcanado por sua expresso.
7.
Uma expresso do pensamento que contenha uma convocao ao boicote no
viola necessariamente os bons costumes na acepo do 826 BGB; ela pode ser justificada
constitucionalmente, em sede da ponderao de todos os fatores envolvidos no caso, por
meio da liberdade de expresso do pensamento.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958
1 BvR 400/51
Dispositivo da deciso:
A deciso (Urteil) do Tribunal Estadual de Hamburgo, datada de 22 de novembro
de 1951 (...) viola o direito fundamental do reclamante decorrente do art 5 I GG, sendo,
382
SEGUNDA PARTE
12
por isso, revogada. A matria273 ser devolvida ao Tribunal Estadual de Hamburgo [para
nova deciso]274 .
RAZES:
A.
O reclamante, poca diretor do conselho e gerente do rgo da imprensa estatal
da Cidade Livre e Porturia de Hamburgo, declarou, a 20 de setembro de 1950, por
ocasio da abertura da Semana do Filme Alemo, como presidente do Clube da Imprensa
de Hamburgo, perante produtores e distribuidores de filmes, o seguinte:
Depois que a cinematografia alem no terceiro Reich perdeu sua reputao
moral, um certo homem com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputao:
Trata-se do roteirista e diretor do filme Jud S. Poupemo-nos de mais prejuzos
incomensurveis em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medida em que se
procura apresentar justamente ele como sendo o representante da cinematografia alem.
Sua absolvio em Hamburgo foi to somente uma absolvio formal. A fundamentao
daquela deciso (j) foi uma condenao moral. Neste momento, exigimos dos
distribuidores e proprietrios de salas de cinema uma conduta que no to barata
assim, mas cujos custos deveriam ser assumidos: Carter. E um tal carter que desejo
para a cinematografia alem. Se a cinematografia alem o demonstrar, provando-o por
meio de fantasia, arrojo ptico e por meio da competncia na produo, ento ela
merece todo apoio e poder alcanar aquilo que precisa para viver: Sucesso junto ao
pblico alemo e internacional.
273
Ou seja, os autos do processo originrio.

Como o controle de constitucionalidade concentrado na Alemanha, as decises do TCF que julgam a
constitucionalidade de decises dos tribunais ordinrios no julgam seu mrito propriamente dito, mas somente seus
aspectos relevantes para o direito constitucional (avaliam a possvel violao de direito fundamental cometida pelos
tribunais ordinrios). Trata-se da aplicao do critrio do chamado direito constitucional especfico (spezifisches
Verfassungsrecht). Na diviso de competncias entre os tribunais constitucionais e os tribunais ordinrios verifica-se, que
o TCF no a ltima instncia revisional tal qual o STF brasileiro, mas um tribunal cuja competncia se limita a decidir
sobre o direito constitucional (direitos fundamentais e direito constitucional da organizao do Estado). A conseqncia
que em casos como o presente, o Tribunal verifica uma violao de diretos fundamentais partida das decises dos
tribunais, suspende tais decises por representarem violaes constitucionais, mas no decide a questo principal do
mrito, devolvendo os autos para uma segunda deciso, que cabe, ento, ao tribunal ordinrio. Cf., no mais, Cap.
Introduo, II. 1.
274
383

A firma Domnick-Film-Produktion GmbH, que naquele tempo estava produzindo

o filme Unsterbliche Geliebte (a amante imortal) segundo o roteiro e sob a direo do
diretor de cinema Veit Harlan, exigiu do reclamante que ele desse uma explicao sobre
que legitimidade (legal) teria ele ao realizar as declaraes supra reproduzidas contra
Harlan. O reclamante respondeu, com a Carta de 27 outubro de 1950, entregue imprensa
como carta aberta, entre outras coisas, o seguinte:
O Tribunal do jri no negou o fato de que Veit Harlan foi, por um
grande perodo, o diretor n 1 da cinematografia nazista e que seu filme Jd
S foi um dos expoentes mais importantes da agitao assassina dos nazistas
contra os judeus. Pode ser que dentro da Alemanha e no exterior existam empresrios
que no fiquem repudiados com um retorno de Harlan. A reputao moral da
Alemanha no pode, entretanto, ser novamente arruinada por pessoas
inescrupulosas, vidas por dinheiro. Com efeito, a volta de Harlan ir abrir feridas
que ainda no puderam sequer cicatrizar e provocar de novo uma terrvel
desconfiana que se reverter em prejuzo da reconstruo da Alemanha. Por causa
de todos esses motivos, no corresponde somente ao direito do alemo honesto, mas
at mesmo sua obrigao, na luta contra este representante indigno do filme
alemo, alm do protesto, mostrar-se disposto tambm ao boicote.
A Domnick-Film-Produktion GmbH e a Herzog-Film GmbH (esta como

distribuidora nacional do filme unsterbliche Geliebte) ajuizaram, junto ao Tribunal
Estadual de Hamburgo, uma ao cautelar com pedido de medida liminar contra o
reclamante, liminar esta que lhe proibia:
1.
2.
pedir aos proprietrios de salas de cinema e empresas de distribuio de

filmes que no inclussem em seus programas o filme Unsterbliche Geliebte,
Conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.
O Superior Tribunal Estadual de Hamburgo indeferiu a apelao do reclamante

contra a deciso (Urteil) do Tribunal Estadual.
Consoante o pedido do reclamante foi fixado s sociedades cinematogrficas
um prazo para o ajuizamento da ao (principal). Ajuizada a ao, o Tribunal Estadual
de Hamburgo prolatou, no dia 22 de novembro de 1951 a seguinte deciso
(Urteil):
384
SEGUNDA PARTE
12
Condena-se o acusado, sob pena pecuniria a ser fixada judicialmente ou

pena de priso, a deixar
1.
2.
(...).
de pedir aos proprietrios de anfiteatros e empresas de distribuio de filmes

que no incluam o filme Unsterbliche Geliebte, que fora produzido pela
autora 1, cuja distribuio nacional fora confiada contratualmente autora
2 em seus programas,
de conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.
O Tribunal Estadual enxerga nas expresses do reclamante uma convocao imoral

ao boicote. Seu objetivo teria sido impedir a apresentao de Harlan como criador de
filmes representativos. A convocao do reclamante acarretaria at mesmo que na prtica
Harlan seria desligado da produo de filmes normais de fico, pois qualquer filme
deste tipo poderia, atravs do seu trabalho de direo, transformar-se num filme
representativo. Uma vez, entretanto, que Harlan por causa de sua participao no filme
Jud S fora absolvido, tendo essa absolvio transitada em julgado, e em funo da
deciso no processo de desnazificao (Entnazifizierung), segundo a qual ele no precisaria
mais se submeter a nenhuma limitao no exerccio de sua profisso, essa atitude do
reclamante se chocaria com a democrtica concepo moral e jurdica do povo alemo.
No se teria acusado o reclamante porque ele teria expressado uma opinio negativa
sobre a reapresentao de Harlan, mas porque ele convocou o pblico a, por meio de um
certo comportamento, tornar impossvel o retorno de Harlan [ao mercado] como diretor
de cinema. Tal convocao ao boicote se teria voltado contra as autoras, sociedades civis
do setor cinematogrfico, pois se a produo do filme em pauta no tivesse retorno
financeiro, elas estariam ameaadas por um sensvel prejuzo patrimonial. Os elementos
objetivos do tipo de uma ao no permitida [delito civil] do 826 BGB estariam,
portanto, presentes no caso, existindo o direito [do autor] fixao da obrigao do ru
de absteno [das expresses].
O reclamante apelou desta sentena junto ao Superior Tribunal Estadual de
Hamburgo. Ao mesmo tempo, impetrou sua Reclamao Constitucional, na qual argi
violao de seu direito fundamental livre expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG).
[Segundo sua petio], ele teria feito crtica moral e poltica em face do comportamento
de Harlan e das sociedades cinematogrficas. Para tanto ele teria o direito, pois o Art. 5
GG no garantiria somente a liberdade do discurso sem a inteno de provocar um
385

efeito, mas justamente a liberdade para a provocao do efeito atravs da palavra. Suas
expresses teriam representado juzos de valor. O tribunal teria erroneamente julgado se
a expresso seria correta no que tange ao seu contedo e se poderiam ser aceitas, ao passo
que relevante seria to somente julgar se ela seria juridicamente permitida. Isso elas seriam,
pois o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento teria um carter
social e garantiria um direito pblico subjetivo tomada de influncia na formao da
opinio pblica por ao intelectual e participao na conformao do povo para com
o Estado. Este direito encontraria seus limites to somente nas leis gerais (Art. 5 II
GG). Quando por meio da expresso do pensamento se quisesse influenciar a vida pblica
e poltica, s poderiam ser consideradas como leis gerais aquelas que contivessem normas
de direito pblico, no podendo destas participarem as normas do Cdigo Civil sobre
delitos (unerlaubte Handlungen). Ao contrrio, aquilo que na esfera do direito civil no
seria permitido, poderia ser justificado na esfera do direito pblico por meio do direito
constitucional; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com dignidade
constitucional, seriam para o direito civil causas [normativas] superiores de justificao.
(...)
B. - I.
A Reclamao Constitucional admitida (...).
II.
O reclamante afirma que o Tribunal Estadual feriu seu direito fundamental livre
expresso do pensamento fundado no Art. 5 I 1 GG por meio de sua deciso
[condenatria].
1.
A deciso do Tribunal Estadual, um ato do poder pblico na forma especial de ato
do Poder Judicirio, s pode violar por seu contedo275 um direito fundamental do
reclamante se este direito fundamental tivesse que ser observado no momento da formao
da convico judicial.
A deciso proibiu ao reclamante expresses por meio das quais ele pudesse induzir
outros a se juntarem sua concepo sobre a volta ao mercado de Harlan, condicionando
suas condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepo [ou seja:
275
Os destaques so do Organizador. Cf. a respeito: Martins (2004).
386
SEGUNDA PARTE
12
fazendo com que o pblico no fosse assistir ao novo filme de Harlan]. Isso significa
objetivamente uma limitao na livre expresso de pensamento do reclamante. O Tribunal
Estadual fundamenta a sua deciso com o fato de ter considerado as expresses do
reclamante como uma ao no permitida [delito civil] segundo o 826 BGB em face
das autoras e reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o
direito proibio das expresses. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido
pelo Tribunal Estadual levou, por meio de sua deciso, a uma determinao do poder
pblico que limitou a liberdade de expresso do reclamante. A deciso s pode violar o
direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito
civil fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas
em seu contedo, que elas no pudessem mais justificar aquela deciso do Tribunal.
A questo fundamental, de se saber se normas de direito fundamental exercem um
efeito sobre o direito civil e como esse efeito precisaria ser visto em cada caso,
controvertida (...). As posies mais extremas nesta discusso apresentam-se, de um lado,
pela tese de que os direitos fundamentais seriam exclusivamente direcionados contra o
Estado; por outro lado, apresenta-se a concepo de que os direitos fundamentais, ou
pelo menos alguns, no mnimo os mais importantes entre eles, tambm valeriam nas
relaes jurdico-privadas, vinculando a todos. (...). Tambm agora no existe motivo
para discutir exaustivamente a questo controvertida sobre a eficcia horizontal. Para
se chegar aqui a uma concluso adequada ao presente problema, basta o seguinte:
Sem dvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar
a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenes do poder pblico; eles so
direitos de resistncia do cidado contra o Estado. Isto o que se deduz da evoluo
histrica da idia do direito fundamental, assim como de acontecimentos histricos que
levaram os direitos fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos
fundamentais da Grundgesetz tambm tm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a
colocao do captulo dos direitos fundamentais frente [dos demais captulos que tratam
da organizao do Estado e constituio de seus rgos propriamente ditos], a prevalncia
do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o
legislador ter garantido o remdio jurdico especial para a proteo destes direitos, a
Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico.
Da mesma forma correto, entretanto, que a Grundgesetz, que no pretende ser um
ordenamento neutro do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197
et seq.]; 6, 32 [40 s.]), estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um
387

ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da

fora jurdica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto
central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da
comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental para todas as
reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio recebem dele diretrizes e
impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma norma do direito
civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser interpretada segundo o
seu esprito. O contedo normativo dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas
desenvolve-se no direito privado por intermdio do veculo (Medium) das normas que
dominem imediatamente aquela rea jurdica. Assim como o novo direito precisa estar em
conformidade com o sistema axiolgico dos direitos fundamentais, ser, no que tange ao seu
contedo, o direito pr-existente direcionado a esse sistema de valores; dele flui para esse
direito pr-existente um contedo constitucional especfico, que a partir de ento fixar a sua
interpretao. Uma lide entre particulares sobre direitos e obrigaes decorrentes destas normas
comportamentais do direito civil influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito
material e processual uma lide cvel. Interpretado e aplicado deve ser o direito civil, ainda que
sua interpretao tenha que seguir o direito pblico, a Constituio.
A influncia dos critrios axiolgicos do direito fundamental se faz notar sobretudo
em face daquelas normas do direito privado que encerrem direito cogente e que constituam
assim uma parte da ordre public lato sensu, i.e., junto aos princpios, os quais, em razo do
bem comum, devam ser vigentes tambm na formao das relaes jurdicas entre os
particulares e por isso sejam retirados do domnio da vontade privada. Estas normas
tm, em razo de seu propsito, um grau de parentesco prximo ao direito pblico, ao
qual elas se ligam de maneira complementar. Elas precisam estar submetidas de modo
intenso influncia do direito constitucional. A jurisprudncia serve-se sobretudo de
clusulas gerais para a realizao desta influncia, que, como 826 BGB, remetem
para o julgamento do comportamento humano a critrios extra-cveis ou at a critrios
extra-jurdicos, como os bons costumes. Pois para a deciso a respeito da questo sobre
o que tais mandamentos sociais exigem no caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar,
partir do conjunto de concepes axiolgicas, as quais um povo alcanou numa certa
poca de seu desenvolvimento cultural e que foram fixadas em sua Constituio. Por
isso, foram as clusulas gerais com propriedade alcunhadas de pontos de entrada
(Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil (Drig, in: Neumann,
Nipperdey, Scheuner, die Grundrechte, Tomo II, p. 525).
388
SEGUNDA PARTE
12
O juiz tem que, por fora de mandamento constitucional, julgar se aquelas normas
materiais de direito civil a serem por ele aplicadas no so influenciadas pelo direito
fundamental da forma descrita; se isso ocorrer, ento ele precisa observar a modificao
do direito privado que resulta desta influncia junto interpretao e aplicao daquelas
normas. Este o sentido da vinculao do juiz cvel aos direitos fundamentais (Art. 1 III
GG). Se ele falhar na aplicao destes critrios e se sua sentena se basear na inobservncia
desta influncia constitucional sobre as normas de direito civil, ele ir no somente infringir
o direito constitucional objetivo, na medida em que ignorar o contedo da norma de
direito fundamental (enquanto norma objetiva), mas tambm violar, por meio de sua
deciso e uma vez investido do poder pblico, o direito fundamental a cuja observncia
pelo Judicirio o cidado tambm tem o direito subjetivo constitucional. Contra uma tal
deciso, o Tribunal Constitucional Federal pode ser acionado pela via da Reclamao
Constitucional sem afetar o afastamento do erro de direito [que da competncia exclusiva
das instncias ordinrias] pelas instncias cveis. O tribunal constitucional tem que julgar
se o tribunal ordinrio avaliou de maneira procedente o alcance e a eficcia dos direitos
fundamentais na rea do direito civil. Disso resulta ao mesmo tempo a limitao de seu
exame revisional: No da competncia do tribunal constitucional julgar as decises dos
juzes cveis em sua plenitude no que tange a erros de direito; o Tribunal Constitucional
precisa avaliar to somente o chamado efeito de radiao (Ausstrahlungswirkung) dos
direitos fundamentais no direito civil e fazer valer tambm para aquele ramo jurdico o
contedo axiolgico da prescrio constitucional. O sentido do instituto da Reclamao
Constitucional fazer com que todos os atos dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
possam ser avaliados no que tange sua consonncia com os direitos fundamentais ( 90
BVerfGG). Tampouco o Tribunal Constitucional Federal competente para agir contra
os tribunais cveis enquanto instncia revisional ou mesmo super-revisional; tampouco
pode ele isentar-se em geral do exame superveniente destas decises e passar ao largo de
uma em si j praticada inobservncia de normas e critrios de direito fundamental.
2. A problemtica da relao dos direitos fundamentais com o direito privado
parece colocada de maneira diferente no caso do direito fundamental da livre expresso
do pensamento (Art. 5 GG). Esse direito fundamental garantido pela Constituio
assim como o fora na Constituio de Weimar (l, pelo seu Art. 118) somente dentro
dos limites das leis gerais (Art. 5 II GG). Mesmo antes de perscrutar quais leis so leis
gerais neste sentido, poder-se-ia defender a posio de que em tal caso a Constituio
389

mesma, por meio da remio ao limite das leis gerais limitou, desde o incio, a vigncia
dos direitos fundamentais quela rea qual os tribunais, por sua interpretao destas
leis, ainda os deixa. A concluso desta interpretao precisaria ser aceita, ainda que ela
representasse uma limitao do direito fundamental, no podendo, por isso, jamais ser
considerada como uma violao do direito fundamental.
Este no pode ser, no entanto, o sentido da referncia s leis gerais. O direito
fundamental livre expresso do pensamento , enquanto expresso imediata da personalidade
humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus
prcieux de lhomme, segundo o Art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789). Ele elemento constitutivo, por excelncia, para um ordenamento estatal livre e
democrtico, pois o primeiro a possibilitar a discusso intelectual permanente, a disputa
entre as opinies, que o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele ,
num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelncia, the matrix, the
indispensable condition of nearly every other form of freedom (Cardozo).
Deste significado primordial da liberdade de expresso do pensamento resulta
para o Estado livre e democrtico que, partindo da viso deste sistema constitucional,
no seria procedente deixar o alcance material, principalmente deste direito fundamental,
passvel de qualquer relativizao por parte da lei ordinria (e com isso necessariamente
por meio da jurisprudncia dos tribunais que interpretam as leis). Pelo contrrio, aqui
tambm vale o princpio que foi acima desenvolvido genericamente para a relao dos
direitos fundamentais com o ordenamento de direito privado: As leis gerais precisam ser
interpretadas, no que tange ao seu efeito limitador dos direitos fundamentais, de tal
forma a garantir que o contedo axiolgico deste direito, que, na democracia liberal
fundamenta uma presuno a favor da liberdade do discurso em todas as reas, vale dizer,
sobretudo na vida pblica, seja sempre protegido. A relao recproca entre o direito
fundamental e a lei geral no deve ser entendida, portanto, como uma limitao
unilateral da vigncia do direito fundamental por meio das leis gerais; ocorre, pelo
contrrio, um efeito de troca recproca ou sinalagmtico (Wechselwirkung)276 no sentido
de que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o
teor do dispositivo constitucional, por outro, elas mesmas precisam ser por sua vez
interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito
276
Que est na base da teoria e dogmtica dos limites de limites (Schrankenschranken) aplicado ao direito fundamental do Art. 5 I 1 GG.
390
SEGUNDA PARTE
12
fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem

seus efeitos limitadores do direito fundamental.
(...).
3.
O conceito da lei geral sempre foi controverso. No se faz necessrio saber se o
termo chegou ao Art. 118 da Constituio de 1919 (Weimarer Reichsverfassung) por
causa de um lapso de redao (cf. sobre isso: Hntzchel, Handbuch des deutschen
Staatsrechts, 1932, Tomo II, p. 658). Em todo caso, ele foi interpretado, durante o
perodo de vigncia daquela Constituio, de tal sorte que sob o termo deveriam ser
entendidas todas as leis que no proibissem uma opinio em si, que no se voltassem
contra a expresso da opinio em si, mas que, ao contrrio, servissem proteo de um
bem jurdico por excelncia, sem ocupar-se de uma opinio especfica, que servissem
proteo de um valor coletivo que tivesse prevalncia sobre a liberdade de expresso (cf.
a juno das formulaes de contedo convergentes feita por Klein e v. Mangoldt, op. cit.,
p. 250 s., assim como as Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito
Pblico Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatslehrer277 , Vol. 4, 1928,
p. 6 et seq., principalmente p. 18 et seq., 51 et seq.). A esta tese anuem tambm os intrpretes
da Grundgesetz (cf. Ridder, in: Neumann Nipperdey - Scheuner, Die Grundrechte, Tomo
II, p. 282: Leis que no inibam o puro efeito da pura expresso do pensamento). Em
sendo o conceito de leis gerais assim entendido, ento conclui-se como sendo o sentido
da proteo do direito fundamental, resumidamente, o seguinte:
A concepo segundo a qual somente a expresso de uma opinio protegida pelo
direito fundamental, mas no o efeito pretendido sobre as outras pessoas por meio dela,
tem que ser recusada. O sentido da expresso da opinio justamente deixar o efeito
intelectual atuar sobre o meio, mostrar-se convincente e formador de opinio frente
coletividade (Hntzchel, HdbDStR II, p. 655). Por isso que os juzos de valor, que
sempre tm um efeito intelectual, isto , objetivam o convencimento dos interlocutores,
so protegidos pelo Art. 5 I 1 GG; a proteo do direito fundamental se baseia, em
primeira linha, no posicionamento do falante que expressa um juzo de valor, por meio
do qual ele procura influenciar outras pessoas. Uma separao entre expresso protegida
e efeito no protegido da expresso no faria sentido.
277
A VVDStRL uma das publicaes de direito pblico mais respeitadas nos pases de lngua germnica. Em seus
primeiros volumes, publicados na dcada de 1920, encontram-se importantes contribuies de insignes juristas como
Kelsen, Smend, Heller, C. Schmitt, entre outros.
391

A assim entendida expresso da opinio como tal, ou seja, no seu efeito puramente
intelectual, livre. Se por ela, entretanto, um bem jurdico de outra pessoa, protegido
por lei, cuja proteo merece a prevalncia em face da liberdade de expresso, for violado,
ento a interveno no deixar de ser permitida, porque ela se efetivou por meio de uma
expresso de opinio. Faz-se necessrio proceder a uma ponderao de bens jurdicos:
O direito da liberdade de expresso no pode [no caso concreto, n. do org.] se impor, se
interesses dignos de proteo de outrem e de grau hierrquico superior forem violados
por intermdio do exerccio da liberdade de expresso. Para se verificar a presena de tais
interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstncias do caso.
4.
Partindo deste entendimento, no existe problema em reconhecer tambm, em relao
a normas de direito civil, a qualidade de leis gerais na acepo do Art. 5 II GG. Se isso ainda
no aconteceu na literatura (o que tambm fora apontado por Klein, v. Mangoldt, op. cit., p.
251), quer dizer que os autores s viam os direitos fundamentais em seu efeito havido entre
o cidado e o Estado, pois coerentemente com essa postura s eram consideradas leis gerais
limitadoras aquelas que regravam a ao do Estado em face do indivduo, ou seja, leis de
direito pblico. Se, no entanto, o direito fundamental da livre expresso do pensamento
tambm tem um efeito nas relaes jurdicas de direito privado, e sua importncia se revela
aqui em prol da admissibilidade de uma expresso do pensamento tambm em face de cada
co-cidado, ento precisa ser tambm observado de outro lado o eventual efeito contrrio,
qual seja: o efeito limitador do direito fundamental, prprio de uma norma de direito privado,
desde que ela exista para a proteo de bens jurdico superiores. No se poderia aceitar o fato
de prescries do direito civil que protejam a honra ou outros bens jurdicos substanciais da
personalidade humana no poderem ser consideradas suficientes para colocar limites ao
exerccio do direito fundamental da livre expresso do pensamento sem que, para o mesmo
propsito, prescries penais tivessem que ser fixadas.
O reclamante teme que, atravs da limitao da liberdade da expresso em face de
um indivduo, se pudesse trazer o risco de o cidado ver a sua possibilidade de influenciar
a opinio pblica pela expresso de sua opinio reduzida a um grau nfimo e por isso a
liberdade indispensvel da discusso pblica de questes importantes para a coletividade
no restaria mais garantida. Este perigo existe de fato (v. a respeito Ernst Helle, Der
Schutz der persnlichen Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 1957, p.
65, 83-85, 153). Para enfrent-lo, no necessrio, entretanto, que o direito civil seja no
geral tirado deste grupo das leis gerais. Necessrio aqui tambm to somente que o
392
SEGUNDA PARTE
12
contedo de liberdade do direito fundamental seja defendido com conseqncia. O direito

fundamental ter que pesar na balana, sobretudo naqueles casos onde seu uso no se
realizar em funo de desentendimentos privados, mas naqueles casos onde aquele que se
expressa quer, em primeira linha, contribuir para a formao da opinio pblica de modo
que o eventual efeito de sua expresso nas relaes jurdicas privadas de um outro seja
somente uma conseqncia inevitvel, mas no represente o escopo por excelncia de sua
expresso. Justamente neste contexto relevante a relao entre o propsito e o meio. A
proteo de bem jurdico privado pode e deve ser afastada quanto mais a expresso no
for diretamente voltada contra este bem jurdico privado, nas relaes privadas,
principalmente nas relaes econmicas e na busca de objetivos egosticos, mas, pelo
contrrio, se trate de uma contribuio para a luta intelectual das opinies no contexto
de uma questo essencial para a opinio pblica, feita por uma pessoa legitimada para
tanto; neste ponto existe a presuno pela admissibilidade da livre expresso.
Conclui-se, portanto: Mesmo decises de um juzo cvel, que com fundamento em
leis gerais do direito civil chegue, em concluso, a uma limitao da liberdade de expresso,
podem violar o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Tambm o juiz cvel tem que sempre
ponderar o significado do direito fundamental em face do valor do bem jurdico protegido
pela lei geral para aquele que por meio da expresso fora supostamente ferido. A deciso s
pode brotar desta viso completa do caso concreto, observando-se todos os fatores substanciais.
Uma ponderao incorreta pode violar o direito fundamental e assim fundamentar a
Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal.
III.
O julgamento do presente caso a partir das exposies gerais supra desenvolvidas
traz como concluso que a argio do reclamante fundamentada (...).
1.
(...).
2.
(...).
Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote segundo
esses critrios imoral [sittenwidrig por violar os bons costumes], faz-se
necessrio verificar os motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto,
deve-se examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, no ultrapassou a
medida necessria e adequada do comprometimento dos interesses de Harlan e das
sociedades cinematogrficas.
393

a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas expresses,

nada de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum interesse de natureza econmica;
ele no se encontrava em uma relao de concorrncia nem com as sociedades
cinematogrficas, nem com Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua
deciso nos autos do processo da ao cautelar, que a audincia no revelou nada no
sentido de se concluir que o reclamante teria agido em funo de motivos indignos ou
egosticos. Isto no foi contestado por nenhuma das partes.
b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo afirma, impedir
que Harlan se firmasse como representante significativo da cinematografia alem; ele
queria impedir que Harlan fosse de novo apresentado como criador de filmes alemes e
com isso surgisse a impresso de que um novo crescimento da cinematografia alem
tivesse que ser necessariamente ligado pessoa de Harlan. Os tribunais no podem julgar
se a fixao deste objetivo aceitvel do ponto de vista material, mas to somente se a sua
manifestao na forma escolhida pelo reclamante fora juridicamente admissvel.
As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto de suas intenes
polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu em funo da preocupao de que o retorno
de Harlan pudesse ser interpretado sobretudo no exterior como se na vida cultural
alem nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista: Como naquele tempo,
Harlan seria tambm novamente o diretor representativo da cinematografia alem. Estas
preocupaes correspondiam a uma questo muito substancial para o povo alemo; em
suma: a questo de sua postura moral e sua imagem no mundo naquela poca. Nada
comprometeu mais a imagem alem do que a perseguio maldosa dos judeus pelo
nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o
povo alemo abandonou essa postura e a condena, no por motivos de oportunismo
poltico, mas por causa do reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este firmado
sobre uma guinada axiolgica intrnseca.
c) d)(...).
IV.
O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, convico de que o
Tribunal Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o
significado especial do direito fundamental livre expresso do pensamento, que tambm
alcana o caso em que ele entra em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal
Estadual fundamenta-se nesta falha de aferio e uso dos critrios prprios do direito
394
SEGUNDA PARTE
12
fundamental e, destarte, viola o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG.

Portanto, deve ser revogada.
45. BVERFGE 12, 113

(SCHMID-SPIEGEL)

25/01/1961
MATRIA:
O reclamante Schmid, poca (final de 1953, incio de 1954)
presidente de um Superior Tribunal Estadual, envolveu-se em uma
discusso poltica sobre a greve enquanto instrumento poltico, quando,
em um discurso depois publicado em uma revista sindical, afirmou
categoricamente que 95% da imprensa era, por depender
economicamente dos grandes anunciantes, pr-empresariado e contra
os movimentos sindicalistas. Recebeu vrias cartas de representantes
da imprensa, que o acusavam de ser comunista, colocando em dvida
inclusive sua aptido para o posto de presidente do Superior Tribunal
Estadual. A partir desse ensejo, um reprter da Revista Semanal Der
Spiegel poca (e ainda hoje) a revista semanal mais influente, uma
das mais prestigiosas e de maior tiragem na Alemanha, marcou uma
entrevista com o Juiz Schmid. Na entrevista, Schmid apresentou vrios
artigos publicados de sua autoria, onde teria se expressado contra idias
comunistas. Apesar disso, pela publicao da entrevista tal suspeita
de comunismo no foi desfeita, mas, pelo contrrio, reforada por uma
determinada maneira de expor os fatos que, mesmo sem ser toda
frontalmente inverdica, induzia o leitor. Entre outras passagens da
entrevista recheada de comentrios, que alternavam declaraes
atuais do juiz com aes passadas no incio da dcada de 1930, quando
era advogado e quando o contexto poltico era de muita turbulncia,
l-se: para um to alto juiz, trata-se, no mnimo, de tentativas
memorveis de declarar a greve poltica ilegal como legal.
O juiz reagiu, no dia 17 de maro de 1954, em artigo publicado no
jornal Allgemeine Zeitung de Stuttgart, comparando o artigo publicado
395

na Spiegel, para ele eivado de um sensacionalismo sem limites, pornografia

(cf. texto reproduzido abaixo).
A partir disso, o redator chefe da Spiegel e a editora promoveram
uma ao penal privada por difamao, em 20 de junho de 1954. O juiz foi
condenado ao pagamento de pena pecuniria (350 marcos alemes),
suplementarmente priso, em primeira instncia, no dia 24 de janeiro de
1955, pelo Amtsgericht (tribunal de primeiro grau) de Gttingen. O Recurso
de reviso direta do reclamante foi provido pelo Superior Tribunal de Celle
em 22 de junho de 1955. Esse remeteu os autos do processo para nova
deciso por um juzo do Tribunal de Primeira Instncia de Einbeck, que
absolveu o reclamante em 24 de outubro de 1955: verificou a presena de
injria, mas reconheceu o interesse legtimo do 193 StGB, que exclui a
ilicitude. Depois da apelao dos autores da ao penal privada, o Tribunal
Estadual de Gttingen condenou o reclamante ao pagamento de 150 marcos
alemes por injria em 11 de janeiro de 1956. O recurso de reviso, junto
ao Superior Tribunal de Celle, no foi provido (deciso Urteil de 24 de
outubro de 1956), reconhecendo os fundamentos do tribunal a quo (da
apelao Berufungsgericht).
Contra essas decises, Schmid ajuizou sua Reclamao Constitucional
j no dia 11 de janeiro de 1956, alegando violao dos Art. 1, 2, 5, 38 e 101
I 2 GG. O TCF julgou presentes todas as condies processuais, exceo
da argio de violao do Art. 101 I 2 GG, e julgou, no mrito, a
Reclamao Constitucional procedente, porque as decises violaram o
direito fundamental de liberdade de expresso do pensamento de Schmid,
derivado do Art. 5 I 1 GG.
A defesa de interesses legtimos abrange tambm respostas na imprensa que
correspondam a um tipo de ataque da imprensa e seu efeito na formao de opinio
pblica (Art. 5 I e II GG; 193 StGB).
396
SEGUNDA PARTE
12
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 25 de janeiro de 1961

1 BvR 9/57
no processo da Reclamao Constitucional do presidente do Superior
Tribunal Estadual, Dr. Schmid.
(...)
RAZES:
I.
1.
(...).
Em 17 de maro de 1954, o reclamante publicou no Allgemeine Zeitung de
Stuttgart um parecer que recebeu da redao o ttulo Quanto maior a bota .... e o
subttulo Com literatura excitante faz-se melhor negcio. Texto:
O senhor me pergunta o que digo sobre o artigo [publicado na] da Spiegel278
sobre mim.
(...) Quem criou a mentira, isso no sei, a Spiegel a espalha. So inmeras as
distores intencionais e tambm as por insuficincia. um tipo de jornalismo que
corresponde, na rea da poltica, ao que a pornografia na rea da moral, com a nica
diferena de que a primeira ainda se pode ler abertamente. a chamada literatura excitante
que parece ser necessria no lar da civilizao. O aspecto decisivo a altura do salto. A
qualidade que resulta da - nada melhor e mais simples do que disse Karl Kraus:
Quanto maior a bota, tanto maior o salto.
Em 20 de junho de 1954, o redator responsvel da seo Alemanha da Spiegel e,

em 23 de julho de 1954, tambm o editor interpuseram ao civil, em razo do artigo
[publicado] no Botnanger Rundschau, contra o reclamante por difamao e injria. ....
o reclamante foi condenado por deciso do Tribunal Estadual de Gttingen de 11 de
janeiro de 1956 a uma multa pecuniria de 150 marcos por injria, suplementarmente a
uma semana de deteno. Foi concedido aos autores da ao civil o direito de publicao.
2. 3.
II.
(...)
278
Revista semanal de maior tiragem na Alemanha.

397

III.
Um tribunal que decide sobre injria aplica, com as disposies sobre defesa da
honra dos 185 et seq. StGB [do Cdigo Penal], direito positivo infraconstitucional;
por isso suas decises no esto em geral submetidas ao exame pelo Tribunal Constitucional
Federal. Elas s podem ser examinadas em relao ao aspecto de se verificar se, na aplicao
das disposies sobre proteo da honra, o direcionamento de todo o direito para a
ordem axiolgica da Grundgesetz foi equivocado e com isso foram violados direitos
fundamentais do condenado. Este o caso aqui. As decises do Tribunal Estadual de
Gttingen e do Superior Tribunal Estadual de Celle ferem o direito fundamental do
reclamante decorrente do Art. 5 I GG, porque ignoram a importncia constitucional da
formao de opinio pblica e, conseqentemente, avaliam incorretamente a influncia
do direito fundamental da liberdade de expresso sobre a interpretao e aplicao dos
dispositivos legais sobre a defesa da honra.
1.
J em sua deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [207 et seq.] o
Senado [Primeiro Senado do TCF] esclareceu que a relao entre o direito fundamental
da liberdade de expresso e as leis gerais que o restringem no deve ser compreendida
como restrio unilateral da eficcia do direito fundamental por meio dessas leis; ocorre,
pelo contrrio, um efeito transacional sinalagmtico (Wechselwirkung) no sentido de que
se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o teor do
dispositivo constitucional, por outro elas mesmas precisam ser, por sua vez, interpretadas
e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito fundamental no
Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem seus efeitos
limitadores do direito fundamental. A Grundgesetz atribuiu ao direito fundamental de
liberdade de expresso uma maior importncia. Como o Senado j exps em decises
anteriores, a liberdade de opinio, como expresso direta da personalidade na sociedade,
um dos direitos humanos mais nobres; s isso j lhe concede seu significado especial.
Alm disso, o direito fundamental constitutivo por excelncia para a ordem democrtica
livre, garantindo o debate intelectual, o livre confronto de idias e interesses, que so
vitais para o funcionamento da Ordem estatal (BVerfGE 5, 85 [205]; 7, 198 [208]). S
o livre debate sobre assuntos de importncia geral assegura a livre formao da opinio
pblica que se consuma no Estado livre, democrtico, de forma necessariamente
398
SEGUNDA PARTE
12
pluralstica, no antagonismo de opinies diferentes, defendidas por diferentes motivos,

mas de qualquer forma apresentadas com liberdade, sobretudo em discurso e rplica. A
todo cidado garantido pelo Art. 5 I 1 GG o direito de participar dessas discusses
pblicas. A imprensa , ao lado do rdio e da TV, o instrumento mais importante da
formao de opinio pblica; por isso, conforme o Art. 5 I 2 GG, a liberdade de imprensa
goza da proteo especfica de direito fundamental.
O alcance do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento tem
que exercer influncia essencial sobre a ponderao, ordenada pelo 193 StGB, entre a
honra e a liberdade de expresso, caso aspectos da formao da opinio pblica venham
pauta. O Superior Tribunal Federal (BGH) leva isso em considerao, qualificando a
justificativa do 193 StGB como uma expresso do direito fundamental da livre
expresso do pensamento e levando em conta o significado da formao da opinio
pblica em sua aplicao (BGHSt. 12, 287 [293 s.]) e, divergentemente da antiga
jurisprudncia, reconhecendo a defesa de interesses pblicos por parte da imprensa, tendo
em vista sua funo no Estado democrtico, como defesa de interesses legtimos, na
acepo do 193 StGB (BGHZ 31, 308 [312]).
Do ponto de vista de uma rplica, que corresponde ao efeito alcanado na opinio
pblica pela primeira publicao, define-se tambm a delimitao constitucional do
excesso punvel.
2.
No presente caso, os tribunais enfrentaram a matria dos autos erroneamente,
apenas sob o aspecto da defesa da honra pessoal e do prejuzo do interesse resultante da
violao da honra, sem apreciar a especificidade de uma disputa levada a cabo na imprensa
e do elemento, a ela imanente, da formao de opinio pblica.
a) c) (...).
(...) Spiegel, portanto, ofereceu a seus leitores intencionalmente apenas verdades
parciais, sob a aparncia de verdade total.
Como contesta o reclamante, a configurao que ele pde dar sua contribuio ao
tema colocado em discusso publicamente foi definida de forma decisiva por aquela forma
de reportagem da Spiegel e pela necessidade de agir contra sua influncia sobre a opinio
pblica. Se a Spiegel, por sua reportagem sobre o reclamante, se exps suspeita justificada
de no noticiar com confiabilidade, ento uma contribuio adequada para a discusso pblica
pde ser a crtica feita Spiegel, segundo a qual ela seria de forma geral adepta daquela
forma de apresentao de fatos. Dessa forma a prpria Spiegel deu ensejo a um juzo de
399

valor depreciativo (Cf. BGHSt. 12, 287 [294]) e teve que, por princpio, aceitar um tal juzo,
mesmo diminuindo seu prestgio. Somente a refutao objetiva, concedida pelo Tribunal
Regional ao reclamante, das crticas a ele feitas no foi suficiente como reao influncia do
artigo [publicado na] da Wolga sobre a formao da opinio pblica. Como o artigo deve seu
efeito global menos s inverdades em si do que supresso de fatos e ao deslocamento dos
destaques, uma tal refutao foi bastante difcil, e somente com ela a impresso duradoura de
uma publicao na muito lida revista semanal no pde ser superada na prtica.
Em sntese: Se os tribunais no deixam valer a causa justificativa da defesa de interesses
legtimos para a crtica de uma manifestao intelectual comparvel pornografia como
literatura excitante para os leitores, porque partem do pressuposto de que o reclamante
tinha interesse apenas na defesa de sua honra pessoal, na acepo do 193 StGB. A ao do
Art. 5 I GG sobre esta norma ordena, porm, reconhecer seu interesse legtimo no efeito
sobre a formao de opinio pblica a respeito de uma importante questo da poltica de
cargos e funes pblicas e considerar sua opinio como reao contra uma informao
incorreta da opinio pblica sobre o assunto. Como um tal exame falta nas decises contestadas,
o direito fundamental do reclamante decorrente do Art. 5 I GG foi violado. Revoguem-se as
decises (Urteile). O Tribunal Constitucional Federal considera necessrio remeter os autos
do processo a um outro tribunal. Uma vez que ele no vinculado ao 354 II StPO, os autos
podem ser confiados a qualquer tribunal competente em razo da matria, [podendo ser]
inclusive um tribunal de um outro Estado-membro.
46. BVERFGE 25, 256

(BLINKFER)

26/02/1969
MATRIA:
O Reclamante, editor e chefe de redao do pequeno semanrio
Blinkfer, distribudo sobretudo na regio de Hamburgo, ajuizou contra
os conglomerados editoriais da Axel Springer e Die Welt uma ao requerendo
a condenao dos rus ao pagamento de indenizao por perdas e danos,
causados por uma convocao feita pelos rus ao boicote, dentre outros, do
pequeno jornal. A motivao da conclamao ao boicote, feita por circular
enviada aos distribuidores e varejistas (bancas de jornal) no final de agosto
400
SEGUNDA PARTE
12
de 1961, parceiros comerciais das grandes editoras mencionadas, foi forar

os demais rgos de imprensa a no publicarem em seus produtos a
programao da TV e Rdio da Alemanha oriental, pois tais rgos da
mdia oriental estariam, no seu entendimento, a servio da propaganda
injuriosa do governo da Repblica Democrtica Alem (a extinta DDR)
contra os alemes ocidentais e seu Estado livre e democrtico. Est-se no
auge da Guerra Fria, no ano da construo do Muro de Berlim.
O Tribunal Federal (BGH), como rgo jurisdicional ordinrio de ltima
instncia, enxergou na conclamao ao boicote um legtimo exerccio da
liberdade de imprensa e, por isso, para no viol-la, julgou a ao definitivamente
improcedente. Contra ela, o reclamante alegou violao dos seus direitos
fundamentais decorrentes dos Art. 2, 3 e 5 GG. O TCF julgou a Reclamao
Constitucional procedente, realizando uma interessante ponderao entre os
exerccios das liberdades de imprensa em coliso, o que o Tribunal Federal
(BGH) no havia realizado. Ao contrrio do que aconteceu no Lth-Urteil,
aqueles que aqui se valeram do meio de expresso conclamao ao boicote,
fizeram-no a partir do abuso de uma posio de poderio econmico e no com
base na discusso predominantemente intelectual.
A convocao ao boicote por empresa da imprensa escrita por motivos polticos,
que seja imposto principalmente com meios do poder econmico, no protegida pelo
direito fundamental da liberdade de expresso e viola o direito fundamental da liberdade
de imprensa.
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 26 de fevereiro de 1969
RAZES:
A. - I.
O Reclamante era editor e chefe de redao do semanrio Blinkfer, distribudo
principalmente em Hamburg. Em um suplemento do peridico publicava-se a
programao dos canais de televiso e estaes de rdio da Alemanha ocidental e central,
assim como dos canais e estaes do setor oriental de Berlim.
As empresas editoriais Axel Springer & Sohn KG, Hammerich & Lesser KG e Die Welt
Verlags-GmbH a seguir: os rus eram, na poca que aqui interessa, editores dos jornais
401

Bild, Bild am Sonntag (...). No final de agosto de 1961, os rus enviaram a vrios jornais
e comerciantes de revistas em Hamburgo uma circular, com o seguinte contedo:
Prezado amigo,
Os atos de violncia impiedosa que a populao em Berlim oriental e naquela
279
Zona
h semanas tem sofrido, despertaram revolta por toda parte do mundo
livre. A seqncia de violaes do direito e de medidas de fora perpetrados contra

nossos irmos do leste no cessam. Ns aqui, na parte livre da Alemanha, no
podemos nos contentar em ler diariamente a respeito em silenciosa irritao e, de
resto, permanecermos omissos. Cada um tem o dever de defender a liberdade em
sua rea. Mesmo do setor do comrcio alemo de jornais e revistas, os acontecimentos
dos ltimos dias exigem decises claras. Mostra-se cada vez mais que os detentores
do poder na zona (oriental) utilizam-se do Rdio e da Televiso como puro
instrumento de propaganda. Filmes e demais programas de entretenimento cujas
sinopses na programao divulgadas pela emissora se mostrarem apolticas so
arbitrariamente interrompidos para que os propagandistas do SED
280
despejem
seus discursos demaggicos contra ns. Nestes discursos, somos todos caluniados
de forma baixa e os acontecimentos em Berlim so falseados de um modo execrvel.
Por isso, parece incompreensvel que ainda existam especuladores que se
mostrem prontos para a publicao da programao da Zona (de Ocupao) Oriental
281
para a disseminao das mentiras vindas de Pankow
. Nesta poca de provao
do nosso povo, espera-se dos comerciantes de jornais e revistas que eles se distanciem
daqueles peridicos que, at agora, ainda no esto prontos para desistir da publicao
(das programaes) dos canais de televiso e das estaes de rdio da Zona (de
Ocupao) Oriental, tais como, por exemplo, Bildfunk, Fernsehprogramme e
Lotto-Toto-Expre. As editoras AXEL SPRINGER e DIE WELT esto convencidas
de que a grande maioria de seus parceiros comerciais compartilham dessa opinio e
agem segundo ela. E, obviamente, no podemos pretender com isso que os
279 O texto reproduzido na deciso pelo TCF refere-se, neste momento, Zona de Ocupao Sovitica, onde se encontrava
Berlim Oriental. A animosidade entre os dois blocos (a Zona de Ocupao Sovitica, de um lado, e as Zonas de Ocupao
Americana, Britnica e Francesa, de outro) resta patente pela ocultao do vocbulo sovitica. Trata-se de sinais do auge
da Guerra Fria...
280 O Sozialistische Einheitspartei Deutschlands (Partido nico Socialista Alemo) foi o partido (nico) que governou
a DDR (Deutsche Demokratische Republik ou Repblica Democrtica Alem) at 1990 com Reunificao
(Wiedervereinigung) e o conseqente desaparecimento daquele Estado da Comunidade Internacional dos Estados.
281 Pankow o nome de um bairro localizado ao norte de Berlim, antes da queda do muro pertencente ao lado
oriental.
402
SEGUNDA PARTE
12
[comerciantes] conscientes tenham desvantagens por causa de sua postura

282
[correta]
. Em existindo alguns comerciantes que queiram lucrar com essa situao
e, apesar do exposto, continuar comercializando produtos [da imprensa] que

favoream a propaganda de Ulbricht, as editoras supra nomeadas avaliaro se podero
prosseguir as suas relaes comerciais com tais comerciantes [que furarem o
boicote]. Os senhores entendero, em face da situao atual, a necessidade do
presente apelo. Para que os senhores possam explic-lo aos seus clientes de forma
283
adequada, o seu distribuidor ir munici-los com panfletos (v. modelo anexo)
Mostre atravs de sua postura que voc , enquanto comerciante de jornais e revistas,
consciente de sua responsabilidade perante o leitor alemo.
Com os melhores votos
Editora AXEL SPRINGER.
Editora DIE WELT.
Anexada a esta circular estava o modelo do panfleto anunciado que tinha o seguinte
teor:
Nada de programao oriental mais!
Os tempos politicamente agitados exigem de ns uma deciso clara. O setor
de comrcio alemo de revistas tomou agora esta deciso. Ele acredita que se trata
de uma bvia obrigao nacional provisoriamente no oferecer mais nenhuma revista
que publique a programao de rdio e televiso orientais.
O rdio e a televiso do Leste transformaram-se em um puro instrumento
de propaganda [poltico-ideolgica]. Somos todos caluniados e manchados de
maneira baixa, os acontecimentos em Berlim so falseados de um modo execrvel.
Bons programas de entretenimento e valiosos filmes antigos so interrompidos
para que os discursos demaggicos de propagandistas do SED sejam despejados
contra ns. O setor de comrcio de revistas alemo sabe o que deve fazer: Ele est
disposto, deste modo, a no sofrer abusos por parte de Ulbricht.
Existem muitas revistas boas de programao que lhes informam
detalhadamente da programao da rdio e televiso. Eu irei sempre orient-los,
282
Qual seja, segundo o entendimento dessas editoras, a atitude de boicote dos citados peridicos.
O modelo anexo, que devia explicar aos clientes leitores o porqu de no se oferecer mais certas revistas, comeava
com a frase Nada mais de programa do Leste e terminava com o pargrafo: Existem muitas revistas boas com a
programao (...). Eu quero sempre poder orient-los. Entretanto, para revistas com a programao do Leste no h mais
espao a partir de hoje. Os senhores precisam entender.
283
403

com prazer. Entretanto, para revistas com a programao do Leste no h mais

espao a partir de hoje na minha banca. Isso os senhores precisam entender.
(ass.) Sua banca de jornais e revistas..
Com a fundamentao de que os requeridos estariam promovendo contra ele

uma concorrncia desleal, porque as circulares enviadas conteriam uma conclamao ao
boicote contra sua firma, o reclamante ajuizou uma ao em processo de conhecimento
pedindo a condenao dos requeridos ao pagamento de uma indenizao por perdas e
danos. O Tribunal Estadual de Hamburgo e o Superior Tribunal Estadual julgaram a
ao procedente. A partir da Reviso do requerido, o Tribunal Federal (BGH) reformou,
com a deciso (Urteil) de 10 de julho de 1963 (NJW 1964, p. 29, JZ 1964, p. 95), a
deciso prolatada na apelao (Berufungsurteil), julgando a ao, ento, improcedente e
condenando o [ora] reclamante ao pagamento das custas processuais.
(...).
II.
Contra deciso (Urteil) do Tribunal Federal (BGH), o reclamante impetrou uma
Reclamao Constitucional. Nela, ele argi violaes dos Art. 2, 3 e 5 GG.
(...).
B. - I.
(...).
II.
O processo movido nas instncias ordinrias correspondia a uma lide cvel que
deveria ser decidida com base no ordenamento jurdico de direito privado. O ordenamento
axiolgico objetivo constitudo pela Grundgesetz influencia, entretanto, a interpretao
destas normas, se estas forem passveis de serem interpretadas luz das normas
constitucionais (BVerfGE 7, 198 [205]). No contexto do 823 I BGB, o direito
constitucional relevante para a verificao da anti-juridicidade da violao. H de se
analisar, de um lado, at que ponto o boicote abrangido pelo direito liberdade de
expresso, mas tambm, por outro lado, at que ponto o reclamante pode valer-se do
direito fundamental liberdade de imprensa. O Tribunal Federal (BGH) desconheceu,
404
SEGUNDA PARTE
12
na sentena atacada, o alcance do direito liberdade de expresso do pensamento do

lado dos rus; do lado do reclamante, ele no considerou o direito fundamental liberdade
de imprensa.
1.
O Tribunal Federal considera tanto a convocao dos rus feita aos comerciantes
para a interrupo da revenda de jornais com a programao da Alemanha do Leste,
como a ameaa da possibilidade de uma suspenso de distribuio, justificadas por fora
do Art. 5 I 1 GG. Desta feita, ele expandiu demais a rea de proteo do direito
fundamental a ser definida a partir de sua essncia.
A exigncia dos rus dirigida aos comerciantes de revistas apresenta,
independentemente dos motivos que a embasaram, enquanto convocao para o bloqueio
organizado, pelo menos parcial, da venda do Blinkfer, uma convocao ao boicote.
Em conseqncia da posio de poder econmico dos rus e da ameaa de interrupo
de entrega de seus produtos dirigida aos comerciantes de jornal, essa exigncia tornou-se
apta a impedir que seus destinatrios tivessem a possibilidade do livre arbtrio [para
seguir ou no o boicote].
Uma convocao ao boicote embasada pela expresso de uma opinio determinada
protegida pelo Art. 5 I 1 GG, principalmente naquelas situaes onde a convocao ao
boicote, enquanto arma na disputa intelectual de opinies, seja usada junto a uma questo
que essencialmente interessa ao pblico, ou seja, quando seu fundamento no uma
disputa privada, mas a preocupao em torno dos problemas polticos, econmicos,
sociais ou culturais da coletividade (BVerfGE 7, 198 [212]). A convocao ao boicote
pode pertencer rea de proteo do Art. 5 I 1 GG, mesmo quando aquele que a expressou
se encontra numa situao de concorrncia profissional, comercial ou outras relaes
negociais com o boicotado, pois uma tal situao per se no impossibilita uma discusso
intelectual. Em detendo aquele que expressou a convocao ao boicote uma certa posio
de poder econmico, pode, destarte, at mesmo emprestar, pela [prtica da] convocao,
um peso mais significativo expresso de sua opinio, qual serve a convocao. Essa
desigualdade econmica das posies isoladamente considerada ainda no torna
inadmissvel a convocao ao boicote, porque segundo os parmetros constitucionais
no se pode proibir ao economicamente mais forte que ele promova uma campanha
intelectual em torno de opinies.
No obstante, os meios dos quais se serve aquele que expressou a convocao ao
boicote para a imposio do mesmo tm que ser admitidos constitucionalmente. Uma
405

convocao ao boicote no poder ser, ento, protegida pelo direito fundamental

liberdade de expresso quando ela no se basear somente em argumentos intelectuais, ou
seja, no se limitar fora do convencimento a ser alcanado pela via de apresentaes,
explicaes e ponderaes, mas, alm destes, valer-se daqueles meios que tiram dos
destinatrios a possibilidade de se tomar uma deciso em consonncia com sua completa
liberdade interior e livre de qualquer presso econmica. A esses ltimos meios pertencem
principalmente a ameaa ou mera informao de desvantagens gravosas e a explorao
da dependncia social ou econmica, quando essas tiverem o objetivo de dar convocao
ao boicote uma nfase especial. A liberdade da discusso intelectual um pressuposto
indispensvel para o funcionamento da democracia livre, pois somente ela garante a
discusso pblica sobre assuntos do interesse geral e de significado poltico (cf. BVerfGE
5, 85 [205]; 7, 198 [212, 219]; 20, 162 [174 et seq.]). O exerccio da presso econmica,
que traz para o atingido graves desvantagens e que tem por objetivo impedir a divulgao
de opinies e notcias garantidas constitucionalmente, viola a igualdade de chances no
processo de formao da opinio. Ele contraria tambm o sentido e a substncia do
direito fundamental livre expresso da opinio que tem a funo de garantir a luta
intelectual284 das opinies.
Uma avaliao das aes dos rus segundo esses critrios mostra que o Tribunal
Federal (BGH) expandiu demais a rea de proteo do direito fundamental liberdade
de expresso. Assim, pode-se partir, juntamente com os tribunais responsveis pela
instruo probatria, que a circular atacada pelo reclamante foi publicada, no em virtude
de motivos de concorrncia comercial, mas de motivos polticos. A circular fora composta
poucas semanas depois da construo do muro em volta da fronteira setorial berlinense,
que mexeu muito com a opinio pblica no mundo ocidental e principalmente na
Repblica Federal [da Alemanha], desafiando-a reao defensiva. Ao mesmo tempo,
foram introduzidas, naquela poca, na Repblica Democrtica Alem, outras limitaes
liberdade e livre locomoo; tambm foi incrementada a propaganda direcionada
contra os rgos polticos da Repblica Federal [da Alemanha]. Os rus queriam, segundo
o teor da circular, responder a esta propaganda depois que eles mesmos, j no vero do
ano de 1960, interromperam a publicao dos programas das estaes da regio central
da Alemanha, fundamentando tal atitude na falta de reciprocidade.
284
Destaque no se encontra no original, porm tambm na coletnea de J. SCHWABE, op. cit., p. 156.
406
SEGUNDA PARTE
12
Os meios que os rus utilizaram para a imposio do boicote no so compatveis

com o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Se os rus tivessem expressado sua opinio
sobre a publicao da programao das estaes da regio central da Alemanha nos jornais
e revistas por eles publicados e se limitado a convocar os leitores ao boicote dos jornais e
revistas em pauta, no se poderia contestar essa atitude do ponto de vista constitucional.
Deste modo, teriam os rus, que fizeram de interesses pblicos os seus prprios, se dirigido
queles a quem [uma tal informao / opinio] interessa. Ao contrrio, a circular dirigida
aos comerciantes de jornais e revistas no foi apropriada para provocar uma discusso
intelectual pblica sobre a permissibilidade e propsito da publicao dos programas das
estaes e canais da regio central da Alemanha, vez em que tais destinatrios eram
dependentes econmica ou juridicamente dos rus. Os rus detinham, na poca da deciso
do tribunal da instruo no processo originrio, uma posio de domnio no mercado
enquanto editores de jornais e revistas. Isso vale sobretudo para a regio de Hamburgo,
na qual se concentrava a venda do semanrio Blinkfer. Desta posio de poder em
face dos comerciantes destinatrios da sua circular se utilizaram os rus para conferir
sua convocao maior efeito, na medida em que eles a ligavam com a notificao de uma
possvel interrupo de entrega dirigida aos furadores do boicote. At o Tribunal Federal
(BGH) admite que uma tal informao revestida na forma de uma simples aluso deva
ser entendida como um meio de coero a ser levado a srio. Com meios econmicos e
explorao da posio de monoplio dos rus queria-se, portanto, travar uma luta de
opinies polticas.
A matria em pauta distingue-se neste ponto substancialmente da matria do assim
chamado Lth-Urteil (BVerfGE 7, 198 et seq.). A expresso da opinio embasada na
apelao responsabilidade moral e poltica feita pelo diretor de Senado Lth no pde,
absolutamente, limitar imediata e eficazmente a possibilidade de desenvolvimento humano
e artstico do diretor de cinema Harlan, pois Lth no dispunha de nenhum meio
coercitivo para dar nfase sua convocao. Ele pde somente dirigir-se conscincia
responsvel e moralidade dos seus destinatrios e tinha que deixar livre deciso daqueles,
se eles quereriam ou no segui-lo. [Aqui], pelo contrrio, a ameaada interrupo de
entrega pelos rus podia em face de sua posio de domnio do mercado acarretar aos
atingidos [pela concretizao da ameaa, n. org], distribuidoras no atacado e comerciantes
varejistas, claras desvantagens que talvez ameaassem a sua sobrevivncia. A interrupo
teria, com certeza, tambm como conseqncia a perda de clientes, pois, ao lado de
algumas revistas publicadas pelos rus, os clientes costumavam comprar tambm outros
407

jornais e revistas. Em face destes fatores, os comerciantes destinatrios da circular estavam,

graas presso massiva da possvel interrupo de entrega, necessariamente limitados a
proceder ponderao entre vantagens e desvantagens do no atendimento do apelo dos
rus e a agir com base nos argumentos puramente econmicos. Por isso, no se pode
mais considerar as atitudes dos rus como meio adequado para a realizao de seu apelo.
2.
A deciso contestada at cita, em suas razes e no contexto da sustentao oral
realizada na Reviso, a afirmao dos rus, segundo a qual o reclamante no poderia se
valer do direito fundamental do Art. 5 GG, porque dele teria abusado. O Tribunal Federal
no enfrentou, entretanto, essa argio. A anlise teria, no entanto, que ter sido feita,
vez em que o reclamante era editor e chefe de redao do semanrio Blinkfer. O
reclamante estava autorizado, com base na liberdade de imprensa, s informaes sobre
as programaes das estaes e canais orientais, as quais os rus queriam evitar segundo
o teor da circular. O Tribunal Federal (BGH) at considera tambm a transcrio da
programao no semanrio Blinkfer como legalmente no proibida, mas pelo contrrio
como certamente permitida. Ele no foi, entretanto, neste mister, conseqente ao no
contrapor o direito fundamental liberdade de expresso, tal qual evocado pelos rus,
liberdade de imprensa que cabia por sua vez ao reclamante junto reproduo das
programaes de rdio e TV da rede alem-central, mas, ao contrrio, acolheu a tese da
existncia de um conflito entre a liberdade de expresso dos rus com um bem jurdico
protegido pelo direito civil do reclamante. Destarte, o Tribunal Federal no reconheceu
o significado da liberdade de imprensa para a posio do direito material do reclamante.
Certamente, os rgos da imprensa no podem, a princpio, evocar a liberdade de
imprensa em face do exerccio da liberdade de expresso de outrem, fundamentando-o
to somente em desvantagens econmicas, quando tm que aceit-las. As liberdades de
expresso e imprensa tm por fim proteger a livre atividade intelectual e o processo de
formao de opinio na democracia livre; elas no servem garantia de interesses
econmicos. Mas, para a proteo da instituio da imprensa livre, h de se assegurar a
independncia de seus rgos contra grupos de alto poderio econmico que se valham
de meios inadequados para a composio e distribuio de produtos da imprensa [BVerfGE
20, 162 (175 s.)]. Para o alcance do objetivo da liberdade de imprensa, qual seja, a
facilitao e garantia da formao de uma opinio pblica livre, exige-se que a imprensa
seja protegida contra tentativas de se destruir a concorrncia das opinies por meio dos
instrumentos da presso econmica.
408
SEGUNDA PARTE
12
O boicote ao semanrio Blinkfer violou essa liberdade garantida

constitucionalmente. Ele perseguia, com efeito, o objetivo de impedir novas publicaes
da programao da rede de rdio e televiso central-alem e tirar do pblico informaes,
na medida em que novas distribuies deste semanrio deveriam deixar de ser efetuadas
pelos comerciantes de jornais. O reclamante estava, entretanto, dependente deste aparato
de distribuio. O comportamento dos rus dirigia-se contra a liberdade de noticiar,
coibindo a livre circulao de informaes pela aplicao de meios principalmente
econmicos.
Ante o exposto, a Reclamao Constitucional j procedente em razo da violao
do Art. 5 I 1 GG, sem haver a necessidade de se avaliar se a deciso judicial atacada
tambm viola outros direitos fundamentais. Suspenda-se a deciso conforme o 95 II
BVerfGG e devolva-se a matria ao Tribunal Federal.
Rupp-v. Brnneck, Dr. Brox, Dr. Ziedler
47. BVERFGE 44, 197

(SOLIDARITTSADRESSE)
02/03/1977
MATRIA:
O reclamante prestava, em 1976, o servio militar obrigatrio e
publicou, em nome dos soldados de sua caserna, em um jornal local, uma
manifestao de solidariedade (Solidarittsadresse) para com os moradores
de uma regio onde seria em breve construda uma usina nuclear. O texto
da publicao era bastante crtico com relao a esse plano governamental.
O reclamante tentou tambm convencer vrios colegas de caserna a assinarem
uma lista de apoio resistncia dos aludidos moradores.
Com base em um dispositivo da lei de soldados ( 15 II SG), que
proibia a prtica de campanha poltica por militares no ambiente do quartel,
seu comandante aplicou, depois de colher a devida anuncia jurisdicional,
a pena de priso disciplinar por 14 dias. Essa deciso foi corroborada pelo
competente tribunal militar, que julgou improcedente a Reclamao
409

ordinria (Beschwerde) do reclamante. Em seguida, o reclamante ajuizou

sua Reclamao Constitucional alegando violao de seus direitos
fundamentais decorrentes dos Art. 5, 17a e 103 I GG. O TCF julgou, por
maioria (4 a 3 votos), a Reclamao Constitucional improcedente, pois
reconheceu, no 15 II SG, um limite constitucional ao direito fundamental
da liberdade de expresso do pensamento, aplicado no caso tambm em
observncia do princpio da proporcionalidade.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977.
- 2 BvR 1319/76 Dispositivo da deciso
RAZES:
A. - I.
O reclamante presta o servio militar obrigatrio desde 1 de janeiro de 1976.
Em 13 de novembro de 1976, foi publicado no Kommunistische Volkszeitung
[Jornal Popular Comunista] a seguinte manifestao de solidariedade de soldados da
caserna de Immendingen populao de Kaiserstuhl:
Ns soldados de Immendingen somos solidrios com sua resistncia tenaz contra
a construo da usina atmica em Wyhl. Muitos de ns mesmos vimos de regies onde
usinas nucleares planejadas ou j construdas ameaam as condies de vida. Em Brockdorf
pudemos ver como o Estado tenta, com todos os meios de fora policial e militar, impor
os interesses econmicos das empresas nucleares contra a vontade popular. A polcia e a
tropa de segurana enfrentaram os manifestantes com cassetetes, jatos dgua, gs txico
e cavalos. O local da construo foi protegido com cerca de arame farpado, muros e ces
pastores alemes, como em campos de concentrao. Em Wyhl tambm aumentam os
sinais de que o Estado quer acabar com a resistncia da populao com meios militares,
at o exrcito e a polcia de fronteira j foram vistos no local. Ns, soldados, declaramos
que no nos permitiremos colaborar com esse trabalho sujo. Apelamos a todos vocs
para que se antecipem aos planos do governo estadual e ocupem o canteiro de obras.
Nenhuma usina nuclear, nem em Wyhl nem em lugar algum!
410
SEGUNDA PARTE
12
Em dois dias 30 soldados, a maioria dos soldados fixos, da companhia 4./292 de

Immendingen assinou.
Em 29 de novembro de 1976, o comandante do batalho de infantaria de
Immendingen, ao qual pertence o reclamante com a patente de cabo, ordenou contra ele,
com permisso judicial, priso disciplinar por 14 dias. A fundamentao da medida
disciplinar teve o seguinte teor:
Em um dia no mais determinvel no comeo de novembro de 1976, na caserna
Primeiro Sargento Schreiber, em Immendingen, ele tentou, no alojamento militar,
influenciar um outro soldado para uma causa poltica, animando o soldado a se manifestar
contra a construo da usina nuclear de Wyhl e incentivando-o a assinar uma lista, por
ele levada, de manifestao de solidariedade de soldados da caserna de Immendingen
populao de Kaiserstuhl. Ele tambm providenciou a circulao dessa lista entre os
colegas de companhia.
(...).
II. III. (...)
B. - I.
A Reclamao Constitucional admitida. A via jurisdicional foi esgotada (...).
II.
A Reclamao Constitucional , porm, improcedente. A punio disciplinar no
intervm de maneira no permitida no direito fundamental do reclamante previsto no
Art. 5 I GG. Outros direitos fundamentais tambm no foram violados.
1.
A medida disciplinar do comandante do batalho e a deciso do Tribunal Militar
condenam o reclamante por ter infringido seu dever fixado no 15 II SG, segundo o
qual, dentro dos alojamentos e instalaes de servio e durante o tempo livre, o direito
da livre expresso encontra seus limites na regra bsica da camaradagem. O soldado deve
se comportar de forma a no perturbar seriamente os interesses comuns do servio;
principalmente no pode fazer propaganda para um grupo poltico, fazendo discursos,
distribuindo textos ou trabalhando como representante de organizaes polticas. O
respeito mtuo no pode ser ameaado.
O 15 II SG no viola a Grundgesetz. (...).
2. a) (...).
411

O contedo axiolgico especial do direito fundamental da livre expresso na

democracia livre fundamenta uma presuno bsica da liberdade do discurso em todos
os mbitos, principalmente na vida pblica (cf. BVerfGE 7, 198 [208]; 12, 113 [124 s.]).
Porm, para soldados, conforme o Art. 17a GG, entre outros tambm o direito
fundamental da liberdade de expresso pode ser limitado por meio de obrigaes
legalmente justificadas, estatudas no contexto das exigncias do servio militar (cf. 6
II SG) e com o objetivo de manter a capacidade de funcionamento do exrcito (cf.
BVerfGE 28, 282 [292].
b) A medida disciplinar contestada no est eivada com nenhuma violao
constitucional. A interpretao do 15 II SG, na qual se pautou a deciso do Tribunal
Militar, no limita o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I GG com intensidade
maior do que aquela permitida constitucionalmente.
O 15 II SG quer excluir qualquer comportamento que pressione um camarada
em seu tempo livre do servio e contra sua vontade no sentido de participar de uma
discusso poltica. Na aplicao normativa no deve ser desconsiderado que o soldado
na caserna no mora isolado e que, por isso, s consegue proteger sua esfera privada sob
condies muito difceis. Ele est exposto a atividades polticas de outros soldados, sem
ter a possibilidade de delas se desviar. Seu direito fundamental observncia incondicional
de sua vida privada (Art. 1 I, Art. 2 I GG), seu direito de ser deixado em paz (BVerfGE
6, 32 [41]]; 27, 1 [6 s.]) esto, nessa situao peculiar, desde o incio ameaados e merecem,
por isso, de proteo em medida especial. Essa situao exclui a interpretao do 15 II
SG, feita restritivamente, ou seja, apenas luz do Art. 5 I GG, sob o ponto de vista
apenas do interesse em um exerccio ativo desse direito fundamental. Igual considerao
merece, em face das condies especiais da vida militar, o direito de proteo dos outros
de no serem obrigados a se expor contra sua vontade, a uma exigncia inoportuna ou
influncia por parte de seus companheiros com suas ideologias. luz de todos os direitos
fundamentais atingidos, h de se limitar, portanto, as atividades polticas de soldados no
espao do exrcito e tambm no tempo livre de forma geral, de sorte que, desde o incio,
sejam bloqueadas possveis discusses entre soldados. Isso tanto mais porque a liberdade
do reclamante de ser ativista poltico durante seu tempo livre e fora dos alojamentos
militares e fazer propaganda de suas opinies polticas permanece intangvel.
c) (...).
3.
412
(...).
SEGUNDA PARTE
12
III.
A deciso foi prolatada com 4 votos a 3.
(ass.) Zeidler, Geiger, Rinck, Hirsch, Rottmann, Niebler, Steinberger
Opinio divergente do juiz Dr. Rottmann sobre a deciso do
Segundo Senado de 2 de maro de 1977
2 BvR 1319/76
No posso concordar com a posio da maioria do Senado. A punio disciplinar
fere o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I GG.
1.
2.
(...).
(...).
(...). A importncia destacada do direito fundamental da liberdade expresso na
democracia livre exige uma interpretao e aplicao do 15 II SG que no cessem em
uma ameaa abstrata, mas que no respectivo caso particular faam uma ponderao
entre o bem protegido pela norma e o direito fundamental do Art. 5 I GG. Caso contrrio,
o cidado de uniforme fica na iminncia de cair no esquecimento.
3.
O comportamento imputado [como acusao] ao reclamante foi uma contribuio
luta intelectual de opinies sobre uma questo pblica de essencial importncia. A
punio disciplinar por isso atinge a liberdade de expresso do pensamento em seu
significado central como condio de um processo poltico livre e aberto (BVerfGE 42,
163 [170]), do qual o reclamante, mesmo como soldado em servio militar, a princpio
deve poder continuar participando (...).
4.
(...).
(ass.) Dr. Rottmann
Endosso a opinio divergente do colega Dr. Rottmann.
(ass.) Dr. Geiger
Opinio divergente do juiz Hirsch sobre a deciso do Segundo Senado de 2 de maro
de 1977 32 BvR 1319/76
Endosso a opinio divergente do juiz Dr. Rottmann, com a seguinte complementao:
A violao do Art. 5 GG torna-se bem ntida se pensarmos que o reclamante, com
respeito ao mandamento da tolerncia e respeito, fez menos, segundo os fatos em questo,
413

do que p.ex. teria conseguido e podido provocar em uma aula de educao cvica mediante
uma interveno [contribuio] para a discusso. Se l tivesse se discutido sobre a questo
da construo da usina nuclear e iniciativas populares pertinentes, as discusses posteriores
na hora do almoo no quarto da caserna praticamente no teriam como ser evitadas.
Pelo contrrio, na deciso contestada se discorre como se todas as conversas fora do
servio sobre poltica no quarto da caserna fossem punveis.
Se a finalidade do 15 SG consiste, em sua totalidade, em constranger o
soldado, semelhantemente ao que ocorre com os funcionrios pblicos e juizes, a
respeitar os interesses dos colegas ou companheiros e garantir a paz no trabalho,
ento no se pode prescindir, no caso concreto, do exame sobre se o comportamento
incriminado foi, em geral, capaz de ferir a finalidade de proteo normativa (assim
tambm o Tribunal Administrativo Federal na chamada deciso Strachwitz de 14/
11/1973, NJW 1974, p. 874 et seq. = NZWehrr. 1974, p. 107 et seq.) e se algum se
sentiu incomodado. Ambas as condies no foram atendidas. No defesa ao
Tribunal Constitucional Federal uma tal constatao em casos de intervenes nos
direitos fundamentais de maior intensidade como ocorre aqui (BVerfGE 43, 120;
EuGRZ 1977 p. 109), a qual embasou a opinio da maioria do Senado. A razo de,
apesar disso, o direito fundamental dever ser preterido, no foi a contento esclarecida.
Por exemplo, deve ser possvel perguntar a um colega sobre o que ele pensa a respeito
de uma iniciativa popular, se ele quer participar de uma manifestao ou procisso.
Talvez ficasse a conseqncia da opinio da maioria mais claramente reconhecvel
se partssemos de um caso onde o reclamante tivesse colhido assinaturas para uma
campanha de cristos engajados contra a pena de morte ou contra a impunidade do
aborto ou contra o fechamento de um jardim da infncia e o jornal da igreja tivesse
noticiado a respeito.
Hirsch
48. BVERFGE 93, 266
(SOLDATEN SIND MRDER)

10/10/95
MATRIA:
Trata-se de quatro casos julgados conjuntamente, onde militares
ajuizaram aes penais privadas contra as seguintes manifestaes:
414
SEGUNDA PARTE
12
1.
O reclamante, na poca um estudante de 30 anos, hospedara-se na casa de amigos em
um local prximo de um treino militar da NATO (OTAN) realizado em setembro de 1988
e chamado Certain Challenge. O reclamante, que reconhecidamente se recusara a prestar o
servio militar (Kriegsdienstverweigerer), ao perceber a presena, em local prximo sua
hospedagem, de 7 a 10 grandes veculos militares do Exrcito norte-americano, ficou revoltado
e escreveu em um lenol com tinta vermelha a frase A SOLDIER IS A MURDER (sic).
A faixa foi pendurada por ele, por volta das 10 horas, em um cruzamento margem
da cidade. Por volta das 12 horas, passou por l um oficial das Foras Armadas alems, o
Coronel , que, notando a presena da faixa, informou a polcia. Os policiais retiraram a
faixa do local por volta das 14:00 horas. O coronel . ajuizou contra o reclamante uma ao
penal privada, que foi julgada procedente. O reclamante foi condenado por injria pena
pecuniria prevista no 185 StGB. Tal deciso condenatria foi, em sua essncia, confirmada
na segunda e na terceira instncia (Recurso de Reviso). Contra todas essas decises, o
reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional, alegando que elas violaram, entre outros,
seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento do Art. 5 I 1 GG.
2.
O reclamante, nascido em 1949, conselheiro estudantil e reconhecido por ter se
recusado a prestar o servio militar (Kriegsdienstverweigerer). Quando, em novembro de
1989, na escola profissional da cidade onde residia, ocorreu uma exposio de caricaturas
sobre as foras armadas intitulada mexam-se, o reclamante comps um panfleto com
imagens e o seguinte texto:
So soldados assassinos potenciais?
Uma coisa certa:
Soldados so formados para a prtica de assassinatos. O No matars transformase em Deves matar. Em todo o mundo. Tambm nas Foras Armadas [alems]
(Bundeswehr).
Genocdio, assassinato, destruio, brutalidade, tortura, crueldade, terror, ameaa,
desumanidade, vingana, represlia. ...
... aprendido na paz,
... perfeitamente aplicado na guerra.
Este o instrumentrio do soldado.
Em todo o mundo. Tambm nas Foras Armadas [alems] (Bundeswehr)
Quando soldados cumprem o seu dever, do ou seguem ordens, quem dana so
os civis.
415

Militarismo mata, tambm sem armas, tambm sem guerra.

Para isso s existe uma resposta:
Pela paz, pelo desarmamento e pela humanidade: No prestar o servio militar.
Resistncia contra o militarismo!
Poucos panfletos foram entregues a pessoas (20 a 30), outros foram afixados ou
colocados no vidros dos carros estacionados. Um soldado e o Ministrio da Defesa
entraram com aes penais privadas. Igualmente condenado por injria em todas as
instncias ordinrias, o reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional com o mesmo
fundamento supra.
3.
O reclamante enviou uma carta do leitor ao jornal Allgemeine Zeitung de Mainz.
O ensejo foi a absolvio do mdico Dr. A. no assim chamado processo dos soldados de
Frankfurt. Sob o ttulo Eu declaro a minha solidariedade Sobre a absolvio no processo
dos soldados, a carta tinha o seguinte teor:
L existia, durante quatro anos, muitas milhas quadradas de terra, sobre
as quais o assassinato era obrigatrio, enquanto a meia hora de distncia, ele
[assassinato] era proibido, de maneira igualmente inflexvel. Eu dizia: Assassinato?
claro, assassinato. Soldados so assassinos. Essa citao de Kurt Tucholsky tirada
da [Revista] Weltbhne de 1931, pela qual, no mais, o editor, que mais tarde receberia
o prmio Nobel da paz, Carl von Ossietzky, tambm foi acusado e absolvido (!),
hoje tambm atual; sim, talvez at mais atual hoje.
Em tempos de Nova lngua orwellxiana acontece que a poltica da
insegurana militar convertida em poltica de segurana, acontece que no se
fala mais em guerra, mas sim em Defesa uma lngua que nomeie as coisas com
preciso no mais desejada
Em nosso pas, somente so reconhecidos como pessoas que recusam o servio
militar (Kriegsdienstverweigerer), quem recusar o servio militar [literalmente porm:
servio de guerra Kriegesdienst] (essa palavra ainda existe mesmo na Grundgesetz)
em si, como atividade abominvel, como assassinato. E o que pode ser seno essa a
tarefa de um exrcito? A deciso [poltica] por uma defesa militar, por um exrcito,
inclui sempre a prontido para a guerra, para o genocdio legitimado pelo Estado.
Com a diferena, em relao ao citado acima de Tucholsky, que esta seria uma
guerra total, com a conseqncia da extino de toda a vida biolgica complexa.
416
SEGUNDA PARTE
12
Eu declaro minha solidariedade plena com o Senhor A. e declaro, pela

presente, em pblico: Todos os soldados so assassinos potenciais.
Vrios militares ajuizaram aes penais privadas. Segue, com pequenas alteraes,
o mesmo ocorrido nos dois casos anteriores.
4.
A reclamante mostrou, em uma exposio de motocicletas (Greger-Racing-Show),
onde havia um Estande das Foras Armadas Alems, uma faixa de 1 por 3 metros de
comprimento, com a frase:
Soldaten sind potentielle MRDER. (Soldados so potenciais assassinos)
Na tera parte inferior da palavra grafada em maisculo, Mrder (assassino/
s), estava sobre-escrita a palavra Kriegsdienstverweigerer (pessoas que recusam o
servio militar). Foram distribudos panfletos nos quais, em sntese, se acusava as
Foras Armadas de enaltecer o fascnio da tcnica, silenciando a respeito dos horrores
da guerra. No verso do panfleto em pauta, havia uma foto com vrios equipamentos
de guerra e pessoas mortas no cho com o ttulo civilistas mortos na guerra do
Vietn. Seguem semelhantes aes de militares e condenaes da reclamante e das
demais pessoas, que se encontravam na manifestao.
O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais, em sua essncia, admitidas para o

julgamento do mrito, e, na extenso de suas admissibilidades, tambm procedentes,
revogando todas as decises judiciais, por vislumbrar, sobretudo, uma interpretao das
expresses feita de modo inconstitucional. Em suma, os tribunais instanciais deixaram,
segundo o TCF, de analisar possveis interpretaes da expresses que fizessem parte da
rea de proteo do direito fundamental liberdade de expresso do pensamento e que,
no momento da justificao da interveno consubstanciada nas decises judiciais,
poderiam mostrar que, nesse caso, tais intervenes no restariam justificadas. Essa
insuficincia de interpretaes das expresses luz do direito fundamental do Art. 5 I 1
GG foi a razo fundamental (tragender Grund), por excelncia, do reconhecimento da
inconstitucionalidade das decises judiciais instanciais.
Esse julgado ecoou por um bom tempo na literatura especializada,
principalmente nas revistas jurdicas. Vrios comentrios e observaes sobre
417

285
a deciso foram publicados (Entscheidungsanmerkungen) . As vozes foram

bem distribudas entre os aquiescentes e os crticos. Porm, as crticas foram
de ordem to fundamental (algumas at mesmo virulentas, como raramente
acontece), que o ento Juiz Dieter Grimm, que participou da deciso como
membro do Primeiro Senado, sentiu a necessidade de publicar um artigo
bastante minucioso na revista semanal jurdica NJW, explicando a deciso.
A deciso em relao s Reclamaes 1, 3 e 4 no foram unnimes (5
votos a 3). Com relao reclamao 2, foi unnime s em face da concluso
e no da fundamentao. A ento novata Juza Haas fez publicar, ao cabo
da deciso, seu voto dissidente (ao qual se seguiriam vrios outros em decises
mais recentes...).
Sobre a relao da liberdade de expresso do pensamento e a

proteo da honra em juzos de valor coletivos [crticas] sobre soldados.

1 BvR 1476, 1980/91 e 102, 221/92
(...)
RAZES:
A.
As Reclamaes Constitucionais julgadas conjuntamente referem-se a condenaes
penais por injria contra as Foras Armadas e [alguns] soldados em particular por meio
de declaraes como soldados so assassinos ou soldados so assassinos potenciais.
285
Esses funcionam como uma espcie de termmetro da repercusso de uma deciso jurisdicional. Revistas jurdicas
dedicam normalmente uma seo para decises acompanhadas por Anmerkungen.
418
SEGUNDA PARTE
12
286
I. IV. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so, em sua essncia, admitidas.
(...).
C.
As Reclamaes Constitucionais so, at onde admitidas, procedentes. As decises
impugnadas no observaram o direito fundamental dos reclamantes do Art. 5 I 1 GG na
extenso necessria.
I.
1.
As declaraes pelas quais os reclamantes foram condenados por injria gozam da
proteo do Art. 5 I 1 GG. Essa norma constitucional d a todos o direito de livremente
expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito ou imagem. Pensamentos so,
diferentemente de afirmaes de fatos, caracterizados pelo posicionamento ideolgico
subjetivo daquele que se expressa sobre o objeto da expresso (cf. por ltimo BVerfGE
90, 241 [247 et seq.]). Eles contm seu julgamento sobre fatos, idias ou pessoas; a proteo
do direito fundamental se refere a esse posicionamento pessoal. Por isso ele existe,
independentemente de ser a expresso racional ou emocional, fundamentada ou sem
base alguma e se considerada por outros como til ou prejudicial, valiosa ou sem valor
(BVerfGE 30, 336 [347]; 33, 1 [14]; 61, 1 [7]). A proteo no se refere apenas ao
contedo da expresso, mas tambm sua forma. Pelo fato de ser formulada de modo
polmico ou ofensivo, ela no deixa de fazer parte da rea de proteo do direito
fundamental ( BVerfGE 54, 129 [138 s.]; 61, 1 [7 s.]). Alm disso, protegida tambm
a escolha do local e hora da expresso. Aquele que se expressa no tem apenas o direito de
manifestar seu pensamento. Ele tambm pode escolher aquelas circunstncias a partir
das quais espera conseguir a maior divulgao ou o maior efeito possvel da divulgao
de seu pensamento.
No caso das expresses que fundamentaram as decises condenatrias em face dos
reclamantes por injria, trata-se de pensamentos nesse sentido, que sempre esto sob a
proteo do direito fundamental. Com suas expresses, segundo as quais soldados seriam
286
Nesses quatro tpicos (I. a IV.), o TCF apresenta, com detalhes, os quatro casos dos quatros processos originrios.
419

assassinos ou assassinos potenciais, os reclamantes no fizeram afirmaes sobre soldados

certos e determinados que teriam cometido assassinato no passado. Muito mais
expressaram um juzo de valor sobre soldados e sobre a profisso de soldado, que em
certas circunstncias fora ao homicdio287 . Os tribunais (instanciais) penais consideraram
a expresso como sendo um juzo de valor no uma afirmao de fatos.
2.
Existe, na condenao por causa dessas expresses, uma interveno na rea de
proteo do direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento.
3.
O direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento no , contudo,
garantido sem reservas. Segundo o Art. 5 II GG, ele encontra, pelo contrrio, seus limites
nas disposies das leis gerais, nas disposies legais para proteo da [infncia e] juventude
e no direito da honra pessoal. A estes pertence tambm o 185 StGB, que serve de base
s decises atacadas. Para poder sustentar a condenao, o dispositivo [do 185 StGB]
deve, por sua vez, estar de acordo com a Grundgesetz e, alm disso, ser interpretado e
aplicado de forma constitucional (BVerfGE 7, 198 [208 s.]; jurisprudncia consolidada).
II.
Contra o 185 StGB no existem objees constitucionais categricas.
1.
O dispositivo penal compatvel com o Art. 5 I 1 GG.
a) O dispositivo protege, em primeira linha, a honra pessoal. No contexto do direito
geral da personalidade derivado do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG, a prpria honra goza de
proteo de direito fundamental (BVerfGE 54, 148 [153 s.]). Ela pode ser ferida sobretudo
por expresses do pensamento. Por isso, expressamente reconhecida no Art. 5 II GG como
causa justificativa de limitaes liberdade de expresso. Disso no resulta, contudo, que o
legislador possa restringir ao seu bel prazer a liberdade de expresso em favor da honra pessoal
(BVerfGE 7, 198 [208]). Ao contrrio, ele deve, sobretudo ao fazer uso da autorizao do
Art. 5 II GG, levar em considerao o direito fundamental restringido e evitar limitaes
exageradas da liberdade de expresso. Porm, o 193 StGB leva em conta essa exigncia na
medida em que exclui a ilicitude da expresso quando esta for feita em defesa de interesses
legtimos. Esse dispositivo, o qual conforme o 185 StGB deve ser observado antes de
287
No original da deciso l-se ... unter Umstnden zum Tten anderer Menschen zwingt, literalmente: ... em certas
circunstncia fora [o soldado] a matar outras pessoas. que tten (matar) corresponde juridicamente ao tipo homicdio
(culposo ou doloso, mas no qualificado), ao passo que ermorden (assassinar) corresponde ao tipo homicdio doloso
qualificado por motivo torpe, meio cruel etc. Essa diferena, inclusive entre a acepo vulgar (genrica) do termo Mrder
(assassino) e a acepo jurdica, foi objeto de anlise pelo TCF nesta deciso.
420
SEGUNDA PARTE
12
qualquer condenao, , graas sua formulao ampla, particularmente aberto influncia

da liberdade de expresso, o que permite uma compensao menos onerosa possvel
(schonendster Ausgleich) para os bens jurdicos colidentes (BVerfGE 12, 113 [125 s.]).
b) Como se depreende do 194 III 2 StGB, a proteo do 185 StGB no se
refere, porm, apenas a pessoas, mas tambm a autoridades ou a outras reparties que
cumpram tarefas da Administrao pblica. Neste ponto, a norma no pode ser justificada
a partir do aspecto da honra pessoal, pois rgos estatais no tm nem honra pessoal
nem so titulares do direito geral da personalidade. No obstante, como norma protetora
de rgos estatais, o 185 StGB faz parte das leis gerais na acepo do Art. 5 II GG.
Como leis gerais consideram-se todas as leis que no probem uma opinio, que no se
dirigem contra a expresso do pensamento, mas que servem por excelncia proteo de
um bem jurdico a ser protegido, sem considerar [sem se voltar contra] uma opinio
determinada (BVerfGE 7, 198 [209]; jurisprudncia consolidada). Este o caso do
185 StGB. Sem um mnimo de aceitao por parte da sociedade, os rgos estatais no
podem cumprir suas tarefas. Por isso, devem ser em princpio protegidos contra ataques
verbais, que ameaam minar esses pressupostos (BVerfGE 81, 278 [292 s.]). No entanto,
a proteo penal no deve abranger os rgos estatais contra crtica pblica, eventualmente
tambm revestida de uma forma dura, a qual deve ser garantida pelo direito fundamental
da liberdade de expresso de maneira especial (BVerfGE 28, 191 [202]). Essa exigncia ,
por sua vez, suficientemente levada em conta pelo 193 StGB, o qual abre espao para
a influncia do Art. 5 I 1 GG e ganha maior importncia quando o 185 StGB
utilizado para proteger rgos pblicos e no a honra pessoal.
2. O 185 StGB tambm no muito indefinido e assim no fere o Art. 103
II GG. Ele at se distingue das demais disposies do Cdigo Penal pelo fato de identificar
o tipo penal to somente pelo conceito de injria, mas no defini-lo mais detalhadamente.
Mesmo se isso tivesse que ser visto como insuficiente para um dispositivo penal
promulgado sob a vigncia da Grundgesetz, o conceito de injria recebeu um contedo
suficientemente claro em sua essncia depois da consolidao de uma jurisprudncia
centenria e unnime, contedo este que fornece aos tribunais critrios suficientes para a
sua aplicao, deixando claro aos destinatrios da norma quando estes podero ser punidos
por injria (BVerfGE 71, 108 [114 et seq.]). Se ainda persistem controvrsias no
esclarecidas sobre [o conceito de] injria coletiva, [s] por isso a clareza da norma no
comprometida.
421

III.
A interpretao e aplicao das leis penais so assunto dos tribunais penais. Quando
se tratar de leis que limitem a liberdade de expresso do pensamento, ento o direito
fundamental limitado deve ser, conforme a consolidada jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal, observado para que sua importncia axiolgica tambm seja
mantida ao nvel da aplicao do direito (BVerfGE 7, 198 [208 s.]).
1.
No estgio da interpretao normativa, o Art. 5 I 1 GG exige uma ponderao, a
ser feita no contexto dos elementos tpicos das leis em questo, entre, de um lado, o
significado da liberdade de expresso e, de outro, do bem jurdico, em cujo interesse a
liberdade foi limitada. Uma interpretao do 185 StGB que dilate o conceito de injria
a tal ponto dele extrapolar as exigncias da proteo honra ou s instituies (BVerfGE
71, 162 [181]) ou que no deixe mais espao para a observncia da liberdade de expresso
(BVerfGE 43, 130 [139]) incompatvel com a referida ponderao. Da mesma forma,
o Art. 5 I 1 GG probe uma interpretao do 185 StGB que provoque um efeito
assustador quanto ao uso do direito fundamental, que leve omisso de crtica permitida
por medo de sanes (BVerfGE 43, 130 [136]; jurisprudncia consolidada).
Principalmente na interpretao do 193 StGB, conta que a liberdade de expresso
por excelncia constitutiva para a ordem livre e democrtica (BVerfGE 7, 198 [208 s.]).
Por isso, um interesse legtimo no pode s existir quando o prprio cidado atingido
deu ensejo expresso ou quando algum se defende contra ataques pessoais, mas tambm
quando ele participa de uma discusso pblica sobre relevantes questes sociais ou polticas
(BVerfGE 12, 113 [125, 127]). o que deve ser principalmente respeitado quando as
normas de proteo honra dos 185 et seq. StGB forem relacionados no a pessoas,
mas a rgos estatais. Ento no servem proteo da honra pessoal, mas tentam garantir
o reconhecimento pblico, que necessrio para que os rgos estatais cumpram sua
funo. Se essa finalidade de proteo entrar em conflito com a liberdade de expresso do
pensamento, ento a importncia desta dever ser bastante valorizada, porque o direito
fundamental surgiu justamente da necessidade de proteo da crtica ao poder e nela
encontra, inalteradamente, seu significado.
2.
No estgio da aplicao dos 185 et seq. StGB no caso concreto, o Art. 5 I 1 GG
exige um sopesamento do prejuzo, de um lado, que a honra pessoal poder sofrer e, de
422
SEGUNDA PARTE
12
outro, daquele ameaado quanto liberdade de expresso. Junto a esse sopesamento

devem ser consideradas todas as circunstncias essenciais (BVerfGE 7, 198 [212];
jurisprudncia consolidada). O resultado dessa ponderao no pode ser antecipado de
forma geral e abstrata, devido ao seu casusmo. Mas, na jurisprudncia, foi desenvolvida
uma srie de elementos que fornecem critrios para a ponderao concreta.
Assim, a liberdade de expresso sempre ter que ceder, quando a expresso atingir
a dignidade de outrem. Este princpio formulado para a liberdade artstica (BVerfGE 75,
369 [380]) requer validade tambm para a liberdade de expresso, pois a dignidade humana
como raiz de todos os direitos fundamentais no pondervel [comparvel] com nenhum
direito fundamental isolado [tendo sempre primazia, primazia abstrata]. Mas como no
so apenas direitos fundamentais isolados, mas todos eles so concretizaes do princpio
da dignidade humana, sempre necessria uma fundamentao cuidadosa quando se
defende a tese de que o uso de um direito fundamental se chocou com a dignidade
humana intangvel.
Igualmente, a liberdade de expresso cede lugar, via de regra, proteo da honra
no caso de expresses depreciativas que se apresentam como injria formal ou ignominiosas
(Schmhung) (BVerfGE 61, 1 [12]). Devido ao efeito repressor sobre a liberdade de
expresso, o Tribunal Constitucional Federal definiu mais restritivamente o conceito de
crtica ignominiosa (Schmhkritik) desenvolvido pelos tribunais competentes em razo
da matria. Assim, mesmo uma crtica exagerada ou at ofensiva em si no torna a expresso
uma ignomnia. Muito mais deve ocorrer que, na expresso, no esteja mais em primeiro
plano a discusso do assunto, mas a difamao da pessoa. Ela tambm deve consistir da
depreciao pessoal, alm da crtica polmica e excessiva (BVerfGE 82, 272 [283 s.]). Por
esse motivo, a crtica ignominiosa em expresses sobre uma questo que essencialmente
toque a opinio pblica estar presente apenas excepcionalmente e, de resto, permanecer
restrita chamada disputa particular (cf. BGH, NJW 1974, p. 1762)288 . Caso o tribunal
considere, erroneamente, uma expresso como injria formal ou ignomnia, com a
conseqncia de que uma ponderao concreta, que considere todas as circunstncias do
caso particular, no seja feita, estar presente a um erro constitucional considervel que
leva revogao da deciso, se esta nele se basear (BVerfGE 82, 272 [281]).
288 Deciso do Tribunal Federal (BGH), publicada na revista jurdica Neue Juristische Wochenschrift Nova Revista
Jurdica Semanal, no ano e pgina indicados no texto.
423

Se a expresso no puder ser classificada nem como ataque dignidade humana

nem como injria formal ou ignomnia, ento, para a ponderao, ser decisiva a gravidade
do prejuzo dos bens jurdicos atingidos. Mas aqui indiferente, diversamente do caso
de afirmaes de fatos, a princpio, se a crtica justificada ou se o juzo de valor
correto (BVerfGE 66, 116 [151]; 68, 226 [232]). Por outro lado, faz diferena se o
direito fundamental da liberdade de expresso foi usado no contexto de uma discusso
particular, onde se perseguem interesses pessoais, ou no contexto de uma questo que
toque essencialmente a opinio pblica. Se a expresso controversa for uma contribuio
formao da opinio pblica, vale uma presuno a favor da liberdade do discurso,
segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 7,
198 [208, 212]; 61, 1 [11]). Caminhos divergentes deste necessitam conseqentemente
de uma fundamentao que considere a importncia constitutiva da liberdade de expresso
para a democracia, na qual se enraza a regra da presuno.
3.
Porm, o pressuposto de qualquer apreciao jurdica de expresses que seu
sentido tenha sido apreendido corretamente. Se houver tal falha na condenao por
delito de expresso [crime contra a honra], isto pode resultar na represso de uma expresso
permitida. Alm disso, h o perigo de que tal condenao pudesse ter um efeito negativo
sobre o exerccio do direito fundamental da liberdade de expresso em geral, porque
aqueles que quiserem expressar-se arriscariam ser punidos devido a uma interpretao
distante ou inconsistente de sua expresso (BVerfGE 43, 130 [136]). Como nestas
circunstncias j se tomam, no nvel de interpretao [da expresso], decises prvias
sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade de expresses, o Art. 5 I 1 GG estabelece
no apenas exigncias quanto interpretao e aplicao de leis que restrinjam os direitos
fundamentais, mas tambm quanto interpretao de expresses polmicas.
O objetivo da interpretao a verificao do sentido objetivo de uma expresso. Por
isso, decisiva no a inteno subjetiva daquele que se expressa, nem o entendimento subjetivo
daquele atingido pela expresso, mas o sentido que ela tem segundo o entendimento de um
pblico no preconceituoso e ponderado. Sempre se deve partir do teor da expresso. Mas
este no determina seu sentido plenamente. O sentido s [plenamente] determinado, ao
contrrio, pelo contexto lingstico onde se situa a expresso polmica e pelas circunstncias
de sua ocorrncia, conquanto fossem reconhecveis pelos destinatrios. A anlise isolada de
uma parte da expresso controversa no atende, assim, normalmente s exigncias de uma
verificao confivel do seu sentido (BVerfGE 82, 43 [52]).
424
SEGUNDA PARTE
12
Decises que falharem na verificao do sentido de uma expresso polmica e

nisso basearem sua apreciao jurdica, infringiro o direito fundamental da liberdade de
expresso. O mesmo vale quando um tribunal, junto a expresses ambivalentes, se valer
somente daquele significado que leva condenao, sem ter antes excludo as outras
interpretaes possveis por razes lgico-racionais (BVerfGE 82, 43 [52]). Obviamente,
o tribunal no precisa investigar alternativas distantes, baseadas nem no teor nem nas
circunstncias da expresso, ou mesmo desenvolver possibilidades de interpretao
abstratas que no encontram respaldo nas circunstncias concretas. Se as formulaes ou
circunstncias, porm, admitirem uma interpretao [segundo a qual a expresso] no
[seja] injuriosa, ento toda deciso judicial penal que no a enfrentar, violar o Art. 5 I 1
GG. Aqui se deve considerar tambm que algumas palavras ou conceitos podem ter
diferentes significados em diferentes contextos de comunicao. Este o caso, entre
outros, de conceitos que so usados na terminologia jurdica com acepo diferente daquela
da linguagem coloquial. Por isso, trata-se, com efeito, de um considervel erro
constitucional basear uma condenao no sentido tcnico especfico, embora a expresso
tenha ocorrido em um contexto coloquial (BVerfGE 7, 198 [227]; 85, 1 [19]).
As exigncias do Art. 5 I 1 GG quanto verificao do sentido de expresses
so sujeitas ao reexame pelo Tribunal Constitucional Federal, principalmente quando
se tratar, como ocorre no caso das decises judiciais penais, de uma interveno
grave no direito fundamental. O Tribunal Constitucional Federal sempre o destacou.
(BVerfGE 43, 130 [136 s.]; 54, 129 [136 et seq.]; 61, 1 [6, 9 s.]; 82, 43 [50]; 82,
272 [280]; 85, 1 [13 s.]). No existe aqui divergncia da jurisprudncia consolidada
sobre o alcance da competncia de exame do Tribunal Constitucional Federal
(BVerfGE 18, 85 [92]; 85, 248 [257 s.]). De fato, tambm na condenao por
delitos de expresso [crimes contra a honra] o Tribunal Constitucional Federal
examina se os tribunais ignoraram o significado e o alcance do direito fundamental
da liberdade de expresso. De resto, fica a cargo da exclusiva competncia dos
tribunais especializados. No contexto de delitos de expresso, isto diz respeito a
questionamentos como: se a expresso polmica realmente ocorreu, que teor teve,
de quem se originou e em que circunstncias foi colocada, ainda mais quando as
provas [produzidas nos autos] se baseiam na nica impresso geral da audincia
(BVerfGE 43, 130 [137]). As alegaes do voto vencido, que divergem dessa
jurisprudncia consolidada, no do ensejo para que se abandone a prtica, at aqui
adotada, de restringir a proteo de direito fundamental da liberdade de expresso.
425

IV.
As decises contestadas no atendem a essas exigncias
1. 3. (...).
V.
Para as decises impugnadas com o meio processual idneo [Reclamao
Constitucional admitida] individualmente consideradas, tem-se o seguinte:
1.
2.
3.
4.
Processo 1 BvR 1476/91

a) b) (...)289 .
a) c) (...).
a) b) (...).
a) c) (...).
VI.
Em nenhum dos quatro casos se pode dizer que os tribunais no teriam chegado
a outras concluses, se tivessem examinado outras possibilidades de interpretao das
expresses, se tivessem observado a diferena entre uma expresso depreciativa sobre
todos os soldados do mundo e os soldados das Foras Armadas e se tivessem usado o
conceito de crtica ignominiosa no seu sentido dado pela Constituio
(verfassungskonform). Por isso, as decises atacadas devem ser revogadas e os autos
reenviados. Isso no significa, porm, nem que os reclamantes foram absolvidos, nem
que as ofensas a alguns soldados ou a membros de certas foras armadas, perpetradas por
expresses como soldados so assassinos so declaradas permitidas. As respectivas
expresses devem ser por sua vez apreciadas novamente, considerando as exigncias do
Art. 5 I 1 GG ora apresentadas.
289
Sob a), o TCF trata dos problemas de interpretao da deciso de primeira instncia e sob b), dos problemas da
segunda instncia, o mesmo valendo para os demais processos abaixo, sendo que, sob c) tratou-se de problemas da
Revisionsinstanz (terceira instncia).
426
SEGUNDA PARTE
12
Essa deciso resultou, com relao s Reclamaes Constitucionais 1), 3) e 4), em

cinco votos a trs, e com relao Reclamao Constitucional 2), unnime.
Opinio discordante da Juza Haas sobre a deciso do Primeiro Senado
de 10 de outubro de 1995 - 1 BvR 1476/91 e 102, 221/92
1. 4. (...).
Haas
49. BVERFGE 90, 27

(PARABOLANTENNE)

09/02/1994
MATRIA:
O reclamante, cidado turco, requereu, da locadora do apartamento
onde reside, a autorizao para a instalao de uma antena parablica
(Parabolantenne), no edifcio do condomnio, para a recepo de canais de
televiso turcos. A locadora denegou a autorizao. Dentre outros motivos,
ela alega que a instalao afetaria a fachada do prdio. Inconformado, o
reclamante entrou em juzo com uma ao cominatria, mas sua ao foi
julgada improcedente e seu recurso de apelao no foi provido. Os tribunais
consideraram, seguindo uma jurisprudncia consolidada na rea do direito
condominial e locatcio, que a instalao de uma antena parablica no
fazia parte do uso ordinrio do imvel e, como uso extraordinrio,
necessitava da anuncia da locadora.
Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou que as
decises violaram seu direito fundamental liberdade de informao. O
TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, pois verificou a
alegada violao, principalmente porque os tribunais ordinrios ignoraram
a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental
liberdade de informao, errando na ponderao entre o direito de
propriedade da locadora e os interesses do locatrio, por terem considerado
427

aquele, abstratamente, superior a este, alm de terem aplicado o mandamento

ou princpio da igualdade, derivado do Art. 3 GG, erroneamente.
Abaixo reproduziu-se a deciso na ntegra.
1.
Canais de televiso e estaes de rdio cuja recepo na Alemanha seja
[tecnicamente] possvel, representam informaes a todos acessveis na acepo do Art. 5
I 1, 2 sub-perodo GG. A elas pertencem tambm canais e estaes estrangeiros de
radiodifuso.
2.
Quando a recepo depender de equipamentos tcnicos que conectem a informao
a todos acessveis a indivduos determinados, a proteo do direito fundamental estendese tambm consecuo e uso de tais equipamentos.
3.
No se pode contestar, do ponto de vista constitucional, que os tribunais civis, em
casos comuns, deneguem uma pretenso do locatrio anuncia do locador para a
instalao de uma antena parablica, quando o locador disponibilizar uma conexo a
cabo.
4.
O interesse de estrangeiros que morem na Alemanha na recepo de canais de
radiodifuso de seus pases de origem deve ser observado junto ponderao entre os
interesses do locador e do locatrio. Um desrespeito do princpio da igualdade no pode,
em face disso, ser identificado.
- 1 BvR 1687/92 no processo da Reclamao Constitucional do Sr. K... - Procurador: Advogados
Michael Mundstock e Gisa Mundstock, Gervinusstrae 1, Essen contra a deciso do
Tribunal Estadual de Essen de 25 de setembro de 1992 - 10 S 258/82 -.
Dispositivo da Deciso:
A Deciso do Tribunal Estadual de Essen de 25 de setembro de 1992 10S
258/92 viola o direito fundamental do reclamante com lastro no Art. 5 I 1, 2
sub-perodo da Grundgesetz. Revogue-se. Remeta-se a matria de volta ao Tribunal
Estadual.
O Estado de Nordrhein-Westfalen deve ressarcir ao reclamante as suas custas
processuais necessrias.
428
SEGUNDA PARTE
12
RAZES:
A.
A Reclamao Constitucional refere-se instalao
de uma antena parablica por um locatrio.
I.
1.
O reclamante cidado turco. Ele mora conjuntamente com sua esposa, sete filhos
e uma enteada, desde 1990, em um apartamento locado em Essen. A locadora uma
sociedade de construo civil. O edifcio possua uma antena coletiva, pela qual podiam
ser recebidos cinco canais de televiso alemes. No incio de 1992, o reclamante requereu
locadora a sua anuncia para a instalao de um equipamento de recepo por satlite
para que ele pudesse receber sinais tambm de canais turcos de televiso.
Depois da sociedade de construo civil ter-lhe negado a autorizao, ajuizou
uma ao judicial.
2. a) O juzo monocrtico de primeira instncia (Amtsgericht) julgou a ao
improcedente. Dos 535, 536 BGB no decorreria um direito anuncia. A
recepo de programas de televiso por meio de um equipamento de recepo de
sinais de satlite no faria parte dos usos ordinrios de um apartamento locado.
Tambm do contrato de locao no se poderia derivar um direito aquiescncia
pretendida. Junto ponderao de interesses exigida pelo 242 BGB, o interesse da
locadora na manuteno da fachada do edifcio prevaleceria sobre o interesse pela
informao do reclamante. Este poderia manter o contato com seu pas de origem
tambm por meio de programas de rdio. Alm disso, seus filhos teriam condies
de traduzir-lhe as notcias recebidas pelos canais alemes de televiso. De resto,
existiria a possibilidade do acesso informao por vdeo. Existiriam, neste sentido,
videotecas turcas com uma ampla oferta. Finalmente, o reclamante disporia em um
ano de uma conexo a cabo, que transmitiria uma ampla oferta [entre outros] tambm
de canais estrangeiros. De outra feita, encontrar-se-ia no comprometimento ptico
permanente da fachada um prejuzo intenso que a locadora no poderia tambm
aceitar, entre outros motivos, porque, por causa do mandamento de tratamento
igual de todos os locatrios, seria obrigada a autorizar tambm a todos os demais
locatrios a respectiva instalao de uma antena parablica.
429

b) O Tribunal Estadual negou provimento apelao (Berufung) do

reclamante, porque, mesmo em face das necessidades crescentes de informao e
entretenimento, a instalao de um equipamento de recepo de sinais de satlite
no faria parte de um uso contratual [ordinrio] de um imvel locado em um
condomnio de apartamentos. Os pressupostos sob os quais a anuncia devesse ser
concedida segundo uma deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am
Main de 22 de julho de 1992 (WuM 1992, p. 458) no estariam presentes. Alm de
faltar o compromisso da assuno dos custos de instalao, teria restado claro que
uma conexo a cabo seria, no ano seguinte, instalada no condomnio. Com isso, o
direito do locatrio ampla informao j estaria sendo considerado. O interesse do
reclamante em receber canais no idioma turco no justificaria, em face da breve
instalao da conexo a cabo, a permisso de um uso extraordinrio, com base na
qual ento tambm outros locatrios poderiam igualmente se valer, suscitando
motivos especiais. Da deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am Main
se depreenderia, com efeito, que depois da instalao de uma conexo a cabo mais
nenhuma antena particular teria que ser tolerada. Por isso, o interesse especial mais
extenso por informaes do reclamante precisaria ser preterido na ponderao entre
os interesses do locatrio e os da locadora. Ele poderia, depois da instalao do
sistema a cabo, por meio de programas de rdio e pelo menos um canal de televiso,
informar-se no idioma turco.
II.
O reclamante impugna com sua Reclamao Constitucional a deciso sobre a
apelao e alega a violao de seu direito fundamental liberdade de informao decorrente
do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. Na fundamentao, discorre essencialmente que: a
deciso violaria seu direito fundamental, porque ele estaria impedido, graas denegao
da autorizao para a instalao de uma antena parablica, de receber canais de televiso
turcos, os quais seriam transmitidas [s] via satlite. Com um equipamento para recepo
de sinais de satlite, poderiam ser recebidos na Repblica Federal da Alemanha dez canais
de televiso em lngua turca. No caso, tratar-se-ia de fontes de informao a todos acessveis
na acepo do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG.
O direito fundamental liberdade de informao influencia a relao jurdica
entre locador e locatrio. Seu significado fundamental estaria sendo ignorado quando o
juzo monocrtico de primeira instncia (Amtsgericht) lhe asseverou que as notcias
430
SEGUNDA PARTE
12
transmitidas em lngua alem poderiam ser traduzidas por seus filhos ou quando o Tribunal
Estadual classificara a recepo do sinal de canais turcos como uso extraordinrio. Ele
teria feito parte dos trabalhadores imigrantes da primeira gerao e teria um interesse
especial em manter o contato com seu pas de origem por meio da recepo de canais de
televiso turcos. Um interesse to digno de proteo teriam seus filhos que teriam crescido
com a lngua alem e em parte estariam ainda na escola. Eles teriam um direito a aprender
algo sobre seu pas de origem pela televiso para a proteo de sua identidade cultural.
Ele teria, por isso, um direito instalao de uma antena individual, enquanto no
existisse uma antena coletiva que possibilitasse a recepo de canais turcos. Em todo caso, ele
no precisaria ter de contentar-se com a conexo a cabo, pois nesta somente um canal turco
de televiso seria transmitido por somente seis horas por dia, preenchidas sobretudo por
comerciais e filmes. O Tribunal Estadual no teria examinado se a locadora denegou a
autorizao para a instalao da antena parablica a partir de motivos racionais. A incorreta
classificao de sua pretenso como uso extraordinrio permitiria a concluso de que a eficcia
horizontal (Ausstrahlungswirkung) do direito fundamental liberdade de informao nos
535, 536 BGB [em sua interpretao e aplicao] no teria sido suficientemente considerado.
III.
O requerido do processo originrio [principal] comunicou que o imvel locado
pelo reclamante j estaria, desde julho de 1993, contando com uma conexo a cabo.
B.
A deciso atacada viola o direito fundamental do reclamante liberdade de
informao.
I.
Segundo o Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG todos tm o direito de livremente
informar-se a partir de fontes informao universalmente acessveis.
1.
O significado deste direito fundamental j foi exposto no passado pelo Tribunal
Constitucional Federal (cf. BVerfGE 27, 71 [80 et seq.]). Para o desenvolvimento da
personalidade do indivduo e para a manuteno da ordem democrtica ele no menos
importante do que a liberdade de expresso do pensamento e a liberdade de noticirio
pelos meios de comunicao social [Mdia]. Ele os complementa pela perspectiva do
431

recipiente da informao. O processo de comunicao, o qual o Art. 5 I GG pretende

proteger no interesse da formao individual e pblica de opinio (cf. BVerfGE 57, 295
[319]), estaria somente parcialmente compreendido se a recepo da informao no
participasse da proteo. A liberdade de informao garantida de forma ampla pelo
Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG. No se pode deduzir do dispositivo constitucional a
restrio da proteo a determinados tipos de informaes. So protegidas, no entanto,
somente informaes que partam de fontes a todos acessveis. Uma fonte de informao
ser universalmente acessvel quando ela for adequada e voltada a oferecer informaes
coletividade, ou seja, a um grupo individualmente indeterminado de pessoas (cf. BVerfGE
27, 71 [83 s.]; 33, 52 [65]). Esta qualidade define-se exclusivamente a partir de dados
fticos. Normas que regulamentam o acesso informao no representam o contorno
da rea de proteo da liberdade de informao [seu limite], mas devem ser, enquanto
limites de um direito fundamental, controladas no que tange sua constitucionalidade.
Os meios de comunicao de massa pertencem, segundo essa definio, quelas fontes
de informao que gozam da proteo do direito fundamental (cf. BVerfGE 27, 71
[83]). o que vale principalmente para o caso de programas de rdio e televiso. A
Grundgesetz no faz distino entre fontes nacionais e estrangeiras. Por isso, a todos
acessveis [na acepo do dispositivo constitucional] so tambm todos os canais de
televiso e estaes de rdio cujas recepes so possveis na Repblica Federativa da
Alemanha. Se a recepo depender de aparato tcnico que possibilite a conexo individual
informao destinada coletividade, ento a proteo do direito fundamental se estende
tambm consecuo e ao uso de um tal aparato. De outra forma, o direito fundamental
restaria praticamente sem valor naqueles casos onde o acesso informao pressupe
meios tcnicos de suporte. Assim, a instalao de uma antena parablica que possibilite
a recepo de canais de televiso [e/ou estaes de rdio] transmitidos via satlite
igualmente protegida pelo direito fundamental do Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG.
2.
Esse direito fundamental exige ateno tambm no mbito da lide cvel sobre a
instalao de antenas em imveis locados. certo que a liberdade de informao segundo
o Art. 5 II GG tenha como limite, entre outros, aqueles positivados nas leis gerais. A
estas pertencem tambm as prescries do cdigo civil (BGB) que definem os direitos e
obrigaes de locatrios e locadores. Por outro lado, a Constituio exige que, junto
interpretao de tais normas e nomeadamente junto concretizao de clusulas gerais,
os direitos fundamentais atingidos sejam observados para que seu contedo axiolgico
432
SEGUNDA PARTE
12
vlido em face de [todo] o ordenamento jurdico tenha eficcia tambm ao nvel da

aplicao normativa (cf. BVerfGE 7, 198 [205 et seq.] jurisprudncia consolidada).
No existem normas na BGB que tratem expressamente da instalao de antenas
em imveis locados. No entanto, geralmente os tribunais civis fundamentam decises
sobre conflitos envolvendo a instalao de tais aparatos receptores nas prescries gerais
dos 535, 536, 242 BGB. Quando, com base nestas normas, se pretende realizar a
instalao de um aparato receptor, necessrio se faz que, junto sua interpretao e
aplicao, seja considerado o direito fundamental da liberdade de informao. Por outro
lado, deve-se observar que o direito fundamental do proprietrio, decorrente do Art. 14
I 1 GG, tangenciado quando ele for condenado, com base nos dispositivos mencionados,
a tolerar a existncia de um equipamento de recepo de sinais de satlite em sua
propriedade.
Isso torna necessrio em regra uma ponderao no caso concreto entre os interesses
tutelados pelo direito fundamental limitado e os interesses implcitos na lei que o limita,
a qual deve ser efetuada a partir de elementos interpretveis do tipo legal de direito civil.
Na discusso em torno da instalao de antenas parablicas em imveis locados h de ser
definido sobretudo o que deve ser considerado um bom uso contratual na acepo do
536 BGB, observando-se o princpio da boa f. Neste diapaso, devem ser observados
os interesses do locador na manuteno ptica da fachada do prdio e os interesses de
informao do locatrio no uso das fontes de informaes [universalmente] acessveis.
Por serem ambos estes interesses tutelados por direitos fundamentais, e no havendo
absolutamente prevalncia de um sobre o outro, a deciso depende de qual prejuzo no
contexto da harmonizao de interesses abstratamente fixada pelo legislador mais pesar
no caso concreto.
II.
A deciso impugnada no atende suficientemente s exigncias [supra] descritas.
O Tribunal Estadual at no ignorou que o direito fundamental da liberdade de informao
deve ser observado junto interpretao e aplicao dos 535, 536, 242 BGB. Ele
descuidou, todavia, dos interesses especiais do reclamante estrangeiro por motivos que
no podem valer em face do direito fundamental liberdade de informao.
1.
Os parmetros desenvolvidos pelos superiores tribunais estaduais em uma srie de
decises para a soluo do conflito de interesses entre locador e locatrio em face da
433

instalao de antenas externas, decises estas nas quais o Tribunal Estadual se baseia em
sua deciso, em geral levam em considerao o direito fundamental da liberdade de
informao, no compreendendo, entretanto, a especial situao de interesses do caso
em pauta, situao esta que o Tribunal Estadual deveria ter enfrentado.
a) Segundo a citada jurisprudncia, a recepo de rdio e televiso uma parte
essencial da vida domstica, pertencendo, assim, ao uso ordinrio de uma residncia. Destarte,
o locatrio no se comporta de modo a desrespeitar o contrato no momento em que instala
equipamentos para uma boa recepo de canais de radiodifuso. Ele tem uma pretenso
jurdica instalao de uma antena individual na parte exterior do imvel enquanto no
existirem antenas coletivas suficientes (cf. BayObLG, WuM 1981, p. 80 s.).
Ao contrrio, falta-lhe uma pretenso jurdica direta quando sua inteno de atender
suas necessidades for alm de uma antena coletiva existente. Nesse caso, para a pretendida
instalao de uma antena complementar, ele depende da anuncia do locador, que, no entanto,
no poder deneg-la de forma abusiva. O princpio da boa f, que domina tambm a relao
jurdica locatcia, probe que o locador denegue sem motivo procedente a instalao de
equipamentos que torne a vida no imvel locado substancialmente mais agradvel, enquanto
o locador sofrer por isso um prejuzo apenas irrelevante e o imvel locado no for
[substancialmente] depreciado. (cf. BayObLG, op. cit.; KG, NJW 1985, p. 2031 et seq.). Para
antenas parablicas, vale, tambm segundo a jurisprudncia civil, que o locador ter que
conceder a anuncia quando no providenciar a conexo a cabo. No entanto, o locador pode
condicionar sua anuncia condio da instalao ser feita por um profissional habilitado e
do locatrio deix-lo livre de custos, taxas e responsabilidades; alm da condio do locatrio
assumir o custo da retirada do equipamento, quando do trmino da relao locatcia. Alm
disso, o locador tem o direito de determinar um lugar onde a antena a um s tempo possibilite
a devida recepo do sinal do satlite e prejudique a esttica apenas na medida do mnimo
necessrio. Por outro lado, a disponibilizao de uma conexo a cabo representa um motivo
racional para a no autorizao de uma antena parablica (cf. OLG Frankfurt, WuM 1992,
p. 458).
Essa interpretao parte do argumento de que o interesses pela informao do
locatrio, no contexto de uma ponderao de bens jurdicos e interesses, sobrepuja em
regra os interesses do proprietrio na no modificao do prdio. Isso porque, enquanto
os prejuzos relativos informao so vultosos, os prejuzos [infligidos propriedade],
na maioria das vezes de natureza puramente esttica, poderiam ser atenuados ou, com a
instalao de equipamentos de recepo coletivos, [at mesmo] totalmente evitados. Esses
434
SEGUNDA PARTE
12
preceitos valem, segundo a jurisprudncia em pauta, para o caso mdio tpico. No entanto,
podem ser imaginados casos nos quais o interesse pela informao do locatrio por
causa p. ex. da constituio fsica da antena parablica ou do prdio tivesse que ceder
ao interesse do proprietrio (cf. OLG Frankfurt, op. cit.). O atendimento destes preceitos
assegura, via de regra, a aplicao constitucional de prescries legais civis. Elas levam a
uma harmonizao adequada dos interesses protegidos por direito fundamental de ambas
as partes. O interesse do proprietrio na manuteno da fachada de seu prdio atendido
na medida em que a instalao de antenas parablicas pode ser evitada por meio da
disponibilizao de uma conexo ao sistema a cabo. Do outro lado, em face da oferta de
canais a cabo, o prejuzo liberdade de informao do locatrio, que no pode ento
instalar uma antena parablica, torna-se muito tnue.
b) Todavia, tal ponderao aplicada ao tpico caso mdio no considera
suficientemente os interesses especiais de estrangeiros residentes na Repblica Federal da
Alemanha. Eles esto geralmente interessados em receber os canais de seu pas de origem
para se informar sobre o que l acontece e para poderem manter com eles laos culturais
e lingsticos. Essa possibilidade s existe com o acesso ao pequeno nmero de canais
estrangeiros, os quais so transmitidos pela rede nacional do sistema a cabo, na maioria
das vezes por meio de equipamentos de recepo de sinais de satlite.
Diferentemente do caso de locatrios nacionais, a jurisprudncia civil vislumbrou por
isso um prejuzo considervel da liberdade de informao na recusa [da autorizao para a
instalao] de uma antena parablica para locatrios estrangeiros, cujos canais do pas de
origem no so transmitidos pela rede do sistema a cabo. Sua situao similar daquele
locatrio nacional que no esteja conectado nem a uma antena parablica coletiva nem a
uma rede a cabo de banda larga. Um locatrio que se encontre nesta situao poderia
normalmente exigir do locador a anuncia para a instalao de uma antena parablica. (cf.
OLG Karlsruhe, WuM 1993, p. 525; tambm: OLG Hamburg, WuM 1993, p. 527; OLG
Hamm, DWW 1993, p. 331). Essa jurisprudncia encontra-se em harmonia com as exigncias
constitucionais. O interesse do locatrio estrangeiro na recepo de canais e estaes de
radiodifuso do seu pas de origem, protegido pelo Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG, deve ser
observado junto sua ponderao com os interesses do proprietrio. Um privilgio
inconstitucional de estrangeiros no est presente no caso. De fato, o Art. 3 III GG probe
um tratamento desigual por causa de certas caractersticas. A estas no pertence a cidadania
[no caso estrangeira, caracterstica de estrangeiro], mas, entretanto, a origem. O atendimento
dos interesses crescentes por informao de locatrios estrangeiros no privilegia este por
435

causa de seu pas de origem e no provoca, pela via oposta, um prejuzo dos locatrios alemes
por causa de sua origem.
O direito fundamental ao livre acesso informao a partir de fontes universalmente
acessveis vale para todos independentemente de sua origem. Quando esse direito como
no caso da instalao de antenas parablicas em espaos locados colidir com interesses
protegidos por direito fundamental de terceiros, ento uma ponderao ser necessria
no contexto da [aplicao das] normas civis. Assim, as circunstncias decisivas do caso
devem ser observadas. Nesse caso, inexiste diferenciao baseada em origem. Tambm
no caso de locatrios alemes devem ser observadas circunstncias inusitadas que
diferenciem substancialmente um caso [concreto] do caso tpico mdio. O resultado da
ponderao no pr-estabelecido pela observncia dos interesses especiais de informao
que os estrangeiros normalmente tm em face de [cidados] alemes. Pelo contrrio, ele
constitui somente um fator de ponderao entre outros. O status de nacional no leva
necessariamente denegao, assim como o status de estrangeiro no leva necessariamente
ao reconhecimento, da pretenso jurdica instalao de uma antena parablica.
Se no se trata de um privilgio generalizado de um grupo de pessoas por causa de
sua origem, mas ao contrrio da observncia de todos os fatores relevantes de deciso na
ponderao, ento tambm resta excluda a possibilidade dos locatrios alemes de um
edifcio terem que ser [automaticamente] autorizados instalao de antena parablica
pelo fato de um estrangeiro t-lo sido em razo de sua situao especial. Onde um locatrio
j possa receber seus canais de televiso do pas de origem via cabo, falta, ao contrrio, o
pr-requisito da obrigao de tratamento igual em face de outro locatrio que, para
tanto, depende de uma antena parablica.
c) Assim, est presente [no caso em pauta] uma inobservncia do direito
fundamental liberdade de informao na interpretao e aplicao de normas de direito
privado quando o acesso via satlite de canais do pas de origem de um locatrio estrangeiro
impedido com o fundamento segundo o qual a instalao de uma antena parablica
representaria um uso extraordinrio da residncia, que ultrapassaria o uso contratual do
objeto da locao. Da mesma forma, o significado do direito fundamental liberdade de
informao ignorado quando a pretenso de um locatrio estrangeiro de instalar uma
antena parablica for recusada com o fundamento segundo o qual o mesmo direito teria
que ser estendido a todos os outros locatrios. Pelo contrrio, junto ponderao com o
interesse do proprietrio pode ser certamente considerado o aspecto de muitos locatrios
de um edifcio terem, com base em suas respectivas circunstncias especiais, um interesse
436
SEGUNDA PARTE
12
legtimo na antena parablica, interesse esse que no poderia ser satisfeito por uma antena
coletiva. Alm disso, incorreto no trazer ponderao a opo por canais de televiso
do pas de origem, indicando-se outras possibilidades de acesso informao, porque o
Art. 5 I 1, 2 sub-perodo GG protege a liberdade de informao de forma abrangente,
dando a todos o direito de decidir a partir de que fontes universalmente acessveis
pretendem informar-se. Isso vale tambm em face da meno de outras fontes de
informao do mesmo tipo, como p. ex., os canais de televiso recebidos sem antenas
parablicas, mas sobretudo em face da meno de outros tipos de fontes de informao
como rdio, jornais, vdeos ou mesmo tradues de programas transmitidos em lngua
alem a serem feitas por parentes. Ao contrrio, no compatvel com o Art. 5 I 1, 2
sub-perodo GG discriminar, na ponderao entre os interesses do locador e do locatrio,
qual quantidade de canais de televiso de seu pas de origem o locatrio poder receber
sem o uso de uma antena parablica.
Finalmente, o direito fundamental da liberdade de informao ignorado quando
os tribunais civis assegurarem, na ponderao, desde o incio, a prevalncia dos interesses
do locador sobre os interesses pela informao do locatrio, sem precisar que caractersticas
da coisa locada justificam uma tal concluso.
2.
O Tribunal Estadual no logrou evitar esse erro no transcorrer de sua deciso.
certo que ele no seguiu a argumentao do juzo monocrtico de primeira instncia
(Amtsgericht) de que as necessidades do reclamante de informao do seu pas de origem
poderiam ser sanadas por meio de tradues de notcias em alemo ou por meio de
vdeos turcos. No entanto, sujeitou o reclamante, da mesma forma, s estaes de rdio
em lngua turca e futura recepo de um canal turco de televiso via cabo. No mais,
partiu da considerao de que a recepo de canais de televiso que so transmitidos via
satlite e somente podem ser recebidos com uma antena parablica no faz parte do uso
contratual da coisa locada, mas representaria um uso extraordinrio.
Finalmente, deixou o propsito do reclamante ser superado pelos interesses da
proprietria, porque, caso contrrio, todos os locatrios, em face de motivos relacionados
ao preceito da igualdade, poderiam ambicionar [a permisso para instalao de] uma
antena parablica. Do outro lado, os interesses da proprietria na imutabilidade da fachada
do prdio foram considerados, sem maiores esclarecimentos, como superiores.
Outros motivos que autonomamente pudessem legitimar a concluso no podem
ser vislumbrados. A deciso baseia-se, assim, em uma desconsiderao do direito
437

fundamental liberdade de informao. No se pode excluir a possibilidade de que o

Tribunal Estadual, mediante uma considerao suficiente do Art. Art. 5 I 1, 2 subperodo GG, chegaria a uma outra concluso.
(ass.) Herzog, Henschel, Seidl, Grimm
Sllner, Khling, Seibert
50. BVERFGE 20, 162

(SPIEGEL-URTEIL)

05/08/1966
MATRIA:
A editora na revista semanal Der Spiegel, a Spiegel-Verlag Rudolf
Augstein GmbH u. Co. KG, ajuizou uma Reclamao Constitucional contra,
entre outros, ordens de busca e apreenso do juiz da instruo e sua
confirmao pelo Tribunal Federal (BGH). Os escritrios e todos os demais
ambientes da editora sediada em Hamburg, alm de sua redao principal,
localizada em Bonn, foram objeto de buscas, entre outubro e novembro de
1962. O motivo da busca e posterior apreenso de um amplo material
jornalstico foi um artigo publicado na edio de 10 de outubro de 1962
da revista Der Spiegel, intitulado: Preparado s at certo ponto para a
defesa (Bedingt abwehrbereit). No artigo eram apresentados dados e feita
uma discusso em torno da situao militar da Repblica Federal da
Alemanha e da NATO (OTAN), assim como revelados problemas
estratgicos e militares e planos para o futuro. A ordem de priso e busca e
apreenso, endereada ao diretor da editora Rudolf Augstein e ao redator
responsvel, se baseou na suspeita do crime de traio ptria previsto no
290
ento vigente 100 I StGB .
A Reclamao Constitucional foi julgada improcedente. O Primeiro
Senado, porm, ficou exatamente dividido: 4 juzes votaram pela
constitucionalidade e 4 pela inconstitucionalidade das medidas. No caso
290
Cf. at esse ponto a sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 135 e a notcia na nota de rodap 1 sobre
mudanas dos dispositivos posteriores prolatao da deciso.
438
SEGUNDA PARTE
12
de empate, o julgamento , conforme o 15 II 4 BVerfGG, de confirmao

da constitucionalidade do(s) objeto(s) do exame e, no caso de uma
Reclamao Constitucional, pela improcedncia.
Sobre a questo da constitucionalidade de buscas e apreenses em escritrios da

imprensa.
(...).
Deciso parcial (Teilurteil) do Primeiro Senado de 5 de agosto de 1966 a partir
das audincias realizadas nos dias 25, 26 e 27 de janeiro de 1966.
(...)
RAZES:
A.
1. 5. (...).
1.
2.
3.
4.
B.
(...).
A Reclamao Constitucional no admitida, quando (...)
Pelo contrrio, a Reclamao Constitucional admitida, quando (...)
(...).
C.
1.
Uma imprensa independente, no dirigida pelo poder pblico, no submetida
censura, elemento essencial do Estado livre; especialmente a imprensa poltica livre,
publicada periodicamente, imprescindvel para a democracia moderna. Se o cidado
deve tomar decises polticas, tem ele [antes no somente] que ser amplamente informado,
mas tambm deve poder conhecer as opinies que outros formaram e ponder-las em si.
A imprensa mantm esta discusso constantemente viva; obtendo as informaes, ela
mesma toma posio e atua como poder orientador na discusso pblica. Nela se articula
a opinio pblica; os argumentos so esclarecidos em discurso e rplica, ganham contornos
definidos e, assim, facilitam ao cidado o julgamento e a deciso. Na democracia
representativa, a imprensa apresenta-se, ao mesmo tempo, como constante rgo de ligao
439

e de controle entre o povo e seus representantes eleitos na Cmara Federal e no Governo.

Ela resume, de maneira crtica, as opinies e reivindicaes que constantemente surgem
na sociedade e em seus grupos, coloca-as em debate e as apresenta aos rgos estatais
politicamente ativos, que, dessa forma, podem constantemente medir suas decises,
tambm em relao a questes isoladas da poltica diria, com base no parmetro das
opinies realmente defendidas em meio ao povo. To mais importante a tarefa pblica
que cabe, assim, imprensa, pelo fato desta tarefa no poder ser cumprida a contento
pelo poder pblico organizado. As empresas da imprensa devem poder se organizar
livremente no espao social. Elas trabalham segundo princpios de economia privada e
sob formas de organizao de direito privado. H, entre elas, concorrncia intelectual e
econmica na qual o poder pblico por princpio no pode intervir.
2.
Corresponde funo da imprensa livre no Estado democrtico sua posio jurdica
definida constitucionalmente. A Grundgesetz garante, no Art. 5, a liberdade de imprensa.
Se, primeiramente correspondendo posio sistemtica da dispositivo e seu
entendimento tradicional , assegurado um direito fundamental subjetivo s pessoas e
empresas que atuam na imprensa, o qual garante aos seus titulares liberdade em face do
poder coercitivo do Estado e lhes assegura, em certas situaes, uma posio jurdica
privilegiada, o Art. 5 GG encerra, ao mesmo tempo, tambm um aspecto jurdico-objetivo.
Ele garante o instituto imprensa livre. O Estado independentemente de direitos
subjetivos dos indivduos obrigado a considerar, em sua ordem jurdica, em toda a
parte onde o campo de validade de uma norma atinja a imprensa, o postulado de liberdade
desta. As primeiras conseqncias disso so os postulados da livre criao de rgos de
imprensa, do livre acesso s profisses de imprensa, dos deveres de informao das
autoridades pblicas; mas poder-se-ia tambm pensar em um dever do Estado de combater
os perigos infligidos a uma imprensa livre que poderiam advir da formao de monoplios
de opinio. A autonomia da imprensa, assegurada pelo Art. 5 GG, estende-se da obteno
da informao at a divulgao das notcias e opinies (BVerfGE 10, 118 [121]; 12, 205
[260]). Por isso, diz respeito liberdade de imprensa tambm uma certa proteo da
relao de confiana entre a imprensa e [seus] informantes particulares. Ela
imprescindvel, j que a imprensa no pode abdicar de informaes particulares, mas
esta fonte de informaes s pode fluir abundantemente se o informante puder confiar,
fundamentalmente, que o sigilo da fonte (Redaktionsgeheimnis) ser mantido.
3.
A liberdade de imprensa implica na possibilidade de entrar em conflito com outros
valores protegidos constitucionalmente; aqui, pode-se tratar de direitos e interesses dos
440
SEGUNDA PARTE
12
indivduos, das associaes e grupos, mas tambm da prpria comunidade. Para regulamentar
tais conflitos, a Grundgesetz indica a ordem jurdica geral, qual a imprensa tambm est
submetida. Os bens jurdicos de outros, como os da coletividade, que no mnimo se igualam
liberdade de imprensa em importncia, tambm devem ser respeitados por ela. A posio
de certa forma privilegiada dos membros da imprensa lhes concedida por fora de sua tarefa
[constitucional] e somente no contexto desta. No se trata de privilgios pessoais; imunidades
em face de normas jurdicas vlidas gerais tm que poder ser justificadas de acordo com seu
tipo e alcance sempre a partir da matria [respectivamente em pauta].
A remisso ordem jurdica geral encontra-se no Art. 5 II GG, segundo o qual a
liberdade de imprensa tem como limites [tambm] as leis gerais. O Tribunal Constitucional
Federal manifestou-se, na deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [208 et
seq.]), sobre a relao da liberdade de imprensa com as leis gerais. Segundo ela, a liberdade
de expresso restringida pelas leis gerais, mas estas devem ser sempre interpretadas
tendo em vista a liberdade de expresso e, por isso, em razo de seu efeito limitador
serem tambm, por sua vez, restringidas. Estes princpios valem, por analogia, tambm
para a liberdade de imprensa; eles ganham aqui um significado especial, j que expresses
pela imprensa perseguem em regra o escopo de contribuir para a formao da opinio
pblica, e, portanto, avocam inicialmente a presuno da legitimidade, mesmo se elas
atingirem a esfera jurdica de terceiros (op. cit., p. 212). O sentido desta deciso, aplicado
liberdade de imprensa, o de preserv-la de uma relativizao por meio das leis gerais
e dos tribunais que as aplicam e lhe garantir, por meio da obrigatoriedade de os
tribunais terem de orientar a interpretao das leis gerais sempre pelo valor fundamental
da liberdade de imprensa, um espao adequado, bem como impedir qualquer restrio
da liberdade de imprensa que no seja estritamente necessria observncia de bens
jurdicos de pelo menos igual valor. Aqui se sobressai especialmente o lado jurdicoobjetivo e institucional da liberdade de imprensa, sua influncia como parmetro e base
de interpretao para a ordem jurdica geral.
4.
As regulamentaes sobre a traio da ptria ( 99, 100 StGB) so leis gerais
na acepo do Art. 5 II GG. No existem dvidas fundamentadas contra sua
constitucionalidade. Principalmente, no se impem aquelas objees por vezes levantadas
por causa de uma definio insuficiente dos elementos do tipo penal (Art. 103 II GG).
As prescries tambm no so inconstitucionais, se interpretadas conforme a constituio,
ao definirem a revelao de segredos de Estado por publicaes na imprensa, como a
traio jornalstica ptria.
441

A proteo em relao ao exterior [em face do inimigo estrangeiro] da existncia

da Repblica Federal da Alemanha, que o objetivo das normas de direito penal sobre a
traio ptria, colide com a liberdade de imprensa, quando a imprensa publica fatos,
assuntos ou informaes cujo sigilo atenderia ao interesse da defesa do pas. Esse conflito
no pode ser decidido de antemo e de forma geral com fundamentao contrria
liberdade de imprensa, j que esta teria a existncia da Repblica Federal da Alemanha
como pressuposto necessrio e sucumbiria ela mesma com sua perda. Pois, como existncia
da Repblica Federal da Alemanha, que deve ser protegida e mantida, deve-se entender
no apenas sua estrutura organizacional, mas tambm sua ordem fundamental democrtica
e livre. prprio desta que os negcios de Estado, inclusive os militares, sejam conduzidos
pelos rgos estatais competentes para tal, mas que estejam submetidos crtica ou
ratificao constante por parte do povo.
Sob tal tica, a necessidade do sigilo militar no interesse da segurana de Estado e
a liberdade de imprensa no so opostos que se excluem. Ambas devem ser associadas
entre si pelo objetivo maior, de manter a existncia da Repblica Federal da Alemanha
no sentido compreendido corretamente. Os conflitos entre ambas as necessidades do
Estado devem ser, portanto, resolvidos tendo em vista esse objetivo. No caso particular,
deve ser considerada a importncia dos fatos informados etc., tanto para o adversrio
potencial como para a formao do julgamento poltico do povo; devem-se ponderar os
perigos para a segurana do pas que podem surgir por meio da publicao com a
necessidade de ser informado sobre processos importantes tambm na rea de poltica de
defesa. Nesse sentido, o Art. 5 I GG exerce uma influncia restritiva na interpretao das
normas penais citadas.
D.
O exame da ordem de busca e apreenso, utilizando-se os parmetros
constitucionais expostos, resultou que, conforme o 15 II 4 BVerfGG, no pde ser
constatada uma violao do Art. 5 I 2 GG na aplicao do direito penal material.
I. II. (...)
E.
A necessidade de, na interpretao e aplicao das leis gerais, considerar a liberdade
de imprensa e sua importncia para a ordem democrtica livre, vale tambm para o
Cdigo de Processo Penal, principalmente para medidas processuais penais coercitivas,
442
SEGUNDA PARTE
12
como buscas e apreenses que sejam realizadas, em razo de uma publicao na imprensa
ou a esta relacionados, junto a um rgo de imprensa ou ainda junto a um membro da
imprensa envolvido.
Estas medidas coercitivas, cuja ordem fica a cargo da discricionariedade do juiz
ou das autoridades competentes, contm por sua prpria natureza, via de regra, uma
interveno considervel na esfera de vida protegida pelos direitos fundamentais dos
atingidos, sobretudo nos direitos fundamentais dos Art. 2 e 13 GG. Por isso, sua aplicao
submete-se de antemo ao princpio jurdico geral da proporcionalidade (BVerfGE 19,
342 [348-349]; 17, 108 [117]; 16, 194 [202]). A respectiva interveno deve guardar
proporo adequada com a gravidade do crime e do grau de suspeio da culpa; alm
disso, precisa ser justamente a medida coercitiva [escolhida pela autoridade] necessria
para a averiguao e investigao do crime. Esse no ser o caso quando outros meios,
menos drsticos, estiverem disponveis. Finalmente, a busca deve prometer o resultado
de obteno de provas adequadas.
No caso de buscas e apreenses em rgos de imprensa h de se notar
adicionalmente a possvel ou provvel interveno na liberdade de imprensa. Isso diz
respeito primeiramente ao impedimento do exerccio do direito fundamental, que pode
ocorrer em conseqncia de buscas ou apreenses p.ex., por bloqueio de ambientes de
trabalho necessrios ou reteno de material necessrio para o trabalho em curso , porm,
mais ainda, com a quebra do sigilo da fonte que normalmente est associada a tais medidas
coercitivas. Como a relao de confiana entre a imprensa e seus funcionrios e informantes
condio essencial para o funcionamento de um rgo da imprensa, e uma ameaa a
essa relao de confiana pode servir para provocar efeitos negativos, para alm do presente
caso, a outros rgos de imprensa e, assim, prpria liberdade de imprensa, existe aqui
necessariamente um conflito entre o interesse na persecuo penal e o interesse na proteo
da liberdade de imprensa que deve ser resolvido com ajuda da jurisprudncia supra citada
do Tribunal Constitucional Federal.
Fundamentalmente, tarefa do legislador proceder a essa ponderao de bens
jurdicos. O Cdigo de Processo Penal leva em conta essa exigncia de forma limitada:
As regulamentaes pertinentes ( 53 I, n 5, 97 V StPO - Cdigo Processo Penal)
consideram apenas o caso em que existe uma publicao de teor punvel e, com isso, falase na persecuo penal do autor, remetente ou informante. Elas partem da chamada
responsabilidade em garantia (Garantenhaftung), segundo a qual, no interesse da relao
de confiana entre informante e funcionrio da imprensa, deve se aceitar uma maior
443

dificuldade na persecuo penal se pelo menos um redator da publicao em questo foi

ou poder ser condenado por causa da publicao. Aqui devem ser consideradas as normas
do direito de imprensa, segundo as quais existe, para publicaes de teor punvel, uma
responsabilidade penal agravada para o redator responsvel, eventualmente tambm
para outros funcionrios participantes da produo e divulgao da publicao do
respectivo peridico. Se os pressupostos da responsabilidade em garantia so cumpridos,
ento vale para o redator responsvel ou outros funcionrios envolvidos o direito recusa
de prestar testemunho do 53 I, n 5 StPO (Cdigo de Processo Penal) e para se evitar
a burla recusa de prestar testemunho tem vigncia a proibio de apreenso no
domiclio dos funcionrios mencionados, consoante o 97 V StPO, assim como a
proibio, da derivada pela jurisprudncia, de busca. A proibio de apreenso vale,
segundo a nova redao das normas citadas dada pela terceira lei de alterao do direito
penal, de 4 de agosto de 1953 (BGBl. I, p. 735), apenas para a averiguao da pessoa do
autor, remetente ou informante da publicao punvel, e, por outro lado, no para todas
as comunicaes por escrito entre o membro da imprensa, que tem o direito de se recusar
a prestar o testemunho, e o informante, ou para as anotaes do membro da imprensa
sobre as informaes a ele reveladas.
A proteo do sigilo da fonte no previsto nos casos onde a investigao se dirige
contra um informante de uma publicao que no anti-jurdica, bem como no inqurito
contra um redator responsvel ou um outro membro da imprensa acusado. O funcionrio
da imprensa, nesse caso, pode, em sua condio, negar quaisquer declaraes, porm no
existem restries busca e apreenso em seu domiclio, ainda que essas medidas atinjam
documentos dos quais se pode obter o nome do informante.
Todos os Estados-membros promulgaram em suas leis de imprensa estaduais novas
normas que, apesar de diferenas considerveis nos detalhes, fortalecem a proteo do
sigilo da fonte, afastando-se da responsabilidade em garantia e desvinculando, at certo
ponto, a proibio de busca e apreenso do direito a no prestar testemunho. A questo
de verificar se essas normas se mantm dentro dos limites de competncia do legislador
estadual no necessita, no caso presente, de julgamento, j que no momento decisivo da
intimao do mandado de busca s se considerou o Cdigo de Processo Penal como base
legal.
Como as normas do Cdigo de Processo Penal citadas concretizam pelo menos
parcialmente a proteo do sigilo de fonte, so elas compatveis com o Art. 5 I 2 GG.
Essas normas no contm regulamentao completa. Elas no excluem a possibilidade
444
SEGUNDA PARTE
12
da proteo do sigilo da fonte ser mais intensamente considerada no exerccio da

discricionariedade judicial junto deciso sobre se e em que medida uma busca ou
apreenso devam ser ordenadas. Por isso, em razo da falta de uma nova regulamentao
jurdica, ficou a cargo do juiz, no momento decisivo do presente caso, a tarefa de proceder
ponderao necessria, considerando a importncia axiolgica do direito fundamental
da liberdade de imprensa.
F.
A instruo probatria no confirmou a afirmao original da reclamante de que o
mandado de busca teria sido arbitrrio, porque o processo contra a Spiegel teria sido ensejado
pelo Ministrio Federal da Defesa com base em consideraes incongruentes, o que teria
influenciado decisivamente a ordem judicial em pauta, tendo o Ministrio Pblico Federal
desempenhado o papel de mero rgo coadjuvante do Ministrio da Defesa. O contedo do
artigo intitulado Preparado s at certo ponto para a defesa do n 41 da revista havia
chamado a ateno de um tcnico do Ministrio Pblico; ele o apresentou ao procurador
competente, Dr. K., que encomendou um parecer do Ministrio Federal da Defesa sobre se
haveria segredos militares entre os fatos publicados no artigo. O Dr. W., na poca conselheiro
superior de governo, foi apontado pelo chefe de departamento competente do Ministrio da
Defesa como um dos responsveis, em casos como este, pela elaborao do parecer. Ele
consultou, de forma totalmente objetiva e independente, os tcnicos militares competentes e
elaborou com eles o parecer, sem influncia de outras autoridades; o parecer foi como de
praxe escrito em papel oficial do ministrio com o timbre Ministro Federal da Defesa, e
foi assinado pelo perito por ordem de. No h razo para se duvidar da independncia
pessoal do perito. Antes da apresentao do parecer, foi realizada uma reunio de relatores
com o Ex-Ministro da Defesa St.
O ministro questionou primeiramente se um parecer seria realmente necessrio,
mas decidiu ento que o parecer deveria se estender a todo o artigo. Ele no influenciou
o contedo do parecer a ser elaborado. O Secretrio de Estado viu o parecer pronto
apenas superficialmente; aps o envio do parecer, foi enviada uma cpia ao ministro.
O ento Secretrio de Estado do Ministrio Federal da Defesa, H., viajou em 20
de outubro de 1962 para Karlsruhe para uma reunio com o Ministrio Pblico sobre o
assunto. Nessa ocasio, apresentou ao Ministrio Pblico a perspectiva de apoio total
principalmente tcnico do Ministrio para os procedimentos seguintes; ele frisou que
445

o Ministrio estaria interessado, sobretudo, em um reconhecimento dos locais de

vazamento da prpria casa, e que a investigao, portanto, deveria ser efetuada
independentemente da posio hierrquica daqueles eventualmente atingidos. Em longas
exposies, ele explicou em que situao difcil a Repblica Federal da Alemanha teria
ficado frente aos seus aliados em razo de incidentes daquele tipo. Os detalhes sobre a
forma de prosseguimento do processo contra a Spiegel no foram discutidos; tampouco
foi discutido o contedo do parecer do Dr. W.. A testemunha Dr. Wa., porm, viu, nas
exposies do Secretrio de Estado acerca do efeito do artigo sobre os aliados, uma
confirmao do parecer; isto o levou deciso de intervir imediatamente. Em outras
reunies no Ministrio Pblico realizadas nos dias seguintes, foram discutidos detalhes
do processo contra a Spiegel. A conduo da ao ficou totalmente nas mos do
Ministrio Pblico. O Ministrio Federal da Defesa corroborou seu interesse no
prosseguimento do processo, mas no se constatou, na instruo probatria, nenhuma
tentativa, por parte do Ministrio, de influenciar inconvenientemente o processo. A
reclamante abandonou sua afirmao contrria, reproduzida no incio, aps a instruo.
G.
O prosseguimento do exame da ordem de busca, utilizando os parmetros
constitucionais expostos sob E., resultou que, conforme o 15 II 4 BVerfGG, no
pode ser constatada violao do Art. 5 I 2 GG na aplicao do Cdigo Processual Penal.
I.
1. 2. (...).
3.
Em resumo, constata-se: Quando da autorizao da ordem de busca, foi ignorada
a ponderao exigida pelo princpio da proporcionalidade e pela deciso axiolgica
fundamental do Art. 5 I 2 GG. A aplicao da lei que levasse em conta estas exigncias
deveria ter evidenciado no presente caso que uma busca to abrangente configuraria uma
interveno desproporcional.
A gravidade do crime de traio ptria e a ameaa potencial da segurana de
Estado pela traio de segredos militares no podem, sozinhas, ser suficientes para preterir
a proteo da liberdade de imprensa e justificar medidas processuais coercitivas de qualquer
tipo. Aqui se estaria, ao se ignorar a tarefa que cabe imprensa em razo da ordem estatal
livre, colocando a traio jornalstica ptria no mesmo patamar da traio comum
ptria. Alm disso, ignorar-se-ia que aqui no se trata de deixar impunes publicaes de
446
SEGUNDA PARTE
12
contedo anti-jurdico ou privilegi-las em geral quanto persecuo penal, mas somente

de constatar se a utilizao de um determinado meio processual penal foi adequado em
face das circunstncias do caso. Tambm segundo a opinio aqui defendida, a liberdade
de imprensa no deve ser tomada como pretexto para crimes graves contra a segurana
do Estado. No presente caso, no se trata de uma violao j comprovada de bem jurdico
superior protegido pelas disposies sobre traio ptria, mas deveria ser investigado
primeiramente se e em que medida existiu tal violao. Se nesse estgio do processo, para
o qual vale a presuno de inocncia do Art. 6 II da Conveno Europia de Direitos
Humanos, j basta o fato de que uma traio ptria se torne objeto da investigao para
que a ponderao, em si necessria, no seja realizada ou seja submetida a exigncias mais
brandas, o debate pblico livre , pois, limitado de forma inadmissvel num mbito
essencial da vida do Estado.
J por esta razo, no h que se falar na obrigatoriedade de delao nos termos do
138 StGB. No mais, mesmo a proteo limitada do sigilo da fonte, segundo o Cdigo
Processual Penal, no conhece uma classificao por tipo de crime. Alm disso, esta
norma penal objetiva impede a execuo de um crime capital ainda no cometido; sua
relao com um crime de imprensa no visvel.
Com a nica exceo da lei de imprensa de Baden-Wrttemberg, as leis de imprensa
de todos os outros Estados-membros concedem aos jornalistas e outros membros da
imprensa o direito de se recusar a prestar testemunho, independentemente do tipo e
gravidade do crime perseguido. Tal norma existe na Baviera j h 17 anos, sem que tenha
resultado qualquer dissenso. Uma comparao com a ordem jurdica de outros Estados
democrticos no pode oferecer argumentos convincentes contra a posio aqui defendida,
quando ela se restringir apenas existncia ou inexistncia de um dispositivo legal nico
e determinado, no respeitando o respectivo sistema jurdico em sua totalidade como,
p.ex., no observando que a Inglaterra ou o direito federal dos EUA no concedem a
nenhuma profisso um direito legal de recusa prestao do testemunho nem
considerando a prtica jurdica e a conscincia democrtica da respectiva sociedade.
A importncia da liberdade de imprensa exige que a aplicao de medidas coercitivas
na persecuo penal seja submetida a condies rgidas, e, ao mesmo tempo, justifica um
exame amplo da situao concreta do processo pelo Tribunal Constitucional Federal.
Caso a proteo do direito fundamental o exija, tambm aspectos considerveis do curso
adequado do processo devem ser preteridos, e desconfortos processuais devem ser
suportados (BVerfGE 17, 108 (118)). Aqui no se discutir at que ponto valeria uma
447

outra regra, no caso do Estado de Defesa ou em situaes semelhantes de necessidade

com base no Estado de Stio.
II.
(...).
1.
(...)
Se este processo continua a ser denominado pela reclamante como leviano, h,
ento, um exagero de exigncias constitucionais. Tratava-se de se esclarecer se uma suspeita
deveria continuar sendo investigada. Para esta deciso no se pode exigir a certeza
suficiente para a condenao ou absolvio. Se uma busca em ambientes da imprensa
no deve estar j previamente fora de cogitao, no se pode colocar como pressuposto
para a ordem aquilo que deve ser esclarecido apenas pela e depois da busca.
A imprensa no goza no processo penal de nenhum privilgio; ela tem, como
qualquer cidado que por seu comportamento despertar sria suspeita de ter violado
norma penal, que tolerar medidas de investigao dos rgos de persecuo penal. O
correlato da liberdade de imprensa uma imprensa que trabalhe consciente de sua
responsabilidade (BVerfGE 12, 113 [130]). Principalmente no Estado democrtico livre,
contrape-se liberdade de imprensa a co-responsabilidade da imprensa para com a
segurana do Estado. Isoladamente, os rgos da imprensa podem ter objetivos diversos
e persegui-los com diversos meios e mtodos jornalsticos. De qualquer forma, no se
pode reconhecer uma presuno no sentido de que um rgo da imprensa, na dvida,
tenha trabalhado consciente de sua responsabilidade e, por isso, de antemo esteja acima
da suspeita de um comportamento culpvel.
2.
O Ministrio Pblico e os juzes de instruo tiveram que decidir se a medida de
busca nos escritrios da reclamante com a finalidade de encontrar material de prova apta
ao esclarecimento dos fatos seria, segundo a natureza do matria, admissvel. As medidas
de consecuo de provas, como busca e apreenso, intervm, por sua natureza, de forma
sensvel, nos direitos fundamentais do cidado. Como so, porm, eventualmente
imprescindveis para a persecuo penal eficaz, o inocente que incorreu em suspeita da
prtica de ilcito penal tem, em certa medida, que as tolerar. Se as medidas so tomadas
contra um rgo da imprensa, o conflito inevitvel com o direito fundamental da liberdade
de imprensa obriga moderao e ponderao criteriosa das posies pr e contra a
448
SEGUNDA PARTE
12
admissibilidade da medida processual. De tudo isso resulta o postulado do Estado de

direito da proporcionalidade da medida em cada caso. Acima j foi dito detalhadamente
o que aqui deve ser ponderado contra as exigncias da liberdade de imprensa: a importncia
geral do bem jurdico para cuja manuteno as medidas coercitivas devem ser tomadas;
sua ameaa pela ao concreta, que configura objeto da investigao; a gravidade da
suspeita; a adequao e necessidade do meio processual cogitado.
J foi dito que tambm na opinio da reclamante a imprensa no est livre da
aplicao das normas processuais penais sobre busca e apreenso. necessria a ponderao
axiolgica objetiva no caso concreto, e no a salvaguarda de um privilgio permanente
da imprensa devido a sua funo pblica e coisas do gnero. A adequao do meio
no necessita, no presente caso, de fundamentao mais detalhada. Era de se supor com
grande probabilidade que a busca na redao da Spiegel levaria descoberta de provas
( 102 StGB). Os registros do material de notcias publicado (e eventualmente a ser
publicado), cuja existncia na redao era de se supor com certeza, puderam fornecer
esclarecimentos tanto sobre o carter sigiloso de alguns dados, assim como sobre o tipo
de cooperao com informantes do Ministrio da Defesa, sobretudo tambm acerca do
elemento subjetivo da suspeita do crime de traio ptria dos membros da redao da
Spiegel. Sobretudo para os principais procuradores de justia envolvidos, Dr. Wa. e Dr.
K., a idia determinante foi a de que fatalmente deveria existir na redao um rascunho,
um dossi, relatrio, cuja apreenso contribuiria decisivamente para um esclarecimento
rpido e completo de todo o caso e suas implicaes.
No exame da necessidade da medida, partiu-se do pressuposto de que o trabalho
da imprensa deve ser livre de qualquer interveno por parte do poder pblico que no
seja imprescindvel esta foi particularmente a posio do Ministrio Pblico Federal,
que a destacou expressamente ao juiz da instruo e a deu, como ordem geral, na reunio
de 22 de outubro de 1962, aos seus funcionrios executivos. Por outro lado, houve que
considerar que se tratava de uma suspeita sria de uma conduta punvel contra a segurana
do Estado e, com isso, da ameaa de um bem jurdico que, em importncia, no fica
atrs da liberdade de imprensa. Tratava-se de ponderar se a suspeita era to sria, o crime
em questo to perigoso, o interesse pblico no esclarecimento total do caso to
considervel, que fizesse com que uma restrio da liberdade de imprensa, a qual no
poderia ser considerada ameaadora existncia e continuao de publicao da revista,
pudesse ser tolerada. O Ministrio Pblico Federal e os juzes de instruo decidiram
nesse sentido; sua deciso no demonstra que teriam deixado de lado a ponderao
449

necessria ou que teriam fundamentalmente ignorado os parmetros axiolgicos

constitucionais. Quando a imprensa se ocupa de questes particulares da rea militar, os
pesos se deslocam: a necessidade de informao da populao cede lugar, porque
primeiramente os leitores no podem formar um julgamento independente por falta de
conhecimentos tcnicos e, por outro lado, porque no necessitam desses conhecimentos
para a construo de sua deciso poltica. Por outro lado, porm, os detalhes informados,
comparavelmente insignificantes para a populao local, podem ser valiosos para o servio
especializado de notcias estrangeiro. Por isso, tambm a imprensa, nessas publicaes,
tem que ponderar entre a necessidade de informar e o interesse de Estado. No pode se
furtar a isto alegando liberdade de imprensa.
A traio ptria ameaa potencialmente a existncia do Estado e justifica, em
princpio, forte reao do poder pblico. Os Art. 21 II e Art. 91 GG deixam claro que no
caso de ameaa da existncia da Repblica Federal da Alemanha exigida, tambm pela
Constituio, uma ao conseqente irreprimvel. No caso concreto, na situao poltica
da poca [Crise de Cuba], o perigo era muito mais evidente; a credibilidade da Repblica
Federal da Alemanha dentro da Aliana do Atlntico Norte parecia questionada. Se,
alm disso, se considerar a alta probabilidade, depreendida do artigo, da existncia de
uma cooperao criminosa com oficiais superiores das Foras Armadas, no se pode
negar um interesse pblico urgente no esclarecimento rpido e completo de todo o caso.
O Ministrio Pblico Federal e os juzes da instruo puderam partir do pressuposto de
que o esclarecimento total s seria possvel mediante a descoberta de provas documentais
concretas que esperavam obter pela busca na redao. O valor de tais provas foi muito
superior ao das declaraes de testemunhas. S ento se pde chegar ao esclarecimento
preciso sobre os documentos que haviam sido utilizados no artigo, sobre sua qualidade
como segredos de Estado, para os quais um sigilo formal existente poderia ser um forte
indcio sobre outro material sigiloso existente, destinado impresso; sobretudo, porm,
como os documentos haviam chegado Spiegel, e, com isso, sobre a presena dos
elementos tpicos do crime de traio ptria por pessoas importantes da Spiegel e
sobre a dimenso do respectivo envolvimento em aes criminosas de pessoas
[informantes] do Ministrio Federal da Defesa. Tudo isto no podia ser esperado de
interrogatrios em um primeiro momento inevitavelmente inteis. O primeiro
interrogatrio teria alertado todos os envolvidos, uma busca posterior no teria achado
nenhum material comprometedor.
450
SEGUNDA PARTE
12
3.
A objeo da reclamante de que a busca na redao teria sido ilegal e
inconstitucional, tendo em vista o direito ao sigilo por parte do informante da imprensa
decorrente da liberdade de imprensa, no fundamentada.
No h dvida de que do direito fundamental da liberdade de imprensa resulta
uma certa proteo do sigilo da fonte e dos informantes da imprensa. Mas o legislador
bastante livre em sua conformao. No h um mandamento constitucional com contedo
determinado da proteo ao informante. (...).
(...).
a) d) (...).
4.
(...).
H.
I. II. (...)
J.
(...).
51. BVERFGE 102, 347

(BENETTON / SCHOCKWERBUNG)

12/12/2000
MATRIA:
A firma italiana de indstria e comrcio de roupas Benetton
conhecida mundialmente por um tipo de publicidade institucional de estilo
engajado e, muitas vezes, polmico. No raro, seus anncios so acusados
de ser chocantes (propaganda chocante = Schockwerbung).
A reclamante, que uma editora, que publica a revista semanal
Stern, volta-se contra duas decises do Tribunal Federal (BGH), que a
proibiram de publicar trs anncios publicitrios da firma Benetton, vez
em que, segundo o BGH, tais anncios violariam o 1 UWG, uma clusula
geral que probe a concorrncia desleal a partir do conceito jurdico
indeterminado da violao dos bons costumes (gute Sitten). Na
fundamentao, alegou, em suma, que os dois anncios exploravam o
sentimento de compaixo das pessoas em face da misria do mundo e do
medo relativo ao desequilbrio ambiental. O terceiro anncio, mais polmico
451

ainda, onde era mostrada a parte superior das ndegas de um homem nu

com a frase em forma de carimbo H.I.V. POSITIVE, estaria atingindo at
mesmo a dignidade humana dos portadores do vrus H.I.V. Em todos os
anncios no havia textos explicativos, mas to somente a logomarca United
Colors of Benetton.
Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante argiu, entre outras,
a violao de seus direitos fundamentais derivados do Art. 5 I 1 GG (liberdade
de expresso) e Art. 5 I 2 GG (liberdade de imprensa). O TCF julgou a
Reclamao Constitucional procedente, porque reconheceu uma violao da
liberdade de imprensa do Art. 5 I 2, 1 Alternativa GG. Em sua fundamentao,
o TCF sustentou que o BGH violou a liberdade de imprensa, vez em que, em
sua interpretao das expresses, alm de partir de alguns falsos pressupostos
(como, por exemplo, que a expresso comercial teria a princpio menor peso),
no realizou uma interpretao orientada pelo direito fundamental da liberdade
de imprensa, ou seja, no enfrentou a possibilidade das expresses representarem
uma contribuio para o debate social, sobre questo relevante e para a formao
da opinio pblica e, assim, no se chocarem contra os bons costumes e, por
via de conseqncia, no justificando a aplicao do 1 UWG como limite
concretizado da lei geral na acepo do Art. 5 II GG.
1.
A liberdade de imprensa de uma editora de revistas pode restar violada quando lhe
for proibida a publicao de anncios publicitrios sobre os quais o anunciante goza da
proteo da liberdade de expresso do pensamento.
2.
Da avaliao constitucional da publicidade institucional a partir de temas de crtica
social.
Deciso (Urteil)
do Primeiro Senado de 12 de dezembro de 2000
com base na audincia de 8 de novembro de 2000
1 BvR 1762/95 , 1 BvR 1787/95
no processo da Reclamao Constitucional de G... AG & Co. KG
Procurador: Professor Dr. Gunnar Folke Schuppert, Unter den Linden 6, Berlin
contra a) deciso do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 1 BvR 1762/95
452
SEGUNDA PARTE
12
, b) deciso do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995 I ZR 110/93 1

BvR 1762/95 -.
As decises do Tribunal Federal (BGH) de 6 de julho de 1995
I ZR 180/94 e I ZR 110/93 violam o direito fundamental da reclamante
decorrente do Art. 5 I 2, 1 Alternativa Grundgesetz.
Revogue-se. Devolva-se a matria ao Tribunal Federal (BGH).A Repblica
Federal da Alemanha deve ressarcir as custas processuais necessrias.
RAZES:
A.
A reclamante, uma empresa da imprensa escrita, volta-se em sua Reclamao
Constitucional contra duas decises do Tribunal Federal (BGH), pelas quais se lhe foi
proibida a publicao de anncios publicitrios por causa de uma ofensa aos bons costumes
( 1 da Lei contra Concorrncia Desleal, a seguir: UWG).
I.
Na revista editorada pela reclamante, chamada Stern, foram publicados trs
anncios da Firma Benetton, que comercializa produtos txteis internacionalmente. Um
anncio mostra um pato sujo de petrleo nadando em uma mancha de petrleo. Em um
outro anncio, aparecem crianas de diferentes idades trabalhando intensamente no
terceiro mundo. O terceiro anncio compe-se de uma foto de ndegas masculinas sobre
as quais foram carimbadas as palavras H.I.V. POSITIVE. No canto de cada foto,
encontra-se respectivamente sobre uma tarja verde a frase United Colors of Benetton. Os
dois primeiros anncios so objeto da Reclamao Constitucional 1 BvR 1787/95, ao
passo que a Reclamao Constitucional 1 BvR 1762/95 refere-se ao terceiro anncio.
O Centro de Combate Concorrncia Desleal [uma associao civil sem fins
lucrativos] exigiu extra-judicialmente da reclamante que essa se abstivesse da publicao
dos anncios e procurou a tutela judicial quando aquela se recusou a atender seu pedido.
O Tribunal Estadual julgou a ao procedente. As Revises diretas (Sprungrevisionen) da
reclamante no tiveram xito junto ao Tribunal Federal (BGH). A prpria firma Benetton
453

procurou defender-se junto aos tribunais cveis, inutilmente, contra a correspondente

intimao (Abmahnung) (cf. BGHZ 130, 196). Todavia, ela no ajuizou uma Reclamao
Constitucional.
II.
O Tribunal Federal (BGH) fundamentou suas decises atacadas como segue:
1. 2. (...).
III. IV. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so procedentes. Ambas as decises do Tribunal
Federal (BGH) impugnadas pela reclamante violam a sua liberdade de imprensa garantida
pelo Art. 5 I 2, 1 Alternativa GG.
I.
1.
A rea de proteo da liberdade de imprensa abrange o contedo completo de um
rgo da imprensa (sic), subsumindo-se a ela tambm os anncios publicitrios. (cf.
BVerfGE 21, 271 [278 s.]; 64, 108 [114]). Desde que a expresso de pensamento de
terceiros goze da proteo do Art. 5 I 1 GG, a liberdade de imprensa engloba a proteo
de tal expresso quando de sua publicao em um rgo da imprensa: A um rgo da
imprensa no se pode proibir a publicao de uma expresso de pensamento de terceiro
se ao prprio autor da expresso autorizada sua publicao e divulgao. Nesta extenso,
a empresa da imprensa pode argir uma violao da liberdade de expresso de terceiro
em uma lide judicial. Isso vale tambm em uma lide civil quando os pedidos se referirem
a obrigaes de no fazer [ou de absteno Unterlassungsansprche a serem impostas
respectivamente parte contrria] fundadas no direito concorrencial.
A proteo do Art. 5 I 1 GG aqui colocada na liberdade de imprensa291
alcana tambm expresses comerciais, assim como a pura publicidade econmica, que
291 O Art. 5 I 1 GG que protege a liberdade de expresso continua, porm, independente da liberdade de imprensa,
sendo que uma violao pode e deve ser alegada autonomamente. O TCF s quis dizer que a expresso, ao ter sido
publicada em rgo da imprensa, entra na liberdade desta, porque da liberdade de imprensa faz parte tambm veicular
opinies de terceiros.
454
SEGUNDA PARTE
12
tenham um contedo axiolgico constitutivo de opinio pblica (cf. BVerfGE 71, 162
[175]). Desde que numa foto venha tona uma expresso do pensamento uma posio,
um juzo de valor ou uma certa ideologia , tambm esta far parte da rea de proteo
do Art. 5 I 1 GG (cf. BVerfGE 30, 336 [352]; 71, 162 [175]).
Todas as trs fotos publicitrias polmicas fazem jus a tais pr-requisitos. Elas mostram
mazelas gerais (poluio ambiental, trabalho infantil, marginalizao de infectados pelo H.I.V.)
e contm, com isso, ao mesmo tempo um juzo de valor [negativo] sobre questes sociais e
polticas relevantes. Trata-se de imagens vivas com contedos formadores de opinio. Mesmo
as decises atacadas o reconhecem quando nelas se l que os anncios se ocupam da misria
do mundo. Expresses do pensamento que persigam tal escopo [de mostrar a misria do
mundo] e com isso direcionam a ateno do cidado para mazelas gerais, gozam de maneira
especial da proteo do Art. 5 I 1 GG (cf. BVerfGE 28, 191 [202]).
Tal reconhecimento no desautorizado pelo fato de a firma Benetton tratar dos
temas aludidos no contexto de uma publicidade institucional pura, desistindo de qualquer
comentrio, subscrevendo-a simplesmente com o seu logotipo. Devido a este fato pode
at mesmo surgir a impresso de que a empresa anunciante em verdade no pretenda
oferecer uma contribuio formao da opinio pblica, mas chamar a ateno para si.
Uma tal interpretao, pela qual se questiona a relao subjetiva daquele que se expressa
com o contedo da expresso, no , porm, a nica possvel, no sendo sequer a mais
provvel. Na percepo do pblico, as mensagens partidas dos anncios so consideradas
em geral como suas e tambm os tribunais no apresentaram dvidas a respeito. Tambm
na viso do fotgrafo Oliviero Toscani, que criou os anncios, Benetton os utiliza como
veculo de divulgao de uma postura intelectual anti-racista, cosmopolita e livre de
tabus (Oliviero Toscani, Die Werbung ist ein lchelndes Aas, 3a. ed., 2000, S. 44).
2.
A proibio corroborada pelas decises atacadas de reimpresso dos polmicos
anncios na revista semanal Stern, limita a liberdade de imprensa da reclamante. Por
ser a proibio ligada cominao de pena pecuniria no valor de at 500.000 DM
alternativamente ordem de priso ou ordem de priso de 6 meses para o caso do
descumprimento da deciso, ela foi faticamente impedida de proceder a uma futura
publicao dos anncios.
3.
Essa proibio no justificada constitucionalmente.
a) O 1 UWG, sobre o qual o Tribunal Federal (BGH) se baseia em sua deciso
de proibio da publicao, uma lei geral na acepo do Art. 5 II GG (cf. BVerfGE 62,
455

230 [245]; 85, 248 [263]). Ele serve proteo dos concorrentes, dos consumidores e
dos demais participantes do mercado, assim como proteo da coletividade (cf. Baumbach
/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21 ed. 1999, UWG Introduo, Notas de margem 42,
51, 55; Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5 ed. 1998, p. 13). A liberdade
da atividade econmica no pode implicar em vantagens na concorrncia para o indivduo
a serem auferidas mediante prticas legalmente inadmissveis. Esses objetivos encontramse em harmonia com a ordem axiolgica da Grundgesetz (cf. BVerfGE 32, 311 [316]).
b) c) (...)
d) Com xito, todavia, argiu a reclamante que o Tribunal Federal (BGH) teria,
em sua avaliao jurdico-concorrencial dos anncios, ignorado o significado e o alcance
da liberdade de expresso do pensamento.
aa) Se uma deciso de direito civil tangencia a liberdade de expresso do
pensamento, ento o Art. 5 I 1 GG exige que os tribunais considerem, junto interpretao
e aplicao do direito privado, o significado daquele direito fundamental (cf. BVerfGE
7, 198 [206 et seq.]; 86, 122 [128 s.]; jurisprudncia consolidada). As decises atacadas
foram embasadas no 1 UWG, em uma norma, portanto, do direito civil. Sua
interpretao e aplicao no caso particular da competncia [exclusiva] dos tribunais
cveis. O Tribunal Constitucional Federal somente pode intervir quando se reconhecerem
erros que se firmem sobre uma apreciao fundamentalmente incorreta do significado
de um direito fundamental, principalmente da extenso de sua rea de proteo, e tambm
que tenham uma certa relevncia para o caso jurdico concreto (cf. BVerfGE 18, 85 [92
s.]; jurisprudncia consolidada).
o que ocorre no presente caso.
bb) O Tribunal Federal (BGH) at reconheceu corretamente tratar-se, nos
anncios, de expresses do pensamento que tm por objeto problemas econmicos, polticos,
sociais e culturais e, por isso, gozariam de maneira especial da proteo do Art. 5 I 1 GG. O
significado e o alcance deste direito fundamental no foram porm devidamente considerados,
nas decises atacadas, no momento de sua interpretao do 1 UWG e no caso do terceiro
anncio (H.I.V. POSITIVE), no momento de sua aplicao. Limitaes daquele que um
direito constitutivo por excelncia da ordem estatal democrtica livre, o direito da livre expresso
do pensamento (cf. BVerfGE 20, 56 [97]; jurisprudncia consolidada) necessitam
fundamentalmente de uma justificao por interesses suficientemente importantes relativos
ao bem comum ou de direitos e interesses de terceiros, [igualmente] dignos de proteo. o
que vale de forma especial no caso de expresses crticas a respeito de questes sociais ou
456
SEGUNDA PARTE
12
polticas. Todavia, no se depreende das decises atacadas indicaes neste sentido [do exame
criterioso para a deciso do caso do significado e alcance do direito fundamental liberdade
de expresso do pensamento] (...).
aaa) Segundo o entendimento do Tribunal Federal (BGH), o 1 UWG
probe um comportamento publicitrio que desperte nos destinatrios sentimentos de
compaixo mediante a apresentao de grandes sofrimentos de pessoas e animais e explore
esses sentimentos, sem ensejo racional, para fins comerciais concorrenciais, na medida
em que o anunciante se apresenta como igualmente atingido, provocando, destarte, a
solidariedade dos consumidores com seu nome e sua atividade comercial.
Esse julgamento perpetrado pelo Tribunal Federal (BGH) a partir da interpretao
do 1 UWG de ofensa moral certamente louvvel, enquanto regra de boa formao
moral, podendo, enquanto tal, ser considerada aceita por boa parte da populao. Por
trs dela, encontra-se o desejo de viver em uma sociedade na qual no se reaja misria
com a busca fria do lucro, mas com empatia e medidas de socorro, ou seja, de maneira a
reagir-se diretamente contra a misria. Se com esse julgamento se protege, ao mesmo
tempo, interesses pblicos ou privados suficientemente importantes, no , entretanto,
reconhecvel de plano.
bbb) Mesmo o Tribunal Federal (BGH) no aceitou o argumento do autor
do processo originrio de que dos anncios se poderia depreender um nus [incmodo]
considervel infligido ao pblico. Agresses desferidas contra o bom gosto ou uma
configurao chocante de anncios no so consideradas por aquele tribunal (BGH)
como uma violao da moralidade na acepo do 1 UWG. Esse julgamento no h de
ser afastado por motivos constitucionais. Um efeito incmodo que pudesse justificar
regras limitadoras do direito fundamental no pode ser visto no fato de o pblico ser
confrontado tambm fora dos editoriais dos meios de comunicao social (Mdia) com
imagens que retratem realidades desagradveis ou que suscitem a compaixo. Isso vale
tambm quando se acusa, como o fez a Associao Alem para a Proteo Jurdica da
Concorrncia e do Direito Autoral (Deutschen Vereinigung fr gewerblichen Rechtsschutz
und Urheberrecht), um aumento generalizado de tais propagandas por causa do efeito de
imitao. O nimo do cidado livre da [confrontao com a] misria do mundo no
representa um interesse para cuja proteo o Estado possa limitar posies de direito
fundamental. Diferentemente, pode-se chegar a outra concluso quando se mostra imagens
asquerosas, que provoquem o medo ou que ameacem crianas e adolescentes. Quando o
autor do processo original classifica os anncios como invasivos e inconvenientes por
457

eles apelarem com fora sensorial-sugestiva aos sentimentos dos consumidores, os quais
se relacionem com os produtos da empresa anunciante ou sua atividade comercial, no
se pode com ele concordar. Grande parte da publicidade contempornea se caracteriza
pela busca em despertar a ateno e ganhar a simpatia do pblico a partir de motivos que
dem nfase aos sentimentos. Publicidade comercial com imagens que, com fora sugestiva,
desperte desejos libidinosos, que evoquem o mpeto por liberdade e descomprometimento
ou que prometam o brilho da celebridade social est em toda parte. Pode ser que os
consumidores estejam mais duros em face de tais motivos, como alega o autor do
processo originrio. Um tal efeito de acostumar-se no justifica, contudo, a atribuio de
efeitos onerosos ao apelo at hoje menos gasto do sentimento de compaixo.
ccc) Interesses de concorrentes ou princpios da concorrncia de desempenho
no foram igualmente atingidos. O Tribunal Federal (BGH) destaca-o explicitamente. Tambm
no se vislumbra nada nesse sentido. Publicidade institucional destacada de produtos passou
a ser utilizada, sem que com isso a concorrncia entre as performances das empresas sofresse
um prejuzo reconhecvel. Concorrentes que considerem uma publicidade deste tipo como
boa para os negcios, podem, assim como a firma Benetton, dela fazer uso.
ddd) Poder-se-ia estar, em tese, e no mximo em relao ao anncio sobre
trabalho infantil, frente a um caso de proteo de pessoas fotografadas. Todavia, no se
verifica aqui que um direito [subjetivo] tenha sido atingido. As crianas fotografadas no
so individualizveis. No obstante, ainda que sejam apresentadas em uma perspectiva
que provoca compaixo, no so vistas, absolutamente, de forma jocosa ou de qualquer
outra forma negativa. O contexto publicitrio enquanto tal no suficiente para configurar
uma violao de pretenses de respeito de pessoas humanas.
eee) Interesses da coletividade no foram tocados. (...)
cc) dd) (...)
ee) A deciso atacada no processo 1 BvR 1762/95 no se baseia somente na
interpretao do 1 UWG j supra discutida. O Tribunal Federal (BGH) considera
o anncio objeto deste processo como desleal, porque ele se chocaria de maneira
notria contra os preceitos da proteo da dignidade humana, na medida em que
ele apresentaria as pessoas acometidas de AIDS como carimbadas e, destarte,
marginalizadas.
aaa) Essa fundamentao pode ser seguida em tese. Uma interpretao do
1 UWG no sentido de que uma publicidade por imagem que viole a dignidade humana
de pessoas fotografadas se choque contra a moral e bons costumes (sittenwidrig) no
458
SEGUNDA PARTE
12
problemtica do ponto de vista constitucional. Ela atribui valor a um bem tutelado que
justifica limitaes da liberdade de expresso do pensamento tambm no contexto de
reas sensveis da crtica social e poltica. O Art. 1 I GG obriga o Estado a proteger todas
as pessoas contra ataques dignidade humana como contra a humilhao, estigmatizao,
perseguio, proscrio etc. (cf. BVerfGE 1, 97 [104]). Anncios publicitrios que
marginalizem pessoas individualizadas ou grupos de pessoas de maneira a ferir a dignidade
humana, proscrevendo-as, ridicularizando-as ou tirando-lhes, de qualquer forma, a
dignidade, podem, fundamentalmente, por isso, ser proibidas pelo direito concorrencial,
mesmo se tais anncios gozarem da proteo dos direitos fundamentais de comunicao
do Art. 5 GG ou da proteo de outros direitos fundamentais.
bbb) Todavia, a aplicao destes princpios aos anncios em pauta (H.I.V.
POSITIVE) no passa no crivo do exame [de constitucionalidade], sob o parmetro do
Art. 5 I 1 GG.
(...).
O Tribunal Federal (BGH) interpretou o anncio H.I.V. POSITIVE no sentido
de considerar que sua mensagem carimba os doentes de AIDS, apresentando-os, com
isso, como marginalizados da sociedade. Em outra passagem da deciso, o BGH afirma
que o anncio estigmatizaria os doentes de AIDS em seu sofrimento, marginalizando-os.
Dever-se-ia combater a mentalidade contaminada do carimbo de certos membros da
sociedade. Pelo menos pelos prprios infectados pelo H.I.V., o anncio seria visto como
notoriamente escandaloso, sendo ferida sua dignidade humana. Tambm outros
observadores do anncio no escapariam desse efeito.
To claro neste sentido no , entretanto, o anncio. Ele mostra sem comentrios
uma pessoa, que aparece como carimbado como H.I.V. POSITIVE. Com ele, no se
deduz que o dado escandaloso, mas tambm no to distante da realidade de uma discriminao
e marginalizao de infectados pelo H.I.V., seja corroborado, fortalecido ou, ainda, s
desprestigiado [como no to problemtico]. No mnimo, to provvel a interpretao de
que se deve chamar a ateno para um estado de coisas digno de crticas, qual seja: a
marginalizao de infectados pelo H.I.V., de tal sorte a se verificar [no anncio] uma tendncia
de denncia [de um fato social indesejado]. Com a foto, poder-se-ia tambm, como a
reclamante com razo assevera, igualmente fazer a propaganda de um Congresso sobre a
AIDS.
A linguagem das imagens pode ser considerada, em termos convencionais,
inadequada, por ser sedutora. Da pessoa fotografada no se v nada alm da metade
459

superior das ndegas nuas, sobre a qual aparecem em letras maisculas a abreviao
H.I.V. e abaixo colocado na diagonal como se tivesse sido carimbada a palavra
POSITIVE. Disto no se pode depreender nem cinismo nem uma tendncia
afirmativa. A representao tem por objetivo, correspondendo a um Medium de
anncio publicitrio, prender a ateno do observador.
Uma interpretao do anncio no sentido de ser uma conclamao crtica tambm
no pode ser impugnada pela indicao do contexto publicitrio. incomum que uma
empresa do ramo txtil faa publicidade institucional com a utilizao de srios temas
scio-polticos, contrastando notoriamente com a auto-representao comum dos
concorrentes. Isso pode alimentar dvidas quanto seriedade da inteno crtica e ser
assim considerado escandaloso, em face do mandamento de honestidade formulado pelo
Tribunal Federal (BGH). Entretanto, a impresso de que o anncio por sua vez
estigmatizaria ou marginalizaria os infectados pelo H.I.V. tambm no pode ser provocada
pelo contexto publicitrio. Sua tendncia crtica, seu efeito chocante restam inocultveis.
Diferente talvez seria o caso se com o anncio se quisesse chamar a ateno para um
produto concreto, no qual uma ligao com certos objetos e servios pudesse criar um
efeito jocoso ou de desconsiderao do problema. A frase United Colors of Benetton
sozinha no provoca todavia esse efeito.
A interpretao do anncio pelo Tribunal Federal (BGH), segundo a qual este
feriria a dignidade humana de doentes de AIDS, parece, ao contrrio, substancialmente
mais distante da realidade; em todo caso, ela no a nica possvel. o que mostra
tambm a declarao do fotgrafo Oliviero Toscani sobre esta publicidade: Com este
pster, eu queria sinalizar que a Benetton continua ainda sempre pronta a imiscuir-se, na
medida em que ns nos colocamos tanto contra a marginalizao de doentes de AIDS
quanto contra o racismo (op. cit., p. 78).
ff) A deciso impugnada pela Reclamao Constitucional 1 BvR 1762/95
(H.I.V. POSITIVE) no atende, portanto, s exigncias que se fazem interpretao de
expresses do pensamento em prol da proteo da liberdade de expresso do pensamento.
O Tribunal Federal (BGH) desconheceu a possibilidade bastante provvel de que o anncio
queria, com uma inteno crtica, direcionar a ateno pblica para uma discriminao
e marginalizao de doentes de AIDS de fato existentes. Nesta interpretao no reside
uma violao da dignidade da pessoa humana dos doentes de AIDS. Em seu novo
tratamento da matria, o Tribunal Federal dever enfrentar a alternativa exegtica ora
demonstrada.
460
SEGUNDA PARTE
12
II.
Uma vez que as decises impugnadas j devem ser revogadas por violarem o Art.
5 I 1 GG, no se faz necessrio o exame da pela reclamante tambm alegada violao do
princpio geral da igualdade, assim como da possibilidade de uma violao do Art. 5 III
GG [no caso: liberdade artstica].
Papier, Khling, Jaeger, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt.
52. BVERFGE 52, 283
(TENDENZBETRIEB)

06/11/1979
MATRIA:
A reclamante, uma editora responsvel pela publicao do jornal KAnzeiger, demitiu o diretor de um de seus cadernos, sem antes ouvir a
comisso dos Representantes dos Empregados (Betriebsrat), conforme
prescreve o 102 I 1 BetrVG (cf. abaixo, no texto da deciso, o nome da lei
e o teor do dispositivo). A reclamante entendeu que, por ser uma empresa
que desempenha uma atividade de tendncia (Tendenzbetrieb), entendida
como tal aquela empresa ou atividade que no possua apenas fins lucrativos,
mas tambm possua como fim a perseguio de certos objetivos polticos,
religiosos, beneficiar-se-ia do 118 I 1 BetrVG (cf. abaixo, idem), no
estando sujeita s regras da lei em pauta.
O empregado demitido ajuizou uma ao trabalhista julgada
improcedente na primeira instncia, mas reformada pelo Tribunal Estadual
Trabalhista de Dsseldorf, que deu provimento ao recurso de apelao do
autor. Ao recurso de reviso, interposto pela reclamante, o Tribunal Federal
do Trabalho negou provimento. Afirmando a violao de seu direito
fundamental da liberdade de imprensa do Art. 5 I 2, 1 Alternativa GG,
que viu violado pelas decises do Tribunal Estadual e do Tribunal Federal
do Trabalho, as quais teriam imposto a obrigao de ouvir a comisso dos
representantes dos empregadores, comprometendo assim sua liberdade de
tendncia, um dos aspectos mais relevantes da liberdade de imprensa, a
461

reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional. Os tribunais trabalhistas

teriam interpretado e aplicado o 118 I 1 BetrVG de forma a desconhecer
a eficcia horizontal da liberdade de imprensa na relao jurdico-trabalhista.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente, por no
vislumbrar, na necessidade de ouvir a comisso de representantes dos
empregados, uma interveno especfica na liberdade de tendncia do jornal
(cf. abaixo, sob B. II. 1. anlise da sistemtica constitucional e B. II. 2.
respectiva interpretao e exame de possveis vcios de constitucionalidade,
encontrados na interpretao e aplicao do 118 I 1 BetrVG feitas pelos
tribunais trabalhistas).
1.
O direito fundamental da liberdade de imprensa probe ao Estado o exerccio de
influncia direta sobre a tendncia de produtos da imprensa; ele tambm no pode, por
meio de normas jurdicas, submeter ou abrir a imprensa a influncias externas noestatais que forem incompatveis com o postulado fundado no Art. 5 I 2 GG, para se
respeitar a liberdade de imprensa.
2.
Isso vale tambm para normas de proteo tendncia, que tm como objeto a
relao entre o editor e a comisso de representantes dos empregados de uma empresa de
tendncia.
3.
compatvel com o Art. 5 I 2 GG interpretar o 118 I 1 da Lei de Constituio
de Empresas (Betriebsverfassungsgesetz BetrVG) no sentido de que esta norma, quando
da dispensa de um funcionrio de empresa de tendncia, no exclua o dever de oitiva
prvia da Comisso dos Representantes dos Empregados conforme o 102 I 1 BetrVG,
bem como que os motivos da dispensa, decorrentes do tipo de empresa, devam ser tambm
comunicados Comisso dos Representantes dos Empregados, embora a comisso dos
representantes dos empregados deva restringir suas objees a aspectos sociais.
1 BvR 81/76
no processo sobre a Reclamao Constitucional da firma D.... procurador:
Advogado Dr. Edgar Kull, Kochstrasse 50, Berlin 61 contra a) deciso do
Tribunal Federal do Trabalho de 7 de novembro de 1975 1 AZR 282/74,
b) deciso do Tribunal Estadual do Trabalho de Dsseldorf de 3 de maio de
1974 13 Sa 103/73.
462
SEGUNDA PARTE
12
RAZES:
A.
O objeto da Reclamao Constitucional saber se a reclamante, como titular de
uma empresa da imprensa, tem seu direito fundamental de liberdade da imprensa violado
pelo fato de que a dispensa de um redator sem a oitiva prvia da Comisso dos
Representantes dos Empregados foi tida como nula nas decises judiciais contestadas.
I.
Segundo o 102 I da Lei de Constituio de Empresas (BetrVG) de 15 de janeiro
de 1972 (BGBl. I, p. 13), a Comisso dos Representantes dos Empregados deve ser
consultada antes de qualquer dispensa. O empregador deve lhe comunicar os motivos da
dispensa. A dispensa efetuada sem consulta da Comisso dos Representantes dos
Empregados nula. Conforme o 118 I BetrVG, as normas da lei no so aplicveis a
empresas de tendncia, caso a natureza particular da atividade se oponha a elas; as normas
sobre a informao em assuntos econmicos ( 106 110 BetrVG) no so aplicveis,
e as normas sobre alteraes empresariais ( 111 113 BetrVG) somente so aplicveis
quando regulamentem a compensao ou atenuao de desvantagens econmicas para
os empregados. As normas em pauta tm o seguinte teor:
102
(1) A Comisso dos Representantes dos Empregados deve ser consultada
antes da dispensa. O empregador deve lhe comunicar os motivos da
dispensa. Uma dispensa efetuada sem a consulta da Comisso dos
Representantes dos Empregados nula.
(2) (7) ...
118
(1) As normas desta lei no so aplicveis a empresas que servem direta e
preponderantemente:
1.
a fins polticos, de associao poltica, religiosos, filantrpicos,
pedaggicos, cientficos ou artsticos; ou
463

2.
finalidades da informao ou expresso do pensamento para
as quais seja aplicvel o Art. 5 I 2 GG, desde que a natureza particular da
empresa se oponha sua aplicao. Os 106 a 110 no so aplicveis e os
111 113 somente so aplicveis quando regulamentem a compensao
ou atenuao de desvantagens econmicas para os empregados em
conseqncia de alteraes na empresa.
(2) ...
II.
A reclamante publica, dentre outros, o jornal dirio K.-Anzeiger. O autor da
ao original trabalhava como redator da seo de entretenimento daquele jornal. Sua
tarefa consistia na composio e configurao de uma pgina sobre msica pop do caderno
de fim de semana Pginas Coloridas. Em decorrncia de uma nova concepo planejada
para as Pginas Coloridas, o cargo de um chefe substituto de seo deveria ser ocupado.
Como a reclamante no via o autor da ao como adequado para o cargo, deu-o a outra
pessoa e ofereceu ao autor da ao a transferncia para outras redaes. Aps a recusa das
ofertas de transferncia por parte do autor da ao, a reclamante rescindiu o vnculo
empregatcio no final daquele ano. A Comisso dos Representantes dos Empregados no
foi consultada antes da deciso sobre a resciso.
Por meio de sua ao, o autor requereu a declarao de que o vnculo empregatcio
no havia sido extinto com a resciso. Ele considerou a resciso nula, j que a oitiva da
comisso dos representantes dos empregados no havia ocorrido; no mnimo, a resciso
no havia sido justificada sob o aspecto social.
(...).
III. IV. (...)
B.
I.
Ela se dirige contra decises dos tribunais competentes proferidas em litgio entre
duas partes particulares, para cujo julgamento so decisivas normas do direito do trabalho,
principalmente 118 I 1 BetrVG. O Tribunal Constitucional Federal no deve examinar
completamente a interpretao e aplicao destas normas; a ele compete apenas garantir
que, na sua aplicao, sejam observadas as normas e parmetros dados pelos direitos
464
SEGUNDA PARTE
12
fundamentais (BVerfGE 42, 143 (148) DGB, com maiores referncias bibliogrficas).
Por isso, -lhe, em princpio, proibido substituir a interpretao dos tribunais
especializados pela sua. Ao exame constitucional est sujeita apenas a questo de saber se
a interpretao procedida pelos tribunais est de acordo com os preceitos constitucionais
da liberdade de imprensa, aqui nico parmetro de exame possvel (Art. 5 I 2 GG), ao
qual a reclamante pode se remeter enquanto editora do K.-Anzeiger.
II.
A interpretao do 118 I 1 BetrVG pelo Tribunal Federal do Trabalho compatvel
com o Art. 5 I 2 GG. As decises contestadas so, portanto, vlidas.
1. a) O direito fundamental da liberdade de imprensa abrange a liberdade de
estabelecer, manter, alterar e concretizar a tendncia de um jornal; este um pressuposto
fundamental da imprensa livre, tal qual garantida pelo Art. 5 I 2 GG. Uma imprensa
livre, no dirigida pelo poder pblico e no submetida censura, elemento essencial do
Estado livre e sua funo possibilitar informao abrangente, reproduzir a diversidade
de opinies existentes, bem como formar e defender opinies prprias. Isto pressupe a
existncia de um nmero relativamente grande de produtos da imprensa independentes
do Estado e concorrentes entre si segundo sua tendncia, orientao poltica ou postura
ideolgica (BVerfGE 12, 205 [206] Fernsehurteil; cf. tambm BVerfGE 20, 162 [175]),
o que, por sua vez, depende da possibilidade da orientao de um jornal ser definida e
concretizada de forma independente ou livre de influncias. Ao Estado no esto proibidas
apenas as intervenes diretas, sobretudo aquelas sob a forma de tomada de influncia
por ele prprio, Estado, sobre a tendncia dos jornais; ele tambm no pode submeter
nem abrir a imprensa, mediante normas legais, influncia externa no estatal , o que
seria incompatvel com o postulado fundado no Art. 5 I 2 GG, para se respeitar a liberdade
de imprensa (cf. BVerfGE 20, 162 [175]).
b) Em relao s relaes internas das empresas da imprensa, isso uma questo
de proteo tendncia (Tendenzschutz) tal qual regulada (tambm), sob os aspectos da
liberdade de imprensa, pelo 118 BetrVG. Assim, necessrio esclarecer qual influncia
deve ser vista como externa, de forma que o direito fundamental da liberdade de imprensa
proba ao Estado possibilitar ao sobre a determinao ou concretizao da tendncia
de um jornal.
465

Essa questo coloca-se no presente caso apenas na relao entre o editor e a comisso
de representantes dos empregados, no na relao entre o editor, de um lado, e os redatores
ou jornalistas de outro; isto ignorado nas peties do autor da ao original, do Sindicato
das Indstrias Grficas e de Papel (IG Druck und Papier) e da Associao Alem de
Jornalistas. Trata-se apenas da obrigao de consultar a comisso de representantes dos
empregados antes de uma dispensa relacionada tendncia da empresa. Para o julgamento
da obrigao, no importante que a violao desta obrigao provoque, segundo o
102 I 2 BetrVG, a nulidade da resciso e, com isso, atinja a relao entre editor e redator.
Na relao do editor com a comisso de representantes dos empregados, o primeiro
, indubitavelmente, competente para definir e concretizar a tendncia do jornal, e est
protegido, nesta competncia, pelo Art. 5 I 2 GG; pode ficar em aberto a questo de se,
e eventualmente em que medida, cabe aos redatores o direito de co-gesto.
Tais competncias no cabem comisso de representantes dos empregados de
uma empresa de tendncia. Ela o rgo de representao dos empregados na empresa.
Sua funo consiste da defesa dos interesses de todos empregados em questes sociais,
pessoais e de forma restrita econmicas; para tanto, deve cooperar com o empregador,
com base na confiana recproca, para o bem dos empregados e da empresa ( 2 I BetrVG).
Essa funo no tem nenhuma relao intrnseca com a liberdade de imprensa. O mesmo
vale quanto composio da comisso de representantes dos empregados. Os empregados
de uma empresa da imprensa no so apenas aqueles que determinam sua tendncia, mas
tambm e geralmente em sua maioria aqueles empregados que no tm funes
relacionadas tendncia da empresa, ou seja, pessoal tcnico, ou que, de forma geral, no
se ocupa com o contedo do jornal. A estes no cabe influncia sobre a tendncia do
jornal, nem mesmo atravs do canal da comisso de representantes dos empregados. O
direito fundamental do Art. 5 I 2 GG no pode ser usado para justificar tal influncia,
porque esta s pode caber aos titulares da tendncia. Isto no muda se funcionrios
titulares da tendncia tambm esto na comisso de representantes dos empregados, pois
esta atua para todos os funcionrios, e no no interesse de tarefas especficas ligadas
tendncia. Por conseguinte, comisso de representantes dos empregados no cabe, sob
o aspecto constitucional, uma tomada de influncia sobre a tendncia do jornal. Tal
influncia seria externa; sua justificativa causaria uma limitao da liberdade de imprensa
do editor.
c) Uma limitao deste tipo seria compatvel com a Grundgesetz somente se
fosse permitida pela prpria constituio ou se o legislador fosse autorizado
466
SEGUNDA PARTE
12
constitucionalmente a permiti-la e tivesse feito uso desta autorizao de forma legtima.

Ambos no so o caso.
No so visveis, no mbito em questo, limites constitucionais diretos liberdade
de imprensa. Principalmente o princpio do Estado social (Art. 20 I GG) no pode ser
usado como limite. Uma restrio constitucional da liberdade de imprensa pressuporia,
pois, que o princpio do Estado social contivesse a incumbncia concreta e vinculante de
se introduzir a co-gesto da comisso de representantes dos empregados na empresa de
imprensa. No necessrio expor que no se trata disso no presente caso. Tampouco
podem os direitos fundamentais dos empregados limitar, diretamente e por fora de
direito constitucional, o direito fundamental dos editores do Art. 5 I 2 GG; os direitos
fundamentais tambm no abrangem uma tarefa constitucional vinculante de se introduzir
a co-gesto da comisso de representantes dos empregados nas empresas da imprensa (cf.
BVerfGE 50, 290 [349] Mitbestimmungsgesetz). No necessrio decidir aqui em que
medida o legislador teria competncia, com base no Art. 5 II GG, para restringir a
liberdade de imprensa dos editores em favor de uma co-gesto empresarial dos empregados.
Isto porque o legislador no fez uso da autorizao para restringir o direito fundamental
do Art. 5 I 2 GG por meio de leis gerais. O 118 I 1 BetrVG no restringe a liberdade
de imprensa, mas justamente a protege dentro do alcance da norma contra leso
causada pelos direitos de co-gesto empresarial (cf. BVerfGE 46, 73 [95]). O 102 I
BetrVG, segundo o qual a comisso de representantes dos empregados deve ser consultada
antes de qualquer resciso, deve certamente ser qualificado como lei geral. Ele apenas
no contm, sob o aspecto aqui essencial, uma limitao da liberdade de imprensa dos
editores: Se este dispositivo legal restringir a liberdade de imprensa, sua aplicao excluda
pelo 118 I 1 BetrVG.
Portanto, se aqui no so encontradas normas que estejam restringindo a liberdade
de imprensa dos editores, ento o significado do princpio do Estado social e dos direitos
fundamentais dos empregados no pode ter importncia para a interpretao de normas
limitadoras dos direitos fundamentais (cf. BVerfGE 50, 290 [349]). Onde falta uma norma
restritiva, no pode valer o princpio de uma interpretao luz do direito fundamental
restringido, assim como no pode valer a associao proporcional do bem jurdico
protegido pelo direito fundamental e do bem protegido pela norma restritiva. O princpio
do Estado social tambm deve ser, certamente, utilizado para a interpretao de normas
conformadoras de direito fundamental [destaque no original]. Mas esta interpretao
com toda a incerteza da delimitao no pode se transformar em uma limitao do
467

direito fundamental. Por isso, decisivo saber se a interpretao do 118 I 1 BetrVG

pelo Tribunal Federal do Trabalho leva a uma limitao do alcance da liberdade de imprensa
ora exposto, no limitado nem pela prpria Grundgesetz nem por um legtimo limite
imposto pela lei.
2.
Este no o caso. comisso de representantes dos empregados no atribuda,
na interpretao do 118 I 1 BetrVG dada pelo Tribunal Federal do Trabalho, contestada
pela reclamante, uma influncia sobre a tendncia do jornal incompatvel com o Art. 5 I
2 GG. Portanto, a deciso do Tribunal Federal do Trabalho no repreensvel do ponto
de vista constitucional.
a) Quando a reclamante se lhe ope, remetendo-se ao teor, evoluo histrica
da proteo da tendncia e gnese do 118 I 1 BetrVG, suas objees se referem
interpretao infraconstitucional desta norma, a partir da qual no se pode concluir se a
excluso de uma oitiva da comisso de representantes dos empregados
constitucionalmente ordenada no caso de rescises relacionadas tendncia. Portanto,
pode restar em aberto se as concluses da reclamante neste ponto so procedentes.
b) No se pode compreender a posio da reclamante de que a liberdade de
deciso do empregador seria inconstitucionalmente limitada j pelo simples dever de
informar comisso de representantes dos empregados os motivos rescisrios relacionados
tendncia. No perceptvel que este dever leve necessariamente a uma influncia
indireta da comisso de representantes dos empregados sobre a concretizao da tendncia
de um jornal; alm disso, a possibilidade de uma influncia direta est de qualquer forma
excluda. No todo, no visvel que a determinao sobre a tendncia de um jornal esteja
exposta influncia externa, como a reclamante supe.
O empregador reserva para si a liberdade de formao de sua deciso; ele no ser
impedido pela oitiva da comisso dos representantes dos empregados de impor a medida
decidida. Mesmo no caso da no-divulgao dos motivos relacionados tendncia, ele
teria que aceitar que sua deciso enfrente incompreenso ou rejeio por parte de membros
da comisso dos representantes dos empregados e do pessoal que eventualmente
defendem uma orientao poltica diferente daquela do jornal e ameace a paz na empresa,
ainda mais quando os funcionrios da empresa vero a resciso como mais injustificada
se os motivos no so informados. Pode at haver alguns argumentos a favor de que a
divulgao de motivos, incluindo aqueles relacionados tendncia, possa ser mais til
paz na empresa do que a sua ocultao, vez que tem o condo de minar o fundamento
468
SEGUNDA PARTE
12
para suspeies incorretas. O dever de divulgao de motivos rescisrios ligados tendncia

dificilmente expor o empregador, portanto, a uma presso maior dos membros da
comisso dos representantes dos empregados ou do pessoal do que seria a presso no caso
da no-divulgao.
Nessas circunstncias, a interpretao do 118 I 1 BetrVG pelo Tribunal Federal
do Trabalho no problemtica do ponto de vista constitucional. verdade que seria
igualmente compatvel com o Art. 5 I 2 GG se os motivos rescisrios relacionados
tendncia no tivessem que ser comunicados; mas tal interpretao do 118 I 1 BetrVG
no a nica possvel e, pois, [no necessariamente a interpretao] ordenada
constitucionalmente. O Tribunal Federal do Trabalho pde decidir pela interpretao
contestada na Reclamao Constitucional. A favor desta interpretao est o fato de que
possibilita comisso dos representantes dos empregados cumprir suas tarefas legais
mais do que a interpretao defendida pela reclamante. A comisso dos representantes
dos empregados s pode cuidar, no que lhe compete, da defesa dos interesses pessoais e
sociais de um titular da tendncia atingido pela resciso, se lhe for possvel dar seu parecer
sobre a resciso. Se a resciso no se baseasse em motivos puramente relacionados
tendncia, mas tambm em motivos no relacionados tendncia, ela [a comisso dos
representantes dos empregados] no teria condies de apreciar os aspectos no
relacionados tendncia, no caso de renncia informao prvia. Mas tambm no caso
de uma resciso para a qual o empregador faz valer motivos exclusivamente relacionados
tendncia, a notificao prvia da comisso dos representantes dos empregados serve
para o cumprimento de suas funes legais. Alm da oitiva frustrar quaisquer tentativas
de que se apresentem motivos apenas ligados tendncia, evitando, assim, o surgimento
de uma atmosfera de desconfiana entre empregador e comisso dos representantes dos
empregados, a comisso tem, neste caso, tambm o direito de fazer valer aspectos livres
de qualquer tendncia; pois a autonomia da tendncia protegida constitucionalmente
pelo Art. 5 I 2 GG no isenta a empresa do respeito s normas legais nem do respeito
adequado aos interesses sociais e econmicos do empregado.
c) Contrariando a concepo da reclamante, no est relacionada ao dever de oitiva
prvia da comisso dos representantes dos empregados, conforme a interpretao do Tribunal
Federal do Trabalho, a ameaa de um confronto relacionado tendncia entre o empregador
e a comisso dos representantes dos empregados, nem a conseqente perda ou restrio da
liberdade de deciso sobre a tendncia de um jornal. Esta ameaa s existiria em tese se a
comisso dos representantes dos empregados pudesse opinar tambm sobre os motivos
469

rescisrios relacionados tendncia. Porm, o Tribunal Federal do Trabalho limita-a aos

aspectos no relacionados tendncia. No visvel, nesta situao jurdica, por quais motivos
ocorreria uma discusso sobre a tendncia em discurso e rplica. Tal situao pode ocorrer
somente se os membros da comisso dos representantes dos empregados se comportarem
ilicitamente, o que o empregador pode enfrentar com meios legais, p.ex., por meio de ao
junto Justia do Trabalho ( 2 I, n4 Lei da Justia do Trabalho) ou no caso de grave
violao do dever conforme o 23 I 1 BetrVG. Esta possibilidade no permite concluir no
sentido da inconstitucionalidade da interpretao dada pelo Tribunal Federal do Trabalho.
A atitude de destinatrios da lei que extrapolar contedo regulamentar de uma
norma no pode ser imputada lei, a no ser que a hiptese legal no esteja delimitada
clara e inequivocamente, de tal sorte que os atingidos possam reconhecer a situao
jurdica e definir seu comportamento de acordo com ela (BVerfGE 38, 61 [82]). A
mesma reflexo vale para o controle de constitucionalidade de uma deciso judicial quando
esta provoca, na interpretao e aplicao da lei, um efeito jurdico que em si compatvel
com a lei e a Constituio, e quando ela caracteriza de forma inequvoca e clara o limite
do comportamento legtimo.
Esses pressupostos esto presentes na deciso contestada: Caso a comisso dos
representantes dos empregados se restrinja a fazer valer os aspectos no relacionados
tendncia, ela conseqentemente age de forma legal; um parecer sobre os motivos
rescisrios relacionados tendncia no seria compatvel com 118 I 1 BetrVG.
Juridicamente, no pode aqui haver mais dvida sobre as competncias da comisso dos
representantes dos empregados. Se ela se mantiver dentro do limite a ela determinado,
no pode ocorrer uma influncia sobre a tendncia [mesmo] durante um conflito
relacionado tendncia.
d) Finalmente, o mesmo vale para a objeo da mesma forma puramente
factual da reclamante de que a experincia ensinaria que o simples direito de ser ouvido
mais cedo ou mais tarde se fortalece, transformando-se em direito de co-gesto. Tambm
aqui a regra normativa decisiva aquela segundo a qual se trata de um direito de ser
ouvido e no de um direito de co-deciso.
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller,
Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heussner
470
SEGUNDA PARTE
12
53. BVERFGE 12, 205

Controle abstrato / Contencioso federativo

(entre Unio e Estados-membros)
28/02/1961
MATRIA:
Os dois processos aqui decididos (controle abstrato e lide entre Unio
e Estados-membros) tinham como objeto parte do ordenamento jurdico
da radiodifuso vigente poca. Trata-se da primeira de pelo menos 8
292
decises fundamentais sobre a radiodifuso
que se sucederiam (1
Deciso da Radiodifuso = 1. Rundfunkentscheidung).
O controle abstrato era relativo lei de anuncia da Cidade-Estado
de Hamburg (unidade da federao) ao 3 do Contrato Estatal (Staatsvertrag)
de 16 de fevereiro de 1955 sobre a NDR (Norddeutscher Rundfunk), a
Empresa de Radiodifuso setentrional alem. O dispositivo em pauta
entregava NDR o monoplio das produes de programaes de
radiodifuso e, ao mesmo tempo, o monoplio sobre a criao e
administrao de equipamentos de transmisso nas unidades da federao
(Lnder) Niedersachen, Schleswig-Holstein e Hamburg.
No litgio entre a Unio e Estados-membros, vrios Estados
questionaram o fato de o Governo Federal ter criado, em 25 de junho
de 1960, a Deutschland-Fernsehen-GmbH, que deveria gerenciar um
segundo canal de televiso de alcance nacional, ao lado da ARD, a
Arbeitsgemeinschaft der ffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der
Bundesrepublik Deutschland.
O TCF declarou o 3 do Contrato Estatal como nulo, at o
ponto em que previa um monoplio da tcnica de transmisso da NDR,
e verificou a inconstitucionalidade da fundao da DeutschlandFernsehen-GmbH.
Nesta deciso, o TCF lanou as bases de sua dogmtica da
liberdade de radiodifuso, que ele mesmo aperfeioaria nas demais
292
Quais sejam: BVerfGE 31, 314 2. Rundfunkentscheidung; 57, 295 (Deciso 54.) 3. Rundfunkentscheidung; 73,
118 4. Rundfunkentscheidung; 74, 297 5. Rundfunkentscheidung; 83, 238 6. Rundfunkentscheidung. Quanto aos
respectivos objetos das decises cf. no final da sntese da matria da presente deciso.
471

decises supra citadas. Nesta primeira, tratou, entre outros assuntos,

especificamente da radiodifuso como medium e fator da formao da
opinio pblica, da garantia institucional da radiodifuso, de sua
situao especial, quando comparada (liberdade de imprensa), devida
escassez das freqncias de transmisso e ao elevado investimento
necessrio para o exerccio da liberdade, alm dos problemas da
compatibilidade com o Art. 5 GG de um monoplio de sociedades de
direito pblico na realizao de radiodifuso, do mandamento de
medidas organizacionais a serem tomadas pelo legislador para a garantia
de uma conformao pluralista da radiodifuso e da liberdade da
empresa pblica de radiodifuso em relao ao Estado.
1. 9. (...).
10.
O Art. 5 GG exige leis pelas quais os produtores de programas de radiodifuso
sejam organizados de tal forma que todos os funcionrios envolvidos tenham influncia
em seus rgos e possam opinar sobre toda a programao, e que tornem obrigatrias
diretrizes que garantam, em face de seu contedo, um mnimo de equilbrio, objetividade
e respeito mtuo.
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de fevereiro de 1961
com base na audincia de 28, 29 e 30 de novembro de 1960
2 BvG 1 2/60
(...)
RAZES
A. D. (...)
E.
I. II. (...).
III.
(...).
(...). Sem prejuzo de uma ainda a ser discutida peculiaridade da instituio
radiodifuso, a radiodifuso faz parte, assim como a imprensa, dos modernos e
imprescindveis meios de comunicao de massa, por meio dos quais se influencia a
opinio pblica, contribuindo para sua formao. A radiodifuso mais do que apenas
472
SEGUNDA PARTE
12
meio da formao de opinio pblica: Ela sempre um fator eminente da formao de

opinio pblica. Essa participao na formao da opinio pblica no se restringe
absolutamente aos noticirios, comentrios polticos, sries sobre problemas polticos da
atualidade, passado ou futuro; a formao de opinio acontece igualmente em peas
radiofnicas, programas musicais, transmisso de programas de variedades, e at mesmo
na configurao cnica de uma apresentao. Cada canal [de tv ou estao de rdio, pois
a radiodifuso se aplica a ambos] seguir uma certa tendncia pela seleo e configurao
de seus programas, especialmente quando se tratar da deciso sobre o que no deve ser
transmitido, o que no precisa interessar aos ouvintes, o que pode ser desprezado sem
prejuzo para a formao da opinio pblica, e como o contedo a ser transmitido pode
ser configurado e dito.
Sob essa tica, resta claro que a liberdade institucional no menos importante
para a radiodifuso do que para a imprensa, tratando-se aquela de um meio de
comunicao de massa moderno, imprescindvel, pelo menos to importante quanto a
imprensa, e um fator de formao de opinio pblica. o que o Art. 5 GG claramente
expressa quando, no 2 perodo de seu 1 pargrafo [Art. 5 I 2 GG], garante, ao lado da
liberdade de imprensa, a liberdade de noticiar por radiodifuso e pela cinematografia.
Com isso, ainda no se disse nada a respeito da forma pela qual essa liberdade da
radiodifuso em geral e a de noticiar por radiodifuso devam ser especialmente garantidas
para satisfazer o Art. 5 GG. Nesse contexto, torna-se significativa a particularidade que distingue
a radiodifuso da imprensa. Ainda que seja improcedente afirmar que editoras de jornais,
grficas de jornais e jornais possam ser fundados e mantidos em quantidade aleatria. A
diferena entre a imprensa e a radiodifuso constitui-se no fato de que, na imprensa alem,
existe um nmero relativamente grande de produtos de imprensa independentes, que
concorrem entre si conforme sua tendncia, orientao poltica ou posio ideolgica, enquanto
na rea da radiodifuso o nmero dos responsveis pelas produes permanece, tanto por
motivos tcnicos quanto em razo do investimento extraordinariamente alto que pressupem,
relativamente pequeno. Esta situao peculiar havida na rea da radiodifuso exige medidas
especiais para concretizao e manuteno da liberdade de radiodifuso garantida pelo Art. 5
GG. Um dos meios que servem a esse escopo o princpio pelo qual as instituies de
radiodifuso existentes [canais de tv e estaes de rdio] esto estruturadas: Para a realizao
de programas de radiodifuso cria-se por lei uma pessoa jurdica de direito pblico que no
est submetida influncia estatal ou no mximo est submetida a uma superviso jurdica
estatal limitada; seus rgos colegiados so compostos de fato, e de forma proporcional, por
473

representantes de todos os importantes grupos polticos, ideolgicos e sociais; eles tm o

poder de controlar os profissionais que decidem sobre a configurao da programao ou
que sejam [ao menos] co-responsveis por ela, corrigindo-a [quando necessrio] de forma a
fazer com que os princpios citados na lei de uma participao adequada e ativa de todos os
interessados na radiodifuso, sejam atendidos. No se contraria o Art. 5 GG quando se
concede um monoplio da realizao de programas de radiodifuso a uma instituio dotada
de tais garantias, sob as condies tcnicas atuais e em nvel estadual; do Art. 5 GG no
decorre absolutamente a necessidade de justificar tal monoplio para uma instituio no
Estado-membro.
O Art. 5 GG no exige, para garantir a liberdade no campo da radiodifuso,
a forma encontrada nas leis estaduais de radiodifuso e assumida para as instituies
de radiodifuso do direito federal. Particularmente, no exigido pela Constituio
federal que produtores de programas de radiodifuso possam ser apenas instituies
do direito pblico. Uma sociedade com personalidade jurdica de direito privado
poderia ser mantenedora de produes desse tipo se ela oferecesse, segundo sua
forma de organizao, garantia suficiente de que nela, como na instituio de direito
pblico, todas as foras socialmente relevantes tm a palavra e que a liberdade de
noticiar permanece intangvel. Constitucionalmente, no h objeo contra esse
tipo de sociedade, se, por exemplo, se colocar disposio, por lei, uma forma de
sociedade especial, que garanta os fins especficos da radiodifuso e principalmente
a manuteno de sua liberdade institucional, e se cada sociedade que atenda s
exigncias citadas e que organize programas radiofnicos for submetida superviso
estatal, semelhantemente aos bancos e seguros.
O Art. 5 exige, igualmente, que esse moderno instrumento da formao de opinio
no seja entregue ao Estado nem a um grupo social. Os produtores de programas de
radiodifuso devem estar, portanto, de tal sorte organizados que assegurem a todas as
foras sociais que venham ao caso uma possvel tomada de influncia em seus rgos,
que possam opinar na programao total e que sejam obrigatrias diretrizes que garantam,
em face do contedo da programao, um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito
mtuo. Isso s pode ser garantido se esses princpios organizacionais e objetivos se tornarem
vinculantes por lei. O Art. 5 GG exige, pois, a promulgao de tais leis.
(...).
Ante o exposto, a fundao e existncia da Deutschland-Fernsehen GmbH violam
o Art. 5 GG.
474
SEGUNDA PARTE
12
54. BVERFGE 57, 295

Controle concreto
16/06/1981
MATRIA:
Trata-se da terceira deciso fundamental do TCF sobre a radiodifuso
(3. Rundfunkentscheidung). O Estado de Saarland (Sarre) foi o primeiro Estadomembro da Repblica Federal da Alemanha a estabelecer os pressupostos
jurdicos para a realizao de programas privados de radiodifuso. Ele o fez
pela Lei n 806 sobre a realizao de programas de radiodifuso em Saarland
(GVRS), do ano 1964, modificada em 1967 (Saarlndisches Rundfunkgesetz
Lei da Radiodifuso de Saarland). Por isso, a presente deciso por vezes
alcunhada tambm de Saarlndisches Rundfunkgesetz.
A referida lei criava a necessidade de uma concesso para os realizadores
293
privados de programas de radiodifuso ( 38 GVRS) . Competente para a
outorga da concesso era o governo estadual ( 39 I 1 GVRS); no existia um
direito concesso ( 39 I 5 GVRS). Os realizadores tinham que ter, de acordo
com o 40 I GVRS, a forma jurdica de uma sociedade annima com sede em
Saarland. Existiam dispositivos especficos para os realizadores privados. Estes
estavam, porm, vinculados aos mesmos princpios a que estava a empresa
pblica de radiodifuso do Estado de Saarland e submetidos fiscalizao
estatal. A concesso pressupunha que a sociedade interessada tivesse criado, em
seus estatutos, um conselho consultivo, que tivesse alguns direitos de co-gesto,
definidos pela lei, e que assegurasse que no conselho fiscal participassem dois
membros do conselho consultivo. O conselho consultivo tinha, segundo o
46b I 1 GVRS, a misso de representar a coletividade em face do realizador e
zelar pelo cumprimento dos dispositivos legais e dos correspondentes
dispositivos do estatuto.
No processo originrio, suspenso pelo Tribunal Administrativo de
Saarland, pela deciso de apresentao (Vorlagebeschluss) de 21 de agosto de
1978 para tomada de deciso sobre a questo constitucional pelo TCF,
uma sociedade annima, que estava sendo criada, volta-se contra o
indeferimento de seu pedido de concesso para a realizao de programas
293
Cf. sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 2., p. 43.

475

de radiodifuso pelo governo do Estado de Saarland. O TCF declarou os

dispositivos apresentados pelo Tribunal Administrativo de Saarland
inconstitucionais e, por isso, nulos.
1.
O Art. 5 I 1 GG exige, para a realizao de programas privados de radiodifuso, uma
legislao na qual sejam tomadas precaues para a garantia da liberdade de radiodifuso.
Essa necessidade existe tambm quando a condio especial da radiodifuso, decorrente da
escassez das freqncias de emisso e dos altos custos da realizao de programas de
radiodifuso, deixa de existir em razo do desenvolvimento [tcnico] moderno.
2.
Uma das questes que o legislador tem de regulamentar a deciso sobre as diretrizes
da Lei de Radiodifuso. Seguindo o modelo legislativo adotado, o legislador deve garantir
que a totalidade da oferta dos canais [e estaes] nacionais corresponda, em essncia,
diversidade de opinies existentes. Alm disso, ele deve tornar obrigatrios princpios
que, em face do contedo da programao, garantam um mnimo de equilbrio,
objetividade e respeito mtuo. Deve prever uma superviso estatal limitada, regulamentar
o acesso realizao de programas de radiodifuso privados, determinar critrios de
seleo, enquanto esse acesso no possa ser concedido a qualquer candidato. No deve
ser decidido [aqui] se tambm o financiamento da radiodifuso privada necessita de
regulamentao legal.
3.
Os dispositivos que a lei determinou sobre a realizao de programas de radiodifuso
no Sarre [Saarland] para programas em lngua alem so, em partes essenciais, insuficientes
em face das referidas exigncias constitucionais; so por isso nulos.
aps a audincia de 24 de maro de 1981
1 BvL 89/87
(...)
RAZES
A.
O objeto do processo a questo de saber se os dispositivos da Lei da Realizao
de Programas de Radiodifuso no Sarre [Saarland], que diz respeito organizao privada
dos programas em lngua alem, so compatveis com a Grundgesetz.
476
SEGUNDA PARTE
12
I. IV. (...)
B.
A Apresentao Judicial admitida.
I. II. (...)
C.
I.
(...)
II.
O Art. 5 I 2 GG exige um estatuto legal para a realizao de programas radiodifuso
privados. Por ela devem ser fixadas as medidas necessrias para garantir a liberdade de
radiodifuso.
1.
Para produzir os seus efeitos, a liberdade de radiodifuso garantida
constitucionalmente no Art. 5 I 2 GG necessita de uma conformao legal. Esta resulta
da tarefa e da peculiaridade da garantia.
a) A liberdade de radiodifuso serve mesma tarefa que todas as garantias do Art.
5 I GG: garantia da livre formao de opinio individual e pblica, isso no sentido amplo,
no limitado simples notcia ou transmisso de opinies polticas, mas qualquer transmisso
de informao em sentido amplo (cf. BVerfGE 12, 205 [260] Deutschlandfernsehen; 31,
314 [326] Umsatzsteuer; 35, 202 [222 s.] Lebach). A livre formao de opinio completase em um processo de comunicao. Por um lado, pressupe a liberdade de expressar e
divulgar opinies; por outro lado, a liberdade de tomar conhecimento de opinies expressadas,
de se informar. Garantindo liberdade de expresso, de divulgao do pensamento e de
informao como direitos humanos, o Art. 5 I GG procura, ao mesmo tempo, salvaguardar
esse processo constitucionalmente. Ele fundamenta, at aqui, direitos subjetivos e, nesse
contexto, regulamenta a liberdade de expresso como princpio objetivo da ordem jurdica
geral, sendo que os elementos de direito subjetivo e objetivo se condicionam e sustentam
mutuamente (cf. BVerfGE 7, 198 [204 s.] Lth).
A radiodifuso meio e fator desse processo constitucionalmente protegido
da livre formao de opinio (BVerfGE 12, 205 [260]). Conseqentemente, a liberdade
de radiodifuso precipuamente uma liberdade que serve liberdade da formao de
opinio em seus elementos jurdico-subjetivo e jurdico-objetivo: Ela configura, nas
477

circunstncias da moderna comunicao de massa, uma complementao necessria e

um fortalecimento dessa liberdade; ela atende misso de garantir a formao de uma
opinio pblica livre e ampla pelo veculo radiodifuso.
Esta tarefa determina a peculiaridade e o significado da liberdade de radiodifuso:
A formao pela radiodifuso da opinio pblica e individual livres exige
inicialmente a liberdade de [do medium] radiodifuso em face do domnio e influncia
estatais. Assim, a liberdade de radiodifuso tem, como os direitos de liberdade clssicos,
um significado de resistncia [ interveno do Estado]. Mas com isto ainda no est
garantido o que deve ser garantido. Pois a simples liberdade em face do Estado ainda no
significa que a formao de opinio livre e ampla pelo medium radiodifuso seja possvel;
esta tarefa no tem como ser cumprida somente mediante uma conformao negatria
[de status negativus da liberdade de radiodifuso]. Muito mais necessria uma ordem
positiva que garanta que a diversidade das opinies existentes seja expressa na radiodifuso
da forma mais ampla e completa possvel, oferecendo-se, desse modo, informao
abrangente. Para se atingi-lo, so necessrias regulamentaes processuais, materiais e
organizacionais que sejam orientadas pela funo da liberdade de radiodifuso e por isso
adequadas a concretizar o que o Art. 5 I GG quer garantir.
b) A forma legal exigida est submetida reserva legal (BVerfGE 47, 46 [78 s.]
Sexualkundeunterricht; 49, 89 [126 s.] com mais referncias Kalkar): As decises necessrias
[a serem tomadas pela instncia poltica] so decises essenciais, porque, abstraindo-se o
significado objetivo da radiodifuso para a vida individual e pblica contempornea, elas
surgem em um mbito relevante para os direitos fundamentais, sendo essenciais para sua
concretizao (BVerfGE 47, 46 [79]). Precisamente, encontram-se neste ponto diversas
posies de direitos fundamentais que podem colidir entre si: por um lado, a pretenso
jurdica decorrente da liberdade de informao informao ampla e verdica; por outro
lado, a liberdade de expresso do pensamento daqueles que produzem as programaes ou
falam nos programas. funo do legislador harmonizar [resolver] tais colises.
Essa reserva legal uma reserva parlamentar estadual (cf. BVerfGE 47, 46
[79]): Somente o parlamento294 deve determinar o que essencial para a garantia da
liberdade de radiodifuso; ele no pode deixar a deciso ao Executivo, p.ex. na forma de
uma ampla competncia geral que abranja a autorizao para encargos, nem deixando
294
Ou seja, o Legislativo, no caso estadual, no pode, como se depreende do desenvolvimento do texto, delegar essa
tarefa Administrao.
478
SEGUNDA PARTE
12
que isso acontea no expressamente, mas por normas, na espcie no suficientemente

definidas. Tampouco a garantia da liberdade de radiodifuso deve ser confiada a uma
disciplina contratual ou baseada em Regulamento dos produtores.
A tarefa decorrente do Art. 5 I GG, de conformar legalmente
[infraconstitucionalmente] no autoriza, porm, uma limitao do direito fundamental.
Esta s permitida em conformidade com o Art. 5 II GG, segundo o qual os direitos do
pargrafo 1 do Art. 5 [Art. 5 I GG] encontram seus limites [somente] nos dispositivos
das leis gerais, nas normas legais para proteo da juventude [e infncia] e no direito da
honra pessoal.
assunto da prpria deciso do legislador como ele cumprir sua tarefa. A
Grundgesetz no lhe prescreve nenhuma forma determinada da organizao de
radiodifuso; o essencial que a formao de opinio livre, ampla e verdica seja garantida
conforme exposto e que prejuzos ou desenvolvimentos errneos sejam evitados. O
legislador tem que tomar medidas que garantam que a radiodifuso no seja entregue a
um ou a alguns grupos sociais, que as foras sociais em questo se manifestem na
programao total e que a liberdade de noticiar permanea intangvel (cf. BVerfGE 12,
205 [262]; 31, 314 [325 s.]).
c) Essa necessidade de conformao legal tambm existe quando, graas ao
desenvolvimento [tecnolgico] moderno, deixar de existir a situao especial da
radiodifuso marcada pela escassez das freqncias de emisso e pelo altos custos envolvidos
na realizao de programas de radiodifuso. O Tribunal Constitucional Federal partiu
desta situao especial em sua jurisprudncia at hoje (BVerfGE 12, 205 [261]; 31, 314
[326]), restando em aberto o que valeria no caso da cessao dessa situao especial (cf.
BVerfGE 31, 314 [326]). Tambm nesse caso, permanece, portanto, a exigncia
constitucional de disposies legais para a garantia da liberdade de radiodifuso. No
obstante ser verdade que tais disposies sejam mais necessrias em uma situao de
restrio inevitvel [numrica de participantes do processo] a poucos responsveis por
produes de radiodifuso, tornando necessrios [tambm at] outros meios do que em
uma situao na qual essa restrio no mais exista, permanece, contudo, conforme
exposto, a necessidade de se garantir a liberdade de radiodifuso por meio das medidas
legais.
Tambm com a supresso das restries existentes no se poderia esperar com
segurana que a programao em sua totalidade correspondesse s exigncias da liberdade
de radiodifuso, por fora das leis prprias da concorrncia. Certamente, muito leva a
479

crer que um nmero limitado [de empresas] seria atingido, como, por exemplo, ocorre
atualmente no campo dos jornais dirios supra-regionais. Mas se trata de mera
possibilidade. Enquanto que, no caso da imprensa, o desenvolvimento histrico levou a
um certo equilbrio, de tal sorte que ele hoje suficiente, em princpio, para assegurar o
que existe em termos de informao e formao de opinio abrangentes a partir da
imprensa, no se pode falar, pelo menos por enquanto, de um estado de coisas semelhante
no campo da radiodifuso privada. Por isso, incerto se, no caso da correo da falha
atual na programao total como soma de todos os programas nacionais transmitidos,
todos ou pelo menos uma parte considervel dos grupos sociais e correntes intelectuais
realmente conseguiriam a palavra; se, portanto, surgiria um mercado de opinies no
qual a diversidade das correntes de opinio pudesse de fato e sem cortes ter a palavra.
Alm disso, devem ser consideradas, justamente em um Medium da importncia da
radiodifuso, as possibilidades de uma concentrao de poder sobre a opinio pblica e
do risco do abuso implcito no propsito da manipulao da opinio pblica (BVerwGE
39, 159 [167]; BayVerfGH, VerfGH 30, 78 [97]). Em uma tal situao no se atenderia
ao mandamento constitucional de garantia da liberdade de radiodifuso, se apenas as
intervenes estatais fossem excludas e a radiodifuso fosse entregue ao jogo livre das
foras [sociais, econmicas] (cf. BVerfGE 31, 314 [325]), ainda mais porque os
desenvolvimentos equivocados j iniciados podem ser se que possvel corrigidos
apenas em parte e somente com dificuldades considerveis.
Assim, da responsabilidade do legislador fazer com que haja uma programao
total, na qual a diversidade de opinies, constitutiva para uma democracia livre, possa
ser representada. H que se enfrentar o perigo de opinies que deveriam ser divulgadas
acabarem sendo excludas da formao da opinio pblica e dos titulares de opinio que
detenham o uso de freqncias de emisso, e meios financeiros dominarem a formao
da opinio pblica (cf. Superior Tribunal Administrativo de Mnster, DVBl. 1977,
p. 210). Isso certamente no possvel com toda a segurana; pelo menos deve haver
uma probabilidade suficiente de que tal diversidade equilibrada encontre o seu lugar no
sistema de radiodifuso ordenado juridicamente.
Nada muda com relao a esta necessidade tambm quando se consideram
cumpridas as exigncias da liberdade de radiodifuso, pelo menos pelas instituies de
direito pblico existentes, de forma que em todo caso segundo seu objetivo todos os
grupos e tendncias sociais importantes possam se expressar naquelas instituies de
direito pblico e que os participantes [telespectadores ou ouvintes] possam ser amplamente
480
SEGUNDA PARTE
12
informados. Pois uma considerao unilateral adicional de apenas algumas tendncias de

opinio na radiodifuso privada perturbaria, ou mesmo eliminaria, o equilbrio do acesso
palavra dos grupos sociais, essencial em face da totalidade dos canais [ou estaes]
nacionais acessveis aos participantes.
2.
No necessrio, no presente processo, expor exaustivamente e com detalhes
quais exigncias a Grundgesetz, aps as explicaes acima, coloca a uma normatizao
legal de radiodifuso privada. Isso vale principalmente para a questo de saber se o
financiamento de produes de radiodifuso privada por causa de seus possveis
efeitos sobre a configurao da programao ou sobre a situao de outros titulares
de meios de comunicao de massa, especialmente a imprensa precisa ser
disciplinado pela lei.
a) De qualquer forma, uma das questes essenciais que o legislador tem que
resolver a deciso sobre as diretrizes da Lei de Radiodifuso: a introduo da radiodifuso
privada necessita de uma base legal e da deciso do parlamento. Isso vale tambm para as
tentativas de regulamentao restritas no tempo e no espao, porque estas tm a mesma
relevncia, em face dos direitos fundamentais, que teria uma regulamentao definitiva.
Evidentemente, o legislador tem ento uma liberdade de conformao (Gestaltungsfreiheit)
muito maior, pois tais tentativas servem ao ganho de experincia (cf. BVerfGE 54, 173
[202] com mais referncias bibliogrficas).
b) O legislador no pode se contentar com uma tal deciso bsica. So necessrios
mais dispositivos legais que garantam, dentro do modelo de regulamentao adotado,
que a radiodifuso no seja entregue a um ou a poucos grupos sociais, e que as foras
sociais representativas tenham, em face da programao total, acesso palavra.
Caso o legislador se decida por uma segundo o deciso Fernsehurteil
(BVerfGE 12, 205 [262]) constitucionalmente no censurvel estrutura pluralista
interna das empresas [de radiodifuso], portanto uma organizao na qual a
influncia das foras sociais representativas feita internamente por meio dos rgos
das respectivas empresas, necessria sobretudo uma regulamentao adequada, que
leve em conta fundamentalmente a diversidade existente e o peso das foras sociais
representativas, alm da garantia da influncia efetiva daquele rgo no qual tais
foras esto representadas.
O legislador pode, contudo, escolher outras possibilidade de conformao, contanto
que garanta, por meio de medidas adequadas, que a oferta total dos canais nacionais
481

corresponda realmente, em sua essncia, diversidade de opinies existentes. Se ele quiser

engendrar e manter a liberdade de radiodifuso por meio de diversidade externa [pluralista
exterior], ele no pode, junto a esta escolha, desistir da regulamentao; a garantia da
liberdade permanece sob sua responsabilidade (v. acima 1.c)). Enquanto no houver
disposio um nmero suficiente de freqncias, uma possibilidade de cumprir esta
responsabilidade estaria em uma tal conformao, na qual diversos titulares de opinio
pudessem usar a mesma freqncia em horrios limitados.
c) Alm disso, o legislador tem que tornar obrigatrios princpios sobre o
contedo da programao total, que garantam um mnimo de equilbrio, objetividade e
respeito mtuos (BVerfGE 12, 205 [263]). No caso de estrutura pluralista interna dos
produtores, esta exigncia vale para toda a programao de cada produtor. No caso de
um modelo pluralista exterior, no cabe equilbrio aos diversos produtores, mas eles
continuam obrigados informao objetiva, abrangente e verdica e a um mnimo de
respeito mtuo. Alm disso, todos os produtores esto vinculados aos limites do Art. 5 II
GG. Sobretudo deve ser atentado para a proteo da juventude [pela radiodifuso infncia]
nas Leis de Radiodifuso.
d) Uma outra norma legal necessria para a radiodifuso privada a
regulamentao de uma superviso estatal limitada que deve ter apenas a funo de
garantir o cumprimento dos dispositivos promulgados para a garantia da liberdade de
radiodifuso (cf. BVerfGE 12, 205 [262]).
e) Finalmente, junto a qualquer forma de ordem legal da radiodifuso
imprescindvel um exame prvio, no sentido de se verificar se as exigncias expostas
foram atendidas quando da criao de empresas privadas de radiodifuso ou da admisso
de novas. Caso o legislador se decida por uma organizao de radiodifuso que abranja a
radiodifuso privada, ele tem que criar normas de acesso que garantam o referido exame
e eventualmente fundamentem a recusa do acesso, prevendo, tanto para o exame quanto
para a deciso, um devido processo legal. Um tal procedimento de autorizao s pode
ter, alm do exame das condies gerais como, por exemplo, a capacidade civil ou a
confiabilidade do requerente, a funo de garantir a liberdade de radiodifuso, motivo
pelo qual ordenado constitucionalmente.
Cabe ao legislador determinar as condies da concesso ou recusa da autorizao.
A ele negado, pela reserva parlamentar, transferir o direito de deciso sobre a realizao
de radiodifuso privada ao Executivo (v. acima 1 b)). Essa reserva e o princpio da separao
de poderes ordenam-lhe que ele mesmo delimite a esfera jurdica que se abre medida
482
SEGUNDA PARTE
12
estatal. A lei deve regular a atividade da Administrao em seu contedo, no podendo se

restringir a estabelecer princpios gerais (BVerfGE 52, 1 [41] Kleingarten). O mesmo
vale para uma revogao da autorizao.
f) Caso as possibilidades de divulgao disposio no permitam abrir acesso
realizao de programas de radiodifuso privados para todos os candidatos que surgirem,
nas normas sobre acesso devem ser includas tambm regras sobre a seleo de candidatos.
o que ordena o princpio da igualdade (Art. 3 I GG).
A questo sobre a quem deve ser concedida uma das poucas possibilidades de
produo de programa no pode ser, por isso, deixada a critrio do acaso ou do livre jogo
das foras [sociais e econmicas]. Tambm no basta deixar a deciso discricionariedade
juridicamente no vinculada do Executivo [a qual responde s politicamente]. Isso seria
incompatvel com a reserva legal (cf. BVerfGE 33, 303 [345 s.] Numerus clausus).
Muito mais deve o legislador determinar as condies sob as quais o acesso deve ser
concedido ou negado, devendo fixar o devido processo legal no qual ser tomada uma
deciso a respeito. O dever de igual tratamento pode ser satisfeito sem maiores dificuldades
dentro de um sistema que possibilite uma distribuio - se necessrio, uma diminuio
proporcional - de horrios de transmisso. Se isso no for suficiente ou se o legislador se
decidir por um sistema no qual so concedidas apenas licenas para canais completos a
respectivamente um produtor, ele deve estabelecer princpios de seleo que garantam
chances iguais aos candidatos (BVerfGE 33, 303 [345]); o grau de concretizao das
chances deve ser determinado por meio de critrios objetivamente adequados e
individualmente exigveis (cf. BVerfGE 43, 291 [316 s.]).
III.
1. 4. (...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse,
Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner
483

55. BVERFGE 73, 118

Controle abstrato
04/11/1986
MATRIA:
Trata-se do controle abstrato da lei de radiodifuso de Niedersachen
(Niederschisches Landesrundfunkgesetz), proposto pelo Deputado Federal
Hans-Jochen Vogel e por 200 de seus colegas. a quarta deciso fundamental
do TCF sobre a radiodifuso (4. Rundfunkentscheidung).
At o incio da dcada de 1980, a realizao de programas de televiso
na RFA era reservada a instituies de direito pblico. As condies bsicas
constitucionais do sistema de radiodifuso resultavam, em grande medida,
das trs decises anteriores do TCF sobre a radiodifuso, dos anos 1961,
1971 e 1981. O TCF frisou, nessas trs decises, a situao peculiar da
radiodifuso em relao imprensa, situao essa que se referia escassez
de freqncias disponveis e do vultoso volume de investimentos financeiros
necessrios para a realizao de programas de televiso. Embora essa situao
ainda persistisse em meados da dcada de 1980, ela havia se modificado
bastante com o avano da tcnica de transmisso e avano da transmisso
via satlite e da transmisso a cabo. As leis estaduais (primeiro em Saarland,
agora em Niedersachen, passaram a modificar o sistema de radiodifuso,
admitindo, ao lado dos realizadores pblicos, os realizadores privados. A
admisso do novo sistema, chamado de sistema dual (metade pblico e
metade privado) suscitou algumas preocupaes, como, sobretudo, a
necessidade de se garantir a diversidade da representao das diversas
correntes ideolgicas e opinies na televiso, tendo em vista a impedir o
surgimento dos chamados poderes sobre a opinio, o monoplio da
formao da opinio pblica por poucos realizadores privados.
Vrios dispositivos da presente lei foram considerados pelo TCF
insuficientes para uma tal garantia. Por isso, declarou sua nulidade em face
do Art. 5 I 2, 2 Alternativa GG. Nessa deciso, o TCF determinou a
necessidade da subsistncia de uma forte radiodifuso pblica, pois a privada
no poderia substitu-la na misso de informar com total iseno. A lei
seria, em seus fundamentos (a criao do sistema dual), compatvel com a
484
SEGUNDA PARTE
12
Constituio. No entanto: um grupo de seus dispositivos no conseguem

garantir a liberdade de radiodifuso do modo prescrito constitucionalmente
(...). Alm disso, h a necessidade de regulamentao legal complementar
para a proteo da liberdade de radiodifuso. Tais declaraes deixam claro
que o TCF enxerga na liberdade de radiodifuso um contedo jurdicoobjetivo muito grande e um papel de liberdade que serve (dienende Freiheit)
ao processo democrtico.
1.
a) No sistema dual de radiodifuso, da forma como se configura atualmente na
maioria dos Estados-membros alemes, com base nas novas Leis da Mdia, o imprescindvel
atendimento bsico funo das instituies de direito pblico, cujos canais terrestres
atingem quase toda a populao e esto em condies de oferecer uma programao
completa em face de seu contedo. Essa tarefa abrange as funes essenciais da radiodifuso
para a ordem democrtica, assim como para a vida cultural da Alemanha. Nela, a
radiodifuso de direito pblico e sua caracterstica peculiar encontram sua razo de ser.
As tarefas que lhe cabem tornam necessrio garantir os pressupostos tcnicos,
organizacionais, de recursos humanos e financeiros.
b) Se e na medida em que o cumprimento das tarefas citadas for efetivamente
assegurado pela radiodifuso de direito pblico, parece legtimo no colocar, em face da
amplitude da programao e da garantia de diversidade equilibrada na radiodifuso
privada, as mesmas exigncias feitas radiodifuso de direito pblico. As medidas que o
legislador tem que tomar devem ser, porm, determinadas e adequadas a atingir e garantir
o mximo possvel de diversidade equilibrada [tambm] na radiodifuso privada. Decisivo
para o controle pelos grmios [externos] criados para garantia da diversidade e pelos
tribunais o padro bsico que abrange os pressupostos essenciais da diversidade de
opinies: a possibilidade, para todas as tendncias de opinio tambm aquelas das
minorias de se expressarem na radiodifuso privada, e a excluso da influncia fortemente
desproporcional de alguns produtores ou canais sobre a formao da opinio pblica,
sobretudo o impedimento do surgimento de poder de opinio dominante. A tarefa do
legislador garantir a imposio estrita deste padro bsico a partir de regulamentos
processuais, materiais e organizacionais.
2.
Em princpio basta, para estas e outras exigncias da liberdade de radiodifuso,
uma concepo de ordenamento da radiodifuso privada, financiada pelos recursos
485

provenientes da publicidade, a qual defina claramente, ao lado das exigncias mnimas,

as condies da garantia obrigatria da diversidade e equilbrio entre os canais, que transfira
o cuidado de seu cumprimento, assim como as decises importantes sobre o contedo
dos canais, para um rgo externo, independente do Estado, que esteja sob a influncia
das foras e tendncias sociais representativas e que tome medidas legais efetivas contra
uma concentrao do poder de opinio.
3
(...).
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 4 de novembro de 1986,
Com base na audincia de 3 de junho de 1986
1 BvF 1/84
no processo do requerimento de exame da Lei de Radiodifuso do Estado
da Baixa Saxnia (Niedersachsen) de 23 de maio de 1984 (GVBl., p. 147)
em face de sua compatibilidade com a Grundgesetz. Requerente: Dr. HansJoachim Vogel, MdB [Membro da Cmara Federal = Deputado Federal] e
200 outros membros da Cmara Federal Alem - Procurador: Professor
Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, Ktnerweg 24, Hamburg 65 -.
(...)
RAZES
A. I. IV.; B. I II.; C. I. VI. (...)
(ass.) Herzog, Simon, Hesse, Katzenstein, Niemeyer, Heuner, Henschel
56. BVERFGE 35, 202

(LEBACH)

05/06/1973
MATRIA:
O reclamante participou, na condio de coadjuvante, com dois outros
homens, de um latrocnio praticado em 1969, que chamou muito a ateno da
opinio pblica, tendo ampla cobertura pela imprensa e televiso locais. O
latrocnio passou a ser conhecido como o assassinato de soldados de Lebach
486
SEGUNDA PARTE
12
(nome de um lugarejo localizado a oeste da Repblica Federal da Alemanha).

Quatro soldados, que guardavam um depsito de munio, foram, durante a
noite, brutalmente assassinados, um quinto foi gravemente ferido. Armas e
munies foram roubadas. Os dois principais acusados foram condenados,
em agosto de 1970, priso perptua. O reclamante foi condenado, por t-los
auxiliado na preparao da ao criminosa, a seis anos de recluso.
A ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen Segundo Canal Alemo), atenta
ao grande interesse da opinio pblica no caso, produziu um documentrio
sobre todo o ocorrido. No documentrio, alm dos dois condenados priso
perptua, tambm o reclamante era apresentado com foto e nome, para
depois serem representados por atores com detalhes da relao dos
condenados entre si, incluindo suas ligaes homossexuais, dos
acontecimentos da noite do crime e, finalmente, da sua perseguio e priso
pela polcia. O documentrio deveria ser transmitido em uma sexta-feira
noite, pouco antes da soltura do reclamante.
As tentativas do reclamante de conseguir em juzo uma medida
liminar que pudesse impedir a transmisso do programa resultaram
infrutferas: tanto o Tribunal Estadual de Mainz quanto o Superior Tribunal
Estadual de Koblenz julgaram improcedente o pedido do reclamante.
O TCF julgou procedente a Reclamao Constitucional por
vislumbrar uma violao perpetrada pelos tribunais do direito de
desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) e, por conseqncia, por
considerar que uma interveno na liberdade de radiodifuso, que se
consubstanciaria na proibio de transmisso determinada pelos tribunais
competentes (no caso de deferimento do pedido do reclamante) restaria,
neste caso, justificada. O TCF, portanto, revogou as decises dos tribunais
civis e proibiu a ZDF de transmitir o documentrio at a deciso final da
ao principal pelos tribunais ordinrios competentes.
1.
Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em princpio, em face
de cada programa, primeiramente da proteo do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de
radiodifuso abrange tanto a seleo do contedo apresentado como tambm a
deciso sobre o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de
programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos
487

pode importar o interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de

configurao e o efeito atingido ou previsto.
2.
As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artstica (Kunsturhebergesetz)
oferecem espao suficiente para uma ponderao de interesses que leve em considerao a
eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifuso segundo o Art. 5 I 2
GG, de um lado, e a proteo personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do
outro. Aqui no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princpio,
a prevalncia [absoluta] sobre o outro. No caso particular, a intensidade da interveno no
mbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao da populao.
3.
Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao
merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser
observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da
proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do
criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no
admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo
ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. Um noticirio posterior
ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de
provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente
se ameaar sua reintegrao sociedade (re-socializao). A ameaa re-socializao deve ser
em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do
crime, for transmitido [logo] aps sua soltura ou em momento anterior prximo soltura.
com base na audincia de 2 e 3 de maio de 1973
1 BvR 536/72
(...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional dirige-se contra o indeferimento de um pedido de
uma medida liminar do reclamante por parte de decises judiciais civis. Pela requerida
medida liminar, a ZDF [canal de televiso Zweites Deutsches Fernsehen - Segunda
Televiso Alem] deveria ser proibida de transmitir um documentrio por ela produzido
caso o reclamante fosse nele apresentado ou seu nome fosse mencionado.
488
SEGUNDA PARTE
12
I.
O reclamante, nascido em 1945, participara de um crime grave, o chamado
assassinato do soldado de Lebach, que foi objeto de um processo no Tribunal do Jri.
(...).
(...).
II.
1. 2. (...).
III.
1.
Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante alega que as decises impugnadas
violaram os seus direitos fundamentais do Art. 1 I GG e Art. 2 I GG e o fundamenta
como segue:
(...).
2.
O Ministro Federal da Justia apresentou, em nome do governo federal, o seguinte
posicionamento:
(...).
3.
O Ministrio da Justia [do Estado-membro, portanto equivalente a uma secretaria
estadual no Brasil] de Rheinland-Pfalz expressou-se em nome do governo estadual depois
de ouvir rgos locais da Administrao pblica (...)
4.
A ZDF considera a Reclamao Constitucional notoriamente improcedente e
argumenta aqui como segue:
(...).
5.
O Tribunal Constitucional Federal deu ainda oportunidade para falar a vrias
outras instituies e entidades representativas:
a) e) (...).
IV.
1. 2. (...).
B.
I.
(...)
489

II.
1.
2.
(...).
(...).
O rdio e a televiso so, assim como a imprensa, meios de comunicao de massa
imprescindveis que tm influncia decisiva, tanto para a ligao entre o povo e os rgos
pblicos e seu controle, quanto para a integrao da comunidade em todos os setores da
vida social. Disponibilizam ao cidado a informao ampla e necessria sobre os
acontecimentos e sobre desenvolvimentos no Estado e na vida social. Possibilitam a
discusso pblica e as mantm, na medida em que informam sobre as diversas opinies,
dando ao indivduo e aos diversos grupos sociais a oportunidade de atuar como formadores
de opinio e representando eles mesmos um fator decisivo no processo permanente da
formao de opinio e vontade pblicas (cf. BVerfGE 12, 113 [125]; 12, 205 [260]).
Apesar da definio parcimoniosa de seu teor (noticirio), a liberdade de radiodifuso
no se distingue essencialmente da liberdade de imprensa; vale da mesma forma para
programas puramente informativos e para programas de outros tipos. Informao e opinio
podem ser transmitidas tanto em um filme televisivo ou em programa musical, como
por meio de notcias ou comentrios polticos; cada canal de televiso tem, j pela escolha
e a forma do programa a ser transmitido, um efeito formador de opinio (cf. BVerfGE
12, 205 [260]; 31, 314 [326]).
Tampouco a liberdade de radiodifuso permite de antemo uma distino
dos programas segundo o interesse defendido ou a qualidade da apresentao; uma
restrio a produes srias, que sirvam a um interesse digno de reconhecimento,
pblico ou privado, resultaria ao final em uma avaliao ou direcionamento por
parte de rgos estatais, o que justamente contrariaria a essncia desse direito
fundamental (cf. BVerfGE 25, 296 [307]; 34, 269, 282 et seq.). Conseqentemente,
uma estao de rdio ou um canal de televiso pode se valer, em princpio, da proteo
do Art. 5 I 2 GG, indiferentemente de se tratar de programas polticos, debates
crticos sobre questes que tocam no interesse da coletividade ou peas radiofnicas,
programas de variedades ou de entretenimento. A eficcia da garantia constitucional,
portanto, no depende da respectiva prova de um interesse justo ou legtimo do
programa examinado (cf. Adolf Arndt, op. cit.). Conseqentemente, a liberdade de
radiodifuso no abrange apenas a seleo do contedo apresentado, mas tambm a
deciso sobre o tipo e o modo de apresentao, inclusive a definio de qual das
diferentes formas de programa escolhida para tanto.
490
SEGUNDA PARTE
12
S quando o exerccio da liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos

pode importar o interesse perseguido com o programa concreto, o tipo e modo da
configurao e o efeito previsto ou atingido. A Constituio regulou o possvel conflito
entre a liberdade de radiodifuso e os interesses, por ela atingidos, de cidados, grupos
ou da comunidade pela referncia ordem jurdica geral; conforme o Art. 5 II GG, a
promoo de programas de radiodifuso submete-se s restries que decorrem das leis
gerais. Segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, o
respeito ali ordenado a outros bens jurdicos no pode, contudo, relativizar a liberdade
de radiodifuso; pelo contrrio, as leis restritivas da liberdade de radiodifuso devem ser
interpretadas tendo em vista a garantia constitucional, eventualmente sendo elas mesmas
limitadas, para garantir a concretizao adequada liberdade de radiodifuso (cf. BVerfGE
20, 162 [176 s.]; 7, 198 [208 et seq.]). Isso exige no, caso particular, uma ponderao
geral e concreta dos bens jurdicos opostos entre si.
III.
1.
Fazem parte das leis gerais, consoante o Art. 5 II GG, tambm as normas dos
22, 23, que fundamentam as decises impugnadas, da Lei de Direitos Autorais de Obras
de Artes Plsticas e Fotografia de 9 de janeiro de 1907 (RGBl., p.7). (...).
(...).
2.
Em casos de conflito como o presente, vale, por isso, de um lado, o princpio
geral de que a aplicao dos 22, 23 KUG em face de programas de televiso no pode
limitar a liberdade de radiodifuso excessivamente. De outro lado, existe aqui, em
contraposio s demais leis gerais na acepo do Art. 5 II GG, a peculiaridade de que a
limitao da liberdade de radiodifuso serve, por sua vez, proteo de um alto valor
constitucional; o interesse da pessoa em questo contra a divulgao ou apresentao de
sua imagem, a ser considerado no contexto do 23 KUG, reforado diretamente pela
garantia constitucional da proteo personalidade [do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG].
A soluo do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a vontade da
Constituio, ambos os valores constitucionais configuram componentes essenciais da
ordem democrtica livre da Grundgesetz, de forma que nenhum deles pode pretender a
prevalncia absoluta. O conceito de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz e a
configurao a ele correspondente da comunidade estatal exigem tanto o reconhecimento
da independncia da personalidade individual como a garantia de um clima de liberdade
491

que no imaginvel atualmente sem comunicao livre. Ambos os valores constitucionais

devem ser, por isso, em caso de conflito, se possvel, harmonizados; se isso no for atingido,
deve ser decidido, considerando-se a configurao tpica e as circunstncias especiais do
caso particular, qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores constitucionais
devem ser vistos, em sua relao com a dignidade humana, como o centro do sistema
axiolgico da Constituio.
Certamente, podem decorrer da liberdade de radiodifuso efeitos limitadores para
as pretenses jurdicas derivadas do direito [fundamental] da personalidade; porm, o
dano causado personalidade por uma apresentao pblica no pode ser
desproporcional ao significado da divulgao para a comunicao livre (cf. Adolf Arndt,
op. cit.). Alm disso, desse valor de referncia decorre que a ponderao necessria por
um lado deve considerar a intensidade da interveno no mbito da personalidade por
um programa de tipo questionvel e, por outro lado, est o interesse concreto a cuja
satisfao o programa serve e adequado a servir, para avaliar e examinar se e como esse
interesse pode ser satisfeito [de preferncia] sem um prejuzo ou sem um prejuzo to
grande da proteo personalidade.
IV.
1.
Destes preceitos gerais resultam, para a avaliao de programas de televiso do
presente tipo, os seguintes critrios significativos do ponto de vista constitucional:
a) d) (...).
Resumindo, tem-se que um noticirio sobre um crime com os nomes [verdadeiros],
fotos ou representao dos acusados, principalmente na forma de documentrio, significar
em regra uma interveno grave na sua esfera [privada] da personalidade.
2. 5. (...).
V.
As decises impugnadas no conseguem passar no exame segundo os critrios
constitucionais [supra] desenvolvidos.
1. 2. (...).
3.
Pode restar pendente a questo de saber se ao documentrio em pauta, que pretende
reconstruir um acontecimento real de forma verossmil, poderia ser atribudo o carter
492
SEGUNDA PARTE
12
de uma obra de arte segundo o Art. 5 III GG. Tambm na aplicao desta norma
constitucional deveria ser considerado que a liberdade artstica, embora os limites do
Art. 5 III GG no valham para ela, no superior proteo da personalidade garantida
pelos Art. 1 e 2 II GG (cf. BVerfGE 30, 173 [193 et seq ] Mephisto [cf. a seguir
prxima deciso estudada].
VI.
As decises contestadas ferem, portanto, os direitos fundamentais do reclamante
do Art. 2 I c. c. Art. 1 GG e devem ser revogadas segundo o 95 II BVerfGG. (...).
(...).
(ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck,
Seleo de 13 indicaes bibliogrficas sobre o Art. 5 I GG:
BULLINGER, Martin. Die Aufgaben des ffentlichen Rundfunks, 1999

CALLIESS, Christian. Inhalt, Dogmatik und Grenzen der Selbstregulierung im
Medienrecht, AfP 2002, p. 465 475.
DRR, Dieter. Der Einfluss der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts auf das
Medienrecht, VerwArch. 92 (2001), p. 149 183.
FIEDLER, Christoph. Meinungsfreiheit in einer vernetzten Welt, 2002.
FRYE, Bernhard. Die Staatsaufsicht ber den ffentlich-rechtlichen Rundfunk, 2001.
G RIMM , Dieter. Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. NJW 1995, p. 1697 1705.
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 2000.
_____. Kommunikationsfreiheiten, 2002.
KBLER, Friedrich. Legitimationsfragen der Medienregulierung, AfP 2002, p. 277
283.
RHL, Ulli F. H. Tatsachen Interpretationen Wertungen, 1998.
S CHULZ , Wolfgang. Gewhrleistung kommunikativer Chancengleichheit als
Freiheitsverwirklichung, 1998.
STOCK, Martin. Innere Medienfreiheit Ein modernes Konzept der Qualittssicherung,
2001.
493

STORR, Stefan. Medienkonzentrationsrecht im Zeitalter der Medienkonvergenz,

ThrVbl. 2003, p. 169 - 176
BVerfGE 27, 71 (79 et seq.) Leipziger Volkszeitung; 31, 314 (323 et seq.) 2.
Rundfunkentscheidung; 42, 143 (147 et seq.) Deutschland-Magazin; 43, 130
(137 et seq.) Flugblatt; 54, 129 (135 et seq.) Kunstkritik; 54, 148 (151 et seq.)
Eppler; 54, 208 (217 et seq.) Bll; 61, 1 (7 et seq.) Wahlkampf; 66, 116 (Springer/
Wallraff; 74, 297 (322 et seq.) 5. Rundfunkentscheidung; 77, 346 (353 et seq.)
Presse-Grosso; 80, 124 (131 et seq.) Postzeitungsdienst; 83, 238 (295 et seq.) 6.
Rundfunkentscheidung; 86, 1 (8 et seq.) TITANIC / geb. Mrder etc.
494
SEGUNDA PARTE
13.
Liberdade Artstica
(Art. 5 III GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 5 (Liberdade de expresso, informao, de imprensa, de
radiodifuso e de cinematografia; liberdade artstica e cientfica
cientfica)
(1) ...
(2) ...
1
2
(3) A arte e a cincia, a pesquisa e o ensino so livres. A liberdade
do ensino no dispensa da fidelidade Constituio.
57. BVERFGE 30, 173

(MEPHISTO)

24/02/1971
MATRIA:
O reclamante uma editora que teve um produto seu, o livro
Mefisto romance de uma carreira de Klaus Mann, proibido por deciso
(Urteil) final do Tribunal Federal (BGH) de 20 de maro de 1968, que
corroborou a deciso do Superior Tribunal Estadual de Hamburg. No
processo original, o autor era o filho adotivo do ator Gustav Grndgens,
que, devido a sua falta de escrpulos durante os anos 1930, se tornou
uma grande celebridade sob a gide da Alemanha nazista. O personagem
principal do romance de Klaus Mann, Hendrik Hfgen, era notoriamente,
principalmente para os leitores habituais de Klaus Mann, inspirado em
Grndgens. O Superior Tribunal de Hamburg enxergou no romance uma
495

violao da honra pessoal do recm falecido ator, alm da violao de sua

imagem e reputao social, assim como uma agresso sua memria.
A reclamante alegou violao de seus direitos fundamentais
derivados dos Art. 1, 2 I, 5 I e III, 14 e 103 I GG, assim como do
princpio constitucional da proporcionalidade e da segurana jurdica.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente, no obstante
a grande diviso no Primeiro Senado, que levou igualdade entre os
votos que embasaram a deciso com suas razes fundamentais (tragende
295
Grnde) e os votos discordantes . O TCF no vislumbrou, sobretudo,
uma violao da liberdade artstica (Art. 5 III GG), que, todavia,
examinou amplamente.
1.
O Art. 5 III 1 GG uma norma reguladora e definidora da relao do mbito
da arte com o Estado. Garante, ao mesmo tempo, um direito individual de liberdade.
2.
A garantia da liberdade artstica abrange no apenas a atividade artstica, mas
tambm a apresentao e divulgao da obra de arte.
3.
Um editor de livros pode se valer do direito da liberdade artstica.
4.
Para a liberdade artstica no valem nem as restries do Art. 5 II GG nem as
do Art. 2 I, 2 sub-perodo GG.
5.
Um conflito entre a garantia da liberdade artstica e o mbito da personalidade
protegido constitucionalmente deve ser resolvido segundo a ordem constitucional;
aqui deve se considerar principalmente a dignidade humana garantida no Art. 1 I
GG.
- 1 BvR 435/68 (...)
RAZES
A Reclamao Constitucional dirige-se contra a proibio, conseguida pelo
filho adotivo e sucessor do falecido ator e administrador teatral Gustaf Grndgens, de
295
Em caso de igualdade de votos, confirma-se segundo o 15 IV 3 BVerfGG, a constitucionalidade do ato
impugnado.
496
SEGUNDA PARTE
13
LIBERDADE ARTSTICA
que a reclamante imprima, distribua e publique o livro Mefisto, romance de uma

carreira de Klaus Mann.
O autor, que emigrou da Alemanha no ano de 1933, publicou o romance em
1936 na Editora Querido, em Amsterd. Aps sua morte em 1949, o romance foi
publicado em 1956 na Aufbauverlag, em Berlim Oriental.
O romance descreve a ascenso do talentoso ator Hendrik Hfgen, que renegou
sua convico poltica e deixou para trs todas as relaes humanas e ticas para fazer
carreira artstica a partir de um pacto com os donos do Poder da Alemanha nazista. O
romance apresenta todas as condies psquicas, intelectuais e sociolgicas que
possibilitaram a sua ascenso.
O ator Gustaf Grndgens serviu de modelo personagem do romance, Hendrik
Hfgen. (...)
(...).
1. 3.
(...).
B. I. II. (...)
C. I. II. (...)
III.
O Art. 5 III 1 GG declara a arte, assim como a cincia, a pesquisa e o ensino,

como livre. Com essa garantia de liberdade, o Art. 5 III 1 GG contm, segundo seu
texto e sentido, primeiramente uma norma objetiva, reguladora da relao entre o
mbito da arte e o Estado. Ao mesmo tempo, a disposio garante quele que trabalha
nesse mbito um direito individual de liberdade.
1.
O mbito da vida arte deve ser definido por meio das caractersticas estruturais
prprias a ela e moldadas por sua essncia. Delas deve partir a interpretao do conceito
de arte da Constituio. O essencial da atividade artstica a criao livre, na qual as
impresses, experincias, vivncias do artista so trazidas exposio direta pelo Medium
de uma certa linguagem das formas. Toda a atividade artstica um entrelaamento
de processos conscientes e inconscientes que no podem ser dissolvidos racionalmente.
Na criao artstica atuam conjuntamente intuio, fantasia e compreenso da arte;
no primariamente comunicao, mas expresso, a expresso mais direta da
personalidade individual do artista.
497

A garantia da liberdade artstica abrange de igual modo tanto o mbito do

obra quanto o mbito do efeito da criao artstica. Ambos os mbitos formam
uma unidade indissolvel. No apenas a atividade artstica (mbito do obra), mas,
alm disso, a apresentao e a divulgao da obra de arte so objetivamente necessrias
para o encontro com a obra como um processo especfico da arte; esse mbito do
efeito no qual se proporciona ao pblico o acesso obra de arte o solo no qual
cresceu, sobretudo, a garantia de liberdade do Art. 5 III GG (...).
2.
(...).
(...).
3.
O Art. 5 III 1 GG garante amplamente a liberdade da atividade no campo da
arte. Por isso, se para se estabelecer as relaes entre artista e pblico so necessrios
meios editoriais, tambm as pessoas que exercem uma tal atividade intermediadora
so protegidas pela garantia da liberdade artstica. (...).
4.
A arte est garantida, em seu carter de autonomia e que obedece a leis prprias,
sem reservas pelo Art. 5 III 1 GG [no h nenhuma reserva legal ou outro limite
expresso fixado pelo dispositivo]. As tentativas de limitar a garantia de liberdade
artstica mediante diminuio axiolgica do conceito de arte, por interpretao ou
analogia extensiva decorrente de regras de limites de outros dispositivos constitucionais,
no devem ter xito em face do claro dispositivo do Art. 5 III 1 GG.
Como o Tribunal Federal (BGH), com razo, admite, particularmente inaplicvel
o Art. 5 II GG, que limita os direitos fundamentais do Art. 5 I GG. A separao
sistemtica dos mbitos de garantia do Art. 5 GG identifica o pargrafo 3 (Art. 5 III
GG) desta norma como sendo lex specialis em relao ao pargrafo 1 (Art. 5 I GG) e,
por isso, probe que os limites do pargrafo 2 (Art. 5 II GG) sejam aplicados tambm
nos mbitos mencionados no pargrafo 3 (Art. 5 III GG). Tampouco seria admissvel
separar partes isoladas do contexto de uma obra de arte literria e v-las como expresso
do pensamento consoante o Art. 5 I GG, sobre a qual se aplicariam os limites do
pargrafo 2 (Art. 5 II GG). Tambm a gnese do Art. 5 III GG no oferece suporte
para a tese de que o legislador quis ver a liberdade artstica como um sub-caso da
liberdade de expresso do pensamento.
(...).
Tambm se deve rejeitar a idia de que a liberdade artstica, conforme o Art. 2 I, 2
Parte GG, estaria limitada pelos direitos dos outros, pela ordem constitucional e pela lei
498
SEGUNDA PARTE
13
LIBERDADE ARTSTICA
moral. Esta posio incompatvel com a relao de subsidiariedade do Art. 2 I GG,

reconhecida pelo Tribunal Federal em jurisprudncia consolidada sobre a especialidade
dos direitos de liberdade individual (cf. entre outros BVerfGE 6, 32 [36 et seq.]; 9, 63
[73]; 9, 73 [77]; 9, 338 [343]; 10, 55 [58]; 10, 185 [199]; 11, 234 [238]; 21, 227
[234]; 23, 50 [55 s.]), relao essa que no admite uma extenso da reserva comunitria
(Gemeinschaftsvorbehalt)296 do Art. 2 I, 2o sub-perodo GG s reas da vida protegidas
por direitos fundamentais especiais. Pelas mesmas consideraes, probe-se aplicar o Art.
2 I GG como regra de interpretao para exegese do sentido do Art. 5 III 1 GG. Essa regra
limite tambm no deve ser aplicada no mbito do efeito da arte.
5.
Por outro lado, o direito de liberdade no concedido irrestritamente [sem
reservas]. A garantia de liberdade do Art. 5 III 1 GG parte, assim como todos os
direitos fundamentais, da concepo de pessoa humana da Grundgesetz, i., do ser
humano como personalidade responsvel por si mesma, que se desenvolve livremente
dentro da comunidade social (BVerfGE 4, 7 [15 et seq ]; 7, 198 [205]; 24, 119
[144]; 27, 1 [7]). Todavia, a ausncia de reservas do direito fundamental tem como
significado o fato importante de os limites da garantia da liberdade artstica s poderem
ser determinados pela prpria Constituio. Como a liberdade artstica no contm
reserva [em favor] do legislador ordinrio, ela no pode ser relativizada, nem pela
ordem jurdica geral, nem por uma clusula indeterminada, que, sem base
constitucional e sem salvaguardas suficientes do devido processo legal [prprias da
realizao do princpio do Estado de direito], acabem por ameaar os bens necessrios
para a existncia da comunidade do Estado. Pelo contrrio, um conflito a ser observado
no contexto da garantia da liberdade artstica deve ser resolvido por meio da
interpretao constitucional, segundo o paradigma da ordem axiolgica da Grundgesetz,
observando-se a unidade de seu sistema axiolgico fundamental. Como parte do sistema
axiolgico dos direitos fundamentais, a liberdade artstica est ligada principalmente
dignidade humana garantida no Art. 1 GG, que domina todo o sistema axiolgico
dos direitos fundamentais como valor mximo (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]).
Porm, a garantia da liberdade artstica pode colidir com o mbito da personalidade
igualmente protegido pela Constituio, porque uma obra de arte tambm pode
desenvolver seus efeitos ao nvel social.
296
Quer dizer uma reserva em favor de bens comunitrios ou coletivos.

499

(...).
6. 7. (...).
IV.
O Tribunal Constitucional Federal tem que decidir se os tribunais, em sua
ponderao entre o mbito da personalidade, protegido pelo Art. I 1 GG, do falecido
Gustaf Grndgens e seu filho adotivo e a liberdade artstica garantida pelo Art. 5 III 1
GG, levaram em considerao os princpios expostos. Na deciso desta questo, o
resultado no Senado foi empate. Conseqentemente, no pde ser constatado, conforme
o 15 II 4 BVerfGG, que as decises impugnadas violam a Grundgesetz.
1. 3. (...).
V.
(...)
(ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Rupp-v. Brnneck, Dr. Brox
Opinio divergente do Juiz Dr. Stein sobre a deciso (Beschluss) do Primeiro Senado
do Tribunal Constitucional Federal de 24 de fevereiro de 1971
- 1 BvR 435/68 I. II. (...)
297
(ass.) Dr. Stein

Opinio divergente da Juza Rupp-v. Brnneck sobre a deciso (Beschluss) do
Primeiro Senado do Tribunal Constitucional Federal de 24 de fevereiro de 1971
- 1 BvR 435/68 Eu aquieso opinio divergente do Juiz Dr. Stein e gostaria de
brevemente destacar e completar o seguinte:
1. 4. (...).
(ass.) Rupp-v. Brnneck
297 Trata-se de um voto relativa e proporcionalmente (quando comparado deciso propriamente dita, ou seja, da
maioria do Senado) bastante extenso: BVerfGE 30, 173 (200 218). Quando se computa a extenso do voto
discordante seguinte, que, em concluso, tambm pela inconstitucionalidade da deciso do BGH, tem-se 27 pginas
para a deciso (BVerfGE 30, 173 [173 200] e 27 pginas para os votos dissidentes (BVerfGE 30, 173 [200 227].
Embora tenha havido empate tambm em outras decises, o Primeiro Senado do TCF talvez nunca tenha ficado to
dividido assim em outra deciso passada ou futura.
500
SEGUNDA PARTE
14.
Proteo do Casamento e da Famlia
(Art. 6 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 6 (Casamento, famlia e filiao extra-matrimonial)
(1) O casamento e a famlia encontram-se sob proteo especial da
ordem estatal.
1
(2) Os cuidados e a educao dos filhos representam o direito natural
2
dos pais e a obrigao que cabe sobretudo a eles. A comunidade estatal
fiscalizar seu cumprimento.
(3) Somente com base em uma lei, podero os filhos ser separados
da famlia, contra a vontade dos responsveis pela educao, se estes no
cumprirem seus deveres ou se os filhos, por outras razes, estiverem correndo
o risco de serem desamparados.
(4) Toda me tem direito proteo e assistncia da comunidade.
(5) Aos filhos de pais no casados, devem ser criadas pela legislao
as mesmas condies para o seu desenvolvimento fsico e psquico e para
a sua colocao na sociedade que existem para os filhos de pais casados.
501

58. BVERFGE 6, 55
(STEUERSPLITTING)
Controle concreto
17/01/1957
MATRIA:
Objeto do controle concreto, proposto pelo Tribunal Financeiro
de Munique, foi o 26 EstG 1951 (Einkommensteuergesetz de 1951 =
Lei do Imposto de Renda de 1951). Esse dispositivo afastou-se do
princpio da individualizao tributria ao considerar, como base de
clculo para a aferio do imposto de renda devido, a simples soma das
rendas dos cnjuges. Como o imposto de renda tem uma alquota
progressiva, o clculo conjunto representava uma desvantagem em face
da tributao de solteiros. O tribunal apresentante estava convencido
que a Grundgesetz prescreve a diviso tributria (Steuersplitting), sendo o
seu contrrio, portanto, inconstitucional.
O TCF verificou a incompatibilidade do 26 EstG 1951 com o
Art. 6 I GG e o declarou nulo.
1. 4. (...).
5.
O Art. 6 I GG no apenas um direito fundamental clssico para a proteo
da esfera privada especfica do casamento e da famlia, assim como tambm no
apenas uma garantia de instituto. Ele representa igualmente, alm disso, uma normaprincpio, ou seja, uma deciso valorativa vinculante para toda a rea do direito privado
e pblico que se ocupe do casamento e da famlia.
O dispositivo do Art. 6 I GG , neste ponto, no mnimo, direito constitucional
concretamente vinculante para o legislador, na medida em que ele mesmo se probe
de onerar o casamento e a famlia por meio de intervenes perturbadoras do Estado298 .
O comprometimento do status quo dos cnjuges por meio [da imposio] da declarao
conjunta do imposto de renda 26 da Lei do Imposto de Renda, na redao de 17
de janeiro de 1952 EStG 1951 (Dirio Oficial BGBl. I, p. 33), representa uma
tal interveno perturbadora.
298 Nesta passagem, ou o TCF est utilizando o termo legislador em seu sentido mais amplo do carter reflexivo do
ato legiferante estatal. sobre o assunto POSCHER (2002: 1 et seq.), ou aglutina incorretamente os conceitos de legislador
e constituinte.
502
SEGUNDA PARTE
14
PROTEO DO CASAMENTO E DA FAMLIA
6.
Faz parte da igualdade de direitos da mulher que ela tenha a possibilidade de,
com as mesmas chances jurdicas, obter renda de mercado, como qualquer cidado
do sexo masculino.
1 BvL 4/54
(...)
RAZES
A.; B. I. II.; C. I III. (...)
D.
(...)
I.
(...). Aqui decisivo o fato de que, em face da alquota progressiva, fixada com base
na capacidade produtiva do indivduo, os casados foram, por meio da declarao conjunta,
desfavorecidos, no que tange ao resultado econmico, em relao a outras pessoas.
(...).
II.
(...)
1.
(...).
2.
O Art. 6 I GG uma norma-princpio que encerra uma deciso axiolgica. Ele
coloca o casamento e a famlia como clula embrionria de qualquer comunidade,
cujo significado no pode ser comparado a nenhum outro vnculo humano, sob
proteo especial da ordem estatal.
Primeiramente, trata-se de um dispositivo na esteira dos direitos fundamentais
clssicos que, em face das experincias da poca do domnio nazista, tm o escopo de
servir proteo da esfera privada especfica do casamento e da famlia contra opresso
externa perpetrada pelo Estado. Abandonando a onipresena estatal do nacionalsocialismo, a Grundgesetz reconhece, tambm em relao a esse mbito da vida, a
autonomia e auto-suficincia da pessoa humana.
Incontroverso o fato desse reconhecimento constitucional do casamento e da
famlia abranger igualmente a garantia de ambas esferas da vida, incluindo, portanto,
503

a denominada garantia do instituto [jurdico em si] (Institutsgarantie) ou institucional

(Einrichtungsgarantie) [das instituies sociais casamento e famlia]. Nessa
qualidade, [o dispositivo] assegura o casamento e a famlia to somente em sua estrutura
essencial, de forma que sua eficcia na realidade jurdica consista apenas na garantia
do ncleo normativo do direito de famlia e matrimonial.
A eficcia jurdica do Art. 6 I GG no se esgota, porm, nessas funes. Como
toda uma categoria de normas constitucionais sobretudo aquelas que disciplinam a
relao do cidado para com o Estado ou que regulamentem a vida em sociedade o
Art. 6 I GG cumpre outras funes, que se vinculam reciprocamente e que se misturam.
tarefa da jurisprudncia constitucional perscrutar as diferentes funes de uma
norma constitucional, principalmente de um direito fundamental. Nesse estgio,
deve-se dar preferncia interpretao que desenvolva melhor a eficcia jurdica da
norma em pauta (Thoma).
Uma interpretao do Art. 6 I GG segundo esse princpio demonstra que ele
no contm apenas um reconhecimento, nem atua somente como garantia
institucional, mas tambm, alm disso, representa uma norma-princpio, ou seja,
um juzo de valor vinculante para todo o mbito do direito privado e pblico que se
ocupe do casamento e da famlia.
O Art. 6 I GG determina, de acordo com o seu teor, a proteo especial por
excelncia do Estado ao casamento e famlia, por meio do ordenamento estatal. Essa
ampla formulao j identifica a regra claramente tambm como uma normaprincpio para todo o direito relativo ao casamento e famlia. Somente esta
interpretao corresponde tambm ao princpio diretivo do Estado de direito social e
a colocao da norma na Constituio dentro do captulo dos direitos fundamentais.
(...).
3.
(...).
4.
Para a avaliao constitucional do 26 da Lei do Imposto de Renda de 1951
(EStG 1951) decisiva a eficcia do Art. 6 I GG como norma atual [concreta] de
proteo, pois a declarao conjunta do imposto de renda de casados fere o princpio
constitucional da tributao pessoal, especificamente em prejuzo daqueles que vivem
no estado civil casado, representando portanto uma interveno perturbadora no
casamento. (...).
(...).
504
SEGUNDA PARTE
14
5.
De todo o exposto, conclui-se que o 26 EStG 1951 se constitui em uma
prejudicial regra de exceo contra as pessoas casadas e, com isso, em prejuzo ao
casamento, viola a deciso axiolgica do Art. 6 I GG.
(...).
III.
26 EstG 1951 , diante de todo o exposto, incompatvel com o Art. 6 I GG
e, por isso, nulo.
(...).
59. BVERFGE 47, 46
(SEXUALKUNDEUNTERRICHT)
Controle concreto / Reclamao Constitucional

21/12/1977
MATRIA:
O presente controle concreto, julgado conjuntamente com 3
Reclamaes Constitucionais, era relativo constitucionalidade da
introduo da disciplina escolar ou aula de educao sexual
299
(Sexualkundeunterricht) em escolas pblicas do ensino fundamental .
O objeto especfico do controle concreto, proposto pelo Tribunal
Federal Administrativo (BVerwG Bundesverwaltungsgericht), eram dois
dispositivos da lei orgnica do ensino fundamental e secundrio
(Schulverfassungsgesetz) de 1973, os quais deixavam a rgos competentes
e especializados da Administrao Pblica a definio dos objetivos e
contedos educacionais.
De acordo com recomendaes da Conferncia dos Ministros da
Educao (KMK Kultusministerkonferenz), do ano de 1968, a Secretaria da
Educao de Hamburg promulgou, no ano de 1970, diretrizes para a educao
sexual nas escolas. Nelas, a educao sexual foi estabelecida como uma matria
interdisciplinar, como complementao da transmisso curricular ordinria
de informaes sobre dados da sexualidade e da reproduo humana.
299
Cf. a sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 1, p. 496, que serviu de base presente sntese.
505

As Reclamaes Constitucionais impugnaram decises judiciais,

nas quais foram indeferidos pedidos de alunos de uma escola de BadenWrttemberg, que no desejavam participar da aula de educao sexual.
A partir do controle concreto, o TCF declarou nulos os dispositivos
das leis escolares de Hamburg, na extenso em que essas deixavam para a
Secretaria da Educao a competncia para criar diretrizes para a
introduo da aula de educao sexual. As Reclamaes foram julgadas
improcedentes, vez em que no foi constatada uma violao dos direitos
fundamentais alegados; principal e precisamente, no caso, no houve
violao do Art. 6 II GG.
1.
A educao sexual individual faz parte, em primeira linha, do direito natural
dos pais educao dos filhos, nos termos do Art. 6 II GG. No entanto, o Estado tem
legitimidade, em razo de sua misso constitucional nas reas da educao e formao
(Art. 7 I GG), para ministrar educao sexual na escola.
2.
A educao sexual na escola deve ser aberta s diversas concepes axiolgicas
nesta rea e, em geral, observar o direito natural dos pais educao dos filhos e as
convices religiosas ou ideolgicas daqueles, sempre que estas tiverem relevncia
para o mbito da sexualidade. A escola deve, em especial, no promover qualquer
tentativa de doutrinao dos jovens.
3.
Em se observando tais princpios fundamentais, a educao sexual, como matria
interdisciplinar, no depende da anuncia dos pais.
4.
Os pais tm, porm, um direito informao tempestiva sobre o contedo e a
linha didtica e metodolgica da educao sexual adotada na escola.
5.
A reserva de lei obriga o legislador a decidir ele mesmo sobre a introduo da
educao sexual na escola.
Isto no vale para os casos onde apenas so transmitidos conhecimentos sobre
fatos biolgicos e outros.
506
SEGUNDA PARTE
14
Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 21 de Dezembro de 1977

- 1 BvL 1/75 BvR 147/75 (...)
RAZES
A. I. II.; B. I II. (...)
C. I.
(...)
1.
(...).
2.
Parmetros do exame de constitucionalidade para a resposta das questes
constitucionais levantadas neste contexto so principalmente o Art. 6 II 1 GG (direito
dos pais educao dos filhos), o Art. 7 I GG (misso do Estado de educao e
formao) e o Art. 2 I GG (direito da personalidade do filho).
a) O Art. 6 II GG aponta o cuidado e a educao da criana como direito
natural dos pais e a obrigao que cabe sobretudo a eles, cujo cumprimento deve ser
fiscalizado pela comunidade estatal. Os pais tm o direito e o dever de providenciar
o cuidado e configurar a educao de seus filhos livremente, segundo suas prprias
concepes, resguardado o Art. 7 GG, com primazia sobre outros agentes educacionais.
A livre deciso dos pais sobre como eles querem cumprir essa sua responsabilidade
protegida por um direito fundamental contra interveno do Estado, desde que tais
intervenes no estejam cobertas pelo dever de ofcio de fiscalizao da comunidade
estatal previsto pelo Art. 6 II 2 GG (BVerfGE 31, 194 [204 s.] ligada s decises
BVerfGE 4, 52 [57]; 7, 320 [323]; 24, 119 [138, 143 s.]).
As recomendaes da KMK [Kultusministerkonferenz Conferncia dos
Ministros da Educao] em relao questo do direito dos pais educao dos filhos
na rea sexual definem de forma lapidar: A educao sexual , em primeiro lugar,
tarefa dos pais. De fato, no faltam razes importantes a sustentar a tese de que a
educao individual sexual deve caber principalmente esfera domstica,
correspondendo ao direito natural dos pais a educao dos filhos nos termos do Art.
6 II GG. A instruo em questes sexuais pode ocorrer de forma mais natural na
atmosfera protegida e segura da famlia (...).
(...).
b) Partindo-se dessa tese, h ento de se questionar se o Estado, em geral,
pode e, em caso afirmativo, sob que pressupostos, promover a educao sexual na
507

escola. As recomendaes da KMK registram a esse respeito: A escola obrigada a

colaborar na educao sexual, em razo de sua misso de formao e educao. A
misso do Estado de formao e educao tem seu fundamento constitucional no Art.
7 I GG (cf. BVerfGE 34, 165 [181 s.] hessische Frderstufe). Como o Tribunal
Constitucional Federal sustentou (op. cit., p. 182), a fiscalizao das escolas pelo
Estado, estabelecida pelo Art. 7 I GG, abrange, em todo caso, a competncia para o
planejamento e a organizao do ensino escolar com o objetivo de garantir um sistema
escolar que oferea a todos os jovens cidados, segundo suas capacidades, as
possibilidades de formao correspondentes atual vida social. No faz parte desse
mbito de conformao estatal somente a estruturao organizacional da escola, mas
tambm a fixao do contedo dos cursos de formao e dos objetivos escolares. O
Estado pode, assim, perseguir seus prprios objetivos educacionais na escola, em
princpio independentemente dos pais. A misso geral da escola, relativa formao
e educao das crianas, no subordinada, mas se encontra no mesmo patamar do
direito de educar dos pais. Superioridade absoluta no goza nem o direito dos pais
nem a misso educacional do Estado. Contrariamente a uma concepo nesse sentido
defendida na literatura jurdica [doutrina], a misso escolar e educacional da escola
tambm no limitada somente transmisso de conhecimentos. Esta misso do
Estado, que o Art. 7 I GG pressupe, tem tambm, ao contrrio, como contedo
atuar na transformao de cada criana em um membro da sociedade responsvel por
si mesmo. Por isso, as tarefas da escola do-se tambm na rea da educao. Mesmo
que existam como supra apresentado razes para crer que o lugar adequado
educao sexual individual seja o lar, deve-se, entretanto, por outro lado, tambm
considerar que a sexualidade apresenta diversas referncias sociais. O comportamento
sexual uma parte do comportamento geral. Assim, no se pode proibir ao Estado
que este considere a educao sexual como importante elemento da educao total de
um indivduo jovem. Disso faz parte tambm proteger e alertar as crianas contra
ameaas de cunho sexual.
A partir de todos esses motivos, no se poder levantar nenhuma objeo
fundamental constitucional quando o Estado fizer do tema da sexualidade humana
objeto de aula na escola (...).
(...).
c) Tambm os direitos da criana do Art. 2 I GG so atingidos pela educao
sexual na escola.
508
SEGUNDA PARTE
14
A Grundgesetz colocou a esfera ntima e sexual do indivduo como parte de sua

esfera privada sob a proteo constitucional do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Essas prescries
da Grundgesetz asseguram ao indivduo o direito de determinar por si s seu modo de
pensar em relao ao sexo. Ele pode determinar sua relao com a sexualidade e, em
princpio, decidir por si mesmo se, sob quais limites e com que objetivos ele aceitar
a influncia de terceiros nesse modo de pensar. Se, no entanto, a relao do indivduo
com a sexualidade protegida constitucionalmente, precisa ento caber tambm a
cada jovem esse direito derivado do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Sua esfera de intimidade
pode ser substancialmente atingida pelo tipo e modo pelo qual a educao sexual
ministrada na escola. O adolescente no apenas objeto da educao paterna e estatal.
Ele , pelo contrrio, desde o incio e cada vez mais com o avanar da idade, uma
personalidade protegida pelo Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. A experincia ensina que
particularmente os adolescentes podem ser feridos emocionalmente e ter seu
desenvolvimento duramente comprometido por causa de medidas educacionais do
campo da sexualidade aplicadas equivocadamente do ponto de vista pedaggico.
3.
De tudo isso resulta que a educao sexual na escola se encontra, em elevada
medida, sobre um campo de tenso entre o direito dos pais derivado do Art. 6 II GG,
o direito da personalidade da criana [e do adolescente] segundo o Art. 2 I GG, e a
misso do Estado de educao e formao, pressuposta no Art. 7 I GG. (...).
(...).
Junto avaliao jurdica das colises ocorridas, que resultam da relao de tenso
apresentada, deve-se partir do fato de que a educao sexual, em princpio, revela uma
maior afinidade com a rea de competncia dos pais do que com o setor escolar.
a) b) (...).
II.
O Tribunal Constitucional Federal ocupou-se at o momento especialmente
em trs decises com a reserva de lei na relao escolar: BVerfGE 34, 165 [192 s.]
hessische Frderstufe; BVerfGE 41, 251 [259 s.] Speyer-Kolleg; BVerfGE 45, 400
[417 s.] Neuordnung der g ymnasialen Oberstufe in Hessen 300 . Na deciso
Oberstufenbeschluss (op. cit.) verificou-se, em sntese, sob meno [expressa] de ambas
as decises mencionadas anteriormente:
300
Reestruturao do Grau Superior Ginasial de Hessen.

509

O princpio do Estado de direito e o princpio democrtico da Grundgesetz

obrigam o prprio legislador [a delegao a qualquer outro rgo lhe vedada] a tomar
as decises essenciais sobre o ensino escolar, no podendo transferi-las administrao
escolar (...). Isso vale especialmente para a esfera jurdica aberta conformao estatal no
campo do exerccio de direito fundamental ...
(...).
Como um avano decisivo desta concepo jurdica de se observar que a
reserva de lei se desligou de seu vnculo a frmulas obsoletas (interveno na liberdade
e propriedade), sendo colocada sobre um novo fundamento a partir de sua funo
democrtica e relativa ao Estado de direito, sobre o qual tanto o contedo quanto o
alcance desse instituto jurdico podem ser redefinidos. A crtica dirige-se
principalmente contra a definio da delimitao das escolhas reservadas ao legislador
por meio do conceito essencial (cf. Kisker, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages
Debate do 51 Congresso de Juristas Alemes, vol. II, anais M 82; Priske, op. cit.,
p. 677). No 51 Congresso de Juristas Alemes disse-se, no debate (op. cit., M 108 et
seq. e M 115), que a palavra essencial deveria ser entendida, primeiramente, como
conceito heurstico e no como contribuio para a dogmatizao, como um conceito
que expressa, fundamentalmente, to somente uma trivialidade, a saber: que as coisas
realmente importantes de um Estado do tipo democrtico e parlamentarista devem
ser decididas no parlamento. Na delimitao no caso particular, deve-se agir com
maior cautela, prestando ateno e precavendo-se dos riscos da produo demasiado
ampla de leis (Vergesetzlichung), que poderia trazer conseqncias desagradveis
justamente para a situao escolar. Se uma medida essencial e, por isso, precisa
permanecer reservada ao prprio parlamento, ou pelo menos pode ser efetivada com
base em uma autorizao parlamentar de contedo certo e determinado, h de ser
respondido, em primeiro lugar e em geral, segundo a Grundgesetz. A proteo dos
direitos fundamentais apresenta aqui um importante aspecto. A maioria dos
dispositivos de direito fundamental prev, de qualquer forma, que intervenes somente
so permitidas se realizadas por meio da lei ou [pelo menos] com base em uma lei.
Alm disso, sua garantia por meio da interveno do parlamento corresponde, em
princpio, tese tradicional da reserva legal, sem que se deva, entretanto, diferenciar
entre intervenes e prestaes. No mbito relevante dos direitos fundamentais,
essencial significa em regra, portanto, essencial para a concretizao dos direitos
510
SEGUNDA PARTE
14
fundamentais (cf. BVerfGE 34, 165 [192] hessische Frderstufe; 40, 237 [248 s.]
Rechtsschutzverfahren im Strafvollzug; 41, 251 [260 s.] Speyer-Kolleg).
Tambm no mbito escolar, a relevncia dos direitos fundamentais tem um
papel considervel. As fronteiras entre a misso do Estado de educao (Art. 7 I GG)
e o direito dos pais (Art. 6 II GG), bem como os direitos de personalidade da criana
(Art. 2 I GG), so freqentemente permeveis e s dificilmente traveis. Sua
demarcao tem, para o exerccio desses direitos fundamentais, sob vrios aspectos,
um significado importante. Ela , por isso, uma tarefa do legislador.
III.
(...)
1. 4. (...).
5.
Isto no significa, porm, que seria prescrito por fora constitucional que todas
as modalidades de educao sexual, como elas, por exemplo, aquelas estabelecidas nas
diretrizes hamburguesas, deveriam ser regulamentadas por lei formal (cf. BVerfGE
41, 251 [265] Speyer-Kolleg). Pelo contrrio, trata-se, em primeiro lugar, de definir
com preciso suficiente a misso educacional da escola por meio de uma escolha
parlamentar diretiva. Na fixao legal de metas vinculantes e de instrues nelas
fundadas para a execuo das aulas, a parcimnia de bom alvitre. Fixaes precisam
sempre ser examinadas no sentido de se perscrutar se elas deixam um espao suficiente
para a liberdade pedaggica, se ao professor em aula ainda resta a margem de ao de
que ele necessita para que possa corresponder sua responsabilidade pedaggica.
Particularidades dos mtodos de ensino e aprendizado no podem, por isso, em
princpio estar reservadas regulamentao legal, principalmente porque na lei tais
peculiaridades muito dificilmente sero normatizadas e a conformao das aulas tem
que permanecer aberta a adaptaes exigidas por situaes concretas. (...).
IV.
(...)
511

512
SEGUNDA PARTE
15.
Direitos Fundamentais escolares e liberdade

de estabelecimento escolar privado
(Art. 7 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 7 (Escola)
(1) Todo o sistema escolar est sob a fiscalizao do Estado.
(2) Os responsveis pela educao tm o direito de decidir sobre a
participao do filho na aula de religio.
1
(3) A aula de religio disciplina ordinria nas escolas pblicas,
2
exceo das escolas no confessionais. Sem prejuzo do direito de
fiscalizao do Estado, a aula de religio ser ministrada em consonncia
3
com os preceitos fundamentais das comunidades religiosas. Nenhum
professor pode ser obrigado, contra a sua vontade, a ministrar a aula de
religio.
1
2
(4) garantido o direito de criao de escolas particulares. As
escolas particulares, enquanto substitutas de escolas pblicas, precisam
3
de autorizao do Estado, subordinando-se legislao estadual. A
autorizao dever ser concedida se as escolas privadas no forem,
em face de seus objetivos de ensino e de seus instalaes, assim como
da formao cientfica de seus professores, inferiores s escolas pblicas,
e se no forem fomentadas prerrogativas dos alunos segundo a situao
4
econmica dos pais. A autorizao dever ser denegada se no restar
assegurada a posio jurdica e econmica dos membros do corpo
docente.
(5) Uma escola particular do ensino primrio somente dever ser
admitida se a administrao escolar lhe reconhecer um interesse pedaggico
especial ou se, a partir do requerimento dos pais responsveis, houver de
513

ser erigida como escola comunitria, confessional ou ideolgica, no

existindo na localidade uma escola pblica de ensino primrio deste tipo.
(6) ...
60. BVERFGE 52, 223

(SCHULGEBET)
Reclamao constitucional contra ato normativo

(ato administrativo) / Reclamao constitucional
16/10/1979
MATRIA:
Trata-se do julgamento conjunto de duas Reclamaes
Constitucionais que buscavam objetivos opostos: Enquanto a primeira
(do processo 1 BvR 647/70) impugnava diretamente uma proibio
perpetrada por autoridade administrativa na realizao de uma prece
[ecumnica] na escola pblica no confessional (da: prece escolar =
Schulgebet), o reclamante do segundo processo (1 BvR 7/74) alega terem
sido violados alguns de seus direitos fundamentais (sobretudo do Art. 4
I e 7 II GG) pelo fato contrrio de uma prece ser realizada, sendo-lhe
negada, pela ltima instncia ordinria, a devida proteo jurdica.
O TCF recebeu ambas as Reclamaes, julgando a primeira
procedente e a segunda improcedente.
1.
deixado a critrio dos Estados-membros, no exerccio de seu poder de
fiscalizao sobre a escola garantido pelo Art. 7 I GG, permitir ou no, em escolas
pblicas no-confessionais, a realizao de uma prece escolar voluntria e ecumnica
fora da aula de religio.
2.
A prece escolar ser tambm em princpio no problemtica do ponto de vista
constitucional [tambm] quando um aluno ou seus pais se opuserem sua realizao.
Seu direito fundamental liberdade negativa de confisso religiosa [liberdade de
no exerccio da confisso religiosa] no ser violado se eles puderem livremente e
sem [quaisquer] constrangimentos decidir acerca de sua participao na prece.
514
SEGUNDA PARTE
DIREITOS FUNDAMENTAIS ESCOLARES E LIBERDADE DE ESTABELECIMENTO ESCOLAR PRIVADO
15
3.
A espontaneidade normalmente pressuposta para a observncia do mandamento
de tolerncia no restar assegurada, excepcionalmente, se o aluno, em face das
circunstncias do caso particular, no puder, de modo dele exigvel, deixar de participar
[da realizao da prece].
1BvR 647/70 e 7/74
(...)
RAZES
As Reclamaes Constitucionais conexas referem-se questo da
admissibilidade de uma prece escolar nas escolas pblicas de ensino fundamental,
realizada fora da aula de religio, quando os pais de um aluno se opem realizao
da prece.
(...).
I. II. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so recebidas.
I. II. (...)
C.
(...)
I.
1.
Parmetros de exame para o julgamento das questes constitucionais
suscitadas pela prece escolar so, em primeira linha, o Art. 6 II 1 GG (direito dos
pais educao dos filhos), o Art. 4 I 2 GG (liberdade de crena e direito ao livre
exerccio religioso), assim como Art. 7 I GG (responsabilidade do Estado pela
educao e formao). O Art. 6 II 1 GG garante aos pais o direito e o dever de
conformar livremente o cuidado e a educao de seus filhos segundo sua prpria
convico, com resguardado o Art. 7 GG preponderncia sobre os demais
agentes de educao (cf. BVerfGE 24, 119 [138, 143 s.]; 47, 46 [69 s.]). Disso
faz parte o direito educao dos filhos no aspecto religioso e ideolgico (BVerfGE
41, 29 [44]).
515

Tambm o Art. 4 I e o Art. 4 II GG incluem o direito dos pais de transmitir a

seus filhos [somente] aquelas convices religiosas ou ideolgicas que eles considerem
corretas (BVerfGE 41, 29 [47 s.]).
Por outro lado, o Art. 7 I GG atribui ao Estado uma responsabilidade [ou
tarefa] educacional constitucional em face da educao escolar (BVerfGE 34, 165
[181 s.]). Ao mbito de conformao regulamentar estatal, transmitida aos Estadosmembros no caso do sistema escolar, pertence no apenas a estruturao organizacional
da escola [tipos de cursos, diviso dos anos e disciplinas], mas tambm a definio do
contedo dos cursos de formao e dos objetivos do ensino. O Estado pode, assim,
perseguir seus prprios objetivos educacionais na escola, em princpio
independentemente dos pais (BVerfGE 34, 165 [182]; 47, 46 [71 s.]). A misso
geral do Estado de formao e educao das crianas no subordinada, mas se encontra
no mesmo patamar do direito de educar dos pais. De superioridade absoluta no
goza nem o direito dos pais, nem a misso educacional do Estado (BVerfGE 41, 29
[44]; 47, 46 [72]).
2.
O problema da prece escolar deve ser visto em termos mais amplos. Deve ser
investigado se referncias religiosas em escolas pblicas comunitrias (de ensino
obrigatrio) so a priori permitidas ou se o Estado obrigado a omitir qualquer
referncia religiosa ou ideolgica com exceo das aulas de religio expressamente
garantidas no Art. 7 III GG na conformao do ensino escolar naquelas escolas que
no sejam escolas confessionais.
O Tribunal Constitucional Federal ocupou-se dessa questo nas decises de 17
de dezembro de 1975 sobre a escola pblica do tipo tradicional de Baden (BVerfGE
42, 29 [44 et seq.]) e sobre a escola pblica bvara (BVerfGE 41, 65 [77 et seq.). Aos
fundamentos das referidas decises faz-se [aqui] meno301 .
Segundo os aludidos fundamentos, a introduo de referncias crists na
organizao [curricular] das escolas pblicas no de plano proibida, ainda que uma
minoria dos titulares do direito de educar, que no podem evitar tais escolas para
educao de seus filhos, no deseje uma educao religiosa. A escola no pode, porm,
301 Passagem recorrente nas decises do TCF. Significa que o que fora fixado nas citadas decises parte integrante da
fundamentao da presente deciso e o texto que se segue (seus argumentos) devem ser lidos e entendidos em conjunto
com os textos referidos das decises passadas.
516
SEGUNDA PARTE
15
tornar-se uma escola missionria nem pretender vinculao a contedos religiosos

cristos. A escola deve ser aberta tambm a outros contedos e valores ideolgicos e
religiosos. O objetivo educacional de uma tal escola no pode fora da aula de religio,
a cuja freqncia ningum pode ser obrigado ser fixado segundo os preceitos
confessionais cristos. A afirmao do cristianismo em disciplinas no religiosas baseiase, em primeiro lugar, no reconhecimento do marcante fator cultural e educacional
[que o cristianismo], tal como ele foi constitudo na histria ocidental, [mas] no na
verdade religiosa, sendo, por isso, legtima tambm em relao aos no-cristos em
face da reminiscncia de fatos histricos. Faz parte deste fator tambm o pensamento
da tolerncia para com as pessoas que pensam de modo diferente.
(...).
3.
Em no sendo proibidas as referncias religiosas nas escolas pblicas de ensino
obrigatrio, em observncia aos princpios desenvolvidos pelo Tribunal Constitucional
Federal, a realizao de uma prece escolar no poder ser em princpio impugnada
constitucionalmente quando tambm sua realizao se der no contexto da conformao
escolar deixada a critrio dos Estados-membros pelo Art. 7 I GG e se outros preceitos
constitucionais, especialmente o direito fundamental dos envolvidos previsto no Art.
4 GG, no restarem violados (...).
a) A prece escolar, como objeto das presentes Reclamaes Constitucionais,
representa uma invocao a Deus feita sobre a base da f crist [mas] supraconfessional (ecumnica). (...).
(...).
A prece escolar, como ato confessional realizado fora da aula de religio, no
parte do ensino escolar geral que transmitido em razo da tarefa do Estado relativa
educao e formao. Ela no instruo, o que caracteriza uma aula como tal, nem
transmisso de conhecimentos aos alunos, nem tampouco uma medida com o propsito
de exercer influncia educacional, partida da escola e professores sobre as crianas,
mas, em regra, uma atividade religiosa praticada conjuntamente com o professor.
Assim, a prece escolar tambm no representa uma transmisso de valores cristos
culturais e de formao, considerada permitida pelo Tribunal Constitucional Federal
no contexto do ensino geral em escolas pblicas crists (BVerfGE 41, 29 [52]). Da
admissibilidade de tais escolas no se deriva, ainda, sem mais, a constitucionalidade
da admisso da prece escolar.
517

b) Porque a prece escolar no representa uma parte do ensino, no sentido de

uma instruo escolar, no pode tambm ser parte de um currculo obrigatrio. Sua
realizao deve o que em linhas gerais pacfico em vista das regras contidas nos
Art. 4 I e 4 II GG, bem como no Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV WRV basear-se no
fundamento da mais completa voluntariedade. Isso no vale apenas para os alunos,
como tambm para o professor de todas as turmas nas quais se faz uma prece escolar
(cf. a esse respeito tambm: Art. 7 III 3 GG).
(...).
Mesmo se a prece escolar no for nem puder ser parte das atividades educacionais
reguladas vinculantes, permanece ainda e at mesmo em todas as formas mencionadas
um evento escolar da responsabilidade do Estado. Isso vale, em todo caso, quando
a prece escolar ocorre dentro do horrio de aula, por ensejo dado pelo professor. (...).
c) Quando o Estado permite a prece escolar, no sentido supra descrito, fora da
aula de religio, como exerccio de religiosidade e como evento escolar, ele acaba por
incentivar viso de mundo prpria do cristianismo e, assim, um elemento religioso na
escola, que excede as referncias religiosas que surgem do reconhecimento do cristianismo,
enquanto marcante fator cultural e de formao (BVerfGE 41, 29 [52]). A prece liga-se,
tambm em sua forma ecumnica, a uma verdade religiosa, especificamente crena de
que Deus pode atender o pedido. No obstante, tambm a admisso desse elemento
religioso na escola pblica (de ensino obrigatrio) em se garantindo a voluntariedade da
participao ainda permanece dentro dos limites da liberdade de conformao, a qual
cabe aos Estados-membros enquanto titulares do poder disciplinar escolar por fora do
Art. 7 I GG, at mesmo quando o direito fundamental de pessoas que professam outra
convico for trazido pauta, em respeito ao Art. 4 GG, para o alcance de uma concordncia.
O Art. 4 GG garante no apenas a liberdade para crer, como tambm a liberdade
externa de declarar a f em pblico (BVerfGE 32, 98 [106], 41, 29 [29]). O Art. 4 I
e o 4 II GG asseguram, nesse sentido, um espao para a realizao ativa da convico
religiosa. Quando o Estado admite a prece escolar nas escolas pblicas, no faz com
isso nada mais do que exercer o direito de conformar o sistema escolar a ele atribudo
pelo Art. 7 I GG, de modo que os alunos que o desejarem possam professar sua crena
religiosa ainda que somente na forma restrita de uma invocao geral e supra
confessional [ecumnica] de Deus. (...).
O Estado, porm, deve j a priori estabelecer o equilbrio entre este espao livre
para o exerccio da liberdade confessional positiva e a liberdade confessional negativa
518
SEGUNDA PARTE
15
dos outros pais e alunos que no querem a prece escolar. Tal equilbrio foi aqui alcanado
principalmente por meio da garantia da liberdade de escolha de participao dos
alunos e professores. (...).
4.
Se a admisso de uma prece escolar na forma apresentada deixada a critrio
dos Estados-membros, competentes para a conformao do sistema escolar, estes no
esto, pois, por outro lado, obrigados a sempre permitir a realizao da prece escolar
nas escolas pblicas.
Do ponto de vista constitucional, os Estados-membros esto obrigados apenas
a prever a aula de religio nas escolas confessionais como disciplina ordinria (Art. 7
III 1 GG). Os pais no tm um direito positivo de determinao relativo introduo
da prece escolar, assim como tambm no o tm em face da criao de escolas desta ou
daquela orientao religiosa ou ideolgica (...).
5.
(...).
a) b) (...)
II.
Mesmo que contra a prece escolar em princpio no haja uma objeo
constitucional, poder-se-ia avaliar o caso de maneira diversa se, no caso concreto, um
aluno ou seus pais se opusessem realizao da prece. (...).
1.
De acordo com o Tribunal Estatal de Hessen (Hessischer Staatsgerichtshof), uma
prece escolar, no caso de ser contestada por um aluno, deveria ser proibida, porque
este no poderia ser colocado na situao de exteriorizar sua recusa da prece escolar
motivada religiosa ou ideologicamente por meio [pelo fato] da no-participao. Uma
tal expanso do direito ao silncio, que ento no seria violado s por ocasio do
momento da coao exteriorizao daquilo que se pensa ou acredita, mas j [antes]
no momento do tornar-se pblico o posicionamento positivo ou negativo sobre o
comportamento de cunho confessional de outros, no abrangida pelo direito
fundamental liberdade confessional negativa302 . (...).
(...).
302
Liberdade para a no manifestao religiosa.

519

2.
(...).
3.
A oposio de um aluno que professe outra crena, ou de seus responsveis, s
poderia acarretar na inadmissibilidade da prece escolar se no fosse garantido o direito
do aluno discordante de livremente e sem coao decidir sobre sua participao na
prece escolar. Normalmente, o aluno pode, todavia, de modo dele exigvel, esquivarse da participao, de tal sorte que ele pode [sim] decidir com plena liberdade pela
no participao na orao.
a) Como possibilidades de evaso, podem ser mencionadas: O aluno pode
permanecer fora da sala de aula durante a realizao da prece. Ele pode, por exemplo,
entrar na sala de aula somente depois do fim da prece ou deixar a classe ao final da
aula, antes do pronunciamento da prece de encerramento. O aluno ideologicamente
dissidente pode tambm, com efeito, estar presente na sala de aula durante a prece,
sem todavia pronunciar com os colegas o texto da orao; em tal momento ele pode
permanecer sentado em seu lugar ao contrrio dos colegas que rezam.
b) H de se admitir que cada uma dessas possibilidades de evaso sempre
destacar o comportamento do aluno em questo, quando ocorre a prece escolar, dos
demais alunos que proferirem a orao. Isso ocorre especialmente quando se tratar de
apenas um aluno discordante: Ele se comporta de forma visivelmente diversa do
conjunto dos seus colegas de classe. Esse destaque no poderia ser, ento, infligido ao
atingido, se o colocasse inevitavelmente no papel de marginal e o discriminasse em
relao ao conjunto da classe. (...).
4.
No obstante, no se pode partir da tese de que a evaso da prece escolar
constrange o aluno discordante, em regra ou tambm em um considervel nmero de
casos, apresentada posio marginal que no lhe pode ser infligida. A apreciao das
condies gerais, sob as quais a prece deve acontecer, das tarefas que competem ao
professor naquele contexto, e das relaes fticas na rea escolar levam concluso de
que, pelo menos em regra, no se teme a ocorrncia de uma discriminao do aluno
que no participe da orao.
a) d) (...).
5.
(...).
III.
(...)
520
SEGUNDA PARTE
15
1. 2. (...).
IV.
(...)
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Katzenstein,
Dr. Niemeyer, Dr. Heuner
521

522
SEGUNDA PARTE
16.
Liberdade de reunio
(Art. 8 I GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 8 (Liberdade de reunio)
(1) Todos os alemes tm o direito de se reunir, pacificamente e sem
armas, sem anncio prvio ou autorizao.
(2) Tratando-se de reunies ao ar livre, este direito pode ser limitado
por lei ou com base em uma lei.
61. BVERFGE 69, 315

(BROKDORF)

14/05/1985
MATRIA:
303
No incio de 1981 , muitas organizaes no-governamentais
convocaram a populao a protestar contra a construo da usina nuclear
de Brokdorf. Antes mesmo do anncio da manifestao, a secretaria
estadual competente proibiu a realizao da reunio por medida
administrativa geral sobre um territrio de aproximadamente 210
quilmetros quadrados, ordenando a imediata execuo da medida. A
medida foi fundamentada a partir de reconhecimentos policiais, segundo
os quais entre os esperados 50.000 manifestantes se encontraria um
nmero considervel de pessoas dispostas a realizar atos de violncia,
303
Cf., em relao a esse pargrafo, a sntese de GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., Vol. 2, p. 195.
523

pois que queriam ocupar violentamente e danificar a construo, alm

de estarem predispostas a outras prticas violentas. Depois do aviso oficial
dos organizadores, a secretaria estadual reiterou a medida proibitiva.
Alguns dos organizadores impugnaram, na Justia Administrativa, a
medida administrativa geral, requerendo o efeito suspensivo da proibio.
Esse pedido foi indeferido, finalmente, pelo Superior Tribunal
Administrativo de Lneburg. Como fundamento, o tribunal valeu-se da
intempestividade do aviso prvio da reunio autoridade competente e
do prognstico, segundo o qual atos de violncia eram esperados. A
necessria ponderao entre os interesses levaria, assim, o Superior
Tribunal Administrativo ao indeferimento do pedido de medida cautelar
do reclamante.
As Reclamaes Constitucionais ajuizadas contra a imediata
execuo da medida administrativa geral e contra as decises do Superior
Tribunal Administrativo, que alegavam violao do Art. 8 I GG, foram
julgadas parcialmente procedentes.
1.
O direito do cidado de participar ativamente do processo de formao da
opinio e da vontade poltica pelo exerccio da liberdade de reunio faz parte dos
elementos funcionais indispensveis de uma comunidade democrtica. Esse significado
bsico do direito de liberdade deve ser observado pelo Legislador na criao de normas
cerceadoras dos direitos fundamentais, bem como pela Administrao e pelo Judicirio
quando da interpretao e aplicao dessas normas.
2.
As regras da lei de reunio (Versammlungsgesetz) sobre o dever de aviso prvio
da reunio em locais abertos ao pblico e sobre as condies para sua dissoluo ou
proibio ( 14, 15) cumprem as exigncias constitucionais, contanto que, quando
da sua interpretao e aplicao, seja observado:
a)
b)
524
que o dever de aviso prvio no interfira em demonstraes espontneas e

a infrao a tal dever no autorize automaticamente a dissoluo ou a
proibio,
que a dissoluo e proibio possam ocorrer apenas com fim de proteo
de bens jurdicos com o mesmo valor, sob a estrita observncia do princpio
da proporcionalidade e apenas no caso de uma ameaa imediata a tais
SEGUNDA PARTE
16
LIBERDADE DE REUNIO
bens jurdicos, ameaa esta que possa ser deduzida de circunstncias

[imediatamente] reconhecveis.
3.
Os rgos estatais devem agir, em face das reunies sem hostilidade, segundo o
modelo de grandes manifestaes pacficas, no retrocedendo nas suas experincias
bem sucedidas sem motivo suficiente. Quanto mais os organizadores de uma reunio,
de seu lado, estiverem predispostos tomada de medidas unilaterais geradoras de
confiana ou a uma cooperao relativa manifestao, mais alta ser a barreira para a
interveno da Administrao pblica por motivo de ameaa segurana pblica.
4.
Em no se podendo recear que uma manifestao como um todo tome contornos
no-pacficos ou que seu organizador e seus auxiliares aspirem a esse estado de coisas,
ou, ainda, que os aceitem, mantm-se para os participantes pacficos a proteo da
liberdade de reunio a todo cidado garantida constitucionalmente, mesmo quando
se espera ato de violncia individual ou de uma minoria. Nesse caso, uma proibio
preventiva de toda uma manifestao pressupe o atendimento a estritas exigncias
sobre o prognstico do perigo, bem como sobre o prvio esgotamento de qualquer
meio utilizvel que proporcione aos participantes pacficos a realizao do direito
fundamental.
5.
J no julgamento do processo cautelar, os tribunais administrativos devem levar
em considerao por meio de um exame mais cuidadoso que a imediata execuo da
proibio de manifestao leva, via de regra, ao impedimento definitivo da realizao
do direito fundamental.
- 1 BvR 233, 341/81
(...)
RAZES
A.
As Reclamaes Constitucionais relacionam-se proibio das manifestaes que
foram planejadas contra a construo da estao nuclear de Brockdorf. Seu objeto essencial
a execuo imediata de uma proibio geral das manifestaes, a qual fora confirmada
pelo Superior Tribunal Administrativo, proibio que fora a Assemblia Legislativa (Landrat)
quem havia emitido preventivamente em forma de uma medida geral.
525

I.
1.
Como base constitucional para a garantia da liberdade de manifestao, tomase em considerao, ao lado da liberdade de expresso do pensamento, sobretudo o
direito fundamental da liberdade de reunio:
Art. 8
(1) Todos os alemes tm o direito de reunir-se pacificamente e sem armas, sem a
necessidade de anncio prvio ou autorizao.
(2) Para as reunies ao ar livre, esse direito pode ser limitado por lei [por lei em sentido
formal] ou com base na lei [por lei em sentido material].
A Lei de Reunies e Passeatas, de 24 de julho de 1953, na nova redao de 15

de novembro de 1978 (BGBl. I, p. 1789), contm uma disciplina legal mais especfica.
No 1, ela refora o direito de todos, de organizar reunies e passeatas, bem como de
participar dessas reunies. No seu Ttulo III, ela contm as seguintes prescries a
respeito de reunies pblicas ao ar livre e passeatas:
14
(1) Quem tiver a inteno de organizar uma reunio pblica ao ar livre ou uma passeata,
deve, no mximo com 48 horas de antecedncia em relao a sua publicao, anuncilo autoridade competente, sob a indicao do objeto da reunio ou da passeata.
(2) No anncio, deve ser indicada que pessoa responsvel pela reunio ou passeata.
15
(1) A autoridade competente pode proibir a reunio ou passeata ou fazer com que elas
dependam de certas condies, se, conforme circunstncias reconhecveis ao tempo da
edio da medida [administrativa], a segurana pblica ou a ordem estiverem
diretamente ameaadas com a realizao da reunio ou passeata.
(2) Ela pode dissolver uma reunio ou passeata quando no tiverem sido anunciadas,
quando elas se afastarem das indicaes do anncio ou contrariarem as condies
impostas, ou quando estiverem presentes os pressupostos de uma proibio, conforme
o pargrafo 1.
(3) Deve-se dissolver uma reunio proibida.
(...)
2.
526
(...).
SEGUNDA PARTE
16
LIBERDADE DE REUNIO
II. IV. (...)

B.
(...)
C.
(...).
I.
O parmetro para o exame de constitucionalidade o direito fundamental da
liberdade de reunio (Art. 8 GG).
1.
As medidas impugnadas no processo originrio, bem como as prescries legais
que as fundamentaram, cercearam a liberdade do reclamante de realizar as manifestaes
planejadas. Essa liberdade de reunies e passeatas diferentemente de meras
aglomeraes ou entretenimentos pblicos garantida no Art. 8 GG, como expresso
de desenvolvimento social embasado na comunicao. Essa proteo no se limita s
reunies nas quais se argumenta e se discute; ao contrrio, compreende variadas formas
de comportamento coletivo, estendendo-se a formas de expresso no-verbal. De tal
proteo fazem parte tambm reunies com carter de atos pblicos, nos quais a
liberdade de reunio utilizada com o propsito de divulgar opinio de maneira
sensacionalista e contundente. Uma vez que faltam no processo originrio indcios de
que a expresso de determinados contedos de opinio por meio, por exemplo, de
palavras de ordem, discursos, canes ou faixas tivessem sido proibidas, no h
necessidade de nenhum exame para se verificar de que maneira tambm o direito
fundamental liberdade de expresso pudesse ser utilizado como parmetro de exame
complementar ao Art. 8 GG.
2.
O Art. 8 GG, como direito fundamental que beneficia tambm e principalmente
minorias ideolgicas, garante aos titulares do direito fundamental o direito de
determinar autonomamente o lugar, o momento, a maneira e o contedo da reunio,
bem como probe o poder coercitivo estatal de obrigar [tanto] participao em uma
reunio pblica [quanto] absteno da mesma. J nesse sentido, em um Estado
livre, devida uma especial primazia ao direito fundamental [em pauta]. O direito de
reunir-se com os outros, ilimitadamente e sem necessidade de autorizao, sempre
valeu como sinal da liberdade, independncia e maturidade do cidado consciente.
Ao mesmo tempo, no entanto, em sua aplicabilidade para reunies polticas, a garantia
527

de liberdade incorpora uma deciso fundamental, que, em seu significado, supera a

proteo contra a interveno estatal no livre desenvolvimento da personalidade. No
crculo jurdico anglo-americano, a liberdade de reunio enraizada no pensamento
jus-naturalista foi desde cedo entendida como manifestao da soberania popular e,
portanto, como um direito democrtico do cidado de participao ativa no processo
poltico. (...).
(...).
a) Na jurisprudncia de304 Tribunal Constitucional, que at agora ainda
no se ocupou com a liberdade de reunio, a liberdade de expresso do pensamento
tida h muito como um dos elementos funcionais indispensveis e basilares de uma
coletividade democrtica. Ela vale como manifestao imediata da personalidade
humana e como um dos mais distintos direitos humanos, constituinte para uma
ordem estatal democrtica de liberdade, porquanto possibilita o constante debate
intelectual e o conflito das opinies como elemento vital dessa forma estatal (cf.
BVerfGE 7; 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]; 42, 163 [169]). Se a liberdade
de reunio entendida como liberdade de anncio coletivo de opinio, nada
fundamentalmente diferente [do que vale para a liberdade de expresso do pensamento]
pode valer para ela. Contra isso no se pode argumentar que, especialmente nas
manifestaes coletivas, o momento argumentativo que, via de regra, caracteriza o
exerccio da liberdade de expresso do pensamento, regrida ao segundo plano.
medida que o manifestante anuncia sua opinio por presena fsica, em total
publicidade e sem qualquer intermediao dos meios de comunicao social [mdia],
ele tambm desenvolve sua personalidade de forma imediata. Em sua formulao
ideal tpica, as manifestaes coletivas representam o modo corporal e coletivo de
tornar visveis as convices, de forma que os participantes vivenciem, de um lado, na
comunho com os outros uma certificao desta convico. De outro lado, para que
testemunhem para fora da manifestao j por meio da mera presena, do modo da
apresentao, do compartilhamento da experincia recproca ou da escolha do local
no sentido literal da expresso, uma tomada de posio e o seu ponto de vista. O risco
de tais anncios de opinio poderem ser manipulados de forma demaggica e serem
emocionalizados de uma maneira questionvel to pouco decisivo para a avaliao
304
de porque a expresso verfassungsgerichtliche Rechtsprechung do original pode incluir tambm a jurisprudncia
dos Tribunais Constitucionais estaduais.
528
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
fundamental no mbito da liberdade de reunio quanto o no mbito da liberdade

de imprensa e da liberdade de expresso do pensamento.
b) O significado fundamental da liberdade de reunio pode ser especialmente
reconhecido quando se atenta para a peculiaridade do processo de formao da vontade
na coletividade democrtica. A ordem democrtica de liberdade, conforme desenvolvido
na deciso KPD (KPD-Urteil), parte do pressuposto de que as historicamente
desenvolvidas e ora existentes relaes estatais e sociais seriam passveis e carentes de
melhoria. Destarte, determinar-se-ia uma misso infinita, a qual deveria ser
constantemente resolvida por uma sempre renovada deciso poltica (BVerfGE 5, 85
[197]). O caminho para a formao dessas decises polticas descrito como um
processo de tentativa e erro [trial and error], que, por meio de constantes disputas
intelectuais, do controle recproco e da crtica, conferiria a melhor defesa de uma
linha poltica (relativamente) correta, como resultante e compensao entre as foras
polticas atuantes no Estado (op. cit. [135]; cf. tambm BVerfGE 12, 113 [125]). A
deciso posterior sobre o financiamento dos partidos (Urteil zur Parteienfinanzierung)
conecta-se a tais ponderaes e salienta que a formao da vontade pblica deveria
partir do povo para os rgos estatais, e no o contrrio. O direito do cidado de
participao na formao poltica da vontade pblica exterioriza-se no s pelo voto,
quando da eleio, mas tambm na tomada de influncia no processo permanente da
formao poltica da opinio pblica, a qual se deveria realizar, em um Estado
democrtico, de maneira aberta, livre, desregulamentada e, em princpio, livre do
Estado (BVerfGE 20, 56 [98f ]).
Os cidados esto envolvidos nesse processo em diferentes medidas. Grandes
associaes, financiadores poderosos ou meios de comunicao em massa podem exercer
influncia considervel, enquanto o cidado vivencia isso mais como um impotente. Em
uma sociedade em que o acesso direto aos meios de comunicao em massa [mdia] e a
chance de se expressar por meio deles so limitados a poucos, resta ao indivduo, em geral,
ao lado de sua cooperao organizada em partidos e associaes, apenas uma influncia
coletiva mediante a utilizao da liberdade de reunio para manifestaes coletivas. O
exerccio ostensivo do direito de liberdade no s eficaz contra o pensamento da impotncia
poltica e as tendncias perigosas do esgotamento do Estado. Ele se d tambm no bem
entendido interesse coletivo, porque uma resultante relativamente correta somente pode
ser criada no paralelogramo de foras da formao poltica da vontade pblica se todos os
vetores forem desenvolvidos com certa intensidade.
529

Outrossim, as reunies so corretamente caracterizadas na literatura jurdica

especializada [doutrina] como elemento essencial da abertura democrtica: Elas
oferecem ... a possibilidade da tomada de influncia pblica no processo poltico, de
desenvolvimento de iniciativas pluralsticas e de alternativas, ou tambm de crtica e
protesto ...; elas contm um quinho de democracia direta, originalmente indomvel,
que serve para proteger a operao poltica contra a estagnao da rotina (Hesse, op.
cit., p. 157; neste mesmo sentido: Blumenwitz, op. cit. [132 s.]). Especialmente em
democracias com sistema representativo parlamentar e com poucos direitos
plebiscitrios de participao, a liberdade de reunio tem o significado de um elemento
funcional fundamental e indispensvel. Aqui vale fundamentalmente o princpio da
maioria mesmo no caso de decises com srias conseqncias para todos e no
facilmente reversveis, aps uma alterao do poder. De outro lado, mesmo a influncia
da maioria do eleitorado entre as eleies muito limitada; o poder estatal exercido
por meio de rgos especiais e administrado atravs de um aparato burocrtico
preponderante. Geralmente as decises encontradas por tais rgos com base no
princpio da maioria ganham em legitimao quanto mais efetivamente for garantida
a proteo da minoria; a aceitao dessas decises vai depender do fato de se saber se
a minoria pde antes ter influncia suficiente na formao da opinio e da vontade
poltica (cf. BVerfGE 5, 85 [198 s.]. Um protesto em manifestao pblica pode
tornar-se especialmente necessrio quando os rgos representativos no reconhecem,
no reconhecem corretamente, ou ainda, por considerao a outros interesses, aceitam
os possveis males e desenvolvimentos indesejveis (cf. tambm BVerfGE 28, 191
[202]). A literatura jurdica [doutrina] descreve corretamente a funo estabilizante
da liberdade de reunio para o sistema representativo, pois ela permitiria que o
descontentamento, o aborrecimento e a crtica fossem levantados e trabalhados
publicamente, e funcionaria como condio necessria de um sistema poltico de
alerta preventivo, que anunciaria o potencial de perturbao, tornaria visvel o dficit
de integrao e, assim, tornaria possvel a correo de curso da poltica oficial (Blanke/
Sterzel, op. cit. [69]).
II.
As prescries da lei de reunio, significativas para o processo originrio [de
conhecimento], satisfazem as exigncias constitucionais se elas forem interpretadas e
aplicadas sob observncia do significado fundamental da liberdade de reunio.
530
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
1.
Apesar de sua alta dignidade, a liberdade de reunio no garantida sem reservas.
O Art. 8 GG garante apenas o direito de reunir-se pacificamente e sem armas (cf.
sobre isso item III. 3. a) abaixo) e, alm disso, coloca esse direito para participantes de
reunio a cu aberto sob reserva legal. Com isso, a Constituio atenta para a
circunstncia de que, em virtude do contato com o mundo exterior, para o exerccio
da liberdade de reunio sob cu aberto h uma especial necessidade de regulamentao,
principalmente de direito de organizao e processual, a fim de, de um lado, serem
criadas as reais condies para o exerccio e, de outro, serem protegidos suficientemente
os interesses colidentes de terceiros.
Enquanto a Constituio de Weimar determinou, de maneira expressa, no Art.
123, que as reunies a cu aberto podiam ser por lei do Reich submetidas obrigao
de anncio prvio e, em caso de ameaa imediata segurana pblica, proibidas, a
Grundgesetz limita-se com uma reserva simples de lei, aparentemente ilimitada
materialmente. Isso no significa, contudo, que a fora de validade da garantia desse
direito fundamental reste limitado rea que o legislador a ela deixar, em respeito
[somente] ao seu contedo essencial. Como tambm o Ministro do Interior
corretamente argumentou, vale, pelo contrrio, o mesmo que para a liberdade de
expresso do pensamento, que, segundo o teor da Constituio, at encontra suas
limitaes nos limites das leis gerais, mas cujo alcance no pode ser relativizado
arbitrariamente por leis materiais comuns (sobre isso fundamentalmente: BVerfGE
7, 198 [207 s.]; cf. tambm BVerfGE 7, 377 [404]).
Junto de quaisquer regulamentaes limitadoras, o legislador deve respeitar as
decises fundamentais constitucionais firmadas no Art. 8 GG; ele pode limitar o
exerccio da liberdade de reunio somente para a proteo de outros bens jurdicos de
mesma importncia, sob estrita proteo do princpio da proporcionalidade.
Quando a Administrao Pblica e o Judicirio interpretam e aplicam as leis
restritivas do direito fundamental em pauta promulgadas pelo legislador, vale,
igualmente, o mesmo que para a interpretao das prescries sobre a limitao da
liberdade de expresso do pensamento (cf. sobre isso BVerfGE 7, 198 [208]; 60, 234
[240]; sobre direito de reunio: BVerwGE 26, 135 [137]). A necessidade de
intervenes limitadoras da liberdade no mbito da liberdade de reunio pode resultar
do fato de o manifestante, por meio do exerccio de tal liberdade, afetar as posies
jurdicas de terceiros. Tambm no caso dessas intervenes, os rgos estatais devem
interpretar as leis limitadoras dos direitos fundamentais sempre luz do significado
531

basilar desse direito fundamental no Estado democrtico de liberdade e limitar-se,

em suas medidas, ao que necessrio para a proteo de bens jurdicos de igual valor.
Seriam, ento, incompatveis com tais exigncias as medidas da Administrao pblica
que fossem alm da aplicao das leis limitadoras de direitos fundamentais e, de
alguma forma, dificultassem, de maneira no-razovel, o acesso a uma manifestao
coletiva mediante uma dificultao da chegada de carros e por controles preventivos
morosos, ou modificassem o seu carter no-regulamentado e livre do Estado mediante
excessivas observaes e registros (cf. ainda: BVerfGE 65, 1 [43]).
2.
Das prescries da lei de reunio, que o legislador promulgou por fora da
reserva legal no Art. 8 II GG, so relevantes, para os processos originrios [de
conhecimento], apenas o dever de anncio regulado no 14 I e os tipos legais da
dissoluo e proibio contidos no 15. As prescries relativas ao direito de reunio
sobre o prazo do anncio e sobre a indicao de um organizador responsvel no
necessitam de nenhum reexame: Nem a Administrao pblica, nem o Judicirio
fundamentaram suas decises nessas prescries.
a) Sob a gide da Constituio de Weimar, o dever de anncio prvio regulado
no 14 da lei de reunio era manifestamente considerado como uma limitao
permitida da liberdade de reunio. Segundo a opinio do Tribunal Administrativo
Federal, tal dever limita o direito fundamental, via de regra, s de maneira insignificante
(BVerwGE 26, 135 [137 s.]). O Tribunal Federal (cf. BGHSt 23, 46 [58 s.]) e
tambm toda a tese dominante na literatura jurdica, consideram o regulamentao
como constitucional. Deve-se concordar com isso, se se observar que o dever de anncio
prvio no intervm sem exceo e que sua infrao no autoriza automaticamente a
proibio ou dissoluo de uma manifestao coletiva.
O dever de anncio prvio vale apenas para as reunies a cu aberto, porque
elas, em virtude de seus efeitos externos, freqentemente exigem precaues especiais.
As declaraes relacionadas com o anncio prvio devem fornecer as informaes
necessrias s reparties pblicas, a fim de que elas possam ter uma idia do que, de
um lado, deve ser feito para que a realizao da reunio transcorra de maneira a menos
perturbar as regras de trnsito, e o que necessrio fazer, de outro lado, no interesse
de terceiros, bem como no interesse da coletividade, e como esses interesses podem
harmonizar-se uns com os outros (cf. BT Drucks. 8/1845, p. 10). Segundo uma
viso bastante predominante, o dever de anunciar a manifestao dentro do prazo
532
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
legal desaparece nas manifestaes espontneas, que se formam instantaneamente a

partir de ensejo atual (cf. BVerwGE 26, 135 [138]; BayObLG, NJW 1970, p. 479;
Dietell Gintzel, op. cit., nota 23 do 1 e nota 18 et seq. do 14 VersG; Herzog, op. cit.,
Nota 48, 82 e 95 sobre Art. 8 GG; v. Mnch, op. cit., nota sobre Art. 8 GG; HoffmannRiem, op. cit., nota 47 sobre o Art. 8 GG; Frowein, op. cit. [1085 s.]; Ossenbhl, op.
cit., [65 et seq.]; P. Schneider, op. cit., [264 s.]). As manifestaes espontneas gozam
da garantia do Art. 8 GG; as prescries sobre o direito de reunio no so aplicveis
a elas, contanto que o fim perseguido com o evento espontneo no possa ser atingido
com o cumprimento dessas prescries. Apesar da no-observncia de tais prescries,
o reconhecimento dessas manifestaes espontneas pode ser fundamentado no fato
de que: (i)305 o Art. 8 GG, em seu pargrafo primeiro, garante fundamentalmente a
liberdade de reunir-se sem anncio prvio ou autorizao; (ii) consoante o pargrafo
segundo, para as reunies a cu aberto, essa liberdade , em verdade, restringvel com
fundamento legal; (iii) contudo, tais limitaes no podem tornar totalmente ineficaz
a garantia do pargrafo primeiro para determinados tipos de eventos; (iv) pelo contrrio,
essa garantia, sob as condies mencionadas, isenta do dever de anncio prvio.
Essa avaliao das manifestaes espontneas embasa-se no fato de as prescries
regulamentadoras do direito de reunio precisarem ser aplicadas luz do direito
fundamental da liberdade de reunio e, se for o caso, deixarem de ser aplicadas em
face dele. O direito fundamental, e no a lei de reunio, garante a permissibilidade de
reunies e passeatas; a lei de reunio prev apenas limitaes, desde que as mesmas
sejam necessrias. Neste sentido, deduz-se que uma infrao ao dever de anncio
prvio no leva automaticamente proibio ou dissoluo de um evento. De fato,
comete um ilcito penal quem realiza uma reunio no anunciada como organizador
ou diretor ( 26 VersG). Mas de resto, a lei de reunio, no 15 II, determina to
somente que a repartio pblica competente pode dissolver reunies a cu aberto
e passeatas quando elas no forem anunciadas previamente. O Ministro do Interior
considera ainda como sano possvel uma proibio preventiva, quando e contanto
que tal proibio represente um meio mais ameno [de menor intensidade] do que a
dissoluo expressamente prevista na lei. No entanto, dissoluo e proibio no so,
de nenhuma maneira, dever jurdico da repartio pblica competente, mas, pelo
305
Cifras i, ii, iii, iv no se encontram no original. Elas buscam facilitar a compreenso deste perodo (no original ele
tem, assim como muitos outros, nada menos do que 10 linhas), que elenca os fundamentos da excluso de manifestaes
espontneas da obrigao de anncio prvio.
533

contrrio, uma autorizao da qual a autoridade pblica somente pode fazer uso, em
virtude do grande significado da liberdade de reunio em geral, quando estiverem
presentes outros pressupostos para uma interveno; a ausncia do anncio prvio e o
atraso de informaes relacionado a ele apenas facilitam essa interveno.
Se o dever de anncio prvio vale, mas no sem exceo, e se seu descumprimento
no leva automaticamente dissoluo ou proibio, ento no se pode reconhecer
que este dever, que tem fulcro em interesses coletivos relevantes, possa ser, via de
regra, desproporcional.
Em outro contexto, deve-se discutir se e em que medida para as grandes
manifestaes existem peculiaridades, as quais, semelhantemente s manifestaes
espontneas, poderiam justificar uma avaliao diferenciada (vide abaixo III.2.)
b) Pelo crivo do controle pelo Tribunal Constitucional passa, por interpretao
conforme a Constituio, tambm a prescrio do 15 da lei de reunio, segundo a
qual a autoridade competente pode fazer a reunio depender do cumprimento de
determinadas obrigaes ou [mesmo] proibi-la ou dissolv-la, se, segundo as
circunstncias perceptveis quando da edio da medida administrativa, a segurana
ou ordem pblica restarem imediatamente ameaadas pela realizao da reunio ou
passeata.
O reclamante e a Unio Federal de Iniciativas de Cidados pela Proteo
Ambiental (Bundesverband Brgerinitiativen Umweltschutz) levantam dvidas quanto
a indeterminao dos pressupostos da interveno ameaa da segurana ou da ordem
pblica, a qual seria to mais problemtica quanto mais a deciso sobre a interveno
for confiada discricionariedade das reparties pblicas inferiores e da polcia. Ao
invs disso, os conceitos mencionados atingiram como o Ministro do Interior
corretamente sustentou , um contedo suficientemente claro (cf. Drews/Wacke/Vogel/
Martens, Gefahrenabwehr, 8a. ed, 1977, Tomo 2, p. 117 s. e 130 s.). Segundo eles, o
conceito de segurana pblica compreende a proteo de bens jurdicos centrais,
como vida, sade, liberdade, honra, propriedade e patrimnio do indivduo, bem
como a integridade da ordem jurdica e das instituies estatais. Uma ameaa da
segurana pblica ser considerada presente sempre quando houver uma ameaa de
leso punvel criminalmente a esses bens tutelados. Por ordem pblica entende-se a
totalidade das regras no escritas, cujo cumprimento visto, segundo as respectivas
concepes sociais e ticas dominantes, como pr-requisito indispensvel de um
ordenado viver em coletividade de seres humanos dentro de um determinado local.
534
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
Somente esses esclarecimentos conceituais, contudo, ainda no garantem a

aplicao da lei em conformidade com a Constituio. Para a avaliao constitucional
so significativas duas limitaes, que esto determinadas na prpria lei e que tm
como conseqncia que as proibies e dissolues em suma somente podem ser
utilizadas para a proteo de bens jurdicos elementares, enquanto que um simples
perigo para a ordem pblica no ser suficiente.
A proibio e a dissoluo pressupem, de um lado, como ultima ratio, que o
meio mais ameno do estabelecimento de obrigaes ad hoc [a serem cumpridas pelos
organizadores ou pelos prprios manifestantes] esteja esgotado306 (nesse sentido cf.
tambm: BVerwGE 64, 55). Isso se fundamenta no princpio da proporcionalidade.
Este no limita apenas a discricionariedade na escolha do meio, mas tambm a
discricionariedade da deciso das autoridades pblicas competentes. A liberdade de
reunio protegida como direito fundamental somente deve ser preterida quando, a
partir de um sopesamento de bens jurdicos e sob [estrita] observncia do significado
do direito de liberdade, se chegar concluso de sua necessidade para a proteo de
outros bens jurdicos de igual dignidade. De nenhuma maneira, portanto, qualquer
interesse aleatrio justifica uma limitao desse direito de liberdade. Inconvenientes
que ocorrerem inevitavelmente a partir das multides que o exerccio desse direito
fundamental implica, e que no puderem ser evitados sem que haja prejuzo para o
fim da reunio, precisam ser, em geral, tolerados por terceiros. Em virtude de meros
motivos de tcnica de trfego, tanto menos se poder proibir uma reunio, quanto
mais se se puder atingir, por meio do estabelecimento de obrigaes ad hoc, uma
justaposio do uso da via pblica pelos participantes da reunio e pelo trfego fluente.
De outro lado, a competncia de interveno pela autoridade pblica limitada,
de tal sorte que as proibies e dissolues s sero admissveis no caso de ameaa imediata
segurana ou ordem pblica. Por meio da exigncia de imediatidade, os pressupostos
da interveno aqui so mais especficos do que no direito [administrativo] de polcia em
geral. Um prognstico do perigo sempre necessrio no caso concreto. Em verdade, ele
contm freqentemente um juzo de probabilidade, cujos fundamentos podem e devem
ser demonstrados. Destarte, a lei determina que ele deve basear-se nas circunstncias
306
Ou seja, que esse meio no atenda mais o propsito perseguido pelo Estado (no seja mais adequado em relao
ao propsito, no seja mais eficaz). Cf., a respeito do critrio da adequao no exame da proporcionalidade da
interveno, MARTINS (2003: 33 et seq.).
535

reconhecveis, tambm em fatos, casos e outros pormenores; meras suspeitas ou suposies

no so suficientes. Atentando-se ao significado fundamental da liberdade de reunio, a
autoridade pblica no pode, especialmente no caso da edio de uma proibio preventiva,
satisfazer-se com poucas exigncias no que tange qualidade do prognstico do risco,
sobretudo porque resta ainda a ela, no caso de avaliao errnea, a possibilidade de uma
dissoluo posterior da reunio. Alis, aquelas exigncias de qualidade que em cada caso
devam ser feitas a este prognstico, devem ser estabelecidas primeiramente pelos tribunais
competentes (cf. de um lado Dietel/Gintzel, op. cit., nota 12 sobre o 15 da lei de reunio
com referncia a BVerwGE 45, 51 [61]; de outro lado, Ott, op. cit., nota 5 sobre o 15
da lei de reunio e Werbke, NJW 1970, p. 1 [2]; neste mesmo sentido: OVG Bremen,
DV 1972, p. 101 [102]; OVG Saarlouis, DV 1973, p. 863 [864] e tambm o
relatrio da comisso jurdica sobre a reforma da lei de 1978, BT Drucks., 8/1845, p.
11). Tais exigncias, uma vez desprendidas das circunstncias concretas, dificilmente podem
ser consideradas prescritas constitucionalmente, mas iro depender da avaliao concreta,
por exemplo, de em que medida, no caso de grandes manifestaes, h uma disposio
dos organizadores para tomada de medidas cooperativas de preparao da manifestao e
se as perturbaes da ordem temidas so provenientes de terceiros ou de uma pequena
minoria (cf. tambm abaixo: III.1. e 3.). Em sntese, o 15 da lei de reunio em todo
caso compatvel com o Art. 8 GG se de sua interpretao e aplicao restar seguro que as
proibies e dissolues ocorrem somente para a proteo de bens importantes da
coletividade, sem prejuzo do princpio da proporcionalidade e apenas no caso de risco
imediato a esses bens jurdicos, o qual pode ser inferido de circunstncias reconhecveis.
III.
No se pode contestar constitucionalmente que as prescries relativas ao direito
de reunio anteriormente mencionadas tambm valham para as grandes manifestaes.
No entanto, na sua aplicao devem ser utilizadas as experincias que j foram reunidas
e provadas no intento de possibilitar a realizao pacfica tambm de tais [grandes]
manifestaes.
1. Consoante os relatrios empricos recolhidos no processo originrio [de
conhecimento] e segundo a concluso das negociaes de Stuttgart (cf. acima A.1.2.),
mais circunstncias podem contribuir para a realizao pacfica de manifestaes do
536
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
tipo da de Gorleben-Trecks de 1979, da manifestao pela paz de Bonn de 1981 ou da

corrente humana do sul alemo de 1983. Ao lado do esclarecimento a tempo da
situao jurdica, vem ao caso o fato de que no se realizem provocaes e estmulos
agresso dos dois lados, que os organizadores instem os participantes a um
comportamento pacfico e que promovam o isolamento de participantes violentos, de
tal forma que o poder estatal nesse caso sob a formao de espaos livre da polcia
se contenha prudentemente, evitando reaes excessivas, que especialmente se estabelea
um contato [entre autoridades policiais e organizadores] no qual ambos os lados se
conheam, troquem informaes e, possivelmente, firmem uma cooperao de
confiana que facilite tambm o domnio de situaes de conflito no previstas.
No se precisa perscrutar se uma obrigao de considerao destas experincias
seria dedutvel j a partir do dever de tutela estatal (Schutzpflicht), o qual se origina
para as autoridades pblicas, segundo a opinio do sindicato da polcia, da deciso
constitucional fundamental do Art. 8 GG, assim como ocorre, de maneira semelhante,
com outras garantias de direitos fundamentais prevalecentes e que tm por objetivo
possibilitar a realizao de reunies e passeatas, bem como proteger o exerccio do
direito fundamental contra perturbaes e agresses de terceiros. De qualquer forma,
a jurisprudncia do Tribunal Constitucional mais atual deve ser trazida pauta. Segundo
esta, os direitos fundamentais influenciam no apenas a conformao do direito
material, mas determinam tambm, ao mesmo tempo, os critrios para a configurao
organizacional e processual que torna efetiva a proteo do direito fundamental, bem
como para uma aplicao das existentes prescries processuais que seja compatvel
com direitos fundamentais. (cf. as indicaes de BVerfGE 53, 30 [65 s. e 72 s.]; na
seqncia tambm: BVerfGE 56, 216 [236] e 65, 76 [94]; 63, 131 [143]; 65, 1
[44, 49]). No h dvida de que essa jurisprudncia tambm se aplica liberdade de
reunio, principalmente porque esse direito fundamental tem tambm um contedo
essencialmente de direito processual e de direito organizacional; como direito de
liberdade, ele no contm nenhuma afirmao sobre a conformao de contedo das
reunies e passeatas, deixando-a livre autonomia [responsabilidade] do organizador,
contentando-se com requisitos organizacionais para a realizao. A exigncia endereada
s autoridades pblicas de procederem magnanimamente em face das reunies,
segundo o modelo de grandes manifestaes que transcorreram pacificamente, e de
no ficarem aqum de experincias comprovadas sem motivo suficiente, corresponde
busca pela efetivao processual dos direitos de liberdade. Uma obrigao de levar
537

no s em considerao essas experincias, mas tambm de as provar efetivamente,

pode ser outrossim justificada constitucionalmente, porque este o meio mais ameno,
quando comparado a intervenes na forma de proibies e dissolues. Desse modo,
quanto mais conseqentes forem as autoridades pblicas na busca pela realizao
pacfica de grandes manifestaes, tanto mais facilmente, aps o fracasso de seus
esforos, as proibies e dissolues posteriores passaro no crivo de um exame judicial
administrativo.
J em face das reparties pblicas, as supra apresentadas exigncias de direito
processual no podem ser de tal sorte expandidas a ponto de modificarem
fundamentalmente o carter da tarefa policial preventiva ou, por exemplo, de
impossibilitarem a aplicao de aes estratgicas mais flexveis. Da mesma forma, em
face dos organizadores e participantes de grandes manifestaes, no pode ser estabelecida
nenhuma exigncia que enfraquea o carter das manifestaes como contribuio, em
princpio livre do Estado e no-regulamentada, para a formao da opinio e da vontade
poltica, assim como tambm a autonomia do organizador a respeito do tipo e contedo
da manifestao. Isso no ocorre se for exigido dos organizadores e participantes apenas
que deixem de comportar-se de maneira no-pacfica e que minimizem o comprometimento
de interesses de terceiros. Um tal dever j decorre imediatamente da garantia dos direitos
fundamentais e de sua harmonizao com os direitos fundamentais dos outros.
Incumbncias de direito processual mais amplas poderiam ser possivelmente justificadas
com o lastro na comunidade do exerccio do direito fundamental e com a coresponsabilidade do causador em face dos efeitos externos [eventualmente danosos para
bens coletivos] das grandes manifestaes. Ao legislador deve, ao nvel do direito
infraconstitucional, ser confiado o delineamento de tais incumbncias no contexto e nos
limites da reserva legal, tendo em vista uma avaliao das experincias mencionadas.
Tambm sem uma especificao do legislador, de bom alvitre que organizadores e
participantes levem em considerao espontaneamente as recomendaes dedutveis das
experincias comprovadas para as grandes manifestaes. A praxe administrativa e a
jurisprudncia devem, em todo caso constitucionalmente falando, favorecer uma
correspondente prontificao: Quanto mais os organizadores, quando do anncio prvio
de uma grande manifestao, estiverem predispostos tomada de medidas de sua parte
que demonstrem confiana, ou mesmo a uma cooperao favorvel [o transcorrer pacfico
da] manifestao, mais alto ser o limite para as intervenes das autoridades pblicas em
virtude de risco segurana e ordem pblicas.
538
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
2.
Ao contrrio da opinio da Unio Federal de Iniciativas de Cidados pela
Proteo Ambiental (Bundesverband Brgerinitiativen Umweltschutz), no
constitucionalmente obrigatrio, semelhantemente ao que ocorre com as
demonstraes espontneas, se excetuarem as grandes manifestaes do dever de anncio
prvio do 14 da lei de reunio.
De fato correto afirmar que a lei de reunio do ano de 1953 se oriente [seja
inspirada] pelas reunies tradicionais, rigidamente organizadas e conduzidas (cf. tb.
Relatrio estenogrfico sobre a 83a. Sesso da Cmara Federal Alem Deutscher
Bundestag de 12 de setembro de 1950, p. 3123 et seq.) De outra feita, h alguns
anos comea a desenvolver-se uma mudana, no s na responsabilizao, como tambm
na conduo das manifestaes. Um grande nmero de grupos isolados e de iniciativas,
sem especfica coeso organizatria e com objetivos parcialmente diferentes, engajamse a partir de um ensejo comum principalmente por temas provenientes das reas
da proteo do meio-ambiente e da manuteno da paz iniciando, discutindo e
organizando em conjunto eventos de manifestao. Uma vez que todos os participantes
tm em princpio os mesmos direitos na sua preparao e realizao, aquilo que foi
originalmente imaginado pelo organizador e condutor, que no revelava problema,
no se adequa mais to perfeitamente realidade [do transcorrer da manifestao].
De resto, pode-se dizer que a disposio do particular de figurar como organizador ou
condutor tambm se reduziu em virtude de ter sido imprevisvel, pelo menos por um
certo tempo, o risco de ser responsabilizado criminal e civilmente, dada a falta de
claras prescries e de uma jurisprudncia espervel.
Enquanto isso, tarefa em primeira linha do legislador extrair conseqncias
de tais modificaes e de aprimorar as regras da lei de reunio. Se isso no ocorrer, no
se pode excluir que o disciplinamento legal do direito de reunio deva ser julgado
lacunoso e que a proteo do Art. 8 GG ultrapasse aquelas reunies para as quais o
legislador do ano de 1953 estabeleceu um disciplinamento. As modificaes indicadas,
contudo, no conduzem, do ponto de vista constitucional, a uma queda obrigatria
do dever de anncio prvio das grandes manifestaes, mas somente a uma mudana
na funo do anncio prvio:
Por meio da publicidade e da discusso pblica que costumam preceder uma
manifestao realizada por diversos grupos, a autoridade pblica competente j informada
em termos gerais sobre o momento e o local, bem como sobre as particularidades de
concepo [da manifestao]. Tambm no caso de tais grandes manifestaes, o anncio
539

prvio j faria sentido, porque o estabelecimento de obrigaes ad hoc, que tambm junto
a grandes manifestaes deve ser prioritariamente levado em considerao, pressupe
destinatrios. Alm isso, a tomada do contato ligada ao anncio prvio possibilita, alm
do conhecimento recproco, um dilogo e uma cooperao, aos quais a autoridade, devido
aos motivos mencionados, deve estar preparada. Este dilogo e cooperao so
recomendveis tambm para os responsveis pela manifestao em seu prprio interesse.
Assim, j com antecedncia, tornam-se claros os interesses colidentes, as eventuais situaes
de conflito e os nus [e necessrias tolerncias] (Belastbarkeiten) recprocos. No mais,
aumenta a segurana de prognstico e o limiar de reao das autoridades pblicas
competentes. A cuidadosa preparao de uma grande manifestao pelos organizadores e
foras policiais, assim com uma correspondente cooperao reduzem, ao mesmo tempo,
o risco de que a manifestao transcorra de maneira no pacfica. Nessa situao, deve e
pode subsistir a validade fundamental do dever de anncio prvio. Devido complexidade
da organizao dos responsveis nas grandes manifestaes, uma interpretao conforme
a Constituio do 14 c.c. 15 II da lei de reunio parece, no entanto, indicada,
naqueles casos nos quais alguns grupos ou pessoas no se vem capazes de proceder a um
anncio prvio ou uma liderana total. No exame de eventuais sanes por causa da
ausncia do anncio prvio no se pode deixar de considerar [dados como] um mandato
com limitao de poderes e uma limitada disposio existente de mostrar-se capaz ao
dilogo e de tomar a responsabilidade para si. A ausncia de uma pessoa que faa o
anncio prvio, responsvel pela manifestao, tem como conseqncia apenas que o
limite para a interveno da autoridade competente pode cair no caso de perturbaes
assim como ocorre nas demonstraes espontneas. Pressuposto disso que a autoridade,
de sua parte, tudo tenha feito para, no cumprimento de suas obrigaes procedimentais
p. ex. mediante a realizao de um convite para a cooperao honesta , possibilitar a
realizao de uma manifestao concebida pacificamente.
3.
Principalmente no caso de grandes manifestaes, mais freqentemente se
formula a questo, que fora tambm relevante no processo originrio [de
conhecimento], se e sob quais condies as desordens de um indivduo ou de uma
minoria justificam, consoante o 15 VersG, uma proibio da manifestao ou sua
dissoluo por causa de risco imediato que correm a segurana e ordem pblicas.
a) A Constituio garante apenas o direito de reunir-se pacificamente e sem
armas. Com a exigncia de que seja pacfica a reunio, que j fora prevista na
540
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
Constituio da Igreja de Paulo (Paulskirchen-Verfassung)307 e tambm na Constituio

de Weimar, esclarece-se algo que j decorre da natureza jurdica da liberdade de reunio,
na medida em que ela entendida como meio para a discusso intelectual e para a
tomada de influncia na formao da vontade poltica (cf. tambm BGH, NJW 1972,
p. 1571 [1573]). O caso do processo originrio, no qual se chegou a atos de violncia,
no oferece nenhum ensejo efetivao de uma precisa limitao entre desvios aceitveis
e comportamentos no pacficos. Um manifestante comporta-se em todo caso de
maneira no pacfica quando ele pratica atos de violncia contra pessoas ou coisas.
Uma ordem jurdica, que, aps a superao do direito medieval do olho por olho
(Faustrecht), monopolizou no Estado o exerccio da violncia, tambm justamente no
interesse de minorias mais fracas, deve estritamente insistir na conteno de tais atos
de violncia. Isso uma pr-condio da garantia da liberdade de reunio como meio
para a participao ativa no processo poltico e para uma democracia de liberdade
como a experincia com as batalhas de rua durante a Repblica de Weimar demonstrou
tambm irrenuncivel, porquanto a defesa contra atos de violncia desencadeia
medidas limitadoras da liberdade. Deve-se esperar dos manifestantes to mais um
comportamento pacfico, na medida em que eles, destarte, s tm a ganhar; ao passo
que, no caso de confrontaes violentas, tero sempre que prestar contas ao poder
estatal, sucumbindo ao mesmo tempo os fins por eles perseguidos.
b) A ordem de uma proibio de reunio no levanta constitucionalmente
nenhum problema especial tambm no caso de grandes manifestaes, quando do
prognstico se depreende, com grande probabilidade, que o organizador e seus
seguidores tm a inteno de praticar aes violentas ou, ao menos, que aprovam esse
comportamento por terceiros. Uma manifestao de tal tipo, no-pacfica, no
abrangida pela garantia do Art. 8 GG de forma alguma; sua dissoluo e sua proibio
no podem, por isso, violar esse direito fundamental. Semelhantemente clara aparenta
a situao jurdica, quando o organizador e seus seguidores, de modo contrrio, se
comportam pacificamente e perturbaes partem somente de indivduos estranhos
manifestao (manifestaes contrrias e grupos perturbadores). Para esse caso, na
307
Primeira tentativa de se firmar uma Constituio alem, frustrada em 1848. Tratava-se de uma Constituio de
cunho eminentemente liberal, ainda muito frente de certas estruturas muito conservadoras vigentes na Alemanha da
primeira metade do Sc. XIX. Esse documento , entretanto, importantssimo para o entendimento do desenvolvimento
do constitucionalismo alemo; tanto assim, que sempre lembrado, tanto na jurisprudncia do TCF, quanto na
literatura jurdico-constitucional.
541

literatura jurdica [doutrina] exige-se corretamente que as medidas administrativas

devam dirigir-se primeiramente contra os perturbadores e que, somente sob os
pressupostos especiais do estado emergencial de polcia, a reunio como um todo
possa sofrer uma interveno (Hoffmann-Riem, op. cit., nota 23 e 53 sobre o Art. 8
GG; Dietel/Gintzel, op. cit.; nota 14 sobre o 15 VersG; cf. v. Mnch, op. cit., nota 39
sobre Art. 8 GG; Drosdzol, Grundprobleme des Demonstrationenrechts, JuS 1983,
p. 409 [414]; Frowein, op. cit. [1084]).
Se no se pode temer o carter no-pacfico coletivo, e no se pode esperar que
uma manifestao transcorra de forma violenta ou revoltosa (cf 13 I Nr. 2 VersG),
ou que o organizador e seus seguidores objetivem tal ocorrncia ou que, ao menos, a
aceitem, ento tambm deve ser conservada para os participantes pacficos a proteo,
garantida a todo cidado, de liberdade de reunio, quando outros manifestantes
individuais ou uma minoria cometerem desordem (cf. v. Mnch, op. cit., nota 18,
sobre o Art. 8 GG; Herzog, op. cit., nota 59 s., 89 s. sobre o Art. 8 GG; HoffmannRiem, op. cit. 23 sobre o Art. 8 GG; Blanke/Sterz, op. cit. [76]; Schwble, a.a.O., p.
229 e 234; Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, 6a. ed., 1983, nota 4 sobre o Art. 8). Se o
comportamento no pacfico de alguns indivduos tivesse como conseqncia a queda
da proteo do direito fundamental de todos os manifestantes e no somente dos
infratores, estes teriam o poder de inverter o funcionamento de manifestaes para
transform-las em ilegais contra a vontade dos outros manifestantes (neste sentido
j OVG Saarlouis, DV 1973, p. 863 [ 864 s.]); ento, praticamente toda grande
manifestao poderia ser proibida, pois que quase sempre o reconhecimento acerca
de intenes no-pacficas de parte dos manifestantes pode ser obtido.
Assim, a efetividade da proteo do Art. 8 GG deve ter efeitos sobre a aplicao
das normas jurdicas restritivas de direito fundamental (em relao a medidas de
direito penal e direito de responsabilidade nas manifestaes que transcorram de
maneira parcialmente no-pacfica: cf. BGHSt 32, 165 [169]; BGHZ 89, 383 [395];
cf. tambm a deciso da Comisso Europia para Direitos Humanos, EuGRZ 1981,
p. 216 [217]). A garantia de direito fundamental acompanhada de uma reserva legal
no exclui que, com base no 15 VersG, medidas administrativas para a proteo da
segurana pblica tambm probam a manifestao como um todo. Todavia,
prefervel pensar em uma dissoluo a posteriori, que no retire ab initio dos
manifestantes pacficos a chance do exerccio do direito fundamental e que deixe ao
organizador a palavra final quando ao isolamento de participantes no-pacficos. Uma
542
SEGUNDA PARTE
16
LIBERDADE DE REUNIO
proibio preventiva de toda a manifestao em face de desordens temidas advindas

de uma minoria violenta , ao contrrio, permitida somente sob rgidos pressupostos
e mediante a aplicao conforme a Constituio do 15 VersG. Isso o que ordena o
dever de proteo ideal da liberdade de reunio, com as exigncias decorrentes das
garantias processuais. Deste contexto fazem parte uma alta probabilidade no
prognstico do risco (cf. OVG Saarlouis, DUV 1973, p. 863 [864]; BayVGH, DV
1979, S. 569 [570]; de maneira semelhante: Schwble, op cit., p. 229 e Drosdzol, op
cit. [415]) bem como o prvio esgotamento de todos os meios aplicveis que
possibilitem uma realizao do direito fundamental dos manifestantes pacficos (p.
ex. mediante a limitao espacial de uma proibio). A proibio de toda a manifestao
pressupe principalmente, como ultima ratio, que o meio mais ameno, mediante a
cooperao com os manifestantes pacficos para impedir a concretizao de uma ameaa,
tenha fracassado ou que uma tal cooperao tenha se tornado impossvel por razes
pelas quais os manifestantes so responsveis. Se a partir de circunstncias mais concretas
uma proibio geral preventiva de uma manifestao trazida pauta, resta sempre
ordenado, no caso de grandes manifestaes com participantes predominantemente
pacficos, que uma tal medida extraordinria e drstica seja anteriormente anunciada,
com a determinao de um prazo dentro do qual haja a oportunidade para a discusso
dos riscos temidos e das medidas adequadas contrrias a serem tomadas.
IV.
(...)
1. 3. (...).
(ass.) Dr. Herzog, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer,
Dr. Heuner, Dr. Henschel (repres. por Dr. Herzog)
62. BVERFGE 92, 1

(SITZBLOCKADEN II)

10/01/1995
MATRIA:
No dia 9 de maio de 1983, os reclamantes, informados por um anncio de
jornal que dizia quem vai bloquear conosco?, participaram de uma ao de
543

protesto contra os perigos de uma escalada de armamento nuclear na Repblica

Federal da Alemanha. Os manifestantes queriam usar o prprio corpo para impedir
a chegada de veculos a um depsito de munio das Foras Armadas Alems, na
cidade de Groengstingen. Nesse depsito j se encontravam foguetes de curto
alcance do tipo Lance. Os reclamantes chegaram ao local s 9 horas da manh e
juntaram-se aos demais manifestantes, cujo nmero variou, durante o dia, em
entre 15 e 40 pessoas. Quando, entre 10:30 e 10:45 horas, um veculo das
foras armadas se aproximou, cinco dos manifestantes sentaram-se na rua. O
Capito B. ordenou, poucos metros antes dos manifestantes sentados, parar o
veculo e convocou os manifestantes a sarem da rua. Como os manifestantes no
corresponderam, o capito ordenou ao motorista que dirigisse o veculo de volta
ao quartel. Enquanto isso, os reclamantes ficaram em p com os demais
manifestantes na calada.
A partir de um telefonema da direo da polcia de Reutlingen,
a secretaria competente ordenou a dissoluo da reunio. A polcia
recebeu a incumbncia de executar a medida. Quando o Capito B.,
s 12:15 horas, chegou em um outro veculo, carregado com
alimentos e mantimentos, e os manifestantes novamente bloquearam
a passagem, o delegado de polcia Z. anunciou a ordem administrativa
da secretaria competente e informou aos manifestantes sobre a
punibilidade de seus comportamentos, que se constituiriam em crime
de constrangimento [ilegal] (Ntigung). Como os manifestantes no
atenderam conclamao para sarem do caminho, o delegado
ordenou que fossem carregados para fora da rua. Por volta das 12:30
horas, repetiu-se o mesmo processo, quando, no mesmo veculo, os
militares queriam deixar o depsito de munio. Na parte da tarde,
entre 17:30 e 17:40 horas, ocorreu tudo de novo, sendo que, dessa
vez, os quatro reclamantes se sentaram com mais um quinto
manifestante, enquanto os demais ficavam em p na calada (havia,
destarte, uma espcie de revezamento).
Os reclamantes foram condenados em primeira instncia por
crime de constrangimento ilegal ( 240 StGB), sendo-lhes aplicadas
penas pecunirias. O Tribunal Estadual deu provimento ao recurso
544
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
de apelao (Berufung) dos reclamantes, absolvendo-os, porque sua

ao de bloquear a rua, em se observando todas as circunstncias do
caso e os objetivos de longo prazo da ao, no poderia ser considerada
repudiosa (verwerflich) importante causa excludente da ilicitude,
prevista no 240 II StGB para alguns, ou atenuante a ser considerada
no momento da dosagem da pena, para outros. O Ministrio Pblico
interps Recurso de Reviso (Revision) junto ao Superior Tribunal
Estadual e este suspendeu o processo com o fim de colher do Tribunal
Federal (BGH) resposta questo de saber se os objetivos de longo
prazo dos reclamantes deveriam ser observados junto anlise da
antijuridicidade da conduta ou somente no momento da dosagem
da pena. O Tribunal Federal (BGH) decidiu que os objetivos poderiam
ser observados exclusivamente no momento da dosagem. Isto posto,
o Superior Tribunal Estadual revogou a absolvio do Tribunal
Estadual e devolveu os autos para o julgamento por outra Cmara
criminal do Tribunal Estadual. O Tribunal Estadual decidiu, no
segundo processo de apelao, que a ao de protesto perpetrada
pelos reclamantes antijurdica e punvel, porque corresponde ao
elemento tpico violncia, em sua forma psquica. O segundo recurso
de reviso, desta vez interposto pelos reclamantes, no foi provido.
Contra todas essa decises judiciais os reclamantes ajuizaram suas
Reclamaes Constitucionais, alegando violao de seu direito
fundamental do Art. 103 II GG (nulla poena sine lege). A Reclamao
constitucional foi julgada procedente. O TCF verificou na interpretao
do elemento do tipo penal do Art. 240 StGB violncia pelos tribunais
e pela jurisprudncia do Tribunal Federal to aberta que feriu o direito
fundamental do acusado de no ser condenado por um delito no
claramente definido por lei.
A interpretao extensiva do conceito de violncia no 240 I StGB no
contexto de manifestaes de pessoas sentadas [Sitzdemonstrationen] viola o Art.
103 II GG.
545


1 BvR 718, 719, 722, 723/89
(...)
RAZES:
A.
Em virtude do constrangimento coletivo provocado por manifestaes de pessoas
sentadas, os reclamantes foram condenados perante uma instituio militar. Eles alegam
a violao do Art. 103 II GG, os reclamantes 3) e 4), alm deste, a violao do direito
ao devido processo legal do Art. 20 III GG.
I. IV. (...)
B.
As reclamaes constitucionais so procedentes.
I.
As decises atacadas do Tribunal Estadual e do Superior Tribunal Estadual
violam o Art. 103 II GG.
1.
O Tribunal Constitucional Federal apresentou o significado do Art. 103 II GG j
em vrios julgados (cf. por ltimo BVerfGE 71, 108 [114 et seq.]; 73, 206 [234 et seq.]).
Segundo eles, esse dispositivo [constitucional] no contm apenas uma proibio
de retroatividade para as normas penais. Ela tambm obriga o legislador a formular os
requisitos da punibilidade (Strafbarkeit) to concretamente que a rea de aplicao e
o alcance do tipo penal possam ser extrados da letra da lei ou esclarecidos por
interpretao. Essa obrigao serve a um duplo fim. Ela deve, de um lado, assegurar
que os destinatrios da norma possam prever qual comportamento vedado e est
sujeito sano penal. Ela deve, de outro lado, garantir que a deciso sobre que
comportamentos devam ser sancionados criminalmente seja previamente determinada
pelo legislador e no posteriormente pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judicirio.
Assim, o Art. 103 II GG contm uma reserva legal rgida, que limita os tribunais
penais aplicao do direito.
546
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
Isso no exclui, entretanto, uma utilizao de conceitos que, em medida

relevante, carecem da interpretao pelo juiz. Tambm no direito penal o legislador
se encontra frente necessidade de levar em considerao a complexidade da vida.
Ademais, inexorvel, em virtude da generalidade e abstrao das normas penais,
que, no caso concreto, possa haver dvidas quanto subsuno de um comportamento
ao tipo legal. De qualquer forma, via de regra, o destinatrio deve poder antever se
um comportamento punvel a partir da prescrio legal. Em casos-limite
reconhecvel, deste modo, pelo menos o risco de uma condenao penal.
Da exigncia de clareza da norma decorre, para a jurisprudncia, uma proibio
da fundamentao penal baseada em analogia ou no direito consuetudinrio. Analogia
no deve ser entendida no seu estrito sentido tcnico; proibida , ao contrrio, qualquer
aplicao jurdica que ultrapasse o contedo de uma norma sancionadora. Uma vez
que o objeto da interpretao de dispositivos legais sempre s pode ser o texto legal,
este se revela como critrio paradigmtico: O sentido literal possvel da lei marca os
limites mximos da interpretao judicial permitida. Como o Art. 103 II GG quer
garantir a previsibilidade da ameaa de sano penal para os destinatrios da norma,
o limite deve ser determinado a partir de sua perspectiva.
(...).
2.
O 240 StGB , tendo em vista a alternativa de violncia aqui relevante,
compatvel com o Art. 103 II GG.
a) b) (...).
3.
Ao contrrio, a interpretao do conceito de violncia do 240 I StGB pelos
tribunais penais colide com o Art. 103 II GG.
(...).
a) Na base da deciso atacada, encontra-se o entendimento do conceito de
violncia que se desenvolveu na jurisprudncia dos tribunais superiores ao longo do
tempo. (...).
O Laepple-Urteil do Tribunal Federal (BGH) do ano de 1969 (BGHSt. 23, 46
[54]) marca a situao atual da jurisprudncia. Segundo aquele julgado, violncia, na
acepo do 240 I StGB, no pressupe o emprego imediato de foras corporais.
Pelo contrrio, basta que o agente inflija vtima apenas com o pequeno emprego de
fora corporal um processo psquico determinante. Para a punibilidade, depende-se
547

decisivamente do peso dos ... efeitos psquicos. Essa interpretao, que caracterizada
usualmente como espiritualizao ou desmaterializao do conceito de violncia,
encontra seu fundamento no desiderato de se proteger a liberdade da vontade de
modo eficaz tambm contra tais ingerncias dignas de serem sancionadas, que, embora
sublimes, so to eficazes quanto o emprego de fora corporal (cf. BGHSt. 1, 145
[147]; 8, 102 [103]; BVerfGE 73, 206 [242]).
Esse alargamento do conceito de violncia pela jurisprudncia controverso,
tanto na literatura jurdica penal, como na constitucional (cf. as amplas referncias
em BVerfGE 73, 206 [232 s.]). O Mutlangen-Urteil do Tribunal Constitucional Federal
no trouxe o esperado esclarecimento em virtude da igualdade de votos na Senado308 .
(...).
b) Em novo exame, o Tribunal Constitucional Federal chegou concluso
de que a interpretao do conceito de violncia, que est na base das decises atacadas,
incompatvel com o Art. 103 II GG.
(...).
O Art. 103 II GG estabelece limites no apenas ao complemento do tipo, mas
tambm sua interpretao extensiva. A interpretao dos conceitos com os quais o
legislador caracterizou os meios penalizados no pode acarretar que a limitao assim
efetivada penalizao seja, em sede de concluso, abolida novamente.
Como o exerccio de coao infligida vontade de terceiro j est compreendido
no conceito de constrangimento [e justamente no no conceito de violncia] e como
a denominao de determinados meios de constrangimento feita pelo 240 II StGB
tem a funo de delimitar, entre a totalidade dos constrangimentos possveis, aqueles
dignos de serem sancionados criminalmente, a violncia no pode confundir-se com
a coao, mas tem que ir alm desta. Por isso, desde o incio ligou-se ao meio da
violncia, diferentemente da ameaa, a idia de um uso de fora corporal por parte do
agente. Ingerncias coercitivas que se baseiem, no no emprego de fora corporal, mas
na influncia mental-espiritual, preenchem, dadas certas condies, as alternativas
dos elementos tipolgicos da ameaa, mas no as de emprego de violncia. Desde
ento, a jurisprudncia at insistiu na corporalidade como caracterstica de violncia,
prescindindo, contudo, to amplamente do uso efetivo da fora, que, agora, basta a
308 A igualdade de votos (4 X 4) no senado leva no declarao de inconstitucionalidade, portanto, ao julgamento
de improcedncia da reclamao constitucional ou controle normativo abstrato ou concreto e, portanto, no coisa
julgada. Cf. Cap. Introduo, IV. 3. a).
548
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
presena corporal em um lugar que um outro gostaria de ocupar ou passar para o

preenchimento do elemento do tipo violncia, se o outro obstado psicologicamente
de impor sua vontade pela presena do agente.
O elemento do tipo normativo violncia reconhecido de tal modo a se
perder consideravelmente sua funo originalmente imaginada pelo legislador, de
determinar os comportamentos penalizveis dentre outros relativos a ingerncias
necessrias, inexorveis ou rotineiras na liberdade da vontade alheia: Isso traz
forosamente vrios modos de comportamento considerados como socialmente
adequados ao tipo, cuja punibilidade afastada somente por meio do corretivo da
clusula de repdio do 240 II StGB. O Tribunal Federal viu-se instado, portanto,
a enfrentar o problema do alargamento do conceito de violncia por meio da avaliao
do peso da ingerncia psquica. Com isso, atribui-se a funo de delimitao a um
conceito que ainda bem menos ntido que o conceito de violncia. Assim, falta
tambm um esclarecimento satisfatrio de quando [a partir de que grau ou momento]
a ingerncia psquica [passa a ser] relevante. A referncia correo pelo [pela clusula
do] repdio no apta a dissipar as dvidas quanto ao [cumprimento do princpio
do] Estado de direito encontradas pela jurisprudncia na ampliao do conceito de
violncia.
A interpretao do conceito de violncia na jurisprudncia dos tribunais
superiores implica, por conseqncia, justamente naqueles que o Art. 103 II GG visa
impedir. No mais se pode antever com segurana suficiente qual o comportamento
corporal que tem o condo de obstar o outro psicologicamente na imposio de sua
vontade, qual deve ser proibido e qual no. Naquela rea onde a violncia existe
somente na presena corporal e a eficcia coercitiva sobre os constrangidos apenas
de natureza psquica, a punibilidade ser determinada, no mais antes da conduta de
forma geral e abstratamente determinada pelo legislador, mas fixada pelo juiz depois
da conduta no caso concreto, com fundamento no seu convencimento quanto a
convenincia da penalizao de uma conduta. Isso abre margens de ao [poder
discricionrio] considerveis na persecuo penal de [crimes de] constrangimentos.
O tratamento diferenciado entre as aes de bloqueio por protesto contra a construo
de armas atmicas, de um lado, e aquelas de protesto contra o fechamento de obras,
o aumento de taxas, a reduo de subvenes ou o planejamento de trnsito, de outro
lado, comprova-o. Isso tambm foi referenciado pela quarta cmara criminal [4.
Strafsenat] do Tribunal Federal em seu julgado.
549

A incerteza ligada ao conceito ampliado de violncia tambm no desaparece

no decorrer do tempo por meio de um entendimento solidificado de seu
significado, principalmente porque o Tribunal Federal, em outras reas, como a
do estupro, parte de um conceito de violncia muito mais restrito (cf. BGH,
NJW 1981, p. 2204). Como demonstram os exemplos agora mencionados, mesmo
a punibilidade de aes de bloqueio, como constrangimento, permanece altamente
incerta. (...).
(...).
Finalmente, a ampliao do conceito de violncia no pode tambm ser
justificado, porque, de outro modo, apareceriam indesejadas lacunas na tipificao
penal. Mesmo que fosse correto dizer que o comportamento compreendido na
interpretao ampliada da norma fosse semelhante ao comportamento que sem
dvida conduta digna de sancionamento penal, continua sendo tarefa do
legislador fechar tais lacunas de tipificao penal (cf. BVerfGE 71, 108 [116],
com outras referncias).
A de agora em diante necessria delimitao do conceito de violncia do 240
I StGB cabe precipuamente aos tribunais penais e no ao Tribunal Constitucional
Federal. A [discusso sobre] antijuridicidade das manifestaes de pessoas sentadas
segundo outros dispositivos no faz parte desta deciso.
II. III. (...)
Opinio divergente dos Juzes Seidl e Sllner e da Juza Haas em face da deciso
(Beschluss) do Primeiro Senado de 10 de janeiro de 1995
- 1 BvR 718, 719, 722, 723/89 No colide com o Art. 103 II GG o fato de terem os tribunais penais, na fase
processual originria [de conhecimento], visto no bloqueio de pessoas sentadas um
constrangimento perpetrado por violncia na acepo do 240 I StGB.
1.
(...).
a) Segundo o propsito do 240 StGB, que procura proteger a liberdade da
formao e uso da vontade (cf. BVerfGE 73, 206 [237] com outras referncias), o
550
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
elemento do tipo da violncia pode, no entanto, em princpio ser entendido apenas

no sentido de uma ingerncia fsica, ao passo que os sentidos figurados que o conceito
de violncia segundo o uso geral da lngua compreende (cf. BVerfGE 73, 206 [252
s.] so eliminados. O propsito da norma no exige todavia maior delimitao dentro
desse conceito estrito de violncia. Tambm o significado possvel do termo que faz
parte do tipo no ser extrapolado, quando sob violncia se entender uma ingerncia
corporal de qualquer tipo, pela qual a vtima coagida a uma atitude, tolerncia ou a
uma omisso.
(...).
b) Por meio de um bloqueio de pessoas sentadas em uma estrada ope-se um
obstculo fsico continuao do trfego de veculos. O bloqueio do caminho com o
fim de deter os passageiros do veculo de trafegar uma forma de ingerncia corporal,
no somente psquica, na formao e no uso da vontade dos passageiros de veculos.
Tambm o Tribunal Federal parte desse reconhecimento no chamado Laeplle-Urteil
(BGHSt. 23, 46 [54]), do qual os tribunais penais expressamente se valeram na fase
processual de conhecimento quando de sua afirmao do conceito de violncia [para
casos como o em pauta]. A ingerncia [na vontade dos motoristas, n.org.] se d pelo
bloqueio feito.
A ingerncia tambm psquica surge quando o motorista for constrangido
nos casos onde o obstculo configurado por corpos humanos, sendo que este
poderia ser por ele ultrapassado somente se atropelasse os manifestantes
bloqueadores da estrada, no o fazendo para no feri-los ou mesmo mat-los.
Ainda que esse processo determinado psiquicamente seja de fato decisivo para o
sucesso do bloqueio, no muda o fato de ser oferecido um obstculo corporal por
meio do bloqueio. O significado possvel do conceito de violncia no
extrapolado, porque no exame do efeito do meio de coero se parte decisivamente
do processo psicolgico por ele detonado. (...).
c) (...).
2.
(...)
a) c) (...)
(ass.) Seidl, Sllner, Haas
551

63. BVERFGE 85, 69

(EILVERSAMMLUNG)

23/10/1991
MATRIA:
O reclamante assinou uma carta, em 29 de janeiro de 1986,
endereada aos Opositores do Apartheid Organizaes polticas e culturais
em Mannheim, convocando seus interlocutores a participarem de
manifestao de protesto contra a ida de policiais alemes para a frica do
Sul, marcada para 3 de fevereiro daquele ano de 1986. O reclamante no
avisou a autoridade competente acerca da planejada manifestao, por se
tratar de uma reunio urgente (Eilversammlung). No dia 3 de fevereiro, o
reclamante, acompanhado de mais umas 20 pessoas, reuniram-se na Estao
Central de Mannheim, de onde estavam partindo os referidos policiais.
Alguns manifestantes traziam tambores, apitos e faixas. A manifestao
transcorreu pacificamente e sem acidentes. Logo aps a partida do trem,
onde estavam os policiais, o grupo se dissolveu.
O reclamante foi condenado, em primeira instncia, por ter
organizado uma manifestao a cu aberto sem realizar o aviso prvio
prescrito pela lei de reunio ( 26, n 2 VersG). Seus recursos de apelao
e de reviso no foram providos. Em sua Reclamao Constitucional,
alegou violao de seus direitos fundamentais dos Art. 2 I, 8, 103 II
GG. O TCF, em deciso no-unnime (cf. os votos dissidentes abaixo),
julgou a Reclamao Constitucional improcedente, afirmando a
constitucionalidade, tanto do 26, n 2 VersG, quanto de sua
interpretao e aplicao pelos tribunais ordinrios. Na fundamentao,
realizou uma interpretao conforme a Constituio, diferenciando entre
reunies espontneas e urgentes como a do presente caso. Sempre que
possvel sua efetivao, o aviso prvio, independentemente do prazo
prescrito, o qual, sob circunstncias (relativas urgncia), no precisaria
mais ser cumprido, continuaria sendo obrigatrio. Nesse diapaso, negou
que o dispositivo no fosse determinado e claro o bastante, o que violaria
o Art. 103 II GG. Nesse ponto, concluso oposta chegaram os juzes
do voto dissidente.
552
SEGUNDA PARTE
16
LIBERDADE DE REUNIO
1.
O 14 da lei de reunio (Versammlungsgesetz - VersG) deve-se interpretar
conforme a Constituio, em vista do Art. 8 GG, no sentido de reunies urgentes
terem que ser anunciadas previamente, quando existir a possibilidade para tanto.
2.
O 26, n 2 VersG tambm atende, em face de reunies urgentes, o
mandamento de clareza do Art. 103 II GG.
1 BvR 85O/88
(...)
RAZES
O reclamante foi condenado criminalmente por causa da realizao previamente
no anunciada de uma reunio a cu aberto. Contra essa condenao volta-se sua
A. (...)
B. I.
(...)
II.
Mas a Reclamao Constitucional no procedente. (...).
1. (...).
(...) Tambm o prazo de 48 horas antes da publicao da reunio, previsto no
14 VersG, no pode, via de regra, ser contestado constitucionalmente (...).
No entanto, o 14 VersG necessita de limitao. O dever de anncio prvio
alcana, segundo o teor da lei, indiferentemente todas as reunies a cu aberto. Contudo,
isso no pode valer para as reunies espontneas, como j verificou h muito tempo o
Tribunal Constitucional Federal. Por demonstraes espontneas devem ser entendidas
aquelas que se desenvolvem a partir de um ensejo espontneo, sem planejamento e
sem organizador. Um anncio prvio , nesse caso, impossvel, dados os motivos fticos.
A insistncia no dever de anncio prvio do 14 VersG levaria, conseqentemente, a
uma proibio geral das reunies espontneas. Isso no seria compatvel com o direito
fundamental de liberdade de reunio (cf. BVerfGE 69, S. 350 s.).
553

Ao contrrio, at agora no se decidiu como avaliar as chamadas reunies

urgentes. Por reunies urgentes entendem-se aquelas que, ao contrrio das reunies
espontneas, at so planejadas e possuem um organizador, mas no podem ser
anunciadas previamente sob a observncia do prazo do 14 VersG sem que ocorra
uma ameaa do propsito da manifestao. Tambm nesse caso, se igualmente se
insistisse no prazo prescrito pelo 14 VersG, a conseqncia seria que tambm as
reunies urgentes restariam proibidas ab initio. Mas essa concluso tambm seria
incompatvel com o direito fundamental de liberdade de reunio.
Diferentemente das reunies espontneas, o que ocorre nas reunies urgentes no
a impossibilidade do anncio prvio em si, mas apenas o respeito de seu prazo. Por isso,
no h a necessidade aqui da desistncia do anncio prvio, mas apenas de um encurtamento
do prazo para o anncio prvio, levando-se em considerao o tipo de reunio. Segundo
uma interpretao conforme a Constituio do 14 VersG, as reunies urgentes devem
ser conseqentemente anunciadas previamente, quando houver uma possibilidade para
tanto. Em regra, isso ocorre, aproximadamente, ao mesmo tempo da deciso de organizar
uma reunio, no mais tardar com sua primeira publicidade.
No h ameaa de esvaziamento do direito fundamental de liberdade de reunio
por meio dessa interpretao. O risco de segundo uma interpretao conforme a
Constituio do 14 VersG, que nada altera do teor da norma potenciais
organizadores de reunies urgentes serem desencorajados da sua convocao em face
do [seu virtual] medo de sofrer sanes penais pode ser considerado pequeno. Ele no
obriga a uma desistncia da interpretao conforme a Constituio, e a que o 14
VersG, destarte, seja declarado como parcialmente incompatvel com o Art. 8 GG.
A norma penal do 26, n 2 VersG, que se relaciona com o 14 VersG,
no perde sua clareza porque o 14 VersG necessita de uma interpretao
conforme a Constituio. A interpretao conforme a Constituio do 14 VersG
no torna ainda mais abrangente o crculo da conduta tpica; pelo contrrio:
torna-o mais restrito. Para as demonstraes espontneas no necessrio o dever
de anncio prvio. Para as reunies urgentes, reduz-se o prazo [de antecedncia
em relao manifestao] do anncio prvio. Nesse caso, um sancionamento
penal no pode, por via de conseqncia, ser embasado na perda do prazo legal.
Relevante para o direito penal ser o anncio prvio no realizado somente quando
houve a possibilidade de sua realizao. Com isso, no se acrescenta norma um
novo elemento do tipo, mas to somente um j existente, a determinao do
554
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE DE REUNIO
16
prazo, suavizado. A norma tambm expressa suficientemente que aquelas reunies

onde o prazo do 14 VersG no pde ser cumprido no estariam, em razo
disto, totalmente isentas do dever de anncio prvio. Para os destinatrios da
norma , ento, reconhecvel, com a clareza exigida do Art. 103 II GG, o risco de
sancionamento da conduta de omisso do anncio prvio.
2.
(...).
(ass.) Herzog, Henschel, Seidl, Grimm, Sllner, Dieterich, Khling, Seibert
Opinio divergente da Juza Seibert e do juiz Henschel em face da
deciso do Senado de 23 de outubro de 1991 - 1 BvR 850/88 -
Ns concordamos com a maioria do Senado em que o prazo de 48 horas previsto

no 14 VersG no tem eficcia para reunies urgentes em face do Art. 8 I GG. No
obstante, a reduo do prazo do anncio prvio derivada da interpretao da maioria
do Senado ultrapassa os limites da interpretao conforme a Constituio e
principalmente no observa o mandamento de clareza do Art. 103 II GG, que devia
ser observado por causa do sancionamento penal pelo 26 Nr. 2 VersG.
1.
2.
(...).
(...).
(...).
Esta falta de clareza por parte do legislador no pode acarretar em desvantagem
ao destinatrio da norma. A exigente reserva legal do Art. 103 II GG serve ao seu
dever de proteo relativa ao princpio do Estado de direito. Todos devem poder
antever qual comportamento sancionado criminalmente. (cf. BVerfGE 71, 108
[114]). Quem planeja uma reunio urgente no pode depreender do teor dos 26,
n 2 e 14 I VersG, quando sua conduta punvel. Se ele tomar o texto legal em sua
literalidade, no poder realizar a reunio de forma alguma, vez em que a observncia
do prazo de anncio prvio no possvel. Se no se deixar desmotivar pelo teor do
dispositivo por reconhecer a inconstitucionalidade de uma regulamentao to
abrangente, [ainda assim] no consegue encontrar na lei nenhum dado que indique
se e, no caso afirmativo, quando ele ter que anunciar previamente uma reunio urgente.
da responsabilidade do legislador alcanar a necessria clareza.
(ass.) Seibert, Henschel
555

556
SEGUNDA PARTE
17.
Liberdade (geral) de associao

e de criao de associaes profissionais
(Art. 9 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 9 (Liberdade de associao)
(1) Todos os alemes tm o direito de constituir associaes e
sociedades.
(2) So proibidas associaes cujos propsitos ou atividades sejam
contrrios s leis penais ou que se orientem contra a ordem constitucional
ou contra a idia do entendimento entre os povos.
1
(3) garantido a todos a e todas as profisses o direito de constituir
associaes em prol da manuteno e fomento das condies de trabalho
e econmicas. Acordos que limitem ou busquem impedir este direito so
2
nulos, e as medidas dirigidas a este fim so ilcitas. As medidas concernentes
aos Artigos 12a, 35 II e III, Artigo 87a IV e Artigo 91 no podem se voltar
contra disputas trabalhistas que ocorram em prol da manuteno e fomento
das condies de trabalho e econmicas.
64. BVERFGE 19, 303

(DORTMUNDER HAUPTBAHNHOF)

30/11/1965
MATRIA:
A Reclamao Constitucional volta-se contra uma deciso da Cmara
Disciplinar Federal. Proposta por um funcionrio pblico, que trabalha na
Empresa Ferroviria Federal Alem (Deutsche Bundesbahn), na estao
557

ferroviria central de Dortmund (Dortmunder Hauptbahnhof), que sofreu

uma sano disciplinar por ter realizado propaganda para seu sindicato por
ocasio da eleio de representantes para um rgo representativo. O
reclamante alegou violao de seu direito fundamental liberdade de
associao profissional (em seu caso: liberdade de associao sindical cf.
nota explicativa ao texto abaixo), derivado do Art. 9 III GG.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, porque
o Cmara Disciplinar Federal teria, em sua interpretao das normas
disciplinares, ignorado o alcance do Art. 9 III GG. O TCF revogou a
deciso da Cmara Disciplinar Federal e devolveu os autos para uma
nova deciso.
1.
O Art. 9 III GG assegura aos integrantes de uma associao profissional o
direito de participar de atividade dela protegida constitucionalmente.
2.
O Art. 9 III GG protege o ncleo da atividade de associao profissional nos
rgos representativos dos empregados.
3.
A propaganda sindical antes de eleies para o conselho dos empregados
[funcionrios] constitucionalmente protegida, dentro de certos limites, tambm no
local e no horrio de trabalho.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 30 de novembro de 1965
2 BvR 54/62
RAZES
A. I.
1.
O reclamante servidor pblico, precisamente, guarda da Empresa
Ferroviria Federal Alem (Deutsche Bundesbahn), na estao ferroviria central
de Dortmund. Ele integrante do Sindicato dos Ferrovirios da Alemanha. Na
disputa eleitoral para a eleio de representantes dos empregados, ele distribuiu,
a 15 e 16 de fevereiro de 1960, fora do seu expediente, dentro da estao ferroviria
central de Dortmund, folhetos desse sindicato, nos quais a poltica de remunerao
dos servidores da Federao Alem de Servidores foi criticada. Esta teria [segundo
o folheto], no meio dos esforos por [melhores] salrios, declarado levianamente
558
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE (GERAL) DE ASSOCIAO E DE CRIAO DE ASSOCIAES PROFISSIONAIS
17
[sua] desistncia [da campanha salarial]. Os servidores ferrovirios federais

deveriam, ento, eleger os candidatos do Sindicato dos Ferrovirios da Alemanha
e negar confiana aos candidatos do Sindicato dos Servidores e dos Aspirantes a
Servidores Ferrovirios Federais na Federao Alem de Servidores (futuramente:
Sindicato dos Servidores Ferrovirios Federais Alemes). O reclamante entregou
ao guarda E ..., que pertence ao Sindicato dos Servidores Ferrovirios Federais
Alemes, lotado no porto principal, um dos folhetos com os dizeres Veja como
a sua associao trabalha. E ... entregou o folheto ao Inspetor da Ferrovia Federal
W ..., presidente local de seu sindicato. HW ... encontrava-se em uma inspeo
de rotina; ele abordou o reclamante e o avisou que a distribuio de folhetos no
seria permitida pelas normas disciplinares do servio pblico.
O reclamante foi condenado, por medida disciplinar aplicada pelo Diretor da
Estao Ferroviria Central de Dortmund, em 25 de abril de 1960, a uma multa de 5
marcos alemes, pois que teria desrespeitado o 7 II 1 do Regulamento Geral do
Servio dos Servidores Ferrovirios Federais editado pela resoluo de 11 de novembro
de 1954 da Administrao Central da Ferrovia Federal, edio de 1958 ADAB.
Esse dispositivo tem como teor:
O desempenho do trabalho no pode ser afetado por oposies pessoais,
especialmente por aquelas de cunho poltico, religioso ou relativas a sindicatos.
2.
(...).
II. III. (...)
B. I.
A Reclamao Constitucional no procedente.
1.
(...).
2.
O Art. 9 III GG garante s associaes profissionais e a seus integrantes o
direito de atuar na rea da representao de empregados. Desta garantia faz parte
tambm a propaganda realizada antes da eleio para o conselho de empregados no
local de trabalho.
a) O Art. 9 III GG protege, no apenas o direito de qualquer pessoa e de
todas as profisses, inclusive dos servidores pblicos, de fundar associaes profissionais,
mas tambm da associao como tal e seu direito de perseguir, por meio de atividade
especificamente relacionada a ela, as finalidades apontadas no Art. 9 III GG, quais
559

sejam: proteger e fomentar as condies de trabalho e econmicas309 (BVerfGE 4,

96 [101 s., 106]; 17, 319 [333]; 18, 18 [26]). O Art. 9 III GG assegura ao indivduo
tambm o direito de participar da atividade especfica da associao profissional, no
mbito que protegido constitucionalmente para ela (cf. BVerfGE 17, 319 [333] e
Wengler, Die Kampfmanahme im Arbeitsrecht, 1960, S. 47 s., bem como 91
BBG).
b) O direito fundamental de liberdade de associao profissional somente
pode proteger aquelas atividades de uma associao que sirvam aos propsitos apontados
no Art. 9 III GG.
(...).
Se a atividade dos conselhos de empregados serve principalmente proteo e
ao fomento das condies de trabalho e se a atividade dos sindicatos de representao
dos empregados reconhecida expressamente na lei por meio da atribuio de
competncias ou pressuposta como imprescindvel para uma eficaz representao
de empregados, ento tambm a atividade dos sindicatos na entidade representativa
dos empregados serve proteo e ao fomento das condies de trabalho. A isso no
se contrape que os sindicatos procurem ter influncia, no direta, mas indiretamente
por meio dos conselhos de pessoal e sua eleio , nas condies de trabalho. O Art.
9 III GG no diferencia se as entidades se engajam pela proteo e fomento das
condies de trabalho e econmicas direta ou indiretamente.
c) O Art. 9 III GG garante s associaes profissionais o direito de determinar
as condies de trabalho e econmicas por meio de convenes coletivas de trabalho
(BVerfGE 4, 96 [106]; 18, 18 [26]). controvertido se a garantia constitucional do
Art. 9 III GG tambm protege atividades de associaes que mantenham e fomentem,
de outro modo que no por meio de celebrao de convenes coletivas, as condies
de trabalho e econmicas (neste sentido: Schnorr, RdA 1955, p. 3 [9]; Nipperdey, in:
Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Tomo 2, 6 ed., 1957 p. 112; em
sentido contrrio: Nikisch, Arbeitsrecht, Tomo II, 2 ed., 1959, p. 58; Dietz, in: Die
Grundrechte, Tomo III/1, p. 417 [462]; Werner Weber, in: Gttinger Festschrift fr
das Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 239 [246, 249]). O Tribunal Constitucional
309 Por essa formulao, que contempla os dois interesses centrais dos dois lados da relao trabalhista (boas condies
de trabalho, de um lado, e boas condies econmicas, de outro) resta claro, que o termo Koalition na acepo do Art.
9 III GG significa o gnero associao profissional, incluindo tambm associaes profissionais de empregadores,
no podendo ser confundido como sinnimo de sindicato (= Gewerkschaft e no Koalition).
560
SEGUNDA PARTE
17
Federal ainda deixou em aberto a dvida quanto [a tutela constitucional] s atividades

da associao profissional no rgo representativo dos empregados, na deciso de 14
de abril de 1964 (BVerfGE 17, 319 [333]). Ela deve, em face da rea em pauta, ser
respondida afirmativamente.
(1) A rea de atividade das associaes profissionais tutelada pelo direito fundamental
da liberdade de associao pode ser determinada somente segundo a prescrio especial
do Art. 9 III GG; o Art. 2 I GG, nesse contexto, no vem pauta (cf. BVerfGE 6, 32
[37]; 9, 73 [77]; outras referncias: Nipperdey, op. cit., p. 108 et seq.; BAG, JZ 1964,
373 [374]). Na determinao do alcance do Art. 9 III GG, deve-se, contudo, atentar
para a evoluo histrica (cf. BVerfGE 4, 96 [101 s., 106, 108]; 18, 18 [28 et seq.]).
(...).
(2) (3) (...).
A liberdade de associao profissional teria seu sentido, historicamente desenvolvido,
roubado, se a atividade das associaes junto ao rgo representativo dos empregados
no fosse protegida pelo Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 4, 96 [102, 106]).
d) Se a atividade das associaes profissionais nos rgos representativos de
empregados se subsume rea protegida pelo Art. 9 III GG, ento deve ser protegida pela
Constituio, em princpio, tambm a atividade de propaganda das associaes profissionais
[no caso: trabalhistas, sindicatos] antes das eleies para o conselho dos funcionrios. Faz
parte das tarefas dos conselhos de empregados [ou funcionrios] manter e fomentar as
condies de trabalho. Observando-se isso, deve ser garantido s associaes profissionais
que exeram uma influncia na eleio dos conselhos de funcionrios, para a persecuo
de seus propsitos delineados no Art. 9 III GG (cf. supra: b) ) (...).
(...). Uma disputa eleitoral para as eleies de conselhos de funcionrios que
seja compatvel com o sentido de tais eleies no pode ser conduzida na frente da
porta do local ou fora do local de trabalho, na esfera privada dos eleitores. Por isso, em
princpio tambm a propaganda sindical antes das eleies do conselho de funcionrios
no local e no horrio de trabalho protegida constitucionalmente.
O sentido de uma tal disputa eleitoral tambm restaria perdido se se proibisse
a uma associao profissional ou a seus integrantes o exerccio de crtica s entidades
concorrentes. Sem manifestaes de opinies divergentes, uma disputa eleitoral
inimaginvel. inevitvel e precisa ser aceito que os integrantes de outros sindicatos
reajam a tais manifestaes de forma negativa.
561

e) So, contudo, tarefas do legislador a configurao e a consecuo de uma

disciplina normativa mais pormenorizada do direito dos sindicatos de atuarem na
representao de empregados. Aqui no ocorre nada diferente do que j ocorre com o
poder de produzir convenes coletivas garantido pelo Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 4,
96 [107 et seq.; 18, 18 [27]). O legislador, ao regulamentar de maneira mais
pormenorizada, pode levar em considerao tanto as tarefas do servio pblico e sua
diferenciao das atividades trabalhistas privadas, como as especificidades de cada
ramo do servio pblico (BVerfGE 17, 319 [334]). Sem se atingir o Art. 9 III GG
pode-se, portanto, determinar que no sero permitidas aquelas atividades de entidades
trabalhistas no mbito da entidade representativa dos empregados, que prejudicarem
o exerccio do trabalho, o cumprimento das tarefas e as obrigaes trabalhistas, bem
como a ordem no local de trabalho. Igualmente, permitido, por exemplo, prescrever
a certas pessoas como ao diretor de um departamento, a outros servidores, dependendo
de suas funes, ou a integrantes dos rgos representativos dos empregados
limitaes de sua atividade de propaganda sindical antes das eleies do conselho dos
funcionrios. Pode restar aqui em aberto at onde podem ir tais limitaes. O Art. 9
III GG protege tambm, junto representao trabalhista, apenas um ncleo da
atividade de associao profissional (cf. BVerfGE 4, 96 [106, 108]; 17, 319 [333 s.];
18, 18 [27]). Esse ncleo ser atingido e o Art. 9 III GG violado se antes das eleies
do conselho de funcionrios forem impostas propaganda limitaes que no forem
exigidas pela prpria matria e que, portanto, no so necessrias garantia do sentido
e propsito de eleies livres para o conselho de funcionrios (cf. tambm 21 PersVG),
para o cumprimento das tarefas trabalhistas, para a ordem no local de trabalho ou
para o bem-estar dos empregados (cf. BVerfGE 18, 18 [27]). Assim, uma proibio
geral de propaganda sindical antes das eleies do conselho de funcionrios no local
de trabalho no justificada.
3.
O direito fundamental de liberdade de associao profissional a todos garantido,
e [em face de] a todas as profisses, tambm cabe aos servidores pblicos (cf. 91
BBG). Resta, entretanto, avaliar se tal direito fundamental poderia ser limitado em
face do reclamante, como servidor, alm da medida em outros casos permitida, e se
foi [de fato] limitado. Tais limitaes amplas do direito fundamental poderiam ser
justificadas pelo Art. 33 V GG (cf. Ule, ffentlicher Dienst, in: BettermannNipperdey, Die Grundrechte, Tomo IV/2, p. 537 [615 et seq.] com referncias).
562
SEGUNDA PARTE
17
Uma proibio geral de atividade [sindical] dos servidores pblicos na associao

profissional no compartilha, contudo, dos tradicionais princpios do funcionalismo
pblico, no sendo tambm exigida, pelo sentido e propsito, investidura pblica.
Segundo o Art. 33 V GG, apenas so permitidas aquelas limitaes de direito
fundamental que so exigidas pelo sentido e propsito da concreta relao funcional
e de lealdade do servidor pblico ( 2 BBG). No se vislumbra em que medida
poderiam ser derivadas da investidura de funo pblica do reclamante, um guarda
da Empresa Ferroviria Federal, tais limitaes para sua atividade de propaganda
sindical (cf. tambm Bayerischer Dienststrafhof, Zeitschrift fr Beamtenrecht, 1962,
396, [397]).
II.
Conclui-se que uma proibio geral de atividade de propaganda sindical no
local de trabalho antes das eleies do conselho de funcionrios que se direcione
contra outras associaes profissionais no pode, por excelncia, ser imposta a um
servidor pblico, sem que o Art. 9 III GG reste violado. O Art. 9 III GG, entretanto,
tambm ser violado quando um tribunal depreender de um dispositivo normativo
geral, que tomado em si mesmo esteja em consonncia com o direito fundamental,
uma tal proibio por meio de sua interpretao. Isso, contudo, o que fez a Cmara
Disciplinar Federal: Sua deciso baseia-se em uma interpretao que no compreende
o alcance do Art. 9 III GG. A deciso da Cmara e a medida disciplinar por ela
confirmada devem ser, portanto, revogadas. (...).
65. BVERFGE 42, 133
(WAHLWERBUNG)

28/04/1976
MATRIA:
O reclamante, metalrgico desde 1948, membro de seu
sindicato. Em 1959 foi eleito presidente do conselho de empregados.
No dia 11 de junho de 1972 ocorreram eleies gerais municipais na
Baviera. O sindicato de metalrgicos, ao qual pertencia o reclamante,
comps um panfleto no qual se conclamava todos os empregados da
563

indstria metalrgica a comparecerem s urnas e votarem em seus colegas

da ativa. Alm disso, foi informado no panfleto que 6 membros do
sindicato haviam se candidato a vereadores, distribudos em trs partidos
(SPD, CSU e UBV). O reclamante distribuiu os panfletos seis dias antes
da eleio, dentro do terreno da fbrica e pouco antes do incio de seu
turno. Por isso, seu empregador requereu, com fulcro nos 23 I 1, 74
II 3, 1 sub-perodo BetrVG 72 (que vedavam a propaganda polticopartidria no ambiente de trabalho), junto ao juzo trabalhista, a excluso
do reclamante do conselho de empregados. A ao foi julgada
improcedente, porque a atividade do reclamante teria sido poltica, mas
no poltico-partidria. O Tribunal Estadual deu provimento, entretanto,
ao recurso de apelao do empregador.
Contra essa deciso judicial, volta-se a Reclamao Constitucional.
Nela, o reclamante alega violao dos seus direitos fundamentais derivados
do Art. 9 III GG (liberdade de associao sindical) e 5 I GG (liberdade de
expresso). O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente somente
em face do Art. 5 I GG. O excerto abaixo traz a fundamentao do TCF
para a sua avaliao de no ter havido interveno no Art. 9 III GG.
1.
Da questo da influncia do direito fundamental do Art. 5 I 1 GG na
interpretao de leis que restringem a liberdade de expresso no ambiente de trabalho.
2.
O Art. 9 III GG no protege a propaganda eleitoral de uma associao
profissional na empresa antes de uma eleio poltica geral.
BvR 71/73
(...)
RAZES
A. I. IV. (...)
B.
A Reclamao Constitucional procedente. A deciso (Beschluss) impugnada
at no atinge o direito fundamental da liberdade de associao profissional (Art. 9
564
SEGUNDA PARTE
17
III GG); viola, entretanto, o direito fundamental do reclamante de livremente expressar

e divulgar sua opinio (Art. 5 I GG)
I.
A distribuio do manifesto sindical para a eleio municipal no
compreendida pela proteo constitucional especial da atividade de associao
profissional, da qual se vale primeiramente o reclamante.
As associaes profissionais so, de fato, livres, no limite das leis em vigor, para
determinar autonomamente de que modo elas querem fomentar as condies de
trabalho e econmicas de seus membros. No obstante, da proteo constitucional
especialmente concretizada do Art. 9 III 1 GG goza uma atividade para tanto orientada
s quando se tratar especificamente de uma atividade tpica de associao profissional
(cf. BVerfGE 17, 319 [333]; 18, 18 [26]). Assim, a proteo da Constituio tambm
compreende as atividades que ultrapassem a configurao das condies de trabalho e
econmicas por meio de convenes coletivas de trabalho (cf. BVerfGE 19, 303 [313
s.]). No se precisa decidir no presente processo sobre se e em que medida isso, como
pensa o reclamante, tambm vale para a atividade poltica das associaes profissionais,
pois, em todo caso, a propaganda eleitoral de uma associao profissional antes de
eleies polticas gerais no protegida pelo Art. 9 III GG.
A admisso de uma proteo constitucional especial da propaganda eleitoral
de grupos individuais seria incompatvel com o carter das eleies para representao
na Unio, nos Estados-membros, regies e municpios (Art. 38 I 1, Art. 28 I 2 GG).
A democracia parlamentar, como a Constituio a constri, implica na igualdade a
priori de todas as foras polticas que procuram exercer influncia na formao da
vontade do povo nas eleies, sejam elas constitudas por grupos ou indivduos.
Essa igualdade a priori encontra sua expresso constitucional na proteo
igualitria da propaganda antes de eleies polticas gerais, garantida pelos Art. 38 I
1, Art. 28 I 1, Art. 28 I 2 e Art. 5 GG. A aceitao de uma proteo constitucional da
propaganda eleitoral de alguns grupos que v alm disso, garantida, por exemplo, por
fora de uma incumbncia de publicidade [dever de prestao de contas em face da
opinio pblica], implicaria em um privilgio concedido a tais grupos, o que seria
incompatvel com o princpio fundamental da democracia parlamentar. Por
conseguinte, a proteo garantida pelo Art. 9 III GG, de uma atividade tpica especfica
565

de associao profissional no pode representar propaganda feita por associaes

profissionais antes de eleies gerais. Sem dvida estas no fazem parte, absolutamente,
do ncleo da atividade protegida de associao profissional (cf. BVerfGE 4, 96
[108]; 19, 303 [321]; 28, 295 [303]). A propaganda eleitoral de associaes
profissionais antes de eleies polticas gerais no protegida constitucionalmente,
nem de maneira mais forte nem de maneira mais fraca do que a propaganda eleitoral
de todos os demais grupos.
II. III. (...)
(ass.) Benda, Haager, Rupp-v. Brnneck, Bhmer, Simon, Faller, Hesse, Katzenstein
66. BVERFGE 28, 295

(MITGLIEDERWERBUNG I)

26/05/1970
MATRIA:
Ao cabo de um longo processo com 5 fases e decises judiciais
(Tribunal Administrativo de Gelsenkirchen, Superior Tribunal
Administrativo de Nordrhein-Westfalen, Tribunal Administrativo Federal,
novamente Superior Tribunal Administrativo de Nordrhein-Westfalen e
novamente Tribunal Administrativo Federal), o reclamante, funcionrio
pblico da Empresa Ferroviria Federal Alem, foi condenado excluso
do conselho dos funcionrios, por ter tentado aliciar novos membros
para seu sindicato no local e horrio de trabalho. Contra a deciso
definitiva do Tribunal Administrativo Federal e todas as antecessoras, o
reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional, alegando violao
do direito fundamental do Art. 9 III GG. O TCF a julgou improcedente.
Abaixo reproduziram-se, em consonncia com o propsito da
presente obra, somente as duas ementas publicadas pelo TCF.
1.
O recrutamento de novos associados tambm corresponde atividade protegida
constitucionalmente outorgada a associaes profissionais e seus membros. O legislador
566
SEGUNDA PARTE
17
pode limitar esse direito de atuao, contanto que isso corresponda a um mandamento
derivado da matria para a proteo de outros bens jurdicos.
2.
compatvel com o Art. 9 III GG que membros de conselhos de empregados,
organizados em sindicatos, sejam proibidos de, durante o horrio e no local de trabalho,
engajarem [ou abordarem potenciais novos] membros para seu sindicato.
2 BvR 664/65
(...)
RAZES
A. I III; B. I III. (...)
(ass.) Seuffert, Leibholz, Geller, v. Schlabrendorff, Rupp, Geiger, Kutscher, Rinck
67. BVERFGE 50, 290

(MITBESTIMMUNGSGESETZ)

Controle concreto
01/03/1979
MATRIA
310
Trata-se de uma deciso (Urteil) que definiu, em suas quase 100

pginas (BVerfGE 50, 290 381), o direito dos trabalhadores cogesto (Mitbestimmung) da empresa ao confirmar a constitucionalidade
da lei que criara tal direito (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG), promulgada
a 4 de maio de 1976. A MitbestG derrogou os dispositivos sobre a
representao dos empregados nos conselhos de fiscalizao, ampliandoa, em seu 7, de um tero para a metade nas empresas com mais de
2000 empregados e organizadas como sociedades annimas, em
comandita ou de responsabilidade limitada. Atingida foi, sobretudo, a
gigante indstria metalrgica alem.
310
Cf. j acima: Deciso 8.

567

Contra os dispositivos mais polmicos da lei, que iam de encontro

aos interesses das empresas e dos empregadores (alm do j mencionado
7, o 27, que definia as regras da eleio do presidente e vice-presidente
do conselho maioria qualificada de dois teros , o 29 I, que definia
maioria simples para as decises do conselho, o 31 e o 33) vrias
empresas e entidades representativas dos empregadores ajuizaram
Reclamaes Constitucionais, por entenderem que a lei feria vrios de
seus direitos fundamentais, a saber: os direitos fundamentais do Art. 14
I 1, Art. 9 I, Art. 12 I, Art. 2 I e Art. 9 III GG. Algumas reclamaes
voltavam-se j contra decises judiciais que estavam aplicando tais
dispositivos. Tambm foi julgada conjuntamente uma apresentao
judicial (controle concreto) proposta por deciso (Vorlagebeschluss) de
10 de abril de 1978 do Tribunal Estadual de Hamburg.
O TCF considerou presentes os pressupostos e condies de todas
as Reclamaes e da proposio do Controle concreto. As reclamaes
foram julgadas todas improcedentes. A partir do Controle concreto
proposto, o TCF declarou a constitucionalidade dos 7, 31 MitbestG.
A ampliada participao dos empregados na gesto da empresa311 , segundo a
Lei de Participao (Mitbestimmungsgesetz) de 4 de maio de 1976, compatvel com
os direitos fundamentais das sociedades, dos acionistas e das associaes dos
empregadores.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 1 de maro de 1979 com base
na audincia de 28, 29 e 30 de novembro e 1 de dezembro de 1978
1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78
(...)
RAZES:
A.
(...)
I. II. (...)
311
A palavra Mitbestimmung, pode-se dizer, guarda correspondncia com participao na gesto da empresa.
568
SEGUNDA PARTE
17
1. 2. (...).
3.
(...).
a) b) (...).
c) As reclamaes constitucionais e a deciso de Apresentao Judicial
(Vorlagebeschluss) do Tribunal Estadual consideram unanimemente que a lei de
participao na gesto da empresa incompatvel com a liberdade de associao
profissional garantida no Art. 9 III GG. Esse direito fundamental garantiria o instituto
da autonomia de conveno coletiva como tal e seus pressupostos: a livre formao, a
liberdade e a independncia, em relao s partes contrrias das associaes, no apenas
dos empregados, mas tambm dos empregadores (...). O Art. 9 III GG teria sido
violado em seu ncleo pela lei de participao [na gesto da empresa], pois a lei
promoveria uma influncia do acionista opositor nas confederaes de empregadores,
com o fim de comprometer a existncia e a atividade das associaes de empregadores
especialmente sua capacidade e disposio para a disputa trabalhista (Arbeitskampf)
[disputa com os sindicatos em torno das condies de trabalho e econmicas] e, no
geral, retirando a funo do garantido sistema de conveno coletiva.
d) e) (...).
III. IV. (...)
B. C. I. IV. (...)
1.
(...).
Como o teor do Art. 9 III GG e o desenvolvimento histrico demonstram, a
liberdade de associao profissional primeiramente um direito de liberdade [individual,
subjetivo]. Ela garante a liberdade de fundar associaes para o fomento das condies de
trabalho e econmicas e a liberdade da persecuo coletiva desse fim (BVerfGE 4, 96
[106]; 38, 386 [393]). So os prprios envolvidos na relao que devem determinar
sobre ambos, de maneira responsvel e em princpio livre da influncia estatal. Elementos
da garantia so a liberdade de constituio e de associao, a liberdade de retirada e de
permanecer distante, bem como a proteo da associao como tal (BVerfGE 4, 96 [101
s.]; 19, 303 [312, 319]; 28, 295 [304]) e seu direito de perseguir, por meio de atividade
especificamente adequada associao, os fins apontados no Art. 9 III GG (BVerfGE 19,
303 [312] com outras referncias; 28, 295 [304]).
A isso diz respeito a celebrao de convenes coletivas de trabalho, por meio das
quais as associaes, por sua prpria responsabilidade e essencialmente sem influncia
569

estatal, regulam especialmente as condies salariais e outras condies materiais de trabalho

em uma rea em que o Estado retirou, em grande escala, sua competncia de regulao
(BVerfGE 44, 322 [340] com outras referncias). Nesse caso, a liberdade de associao
profissional serve a uma ordenao razovel das relaes sociais do trabalho (BVerfGE 4,
96 [107]; cf. tambm BVerfGE 18, 18 [27]). Como parte nas convenes coletivas de
trabalho, as associaes profissionais devem ser livremente constitudas, livres das partes
contrrias e organizadas com uma base que ultrapasse os limites da empresa (BVerfGE
18, 18 [28]), alm de serem, segundo sua estrutura, suficientemente independentes para
defender de maneira duradoura os interesses de seus associados no mbito do direito do
trabalho e do direito da seguridade social (BVerfGE 4, 96 [107]; 18, 18 [28]) e para
reconhecer o direito vigente das convenes coletivas como vinculante para elas. (BVerfGE,
op. cit.). O Art. 9 III GG deixa s associaes, em princpio, a escolha dos meios que elas
considerem adequados para a consecuo de seus objetivos (BVerfGE 18, 18 [29 et seq.,
principalmente 32]).
Mais ainda que a liberdade de associao geral garantida no Art. 9 I GG
(Vereinigungsfreiheit), a liberdade de associao profissional (Koalitionsfreiheit) necessita,
desde o incio, de configurao legal. Ela no consiste apenas na criao dos institutos
jurdicos e nos complexos normativos necessrios ao exerccio das liberdades garantidas
por norma de direito fundamental. O significado e o grande nmero dos interesses
referentes atividade das associaes profissionais - a saber, na rea da ordem econmica
e social - fazem necessrias, pelo contrrio, diversas regulamentaes legais, as quais
tambm podem impor limites [prpria] liberdade de associao. Isso ocorre tanto
mais quanto o objeto de garantia for relacionado a mutantes condies econmicas e
sociais, as quais necessitam, mais do que ocorre com outros direitos de liberdade, de
maior espao para modificaes e desenvolvimentos.
Nesse sentido, o Tribunal Constitucional Federal, em jurisprudncia
consolidada, firmou o entendimento de que o Art. 9 III GG protege a liberdade de
associao apenas em seu ncleo (BVerfGE 19, 303 [321 s.] com outras referncias;
28, 295 [304]; 38, 281 [305]; 38, 386 [393]): O direito fundamental no confere
s pessoas e s associaes protegidas uma rea de ao de contedo ilimitado e
ilimitvel de dignidade constitucional (BVerfGE 38, 386 [393]). Ao contrrio,
tarefa do legislador determinar o alcance da liberdade de associao profissional, de
forma que ele formule singularmente, e regule mais detidamente, os direitos das
associaes. Nessa tarefa, ele pode levar em considerao as exigncias especiais do
570
SEGUNDA PARTE
17
caso a ser regulado. No entanto, somente devem sem impostas ao direito de atividade
das associaes profissionais as limitaes que forem necessrias, por sua natureza,
proteo de outros bens jurdicos. Regras que no forem justificadas dessa forma
violam o contedo nuclear da atividade das associaes profissionais protegido pelo
Art. 9 III GG (BVerfGE 19, 303 [321 s.]; 28, 295 [306]).
Isso tambm vale para a garantia da autonomia das convenes coletivas. Ela
totalmente geral; no comporta a forma especial que manteve o sistema de convenes
coletivas na lei vlida ao tempo da entrada em vigor da Grundgesetz. Deixa ao legislador
uma ampla margem de ao para configurao (BVerfGE 20, 312 [317]) e, assim,
cria a possibilidade de que os pressupostos da capacidade para a conveno coletiva
combinem de tal forma com a respectiva realidade social, que as associaes profissionais
possam cumprir sua tarefa (BVerfGE, op. cit., p. 318). Todavia, o direito fundamental
de liberdade de associao profissional probe que se faa a capacidade para a conveno
coletiva depender de circunstncias que no so exigidas em virtude da prpria matria,
ou seja, em virtude de uma tarefa que permanea no interesse geral de ordem e
apaziguamento das relaes sociais do trabalho (BVerfGE 18, 18 [27]). O legislador
no est impedido, nesse sentido, de proceder a um aperfeioamento do sistema de
convenes coletivas. Sua competncia normatizadora encontra seus limites no ncleo
protegido constitucionalmente da liberdade de associao, ou seja, na garantia de um
sistema de convenes coletivas regulado e protegido legalmente, cujas partes devam
ser associaes profissionais formadas livremente na acepo do Art. 9 III GG (BVerfGE
4, 96 [108]; cf. tambm BVerfGE 38, 281 [305 s.]).
2.
Os 7, 27, 29 e 31 da lei de participao [na gesto da empresa] no intervm
no ncleo da liberdade de associao profissional protegida pelo Art. 9 III GG. Esses
dispositivos deixam intocadas a liberdade de constituio e de associar-se, bem como a
garantia de que a atividade da associao profissional livre do Estado. Eles acrescentam,
no de maneira inconstitucional, uma forma mais ampla de fomento s condies de
trabalho e econmicas ao sistema de convenes coletivas. No limitam indevidamente o
princpio da independncia em relao parte contrria. Tambm no se pode pressupor
que conduziro a uma incapacidade funcional da autonomia de convenes coletivas.
a) A liberdade de formar associaes e a liberdade de a elas se associar, de
delas se retirar ou de se permanecer distante no so tocadas pelas prescries atacadas.
Isso tambm vale para as associaes de empregadores (...).
571

(...). A questo da compatibilidade das regras atacadas e sub examine com o

Art. 9 III GG pode, portanto, referir-se apenas garantia que contm o direito
fundamental em relao ao sistema de convenes coletivas.
b) Isso resta mantido (juridicamente no inalterado). Quando a lei de
participao, ao lado do sistema de convenes coletivas, ou seja, como mais uma
forma de fomento das condies de trabalho e econmicas, alarga a participao na
gesto da empresa, ela no contraria, por isso, o Art. 9 III GG.
O direito fundamental no contm, como demonstrado, nenhuma garantia da
existncia do sistema de convenes coletivas e do sistema de disputa trabalhista em
sua configurao concreta atual. Tambm no se pode interpretar que o Art. 9 III GG
garanta um sistema de convenes coletivas como a forma nica do fomento das
condies de trabalho e econmicas. Isso entraria em contradio com o pensamento
e o desenvolvimento histrico da liberdade de associao profissional, que so de
fundamental significado para a interpretao.
aa) Como direito de liberdade, o Art. 9 III GG quer garantir, no espao de
liberdade livre da regulao estatal, que os prprios envolvidos possam autonomamente
determinar como eles querem fomentar as condies de trabalho e econmicas. No se
deve admitir que isso somente seria possvel por meio das convenes coletivas,
principalmente porque uma tal soluo redundaria na limitao da liberdade garantida.
Pelo contrrio, a relevante ordem e o relevante apaziguamento das relaes sociais de
trabalho, de que trata o Art. 9 III GG, podem ser buscados de diversos modos: no
apenas pelas configuraes que, como o sistema de convenes coletivas, so determinadas
por meio de elementos fundamentais da oposio de interesses, do conflito e da disputa.
Outrossim, mediante aquelas que colocam como pontos centrais da discusso o acordo e
a cooperao, muito embora no excluam os conflitos e a necessidade de suas respectivas
solues. Tambm esse segundo modo parece servir precisamente tarefa do apaziguamento.
bb) cc) (...).
c) Nesse sentido, primeiramente precisa ser verificado se, com a conjugao
de uma participao alargada na gesto da empresa com o sistema de convenes
coletivas, resta suficientemente garantida a independncia das partes da conveno
coletiva, no sentido de que elas sejam, conforme sua estrutura total, suficientemente
independentes em relao s respectivas partes contrrias, a fim de defenderem os
interesses de seus associados permanente e eficientemente nos mbitos do direito do
trabalho e da seguridade social. (BVerfGE 4, 96 [107]; 18, 18 [28]).
572
SEGUNDA PARTE
17
(...).
No se pode determinar com certeza se e em que medida a lei de participao
expe, em geral, as associaes dos empregadores a uma influncia dos sindicatos ou
dos empregados. Uma tal influncia no de nenhuma forma evidente na observncia
da normatizao jurdica; ela no pode ser tambm, contudo, totalmente evitada. A
limitao da independncia em face da parte contrria das associaes dos
empregadores, que pode resultar da referida exposio, no intervm, entretanto, no
ncleo do Art. 9 III GG.
aa) A exigncia de independncia das associaes dos empregadores serve,
sobretudo, aos interesses de suas empresas associadas. Os integrantes dos rgos de
defesa das empresas associadas tambm so vinculados a esses mesmos interesses, pois
eles tm que salvaguardar suas funes no interesse da empresa, a despeito de eventuais
conflitos pessoais ou de conflitos de interesse (cf. 93 AktG, 43 GmbHG, 34
GenG). o que tambm vale para os diretores de trabalho, previstos na lei de
participao na gesto da empresa, em seu 33. A ordem jurdica fornece meios de
sancionar um descumprimento desse dever. Algo correlato deve valer para as tarefas,
que caibam aos associados dos rgos representativos no mbito do sistema de
convenes coletivas. Nesse sentido, deve-se pressupor, para o exame de
constitucionalidade, que os representantes das empresas co-geridas por representantes
da classe dos empregados nas associaes de empregadores e seus grmios se comportem
conforme esse dever jurdico, que os probe de salvaguardar interesses da parte contrria.
Junto ao exame de constitucionalidade, no se pode partir de um comportamento
antijurdico dos envolvidos. No entanto, no caso concreto pode ser ambgua a definio
do que corresponde a esse dever jurdico. No mais, no se pode excluir o fato de serem
as diferentes opinies sobre esse tema determinadas por vises e pensamentos marcados,
entre outras, necessariamente tambm pela biografia e experincias de vida dos
envolvidos e, nesse sentido, podem aproximar-se do lado dos acionistas ou do lado
dos empregados.
bb) (...). Mesmo se observando o maior peso da empresa co-gerida nas
associaes dos empregadores, enfraquecer-se- muito a influncia partida de empresas
membros do lado dos trabalhadores e sindicatos nas associaes de empregadores e, a
partir dessas, nas confederaes de associaes de empregadores. Por fim, no se pode
olvidar que tambm empresas no co-geridas por representantes de empregados
pertencem s associaes de empregadores. Assim, a intensidade de uma possvel
573

influncia dos empregados nas associaes de empregadores e suas confederaes pode

restar muito menor que a influncia exercida pelos empregados nas empresas cogeridas por seus representantes. Tambm se deve atentar para o fato de que est nas
mos das associaes dos empregadores a possibilidade de enfraquecer ou eliminar
influncias provenientes do lado dos empregados ou dos sindicatos por meio do seu
direito estatutrio.
cc) Uma influncia aqui ainda remanescente no coloca em xeque, em
princpio, a independncia das associaes de empregadores em face da parte contrria,
sendo, portanto, compatvel com o Art. 9 III GG.
(...).
d) (...).
V.
1. 3. (...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller,
Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer
68. BVERFGE 84, 212

(AUSSPERRUNG)

26/06/1991
MATRIA:
A reclamante, uma indstria do setor grfico, seguindo deciso
da associao profissional de empregadores da qual faz parte, resolveu,
juntamente com outros empregadores, dispensar 130.000 empregados
da indstria grfica. A dispensa (Aussperrung), com efeito suspensivo da
relao trabalhista, , do lado do empregador, o meio de disputa
trabalhista coletiva equivalente greve, do lado dos empregados. Tratase de um meio de disputa cuja legitimidade jurdica, alm de no ser
regulamentada, tambm bastante polmica: seus crticos afirmam que
ela compromete justamente a paridade negocial que a greve visa a alcanar
entre as partes do dissdio coletivo. A disputa trabalhista coletiva ocorrida
no ano de 1978, que deu ensejo ao processo originrio, deu-se em torno
574
SEGUNDA PARTE
17
das clusulas da conveno coletiva sobre a introduo e aplicao de

sistemas informatizados de produo de texto, que fatalmente custaria,
poucos anos depois, milhares de empregos nesse setor econmico. O
Tribunal Trabalhista Federal (BAG) deu provimento a um recurso de
reviso interposto por ex-empregados da reclamante, condenando a
reclamante ao pagamento de certas verbas rescisrias, fundamentadas na
ilegalidade do uso do meio de disputa coletiva da dispensa. O BAG
considerou sobretudo desproporcional o uso desse instrumento, que,
em tese, seria legtimo para garantir a autonomia coletiva junto
celebrao de acordos coletivos, porque apenas 4.300 empregados do
setor aderiram greve parcial, comprometendo muito menos a produo
do que a dispensa dos 130.000 empregados.
Em sua Reclamao Constitucional, a reclamante alegou violao
de seus direitos fundamentais derivados dos Art. 2 I c.c. Art. 20 II e III,
Art. 3 I, Art. 5 I 2, Art. 9 III, Art. 14 I 1 e Art. 109 II GG. O TCF no
admitiu a Reclamao Constitucional em face do Art. 109 II GG, por
no ser esse nem um direito fundamental nem um direito igual a direito
fundamental. De resto, admitiu a Reclamao Constitucional,
reconhecendo, entretanto, uma interveno s na rea de proteo do
Art. 9 III GG, o que significa que o meio utilizado da dispensa faz parte
da rea de proteo do Art. 9 III GG. Porm, considerou a interveno
justificada (partindo da falta de proporcionalidade da medida adotada
associao profissional dos empregadores!) e, por conseguinte, julgou
improcedente a Reclamao Constitucional.
1.
A liberdade de associao profissional (Art. 9 III GG) vale para empregados e
empregadores. Ela protege tambm as associaes profissionais em sua existncia e
sua atuao em prol da salvaguarda e fomento das condies de trabalho e econmicas.
Quando a consecuo da finalidade da associao profissional depender do emprego
de determinados meios, estes tambm sero abrangidos pela proteo do direito
fundamental.
2.
Tambm os instrumentos da disputa entre capital e trabalho [Arbeitskampfmanahmen - prprios de ambas as partes, n. org] orientados celebrao
575

de convenes coletivas de trabalho constituem-se em meios protegidos pelo Art. 9

III GG. Estes sero abrangidos pela liberdade de associao profissional na medida de
sua necessidade geral para o asseguramento da autonomia junto a convenes coletivas
do trabalho [autonomia privada coletiva]. A proteo compreende, em todo caso, sob
certas circunstncias, dispensas de empregados com efeito suspensivo [da relao
trabalhista] que sirvam produo da paridade negocial, como resistncia contra
greve parcial ou de [toda uma] categoria (Schwerpunktstreik).
3.
A liberdade de associao profissional pode ser limitada para a proteo de
direitos fundamentais de terceiros e de outros direitos dotados de dignidade
constitucional. Alm disso, ela necessita de configurao pela ordem jurdica naqueles
casos onde o relacionamento das partes da conveno coletiva for atingido.
4.
Uma limitao dos instrumentos da disputa entre capital e trabalho que
tenham como fim a produo de uma equilbrio negocial junto a discusses em
torno das clusulas da conveno coletiva do trabalho (paridade negocial)
compatvel com o Art. 9 III GG. Dispensas do trabalho [com efeito suspensivo
da relao trabalhista] usadas na resistncia contra greves limitadas parciais ou
de toda uma categoria podem, portanto, ser restringidas segundo aspectos da
proporcionalidade.
5.
O Tribunal Trabalhista Federal no violou a Constituio (Art. 9 III, Art. 20
III GG), porque desenvolveu os princpios decisrios do direito processual trabalhista,
sem que tenha se apoiado em um sistema legal de regras.

1 BvR779/85
(...)
RAZES
A Reclamao Constitucional dirige-se contra a deciso do Tribunal
Trabalhista Federal que julgou ilegal a deciso de dispensa de empregados tomada
por entidades representativas da classe dos empregadores participantes da disputa
trabalhista coletiva (Arbeitskampf), deciso esta que fora seguida [executada] pela
reclamante.
576
SEGUNDA PARTE
17
I. IV. (...)
B. (...)
C.
A Reclamao Constitucional improcedente. (...).
I.
O Art. 9 III GG no foi violado. A deciso impugnada intervm de fato na
liberdade de associao profissional da reclamante. A interveno, contudo,
compatvel com a Constituio.
1. a) (...).
Consoante o Art. 9 III GG, a liberdade de associao profissional vale para
todas as pessoas e profisses. Embora historicamente circunscrita aos empregados
e por eles conquistada, ela no formulada como um direito fundamental dos
empregados, mas tambm assiste igualmente aos empregadores. Nesse sentido, a
Grundgesetz encontra-se na esteira das regras da Constituio de Weimar (Art.
165). O direito fundamental tambm no se limita liberdade do indivduo de
fundar uma associao, de a ela associar-se, dela permanecer distante ou retirarse. Pelo contrrio, ele protege tambm a prpria associao profissional, em sua
existncia, sua configurao organizacional e sua atuao, contanto que esta consista
exatamente na salvaguarda e fomento das condies de trabalho e econmicas.
Ainda que isso no esteja, em oposio Constituio de Weimar, expressamente
disposto, [a proteo da associao profissional em si] deriva da entrada do
propsito da associao na rea de proteo do direito fundamental (cf. BVerfGE
4, 96 [101 s.]; 50, 290 [367]).
Um propsito essencial das associaes profissionais protegidas pelo Art. 9 III
GG a celebrao de convenes coletivas do trabalho. Nesse ponto, segundo a vontade
da Grundgesetz, as associaes devem ser livres (cf. BVerfGE 44, 322 [341] com outras
referncias; 50, 290 [367]). A escolha do meio por elas considerado adequado para a
consecuo desse propsito deixada, por princpio, s associaes profissionais pelo
Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 18, 18 [29 et seq.]; 50, 290 [368]). Quando a consecuo
do propsito da associao depender do emprego de meio determinado, ento tal
meio tambm ser englobado pela proteo do direito fundamental.
577

Tambm os instrumentos da disputa entre capital e trabalho orientados

celebrao de convenes coletivas de trabalho constituem-se em meios protegidos
pelo Art. 9 III GG. Esses sero abrangidos pela liberdade de associao profissional,
na medida de sua necessidade geral para o asseguramento da autonomia junto a
convenes coletivas do trabalho. Neste sentido tambm dispe o Art. 9 III 3 GG. Se
a dispensa [com efeito suspensivo da relao trabalhista] faz ou no parte dos meios
protegidos de disputa, o Tribunal Constitucional Federal, bem como igualmente o
Tribunal Federal do Trabalho tambm na deciso atacada at agora deixou em
aberto (cf. BVerfGE 38, 386 [394]; BAGE 48, 195 [203]). O Tribunal Federal do
Trabalho, no entanto, considera a dispensa como defesa com efeito suspensivo,
enquanto reao a greves parciais, diante das circunstncias econmicas [hoje] existentes,
como um meio imprescindvel manuteno de uma efetiva autonomia junto s
convenes coletivas. Isso no pode ser objetado constitucionalmente.
A questo sobre em que extenso a dispensa , em geral, protegida no necessita,
constitucionalmente falando, de uma deciso definitiva. A proteo compreende em
todo caso dispensas do tipo aqui controverso, as quais so utilizadas, com efeito
suspensivo, na defesa contra greves parciais ou de categorias, para a produo de
paridade na negociao. Tais dispensas nem sempre comprometem a consecuo da
paridade negocial intencionada pelo reconhecimento do direito de greve novamente
s custas dos empregados. Sob que pressupostos e em que abrangncia pode uma
associao profissional empregar esse meio protegido constitucionalmente no , assim
como na greve, uma questo da rea de proteo, mas de conformao do direito
fundamental pela ordem jurdica.
b) (...).
c) A deciso impugnada limita a possibilidade da reclamante de participar,
como reao a uma greve parcial dos sindicatos, da realizao de uma dispensa defensiva
com efeito de suspenso [das relaes trabalhistas envolvidas] . Nesse ponto, h uma
limitao sua liberdade protegida pelo Art. 9 III GG, de atuar de acordo com [as
diretrizes da] associao profissional. Essa limitao, contudo, no pode ser contestada
do ponto de vista constitucional.
2.
O Tribunal Trabalhista Federal no violou a liberdade de associao da reclamante
ao ter ele mesmo desenvolvido os princpios decisrios, sem poder amparar-se em um
sistema legal de regras.
578
SEGUNDA PARTE
17
a) O Tribunal Trabalhista Federal no estava impedido de proceder ao limite

jurdico do direito de dispensa da reclamante, porquanto isso s seria tarefa do
legislador. A teoria desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, segundo a
qual o prprio legislador deve tomar todas as decises essenciais em reas normativas
bsicas (teoria da essencialidade, cf. BVerfGE 49, 89 [126 s.] com outras referncias)
vale para a relao entre Estado e cidados. Em face de intervenes na esfera de
liberdade relativa a direitos fundamentais, o Estado sujeita-se reserva da lei. Ele
somente pode agir em reas amplas se for autorizado para tanto por uma lei promulgada
pelo parlamento. O alcance desse princpio determinado mais concretamente pela
jurisprudncia sobre a teoria da essencialidade.
No caso em pauta, trata-se, contudo, da relao de titulares de direito
fundamental que se encontram no mesmo patamar. De fato, asseverou o Tribunal
Constitucional Federal vrias vezes que tarefa do legislador conformar mais
pormenorizadamente a liberdade de associao profissional (BVerfGE 50, 290 [368
s.]; 57, 220 [245 et seq.]; crtico em relao ao dever de regulamentao: Jrn Ipsen,
DVBI, 1984, S. 1102 [1105]). Disso no decorrem, entretanto, conseqncias para
a deciso de lides entre associaes profissionais. Os tribunais devem, quando os
dados legais forem insuficientes, derivar o direito material a partir dos mtodos
reconhecidos de interpretao jurdica, que so paradigmticos para a presente relao
jurdica. Isso tambm vale para a situao na qual uma regulamentao legal, em
virtude da presena de um dever de tutela estatal (Schutzpflicht) constitucional, seria
necessria (cf. BVerfGE 81, 242 [256]). Apenas assim podem os tribunais cumprir o
dever a eles imposto pela Grundgesetz, de decidir com coerncia cada litgio trazido
sua apreciao.
b) c) (...).
3.
A deciso impugnada tambm no conflita, em seu contedo, com o Art. 9 III
GG.
a) O direito fundamental de liberdade de associao profissional garantido
sem reserva legal. Mas isso no significa que toda limitao seja ab initio impossvel. Uma
limitao pode ser justificada a partir de direitos fundamentais de terceiros e por outros
direitos dotados de dignidade constitucional (cf. p. ex. BverfGE 28, 243 [260 et seq.]; 30,
173 [193]; 57, 70 [98 f]; jurisprudncia consolidada). Alm disso, a liberdade de associao
profissional necessita de conformao pela ordem jurdica, naqueles casos onde o
579

relacionamento das partes da conveno coletiva for atingido; ambas usufruem da proteo
do Art. 9 III GG. No necessrio aprofundar sobre se o legislador tem competncias de
regulao que se estendem para a proteo de outros bens jurdicos (cf. BVerfGE 28, 295
[306]). As limitaes ao direito de dispensar previstas na deciso impugnada podem ser
justificadas j com a proteo dos direitos fundamentais opostos dos trabalhadores e das
suas organizaes, a partir do Art. 9 III GG.
O caso no enseja a determinao concreta dos limites de um intocvel ncleo
da liberdade de associao profissional (cf. BVerfGE 4, 96 [106]; 17, 319 [333 s.];
38, 386 [393]; 58, 233 [247]). Certamente faz parte do referido ncleo a faculdade
de negociao de ambos os oponentes, e assim tambm dos empregadores, junto a
discusses de convenes coletivas de trabalho. No obstante, essa foi to pouco
questionada pela deciso impugnada quanto tambm no o fora sua faculdade de
promoo de uma disputa trabalhista eficaz. A limitao de seu direito de dispensar
imposta reclamante no viola nem o contedo essencial da liberdade de associao
profissional (Art. 19 II GG), nem intervm no direito fundamental de maneira
desproporcional (cf. BVerfGE 55, 159 [165]).
b) Na medida em que o prprio Tribunal Trabalhista Federal desenvolveu
os critrios pelos quais ele mediu os conflituosos instrumentos de disputa
trabalhista, resta ao Tribunal Constitucional Federal examinar se o legislador
tambm poderia ter promulgado tais critrios sem violao de direitos
fundamentais da reclamante (cf. BVerfGE 59, 231 [256 s.]). Esse limite
respeitado, se a faculdade de negociao dos empregadores nas discusses de
convenes coletivas do trabalho, incluindo a capacidade de conduzir uma disputa
trabalhista eficaz, permanecer protegida, e sua atuao, pautada em deciso da
associao profissional, no for mais limitada do que exige a proteo de direitos
fundamentais conflitantes dos empregados. Com base nesse critrio, a deciso
atacada aprovada no exame de constitucionalidade.
aa) No se pode afastar por [suposto] vcio constitucional a concepo
fundamental do Tribunal Trabalhista Federal segundo a qual instrumentos de disputa
trabalhista serviriam consecuo de um balanceamento de foras de negociao nas
discusses de acordos coletivos de trabalho (paridade de negociao), devendo ser
mensuradas segundo esse propsito. Por esse princpio, limita-se o emprego de
instrumentos de disputa trabalhista to somente na medida em que, por meio deles,
no deva surgir preponderncia [de um dos lados] nas negociaes dos acordos coletivos.
580
SEGUNDA PARTE
17
Uma tal limitao compatvel com o Art. 9 III GG. A autonomia de acordos coletivos
[autonomia privada coletiva] aplicada para contrabalanar a hipossuficincia estrutural
dos trabalhadores individuais na celebrao de contratos de trabalho por meio de
ao coletiva e, assim, possibilitar uma negociao o mais balanceada possvel dos
salrios e das condies de trabalho. Toda vez que disputas trabalhistas conduzirem a
um desbalanceamento, a capacidade funcional da autonomia dos acordos coletivos
[autonomia privada coletiva] ser afetada.
Os questionamentos levantados pela reclamante contra o princpio da paridade
de negociao no convencem. A faculdade dos empregadores de conduzirem uma
disputa trabalhista eficaz no pode ser prejudicada por um ordenamento da disputa
trabalhista que se oriente pelo fim da consecuo de uma paridade de negociao das
partes do acordo coletivo. Contanto que os empregadores no sejam impedidos de se
valerem dos meios de disputa necessrios para a consecuo dessa paridade, a liberdade
de associao profissional no violada. Essa liberdade pode ser configurada de tal
sorte que uma preponderncia negocial, na medida do possvel, seja evitada. O Art. 9
III GG no garante a faculdade ilimitada de uso de todas as formas imaginveis de
disputa.
(...).
bb) dd) (...).
c) (...). A deciso pela dispensa atingiu cerca de 130.000 empregados
contra cerca de 4.300 grevistas. Assim, a relao algbrica corresponde a
aproximadamente 30 a 1. Por dia de utilizao do meio de disputa promovida
pelos empregadores teria se perdido mais do que duas vezes e meia de dias de
trabalho em razo da dispensa do que at ento ocorrera em duas semanas de
greves do [promovidas pelo] sindicato. O Tribunal Trabalhista Federal pde se
valer desse dado para classificar a deciso pela dispensa como antijurdica, sem
que, por essa avaliao, a atuao coerente da reclamante com a sua associao
profissional fosse limitada de forma desproporcional.
II. (...)
581

69. BVERFGE 92, 365

(KURZARBEITERGELD)
Controle abstrato / Reclamao Constitucional contra ato

normativo
04/04/1995
MATRIA:
Os governos dos Estados-membros Nordrhein-Westfalen, Saarland
e das cidades-Estados Hamburg e Bremen (tambm unidades da federao
igualmente como os Lnder ou Estados-membros), juntamente com o
membro da Cmara Federal, Dr. Hans-Jochen Vogel e mais 201 outros
membros, propuseram o controle abstrato em face do novo 116 III 1
da Lei de Fomento ao Trabalho (Arbeitsfrderungsgesetz - AFG). Tambm
o sindicato da indstria metalrgica props uma Reclamao
Constitucional diretamente contra o mesmo dispositivo, alegando violao
de seu direito fundamental decorrente do Art. 9 III GG. Pelo novo
dispositivo do 116 III 1 AFG, o Instituto Federal para o Trabalho um rgo da Administrao pblica direta, competente entre outras
coisas para o pagamento do seguro desemprego, ajuda ao desempregado,
consultoria trabalhista e tambm o pagamento de salrio por jornada
parcial (Kurzarbeitergeld) que, alm da base contratual, pode ser
unilateralmente imposta pelo empregador como medida para se evitar
demisses em massa - poderia suspender o pagamento do Kurzarbeitergeld
tambm naquelas regies no atingidas pela greve.
O TCF decidiu por Urteil que o novo 116 III 1 da Lei de Fomento
no viola a Grundgesetz, julgando improcedente a Reclamao
Constitucional proposta pela associao sindical.
1.
O 116 III 1 da lei de fomento ao trabalho (Arbeitsfrderungsgesetz) compatvel
com a Grundgesetz. Se surgirem, em conseqncia desse regulamentao, desigualdades
estruturais das partes da conveno coletiva do trabalho que no mais permitam uma
negociao balanceada das condies de trabalho e econmicas e que no possam ser
compensadas pela jurisprudncia, o legislador deve tomar medidas para a proteo da
autonomia nas convenes coletivas de trabalho.
582
SEGUNDA PARTE
17
2.
O direito fundamental da liberdade de associao profissional necessita de
conformao pela ordem jurdica quando tiver por objeto a relao entre titulares de
interesses conflitantes. Nessa tarefa, cabe ao legislador uma ampla margem de ao
[poder discricionrio]. Assiste-lhe uma prerrogativa de avaliao sobre se a paridade
entre as partes no acordo coletivo de trabalho est sendo comprometida e quais efeitos
tem um regulamento na relao de foras.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 4 de julho de 1995
com base na audincia de 4 de abril de 1995
1 BvF 2/86 e 1, 2, 3, 4/97 e 1 BvR 1421/86
(...)
RAZES:
A.
Os pedidos de controle de [constitucionalidade das] normas e a Reclamao
Constitucional voltam-se contra a reforma da lei de fomento ao trabalho sobre a
garantia de prestaes do Instituto Federal para o Trabalho durante uma disputa
trabalhista [greve].
I.
1.
As prescries submetidas ao exame regulamentam sob que pressupostos as
prestaes de substituio salarial (em geral o pagamento de trabalho por jornada
parcial) sero pagas, em disputas trabalhistas limitadas regionalmente, aos empregados
do mesmo setor em outros distritos das convenes coletivas de trabalho, quando
estes, transitoriamente, no estiverem trabalhando em virtude de medidas de disputas
trabalhistas. O 116 III AFG prescreve a suspenso dessas pretenses jurdicas quando,
em face de tais empregados, se levantar uma exigncia de modo e alcance iguais e o
resultado da disputa trabalhista segundo todas as estimativas for adotado em seu
distrito (princpio da participao). Os pargrafos 5 e 6 contm regras processuais
complementares.
a) Com base na situao jurdica anterior promulgao da regra ora em
exame, pagaram-se, junto a vrias disputas trabalhistas das quais a reclamante
participou, os salrios [correspondentes] de trabalhadores em regime de perodo parcial
583

em distritos onde no havia disputas. O legislador vislumbrou a uma violao da

neutralidade do Instituto Federal para o Trabalho nas disputas trabalhistas.
(...).
b) (...).
2. 4. (...)
II. V. (...)
B. I. II. (...)
C.
Os pedidos de Controle de Normas e a Reclamao Constitucional so
improcedentes. O regulamento submetido ao exame no viola direito fundamental
da reclamante, em todo caso no de sua liberdade de associao profissional e, de
resto, tambm compatvel com a Grundgesetz. o que vale, contudo, parcialmente,
somente a partir de uma interpretao conforme a Constituio.
I.
O Art. 9 III GG no violado pelo 116 III 1, n 2 AFG na redao da Lei de
Neutralidade. A regulamentao at atinge a liberdade de associao profissional dos
sindicatos. No entanto, ele respeita os limites que so impostos competncia de
conformao do legislador em decorrncia da Constituio.
1.
a) O direito fundamental do Art. 9 III GG , em primeiro plano, um direito
de liberdade. Ele garante ao indivduo a liberdade de formar associaes profissionais
para o fomento das condies de trabalho e econmicas e de perseguir coletivamente
esse propsito. Os envolvidos devem poder dispor sobre isso de maneira por princpio
livre da influncia estatal, de forma autnoma e responsvel. Com isso se protege, no
entanto, tambm o direito das prprias associaes de perseguir, por meio de uma
atuao especfica e coerente com a associao profissional, os propsitos arrolados no
Art. 9 III GG (cf. BVerfGE 50, 290 [367] com outras referncias). A escolha do meio
que as associaes profissionais consideram adequado para o alcance desse propsito
deixada fundamentalmente a seu critrio pelo Art. 9 III GG. O direito fundamental
protege, como atuao coerente com a associao profissional, tambm instrumentos
[ou meios] de disputas trabalhistas destinados celebrao de convenes coletivas
584
SEGUNDA PARTE
17
de trabalho [i.e. como instrumento de presso utilizado pouco antes de tais

celebraes].
Tais instrumentos so, em todo caso, abrangidos pela liberdade de associao
profissional, quando necessrios para assegurar a autonomia nos acordos coletivos de
trabalho (cf. BVerfGE 84, 212 [224 s.]). Tambm a greve constitui-se em um tal
instrumento (cf. BVerfGE 88, 103 [114]).
b) O direito fundamental de liberdade de associao profissional carece de
conformao pelo ordenamento jurdico quando tiver por objeto as relaes entre
titulares de interesses conflitantes. Ambas as partes na conveno coletiva de trabalho
usufruem da proteo do Art. 9 III GG da mesma forma. No entanto, no exerccio de
tal proteo apresentam-se como oponentes recprocos. Elas tambm so protegidas
da tomada de influncia estatal quando empregam, para a soluo de suas diferenas
de interesse, armas com efeitos sobre o [respectivo] oponente e a coletividade. Essa
proteo demanda regras de coordenao que garantam que as posies jurdicas que
se inter-relacionam possam coexistir, apesar de suas diferenas. A possibilidade do
emprego de armas trabalhistas pressupe condies jurdicas gerais que assegurem
que o sentido e o propsito desse direito de liberdade, bem como o seu respaldo na
ordem constitucional, permaneam salvaguardados (cf. BVerfGE 88, 103 [115]).
Ao realizar essa conformao, o legislador tem uma ampla margem de ao. A
Grundgesetz no lhe prescreve como devem ser delimitadas as posies jurdicas de
direito fundamental em conflito no caso concreto. Ela tambm no exige nenhuma
otimizao das condies da disputa. Em princpio, cabe s prprias partes do acordo
coletivo adequar seus instrumentos [armas] de disputa s mutantes circunstncias, a
fim de permanecerem fortes em face do oponente, atingindo-se balanceadas celebraes
de conveno coletiva do trabalho. Por outro lado, o legislador tambm no est
impedido de alterar as condies das disputas trabalhistas, seja isso em virtude de
bem comum ou para recuperar a paridade perdida (cf. BVerfGE 84, 212 [228 s.]).
c) A margem de ao de conformao do legislador encontra seus limites no
contedo objetivo do Art. 9 III GG. A autonomia de convenes coletivas do trabalho
tem que ser preservada como uma rea onde as partes do acordo coletivo possam
disciplinar seus interesses de maneira fundamentalmente responsvel e sem influncia
estatal (cf. BVerfGE 50, 290 [367]). Sua capacidade funcional no pode ser ameaada.
As associaes profissionais devem poder cumprir seu propsito reconhecido
constitucionalmente de proteger e fomentar as condies de trabalho e econmicas,
585

especialmente por meio da celebrao de convenes coletivas de trabalho. O sistema

de conveno coletiva de trabalho tem o intuito de compensar a hipossuficincia
estrutural do empregado individual na celebrao de contratos de trabalho por meio
de uma ao coletiva e, assim, possibilitar uma negociao o mais balanceada possvel
dos salrios e das condies de trabalho. A autonomia da conveno coletiva de trabalho
[autonomia privada coletiva] , por conseguinte, capaz de funcionar somente se houver
entre as partes da conveno coletiva um balanceamento aproximado paridade de
foras (cf. BVerfGE 84, 212 [229]). Ser, portanto, incompatvel com o Art. 9 III
GG uma regulamentao, quando esta tiver como conseqncia que a capacidade de
negociao de uma das partes do acordo coletivo do trabalho, inclusive sua capacidade
de conduzir uma disputa trabalhista eficaz, no seja mais protegida para as discusses
do acordo, e se sua atuao consoante [poltica da] associao profissional for mais
limitada do que o necessrio para a compensao de ambas as posies jurdicas de
direito fundamental (cf. BVerfGE 84, 212 [228 s.]).
Do Art. 9 III GG no se podem depreender parmetros concretos segundo os
quais o balanceamento de foras das partes do acordo coletivo de trabalho pudesse ser
avaliado (...).
(...).
d) Na avaliao da questo sobre se a regulamentao retira dos sindicatos a
capacidade de conduzir uma disputa trabalhista eficaz, deve-se partir da avaliao feita
pelo legislador. As foras de disputa de uma associao de empregados depende de uma
quantidade praticamente no mais apreensvel de fatores, cujos efeitos so difceis de
serem estimados. Nem to reconhecveis so, alm disso, as possibilidades que estariam
disposio de um sindicato de se adequar a circunstncias modificadas, por meio de tipos
especiais de conduo da disputa trabalhista. Em uma tal situao, o legislador tem a
responsabilidade poltica de realizar uma apreenso e avaliao corretas dos fatores decisivos.
O Tribunal Constitucional Federal no pode substitu-lo [o diagnstico da situao feito
pelo legislador] por sua prpria estimativa. A fronteira para a inconstitucionalidade ser,
ento, somente ultrapassada se restar claramente reconhecvel que ele apresentou uma
estimativa errada ou que a medida atacada ab initio levou turbao de um ento existente
balanceamento de foras ou tornou uma disparidade ainda mais forte.
e) Uma estimativa da qual o legislador parte, primeiramente sem hesitar, para a
regulamentao relevante de disputa trabalhista, pode revelar-se incorreta posteriormente.
Presunes originais plausveis podem restar refutadas pelos acontecimentos seguintes,
586
SEGUNDA PARTE
17
expectativas inteiramente fundamentadas podem ser frustradas em face de complexos

efeitos. Destarte, pode haver, a despeito de uma regulamentao inicialmente permitida
constitucionalmente, um comprometimento duradouro da capacidade funcional da
autonomia das convenes coletivas de trabalho. Esse desenvolvimento necessita de uma
correo, na medida em que revela a ocorrncia de disparidades estruturais que no mais
permitem uma negociao balanceada das condies de trabalho e econmicas, e que no
podem ser compensadas em vista dos limites da jurisprudncia. O legislador obrigado,
ento, a tomar medidas em prol da proteo da liberdade de associao profissional (cf.
BVerfGE 25, 1 [13]; 49, 89 [130]; 50, 290 [335]).
2.
A regulamentao impugnada, quando avaliada a partir dos parmetros expostos,
passa no exame de constitucionalidade.
a) O princpio de regulamentao adotado pelo legislador est em
conformidade com o Art. 9 III GG.
Ele chegou a essa regulamentao porque acreditou que, com o pagamento da
verba de trabalho em perodo parcial, se interviria nas disputas trabalhistas em favor
dos sindicatos, aumentando com isso sua fora de disputa de forma inadmissvel. A
neutralidade do Instituto Federal para o Trabalho seria vulnerada pelo pagamento da
[referida] verba aos empregados de fora do distrito onde se d a disputa trabalhista, se
estes fossem participar, segundo todos prognsticos, do resultado [positivo] da disputa
trabalhista. A nova regulamentao parte do princpio de que o risco da inadimplncia
do salrio em disputas trabalhistas deve ser suportado por aqueles empregados que,
pessoalmente, no participaram da disputa trabalhista, mas que so, (quase) da mesma
forma, interessados no sucesso dos empregados em greve, porque o sucesso
presumivelmente tambm os favorece.
Isso no revela quaisquer problemas constitucionais. A participao um critrio
evidente para a transferncia do risco de inadimplncia do salrio do seguro-desemprego
para os trabalhadores, cujos interesses esto em acordo, em grande parte, com os de
seus colegas envolvidos diretamente na disputa trabalhista. plausvel utilizar esta
concordncia de interesses como fundamento da suspenso do salrio de trabalhadores
em perodo parcial.
b) Tendo em vista os fatos ocorridos, o legislador partiu da presuno de que
seria facilmente possvel reclamante, em virtude da grande interdependncia da
produo na indstria metalrgica, desencadear, por meio de greves em um nico
587

distrito da conveno coletiva de trabalho, um processo de comprometimento

duradouro da produo em outros distritos.
Essa presuno no foi questionada pela reclamante, sendo, alm disso, comprovada
pela disputa trabalhista de 1984. Por meio desse modo de conduo de disputa, exercese forte presso no lado dos empregadores. Os empregadores que so afetados pelos efeitos
remotos e suas associaes regionais tentaro fazer com que os empregadores diretamente
atingidos pela disputa e suas organizaes cedam [s presses do sindicato], na medida
em que eles esto expostos aos encargos econmicos derivados das suspenses da produo.
Suficientemente plausvel , igualmente, a presuno de que seria enfraquecida a presso
interna sobre o sindicato, realizada por aqueles empregados que sofreram a dispensa fria
[consubstanciada] no pagamento do salrio do trabalho em perodo parcial [neutralizando
assim o instrumento de disputa trabalhista coletiva dos empregadores e comprometendo
a paridade em favor dos sindicatos].
c) No se pode contestar a estimativa de avaliao do legislador de que, na
formulao mais antiga do 116 AFG, na interpretao feita pelos tribunais
previdencirios em face do risco salarial, teria ocorrido uma suspenso da paridade. O
legislador chega a avaliaes deste tipo de casos complexos coerentemente com a sua
responsabilidade poltica de proteo do bem comum.
No h elementos suficientes de que a capacidade funcional da autonomia da
conveno coletiva de trabalho esteja sendo afetada pela regulamentao em exame de
forma a justificar os questionamentos constitucionais da reclamante e dos autores
[dos pedidos de controle normativo].
aa) bb) (...).
cc) (...).
Assim, incerto, tanto do ponto de vista ftico quanto jurdico, se a
regulamentao impugnada conduzir, em futuras disputas trabalhistas, a uma tal
disparidade de foras na disputa entre as partes da conveno coletiva de trabalho,
apta a tornar impossvel negociaes de base o mais balanceada possvel. Se isso ocorrer,
o legislador seria obrigado a tomar as devidas medidas para a proteo da autonomia
na conveno coletiva de trabalho. Enquanto isso no ocorre, permanece como tarefa
dos tribunais interpretar e aplicar as regras vigentes luz do Art. 9 III GG.
II. VI. (...)
588
SEGUNDA PARTE
18.
Sigilo da correspondncia, postal e da

comunicao telefnica (Art. 10 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 10 (Sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao)
(1) O sigilo da correspondncia, assim como o sigilo postal e da
telecomunicao, so inviolveis.
1
(2) Limitaes s podem ser estabelecidas com base em uma lei.
2
Se a limitao tiver por escopo a proteo da ordem fundamental livre e
democrtica ou a segurana da Unio ou de um Estado-membro, a lei
pode determinar que a limitao no seja comunicada ao atingido e que,
no lugar da via judiciria, o controle seja feito por rgos principais e rgos
auxiliares constitudos pela representao popular.
**
589

590
SEGUNDA PARTE
19.
Liberdade de locomoo domiciliar

(Art. 11 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 11 (Liberdade de locomoo domiciliar)
(1) Todos os alemes gozam da liberdade de locomoo domiciliar
em todo o territrio nacional.
(2) Este direito somente pode ser limitado por lei ou com base em
uma lei, e apenas nos casos onde haja falta de meios de subsistncia
suficientes e dela possam surgir encargos especiais para a coletividade, ou
no qual a limitao seja necessria para a defesa perante um perigo que
ameace a existncia ou a ordem fundamental livre e democrtica da Unio
ou de um Estado-membro, para o combate ao risco de epidemias,
catstrofes naturais ou acidentes particularmente graves, para a proteo
de menores contra seu abandono ou em prol da preveno de delitos.
**
591

592
SEGUNDA PARTE
20.
Liberdade profissional
(Art. 12 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 12 (Liberdade profissional)
(1) Todos os alemes tm o direito de livremente escolher profisso,
local de trabalho e de formao profissional. O exerccio profissional pode
ser regulamentado por lei ou com base em uma lei.
(2) Ningum poder ser obrigado a um trabalho determinado, exceto
no contexto de uma prestao de servio tradicional, geral e igual para
todos.
(3) O trabalho obrigatrio somente pode ser admitido junto a uma
privao de liberdade ordenada judicialmente.
70. BVERFGE 7, 377

(APOTHEKENURTEIL)

11/06/1958
MATRIA:
O reclamante era, desde 1940, farmacutico formado. Em 1956,
requereu o alvar de funcionamento para a abertura de uma farmcia em
uma pequena localidade chamada Traunreut, na alta Baviera. O pedido foi
indeferido com base em uma lei bvara para o setor farmacutico
(BayApothekenG). Alm de a lei em geral pressupor a formao completa
593

com a concluso Aprobation, a cidadania alem, uma certa experincia

profissional, alm de qualidades subjetivas (confiabilidade e aptido), o Art.
3 I ApothekenG fazia a outorga da permisso para funcionamento depender
de dois fatores objetivos: necessidade em face do interesse pblico e proteo
do mercado farmacutico como um todo (prpria base econmica da nova
farmcia garantida e no ameaa subsistncia econmica das farmcias j
existentes na mesma regio). Sobretudo esse ltimo fator objetivo, levava a
autoridade competente a fixar uma relao ideal entre o nmero de farmcias
e o de habitantes em uma determinada regio. Na base do pensamento do
legislador estava a idia de que a oferta de medicamentos no poderia seguir
as regras de mercado e que a proteo da livre concorrncia deveria sofrer
alguns reparos, tendo em vista a salvaguarda, entre outros, da qualidade dos
medicamentos e da parcimnia da oferta com a conseqente vedao da
publicidade, que poderiam levar ao abuso e, por conseguinte, ao
comprometimento da sade pblica.
Assim, concretamente a autoridade competente fundamentou sua
deciso de indeferir o pedido de alvar com o fato de que as farmcias j
existentes na comunidade seriam plenamente suficientes para o
atendimento da populao, no podendo o estabelecimento de uma nova
farmcia ser considerado como sendo do interesse pblico (Art. 3 I, a)
ApothekenG). No mais, a base econmica da nova farmcia no estava
assegurada e a base econmica das j estabelecidas restariam ameaadas
com a vinda ao mercado de uma nova farmcia (Art. 3 I, b) ApothekenG).
A Reclamao Constitucional impugnou diretamente o ato
administrativo consubstanciado em um comunicado de indeferimento,
e indiretamente o Art. 3 I ApothekenG. O TCF julgou a Reclamao
Constitucional procedente e declarou o Art. 3 I ApothekenG nulo.
1.
No Art. 12 I GG no se proclama a liberdade industrial como um princpio
objetivo da ordem econmica e social, mas se garante ao indivduo o direito
fundamental a desempenhar qualquer atividade lcita como profisso, mesmo que ela
no corresponda a um tipo de profisso, entendida como tal aquela assim tradicional
ou juridicamente definida.
594
SEGUNDA PARTE
LIBERDADE PROFISSIONAL
20
2.
O conceito profisso no art 12 I GG abrange, fundamentalmente, tambm
as profisses que tm como contedo atividades reservadas ao Estado, assim como as
profisses que tenham um vnculo estatal. Todavia, o Art. 33 GG constitui e
possibilita regras especiais para as profisses prprias do servio pblico.
3.
Se uma atividade puder ser exercida de forma subordinada ou autnoma e ambas
as formas do exerccio tiverem cada qual sua prpria importncia social, ento a escolha
por uma ou outra forma tambm uma escolha na acepo do Art. 12 I GG.
4.
O contedo e abrangncia da competncia regulamentar do legislador segundo o
Art. 12 I 2 GG podem ser ampla e razoavelmente estabelecidos j a partir de uma
interpretao que considere o sentido e o significado do direito fundamental na vida
social. No se faz necessrio o recurso limitao do contedo essencial (Art. 19 II GG).
5.
A competncia regulamentar segundo o Art. 12 I GG alcana o exerccio e a escolha
profissional, no o fazendo, entretanto, com a mesma intensidade nos dois casos. Tal
competncia existe em funo do exerccio profissional e, em todo caso, s pode, sob o
prisma do exerccio 312 , implicar tambm na interveno na liberdade de escolha
profissional. No que tange ao contedo, ela to mais livre quanto mais for uma pura
regra do exerccio, e to mais limitada quanto mais tocar na escolha profissional.
6.
O direito fundamental deve proteger a liberdade do indivduo, a reserva
regulamentar deve assegurar proteo suficiente dos interesses coletivos. Da necessidade
de se fazer jus s duas exigncias resulta para o legislador um mandamento de
diferenciao, segundo os critrios abaixo elencados:
a)
b)
312
A liberdade do exerccio profissional pode ser limitada se argumentos

racionais em prol do bem comum mostrarem que tal limitao , nesse
sentido, adequada. A proteo do direito fundamental limita-se
resistncia contra exigncias demasiado pesadas e, por isso, inexigveis e
em si inconstitucionais.
A liberdade da escolha profissional somente pode ser limitada se a proteo
de bens jurdicos coletivos muito importantes o exigir inexoravelmente.
Em sendo uma tal interveno inevitvel, o legislador sempre dever
escolher aquela forma de interveno que limitar o mnimo possvel o
direito fundamental atingido.
E no da escolha!
595

c)
d)
Em se intervindo na liberdade da escolha profissional por meio da fixao de

determinados pressupostos para a admisso na profisso, deve-se distinguir
entre pressupostos subjetivos e objetivos: para os pressupostos subjetivos
(sobretudo preparao e formao) vale o princpio da proporcionalidade no
sentido de que eles no podem ser desproporcionais em face do propsito
perseguido, do cumprimento regular da atividade profissional. A prova da
necessidade de pressupostos objetivos de admisso deve ser submetida a um
exame especialmente rgido. Em geral, pode-se justificar tal medida estatal
(fixao de critrios objetivos de ingresso em certas profisses, n. org.) somente
com base na defesa de provados ou muito provveis e graves perigos de
perecimento de bens jurdicos coletivos muito importantes.
Atos normativos segundo o Art. 12 I 2 GG precisam sempre ser estatudos
no degrau onde a interveno na liberdade da escolha profissional for a
mais sutil possvel. O legislador somente poder subir ao prximo degrau
se puder ser demonstrado, que, com elevado grau de probabilidade, os
perigos temidos no podero ser efetivamente combatidos com os meios
(constitucionais) do degrau imediatamente inferior.
7.
O Tribunal Constitucional Federal deve examinar se o legislador observou os limites
aqui verificados de sua competncia regulamentar. Em sendo a livre escolha profissional
limitada por meio de pressupostos objetivos de admissibilidade, o Tribunal Constitucional
Federal poder tambm examinar se justamente essa interveno necessariamente
obrigatria para a proteo de um bem jurdico coletivo muito relevante.
8.
Na rea do direito farmacutico, a situao constitucional atual corresponde s
liberdade de estabelecimento, entendida como tal a falta de limitaes objetivas
para a sua permisso.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de
11 de junho de 1958
1 BvR 596/56
Nos autos do processo relativo Reclamao Constitucional do farmacutico
Karl-Heinz R. contra as notificaes do Governo da Alta Baviera de 29 de novembro
de 1956 N II/11-5090/114 e de 12 de junho de 1957 N II/11-5090/121.
596
SEGUNDA PARTE
20
As notificaes do Governo da Alta Baviera de 29 de novembro de 1956
N II/11-5090/114 e de 12 de junho de 1957 N II/11-5090/121 violam o
direito fundamental do reclamante do Art. 12 I GG e esto revogadas.
O Art. 3 I da Lei do Setor Farmacutico da Baviera de 16 de junho de 1952
(GVBl. p. 181) na redao da lei de 10 de dezembro de 1955 (GBVl., p. 267) nulo.
RAZES:
A.
1.
O reclamante farmacutico formado desde 1940. Depois de seu retorno da
guerra foi primeiramente administrador na Zona de Ocupao Sovitica e depois
arrendatrio oficial de uma farmcia. No ano de 1955, ele deixou essa Zona e foi trabalhar
como empregado de uma farmcia em Traunstein. Em julho de 1956, requereu junto ao
Governo da Alta Baviera um alvar para a abertura de uma farmcia em Traunreut.
O pedido do reclamante foi indeferido com base no Art. 3 I da Lei do Setor
Farmacutico da Baviera de 16 de junho de 1952 em sua redao de 10 de dezembro
de 1955 (GBVl., p. 267), [a seguir denominada simplesmente ApothekenG] por
meio de uma notificao datada de 29 de novembro de 1956. Seu recurso
administrativo de 12 de junho de 1957 foi julgado improcedente.
2.
Segundo a ApothekenG, precisa de uma permisso todo aquele que quiser
constituir uma nova farmcia ou adquirir uma j existente (Art. 1 I). Condio para a
concesso da permisso a formao especfica (Approbation). No mais, o candidato
deve ser alemo na acepo do Art. 116 da Grundgesetz e j ter atuado por um
determinado tempo como farmacutico profissional. Por fim, ele deve cumprir certos
requisitos tocantes sua confiabilidade e aptido pessoais.
Para o estabelecimento de uma nova farmcia, derivam-se mais condies do
Art. 3 I da (referida) lei. Segundo o teor do dispositivo em pauta:
(1) Para uma nova farmcia estabelecer-se, a permisso s ser concedida se:
a) O estabelecimento da farmcia corresponder ao interesse pblico da garantia do
fornecimento de medicamentos para a populao e
b) Restar comprovado que sua base econmica est garantida e que por meio dela a
base econmica das farmcias prximas no ser a tal ponto comprometida que os
597

pressupostos para um funcionamento regular no possam mais ser garantidos.

Para a permisso, pode-se estabelecer a condio de a farmcia ter que se estabelecer
num determinado local para o atendimento do interesse do fornecimento
geograficamente bem distribudo de medicamentos.
3.
A notificao do Governo da Alta Baviera de 29 de novembro de 1956
fundamenta o indeferimento do pedido do reclamante tanto com base no Art. 3 I a
como no Art. 3 I b da ApothekenG:
O estabelecimento da farmcia em pauta no corresponderia ao interesse
pblico. Em Traunreut existiriam aproximadamente 6000 pessoas a serem supridas
com medicamentos. Para faz-lo, seria plenamente suficiente uma farmcia j existente.
Considerando-se o cuidado com a sade pblica, outras farmcias s poderiam ser
admitidas onde uma rea maior tivesse que ser suprida. Farmcias constitudas sobre
maus pressupostos econmicos tenderiam, segundo a experincia, a vender
medicamentos sem receita mdica e agiriam, junto venda de medicamentos
psicotrpicos, com uma condescendncia no permitida sob aspectos legais.
Alm disso, a base econmica da nova farmcia no restaria garantida, vez em
que um nmero mnimo de 7 a 8 mil habitantes por farmcia deveria ser visto como
necessrio para a garantia do funcionamento empresarial de uma farmcia. Os
requerentes deveriam ser, tendo em vista seus prprios interesses, prevenidos contra o
estabelecimento de uma farmcia sem possibilidades econmicas de sobrevivncia.
Por fim, a base econmica das farmcias j existentes restaria to comprometida
pelo estabelecimento da nova farmcia, que os pressupostos para um funcionamento
empresarial regular delas no estariam mais garantidos. o que se poderia concluir a
partir dos nmeros dos resultados financeiros das farmcias existentes fornecidos pelo
Ministrio da Fazenda. A experincia demonstraria que a permisso de uma nova
farmcia diminuiria as vendas das demais em at 40%.
(...).
4. 6. (...).
B. - I.
O reclamante se volta contra atos administrativos do Governo da Alta Baviera
com fundamento na argio da nulidade da norma que os embasou, o Art. 3 I
ApothekenG. A Administrao teria, portanto, obstado sem fundamento legal a sua
598
SEGUNDA PARTE
20
livre escolha profissional e com isso violado o seu direito fundamental decorrente do
Art. 12 I e Art. 2 I GG.
Deve-se examinar a seguir se o Art. 3 I ApothekenG condizente com a
Grundgesetz. Se esse no for o caso, ento os atos administrativos violam o Art. 12 I
GG; a norma deve ser declarada nula ( 95 III BVerfGG). No caso da validade da
norma, restaria a perscrutar se ela fora interpretada constitucionalmente ou se sua
aplicao viola o direitos fundamentais.
II.
A Reclamao Constitucional deveria ser julgada procedente sem o exame da
constitucionalidade material do Art. 3 I ApothekenG na sua redao dada pela lei de
10 de dezembro de 1955, se o legislador estadual bvaro no fosse competente para
promulg-la. (...).
O direito de estabelecimento de farmcias pertence competncia legislativa
concorrente da Unio segundo o Art. 74, n 11 GG (BVerfGE 5, 25). (...).
A verificao da nulidade tem efeito ex tunc. Para a distribuio da competncia
legislativa entre a Unio e os Estados-membros isso significa que uma lei federal
declarada nula no pode deflagrar o efeito obstativo do Art. 72 I GG. Por isso, a lei
[federal] sobre a limitao ao estabelecimento de novas farmcias no afastou a
competncia legislativa dos Estados-membros, de tal sorte que o legislador bvaro
estava autorizado a promulgar a lei derrogatria de 10 de dezembro de 1955.
III.
O Art. 3 ApothekenG precisa ser analisado luz da concepo geral da lei.
Esta, por sua vez, s pode ser entendida a partir do desenvolvimento histrico do
direito farmacutico.
1. O farmacutico como proprietrio de uma oficina, na qual ele se for o
caso, auxiliado por empregados, em face de cujas atividades tambm responsvel
prepara com as prprias mos os medicamentos e os vende, surge j na Alta Idade
Mdia como uma profisso autnoma, ou seja, distinta especificamente da profisso
do mdico. O Kaiser Frederico II fixou no terceiro livro do Liber Augustalis, em meados
599

do sculo XIII, que os medicamentos no deveriam ser produzidos por mdicos, mas
pelos farmacuticos. Estes deveriam:
produzir os medicamentos s suas expensas, sob a fiscalizao dos mdicos e
segundo o mandamento da Constituio, e no ser admitidos para a direo de farmcias
at que tivessem prestado o juramento de que teriam produzido todos os seus
medicamentos sem dolo, segundo o mandamento citado. (cf. Wolfgang-Hagen Hein.
Die Medizinalgesetze Friedrichs II. in einer illuminierten Handschrift der Vatikanischen
Bibliothek [As leis medicinais de Frederico II. em um manuscrito iluminado da biblioteca
do Vaticano], in: PharmZtg., p. 1016 et seq., 1957).
A entrega de medicamentos foi, desde o incio, uma atividade natural, conseqente

ou correlata do farmacutico, que no retirava, enquanto comerciante, os medicamentos
de um estoque existente, mas os produzia artesanalmente e entregava-os segundo os pedidos
feitos pela populao. Os preos dos medicamentos eram, j nestes primrdios [da
profisso], fixados oficialmente, porque os farmacuticos gozavam de uma espcie de
monoplio sobre a produo de medicamentos por causa de seus privilgios estatais ou
locais (cf. Urdang-Dieckmann. Einfhrung in die Geschichte der deutschen Pharmazie,
p. 59 et seq., 1954). A citada legislao de Frederico II j continha tais fixaes de preos
dos medicamentos. Por outro lado, tendo em vista o fato de nem todos poderem tirar o
seu sustento to somente da produo de medicamentos, os farmacuticos eram autorizados
a vender outras mercadorias, sendo, inclusive, o comrcio de tais mercadorias proibido
aos demais comerciantes para a garantia do sustento dos farmacuticos. Tais mercadorias
eram, p. ex., o acar, os temperos, as bebidas alcolicas, o vinho, o tabaco, o caf e o
chocolate. H de se destacar que tal reserva comercial a favor dos farmacuticos no valia
em face do fundamento de que alguns destes artigos eram tambm utilizados com fins
medicinais, mas perseguia o propsito de garantir aos farmacuticos o seu sustento
(Urdang-Dieckmann, op. cit., p. 64). Somente por volta do final do sc. XVII, os direitos
de monoplio foram cada vez mais reduzidos aos produtos medicinais propriamente
ditos (...).
(...).
2. O princpio da liberdade industrial, que, como conseqncia da transformao
poltico-social do incio do sc. XIX, lentamente se imps em todos os Estados alemes,
600
SEGUNDA PARTE
20
no atingiu a profisso do farmacutico. Em face do potencial de risco e do seu significado

para a sade do povo, foi mantida a obrigao de concesso de autorizao para o exerccio
da profisso pelos farmacuticos e para o funcionamento de suas lojas (...).
A loja farmacutica foi tratada, no sc. XIX, (...) em todo lugar como indstria.
O proprietrio precisava de uma permisso de funcionamento. Como fundamento
jurdico da direo da firma subsistiam primeiramente os velhos privilgios e direitos
reais. Aqui a farmcia podia ser vendida e herdada. O direito comercial era
freqentemente ligado ao direito de propriedade sobre o imvel. (...).
3.
Na Baviera, a situao jurdica decorrente do desenvolvimento descrito foi
consolidada por ltimo no Decreto do Setor Farmacutico de 1913:
(...).
4.
As assim chamadas diretivas da liberdade industrial do governo militar
americano por volta da virada do ano 1948 para 1949 encontraram na Baviera e
tambm em outros Estados da Zona de Ocupao Americana um tal estado jurdico.
Elas tiveram por conseqncia a plena liberdade profissional. (...).
5.
O Governo da Baviera expressou crticas contra essa liberdade ilimitada de
estabelecimento. Objees partiram tambm de setores da classe profissional
farmacutica. O governo tentou por meio de negociaes com o Governo Militar
excluir as farmcias da liberdade industrial. (...).
6.
A lei bvara sobre o ramo farmacutico de 16 de junho de 1952 (...).
7.
O ponto central da lei (em pauta) o Art. 3, que disciplina os pressupostos
para o estabelecimento de novas farmcias. (...).
Formalmente falando, trata-se de uma proibio de estabelecimento de novas farmcias
com reserva de autorizao. (...).
IV.
A questo da constitucionalidade do Art. 3 I GG ApothekenG em face do Art. 12
I GG pressupe algumas reflexes fundamentais sobre o significado desse dispositivo
constitucional.
1.
O Art. 12 I GG tutela a liberdade do cidado em uma rea muito importante
para a sociedade moderna: ele garante ao indivduo o direito de praticar qualquer
601

atividade para a qual ele se considere apto e de faz-lo enquanto profisso, ou seja,
como fundamento do suprimento econmico de sua vida. Trata-se de um direito
fundamental e no como no caso do Art. 151 III da Constituio da Repblica de
Weimar de uma [mera] proclamao da liberdade industrial enquanto princpio
objetivo da ordem econmica e social. garantida ao indivduo mais do que a liberdade
do exerccio autnomo de uma atividade industrial. Com certeza, o direito fundamental
objetiva a proteo do trabalho sob o aspecto econmico, mas tambm a considera [a
liberdade], como profisso, ou seja, tambm a considera na sua relao com a
personalidade da pessoa humana como um todo, a qual s se forma e preenche
plenamente quando o indivduo se dedica a uma atividade que represente para ele, a
um s tempo, sua tarefa vital e a base de sua vida. No mais, o indivduo procura
realizar, por meio da profisso escolhida, a sua contribuio para a totalidade da
produo social. O direito fundamental ganha, destarte, significado relevante para
todas as classes sociais. O trabalho enquanto profisso tem para todos o mesmo valor
e a mesma dignidade.
2.
Sob essa tica do direito fundamental, o conceito profisso deve ser interpretado
extensivamente. Ele abrange no somente todas aquelas profisses que se apresentem
em tipos profissionais fixados tradicional ou at mesmo legalmente, mas tambm as
atividades atpicas (no proibidas pelo ordenamento jurdico), livremente escolhidas
pelo indivduo, das quais podem surgir novos tipos de profissionais (nesse sentido,
tambm as seguintes decises do Tribunal Federal Administrativo publicadas em:
BVerwGE 2, 82 [92]; 4, 250 [254 s.]).
Tambm aquelas profisses cujas atividades precisam ser, segundo o
entendimento hodierno, reservadas em primeira linha ao Estado, so abrangidas pelo
Art. 12 I GG, pelo menos no sentido de que tambm elas podem ser livremente
escolhidas pelo indivduo e que sua escolha possa ser a ningum imposta ou proibida.
No h motivo para que o direito fundamental segundo a sua natureza no valesse
para tais profisses, como, neste sentido, decidiu o Tribunal Federal Administrativo
(BVerwGE 2, 85 [86]; 4, 250 [254]). No obstante, o Art. 33 GG possibilita e
constitui, para todas as profisses que faam parte do chamado servio pblico,
regras especiais. Elas decorrem da natureza da matria: O nmero de vagas de trabalho
fixado aqui somente pelo poder de organizao lato sensu daquele rgo que for
respectivamente competente. Destarte, ocorre, sob determinadas condies, a
602
SEGUNDA PARTE
20
impossibilidade ftica da escolha da profisso pelo indivduo. Nesse contexto, a possvel

medida de liberdade da escolha profissional do indivduo garante-se por meio do
acesso igualitrio universal a todos os igualmente aptos aos cargos pblicos (Art. 33 II
GG).
Profisses ligadas ao Estado so possveis e reais em diversas conformaes.
Elas so tambm abrangidas pelo Art. 12 I GG. A questo de se saber que lugar
ocupariam tais profisses entre as profisses livres com certas tarefas de direito pblico
e aquelas profisses pertencentes imediatamente organizao estatal, depende do
tipo e da importncia da tarefa pblica a ser desempenhada. Quanto mais uma
profisso, face aos seus vnculos de direito pblico e s suas tarefas, se aproximar do
servio pblico, mais fortemente as regras especiais do Art. 33 GG podero afastar
de fato o efeito do direito fundamental do Art. 12 I GG. As possibilidades de
conformao do legislador no precisam ser aqui melhor analisadas, pois a
regulamentao bvara, em consonncia com os costumes farmacuticos alemes gerais
(cf. BVerfGE 5, 25) e apesar de certos vnculos de direito pblico, apresenta-se, de
acordo com sua estrutura, como sendo uma regra de direito empresarial [ou seja,
como tal, uma regra de direito privado].
O Art. 12 I GG no distingue a profisso exercida autonomamente da
profisso exercida de forma subordinada. Trabalhos subordinados podem ser
tambm escolhidos como profisso e so de fato cada vez mais ocorrentes na
sociedade moderna. Se uma atividade pode ser exercida de forma autnoma ou
subordinada, mas ambas as formas de exerccio tm cada qual sua prpria
importncia social, ento tambm a escolha de uma ou outra forma de atividade
profissional e a mudana de uma para a outra forma uma escolha profissional
na acepo do Art. 12 I GG. o caso da profisso de farmacutico: O farmacutico
autnomo dirige uma empresa que constitui a base de sua existncia econmica.
O farmacutico subordinado est a servio de uma tal empresa. Existem, de acordo
com a opinio geral, assim como na concepo dos profissionais em pauta, vrias
profisses dentro da classe dos farmacuticos. Fazer parte de uma destas no
representa somente um estgio de preparao ou mesmo de caminho para uma
insero ou promoo para a outra. Por isso, h de se concordar, em sede de
concluso, com o Tribunal Administrativo Federal quando afirma que a mudana
da atividade de um empregado para a atividade de um farmacutico autnomo
um ato de escolha profissional que faz parte da proteo do Art. 12 I GG.
603

3.
Do apresentado significado geral do Art. 12 I GG podem ser depreendidos os
aspectos determinantes do contedo e alcance da competncia regulamentar do
legislador infraconstitucional segundo o Art. 12 I 2 GG.
a) Se pelo Art. 12 I GG tivesse sido fixado constitucionalmente to somente o
princpio da liberdade empresarial, ento seria adequado realizar este princpio com o
pano de fundo de uma reserva legal geral. Tratar-se-ia como na Constituio da Repblica
de Weimar da garantia de uma liberdade empresarial nos moldes da lei. O legislador
seria, ainda assim, tambm vinculado ao princpio, mas no poderia, no entanto, dentro
de sua poltica econmica geral, prever as excees que ele considerasse convenientes. Em
face das complexas relaes econmicas modernas, impor-se-ia provavelmente aquela j
h muito tempo perceptvel tendncia limitao do princpio surgido na poca do
liberalismo clssico da total liberdade empresarial. Contra isso, nada se poderia contrapor
jurdico-constitucionalmente falando.
Muito mais restrita se torna a rea de discricionariedade do legislador quando
se parte da idia de tratar-se aqui de um verdadeiro direito fundamental de cada
cidado, alm do mais de um direito fundamental cuja idia bsica ligada ao livre
desenvolvimento da personalidade humana e que, justamente por isso, tambm tem
um significado muito grande para a conformao geral da vida ao contrrio de
outros direitos fundamentais que servem apenas resistncia contra intervenes
ocasionais do poder pblico. A proteo efetiva do direito fundamental em pauta
exige, neste mister, que s intervenes legislativas sejam por princpio impostas
fronteiras bem estreitas.
H de se concluir que a discricionariedade legislativa pode ser limitada somente
com fundamento na proteo de direitos fundamentais. A Grundgesetz neutra do
ponto de vista poltico-econmico no sentido de que o legislador pode perseguir
qualquer poltica econmica por ele considerada racional, desde que ele observe, junto
a tal propsito, a Grundgesetz e principalmente os direitos fundamentais (BVerfGE 4,
7 [17 s.]). Uma lei promulgada com base no Art. 12 I 2 GG no pode ser, por isso,
contestada constitucionalmente porque contradiz, por exemplo, a poltica econmica
vigente, ou porque no se harmoniza com a opinio de uma corrente cientficoeconmica que embase certa poltica econmica vigente. Muito menos ela o poder
porque a atual concepo poltico-econmica da lei no seja aceita pelo juiz.
Limites ao legislador podem, por isso, surgir somente naqueles casos em que
eles precisem ser traados a partir da correta interpretao do direito fundamental. A
604
SEGUNDA PARTE
20
dificuldade prtica constitui-se em se trazer a um denominador comum a livre

discricionariedade poltico-econmica, poltico-social e poltico-profissional do
legislador, que precisa permanecer garantida e a proteo da liberdade sobre a qual se
fundamenta a pretenso constitucional de cada cidado, justamente tambm em face
do legislador.
b) Quando se avaliam as possibilidades de interveno do legislador na rea
protegida pelo direito fundamental a partir da prpria norma constitucional, o teor
do Art. 12 I GG poderia indicar que intervenes somente deveriam ser permitidas
junto ao exerccio profissional, enquanto a escolha profissional seria por excelncia
retirada da regulamentao legal. Todavia, este no pode ser o sentido da norma, pois
os conceitos escolha e exerccio da profisso no podem ser separados assim
[radicalmente] como se cada um deles designasse somente uma fase temporal
[passageira] da vida profissional, a qual no se cruzaria com a outra. De fato, a admisso
atividade profissional representa tanto o incio do exerccio profissional como tambm
justamente nesse momento e freqentemente s nesse momento a tomada da
respectiva escolha profissional que est em si e pelo ato do ingresso profissional sendo
expressa. Tambm no decorrer do exerccio profissional, a vontade pela manuteno
da profisso e, finalmente, o trmino voluntrio do exerccio profissional so
substancialmente atos da escolha profissional. Os dois conceitos abrangem o complexo
unificado atuao profissional a partir de diferentes perspectivas (semelhantemente:
Klein-v. Mangoldt, Nota IV 2 (p. 370 et seq.) para o Art. 12 e ber Freiheit des
Berufs, Hamburg, 1952).
Assim, uma interpretao que quisesse proibir qualquer interveno na liberdade
da escolha profissional no pode ser correta. Ela no corresponderia realidade e
levaria tambm a concluses juridicamente inconsistentes. Uma norma que, a priori,
se apresentar como regulamentao do exerccio profissional ser, pelo contrrio, por
princpio tambm permitida quando ela indiretamente atingir a liberdade de escolha
profissional. Isso ocorre sobretudo quando os pressupostos da admisso profissional,
ou seja, do incio do exerccio profissional, so fixados; com outras palavras, se o incio
do exerccio profissional depender de uma permisso. Que a Grundgesetz no quis,
em geral, excluir a possibilidade de regras de admisso profissional, mostra o Art. 74,
n 19 GG, que fundamenta uma competncia da legislao para a admisso a certas
profisses. Tambm a interpretao gentica demonstra que at mesmo se queria evitar
uma autorizao para limitaes admisso; mas, por outro lado, no se queria declarar
605

as muitas existentes limitaes de admisso no geral como no permitidas (Dep. v.

Mangoldt na 5 e 23 Sesso da Comisso para Questes Fundamentais, respectivamente
de 29 de setembro e 19 de novembro de 1948). O constituinte no chegou nesse
ponto, entretanto, ao pleno esclarecimento conceitual e material dos problemas. Ele
escolheu, com efeito, uma formulao que se ligou dicotomia comum existente no
direito empresarial entre escolha e exerccio de uma atividade profissional e, de
resto, deixou consciente e amplamente a regulamentao detalhada para a lei ordinria
(cf. Jahrbuch des ffentlichen Rechts n. F. vol. 1, p. 134, 136).
Vez em que a competncia regulamentar segundo o Art. 12 I 2 GG se refere,
no sentido supra desenvolvido, ao exerccio e escolha profissional, defende-se
dominantemente, tanto na literatura jurdica, como na jurisprudncia (cf., p. ex.,
Hamel, DVBl. p. 37, 1958), a tese, mais especificamente defendida pelo Tribunal
Federal (BGH) e pelo Tribunal Federal Administrativo (BVerwG), segundo a qual o
legislador poderia tornar a admisso a certas profisses dependentes de uma permisso,
do alvar, sendo que esta tambm poderia depender do cumprimento de certos
pressupostos. (cf., p. ex., BVerwGE 4, 167 [169]; 4 250 [255]; BGH in den
Vorlagegutachten parecer juntado ao controle concreto suscitado por aquela corte:
BGHSt. 4, 385 [391]; 7, 394 [399]).
Destarte, o Art. 12 I GG um direito fundamental unificado (da liberdade
profissional) principalmente no sentido de que a reserva regulamentar do 2 perodo
se estende, coerentemente com o seu motivo, tanto ao exerccio profissional quanto
escolha profissional. Isso, no entanto, no significa que as competncias do legislador,
no que tange ao seu contedo, devam ter todas um igual amplo alcance em face de
todas as fases da atividade profissional. Com efeito, permanece sempre a ser observada
a clara, e, segundo o teor do Art. 12 I GG, expressa vontade da Constituio, segundo
a qual a escolha profissional deve ser livre e o exerccio pode ser regulamentado. A esse
dado s corresponde uma interpretao que considere que a competncia
regulamentadora compreende as duas fases no com a mesma intensidade material,
e que o legislador, ao contrrio, to mais intensamente limitado ser, quanto mais ele
atingir a liberdade da escolha profissional. Essa interpretao corresponde tambm s
concepes fundamentais da Constituio e ao conceito de pessoa humana por ela
pressuposto (BVerfGE 2, 1 [12]; 4, 7 [15 s.]; 6, 32 [40]). A escolha profissional deve
ser um ato da auto-determinao, do livre arbtrio do indivduo. Ela precisa, na medida
do possvel, permanecer intocada pelas intervenes do poder pblico. Por meio do
606
SEGUNDA PARTE
20
exerccio profissional, insere-se o indivduo diretamente na vida social; limitaes

aqui podem ser impostas a ele no interesse dos demais e da coletividade.
Resumidamente, conclui-se: A competncia regulamentar estende-se tanto ao
exerccio profissional quanto escolha profissional. Esta existe, no entanto, em funo
do exerccio profissional. Assim sendo, somente sob esse aspecto do exerccio
profissional pode a regulamentao tambm intervir na liberdade da escolha
profissional. No que tange ao contedo da regulamentao, ele ser to mais livre
quanto mais representar regulamentao pura do exerccio, e to mais restrito quanto
mais, tambm, a escolha profissional for tangenciada.
c) No que se refere ao contedo da competncia de regulamentao, fixada
assim to genericamente em face de seu alcance, deve-se primeiramente esclarecer o
significado do termo regulamentar, principalmente luz da liberdade da escolha
profissional. Ele no pode significar que o legislador tenha uma margem discricionria
mais extensa do que ele teria junto a outras reservas legais simples, ou seja que ele
poderia ordenar mais amplamente toda a rea do direito profissional e, assim,
constitutivamente fixar o contedo do direito fundamental (assim Scheuner,
Handwerksordnung und Berufsfreiheit [...], 1956, p. ex. p. 21, 27 s. 31 e Ipsen,
Apothekenerrichtung und Art. 12 GG, 1957, p. 41 s.). Junto a tal concepo, o
direito fundamental seria desvalorizado, na medida em que sua substncia e contedo
seriam totalmente entregues discricionariedade do legislador, que, por sua vez, no
entanto, vinculado ao direito fundamental (Art. 1 III GG). Isso no corresponderia
ao significado desse direito fundamental; praticamente no poderia se harmonizar
com a nfase (pleonstica) da livre escolha profissional do Art. 12 I GG e, alm
disso, se contraporia tendncia geral do captulo dos direitos fundamentais que,
como o Tribunal Constitucional Federal demonstrou na deciso de 16 de janeiro de
1957 (BVerfGE 6, 32 [40 s.]), no conhece mais direitos fundamentais incuos no
sentido antigo [de alguns direitos fundamentais, sobretudo os direitos sociais, da
Constituio da Repblica de Weimar de 1919]. Pelo contrrio, aqui tambm vale a
concepo desenvolvida na deciso de 15 de janeiro de 1958 (BVerfGE 7, 198 [208
s.] Lth-Urteil) segundo a qual o legislador, quando se movimentar em territrio
protegido por direitos fundamentais, ter que adotar, como ponto de partida de sua
regulamentao, o significado do direito fundamental na ordem social. No ele,
legislador, quem pode livremente fixar o contedo do direito fundamental, mas, pelo
contrrio, deve derivar do contedo do direito fundamental uma limitao material
607

de sua discricionariedade legislativa. Tambm no Art. 12 I GG reside uma clara deciso

axiolgica material da Grundgesetz em prol de uma concreta e importante rea da
vida. Por isso, o legislador no aqui to livre como, por exemplo, junto aplicao
do princpio geral da igualdade, que representa um princpio geral vlido para o
poder pblico, cujo contedo concreto o legislador ainda fixar para certas relaes
da vida sob observncia dos aspectos de justia, respectivamente vlidos para tais
relaes.
Por outro lado, regulamentar no significa que o legislador no possa limitar o
direito fundamental de forma alguma. Toda regulamentao traz em si tambm a presena
de fronteiras. No obstante, a expresso regulamentar, da qual o constituinte aqui se
utiliza com provvel conscincia, ao invs daquelas que, junto s normas de direito
fundamental, so mais ocorrentes, como limitar ou restringir, indica que se pensou
antes na fixao de limites vindos de dentro, i.e., naqueles limites que j se encontram na
essncia do direito, do que em limitaes sobre o contedo objetivo das quais o prprio
legislador pudesse dispor, i.e., limitaes decorrentes, a partir de uma descoberta semntica
racional, de sua natural rea de vigncia e, assim, vindas de fora.
d) O direito fundamental deve proteger a liberdade do indivduo; a reserva
de regulamentao deve, por sua vez, assegurar proteo suficiente dos interesses
coletivos. A pretenso de liberdade do indivduo , como j demonstrado, to mais
eficaz quanto mais o direito da livre escolha profissional estiver em questo. A proteo
do interesse coletivo torna-se to mais urgente quanto maiores as desvantagens e
perigos que possam surgir para a coletividade a partir do exerccio profissional
totalmente livre. Quando se busca de modo igualmente eficaz fazer jus s duas
exigncias que so, no Estado social de direito, igualmente legtimas, ento a soluo
s pode ser encontrada respectivamente a partir de uma ponderao cuidadosa dos
dois interesses reciprocamente colocados, que so possivelmente at mesmo
contraditrios. Em se partindo, nesse contexto, do dado de que, segundo a concepo
geral da Grundgesetz, a liberdade da personalidade humana o valor mais elevado, ou
seja, que, em face dela, tambm escolha profissional deve-se reservar a maior liberdade
possvel, ento pode-se concluir que esta liberdade s pode ser restringida na medida
em que isso for indispensvel para o bem comum.
Para a interveno do legislador, existe, em funo da Constituio, um
mandamento da diferenciao cujos princpios resumidamente podem ser
aproximadamente delineados como se segue:
608
SEGUNDA PARTE
20
A liberdade do exerccio profissional pode ser limitada, em sede de

regulamentao, desde que consideraes racionais demonstrem a sua aptido em
relao concretizao do bem comum. A liberdade da escolha profissional, ao
contrrio, s pode ser restringida se a proteo de bens coletivos muito importantes
(prevalecentes) o impuser inexoravelmente. o que ocorrer somente se estiver em
jogo a proteo daqueles bens junto aos quais resultar, da ponderao cuidadosa, a
necessidade de se lhes conceder a prevalncia sobre a pretenso de liberdade do
indivduo e, na exata medida em que tal proteo no puder ser assegurada de outro
modo, isto , com a utilizao de meios que no restrinjam ou que restrinjam menos
a escolha profissional. Se a interveno na liberdade da escolha profissional se revelar
incontornvel, ento o legislador deve sempre escolher a forma de interveno que
limite ao mnimo o direito fundamental.
Em face do alcance da competncia regulamentar, pode-se falar, de certo modo,
na existncia de degraus de intensidade:
Mais livre ser o legislador quando estatuir uma regulamentao pura do exerccio
profissional que no atinja a liberdade da escolha profissional, mas, pelo contrrio,
somente fixe de que forma os profissionais de determinada profisso devem exercer a
sua atividade profissional. Nesse caso, os aspectos da aptido ou adequao (lato sensu)
podem ser aplicados generosamente. Segundo eles, devem ser avaliadas quais exigncias
precisam ser feitas aos profissionais para se prevenir desvantagens e riscos para a
coletividade. Tambm o pensamento do fomento de uma profisso, e com isso a
consecuo de uma produo social geral mais elevada por parte de seus profissionais,
j poder, por si s, justificar certas prescries que restrinjam a liberdade do exerccio
profissional. A proteo do direito fundamental limita-se ento, neste caso, resistncia
a exigncias legais em si inconstitucionais por serem exageradamente onerosas.
Abstraindo-se tais excees, o prejuzo da liberdade profissional em pauta no atinge
o titular do direito fundamental de forma sensvel, porque ele j se encontra na profisso
e o poder de exerc-la no ser tocado.
Por outro lado, uma regulamentao que fizer depender a admisso atividade
profissional j do cumprimento de certos pressupostos e que, com isso, tangencie a
liberdade da escolha profissional, s ser justificada, se, por intermdio disso, o
propsito for a proteo de um bem coletivo superior, o qual prevalece sobre a liberdade
do indivduo. Em consonncia com o que a literatura jurdica e a jurisprudncia h
muito vem destacando, h claramente uma significativa diferena entre pressupostos
609

subjetivos, sobretudo aqueles da preparao e formao, e pressupostos objetivos da

admisso, que no tm nenhuma relao com a qualificao daquele que almeja o
ingresso profissional e sobre os quais ele no pode exercer nenhuma influncia.
A regulamentao da admisso profissional pela fixao de pressupostos
subjetivos uma parte do ordenamento jurdico de uma profisso: Ela possibilita a
entrada para uma profisso, apenas de modo certo e na maioria das vezes formal, de
candidatos qualificados. A legitimidade da limitao deriva de sua prpria matria
objeto. Ela se baseia no fato de que muitas profisses exigem certos conhecimentos
tcnicos a serem adquiridos por cursos tericos e prticos e certas habilidades (em
sentido amplo), e que o exerccio destas profisses sem a devida qualificao seria
impossvel ou inadequado, podendo provocar danos e perigos para a coletividade. O
legislador concretiza e formaliza apenas essas exigncias que se derivam das relaes
reais preexistentes. Do indivduo, exige-se, na forma de uma formao especfica, to
somente o que ele j precisaria passar segundo a prpria matria subjacente escolha
profissional, se ele quiser exercer a profisso regularmente. Essa limitao de liberdade
mostra-se, assim, como o meio adequado para a preveno contra possveis riscos e
desvantagens para bens jurdicos coletivos. Ela tambm no inaceitvel, porque em
sendo igual para todos os candidatos e por eles previamente conhecida, o indivduo
poder, antes mesmo da escolha profissional, avaliar se ser a ele possvel cumprir os
pressupostos exigidos. Aqui vale o princpio da proporcionalidade no sentido de que
os pressupostos subjetivos prescritos no devem estar fora de relao [serem
inadequados] em face do propsito almejado do cumprimento regular da atividade
profissional.
Diversamente ao supra exposto ocorre com a fixao das condies objetivas para a
admisso profissional. Sobre o seu cumprimento, o particular no tem nenhuma influncia.
Elas tm um efeito peremptoriamente contrrio ao sentido do direito fundamental, pois
at mesmo aquele que, por meio do cumprimento de todos os pr-requisitos de uma
profisso especfica, j de fato executou a escolha, podendo t-lo feito, pode ser, no
obstante, excludo do ingresso profisso. Tal limitao de liberdade to mais importante
e, assim, sentida pelo titular do direito de modo to mais oneroso, quanto mais longa e
mais tecnicamente especializadas forem a preparao e a formao especficas, ou seja, to
mais clara ter sido feita, portanto, com a escolha da formao, ao mesmo tempo, a
escolha da respectiva profisso. Uma vez que no se pode vislumbrar quais desvantagens
diretas para a coletividade poderia trazer consigo o exerccio de uma profisso por um
610
SEGUNDA PARTE
20
candidato tcnica e moralmente qualificado, freqentemente no possvel ser demonstrada

convincentemente a conexo de efeito entre essa limitao da livre escolha profissional e o
cumprimento do propsito almejado. O risco da utilizao de motivos estranhos matria
, desta feita, muito grande. Sobretudo, torna-se bastante provvel a hiptese de que a
limitao imposta ao ingresso profissional deve servir proteo contra concorrncia em
benefcio daqueles j atuantes na profisso um motivo que conforme a opinio geral
jamais teria o condo de justificar uma interveno no direito da livre escolha profissional.
Por meio da escolha deste que o meio mais crasso e radical, o meio do bloqueio ao
ingresso profissional de candidatos tcnica e moralmente (presumidamente) plenamente
aptos, a pretenso de liberdade do particular pode, para no falar do possvel conflito com
o princpio da igualdade, ser violado de forma bastante sensvel. H de se depreender da
que a prova da necessidade de uma tal limitao de liberdade deve ser submetida a uma
avaliao muito mais cuidadosa e pormenorizada. Em geral, essa interveno na livre
escolha profissional s poder ser legitimada com base na defesa de provados ou muito
provveis e graves perigos de perecimento de bens jurdicos coletivos muito importantes.
O propsito do incentivo de outros interesses coletivos, como a proteo do prestgio
social de uma profisso por intermdio da limitao do nmero de seus profissionais, no
suficiente, ainda que tais metas pudessem justificar [outras] medidas legislativas.
O legislador deve estatuir regulamentaes, segundo o Art. 12 I 2 GG,
respectivamente no degrau que traga consigo a menor interveno possvel na liberdade
da escolha profissional, e s seguir ao prximo degrau quando, com elevada possibilidade
de concretizao, se puder demonstrar que os perigos temidos no possam ser eficazmente
enfrentados com os meios (constitucionais) do degrau imediatamente anterior.
4.
O Tribunal Federal (BGH) e o Tribunal Administrativo Federal (BVerwG)
tambm pretendem fixar limites ao legislador no que tange ao seu poder de estatuir
pressupostos objetivos do ingresso profissional. Tais limites, todavia, seriam derivados,
segundo eles, somente da norma do Art. 19 II GG313 , no partilhando, no entanto,
de uma interpretao comum da referida norma (cf. Hamel, DVBl. p. 37, 38, 1958
e as decises l citadas). A partir da tese aqui acolhida pode-se deixar de lado a soluo
da questo de se saber se da proibio do ferimento do contedo essencial dos direitos
fundamentais podem-se derivar outros limites para o legislador da regulamentao
313
Garantia do ncleo essencial do direito fundamental, que, segundo o Art. 19 II GG, no pode ser tocado.
611

prevista pelo Art. 12 I 2 GG e como eles, individualmente falando, deveriam ser

aplicados. A exposio supra teve como concluso que j uma interpretao que leve
em considerao o sentido do direito fundamental e seu significado para a vida social
leva a uma limitao racional e coerente [com o objeto limitado] do poder regulamentar
do legislador.
5.
As limitaes ao poder regulamentar, que so derivadas da observncia do direito
fundamental, so mandamentos constitucionais materiais que so endereados, em
primeira linha, ao prprio legislador. Sua observncia deve ser, entretanto, fiscalizada
pelo Tribunal Constitucional Federal. Se uma restrio da livre escolha profissional
estiver no ltimo degrau (dos pressupostos objetivos de admisso), o Tribunal
Constitucional Federal deve primeiro examinar se um bem jurdico coletivo
prevalecente est ameaado e se a regulamentao legislativa pode mesmo servir
defesa contra esse perigo. Ele deve, alm disso, tambm examinar se justamente a
interveno perpetrada inevitavelmente ordenada para a proteo do referido bem;
em outras palavras, se o legislador no poderia ter efetivado a proteo com
regulamentaes de um degrau anterior.
Contra um exame no ltimo sentido supra declinado objetou-se que ele
ultrapassaria a competncia de um tribunal, pois um tribunal no poderia avaliar se
uma medida legislativa certa seria ordenada, vez em que ele no poderia saber se
haveria outros meios igualmente eficazes e se eles poderiam ser realizados pelo legislador.
Isso s poderia ser feito quando se conhecem no somente todas as relaes sociais a
serem ordenadas, como tambm as possibilidades da legislao. Essa concepo, que
pretende, principalmente a partir de consideraes pragmticas, limitar a competncia
do Tribunal Constitucional Federal , por vezes, teoricamente fundamentada com a
informao de que o Tribunal, por causa da utilizao de uma ampla competncia de
exame, interferiria na esfera do legislador, e com isso se chocaria contra o princpio da
diviso de poderes.
O Tribunal Constitucional Federal no pode concordar com essa posio.
Ao tribunal foi atribuda a proteo dos direitos fundamentais em face do
legislador. Quando da interpretao de um direito fundamental resultarem limites
ao legislador, o tribunal deve poder fiscalizar a observncia deles por parte dele,
legislador. Ele no pode subtrair-se esta tarefa se no quiser, na prtica, desvalorizar
em grande parte os direitos fundamentais e acabar com a sua funo atribuda pela
Grundgesetz.
612
SEGUNDA PARTE
20
A exigncia freqentemente feita nesse contexto segundo a qual o legislador

deveria, entre vrios meios igualmente adequados, livremente decidir, no resolveria o
problema ora em pauta. Tal exigncia tem em vista o caso (normal) de um direito
fundamental que no se constitui de uma rea de proteo gradual (como, p. ex., na
deciso BVerfGE 2, 266). Nesse caso, o legislador encontra-se, entretanto, dentro de
determinados limites, livre para a escolha entre vrias medidas legislativas igualmente
adequadas, vez em que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu
contedo nico e no diferenciado. No obstante, em se tratando de um direito
fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fracas de proteo da liberdade,
torna-se necessrio que a jurisdio constitucional verifique se os pressupostos para
uma regulamentao esto presentes no degrau onde a liberdade protegida ao mximo.
Em outras palavras, necessrio se faz que se possa avaliar se medidas legislativas no
degrau inferior no teriam sido suficientes, ou seja, se deste modo a interveno
perpetrada fosse inexoravelmente obrigatria. Se se quisesse deixar ao legislador
tambm a escolha entre os meios igualmente adequados, que correspondessem a
degraus diferentes uns dos outros, isso acarretaria que justamente as intervenes que
limitem ao mximo o direito fundamental seriam, em razo de seu efeito muito eficaz
para o alcance da meta almejada, as mais freqentemente escolhidas e seriam aceitas
sem exame. Uma proteo efetiva da rea de liberdade, que o Art. 12 I GG pretende
proteger com mais nfase, no seria, destarte, mais garantida.
O Tribunal Federal (BGH) e o Tribunal Federal Administrativo (BVerwG)
seguem essa mesma concepo. Eles tambm consideram como sua tarefa a avaliao
da necessidade ou no da interveno mais intensa no direito fundamental do Art. 12
I GG, ou seja, eles avaliam se a introduo de pressupostos objetivos para a admisso
profissional inexoravelmente obrigatria.
Eles realizam tal exame, no entanto, com base em outros fundamentos jurdicos.
Tais fundamentos o Tribunal Constitucional Federal no pode adotar. Com efeito,
no se pode considerar, como o faz o Tribunal Federal Administrativo, que a irrefutvel
necessidade de uma medida legislativa precisaria ser avaliada, porque a admissibilidade
de uma interveno no contedo essencial do direito fundamental dependeria do seu
reconhecimento (BVerwGE 2, 85 [87]; 4, 167 [171 s.]). O contedo essencial de
um direito fundamental no pode ser atingido de forma alguma, segundo o claro teor
do Art. 19 II GG. Fica, assim, prejudicada a questo de se saber sob quais pressupostos
uma tal interveno seria excepcionalmente permitida. Tambm da concepo do
613

Tribunal Federal (cf. p. ex. BGHSt. 4, 375 [377]; DV 1955, p. 729 [730]), o
Tribunal Constitucional Federal no pode partilhar, porque ela apta a relativizar o
contedo essencial dos direitos fundamentais (cf. o tratamento da matria de Klein /
v. Mangoldt, Nota V 4 para o Art. 19 GG, pp. 557 et seq.).
Para a questo aqui discutida no se depende das posies mencionadas. Decisivo
to somente: Ambos os tribunais superiores avocam para si (como se fosse bvia) a
competncia de examinar se a interferncia substancialmente mais forte na esfera de
liberdade do indivduo tutelada pelo Art. 12 I GG inexoravelmente obrigatria
ou irrefutavelmente necessria.
Esse exame pode tambm ser efetivado. Junto a ele, no entanto, o tribunal no
pode se dar por satisfeito em verificar que o objetivo e o propsito da regulamentao
legislativa so nomeados genericamente ou por meio de chaves, e que a interveno
limitadora da liberdade, enquanto meio para a consecuo dos objetivos aludidos, no
pode ser considerada totalmente inadequada. Pelo contrrio, o contedo da lei analisada
e das consideraes legislativas que lhe deram forma precisam ser analisados
pormenorizadamente. Isso pressupe, naturalmente, que o tribunal se necessrio com
a ajuda de especialistas alcance um entendimento abrangente das relaes reais ordenadas
pela lei. Como conseqncia desse entendimento, revela-se freqentemente que possvel
que contextos sociais maiores, os quais at ento conceitualmente apareciam resumidos
como objeto de uma regulamentao legislativa, se transformem em matrias
particularizadas, claras e compreensveis, podendo ser julgadas, assim, tambm, por um
tribunal sem a intromisso de juzos de valor subjetivos. O julgamento de processos
causais hipotticos que servem de base das normatizaes do legislador , em face de sua
maior ou menor probabilidade, uma tarefa que, segundo a sua natureza, pode ser exercida
tambm pelo juiz. Obviamente, desempenharo sempre um relevante papel junto a esse
exame, os fundamentos empricos, consideraes e juzos de valor do legislador. Onde tais
fundamentos, consideraes e juzos de valor no forem dasautorizados
[constitucionalmente], vale a presuno de serem objetivamente corretos. Por outro lado,
a obrigao do tribunal em face da defesa do direito fundamental deve impedi-lo de
aceitar de forma acrtica as concepes do legislador -que legitimamente tambm persegue
outros objetivos alm da defesa de direitos fundamentais -, considerando suas medidas
como limitaes inevitveis do direito fundamental atingido.
Como o Tribunal Federal e o Tribunal Federal Administrativo, tambm o
Tribunal Constitucional Estadual da Baviera considera-se, em face do Art. 98 da
614
SEGUNDA PARTE
20
Constituio Bvara, competente e faticamente capaz de avaliar se a limitao de um

direito fundamental por meio da lei seria inexoravelmente necessria (cf. p. ex.
VGH n.F. 9 II, p. 158 [177 s.] e as decises l citadas).
Finalmente, pode ser mencionado que tambm o Tribunal Estatal para o Reich
Alemo (Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich), quando precisou decidir sobre a
validade de decretos emergenciais, avaliou questes de natureza semelhante, como,
por exemplo, a caracterizao de um decreto emergencial como urgente e necessrio,
e se uma limitao to abrangente dos direitos dos municpios seria urgentemente
necessria; se um estado de necessidade incomum estaria presente (cf. Lammers Simons I 267 [272 s.], 276 [284], 398 [404]; II 51 [57 et seq.], 69). Assim, se at o
presente momento os tribunais j consideraram como juridicamente ordenado e de
fato possvel que, para a proteo da liberdade do cidado, as leis devem ser examinadas
sob determinados pressupostos e principalmente em face de sua necessidade, muito
menos se pode negar a competncia do Tribunal Constitucional Federal para a realizao
desse exame. Com efeito, a ele foi confiada, sobretudo por meio do instituto da
Reclamao Constitucional, a proteo dos direitos fundamentais, principalmente
em face do legislador, e por causa de seu status geral enquanto rgo constitucional
e tribunal para questes constitucionais que muito menos ele pode ser acusado de
intervir ilegitimamente na esfera do Poder Legislativo, como outros tribunais o
poderiam.
V.
1. 4. (...).
VI.
Os perigos da liberdade de estabelecimento de farmcias temidos pelo legislador
no puderam, conforme o supra apurado, ser apresentados como to provveis a ponto
de que sobre eles se pudesse basear mantendo-se vigente de resto o direito
farmacutico e produtos farmacuticos a mais dura restrio da liberdade de escolha
profissional, qual seja, a excluso de candidatos plenamente qualificados do exerccio
autnomo da profisso de farmacutico. (...).
1. 4. (...).
VII.
(...)
615

O Art. 3 I ApothekenG , como apresentado, inconstitucional. A notificao

do governo da alta Baviera baseada nesse dispositivo viola, portanto, o direito
fundamental do reclamante, derivado do Art. 12 I GG, e est revogado. Ao mesmo
tempo, pronuncia-se na [dispositivo da] deciso (Urteil) a nulidade do Art. 3 I
ApothekenG incluindo o perodo 2 por estar em uma ligao indelvel com o
perodo 1 ( 95 II e III 2 BVerfGG).
71. BVERFGE 41, 378

(RECHTSBERATUNGSGESETZ)

25/02/1976
MATRIA:
Os reclamantes so consultores jurdicos e impugnaram, com suas
reclamaes constitucionais, decises judiciais que os impediram de
prestar seus servios em outras localidades que no aquela onde receberam
sua admisso profissional. Os tribunais aplicaram o 1 I 1 do Primeiro
Decreto Regulamentar da Lei de Consultoria Jurdica
(Rechtsberatungsgesetz), de 13 de dezembro de 1935. Os reclamantes
alegaram violao dos seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 3
I, 12 I e, um deles, tambm do Art. 14 I GG. O TCF julgou as
Reclamaes Constitucionais procedentes, porque considerou o
dispositivo em pauta como incompatvel com o Art. 12 I GG, declarandoo nulo, na extenso em que restringe geograficamente o exerccio
profissional dos consultores jurdicos.
O 1 I 1 do Primeiro Decreto Regulamentar da Lei de Consultoria Jurdica
incompatvel com o Art. 12 I GG e nulo, quando dele resultar uma limitao local da
permisso para a consultoria jurdica.
616
SEGUNDA PARTE
20

1 BvR 8, 275/74
(...)
RAZES
A. I. II. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so procedentes.
(...).
I.
1. 2). (...).
II.
(...)
1.
(...).
a) (...).
b) Assim, a limitao espacial decorrente do 1 do Primeiro Decreto
Regulamentar deve ser avaliada como regulamentao do exerccio profissional na
acepo do Art. 12 I GG. Tais regulamentaes so permitidas constitucionalmente
apenas sob o estrito cumprimento do princpio da proporcionalidade. Segundo esse
princpio, a interveno no livre exerccio da profisso precisa poder ser fundamentada
em consideraes objetivas e racionais. Alm disso, o meio empregado deve ser adequado
e necessrio ao alcance do propsito almejado. Em uma ponderao geral entre a
intensidade da interveno e o peso e a urgncia dos motivos justificantes da
interveno, o limite da exigibilidade [razoabilidade ou proporcionalidade em sentido
estrito]; quanto mais sensivelmente for atingido o livre exerccio da profisso, mais
fortes devem ser os interesses do bem coletivo, em prol dos quais se destina a
regulamentao (BVerfGE 30, 292 [315 et seq.] com outras referncias). Essas
exigncias no foram atendidas pela norma discutida na interpretao mencionada.
(...).
c) (...)
2.
(...).
(ass.) Dr. Benda, Rupp-v. Brnneck, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse,
Dr. Katzenstein
617

72. BVERFGE 39, 210

(MHLENSTRUKTURGESETZ)
Controle concreto
19/03/1975
MATRIA:
O Tribunal Administrativo de Colnia suspendeu um processo,
onde se discutia o cumprimento de um limite legal para a produo de
alimentos (farinhas e ps dos mais variados tipos de alimento, mas
sobretudo trigo) feita por moinhos, para colher a deciso do TCF sobre
a constitucionalidade da referida regra de produo mxima da Lei de
Estrutura de Moinhos (Mhlenstrukturgesetz).
O TCF confirmou a compatibilidade do 8 I, ns. 1, 3-5, I e III
c.c. 2 III da Lei de Medidas de Concluso para a Criao de uma
Estrutura Produtiva do Setor da Indstria de Moinhos de 22 de dezembro
de 1971 em face do Art. 12 I GG. O pequeno excerto reproduzido
abaixo traz a fundamentao do TCF em face da constitucionalidade, no
caso, da justificao da interveno estatal no exerccio de atividade
profissional, com base no critrio da proporcionalidade.
1 BvL 20, 21, 22, 23, 24173
(...)
RAZES
A. I. VII., B. (...)
C. I.
1.
(...).
No exame de regulamentaes do exerccio profissional no mbito da atividade
econmica deve-se partir do entendimento de que a Grundgesetz deixa ao legislador,
na determinao de fins poltico-econmicos e das medidas adequadas sua consecuo,
uma margem de avaliao e ao [Poder discricionrio legislativo] (cf. BVerfGE 4, 7
[15 et seq.] Investitionshilfe; 14, 263 [275] Feldmhle; 30, 250 [262 s.]) e de que
o legislador tambm pode, por meio de medidas poltico-econmicas de
direcionamento, corrigir o jogo aberto das foras poltico- sociais (cf. BVerfGE 19,
618
SEGUNDA PARTE
20
101 [114] Zweigstellensteuer ; 21, 292 [299] Rabattgesetz ; 23, 50 [59 s.]
Nachtbackverbot ). O exame de constitucionalidade compreende primeiramente a
verificao de se o legislador buscou inteirar-se, correta e suficientemente, da situao
ftica existente poca da promulgao da lei. O legislador tem uma ampla margem
de avaliao [discricionariedade] na avaliao dos perigos que ameaam a coletividade.
Mesmo quando, no momento da atividade legislativa, parece remota a possibilidade
da ocorrncia de perigos para um bem coletivo, no defeso ao legislador que tome
medidas preventivas tempestivamente, contanto que suas concepes sobre o possvel
desenvolvimento perigoso no caso de sua omisso, no se choquem de tal sorte com as
leis da cincia econmica ou da experincia prtica, que elas no possam mais
representar uma base racional para as medidas legislativas (BVerfGE 25, 1 [17]; 38,
61 [87]). Nesse caso, deve-se partir fundamentalmente de uma avaliao de relaes
[dados da realidade social] possvel ao legislador quando da elaborao da lei (BVerfGE
25, 1 [12 s.]). Contanto que ele tenha usado os meios de estudo que lhe estavam
disposio, os [eventuais] erros [que vierem a se revelar no futuro, n. org] sobre o
desenvolvimento econmico devem ser tolerados.
2.
Na reviso permitida dentro desse quadro, o Tribunal Constitucional Federal
tem que sopesar os interesses da coletividade e as precaues consideradas necessrias
para sua proteo com a pretenso de direito fundamental do indivduo livre atuao
em sua profisso (...).
(...).
3.
A limitao de produo de farinha e ps parece ser tambm um meio adequado e
necessrio para atingir os fins legislativos. Um meio adequado quando, com sua ajuda,
o xito almejado pode ser fomentado. Ele necessrio quando o legislador no poderia ter
escolhido outro meio igualmente eficaz, o qual, entretanto, limitasse de maneira menos
sensvel o direito fundamental dos envolvidos (BVerfGE 30, 292 [316]). Para a avaliao
constitucional da utilidade de uma medida decisivo saber se o legislador, segundo seu
ponto de vista, pde partir do entendimento de que com a medida interventiva seus
projetos poderiam ser concretizados. O Tribunal Constitucional Federal somente pode
negar que o prognstico do legislador junto avaliao de contextos poltico-econmicos
tenha sido objetivo e plausvel quando as medidas, uma vez exauridas todas as possibilidades
reconhecveis poca da promulgao da lei, puderem ser identificadas como evidentemente
619

inteis em face do propsito. Por isso, na aplicao desses princpios desenvolvidos na

jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, s raramente e em casos muito especiais
poder ser verificada a inconstitucionalidade de uma medida legal a partir do critrio da
inaptido objetiva em face do propsito (BVerfGE 30, 250 [263]). No exame constitucional
da necessidade de uma medida deve-se atentar para o fato de que compete ao legislador,
junto escolha e conformao tcnica de medidas que servem ao ordenamento e
direcionamento da economia, uma ampla margem de conformao. Apenas se se puder
identificar, sem dvida, que outros meios menos incisivos esto disposio, a
regulamentao legal pode ser [considerada] sobremaneira onerosa e, portanto,
inconstitucional (BVerfGE 37, 1 [21]).
4.
(...).
II.
1. 2. (...).
Benda, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brnneck, Faller, Brox, Simon
73. BVERFGE 11, 30

(KASSENARZT-URTEIL)

23/03/1960
MATRIA:
O sistema de sade alemo todo baseado na atividade das
chamadas caixas de assistncia de doentes (Krankenkassen), que, poca
da presente deciso (Urteil) do TCF, eram todas pblicas. Uma antiga
norma do direito previdencirio prescrevia uma limitao severa para a
admisso de novos mdicos conveniados a tais caixas (da: KassenarztUrteil), ou seja, ao sistema pblico previdencirio. O referido dispositivo
prescrevia uma proporo de 500 membros da caixa para 1 mdico; 900
membros da caixa para um dentista ( 368 a I 1 RVO). Contra ela, 3
mdicos e 6 membros da caixa ajuizaram Reclamaes Constitucionais.
O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais dos mdicos procedentes
e declarou a nulidade do dispositivo impugnado. O TCF vislumbrou
uma violao do Art. 12 I GG, por razes semelhantes quelas tratadas
no Apothekenurteil (Cf. BVerfGE 7, 377 e acima: Deciso 70.).
620
SEGUNDA PARTE
20
O direito vigente sobre mdicos conveniados ao sistema previdencirio - segundo

o qual, com base em uma proporo, so criados postos de mdicos vinculados ao
sistema previdencirio ocupados somente por um candidato - limita o exerccio da
profisso mdica para os mdicos no admitidos ao sistema pblico de sade com
uma intensidade que faz a regulamentao aproximar-se de um cerceamento da escolha
profissional. Segundo os parmetros trazidos pauta (BVerfGE 7, 377 [407]), essa
regulamentao no compatvel com o Art. 12 I GG.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 23 de maro de 1960
1 BvR 216/51
RAZES
(...)
314
I. III. (...)
IV.
As Reclamaes Constitucionais dos mdicos so, em suas essncias,
procedentes.
1. 2. (...).
3.
(...).
(...). Se a atividade como mdico vinculado ao sistema pblico de sade
apenas uma forma de exerccio especial do profissional liberal mdico, a admisso
para a prtica mdica no sistema pblico de sade no significa, portanto, a admisso
para uma profisso especial de mdico vinculado ao sistema pblico de sade; ento,
s se pode tratar de uma regulamentao dentro da esfera profissional da profisso
uniforme de mdico profissional liberal. Ela deve ser compreendida como
regulamentao do exerccio profissional na acepo do Art. 12 I GG e da deciso
de 11 de junho de 1958 (BVerfGE 7, 377) [Apothekenurteil].
No exame de constitucionalidade dessa regulamentao deve-se, contudo, ter
presente que dentro de tais regulamentaes do exerccio h uma larga escala de
314 Nessa, que uma deciso antiga do TCF, o tribunal desistiu de dividir a fundamentao em letras maisculas,
comeando com os algarismos romanos.
621

possibilidades, qual corresponde uma grande ou uma pequena liberdade de

conformao pelo legislador. De fato, o legislador em geral mais livre no mbito da
regulamentao do exerccio do que no mbito da regulamentao da admisso
profissional. O fundamental mandamento da diferenciao (BVerfGE 7, 377 [403 et
seq.] vale, contudo, tambm dentro da regulamentao do exerccio; o legislador , no
que tange ao contedo [da regulamentao especfica], to mais livre quanto mais
atingir apenas o exerccio da profisso, e to mais vinculado, quanto mais ao mesmo
tempo for atingida a escolha de profisso (BVerfGE op. cit.). Portanto, tambm aqui
o grau da limitao para o indivduo e a necessidade da regulamentao para a proteo
da coletividade precisam ser meticulosamente sopesados.
Quanto mais incisivamente for restringida a liberdade de exerccio profissional,
mais altas devem ser as exigncias [ao exame que verificou a] emergncia dos interesses
pblicos, a qual trazida pauta para a justificao de tal restrio.
(...).
4.
Se, portanto, em regra, sem a admisso ao sistema pblico de sade o mdico
profissional liberal no pode exercer sua profisso de forma bem sucedida em termos
econmicos, ento o efeito da atual regulamentao, que faz a admisso depender de uma
relao numrica tabelada, sobre a qual o mdico no tem nenhuma influncia, fica bem
prximo de um pressuposto objetivo de admisso na forma de uma clusula de necessidade
(BVerfGE 7, 377 [406 et seq.]). A regulamentao, portanto, somente ser justificada
quando exigida em virtude de importantes interesses da coletividade, que no possam ser
protegidos de outra forma. O resultado da ponderao depender do esclarecimento da
questo se a limitao da liberdade profissional exagerada, porquanto no necessria
defesa contra perigos relevantes, previsveis com certa segurana (BVerfGE op. cit.).
a) O governo federal e os governos estaduais alegam que uma liberao da
admisso ao sistema pblico de sade para todos os mdicos estabelecidos reduziria
de tal modo a renda mdia dos mdicos j admitidos ao sistema pblico de sade,
que a grande maioria deles no mais teria [garantida] uma sobrevivncia digna. A
conseqncia seria uma concorrncia acirrada dos mdicos, uma queda da tica
profissional, um aumento de trabalho [com diversificao das atividades], uma maior
disposio prescrio de medicamentos e elaborao de atestados mdicos. A situao
econmica emergencial dos mdicos vinculados ao sistema pblico de sade provocaria,
por fim, uma presso poltica to forte que os honorrios dos mdicos vinculados a
622
SEGUNDA PARTE
20
esse sistema e, por conseguinte, as contribuies dos assegurados, teriam que ser
aumentados. Como efeito final, uma liberao [geral] da admisso traria ao sistema
pblico de sade uma onerao to alta que sua existncia restaria ameaada.
O Tribunal Constitucional Federal no pde se convencer de que esses perigos
existam na extenso temida (...).
(...).
b) (...).
(...).
Como concluso h de se verificar: A regulamentao vigente, caracterizada
pelo efeito conjunto dos elementos relao numrica, posto de mdico vinculado ao
sistema pblico de sade, abertura de vagas e admisso de apenas um mdico vinculado
ao sistema pblico de sade para cada posto, implica em uma interveno profunda
no livre exerccio profissional dos mdicos no admitidos. De outro lado, no foi
demonstrado que interesses pblicos emergenciais, que no poderiam ser
suficientemente levados em considerao de outro modo, tornem justamente essa
regulamentao inevitvel. Ela , portanto, incompatvel com o Art. 12 I GG.
V.
(...)
74. BVERFGE 13, 97
(HANDWERKSORDNUNG)
Controle concreto
17/07/1961
MATRIA:
O autor do processo originrio (processo administrativo de
conhecimento) arteso de relgios (mestre de ofcio) e possui uma pequena
oficina, que funciona, desde 1934, quando concluiu seu curso tcnico com
a realizao de um exame bem sucedido. Porm, o novo Cdigo de
Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio (Handwerksordnung) de
1953 exigia a realizao de um exame para o registro como mestre de ofcio,
pressuposto da autorizao para a gerncia de uma oficina. O 7 I do
referido Cdigo determinava que o objetivo do exame era verificar se o
candidato capaz de administrar, autonomamente, uma oficina e de ensinar
623

devidamente o ofcio a aprendizes. J o 41 fixava que o exame visava a

verificar ainda se o candidato capaz de executar com maestria os trabalhos
usuais em seu ofcio e se possui os conhecimentos tcnicos necessrios, assim
como os indispensveis conhecimentos econmicos, administrativos e tericos
em geral. Os 7 II e 8 previam que, em casos excepcionais, rgos
competentes de cpula da Administrao poderiam conceder uma
autorizao extraordinria. O autor do processo originrio requereu essa
autorizao extraordinria. Ele alegou que, por causa de um problema
muscular em seu ombro e da mo esquerda, ele no poderia realizar os
trabalhos complexos exigidos no exame de mestre, mas que, no obstante,
seria capaz para realizar os trabalhos mais simples do dia a dia, os quais,
costumeiramente, vinha realizando j h quase duas dcadas, e tambm
que a no autorizao do prosseguimento de suas atividades comprometeria
sua subsistncia e de seus pais, que dependeriam da oficina to arduamente
reconstruda aps a Guerra. Seu pedido foi indeferido e sua contestao,
ainda em sede administrativa, no surtiu efeito.
Ajuizada a ao na Justia administrativa, o Tribunal Estadual de
Hannover suspendeu o processo para apresentar ao TCF a questo da
constitucionalidade dos 1, 7 I e II do referido Cdigo. O TCF confirmou
a constitucionalidade do dispositivo e devolveu os autos ao tribunal estadual
para que ele decida ento o feito aplicando os respectivos dispositivos.
1.
A prova de habilitao para a profisso de mestre de ofcio compatvel com a
Grundgesetz.
2.
Tambm pressupostos subjetivos para a admisso so justificados apenas para a
proteo de importantes bens da coletividade. Dignos de tutela podem ser no somente
valores da coletividade geralmente reconhecidos, mas tambm aqueles que derivam
de especficas metas econmicas, sociais e polticas do legislador, como, por exemplo,
a manuteno da qualidade da prestao do servio e da capacidade da prestao do
servio, por parte dos mestres de ofcio, do asseguramento de [novos] formandos para
todo esse ramo econmico.
3.
Compete ao legislador fixar tipos de profisso, estreitando, portanto, a livre
escolha profissional nesse campo. Ele pode, para tanto, tipificar, e precisa respeitar
tendncias de especializao, apenas com certa abrangncia.
624
SEGUNDA PARTE
20
4.
Corresponde concepo de proteo do Art. 12 I GG conceder ao candidato
profisso uma autorizao excepcional, conforme 7 II, 8 HdwO, quando exigir dele a
prova de habilitao profissional, exatamente na forma de realizao de exame de
especializao, pudesse significar uma onerao exagerada, [e por isso mesmo] no exigvel.
1 BvL 44/55
no processo do exame de constitucionalidade dos 1 e 7 I e II do
Cdigo de Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio de 17 de
setembro de 1953
(...)
RAZES
Segundo o 1 I do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de
Ofcio, o funcionamento autnomo de uma oficina como estabelecimento empresarial
permitido somente s pessoas registradas no Registro de Mestres de Ofcio
(profissionais autnomos). Os estabelecimentos que podem funcionar como oficina
so apontados no anexo A da lei ( 1 II). No Registro de Mestres de Ofcio registrado
quem tenha passado na prova de habilitao para o tipo de oficina que ser por ele
tocada ( 7 I). (...).
(...).
II. V. (...)
B.
(...).
C.
Os 1 e 7 I e II do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de
Ofcio so compatveis com a Grundgesetz.
I.
O Tribunal Constitucional Federal exps, na deciso Apothekenurteil
(BVerfGE 7, 377), os princpios a partir dos quais ele parte para a interpretao
625

do Art. 12 I GG. Segundo estes, o direito fundamental de liberdade profissional

garante ao indivduo o direito de exercer profissionalmente qualquer atividade
para cujo exerccio ele se considere apto; ele deve poder escolher livremente a
atividade que sente ser sua vocao, tambm podendo fazer de tal atividade a
base de sua sobrevivncia. Esse direito fundamental , assim, um desdobramento
especial do mais abrangente direito ao livre desenvolvimento da personalidade
garantido pelo Art. 2 I GG. Como este [o direito liberdade profissional], deve
ser todavia harmonizado com os interesses da coletividade que [eventualmente,
no caso concreto] possam se opor ao seu exerccio ilimitado. A possibilidade para
a harmonizao concedida ao legislador por sua competncia de normatizao
definida no Art. 12 I 2 GG. A ali desenvolvida teoria dos degraus (Stufentheorie)
o resultado da aplicao estrita do princpio da proporcionalidade junto s
intervenes na liberdade profissional ordenadas pelo bem comum. Ela parte da
percepo (op. cit., p. 405) de que, segundo a ordem da Grundgesetz, a
personalidade humana livre o valor jurdico supremo, que, por isso, no momento
da escolha profissional, a ela tem que ser reservada a maior liberdade possvel;
que essa liberdade, portanto, somente poder ser limitada na medida em que for
indispensvel ao bem coletivo. A partir da presuno por princpio de liberdade,
d-se a diferenciao entre as simples regras do exerccio profissional e as limitaes
da escolha profissional, junto s quais, de novo [diferencia-se] entre os pressupostos
subjetivos e objetivos da admisso para a profisso. No mais, chega-se ao princpio
segundo o qual intervenes somente sero respectivamente justificadas no
degrau que consigo trouxer a menor limitao da liberdade profissional do
indivduo.
Portanto, para a deciso sobre a admissibilidade de uma concreta limitao
legal da liberdade profissional ser necessria, em cada caso, uma ponderao entre os
interesses contrapostos do indivduo e da coletividade. Nessa ponderao, deve-se
partir da primazia do direito de liberdade. No obstante, o juiz somente pode
desconsiderar as ponderaes e valoraes que levaram o legislador, segundo sua opinio,
a uma necessria limitao da liberdade, se elas se mostrarem insustentveis quando
contrapostas ao parmetro da Grundgesetz.
626
SEGUNDA PARTE
20
II.
A deciso de exercer autonomamente uma profisso de Mestre de Ofcio listada
no anexo A do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de Ofcio, como
estabelecimento industrial, um ato de escolha profissional na acepo do Art. 12 I
GG (...).
(...).
III.
A exigncia da prova de habilitao um pressuposto subjetivo da admisso
profissional: O registro da atividade profissional como mestre de ofcio autnomo
torna-se dependente da posse de competncias e habilidades profissionais, que o
indivduo pode adquirir por meio da realizao de um determinado curso de formao
excepcionalmente de outra forma , tendo que prov-las, por princpio, em um
exame especfico.
Tambm os pressupostos subjetivos da admisso so justificados somente para
a proteo de um bem importante da coletividade, pois tambm eles limitam em
geral sensivelmente a pretenso de liberdade do indivduo, na medida em que
probem ao indivduo o incio das atividades na profisso escolhida at que ele apresente
a prova de que se sujeitou a uma formao que exige longo tempo e que passou em
uma prova especfica.
Dignos de tutela aqui no so somente valores absolutos da coletividade, ou
seja, valores reconhecidos coletivamente e independentes da respectiva poltica da
comunidade (como, por exemplo, a sade pblica). O legislador tambm pode ter
como motivo de regulamentaes profissionais interesses coletivos que no lhe foram,
nesse sentido, pr-determinados, mas que s resultam, ao contrrio, de suas especficas
concepes e metas econmicas, sociais e polticas, que ele, portanto, s por sua prpria
iniciativa eleva dignidade de importantes interesses comunitrios. Nesses casos, o
Tribunal Constitucional Federal no pode contestar as regulamentaes profissionais
s porque so controversas as opinies polticas nas quais se baseiam. O tribunal
limita-se, nesse ponto, a perscrutar se os interesses pblicos, a cuja proteo serve a
regulamentao legal, podem, em geral, representar valores da coletividade de tal
importncia que justifiquem uma limitao da livre escolha profissional. O
reconhecimento das concepes do legislador sobre isso somente pode ser negado se
627

elas forem evidentemente errneas ou incompatveis com a ordem axiolgica da

Grundgesetz.
IV.
A regra em pauta do Cdigo de Regulamentao da Profisso de Mestre de
Ofcio baseia-se na tese fundamental de que a conservao da qualidade da prestao
do servio e da capacidade de prestao do respectivo ofcio e o asseguramento de
[novos] formandos para todo esse ramo econmico se constituiriam em interesses
coletivos to importantes que o acesso ao exerccio autnomo de uma profisso de
mestre de ofcio no poderia ser livre a todos. Essa tese do Cdigo Regulamentao da
Profisso de mestre de ofcio no pode ser contestada em face de sua constitucionalidade.
1.
O legislador federal considerou o artesanato como sendo um ramo do setor
industrial indispensvel economia e como uma parte especialmente importante da
[atividade econmica da] classe mdia [na acepo de pequeno empresariado]. Em
consonncia com a maior parte das constituies dos estados federados da Repblica
Federal da Alemanha, que expressamente incorporaram a proteo e o fomento do
artesanato em seu programa poltico-econmico, o legislador queria proteger e fomentar
o artesanato como um todo. Ao mesmo tempo, ele queria com isso assegurar a formao
de futuros profissionais para todo esse ramo da economia empresarial. Na introduo
da prova de habilitao, o legislador enxergou um meio adequado e tambm necessrio,
para o alcance desse objetivo.
(...).
2.
Como essa explanao demonstra, o legislador no buscava afastar os riscos
para a coletividade ou para o indivduo, decorrentes do exerccio inapropriado da
profisso, riscos estes a que eram sujeitos vrios ramos do artesanato, tais como a
construo civil ou os grupos de mecnicos de veculos e de eletricistas. Decisivo foi,
pelo contrrio, o interesse na conservao e fomento do saudvel e prestativo artesanato
como um todo (...).
3.
As consideraes com as quais o legislador fundamenta o interesse especial da
coletividade na conservao e fomento do artesanato pautam-se nos quadros de uma
poltica econmica, previdenciria e social possvel em face da Grundgesetz, e por isso
determinada isoladamente a partir da margem de ao discricionria legislativa. Elas
628
SEGUNDA PARTE
20
no se chocam nem com os princpios fundamentais nem com as decises axiolgicas

especficas da Constituio. De outro lado, elas podem ser comprovadas com fatos e
experincias de nossa vida econmica e social.
Neste sentido, pode ser aduzido em detalhes o seguinte:
a) d) (...).
(...).
V.
Uma vez, ento, que o legislador pde, com fundamento na conservao e
cuidado de uma alta qualidade do artesanato, vislumbrar um bem coletivo muito
importante, ganha muito em relevncia a questo sobre se esse interesse coletivo teria
primazia sobre o direito de liberdade do indivduo e uma vez afirmativa a resposta
se a lei, na limitao do direito fundamental, no teria ido longe demais. O direito
fundamental da liberdade profissional tem como contedo que ao indivduo deva
restar tanta liberdade na escolha de sua profisso quanto seja concilivel com os
interesses dignos de proteo da coletividade; dito de outra forma: as limitaes
livre escolha profissional s precisam ser suportadas pelo indivduo quando e se elas
visarem a proteo de interesses coletivos importantes. As necessidades do bem comum
devem estar numa relao balanceada com as limitaes da liberdade dos indivduos.
Isso significa segundo a formulao desse princpio cunhada na deciso
Apothekenurteil que se deve avaliar primeiramente se, para a consecuo de seu
objetivo, o legislador precisa em princpio realizar limitaes da livre escolha
profissional, ao invs de limitar-se regulamentao do exerccio profissional, e se o
pressuposto para a admisso por ele implementado no representa evidentemente
um meio inadequado para a proteo do valor coletivo; finalmente, se esse pressuposto
para autorizao, tambm em si considerado, no onera exageradamente e de maneira
no exigvel o indivduo atingido. Tambm nas questes de ponderao e de valorao
que quase sempre emergem nesse contexto, a concepo do legislador no pode ser
afasta da pelo Tribunal Constitucional Federal, contanto que no reste claro que ela
parta de pressupostos empricos incorretos ou contrarie a Constituio.
1.
O legislador poderia ter deixado a proteo e fomento da qualidade e da
capacidade para a prestao do servio dos proprietrios das oficinas ao livre jogo das
foras econmicas [ao mercado]. Ele teria partido ento da concepo de que a livre
629

concorrncia j acabaria eliminando os agentes incapazes ou menos capazes, de tal

sorte que, em meio a essa auto-seleo, as pessoas mais capazes se tornariam autnomas
ou mesmo se imporiam em face da concorrncia. Esse fim poderia ter sido fomentado
[suficientemente] ainda por meio da regulamentao do exerccio profissional. Ento
teria sido, por exemplo, possvel, tambm junto concesso da admisso profisso,
reservar aos proprietrios das oficinas o uso do ttulo de mestre queles que passaram
na respectiva prova. Com isso, o pblico seria informado sobre a capacidade produtiva
(presumivelmente) alta de oficinas dirigidas por um mestre. Tambm a qualificao
dos formandos poderia continuar sendo um monoplio dos mestres artesos, como
ocorria no antigo primeiro exame de qualificao. A subseqente especializao tcnica
e administrativa dos mestres de ofcio, que o Cdigo de Regulamentao torna, de
todo jeito, obrigatria para as cmaras de mestres de ofcio e para as corporaes,
poderia ter sido aperfeioada por meio de diversas medidas.
Se essas possibilidades no pareceram suficientes ao legislador, ento esto
compreensveis os motivos, de qualquer forma no claramente errneos, pois
regulamentaes do exerccio profissional e mais ainda o livre jogo das foras
econmicas s se tornam eficazes para aquele que j iniciou a atividade profissional
autnoma. Eles no asseguram nada contra a entrada de pessoas no-qualificadas na
profisso. At que estas sejam retiradas [do mercado] ou ainda que sejam trazidas
qualidade produtiva desejvel, tanto a clientela (por produes deficitrias), quanto a
prpria classe profissional (pelo deslocamento e bloqueio de oficinas realmente
produtivas ou pela diminuio da reputao do ofcio como um todo) podero sofrer
considerveis danos. Todavia, evitar isso foi justamente o objetivo do legislador. Por
isso, se ele acreditou precisar implementar limitaes da liberdade j no estgio da
escolha profissional, com o fim de impedir, na medida do possvel, o ingresso
profissional de pessoas inaptas, ento no se pode em princpio contest-lo,
pressupondo-se, sempre, que essas medidas se pautem nos limites constitucionais e,
especialmente, que observem o princpio da proporcionalidade.
2.
O Cdigo de Regulamentao do Artesanato estabelece como pressuposto
subjetivo para a admisso ao exerccio profissional autnomo somente a prova da
capacidade tcnica, que deve ser demonstrada mediante uma certa formao e a
aprovao em um determinado exame. Essa excetuando-se os casos peculiares a
serem abaixo discutidos sob o tpico 4 a forma de limitao livre escolha profissional
630
SEGUNDA PARTE
20
mais amena e que menos onera os candidatos. Aqui vale, em toda sua abrangncia, o
que foi desenvolvido no Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377 [406 s.]), ou seja, limitaes
com um tal contedo legitimam-se a partir da matria em si. O devido exerccio
profissional de um ofcio pressupe conhecimentos e habilidades que podem ser
adquiridos somente por meio da formao terica e prtica. Trata-se to somente de
uma formalizao e concretizao dos pressupostos de qualificao decorrentes da
natureza da matria, quando o legislador determina detalhadamente os conhecimentos
e habilidades necessrios, alm do tipo e do modo como eles devem ser adquiridos.
Quando se concede o acesso a uma tal profisso somente quele que adquiriu as
capacidades necessrias para o devido cumprimento da atividade profissional, est-se
exigindo do candidato apenas aquilo que ele, de qualquer maneira, a partir de uma
avaliao racional e por iniciativa prpria, deveria fazer. o que vale principalmente
quando se tratar de profisses como aquelas relativas ao artesanato, cuja peculiaridade
caracterstica reside, justamente, no fato de o proprietrio da oficina trabalhar em
grande parte ele mesmo [nos projetos], de tal sorte que o sucesso da oficina dependa
de forma decisiva justamente de suas habilidades e conhecimentos pessoais. Uma
regulamentao que exija apenas que ele comprove exatamente essas habilidades e
conhecimentos, adequa-se to perfeitamente situao especfica dessas profisses,
que a limitao de liberdade como tal a existente quase no perceptvel por parte do
indivduo, tendo apenas um pequeno peso, pelo menos quando comparada proteo
de importantes interesses da coletividade. Isso decisivo, embora a atividade do ofcio
seja freqentemente escolhida como profisso por muitos, em virtude de sua variedade
e da possibilidade fcil de acesso, de forma que o nmero dos atingidos pela
regulamentao proporcionalmente alto.
3.
(...).
4.
Uma limitao inexigvel liberdade poderia ser vislumbrada no fato de que a
lei em seu anexo A limita a escolha profissional aos ramos ali assinalados do artesanato,
tornando, portanto, impossvel ao indivduo escolher como profisso uma rea parcial
das atividades abrangidas nos quadros fixos de carreiras e restringir correspondentemente
sua formao. Quem quer se especializar em determinados trabalhos delimitados que
faam em si sentido [como atividade independente], como, por exemplo, dentro do
ofcio de costureiro ou mecnico, poderia argumentar que lhe exigido mais em
formao e em termos de performance em exames do que a natureza da atividade [na
realidade] exige.
631

Entretanto, a lei no pode ser contestada constitucionalmente sob esse

ponto de vista. Na deciso Apothekenurteil j se afirmou que o legislador pode
fixar juridicamente determinadas carreiras profissionais. Nessa tarefa, ele no
pode proceder de outra forma, observando-se a origem e o exerccio de fato da
profisso a no ser sintetizando as atividades correlacionadas na unidade de
uma nica profisso. Somente no caso concreto pode-se julgar se o legislador foi
fundo o bastante na especializao de profisses. Em geral, pode-se dizer que
deve restar ao legislador aqui uma certa margem de ao [discricionariedade
legislativa]; ele forado tipificao e pode partir, nessa base, de exigncias de
qualificao justificadas na mdia. Mesmo as tendncias propagadas de
especializao podem ser consideradas pelo legislador apenas dentro de
determinados limites, se ele quiser conservar o carter abrangente dos mestres de
ofcio, em face do mero trabalhador tcnico. Se a regulamentao como um todo
no leva a uma distoro das relaes tradicionais existentes de fato no mbito
das profisses relacionadas, ento deve ser tolerada uma certa poro extra de
exigncias de formao e de exames que se pautem em limites razoveis, como
pode ser verificada, de resto, em vrios Regulamentos de Cursos e Avaliaes
estatais, principalmente porque a desnecessria limitao da liberdade a
existente ser compensada em certo sentido pelo crescimento de oportunidades
profissionais e da reputao social.
(...).
5. 7. (...).
VI.
O princpio geral da igualdade no violado, porque no se exige para a
produo industrial de mercadorias, as quais tambm so produzidas manualmente,
uma prova de habilitao.
Se o legislador estabelece como pressuposto subjetivo para a admisso a prova
de habilitao, ento ele no obrigado, pelo Art. 3 I GG, a tratar da mesma forma as
profisses, porque nelas pode ser verificada uma igualdade externa de algumas reas
de atividade ou execues. Pelo contrrio, ele pode diferenciar o tipo e abrangncia da
regulamentao da profisso em larga proporo, segundo as relaes peculiares dos
diferentes mbitos profissionais, especialmente segundo a estrutura social das profisses
analisadas (BVerfGE 9, 338 [350]). Na aplicao desse parmetro no se pode avaliar
632
SEGUNDA PARTE
20
como uma violao do princpio geral da igualdade o fato de atividades industrialmente

realizadas serem isentas da necessidade de admisso, ao passo que as mesmas, no
mbito do artesanato, estejam sujeitas prova de habilitao.
Oficinas de artesanato so, diferena das empresas industriais, em sua maioria
empresas pequenas. Para elas caracterstico o fato de o trabalho manual ser partilhado
pelo proprietrio da oficina; sua qualificao tcnica decide sobre o valor da prestao
do trabalho manual. Em contraposio a isso, o proprietrio de uma empresa industrial,
em geral no trabalha na produo, mas se limita direo administrativa ou tcnica.
Essa diferena estrutural justifica o fato de ser somente o exerccio autnomo de uma
oficina dependente da prova de conhecimentos e habilidades pessoais.
75. BVERFGE 19, 330

(SACHKUNDENACHWEIS)
Controle concreto
14/12/1965
MATRIA:
O requerido do processo originrio um cabelereiro, que
instalou uma mquina de venda de cigarros em seu apartamento.
Desta feita, violou normas do direito da construo civil e foi
condenado, por deciso transitada em julgado, a uma pena
pecuniria. Alm disso, o rgo da Administrao competente aplicoulhe uma segunda multa por ter oferecido mercadoria no varejo sem
ter realizado a devida prova de qualificao tcnica
(Sachkundenachweis) para tanto.
Contra a aplicao da multa, o reclamante entrou em juzo. Em
primeira instncia, determinou-se a revogao do ato administrativo,
porque por ele teria sido ferida a clusula ne bis in idem. O rgo da
Administrao contestou essa deciso de primeira instncia por intermdio
de uma reclamao ordinria (Beschwerde), alegando a imputao de mais
de uma conduta delituosa. O Superior Tribunal Estadual suspendeu,
ento, o processo, segundo o Art. 100 I GG, para colher a deciso do
TCF sobre a constitucionalidade do 3 II 1 Einzelhandelsgesetz
EinzelHG (da lei do setor econmico varejista).
633

O TCF verificou, ento, que o dispositivo questionado

incompatvel com o Art. 12 I GG, declarando-o nulo, na extenso em
que alcanar o comrcio varejista com produtos de todo tipo com excluso
daqueles mencionados no 3 III 2 EinzelHG.
incompatvel com o Art. 12 I GG exigir a prova de conhecimento tcnico
para o estabelecimento de comrcio de varejo com mercadorias de todo tipo ( exceo
das mercadorias indicadas no 3 III 2 da lei do comrcio varejista (Einzelhandelsgesetz).
1 BvL 14/60
(...)
RAZES
I.
1.
2.
(...).
(...).
Para o exerccio do comrcio varejista necessria uma autorizao ( 3 I) que
deve ser, segundo o 3 II Einzel-HG315 , recusada quando:
1.
2.
nem o empresrio, nem o representante legal da empresa, nem uma pessoa

nomeada pelo empresrio para a direo da empresa, puderem atestar o
necessrio conhecimento tcnico; ou
Existirem fatos dos quais se depreende a falta de credibilidade necessria para
a conduo da empresa, de uma das pessoas mencionadas no nmero 1.
A lei do comrcio varejista diferencia os seguintes grupos de comrcio varejista:

Comrcio varejista de gneros alimentcios do 1 I da lei de gneros alimentcios,
comrcio varejista de medicamentos e produtos mdicos - exceto aqueles controlados
pelos rgos mdicos oficiais -, comrcio varejista das mercadorias restantes (doravante
designado como comrcio varejista geral).
315
Einzel-HG sigla de Einzelhandelsgesetz, ou seja, lei da atividade empresarial a varejo.
634
SEGUNDA PARTE
20
O 4 II EinzelHG exige, para o comrcio de gneros alimentcios e

medicamentos a varejo, ao contrrio da autorizao geral para o comrcio varejista,
um especial conhecimento dessas mercadorias. Quem foi aprovado em uma prova de
auxiliar administrativo em um qualquer ramo do setor comercial e depois exerceu
uma atividade no comrcio de no mnimo 2 anos ( 4 I EinzelHG), comprovou ter o
conhecimento tcnico necessrio para o comrcio varejista geral. Alm disso, para a
prova do conhecimento tcnico basta a comprovao de uma atividade administrativa
de no mnimo 5 anos, sendo que 2 deles devem ser de atividade de gerncia [ou
diretoria] ( 4 III EinzelHG). Por fim, a lei prescreve que o candidato que no preencha
os requisitos mencionados prove seu conhecimento tcnico para o comrcio varejista
em uma prova especfica ( 4 IV EinzelHG). (...).
(...).
II. III. (...)
IV.
A condio de admisso do conhecimento tcnico no , em sua conformao
legal atual, compatvel com a Grundgesetz.
1.
(...).
2.
Apesar de sua designao, a Lei do Exerccio do Comrcio Varejista no regulamenta
o exerccio profissional, mas o acesso profisso. A exigncia do conhecimento tcnico
um pressuposto subjetivo de admisso na acepo da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal (BVerfGE 7, 377 [406 s.]). O incio da profisso de comerciante
varejista depende do domnio de determinados conhecimentos que devem ser comprovados
por meio de uma formao especial e, por princpio, tambm em uma prova.
Pressupostos subjetivos de admisso so justificados apenas para a proteo de
um bem coletivo importante. Eles limitam sensivelmente a livre escolha profissional,
uma vez que denegam ao candidato o incio da atividade na profisso por ele escolhida,
at que ele prove que teve a formao exigida por uma perodo relativamente longo e
que foi aprovado em uma prova especfica (BVerfGE 13, 97 [107]).
(...).
3.
(...).
4. (...). a) A proteo do consumidor, que, como cliente, est em posio oposta do
comerciante varejista, em face ao perigo de dano sade, ou tambm economia,
635

poderia ser vislumbrada como um importante interesse coletivo que, por si, tambm
justificaria pressupostos subjetivos de admisso. Para esse fim, contudo, o meio aqui
escolhido inadequado.
O comrcio varejista, por meio da distribuio de mercadorias, auxilia na
cobertura da demanda. Sua funo econmica comprar, armazenar e
freqentemente vender mercadorias a consumidores privados. A manipulao de
mercadorias no existe, esta foi em grande parte assumida pela indstrias e pelo
comrcio atacadista; em regra, so vendidas [aos varejistas] mercadorias prontas para
o consumo. (cf. Hans Buddeberg, Einzelhandelsbetrieb, in: Handwrterbuch der
Sozialwissenschaften, Tomo 3, 1961, p. 101 s.).
Riscos sade para o consumidor poderiam advir de um comerciante
varejista tecnicamente despreparado no comrcio de gneros alimentcios,
medicamentos e assemelhados. Para esses ramos de produtos valem, contudo,
prescries especificas, que agora no esto sob exame. O comrcio varejista geral
no pe em risco a sade dos clientes. A possibilidade de risco econmico, pelo
contrrio, no excluda, quando o comerciante varejista adquire mercadorias de
m qualidade, armazena inadequadamente as mercadorias ou informa o cliente
[sobre o uso e consumo da mercadoria vendida] de maneira inapropriada. Esse
risco poderia ser eliminado ou, ao menos, diminudo, se fosse exigido do
comerciante varejista a prova de conhecimento tcnico das mercadorias em seu
ramo especfico. Mas justamente essa prova a lei no exige. Ela se contenta com
a prova de conhecimentos gerais empresariais, que podem ser adquiridos em um
outro ramo totalmente diferente.
b) Evidentemente, o pressuposto de admisso do conhecimento tcnico deve
servir [segundo os mentores do projeto-lei e, portanto, do legislador], em primeira
linha, aos interesses da prpria classe profissional, manuteno de sua capacidade
de trabalho (Leistungsfhigkeit) e de sua reputao social. No entanto, na persecuo
desse fim em si legtimo o legislador no respeitou os limites que lhe so impostos
pelo princpio da proporcionalidade.
(...).
Por isso, ultrapassa muito a medida da necessidade quando o legislador exige
de todos os comerciantes varejistas, como pr-requisito para incio da profisso, a
prova de conhecimentos substanciais administrativos mediante apenas uma formao
e prova padro. Se, na opinio do legislador, as condies de determinados ramos do
636
SEGUNDA PARTE
20
comrcio varejista realmente tornam necessria a introduo de um tal pressuposto

para a admisso, ento todos os perigos que ameaariam a coletividade deveriam ser
detalhados e feitos plausveis. Assim, tambm o legislador deveria tentar lidar com
esses perigos, primeiramente no nvel da regulamentao do exerccio profissional.
No compatvel com a garantia constitucional de uma livre escolha profissional
sujeitar toda uma classe profissional, de certa maneira profiltica, a limitaes sensveis
na liberdade profissional, por causa de tais perigos que talvez possam surgir em alguns
casos isolados.
c) A preocupao com a capacidade de trabalho e com a reputao social
de toda uma classe profissional pode s excepcionalmente justificar a introduo
de pressupostos subjetivos de admisso. O Tribunal Constitucional Federal aceitou
isso para a categoria dos mestres de ofcio (BVerfGE 13, 97). H um grande
interesse da coletividade na manuteno de uma classe saudvel e capaz de mestres
de ofcio, principalmente porque, nos trabalhos manuais, tambm so
continuadamente formadas as novas geraes para a economia comercial restante,
especialmente tambm para as empresas industriais. Para a proteo do setor de
trabalhos manuais, o legislador pde ultrapassar o nvel [degrau] da regulamentao
do exerccio profissional e exigir a assim chamada prova de habilitao na forma
da prova de especializao. No h um contexto semelhante no setor comercial
varejista; em primeiro lugar, aqui no so manipuladas as mercadorias; no
necessrio exigir habilidades tcnicas pessoais to altas do empresrio; de outro
lado, o comrcio varejista engloba empresas de diferentes tipos e tamanhos, desde
mquinas automticas de venda de produtos (como no processo original [de
conhecimento]) at Hipermercados. S com a alegao de um interesse geral da
coletividade na conservao do comrcio varejista por excelncia, limitaes a
direitos fundamentais no podem ser de fato justificadas. As diferentes posio e
funo de ambos os ramos profissionais na vida econmica e social tornam-se
claras tambm com a observao da evoluo do direito: nos ofcios manuais, a
prova de habilitao e o exame de especializao correspondem antiga tradio
jurdica; o comrcio varejista foi at a mais nova era, por princpio, livre de qualquer
limitao jurdica de admisso.
d) (...).
5. 7. (...).
637

76. BVERFGE 86, 28

(SACHVERSTNDIGENBESTELLUNG)

25/03/1992
MATRIA:
A Reclamao Constitucional foi movida por engenheiro de
motores automobilsticos que atuava como perito judicial e pleiteou,
junto Cmara de Comrcio e Indstria de Koblenz, sua nomeao
pblica como perito oficial (Sachverstndigenbestellung). Esta lhe foi
negada. Inconformado, moveu uma ao judicial, julgada improcedente
primeiramente pelo Juzo Administrativo de primeira instncia e depois
pelo Superior Tribunal Administrativo de Rheinland-Pfalz e, finalmente,
pelo Tribunal Administrativo Federal, com base em um dispositivo do
Cdigo Industrial ( 36 GewO) que prescrevia certas qualificaes como
pr-requisitos da nomeao, a serem determinadas segundo a
discricionariedade dos rgos examinadores competentes.
O reclamante alegou que a aplicao do 36 GewO pelos tribunais
violou seu direito fundamental do Art. 12 I GG. O TCF julgou a
Reclamao Constitucional procedente, em relao interpretao e
aplicao do 36 GewO pelos tribunais da Justia Administrativa. Com
isso, revogou as decises anteriores dos dois tribunais, determinou a
devoluo dos autos ao Superior Tribunal Administrativo para nova
deciso, sem, no entanto, declarar a nulidade ou mesmo mera
incompatibilidade do 36 GewO com o Art. 12 I GG.
A nomeao pblica de peritos, segundo o 36 do Cdigo Industrial
(Gewerbeordnung - GewO), pode depender da aptido tcnica e pessoal do candidato,
bem como da necessidade geral de correspondente conhecimento especializado em
dada rea tcnica; no pode depender, contudo, do nmero de peritos j disponveis.
Um tal exame concreto da necessidade afronta o Art. 12 I GG.
638
SEGUNDA PARTE
20

- 1 BvR 298/86
(...)
RAZES:
A.
A Reclamao Constitucional trata da questo sobre se a nomeao pblica de
um perito, conforme o 36 do Cdigo Industrial (GewO), pode ser rejeitada com a
fundamentao de que o nmero de peritos nomeados publicamente j em atividade
seria suficiente.
I.
1.
O fundamento legal para a nomeao pblica e juramento de pessoas que
atuam ou querem atuar profissionalmente como perito o 36 I 1 GewO. (...).
Segundo o teor desse dispositivo:
36
Nomeao pblica de peritos
(1) Pessoas que atuam ou querem atuar profissionalmente como perito
podem ser nomeadas publicamente para determinadas reas tcnicas por meio
dos cargos determinados pelos governos estaduais, segundo discricionariedade
deles, se provarem conhecimento tcnico especfico e no houver nenhuma
dvida em relao sua aptido (...).
(...) os rgos de direito pblico responsveis pela nomeao e juramento
pblicos de peritos so autorizados a normatizar, por meio de regulamentos, os
requisitos para a nomeao, bem como os direitos e deveres dos peritos (...). O
aqui decisivo Regulamento da Cmara de Indstria e Comrcio de Koblenz
dispe sobre os requisitos da nomeao pblica, como segue:
2
Pressupostos da nomeao
(1) Deve haver uma necessidade geral para a nomeao pblica (...).
(...).
2. As regras legais, segundo as quais a autoridade competente pode realizar
a nomeao pblica para determinadas reas segundo a sua discricionariedade,
639

so entendidas pela literatura jurdica e jurisprudncia como se devesse ser

realizada uma dupla avaliao da necessidade. Primeiramente, deveria ser
verificado se peritos no correspondente ramo tcnico seriam em geral necessrios
(exame abstrato de necessidade); s ento se decidiria sobre se, nessa rea tcnica,
considerando os peritos j disponveis, haveria necessidade de outras ordenaes
pblicas (exame concreto de necessidade). O perito individual no teria uma
pretenso jurdica nomeao pblica. (...).
3. (...).
II.
1.
O reclamante , desde janeiro de 1960, funcionrio da Associao Alem de
Superviso de Veculos Automotores (Deutscher Kraftfahrzeugberwachungsverein e. V. DEKRA), onde perito de veculos automotores (engenheiro). Sua atividade consiste na
elaborao autnoma de pareceres de trnsito para a Polcia, os Ministrios Pblicos e o
Judicirio. Em 22 de setembro de 1981, ele requereu, perante a Cmara de Industria e
Comrcio (IHK) de Koblenz, a nomeao e o juramento pblicos. A Cmara entendeu
que o reclamante queria ser reconhecido como perito na rea de danos em veculos
automotores e avaliao. Ela denegou o pedido, porque no haveria necessidade de mais
peritos nessa rea, e porque, ainda, outros candidatos estariam numa lista de espera.
2. 3. (...).
III. IV. (...)
B.
As decises impugnadas baseiam-se no 36 GewO, mas no interpretam esse
dispositivo conforme a Constituio. A nomeao pblica para peritos no pode
depender do nmero de peritos j disponveis. Um tal exame de necessidade no
encontra fundamento em interpretao conforme a Constituio do 36 GewO.
Ademais, esse exame seria desproporcional [feriria portanto o princpio da
proporcionalidade, n. org].
I.
O indeferimento do pedido de nomeao pblica feito por um perito significa
uma interveno em sua liberdade profissional.
640
SEGUNDA PARTE
20
1.
Se o legislador cria o reconhecimento estatal de uma qualificao profissional e,
com isso, vantagens na concorrncia profissional, ento a recusa desse reconhecimento
equivale a uma interveno na liberdade profissional. Como limitao liberdade no
so consideradas apenas ordens e proibies; suficiente que, por meio de medidas
estatais, a concorrncia tenha sido influenciada e que o exerccio de uma atividade
profissional, seja, por meio disso, impedido (cf. a ltima deciso: BVerfGE 82, 209
[223 s.]).
Conforme o 36 I GewO, pessoas podem ser nomeadas publicamente como
peritos apenas quando provarem um conhecimento tcnico especfico e no restar
evidente nenhuma dvida em relao sua aptido. Assim, ao perito com nomeao
pblica so reconhecidas oficialmente aquelas qualidades que sero decisivas para o
seu sucesso profissional: competncia tcnica e integridade pessoal. Disso resulta uma
significativa projeo concorrencial em face daqueles peritos que no possam apresentar
um reconhecimento estatal de sua competncia. (...).
(...).
2.
A intensidade da interveno na liberdade profissional do reclamante
considervel. Ela foi pouco considerada nas decises impugnadas.
a) No entanto, em concordncia com os tribunais administrativos, deve-se
partir do reconhecimento de que no se trata de uma limitao da escolha, mas apenas
de uma regulamentao do exerccio profissional. Peritos nomeados e juramentados
pelo Poder Pblico diferenciam-se dos demais peritos, no pela afiliao a uma profisso
especfica, mas apenas pela verificao estatal de sua qualificao como perito. Quando
um perito nomeado e juramentado publicamente no se altera o quadro de sua
atividade profissional. Tambm na realidade social, os peritos nomeados publicamente
no aparecem como um grupo profissional parte. Nesse sentido, coincidem as opinies
das associaes profissionais e da literatura jurdica.
b) A intensidade da interveno, entretanto, ainda no resta plenamente
determinada com essa considerao. Limitaes do livre exerccio profissional so
imaginveis em diversos nveis. Elas podem at mesmo aproximar-se de intervenes
na liberdade de escolha profissional (BVerfGE 33, 125 [161]; jurisprudncia
consolidada). No entanto, ainda que elas no cheguem to longe, deve-se atentar
para os efeitos dos gravames e limitaes, especialmente para o quo fortemente sero
reduzidas as possibilidades de ganho e as chances de concorrncia dos integrantes da
profisso.
641

Se o 36 GewO na interpretao das decises impugnadas for examinado a

partir desse critrio, o efeito cerceador da liberdade da controversa regulamentao da
liberdade do exerccio profissional no pode ser considerado pequeno. Ainda que ela
de fato no se aproxime de uma limitao da escolha profissional, vez em que no
retira a base do exerccio da profisso de perito, nem jurdica, nem economicamente,
ela vai muito alm de ser uma regulamentao de exerccio profissional [que possa ser
considerada] neutra do ponto de vista concorrencial.
c) A intensidade de uma limitao da liberdade profissional no se deve
avaliar somente a partir de suas conseqncias econmicas, mas tambm conforme os
pressupostos jurdicos a que ela se conecta. Desde a deciso Apothekenurteil (BVerfGE
7, 377), o Tribunal Constitucional Federal realiza uma diferenciao entre os casos
em que as caractersticas e habilidades pessoais do cidado atingido so centrais
(caractersticas subjetivas) e casos onde so relevantes caractersticas objetivas, que se
encontram fora de esfera pessoal daquele. Essa diferenciao significativa no s nas
intervenes na liberdade da escolha, mas tambm em outras limitaes da liberdade
profissional (cf. por fim BVerfGE 85, 360, 372 et seq.).
Conforme a interpretao das decises impugnadas e da opinio majoritria, o
36 GewO conecta caractersticas subjetivas e objetivas. A nomeao pblica exige,
conforme o claro teor do dispositivo, que os candidatos possam provar o conhecimento
tcnico especfico e no haja dvida quanto sua aptido. Ambos os pressupostos
fazem parte da esfera pessoal do candidato; as caractersticas subjetivas correspondem
qualificao, cujo reconhecimento estatal se pretende. Se as decises impugnadas,
contudo, aceitam que a nomeao pblica dependa de uma necessidade, ento elas
interpretam o 36 GewO, nesse ponto, como sendo uma limitao segundo
caractersticas objetivas. Aqui se coloca a questo sobre se a base legal para tanto
suficientemente clara e se as decisivas consideraes do bem comum podem justificar
uma interveno to intensa na liberdade do exerccio profissional.
II.
O Art. 12 I 2 GG permite intervenes na liberdade profissional apenas com
base em uma regulamentao legal que indique precisamente a extenso e os limites
da interveno. A essa reserva legal sujeitam-se medidas que atinjam a liberdade da
escolha profissional, da mesma forma que aquelas que afetem somente o exerccio da
642
SEGUNDA PARTE
20
profisso. O legislador pode deixar os detalhes para a disciplina por regulamento de

uma organizao de direito pblico, como a expressamente prevista no 36 III e IV
GewO. No obstante, mesmo com uma outorga de autonomia [legislativa, ou seja,
de competncia ao legislador do Executivo] em si permitida, o legislador tem que
decidir, ele prprio, se e em que medida os direitos de liberdade do indivduo devem
ceder espao imposio dos interesses da coletividade. A determinao de quais
exigncias devem ser cumpridas pelo fundamento legal depender da respectiva
intensidade da interveno. Na regulamentao do exerccio profissional, a medida
permitida da interveno deve ser, na autorizao legal, to mais detalhadamente
determinada quanto mais sensivelmente for atingida a livre atividade profissional e
quanto mais intensamente forem atingidos uma deciso biogrfica definitiva do
indivduo e o interesse da coletividade (cf. BVerfGE 33, 125 [160]).
Os pressupostos subjetivos de uma nomeao pblica como perito, que atingem
os candidatos com a maior parcimnia, esto suficientemente definidos no 36 I
GewO. Ainda que conhecimento tcnico e aptido sejam conceitos jurdicos
indeterminados, sua concretizao, contudo, no causa dificuldades incomuns, sendo,
no mais, facilitada por alguns elementos tpicos complementares no 2 do Cdigo
dos Peritos (Sachverstndigenordnung SO).
Em oposio aos pressupostos subjetivos, a exigncia objetiva da necessidade
no mencionada no 36 GewO. Ainda assim, o 2 I SO acrescenta: Para a
nomeao pblica deve haver uma necessidade geral. Isso pode ser entendido
restritivamente na acepo da reserva de um exame de necessidade abstrato, relativo
uma rea tcnica. Assim, notoriamente, o trabalho da busca, da avaliao e nomeao
de peritos deve ser poupado, enquanto no houver demanda [no mercado] por percia
especializada. Se, por exemplo, para uma [dada] rea tcnica pareceres forem raramente
ou nunca exigidos, ou se eles puderem ser feitos sem dificuldade por peritos de uma
rea tcnica mais abrangente, uma atuao estatal [ou seja: todo o processo de
reconhecimento, bastante oneroso para o Estado] segundo o sentido da regulamentao
no devida.
De outro modo, do 36 GewO no se pode depreender que as cmaras, na
existncia de uma necessidade geral, devam ser autorizadas a proceder a uma escolha
restritiva a partir de um grande nmero de candidatos qualificados. Se o legislador
tivesse querido conceder a rgos estatais o direito de distribuir vantagens
concorrenciais, ento ele deveria ter, ao menos, previsto os critrios de escolha e seu
643

procedimento formal-jurdico. Tais exigncias mnimas no so dispensveis nem

mesmo nas profisses vinculadas ao Estado (cf. BVerfGE 73, 280 [295 s.]). Assim,
deveria ter sido regulamentado se para a escolha seria relevante a ordem cronolgica
de entrada dos requerimentos, a durao da afiliao profisso ou as caractersticas
especficas de qualificao. Em termos jurdico-processuais, careceria de regulamentao
de que modo deveria ser divulgada a demanda concreta e como os interessados poderiam
se informar e se candidatar (op. cit., p. 296 s.). De nenhum modo poderia ter sido
deixado s Cmaras de Indstria e Comrcio decidir, segundo sua livre
discricionariedade, se elas querem vislumbrar o nmero de peritos nomeados
publicamente como insuficiente e, em caso afirmativo, quais candidatos qualificados
deveriam receber o bnus de uma nomeao pblica.
III.
Ademais, as decises impugnadas no so compatveis com o Art. 12 I GG, porque
elas intervm de maneira desproporcionalmente forte na liberdade do exerccio profissional.
1.
Limitaes do exerccio profissional devem ser legitimadas por meio de
consideraes racionais do bem comum (BVerfGE 7, 377 [405 s.]; jurisprudncia
consolidada). Uma vez que o indeferimento da nomeao pblica como perito
representa uma interveno considervel, em virtude de seu efeito capaz de distorcer
a concorrncia, (cf. acima sob o I.2 b), propsitos pouco significativos ou puramente
tcnico-administrativos no so suficientes. A finalidade da regulamentao, pelo
contrrio, deve ter, da mesma forma, uma importncia considervel.
Segundo opinio unnime, a finalidade da regulamentao do 36 GewO
consiste em oferecer, no interesse de negcios jurdicos equilibrados e de uma
administrao eficaz da Justia, tcnicos competentes e fidedignos a todas as reparties
pblicas, tribunais e a interessados privados em complicadas averiguaes e avaliaes;
investigaes difceis e longas sobre o prestgio e a aptido de um parecerista devem
tornar-se dispensveis com a nomeao pblica (cf. as referncias em Landmann /
Rohmer, Gewerbeorndung, 36, notas 9, 10).
A esse fim de regulamentao correspondem diretamente os pressupostos
subjetivos. Eles no so problemticos do ponto de vista constitucional e tambm
no so atacados pelo reclamante.
644
SEGUNDA PARTE
20
2.
Do princpio da proporcionalidade no se depreende nenhuma dvida contra
um exame geral de necessidade, que se baseia to somente na resposta pergunta de
se em uma determinada rea tcnica existe uma demanda minimamente considervel
por percia especializada. Se esse no for o caso, falta um motivo para a interveno
estatal. Membros qualificados da profisso no sero, por meio da omisso das
autoridades, excessivamente cerceados, porque eles, ainda assim, podem ofertar seu
conhecimento tcnico especializado e, nesse mister, no estaro expostos concorrncia
de peritos nomeados publicamente.
3.
Um exame concreto de necessidade, pelo contrrio, intervm de maneira
desproporcionalmente forte na liberdade do exerccio profissional. Ele leva a uma
proteo concorrencial da parte favorecida dos peritos, proteo essa que no abrangida
pela finalidade da regra do 36 GewO. Tambm as demais consideraes do bem
comum no so adequadas a justificar essa forma de interveno na liberdade do
exerccio profissional. Os argumentos levantados nas manifestaes [nos autos do
processo da Reclamao Constitucional em pauta], bem como tambm na
jurisprudncia e na literatura jurdica, em prol de uma limitao numrica dos peritos
nomeados publicamente, no tm peso suficiente.
a) Com efeito, [argumentou-se que] a limitao da oferta deve servir
facilitao do acesso aos peritos mais aptos [por parte daqueles que deles precisam].
Esse argumento no compreende o problema da escolha, o qual o legislador quis
solucionar. O 36 GewO tem apenas o propsito de facilitar a escolha entre peritos
qualificados e no qualificados. Em face desse propsito, o exame concreto de
necessidade um meio inadequado. De resto, o sucesso da prxis de associaes privadas,
de reconhecerem peritos suplementares, indica que o pblico no est interessado em
uma reduo, mas em um incremento da oferta e das possibilidades de escolha.
b) Tampouco convence o argumento segundo o qual a limitao numrica
dos peritos nomeados publicamente seria obrigatria, a fim de garantir o nvel de
qualificao necessrio.
Pode ser correto que, para os peritos, o grau de experincia e a motivao para
o aperfeioamento da formao sejam influenciados pela freqncia dos requerimentos
de pareceres. Todavia, conforme o 36 GewO, a qualificao tcnica j deve ser
provada por ocasio da nomeao pblica; portanto, o perito no ir adquirir seu
conhecimento e experincia somente quando de sua atividade de parecerista, mas
sobretudo em sua profisso de origem. (...).
645

(...).
c) Em todos os posicionamentos, encontra-se, no primeiro plano, o
argumento de que o nmero de peritos nomeados publicamente precisaria ser limitado
quantidade inevitavelmente necessria, para que se tornassem possveis uma
econmica prxis de nomeao e um controle eficaz. Tambm esse aspecto no pode,
contudo, justificar um exame concreto de necessidade.
A conteno de custos administrativos isolada no motivo suficiente para a
interveno em liberdades protegidas por direitos fundamentais. Ademais, o Tribunal
Constitucional Federal decidiu vrias vezes que, conforme a Grundgesetz, no
permitido limitar os cidados na liberdade da escolha profissional, apenas no interesse
de uma fiscalizao estatal mais fcil (cf. BVerfGE 41, 378 [397]; 65, 116 [129]).
(...).
(...).
IV.
(...)
Herzog, Henschel, Seild, Grimm, Sllner, Dietrich, Khling, Seibert
77. BVERFGE 53, 135
(PUFFREISSCHOKOLADE)

16/01/1980
MATRIA:
O autor do processo originrio [de conhecimento] uma associao
civil sem fins lucrativos, que se ocupa com a defesa da livre e honesta
concorrncia. O requerido, ora reclamante, uma fbrica de doces
produzidos com arroz modo. O autor requereu, numa primeira ao, a
proibio do comrcio de doces de estao produzidos pela reclamante,
como ovos de pscoa e papais-nois feitos a partir do p de arroz, mas
que, graas ao adicionamento de um composto de cacao, tornava-se
chocolate de arroz modo (Puffreisschokolade). Em uma segunda ao,
o autor buscava a proibio de outros produtos de arroz modo do
reclamante. Ambas as aes foram julgadas procedentes pelo Tribunal
Federal (BGH), com fundamento no 14, n 2 Kakao-VO (Decreto do
Cacao), que previa uma proibio absoluta de circulao para tais
646
SEGUNDA PARTE
20
produtos. O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente,

revogou a deciso do BGH e declarou nula a proibio absoluta.
Sobre as exigncias feitas a uma regulamentao do exerccio profissional,
segundo o Art. 12 I 2 GG, no campo do direito dos gneros alimentcios.
- 1 BvR 249/79
(...)
RAZES
O objeto da Reclamao Constitucional a questo sobre se compatvel com
a Grundgesetz submeter gneros alimentcios que possam ser confundidos com
chocolate a uma proibio absoluta de circulao.
1.
(...).
2.
(...).
Objeto do primeiro processo originrio [de conhecimento] foram os produtos
doces da estao, como papais-nois e coelhos de pscoa, que so feitos essencialmente
de arroz modo a que se acrescenta, como massa de ligao, a mistura de gordura de
soja, acar e cacau em p. (...)
(...).
b) c).
3.
(...).
II.
1.
O 14, n 2 Kakao-VO (Decreto do Cacao) incompatvel com o Art. 12 I
GG, quando prev uma absoluta proibio de circulao para os gneros alimentcios
assinalados no dispositivo.
A prescrio contm uma regulamentao do exerccio profissional. Uma tal
regulamentao pode ser realizada, segundo o Art. 12 I GG, somente por meio de lei
ou com base em uma lei; se o exerccio profissional disciplinado por meio de
regulamento (Rechtsverordnung), ento esse deve basear-se em uma autorizao [legal
647

formal] que corresponda s exigncias da Grundgesetz e ser coberto, em seu contedo,

pela [mesma] autorizao. Materialmente, uma regulamentao do exerccio
profissional pressupe que ela se encontre justificada por fundamentos racionais do
bem comum, que os meios escolhidos sejam adequados e necessrios a atingir o
propsito perseguido, e que o cerceamento da liberdade seja exigvel em face do atingido
(BVerfGE 46, 120 [145]). O 14 n 2 KakaoVO preenche tais requisitos apenas em
uma parte.
a) A autorizao contida no 19, n 4, alnea b LMBG, sobre a qual se
baseia a prescrio, atende as exigncias do Art. 80 I 1 e 2 GG (...).
b) (...).
c) A regulamentao criada pelo autor do regulamento choca-se, no entanto,
contra o princpio da necessidade; ela , por isso, desproporcional.
aa) No exame da questo sobre se as limitaes contidas em uma
regulamentao do exerccio profissional so proporcionais, deve-se levar em
considerao a liberdade de conformao, que cabe ao legislador, mas tambm ao
autor do regulamento - nos limites da autorizao - , no mbito da atividade econmica.
Na determinao de fins poltico-econmicos e das medidas adequadas sua
consecuo, a Grundgesetz deixa um espao de ao e de avaliao dentro do qual a
livre disputa das foras podem ser corrigidas tambm por meio de medidas de
direcionamento poltico-econmicos. Portanto, a partir da Constituio, o 14, n 2
KakaoVO somente poder ser contestado se os limites constitucionais relativamente
amplos dessa margem de ao forem ultrapassados (cf. BVerfGE 46, 246 [257] com
outras referncias). Precisa-se verificar claramente que, para a consecuo do propsito
perseguido, outros meios menos gravosos estejam disposio (BVerfGE 39, 210
[231] com outras referncias). Esse o caso.
bb) A tarefa dos dispositivos do direito de gneros alimentcios evitar,
no interesse dos consumidores, uma confuso de gneros alimentcios e proteger os
consumidores contra perigos sua sade. Isso o que pode ser reconhecido claramente
nas prescries dos 8 et seq. e 17 et seq. LMBG. O 14, n 2 KakaoVO serve
exclusivamente proteo do consumidor contra o engano. Essa proteo sem dvida
um motivo racional do bem comum que pode justificar limitaes do exerccio
profissional.
Para o alcance desse propsito no s a ordem de caracterizao [no rtulo do
produto] adequada, como tambm o a proibio de circulao. A proibio de
648
SEGUNDA PARTE
20
circulao, no entanto, um dos meios mais incisivos que se podem vislumbrar para
proteger os consumidores contra confuses e fraudes. Normalmente, um tal perigo
pode ser combatido de modo to eficaz, mas menos incisivo, por meio de uma ordem
de caracterizao [no rtulo do produto]. De fato, correto que a deciso do
consumidor de comprar um produto freqentemente no se funda em um estudo
pormenorizado do rtulo do produto, mas tambm orientado pela sua forma de
aparncia exterior (BVerfGE 46, 246 [260]). Isso, contudo, no justifica a tese de
que, para a proteo do consumidor desatento, seria necessria uma proibio geral
de circulao de qualquer tipo dos gneros alimentcios assinalados no 14, n 2
KakaoVO. A proibio por meio da qual os produtos de chocolate so privilegiados
na concorrncia tambm no pode ser justificada a partir de outras consideraes. O
legislador at pode, no caso, por exemplo, de uma possvel confuso de produtos
derivados de leite e produtos de margarina, tomar, no interesse da manuteno de
uma agricultura produtiva, medidas que vo alm do propsito imediato de proteo
do consumidor (Cf. BVerfGE 46, 246 [256 et seq.]). Em um caso do presente tipo
no h motivo que justifique uma limitao que v alm da eliminao do risco de
confuso. Assim, devem bastar aquelas medidas que so necessrias no interesse da
proteo do consumidor, perseguida de maneira permitida.
A fim de se atingir esse propsito basta, normalmente, uma ordem de
caracterizao [no rtulo do produto]. (...).
cc) (...).
2.
(...).
(ass.) Benda, Faller, Hesse, Katzenstein, Niemeyer, Heuner
78. BVERFGE 95, 173

(TABAKWARNHINWEISE)

22/01/1997
MATRIA:
As reclamantes so fbricas de cigarros, que impugnaram a
constitucionalidade do 3 I, n 1 e 2 TabKTHmV 1991 (Verordnung
ber die Kennzeichnung von Tabakerzeugnissen und ber Hchstmengen
von Teer im Zigarettenrauch Decreto sobre a caracterizao de produtos
649

tabagsticos e sobre quantidades mximas de nicotina da fumaa de

cigarros), que prescreve alguns avisos (como fumar causa cncer, fumar
causa impotncia sexual etc.) sobre os malefcios sade provocados
pelo tabaco (Tabakwarnhinweise), em face de vrios de seus direitos
fundamentais, quais sejam: dos Art. 2, 5, 12 e 14 GG.
O TCF julgou as Reclamaes Constitucionais improcedentes,
confirmando a constitucionalidade do dispositivo impugnado. Na
fundamentao, negou que a lei tivesse intervindo nas reas de proteo
dos Art. 2, 5 e 14 GG. Com relao verificada interveno no Art. 12
I GG, considerou-a como justificada por atender ao critrio da
proporcionalidade.
Da questo de se saber se a obrigatoriedade de se divulgar avisos sobre os riscos
sade provocados pelo ato de fumar nos produtos tabagsticos compatvel com os
direitos fundamentais.
- 2 BvR 1915/91 (...)
RAZES:
A. B. (...)
C.
As Reclamaes Constitucionais so improcedentes.
I.
(...)
II.
A obrigatoriedade de realizar os avisos afetou produtores e comerciantes de
produtos tabagsticos no momento do trnsito de seus produtos e no no que tange
sua participao no processo da expresso ou divulgao do pensamento. Por isso, a
obrigao de imprimir o aviso deve ser avaliada com base no parmetro da liberdade
650
SEGUNDA PARTE
20
profissional (Art. 12 I GG) e no no da liberdade de expresso da opinio (Art. 5 I

GG). As reclamantes podem se valer, enquanto pessoas jurdicas de direito privado,
do Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 30, 292 [312]; 50, 290 [363]). A apresentao
profissional, incluindo a publicidade de seus produtos, faz parte das reas de atividades
com base profissional as quais so protegidas pelo Art. 12 I GG (cf. BVerfGE 85, 248
[256]; GRUR 1996, S. 899 [902]). Medidas estatais que desta forma limitem os
profissionais representam intervenes na liberdade do exerccio profissional (cf.
BVerfGE, ibidem). No entanto, uma violao do direito fundamental no est presente
no caso em tela.
1.
a) O direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento (Art. 5 I
GG) pode ser utilizado para uma campanha publicitria, em todo caso, se a publicidade
tiver um contedo axiolgico e constitutivo de opinio ou elementos que sirvam formao
da opinio pblica (cf. BVerfGE 71, 162 [175]). Isso falta no presente caso. No momento
em que os produtores de mercadorias tabagsticas so obrigados a transmitir nas embalagens
avisos estatais, o Estado se vale destas embalagens, sem com isso atingir de resto a publicidade
do produto. Nesse caso, no a constituio e expresso da opinio dos empresrios que
estar sendo atingida, mas o exerccio de sua atividade profissional.
Diferente seria se dos avisos no se pudesse claramente aferir tratar-se de uma
opinio de terceiro [Estado], mas, pelo contrrio, se a [autoria da] mensagem pudesse
ser atribuda aos produtores de mercadorias tabagsticas. Tivesse sido o titular de
direitos fundamentais obrigado a transmitir uma opinio de terceiro como se sua
fosse, ento seria atingida a liberdade de expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG).
Uma vez transmitida aos destinatrios da publicidade a impresso de que o produtor
de tabaco apia de espontnea vontade a transmisso dos avisos, ou seja, que transmite
de prpria iniciativa essa expresso, ento a liberdade de transmisso de opinio pode
ser usada como parmetro do exame de constitucionalidade. Pelo contrrio, uma vez
reconhecendo-se claramente que a opinio transmitida pela impresso grfica dos
avisos sobre as embalagens dos produtos tabagsticos de terceiro e que a transmisso
destes avisos uma condio geral para a comercializao de produtos tabagsticos,
ento essa obrigao de classificao [do produto como prejudicial sade] regida
pelo exerccio profissional.
b) Aplicando-se esse critrio, o direito fundamental liberdade de expresso
do pensamento da autora da Reclamao Constitucional no atingido. A obrigao
651

de imprimir o aviso serve transmisso de uma opinio de terceiro, alcanando toda

empresa que profissionalmente traz cigarros ao mercado, no despertando a aparncia
de que a empresa teria expressado essa opinio espontaneamente.
Os avisos devem ser considerados como reconhecvel reproduo de uma opinio
de terceiro. Eles expressam que o Ministrio da Sade da Comunidade Europia
defende a tese de que fumar causa tanto cncer quanto doenas cardiovasculares.
2.
A obrigatoriedade de impresso dos avisos por parte do empresariado encontrase, assim, na rea de proteo do Art. 12 I GG.
a) Intervenes na liberdade do exerccio profissional [empresarial] necessitam,
segundo o Art. 12 I 1 GG, de uma base legal que satisfaa as exigncias constitucionais
impostas s leis limitadores de direitos fundamentais. As bases legais so ento
concordantes com o Art. 12 I GG, se elas forem justificadas mediante razes suficientes
ligadas ao bem comum e se corresponderem ao princpio da proporcionalidade; se,
portanto, o meio escolhido para o alcance do propsito almejado for adequado e
tambm necessrio e se, junto ponderao geral entre o gravame da interveno e o
peso das razes que as justificarem, for observado o limite da exigibilidade (cf. BVerfGE
76, 196 [207]; 85, 248 [259]; GRUR 1996, S. 899 [902]).
b) Esses pressupostos foram atendidos no caso em tela.
O decreto da classificao do tabaco [como produto nocivo sade] serviu-se,
nos avisos por ele previstos, tambm da autoridade do Estado e pretende conquistar
com isso uma confiana especial, configurada juridicamente. A utilizao de direitos
de imprio estatal (Hoheitsrechte) no problemtica do ponto de vista constitucional,
porque o contedo do aviso corresponde aos reconhecimentos cientficos, o aviso ante
aos riscos sade faz parte das tarefas de imprio estatal e a medida atende s exigncias
da liberdade do exerccio profissional / empresarial.
Base legal do decreto o 21 I, n 1 LMBG, (ao passo que o) fundamento de
vigncia para as obrigaes concretamente formuladas o decreto de classificao do
tabaco.
aa) As indicaes de aviso servem proteo dos consumidores ante os
riscos sade do ato de fumar. Reconhece-se, em geral, que fumar prejudicial
sade (cf. BGH, NJW 1994, p. 730 [731]). Entre os fumantes e no fumantes existe
praticamente ningum a quem tais riscos sejam totalmente desconhecidos (BGH,
ibid.). Fumar mata mais gente do que acidentes automobilsticos, Aids, lcool, drogas
652
SEGUNDA PARTE
20
ilegais, homicdios qualificados e suicdios juntos (cf. Martina Ptschke-Langer,

Relatrio sobre a Conferncia Mundial sobre Tabaco e Sade de 10 a 14 de outubro
de 1994 em Paris, Zeitschrift rztliche Fortbildung - ZaeF - 89 (1995), p. 537 s.).
Fumar cigarros a causa mais freqente e, cientificamente falando, a mais claramente
provada causa individual da morte por cncer nos pases industrializados (cf. Richard
Doll e Richard Peto, Mortality in relation to smoking: 20 years observations on male
British doctors, British Medical Journal 1976, p. 1525 et seq.; ibidem, Mortality in
relation to smoking: 40 years observations on male British doctors, British Medical
Journal 1994, p. 901 et seq.; ibidem, Cigarette smoking and bronchial carcinoma:
dose and time relationships among regular smokers and lifelong non-smokers, Journal
of Epidemiology and Community Health 1978, p. 303 et seq.).
Em sede de concluso, certo, segundo o atual estgio do conhecimento mdico,
que fumar causa tanto cncer quanto doenas cardiovasculares e com isso leva a doenas
fatais e coloca em risco tambm a sade das pessoas volta do fumante (cf. D. Hoffmann
e E.L. Wynder, in: Marquardt/Schfer (ed.), Lehrbuch der Toxikologie, 1994, p. 589 s.).
bb) O aviso a respeito destes riscos sade faz parte das tarefas legtimas
do Estado. A poltica estatal de sade pblica pode em todo caso alertar sobre os
graves riscos medicamente provados e conscientizar o consumidor de que o ato de
fumar prejudica o fumante e que terceiros, enquanto fumantes passivos, tambm so
prejudicados. A forma to somente lingstica destas indicaes de aviso faz com que
seu destinatrio reflita uma vez mais sobre sua deciso de compra em face dos riscos
sade. Esse esclarecimento estatal serve por isso proteo da populao ante aos
riscos sade.
cc) O legislador podia tambm partir da aptido da medida em vista da
proteo da sade pblica. A deciso sobre esta aptido cabe basicamente sua avaliao
(cf. BVerfGE 25, 1 [12, 17]; 30, 292 [317]). H de se admitir que no presente o
consumo de cigarros tem aumentado apesar das indicaes de aviso. No ano de 1994,
o consumo na Alemanha subiu em torno de 3 por cento para 131,1 bilhes de cigarros
(cf. Harenberg, Lexikon der Gegenwart, Aktuell 96, 1995, Verbete: Rauchen
[fumar], p. 339). Apesar disto, no se pode impugnar constitucionalmente a avaliao
do legislador, segundo a qual com as indicaes de aviso teria podido ser evitada uma
ampliao ainda maior do consumo de tabaco. Os avisos so aptos a impedir no
mnimo um consumo despreocupado de tabaco. Tambm a configurao concreta
das indicaes de aviso atende s exigncias da adequao [exame de adequao da
653

medida de interveno do Estado]. A declarao sobre a relao de causalidade entre

o ato de fumar e o surgimento de cncer, outras doenas e a colocao em risco da
sade de terceiros est em conformidade com os resultados da pesquisa cientfica.
Essa declarao no diz que fumar seria a causa nica; por outro lado, tambm dela
no se depreende que um no-fumante est assegurado contra quaisquer riscos de
cncer e outros riscos da sade. Mas, segundo entendimento geral do conceito de
causar, as expresses de aviso remetem a um contexto causal tpico e generalizvel;
elas conscientizam seu destinatrio do fato de que, pela desistncia do ato de fumar,
um risco substancial sade deixar de existir.
dd) O aviso tambm necessrio. Uma possibilidade menos intensa de
proteo contra os riscos sade que partem do ato de fumar no se apresentou e nem
se vislumbra. Com certeza, essa possibilidade no decorre das regras do Decreto de
Substncias Prejudiciais (Gefahrstoffverordnung). A obrigao de classificar substncias
e preparados como causadoras de cncer segundo o Decreto de Substncias Prejudiciais
(Decreto para a Proteo ante a Substancias Nocivas, Verordnung zum Schutz vor
gefhrlichen Stoffen - GefahrstoffVO de 26 de outubro de 1993 BGBl. I S. 1782,
2049) (...) prescreve, no 6, com que informaes devem ser caracterizados as
substancias nocivas e os preparados. Segundo ele, as substancias causadoras de cncer,
na acepo do Decreto, devem ser acompanhadas da impresso do smbolo de perigo
da caveira com dois ossos cruzados (...).
Esses dispositivos sobre a classificao e embalagem de substancias causadoras
de cncer vo muito alm em intensidade e clareza do que as medidas de proteo e
aviso sobre a obrigao de classificao do 3 TabKTHmV. No mais, trata-se, no caso
de produtos tabagsticos, de um estimulante (Genussmittel = lit. meio de prazer)
junto ao qual, pela utilizao correspondente, freqentemente aparecem prejuzos
sade. Comrcio e publicidade devem ser por isso assim como o comportamento
dos consumidores avaliados segundo outros parmetros.
De resto, poderia ser trazida pauta, no lugar das impresses de aviso, uma
proibio da publicidade ao lado do esclarecimento estatal sobre a sade enquanto
medida adequada a reduzir o consumo despreocupado de tabaco. Tambm obrigaes
(a serem impostas) junto ao comrcio poderiam ser mencionadas (p. ex. proibio de
comrcio por aparelhos automticos e da venda a menores). Em face dessas alternativas,
a regra impugnada apresenta-se como o meio mais ameno (cf. tambm a
Recomendao do Conselho Federal para limitaes complementares da publicidade
654
SEGUNDA PARTE
20
de tabaco e produtos tabagsticos e a expressa contestao da Comisso Econmica

publicada em BRDrucks. 87/2/88).
ee) O obrigao de imprimir as indicaes de aviso tambm no toca
claramente o limite da exigibilidade. A interveno no exerccio profissional permite
a atividade comercial e econmica da indstria do tabaco e se limita a trazer ao
consumidor to somente uma base de conhecimento mdico junto a sua deciso de
comprar. O meio de limitao escolhido a simples ingerncia lingstica por meio
de indicaes de aviso uma forma de ao que deixa intocado o trnsito de produtos
por oferta e procura, provocando to somente naquele que procura o produto a
conscientizao de uma considerao, a qual, no estgio da medicina contempornea,
deveria ser da conscincia geral.
ff ) (...).
III.
As regras impugnadas no violam o direito fundamental decorrente do Art. 14
I GG das autoras da Reclamao Constitucional.
1.
A obrigao de imprimir as indicaes de aviso at diminui as chances de ganho
e lucro das autoras da Reclamao Constitucional, todavia no toca pretenses
protegidas pelo direito de propriedade. O Art. 14 I GG protege somente posies
jurdicas j auferidas por um sujeito de direito (cf. BVerfGE 20, 31 [34]; 30, 292
[334 s.]), no abrangendo, portanto, as chances e possibilidades de ganho encontradas
no futuro (cf. BVerfGE 30, 292 [335]; 45, 272 [296]; 68, 193 [223] com outras
referncias bibliogrficas).
2.
(...).
IV.
Depois de todo o exposto, no h tambm que se falar em uma violao da
liberdade de iniciativa empresarial tutelada pelo Art. 2 I GG. A regra impugnada
refere-se liberdade de ao material no mbito do direito profissional, a qual recebeu
sua especial garantia pelo Art. 12 GG. No resta, destarte, nenhum ensejo para um
exame a partir do parmetro do Art. 2 I GG (cf. BVerfGE 70, 1 [32]).
(ass.) Limbach, Grahof, Kruis, Kirchhof
Winter, Sommer, Jentsch, Hassemer
655

79. BVERFGE 33, 303

(NUMERUS CLAUSUS)
Controle concreto
18/07/1972
MATRIA:
Trata-se do julgamento de dois Controles concretos, apresentados
pelos Tribunais Administrativos de Hamburg e da Baviera.
316
desses processos eram regulamentaes de admisso
Objeto
[vestibular] para medicina humana nas universidades de Hamburg e da
Baviera, dos anos de 1969 e 1970.
O 17 da Lei Universitria de Hamburg, de 25 de abril de 1969,
determinava:
(1) A admisso para alguns cursos pode ser restringida, se e
enquanto isso for necessrio, em vista da capacidade de absoro
da universidade, para garantir a regular realizao de um curso na
respectiva rea do conhecimento. Antes da introduo de uma
limitao da admisso, deve-se, sobretudo, avaliar, se e em que
extenso a universidade pode tomar medidas, principalmente na
rea da reforma do ensino, que sejam adequadas a evitar uma
restrio da admisso.
(2) Limitaes da admisso sero regulamentadas por leis de
admisso, nas quais devem ser estabelecidas regras sobre a escolha e o
nmero dos candidatos a serem admitidos. A cada seis meses deve
ser verificado se ainda est presente a condio do pargrafo 1.
(3) Leis de admisso sero estatudas pelo Senado (Conselho)
Acadmico, depois da oitiva dos departamentos interessados.
Sobre esta base, o Senado (Conselho) acadmico da universidade
estatuiu, para o semestre de vero de 1970, uma lei de admisso para o
curso da medicina humana e odontologia. Segundo ela, as vagas disponveis
para candidatos alemes deviam ser distribudas na proporo de 60%
316
Texto a seguir extrado de Kirchhof / Grimm, op. cit., p. 305 s.
656
SEGUNDA PARTE
20
segundo fatores de desempenho (currculo do candidato) e 40% segundo o

princpio do ano de nascimento; pde ainda uma parte das vagas a serem
definidas a cada semestre ficar reservada a casos especialmente peculiares
(difceis). A escolha segundo os fatores de desempenho baseava-se
fundamentalmente na nota mdia aferida do certificado de concluso do
curso secundrio (Reifezeugnis). No caso da escolha segundo o princpio do
ano de nascimento, eram admitidos prioritariamente candidatos que j
tivessem prestado o servio militar ou um servio civil alternativo quele.
Diferentemente da Lei Universitria de Hamburg, a Lei de
Admisso s Universidades Bvaras, de 8 de julho de 1970, continha, de
um lado, o princpio de que os nmeros de estudantes para algumas
reas do conhecimento somente poderiam ser limitadas se isso fosse
estritamente essencial manuteno do funcionamento regular de um
curso, tendo em vista a capacidade das instalaes das universidades
(Art. 2 II da Lei de Admisso). Por outro lado, a lei fixava critrios para
a distribuio de vagas universitrias (Art. 3) e continha, finalmente,
uma autorizao da edio de um decreto pelo Ministrio da Educao
Bvaro para a concretizao desses requisitos.
Com base na apresentao do Tribunal Administrativo de
Hamburg, o TCF declarou o 17 da Lei Universitria de Hamburg, no
caso de um Numerus Clausus absoluto, como sendo incompatvel com a
Grundgesetz. No caso da regulamentao bvara da Lei de Admisso, o
TCF afastou, com base na apresentao do Tribunal Administrativo
Bvaro, somente a clusula do filho da terra, encontrada no Art. 3 II
da Lei de Admisso, a qual previa vantagens de candidatos bvaros s
vagas estudantis nas universidades bvaras.
1.
Sobre a avaliao constitucional de limitaes absolutas de admisso para
calouros de uma determinada especializao (aqui: Numerus Clausus absoluto para o
curso de medicina), pelo exaurimento da capacidade total de ensino.
2.
Do direito livre escolha profissional e dos locais de ensino, garantido no Art.
12 I 1 GG c. c., o princpio geral da igualdade e o princpio do Estado social, decorre
um direito admisso ao curso universitrio. Esse direito pode ser limitado por meio
de lei ou com base em uma lei.
657

3.
Limitaes absolutas de admisso para calouros de uma determinada
especializao so constitucionais, somente se:
a) elas forem determinadas nos limites do estritamente necessrio, depois do
uso exaustivo das capacidades de ensino disponveis, e
b) houver escolha e distribuio dos candidatos, segundo critrios racionais,
com uma chance para todo candidato qualificado para o ensino superior e com o
respeito, na maior medida do possvel, da escolha individual do lugar de ensino.
4.
O legislador quem deve tomar as decises essenciais sobre os requisitos da
determinao [ato administrativo] de limitaes absolutas de admisso e sobre os
critrios de escolha a serem aplicados. As universidades podem ser autorizadas
regulamentao de demais particularidades dentro dos limites estabelecidos.
5.
O 17 da lei universitria de Hamburg de 25 de abril de 1969 incompatvel
com a Grundgesetz, quando o legislador, de seu lado, no fixou, para o caso de limitaes
absolutas de admisso, regras sobre o modo e a relao hierrquica dos critrios de
escolha.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 18 de julho de 1972
Com base na audincia pblica de 3 de maio de 1972
- 1 BvL 32/70 e 25/71
(...)
RAZES
Em dois processos de admisso ao curso de medicina na Universidade de
Hamburg e Munique, os juzos e tribunais administrativos competentes requerem a
deciso do TCF sobre se certas normas do direito estadual sobre limitaes da admisso
ao ensino universitrio (Numerus Clausus) so compatveis com a Grundgesetz.
I. IV. (...)
B. I.
As apresentaes judiciais so admitidas.
1. 2. (...).
658
SEGUNDA PARTE
20
II.
1.
Objeto do exame de constitucionalidade to somente o Numerus Clausus
absoluto para calouros de determinada rea de especializao, causado em virtude do
exaurimento de toda a capacidade de ensino, podendo deixar de ser consideradas as
limitaes locais e estruturais, que dificultam somente a escolha por uma determinada
universidade, ou as limitaes que atinjam apenas aos estudantes de semestres mais
avanados j admitidos. O Numerus Clausus absoluto diferencia-se dessas limitaes
por seu efeito extremamente incisivo, pois ele faz com que um nmero maior ou
menor dos candidatos tenham que adiar o incio do curso desejado por um tempo
mais ou menos longo. Em caso de forte demanda e correspondentes longos perodos
de espera, tais limitaes de admisso afetam no s a escolha dos locais de formao,
como tambm podem influenciar na escolha profissional, provocando at mesmo o
abandono das intenes originais. Candidatos socialmente mais carentes no tm as
mesmas possibilidades, como os mais abastados, de passar por perodos mais longos
de espera ou de tentar a realizao de um curso no exterior.
2.
(...).
C.
As regulamentaes sobre a admisso ao curso superior de Hamburg e da Baviera
no so em sua total extenso compatveis com a Grundgesetz.
I.
1.
Como parmetro de exame para a avaliao da constitucionalidade de limitaes
admisso, conforme tambm adotado pela jurisprudncia e literatura jurdica (cf. a
sntese da jurisprudncia perpetrada por Schmitt, DVBl. 1971, p. 382 e por Wunsch,
WissR, Tomo 5, Nmero 1, 1972, p. 16 et seq.), traz-se pauta, em primeira linha,
o direito de todos os alemes, outorgado pelo Art. 12 I GG, de livremente escolher os
locais de ensino para sua formao.
Quando da insero desse direito na Grundgesetz, e igualmente quando da sua
interpretao inicial, pensava-se sobretudo que o Art. 12 I GG garantiria ao indivduo
um direito de resistncia (Abwehrrecht) contra as limitaes de liberdade junto
formao universitria. Ento foi enfatizado, nas discusses da Comisso Principal do
Conselho Parlamentar, que se deveria assegurar, sob quaisquer circunstncias, a
liberdade de escolha entre diferentes universidades e a possibilidade de assistir a aulas
659

de professores especialmente clebres, tendo em vista uma formao diversificada.

Tambm haveria de se evitar que alguns Estados-membros permitissem apenas a pessoas
naturais desses Estados a realizao de cursos em suas universidades (StenBer. ber die
44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19. Januar 1949 Relatrio estenogrfico da
44 Seo da Comisso Principal de 19 de janeiro de 1949 , p. 575 et seq.). Desse
modo, descreve-se um aspecto parcial essencial da proteo do direito fundamental, o
qual tem que ser respeitado ao mximo possvel, se, em decorrncia do exaurimento
de toda a capacidade de ensino, se tornar inevitvel uma distribuio planejada dos
candidatos pelas diferentes instituies de ensino.
No caso de completo exaurimento da capacidade de ensino surge um outro
aspecto essencial do direito livre escolha do local de formao, que a sua estreita
relao com aquele que , pelo Art. 12 I GG, o igualmente garantido direito
fundamental da livre escolha profissional. Em regra, a formao representa o estgio
que antecede ao incio da profisso; ambos so partes integrantes de um coerente
transcorrer da vida. Nesse sentido, j foi, h muito, assinalado na jurisprudncia do
TCF sobre o Art. 12 I GG que no apenas os conceitos ali usados de escolha profissional
e posterior exerccio profissional so inseparveis, compondo um complexo unitrio
da atividade profissional como base de subsistncia, mas que tambm as prescries
sobre a formao prvia para uma profisso pertencem ao ordenamento jurdico dessa
atuao profissional (cf. BVerfGE 7, 377 [401, 406]). Dessa estreita ligao, o Tribunal
Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht) inferiu corretamente que limitaes
na admisso formao no podem servir ao direcionamento profissional (JZ 1963,
p. 675; cf. tambm BVerwGE 6, 13 e 7, 287). Alm disso, esse estreito contexto leva
forosamente concluso de que, pelo menos quando o incio de uma profisso
como no caso de mdicos pressupuser uma determinada formao, as limitaes
ao livre acesso formao prescrita [para o incio da atividade de mdico] devem ser
to rigidamente avaliadas, como os prprios pressupostos de admisso para a profisso.
A proteo constitucional do direito fundamental no mbito do ensino e formao
profissionais no se esgota, assim, na funo de proteo tradicionalmente atribuda
aos direitos de liberdade contra intervenes do poder pblico. O TCF asseverou
vrias vezes que os direitos fundamentais, como normas objetivas, estatuem igualmente
uma ordem axiolgica que vale como deciso constitucional fundamental para todas
as reas do Direito, e que, por isso, os direitos fundamentais no so apenas direitos
de resistncia (Abwehrrechte) do cidado contra o Estado (BVerfGE 21, 362 [372]
660
SEGUNDA PARTE
20
com outras referncias). Quanto mais fortemente o Estado moderno se inclina

seguridade social e ao fomento cultural dos cidados, mais aparece, no contexto da
relao entre cidados e Estado, a exigncia complementar pela outorga de direito
fundamental da participao (grundrechtliche Verbrgung der Teilhabe) em prestaes
estatais, ao lado do postulado original da garantia de direito fundamental da liberdade
em face do Estado. Esse desenvolvimento mostra-se especialmente evidente no mbito
do ensino e formao profissionais, o qual neste ponto, apesar de sua relao, no mais,
estreita com a liberdade de escolha profissional, com esta claramente no se confunde:
A liberdade profissional realiza-se atualmente exceo do servio pblico submetido
regulamentao extraordinria do Art. 33 GG (cf., sobre isso: BVerfGE 7, 377
[398]; 17, 371 [379 s.]) principalmente no mbito da ordem profissional e de
trabalho privadas, e direcionada especialmente para resguardar a conformao da
vida pessoal e autnoma, garantindo, portanto, a liberdade em face de constries ou
proibies no contexto da escolha e do exerccio profissional. Por outro lado, a livre
escolha dos locais de formao segundo sua natureza tem como escopo o livre acesso
s instituies; o direito de liberdade no teria nenhum valor sem o pressuposto
ftico da possibilidade de exerc-lo. Nesse sentido, o projeto da lei bsica do ensino
superior (Hochschulrahmengesetz) parte do direito de cada alemo de concluir o curso
superior por ele escolhido, se ele provar a qualificao necessria para tal curso.
O reconhecimento desse direito no est disposio do livre arbtrio do
legislador. Aqui pode restar em aberto se os direitos de participao poderiam ser,
em dada extenso, derivados j do fato do Estado social de direito assumir uma posio
de garantidor para a concretizao do sistema axiolgico dos direitos fundamentais na
realidade constitucional (cf. sobre isso BVerwGE 27, 360 Privatschulfinanzierung).
Mesmo quando se deva, por princpio, insistir em que, tambm no Estado social
moderno, permanea sendo deciso inquestionvel do legislador se e em que medida
ele quer garantir direitos de participao nos limites da Administrao envolvida no
assunto, ainda podem, sim, ser deduzidas pretenses jurdicas ao acesso a essas
instituies a partir do princpio da igualdade c.c. Art. 12 I GG e com o princpio do
Estado social, desde que o Estado tenha criado certas instituies de ensino. Isso vale
principalmente onde o Estado como na rea do ensino superior fez uso de um
monoplio ftico, no arbitrariamente disponvel, e onde como na rea da formao
em profisses acadmicas a participao em prestaes estatais for ao mesmo tempo
pressuposto necessrio da realizao dos direitos fundamentais. Aqui, em um Estado
661

de direito e social de liberdade (freiheitlicher Rechts- und Sozialstaat), no mais pode

confiar-se livre deciso dos rgos estatais delimitar a seu bel prazer o crculo dos
favorecidos e excluir uma parte dos cidados das vantagens, principalmente porque
isso, em sede de resultado, implicaria em um direcionamento profissional. Pelo
contrrio, decorre aqui, do fato de o Estado oferecer prestaes, um direito de todo
cidado qualificado para o ensino superior de participar, a princpio igualmente, da
chance de vida oferecida. O Art. 12 I GG c.c. Art. 3 I GG e com a ordem do Estado
social, garante, portanto, um direito do cidado que preencha os requisitos subjetivos
admisso no curso universitrio de sua escolha.
2.
Segundo opinio geral, esse direito admisso universidade deve ser,
coerentemente sua natureza, desde o incio limitado exclusivamente a um direito de
participao em cursos universitrios [j] existentes. Contrapondo-se a tal opinio, o
Tribunal Administrativo de Hamburg, em sua apresentao (Vorlagebeschluss), parte
de um dever de expanso da capacidade de formao, concluindo a partir disso que a
ordem de um Numerus Clausus absoluto para ingressantes somente restaria
fundamentada se, no mnimo, concomitantemente, fosse previsto o cumprimento
daquele dever [de expanso das vagas, n.org.] dentro de determinados prazos. Por
ambas as opinies, alguns aspectos que so essenciais para a proteo do direito
fundamental no presente contexto foram, todavia, negligenciados:
A problemtica de limitaes absolutas caracterizada pelo fato de que a
capacidade disponvel no suficiente para alocar todos os devidamente qualificados
ao ensino superior. Se a anlise constitucional for restringida desde o incio
participao naquilo que j existe, ela perderia da o cerne das dificuldades. Enquanto
que, no caso normal da participao nos benefcios do Estado social, nomeadamente
junto a vantagens financeiras, conseqncias posteriores de uma limitao a meios
disponveis podem ser razoavelmente absorvidas pela via da redistribuio, o Numerus
Clausus absoluto conduz crassa desigualdade de que parte dos candidatos tudo
recebe e outra parte ao menos, por um perodo mais ou menos longo e possivelmente
decisivo para a tomada da deciso [profissional] definitiva nada recebe. Se o nmero
das pessoas recusadas aumentar excessivamente, como no caso do curso de medicina,
at muito alm da metade dos candidatos, o direito protegido constitucionalmente
de admisso restar ameaado de tornar-se incuo. Em virtude desses efeitos, no se
pode negar que o Numerus Clausus absoluto se encontre margem do
662
SEGUNDA PARTE
20
constitucionalmente aceitvel. Como tais efeitos somente podero ser enfrentados de

forma sustentvel por meio da expanso da capacidade, poder-se-ia questionar se
decorreria das decises axiolgicas de direitos fundamentais e do uso do monoplio
de formao um mandamento constitucional objetivo prprio [do princpio] do Estado
social, de prover capacidades de formao suficientes para as diferentes disciplinas
universitrias. Aqui no necessrio decidir se essa questo haveria de ser respondida
afirmativamente e se desse mandamento constitucional poderia ser derivado, sob
pressupostos especiais, um direito individual do cidado imponvel judicialmente
criao de vagas de estudo. Isso porque s se falaria em conseqncias constitucionais
no caso de evidente violao daquele mandamento constitucional. Hoje, uma tal
violao no pode ser verificada na rea do estudo de medicina:
Mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em benefcios
estatais no so desde o incio restringidos quilo existente em cada caso, eles se
encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo,
racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha
pelo legislador em sua prpria responsabilidade. Ele deve atender, na administrao
de seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade, considerando, conforme
a prescrio expressa do Art. 109 II GG, as exigncias da harmonizao econmica
geral. A ele compete tambm a deciso sobre a extenso e as prioridades da expanso
do ensino superior, devendo se atentar para o fato de que ampliao e novas construes
de instituies de ensino superior fazem parte, consoante o Art. 91a GG, das tarefas
em prol da coletividade a serem cumpridas em atuao conjunta da Unio e dos
Estados-membros. Junto a tais decises, os rgos estatais competentes devero se
orientar, de um lado, pelas reconhecveis tendncias de demanda por vagas no ensino
superior, pois uma orientao exclusiva por investigaes de necessidade, de qualquer
forma difceis de serem realizadas, poderia provocar direcionamento profissional e
exame de necessidade no permitidos, e na qual restaria reduzido o significado da
livre auto-determinao enquanto elemento constitutivo de um ordenamento de
liberdade. Por outro lado, um tal mandamento constitucional no obriga, contudo, a
prover a cada candidato, em qualquer momento, a vaga do ensino superior por ele
desejada, tornando, desse modo, os dispendiosos investimentos na rea do ensino
superior dependentes exclusivamente da demanda individual freqentemente flutuante
e influencivel por variados fatores. Isso levaria a um entendimento errneo da
liberdade, junto ao qual teria sido ignorado que a liberdade pessoal, em longo prazo,
663

no pode ser realizada alijada da capacidade funcional e do balanceamento do todo, e

que o pensamento das pretenses subjetivas ilimitadas s custas da coletividade
incompatvel com a idia do Estado social. Como o Tribunal Constitucional Federal
repetidas vezes enfatizou em relao ao direito fundamental da liberdade geral de
ao (cf. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]), a Grundgesetz decidiu a
tenso indivduo-coletividade na acepo de dependncia da e vinculao com a
coletividade da pessoa (Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit); o
indivduo deve, por isso, tolerar aqueles limites sua liberdade de ao que o legislador
prescrever para o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente
exigvel, contanto que permanea protegida a individualidade da pessoa. Essas
consideraes so vlidas principalmente no campo da garantia de participao em
benefcios estatais. Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis
beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros
importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia
social, que concretizado no princpio da igualdade. No se pode, portanto, proibir
ao legislador que ele tambm se oriente pela necessidade urgente de pessoal nas
diferentes profisses, contanto que no seja possvel cobrir demanda individual e
necessidade social geral por meio da orientao estudantil [oferecida a estudantes e
candidatos nas universidades].
Com base nesses critrios, uma violao constitucional no pode ser constatada.
A obrigao de fazer rapidamente o necessrio na medida do possvel no negada
por nenhum responsvel nos rgos estatais. No 2 da lei de fomento construo
de universidades (Hochschulbaufrderungsgesetz) foi reconhecido expressamente que a
Unio e os Estados-membros, no cumprimento das tarefas pblicas de expanso e
construo de novas instituies cientficas do ensino superior, devem trabalhar no
sentido da criao de um sistema universitrio de cursos, nmero, tamanho e
localizao, por meio do qual garantida uma oferta suficiente e balanceada de
vagas de pesquisa e formao. No que tange ao cumprimento dessa obrigao, segundo
a opinio geral, a situao emergencial atual no se deve apenas a dificuldades objetivas,
mas tambm ao fato de que a demanda ainda mais forte provada pela propaganda
educacional no foi correspondida por medidas adequadas de expanso fsica e de
reforma acadmica. No obstante, j no passado fora utilizada uma parte considervel
dos recursos disponveis justamente para a expanso dos muito dispendiosos institutos
de medicina. Desde o reconhecimento das dificuldades, foram implementados grandes
664
SEGUNDA PARTE
20
esforos para sua superao, devendo-se aqui fazer meno ao primeiro plano de ao
(Rahmenplan) feito depois da lei de fomento construo de universidades. Para os
Estados-membros Hamburg e Baviera, acrescente-se que aqui o percentual [de
estudantes] no nmero total de estudantes de medicina mais alto do que o percentual
[de habitantes] no nmero de habitantes da Repblica Federal [da Alemanha].
3.
Se, de acordo com as consideraes acima, o expresso reconhecimento legal da
obrigao de expandir as capacidades de formao dentro de prazos no representa,
no presente momento, um pressuposto de admisso para o Numerus Clausus absoluto
ordenado constitucionalmente, ento se deve exigir mais rapidamente que o acesso s
instituies de ensino superior j existentes possa ser limitado somente mediante a
presena de estritos pressupostos jurdicos formais e materiais.
a) Que o direito dos candidatos habilitados admisso ao curso superior de
sua escolha seja restringvel se depreende na medida em que esse direito protegido
no Art. 12 I GG j da reserva de regulamentao no 2 perodo [Art. 12 I 2 GG].
Ela compreende tambm o direito de livre escolha dos locais de formao, como j
comprova sua interpretao histrica. (...). Tambm da j mencionada unidade do
Art. 12 I GG, conclui-se que a reserva de regulamentao no se refere apenas ao
exerccio da profisso, alcanando tambm, de acordo com a sua natureza, a escolha
profissional (assim j em BVerfGE 7, 377 [402 et seq.]), e tambm a escolha do local
da formao que antecede a escolha profissional. Se a pretenso jurdica da admisso
universitria for entendida como direito (social) de participao a prestaes
(benefcios) estatais, ento sua restringibilidade decorre do fato de os direitos de
participao como j mencionado serem submetidos reserva do possvel, e
necessariamente terem que ser regulamentados.
b) Assim, as limitaes por princpio permitidas do direito admisso so
fundamentadas constitucionalmente apenas [se implementadas] por meio de lei ou
com base na lei. (...). Na medida em que a autorizao para tais limitaes deve ser
inferida da reserva de regulamentao no Art. 12 I 2 GG, a exigncia formal mencionada
decorre imediatamente desse dispositivo constitucional. Se at as regulamentaes do
exerccio da profisso l mencionadas necessitam de um fundamento legal, ento
muito mais necessitam de fundamento legal tais limitaes da livre escolha dos locais
de formao, os quais podem atingir a liberdade de escolha profissional. Se o direito
admisso nas instituies de ensino superior j existentes entendido como direito
665

de participao, nada diferente decorre nesse contexto. Aqui tambm pode restar em
aberto se os princpios relativos ao Estado de direito da reserva legal e de legalidade da
ao estatal valem regularmente apenas para a Administrao interventiva, e no, da
mesma forma, para a Administrao de prestao (cf. sobre isso BVerfGE 8, 155 [167
s.]), uma vez que aqui um fundamento legal necessrio, porque a participao nas
prestaes estatais significa o pressuposto necessrio para a realizao de direitos
fundamentais. Aqui o prprio legislador, como aquele de cujas decises depende a
extenso da oferta de prestao, deve chamar para si a responsabilidade de ter de
limitar o nmero dos favorecidos como conseqncia de capacidades insuficientes,
aceitando vultosos tratamentos desiguais.
c) Do ponto de vista jurdico material, concluiu-se das consideraes feitas
at aqui que s limitaes absolutas de admisso devem ser feitas exigncias rigorosas317 .
Conforme a chamada teoria dos degraus (Stufentheorie) do Tribunal Constitucional
Federal (cf. BVerfGE 7, 377 [401 et seq.]; 30, 292 [315 et seq.]), o poder regulamentar,
segundo o Art. 12 I GG, deve ser to mais limitado quanto mais ele atingir tambm
a liberdade de escolha profissional. Uma vez que tambm a posterior escolha profissional
depende da escolha do curso de formao e como um Numerus Clausus absoluto para
um determinado curso, baseado no esgotamento da capacidade de formao pelas
instituies, corresponde a um pressuposto objetivo de admisso na acepo da teoria
dos degraus (Stufentheorie) (cf. BVerfGE 7, 377 [407 s.]), uma ordem estatal somente
pode ser permitida, segundo os princpios gerais desenvolvidos para o Art. 12 I GG,
se for para a defesa contra grandes perigos, comprovados ou muito provveis, que
ameacem um bem coletivo extremamente importante, e somente sob a estrita
observncia do princpio da proporcionalidade, ainda que os efeitos colaterais
imaginveis como: migrao para outros cursos e debandada para o exterior no
possam deixar de ser considerados. Visto sob a perspectiva do pensamento do direito
de participao orientado pelo princpio da igualdade, surgem exigncias ainda mais
rigorosas, j que limitaes de admisso do tipo ora em pauta podem significar a
distribuio de chances biogrficas.
Assim, um Numerus Clausus absoluto para ingressantes na universidade somente
ser constitucional, segundo o estgio das experincias realizadas, quando ele:
317
Essa expresso, comum na jurisprudncia do TCF, significa que, para que o ato objeto do exame possa ser
considerado constitucional, muitas condies tm que ser atendidas.
666
SEGUNDA PARTE
20
(1.) for prescrito nos limites do estritamente necessrio, sob a utilizao exaustiva
das capacidades criadas com recursos pblicos j existentes de formao (cf. sobre isso
abaixo: II), e quando
(2.) a escolha e a distribuio ocorrerem segundo critrios racionais, com uma
chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e com o maior
atendimento possvel escolha individual do local de formao (cf. sobre isso: abaixo
III) (...).
II. IV. (...)
(ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck,
80. BVERFGE 98, 169
(ARBEITSPFLICHT)

Controle concreto
11/03/1998
MATRIA:
Trata-se de 4 Reclamaes Constitucionais e de uma Apresentao
proposta pelo juzo de primeira instncia (Amtsgericht) de Brandenburg
an der Havel, que questionavam a constitucionalidade, principalmente
em face do Art. 12 III GG, de dispositivos da Lei de Execues Penais
que previam o trabalho obrigatrio (Arbeitspflicht) para detentos como
medida de re-socializao. Muito se discutiu nesta deciso a necessidade
do pagamento de um valor adequado prestao do trabalho como
medida eficaz re-socializao do detento.
O TCF julgou improcedentes as quatro Reclamaes Constitucionais.
Nelas, os reclamantes alegavam, em suma, violao de seus direitos
fundamentais, entre eles, do Art. 12 GG pelos dispositivos legais em pauta
e por decises judiciais que no atenderam seus pedidos de pagamento de
salrios e verbas rescisrias equivalentes s de qualquer trabalhador comum.
Porm, com base no controle concreto, o TCF julgou alguns
dispositivos da Lei de Execues Penais como compatveis, outras como
incompatveis e uma terceira categoria de dispositivos da lei
667

(especificamente o 200 I StVollZG) como aplicveis somente at o dia

31 de dezembro de 2000, prazo para que o legislador aprove uma nova
regra em plena consonncia com a Grundgesetz.
1.
A Grundgesetz obriga o legislador a desenvolver um modelo eficaz de resocializao e a construir uma execuo penal nele baseada. Junto a essa obrigao, lhe aberta uma ampla margem de conformao.
2.
a) O trabalho na execuo penal, atribudo aos detentos como trabalho
obrigatrio, somente ser um meio eficaz de re-socializao se o trabalho prestado
receber reconhecimento apropriado. Esse reconhecimento no precisa ser
necessariamente do tipo financeiro. Ele deve, contudo, ser apto a tornar claro ao
detento o valor do trabalho regular para uma vida futura autnoma e livre, em forma
de uma vantagem a ele palpvel.
b) Um modelo legal de re-socializao por meio do trabalho obrigatrio que
seja somente ou em grande parte remunerado na forma financeira somente poder ser
considerado uma contribuio para a re-socializao prescrita constitucionalmente,
se ao detento restar, por meio do montante da remunerao a ele devida, minimamente
claro que o trabalho assalariado significativo para a construo de uma base econmica
de sobrevivncia.
3.
O Art. 12 III GG limita o trabalho forado permitido s instituies ou funes
junto s quais as autoridades pblicas da execuo penal fiquem com a responsabilidade
jurdico-administrativa pelos detentos a elas confiados.
com base na audincia de 11 de maro de 1998
2 BvR 441, 493/90, 618/92, 212/93 e 2 BvL 17/94
(...)
RAZES:
A.
As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso conjunta e o processo
de controle de normas dizem respeito extenso do trabalho obrigatrio na
execuo penal, apurao da remunerao para o desempenho de trabalho
668
SEGUNDA PARTE
20
designado e posio dos detentos e dos reclusos em termos do direito de

seguridade social.
I. V. (...)
B. I. III. (...)
C. I.
(...)
1.
A Constituio manda que a execuo penal tenha por objetivo a re-socializao
dos detentos. Cada detento tem, segundo o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG, uma pretenso
jurdica de direito fundamental a que as medidas atendam a esse objetivo.
Para a pena privativa de liberdade, junto a qual o poder estatal determina, em
grande medida, as condies da administrao individual da prpria vida, o
mandamento de re-socializao ganha uma grande importncia. O Tribunal
Constitucional Federal desenvolveu esse mandamento a partir do auto-entendimento
de uma comunidade jurdica que coloca a dignidade humana como ponto central de
seu ordenamento axiolgico e que obrigada observncia do princpio do Estado
social. A capacidade e a vontade de uma administrao responsvel da prpria vida
devem ser transmitidas ao detento. Ele deve, no futuro e sob as condies de uma
sociedade livre, ser capaz de se postar sem ferir o ordenamento jurdico, aproveitando
suas oportunidades e superando seus riscos. A re-socializao serve tambm proteo
da prpria comunidade. Esta tem um interesse prprio imediato em que o condenado
no venha a ser reincidente e novamente prejudique seus co-cidados e a comunidade
(cf. BVerfGE 35, 202 [235] Lebach). (...).
(...).
2.
O mandamento constitucional de re-socializao vinculante para todo o poder
estatal. Ele se dirige primeiramente ao Legislativo, ao qual incumbe a tarefa de
conformar normativamente a execuo penal (cf. BVerfGE 33, 1 [10 s.]). Ele obriga
o legislador a desenvolver um modelo eficaz de re-socializao e a construir uma
execuo penal nele baseada. O mandamento constitucional de re-socializao tem,
com certeza, um significado tambm para a Administrao e o Judicirio quando se
interpretam conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, ou quando o
legislador transfere s autoridades da execuo uma certa discricionariedade em relao
s conseqncias jurdicas.
669

3.
O mandamento constitucional de re-socializao no obriga o legislador
adoo de um modelo determinado de regulamentao; pelo contrrio, -lhe aberta
uma ampla margem de conformao para que ele possa desenvolver um modelo eficaz.
O legislador pode, a partir da avaliao de todos os reconhecimentos que lhe esto
disposio, quais sejam: nas reas da antropologia, criminologia, terapia social e
economia, chegar a uma regulamentao que tambm sob a considerao dos custos
dela decorrentes esteja em harmonia com a importncia e a emergncia de outras
tarefas estatais (cf. BVerfGE 82, 60 [80]; 90, 107 [116]; 96, 288 [305 s.]).
4.
O trabalho na execuo penal, atribudo aos detentos como trabalho obrigatrio,
s poder ser considerado um meio eficaz de re-socializao quando o trabalho prestado
receber um reconhecimento apropriado. Esse reconhecimento no precisa ser
necessariamente do tipo financeiro. Mal ele deve ser adequado a tornar claro ao detento
o valor do trabalho regular para uma vida futura autnoma e livre, na forma de uma
vantagem para ele palpvel. Somente quando o detento puder realizar uma tal prestao
de trabalho como uma experincia significativa, poder o legislador pressupor que,
por meio da obrigao ao trabalho, uma maior desagregao social do detento ser
contra-atacada, podendo este, junto ao desenvolvimento de suas capacidades
profissionais, assim como junto ao desenvolvimento de sua personalidade, firmar uma
relao positiva com o trabalho.
a) A exigncia do mandamento de re-socializao, segundo o qual o trabalho
deve ser adequadamente reconhecido, coloca-se aqui apenas para aqueles detentos aos
quais um trabalho ou uma outra ocupao atribudo ou agregado, ou aqueles que
foram obrigados a uma atividade de auxiliar (trabalho obrigatrio). Parmetros especiais
valem para os detentos aos quais nenhum trabalho foi atribudo, porque eles receberam
a oportunidade de formao profissional, de aperfeioamento profissional ou de
participao em outras medidas de formao ou aperfeioamento (cf. 37 III StVollzG)
ou para a finalizao do ensino fundamental (cf. 38 StVollzG), ou porque sero
ocupados em trabalhos teraputicos (cf. 37 V StVollzG).
b) O trabalho na execuo penal prepara para a vida econmica em
liberdade, sobretudo quando ele reconhecido por meio de uma remunerao.
No entanto, a vantagem a ser recebida pelo trabalho prestado pode se revestir de
diversas formas. Reconhecimento no apenas um conceito monetrio. A
sociedade moderna depende justamente de que o trabalho prestado
voluntariamente ou tambm atribudo seja reconhecido de outras formas que
670
SEGUNDA PARTE
20
no a financeira. Mas o reconhecimento como um todo tem que ser adequado.

Na execuo penal vm ao caso, ao lado ou no lugar de uma remunerao em
dinheiro, por exemplo, tambm a criao de uma reverso (Anwartschaft)
previdenciria ou ajudas para a amortizao de dvidas. Na conformao da
execuo penal e da preparao para a soltura, o legislador pode desenvolver
novas formas de reconhecimento do trabalho obrigatrio tambm com a incluso
de iniciativas privadas. No mais, ele no seria proibido de prever um
reconhecimento apropriado do trabalho, de forma a que o detento pudesse, por
meio de trabalho, diminuir o tempo (good time) ou, de outra forma, facilitar o
cumprimento da pena contanto que motivos de preveno geral ou especial a
isso no se contraponham.
5.
Um modelo legal de re-socializao por meio do trabalho obrigatrio que seja
somente ou em grande parte remunerado na forma financeira (cf. 43 StVollzG)
somente poder ser considerado uma contribuio para a re-socializao prescrita
constitucionalmente se ao detento restar, por meio do montante da remunerao a
ele devida, minimamente claro que o trabalho assalariado significativo para a
construo de uma base econmica de sobrevivncia. No obstante, o legislador poder,
ao regulamentar o que seja apropriado, levar em considerao as condies tpicas da
execuo penal, especialmente sua distncia do mercado. Os custos do trabalho de
detentos para as empresas e a concorrncia de outras possibilidades de produo
fazem diferena em face de cada mercado de trabalho. Por isso, o legislador tem aqui
uma ampla margem para sua avaliao.
a) (...).
b) Se o legislador se decide por um sistema de pagamento financeiro, ento
no lhe , em princpio, proibido prever tambm uma contribuio de custo prisional.
O mandamento de remunerar adequadamente o trabalho em princpio no representa
um bice cobrana de uma contribuio de custo prisional (por dedues para a
acomodao e alimentao). O mandamento de re-socializao exige, entretanto, na
situao tpica para o detento, uma compensao no antagonismo entre o interesse
estatal na cobertura dos custos e os interesses econmicos do detento. Isso implica em
uma regulamentao legal, na qual uma contribuio de custo prisional seja de tal
sorte estimada que reste ao detento uma determinada quantia.
6.
(...).
671

II.
Se o legislador incluir o trabalho em seu modelo de re-socializao e prever que
o detento deva realizar trabalho a ele atribudo, ento ele deve observar o Art. 12 III
GG junto atribuio de trabalho obrigatrio. A autorizao contida nessa norma
limita o trabalho forado permitido s instituies e funes junto s quais as
autoridades pblicas da execuo penal fiquem com a responsabilidade jurdicoadministrativa pelos detentos a elas confiados.
(...).
O constituinte, na outorga da autorizao do Art. 12 III GG, partiu das formas
tradicionais de trabalho na execuo penal. Deveria continuar sendo possvel conformar
coerentemente a execuo penal por meio da ocupao do trabalho e, com isso,
contribuir para a re-socializao do detento. A base jurdica no deveria ser retirada
das medidas prticas nessa rea que deram resultado no passado (cf. BVerfGE 74,
102 [115 et seq.] com maiores indicaes sobre a histria da origem do Art. 12 II e III
GG; cf. tambm BVerfGE 83, 119 [126 s.]).
1.
O contedo da exceo permitida pelo Art. 12 III GG da proibio do trabalho
forado, portanto, pode ser deduzido das formas tradicionais do trabalho na execuo
[penal]. A tradio de Estado de direito dessas formas marcada pelo princpio de
que o trabalho dos detentos realizado sob a responsabilidade jurdico-administrativa
das autoridades da execuo, submetendo-se sua fiscalizao. Uma coisificao dos
detentos, na qual esses so deixados responsabilidade de terceiros para o propsito
da prestao do trabalho, no corresponde imagem tradicional do trabalho obrigatrio
(...).
2. (...).
III. V. (...)
D.
(...)
(ass.) Limbach, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer, Jentsch, Hassemer
Opinio discordante do juiz Kruis sobre a deciso (Urteil) do
Segundo Senado de 1 de julho de 1998
2 BvR 441, 493/90, 618/92, 212/93 und 2 BvL 17/94
(...)
(ass.) Kruis
672
SEGUNDA PARTE
21.
Inviolabilidade do domiclio
(Art. 13 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 13 (Inviolabilidade do domiclio)
(1) O domiclio inviolvel.
(2) Buscas s podem ser ordenadas pelo juiz em havendo periculum
in mora, tambm pelos demais rgos previstos nas leis e somente sob a
forma nelas [respectivamente] prescrita.
1
(3) Se certos fatos embasarem a suspeita de que algum tenha
cometido um crime especialmente grave [como tal] individualmente definido
em lei, podem ser utilizados para a persecuo penal do delito, com base em
uma ordem judicial, aparatos tcnicos para a vigilncia acstica de domiclios
nos quais o acusado [suspeito] provavelmente se encontre, se a investigao
do caso por outra via restar desproporcionalmente difcil ou no tiver chances
2
3
de xito. A medida ter um prazo de validade. A ordem judicial ser dada
4
por um rgo judicial composto por trs juzes. Em havendo periculum in
mora, a ordem judicial poder ser dada tambm por um juiz monocrtico.
1
(4) Para a defesa contra perigos iminentes para a segurana pblica,
principalmente de um perigo coletivo ou de risco vida, podem ser
utilizados aparatos tcnicos para a vigilncia de domiclios somente com
2
base em uma ordem judicial. Em havendo periculum in mora, a medida
tambm poder ser ordenada por um outro rgo estatal determinado
pela lei; uma deciso judicial dever ser requerida imediatamente [aps a
ordem do outro rgo estatal].
1
(5) Se aparatos tcnicos forem utilizados exclusivamente para a
proteo de pessoas que atuam em uma investigao dentro de residncias,
673

a medida dever ser ordenada por um rgo estatal determinado pela lei.
Um outro tipo de uso dos reconhecimentos [informaes] adquiridos[as]
por esta via somente permitido com o propsito da persecuo penal ou
da defesa contra perigos e, [ainda] to somente, se antes a legalidade for
judicialmente verificada; em havendo periculum in mora, uma deciso
judicial dever ser requerida imediatamente [aps a implementao da
medida].
(6) ...
(7) Intervenes e limitaes podem ser perpetradas, de resto, somente para
a defesa em face de um perigo coletivo ou de um risco vida de algumas
pessoas; com base em lei tambm para a preveno de perigos iminentes
da segurana e ordem pblicas, em especial para a soluo da carncia de
espao geogrfico, para o combate a epidemias ou para a proteo de
crianas e adolescentes em risco.
NOTA INTRODUTRIA:
O direito fundamental inviolabilidade do domiclio, enquanto
clssico direito de liberdade (negativa), outorga ao seu titular (qualquer
pessoa natural, nacional ou estrangeira submetida ao poder estatal alemo)
o direito de resistir interveno do Estado em sua esfera espacial de
privacidade (domiclio), to necessria ao livre desenvolvimento da
personalidade (da sua relao de especialidade em face do direito geral
da personalidade tutelado pelo Art. 2 I GG, que tem como um de seus
principais desdobramentos o direito privacidade como elemento de
auto-preservao do seu titular).
As trs decises e seus especficos excertos escolhidos e reproduzidos
no presente captulo tratam de aspectos especficos da dogmtica da
rea de proteo e das muitas reservas (limites constitucionais) a este
direito fundamental: A primeira deciso (81.), prolatada no incio da
dcada de setenta, trata da definio do conceito de domiclio, mais
674
SEGUNDA PARTE
INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO
21
especificamente de seu alcance e extenso sobre dependncias comerciais

ou empresariais. Definido o alcance da rea de proteo, a fundamentao
da deciso (razes) discorre como contraponto rea de proteo e
freqentemente ocorre na jurisprudncia do TCF, sobre o alcance da
competncia de rgos estatais em face da reserva do alterado Art. 13 III
GG (hoje: Art. 13 VII GG). A segunda deciso (82.), de 1979, trata da
eficcia da outorga no processo de execuo e, assim, de um aspecto at
ento no explorado da rea de proteo do direito: ele oferece resistncia
at mesmo contra a entrada de oficial de justia no domiclio para a
realizao de penhora em processo de execuo forada. A entrada do
referido agente pblico, que representa, segundo essa deciso, claramente
uma interveno no direito fundamental inviolabilidade do domiclio
do executado, s restar justificada depois de colhida uma ordem judicial
especfica, no valendo para tanto somente um ttulo executivo judicial.
Finalmente, a terceira deciso (83.), prolatada em maro de 2004 e
depois da emenda constitucional que alterou o sistema dos limites ao
direito fundamental inviolabilidade do domiclio, desenvolveu vrios
aspectos que vinham sendo muito discutidos na literatura jurdica e
jurisprudncia dos tribunais ordinrios penais, sistematizando-os em
uma dogmtica coerente e bastante minuciosa. Com a ampliao
significativa das reservas legais e judiciais promovidas pelo legislador
titular do poder constituinte derivado - cuja constitucionalidade foi
questionada pelos abstrata e diretamente atingidos, mas confirmada pelo
TCF - surgiu a concomitante necessidade de se limitar a competncia
do legislador infraconstitucional e dos juzos e tribunais, de concretizar
tais limites. Nesse contexto, o TCF realizou uma importante contribuio
para o desenvolvimento da dogmtica dos limites dos limites, sobretudo
do critrio da proporcionalidade.
675

81. BVERFGE 32, 54

(BETRIEBSBETRETUNGSRECHT)

13/10/1971
MATRIA:
Os reclamantes, proprietrios de uma empresa de limpeza
expressa, impugnaram diretamente, em sua Reclamao Constitucional,
alguns dispositivos do Cdigo Trabalhista de Ofcios (HwO), que
permitiam ou fixavam o direito de entrada de agentes pblicos em suas
dependncias empresariais (Betriebsbetretungsrecht) para a realizao de
fiscalizaes. Segundo eles, os novos dispositivos promulgados atingiamnos diretamente em alguns de seus direitos fundamentais (livre
desenvolvimento da personalidade do Art. 2 I GG, da liberdade
profissional do Art. 12 GG, alm da inviolabilidade do domiclio do
Art. 13 GG). Alm disso, alegavam violao do mandamento de
igualdade do Art. 3 GG.
O TCF admitiu parcialmente a Reclamao Constitucional
(somente contra o 20 c.c. 17 II HwO). Em relao aos 18 III e
19 HwO, no a admitiu, por entender serem ainda necessrios atos
executrios a serem perpetrados pela Administrao para a caracterizao
do prejuzo em face do exerccio do direito fundamental (toque da
rea de proteo Berhrung des Schutzbereichs).
No mrito, o TCF julgou que somente o Art. 13 GG serviria
como parmetro de exame, uma vez que a rea de proteo da liberdade
profissional (Art. 12 GG) no teria sido sequer atingida. O Art. 2 I GG
foi afastado, como possvel parmetro, em face de seu carter subsidirio.
Uma violao do Art. 3 I GG no foi sequer cogitada. Em sede de
concluso, o TCF julgou a Reclamao Constitucional, em face do Art.
13 GG, como improcedente, confirmando a constitucionalidade dos
dispositivos impugnados.
1.
O conceito domiclio do Art. 13 I GG deve ser interpretado em sentido
amplo; ele abrange tambm as dependncias do trabalho, empresa e comrcio.
676
SEGUNDA PARTE
21
2. A interpretao dos conceitos intervenes e limitaes no Art. 13 III GG deve

ter em conta a necessidade diversa de proteo, por um lado, das dependncias
residenciais e, por outro, das dependncias de trabalho, empresa e comrcio.
- 1 BvR 280/66 (...)
RAZES
A. - I.
1.
(...).
2.
(...) aos dispositivos declarados aplicveis pertence o direito informao e
vistoria do 17 HwO. O teor do dispositivo o seguinte:
17
(1) As pessoas registradas ou a serem registradas no desempenho
[profissional] de um ofcio [como artfices] so obrigadas a fornecer Cmara
de Ofcios a informao necessria ao registro no desempenho do ofcio sobre o
tipo e a extenso de sua oficina [empresa], sobre o nmero de empregados
habilitados e no habilitados que trabalham e sobre os exames profissionais do
proprietrio e do gerente da oficina [empresa].
(2) Para o propsito indicado no pargrafo 1 [o supra 17 I HwO], os
encarregados da Cmara de Ofcios esto autorizados a adentrar nos terrenos e
nas dependncias comerciais das pessoas obrigadas a prestar as informaes,
onde procedero a exames e vistorias. A pessoa obrigada a fornecer as informaes
deve tolerar essas medidas. Neste ponto, fica restringido o direito fundamental
da inviolabilidade do domiclio (Art. 13 Grundgesetz).
(...).
II.
1.
Os reclamantes so proprietrios de uma lavanderia expressa. Com a Reclamao
Constitucional, voltam-se diretamente contra os dispositivos do Cdigo Trabalhista
dos Ofcios (HwO); eles requerem que se verifique que ... o 17 II HwO (...) viola o
Art. 13 GG.
677

Os reclamantes consideram a Reclamao Constitucional admitida, porque

seriam atingidos atual e diretamente pelos dispositivos impugnados; isso tambm
valeria para o 17 II HwO, porque teriam que estar contando, a qualquer momento,
com que encarregados da Cmara de Ofcios poderiam entrar em suas oficinas,
inspecion-las e vistori-las.
(...).
2.
a) b) (...).
B.
A Reclamao Constitucional admitida somente em parte.
1. 2. (...).
C.
Na parte em que a Reclamao Constitucional admitida,
ela no procedente.
I.
(...)
1. 3. (...).
II.
(...)
O teor e o propsito reconhecvel dos dispositivos levam a presumir que
pretendem permitir apenas a entrada em dependncias usadas para fins empresariais,
e no nas dependncias de uso privado do proprietrio da oficina. A alegao do
reclamante restaria, portanto, sem objeto se as dependncias comerciais e empresariais
no se subsumissem sob o conceito domiclio, na acepo do Art. 13 da GG.
Entretanto, esse ponto de vista, que tambm defendido pelo Ministro da Justia,
no pode ser compartilhado pelo Tribunal Constitucional Federal.
1. 2. (...).
3.
A interpretao mais restritiva do conceito de domiclio, defendida pelo Ministro
da Justia, visivelmente tambm determinada pela preocupao de que, ao se
inclurem as dependncias comerciais e empresariais na rea de proteo do Art. 13
GG, muitos direitos tradicionais de entrada e de inspeo das autoridades
678
SEGUNDA PARTE
21
administrativas no mbito da fiscalizao econmica, trabalhista e tributria no

poderiam ser mantidos, porque elas no seriam mais abarcadas pelo dispositivo de
limitao do Art. 13 III GG. Ainda que este fosse o caso, deveria [ao menos] parecer
questionvel determinar o campo de atuao do direito fundamental a partir da reserva
de limite e assim argumentar: porque, numa interpretao mais ampla, a concretizao
do limite causaria dificuldades prticas, dever-se-ia escolher a interpretao restritiva,
junto qual os limites se tornariam sem objeto. Pelo contrrio, deve-se primeiro
averiguar a substncia material do direito fundamental; somente aps isto, observandose a presuno, por princpio, de liberdade e o princpio constitucional da
proporcionalidade e da exigibilidade, que devem ser fixadas as limitaes do exerccio
do direito fundamental defensveis em consonncia ao [princpio do] Estado de
direito. Alm disso, as dificuldades prticas temidas pelo Ministro da Justia podem
ser amplamente superadas, conforme ser ainda exposto, mediante uma interpretao
diferenciada.
4.
a) A incluso de dependncias comerciais na rea de proteo do Art. 13 GG
significa, primeiramente, que buscas tambm em tais dependncias s podem ser
por princpio ordenadas pelo juiz ( 17 II HwO). O Ministro da Justia reconhece
que, neste ponto, em princpio, existe a mesma necessidade de proteo ocorrente no
caso das dependncias residenciais e defende a tese de que, em face da proteo tambm
de dependncias industriais e empresariais contra buscas, h muito reconhecida em
todas as democracias de Estado de direito, tal como na Alemanha, no se cogita uma
limitao da necessidade por princpio da prvia ordem judicial. Essa concluso no
pode, porm, ser alcanada constitucionalmente com suficiente segurana numa
interpretao restritiva do conceito de domiclio.
No se faz necessrio aqui decidir, em seus pormenores, at que ponto o conceito
constitucional da busca deve ser estendido (cf. para tanto: BVerfGE 28, 285). Com
efeito, os direitos de entrada e de inspeo nas oficinas aqui em questo no so
buscas.
b) A inviolabilidade a priori do domiclio assegurada no Art. 13 III GG
pelo fato de que intervenes e limitaes que no sejam buscas somente podero
ser feitas sob observncia de pressupostos muito certos, exatamente delineados. No
caso dos domiclios, no sentido estrito, esta rgida limitao das intervenes permitidas
corresponde ao mandamento por princpio da observncia incondicional da esfera
privada do cidado. Em verdade, ir longe demais sustentar o Ministro da Justia
679

que os limites de reserva [legal] do Art. 13 III GG seriam segundo seu objeto aplicveis
(apenas) para dependncias domiciliares, pois, tanto para o combate de epidemias
como tambm para a proteo de crianas e adolescentes em risco (particularmente
sob o aspecto da proteo do trabalho do menor), a entrada de autoridades competentes
em dependncias empresariais e de trabalho tambm pode ser oportuna e necessria.
Porm, pode parecer realmente questionvel, se, em se introduzindo as dependncias
comerciais no mbito normativo do Art. 13 III GG, o direito cedido s autoridades
administrativas em uma srie de leis de entrar em dependncias empresariais e l
proceder a inspees e exames de diversos tipos tenha uma suficiente base
constitucional. Em muitos casos, o propsito da preveno de perigos iminentes
para a segurana e ordem pblicas at justificam a interveno, principalmente porque,
na interpretao ampla dessa clusula, a proteo indireta contra os perigos est na
base, tal como ocorreu na deciso do Tribunal Constitucional Federal de 13 de fevereiro
de 1964 (BVerfGE 17, 232 [251 s.]). Todavia, na medida em que se d s autoridades,
a quem foram atribudas as tarefas de fiscalizao econmica, trabalhista e tributria,
o direito de entrar em dependncias empresariais e comerciais para l examinarem
livros comerciais e documentos ou inspecionar mercadorias e instalaes, no contexto
do dever do empresrio de prestar informaes, uma base constitucional para essas
medidas somente poderia ser conseguida, segundo a interpretao tradicional, por
meio de uma expanso da rea de aplicao do Art. 13 III GG no mais sustentvel.
Por outro lado, deve-se concordar com o Ministro [quando afirma] que tais direitos
de entrar e inspecionar representam, sob vrios aspectos, um instrumento
imprescindvel de controle da moderna inspeo econmica; seu significado, para
uma execuo eficiente e uniforme da lei, cresce, mesmo ainda com a penetrao de
elementos de diretrizes de direito pblico na gerncia econmica de empresas privadas
e com o seu correspondente aprimoramento e incremento da inspeo econmica em
sentido amplo.
O Ministro da Justia parte do dado de que no era a inteno do Conselho
Parlamentar [equivalente Assemblia Nacional Constituinte, titular do poder
constituinte originrio] eliminar esses - seus conhecidos - direitos de entrar e inspecionar
da Administrao; ele sustenta que, na formulao do Art. 13 III GG, esses casos no
teriam reconhecidamente sido ponderados. Essa concepo tambm defendida na
literatura jurdica [doutrina] (cf. os comentrios de Maunz / Drig / Herzog, nota
margem 22 para o Art. 13; v. Mangoldt-Klein, 2. edio, Volume 1, p. 405 s. e Kern,
680
SEGUNDA PARTE
21
in: Neumann / Nipperdey / Scheuner. Die Grundrechte. Volume II, p. 105 et seq.).
Assim, o legislador federal, como o Ministro destaca, desde a entrada em vigor da
Grundgesetz sempre partiu do fato de que tais direitos de entrar e inspecionar no so
excludos pelo Art. 13 III GG. O Ministro recusa, sem dvida com razo, apoiar essa
vigncia continuada no direito consuetudinrio. Contra a tese da limitao do direito
liberdade pelo direito consuetudinrio j existem dvidas por princpio, tendo em
vista [que] a regulamentao dos limites [fora] criada pelo constituinte de maneira
respectiva e cuidadosamente adaptada essncia de cada um dos direitos fundamentais
[no havendo espao, portanto, para o direito consuetudinrio]. A verificao correta
de uma convico jurdica geral de todos os participantes seria, alm disso, quase
impossvel nessa rea.
c) Tendo em vista esta situao, parece ordenada e permitida uma
interpretao que parta do conceito de intervenes e limitaes, e que o interprete
de uma tal maneira a adequ-lo ao propsito de proteo do direito fundamental,
correspondendo vontade identificvel do legislador, mas tambm atentando para as
necessidades materiais da Administrao do Estado moderno. Essa interpretao parte
do dado de que na incluso a priori tambm das dependncias comerciais e
empresariais na rea de proteo do Art. 13 GG, de fato, a necessidade de proteo
junto totalidade das dependncias a serem classificadas como esfera privada espacial,
varia de tamanho. Em relao s dependncias comerciais e empresariais, tem-se,
segundo a sua fixao de propsito, uma maior abertura para fora; tais dependncias
so criadas para a realizao de contatos sociais; por esta razo, o proprietrio as exclui,
de certo modo, da esfera ntima privada, qual pertence [no todo, to somente] o
domiclio em sentido estrito. Coerentemente com a necessidade mais forte de se
manterem afastadas perturbaes da vida privada e da esfera espacial onde ela se
desenrola, tem-se que os conceitos intervenes e limitaes, to logo estejam se
referindo ao domiclio no sentido mais estrito, so interpretados rigorosamente. Isto
significa que o direito de entrar e inspecionar, da forma aqui disciplinada, absolutamente
no existe no caso de dependncias residenciais. Com efeito, aqui o propsito de
proteo do direito fundamental impe-se plenamente para assegurar o direito do
indivduo de ser deixado em paz (BVerfGE 27, 1 [6]). o que vale tambm quando,
nessas dependncias, for, ao mesmo tempo, exercida uma atividade profissional ou
comercial. Em dependncias exclusivamente comerciais ou empresariais, diminui-se
essa necessidade de proteo, pelo propsito a que elas se prestam, segundo prpria
681

vontade do proprietrio. As atividades que o proprietrio realiza nessas dependncias

tm efeitos necessariamente externos, podendo, por esta razo, atingir os interesses de
outros e da coletividade. Assim sendo, correto que as autoridades incumbidas da
proteo desses interesses controlem, dentro de certos parmetros, estas atividades
tambm no local e que possam entrar nestas dependncias para esse fim. Esse
procedimento vinculado a seu propsito no , em verdade, uma perturbao da paz
domstica. Em regra, o proprietrio da empresa no vai sentir a entrada dos agentes
pblico nas dependncias [da empresa] como uma interveno em seu direito
domiciliar. Sua resistncia psicolgica pode talvez se voltar contra a prpria inspeo
e exame, que ele, por exemplo, poder considerar desnecessrios, incmodos e, por
isso mesmo, dele inexigveis; em geral, ele no poder enxergar na simples entrada nas
dependncias, as quais ele mesmo, devido definio do propsito delas, abriu para
fora, um prejuzo de sua esfera de direito fundamental.
Se se partir, tendo em vista o carter lacunoso da disciplina [constitucional],
juntamente com o Ministro da Justia, de que o Art. 13 III GG j de antemo no
deveria abranger os usuais direitos de entrada e inspeo em terrenos empresariais e
dependncias comerciais, parece no infundada a tese de que tambm o Conselho
Parlamentar partiu deste imparcial modo de observao. Deve ser deixado a critrio
do legislador examinar se, num dado momento, existe um ensejo para expressar
claramente esta vontade por meio de uma reformulao do texto constitucional.
5.
Em se limitando racionalmente o crculo dos direitos de entrada e inspeo
para dependncias comerciais e empresariais, que aqui, de acordo com o exposto, no
devem mais ser qualificados como intervenes e limitaes, ou seja, sob a observncia
do Art. 2 I GG c.c., os princpios da proporcionalidade e da exigibilidade, conclui-se
que devem ser exigidas as presenas especialmente dos seguintes pressupostos:
a)
b)
c)
d)
682
uma norma legal especial deve autorizar a entrada nas dependncias;

a entrada nas dependncias, a realizao das inspees e as vistorias devem
servir a um propsito permitido e serem necessrias para seu alcance;
a lei deve deixar claramente reconhecvel o propsito da entrada, o objeto
e a extenso da inspeo e vistoria permitidos;
a entrada nas dependncias e a realizao da inspeo e vistoria somente
so admissveis nos perodos em que as dependncias normalmente
estiverem disposio para uso comercial ou empresarial.
SEGUNDA PARTE
21
Se, sob estes pressupostos, da entrada nas dependncias comerciais e empresariais

por agentes pblicos no mbito de suas competncias no puder ser depreendido um
prejuzo para o direito da inviolabilidade de domiclio, ento no se exclui a possibilidade
de a ao da Administrao, a cuja realizao serve a [referida] entrada nas dependncias
[em pauta], poder ser impugnada, como tal, a partir de outros aspectos constitucionais.
6.
Apoiando-se nestes parmetros, no h dvidas quanto constitucionalidade
dos dispositivos aqui impugnados dos 20, 17 II HwO. Eles servem a interesses
legtimos da Administrao e no oneram o proprietrio da empresa de maneira dele
inexigvel. Suas dependncias domiciliares privadas no foram atingidas.
(ass.) Dr. Mller, Dr. Stein, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck,
Dr. Brox, Dr. Simon
82. BVERFGE 51, 97
(ZWANGSVOLLSTRECKUNG I)

03/04/1979
MATRIA:
O reclamante voltou-se contra a confirmao judicial da
legitimidade de buscas domiciliares para fins de penhora na fase da
execuo forada (Zwangsvollstreckung), realizadas por oficial de justia,
sem a especfica ordem judicial. Note-se que, na Alemanha, o processo
de execuo forada contra devedor solvente no se d em regra perante
o juiz de direito, como ocorre em outros sistemas jurdico-processuais,
como no caso brasileiro. O reclamante alegou violao de seus direitos
fundamentais derivados dos Art. 1, 2 I e 13 GG.
O TCF julgou a Reclamao Constitucional procedente, revogando
as decises judiciais impugnadas e fixando a necessidade de ordem judicial
especfica para a autorizao da busca e apreenso de bens do devedor para
efeito de penhora, sob pena de violao do Art. 13 II GG.
Tambm na execuo forada segundo o 758 ZPO, o Art. 13 II GG exige,
exceto no caso de periculum in mora, uma ordem judicial especial para a busca no
domiclio do devedor com o propsito de realizar a penhora de coisas mveis.
683

Deciso (Beschluss) do Primeiro Senado de 3 de abril de l979

- 1 BvR 994/76 (...)
RAZES
A Reclamao Constitucional refere-se questo de se o Art. 13 II GG
infringido quando o oficial de justia, na execuo forada a partir de decises
(Beschlsse) de fixao de custas processuais e ordens de execuo, abrir, com o emprego
da fora, o domiclio do devedor para a busca de objetos penhorveis, sem ordem
judicial especial [para tanto].
A.
O 758 ZPO determina:
(1) O oficial de justia tem o poder realizar a busca no domiclio e nos
pertences do devedor na medida em que a execuo o exigir.
(2) Ele tem poderes para mandar abrir as portas trancadas da moradia,
portas internas de cmodos e recipientes [como cofres ou caixas trancadas].
(3) Se encontrar resistncia, ele poder usar da fora e, para esse fim,
solicitar o auxlio dos rgos de execuo policial.
I. II. (...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida. (...).
C.
A Reclamao Constitucional contra as decises do juzo de primeira instncia
e do Tribunal Estadual procedente. As medidas de busca do oficial de justia violam
o direito fundamental do reclamante derivado do Art. 13 GG, porque elas foram
perpetradas sem ordem judicial.
I.
Como parmetro de exame vem pauta somente o Art. 13 GG (direito
fundamental da inviolabilidade do domiclio), especialmente o Art. 13 II GG (Proteo
684
SEGUNDA PARTE
21
de direito fundamental contra buscas domiciliares). As demais normas de direito

fundamental supostamente violadas do Art. 1 e do Art. 2 I GG sucumbem em face
daquele dispositivo especfico.
1.
(...).
2.
(...) o direito constitucional vigente no Art. 13 II GG determina que tambm
as buscas com o propsito de execuo com base no 758 ZPO e no mbito dessa
deciso, sejam ordenadas por juiz, caso no haja periculum in mora.
a) Na interpretao do Art. 13 II GG, parte-se do seu teor: Buscas somente
podem ser decretadas pelo juiz; em havendo periculum in mora, tambm pelos outros
rgos previstos em lei ....
aa) No se precisa perscrutar at que ponto vai o conceito da busca no Art. 13
II GG e como ele deve ser delimitado em relao s intervenes e limitaes previstas
no Art. 13 III GG (cf. BVerfGE 32, 54 [73]). Com efeito, em todo caso, o Art. 13 II GG
no se limita a buscas processuais penais, mas vale tambm para outras buscas de rgos
do poder pblico no domiclio, na acepo do Art. 13 I GG (cf. BverfGE 32, 54 [73]) e
16, 239 [240 s.]); vide, tambm, Bettermann, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner. Die
Grundrechte. 3. volume, 2. tomo, p. 894; Knemeyer, ibidem, com outras referncias
bibliogrficas; Gentz. Die Unverletzlichkeit der Wohnung. 1968, p. 53 et seq.; de outra
opinio: Friedrich Klein, in: von Mangoldt / Klein. Das Bonner Grundgesetz. 2 edio,
1957, Art. 13, nota IV 2 a; - para o conceito de domiclio, cf. BVerfGE 32, 54, 1 ementa
e p. 68 et seq., especialmente p. 68, 72). At aqui, pode ser trazida pauta a jurisprudncia
do Tribunal Administrativo Federal (cf. no mesmo sentido: BVerfGE 32, 54 [73]), pela
qual caracterstico para o conceito de busca a procura objetiva e orientada por seu
propsito, realizada por rgos estatais, por pessoas ou objetos, ou para verificao de um
fato, ou para desvendar algo que o detentor do domiclio no quer, por espontnea vontade,
mostrar ou entregar (BVerfGE 47, 31 [37]; 28, 285 [287 et seq.]).
Assim, buscas no domiclio com o objetivo de encontrar bens penhorveis e
penhor-los para a intentada execuo forada fazem parte, conceitualmente, das buscas
na acepo do Art. 13 II GG.
bb) No mais, o teor do dispositivo claro nesse ponto, no admitindo
outra interpretao seno a de que as buscas em geral se encontram submetidas
reserva judicial aqui estabelecida. No se diferencia, sob qualquer ponto de vista, nem
segundo as diferentes formas de busca, nem segundo suas diferentes reas de aplicao.
685

b) Tambm o propsito de proteo da determinao de direito fundamental

embasa a tese da interpretao literal. Em verdade, nas buscas realizadas no curso de
uma execuo forada, o perigo de abusos menor do que em outros casos. No
obstante, no se pode partir da premissa de que tais buscas no sejam abrangidas pelo
propsito de proteo da regulamentao [constitucional]. A entrada de rgos estatais
mediante o uso da fora num domiclio e a busca nele realizada significa, em regra,
uma grave interveno na esfera de vida pessoal do atingido. A intensa proteo
constitucional tal como ocorre com o elementar direito fundamental liberdade da
pessoa (cf. Art. 104 II 1 GG) justamente das dependncias domiciliares em sentido
estrito corresponde, por isso, ao mandamento, por princpio, da observncia
incondicional da esfera privada do cidado (BVerfGE 32, 54 [73]), e est estreitamente
ligado proteo do desenvolvimento da personalidade do Art. 2 I GG. Ao indivduo
deve ser assegurado o direito de ser deixado em paz (BVerfGE 27, 1 [6]) em seus
aposentos (BVerfGE 32, 54 [75]). Por isso, por princpio, a interveno decorrente
de uma busca s deve ocorrer se antes uma instncia neutra, revestida de independncia
judicial, tiver examinado se esto presentes os pressupostos para tanto legalmente
previstos.
c) Para a fundamentao de uma interpretao fiel ao teor, pode-se recorrer
tambm gnese do Art. 13 II GG (...).
(...).
d) Mesmo em se partindo da premissa, como parcialmente se faz na literatura
jurdica [doutrina], de que nesse caso uma situao ftica abrangida pelo teor de
uma regulamentao constitucional, mas que essa regulamentao, pelo seu contedo,
no caberia a essa constelao ftica porque o legislador teria tido em mente situaes
fticas distintas [da em pauta], o preenchimento desta lacuna oculta no pode ser
aqui considerado por via da assim chamada reduo teleolgica (cf. Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. edio, 1975, p. 377 et seq.). A uma tal
interpretao restritiva contrape-se, pelo contrrio, o princpio cunhado na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal segundo o qual em casos de dvida
deve ser escolhida aquela interpretao que desenvolva, com a maior intensidade, a
eficcia jurdica da norma de direito fundamental (BVerfGE 6, 55 [72]; 32, 54
[71]; 39, 1 [38]). A inviolabilidade do domiclio um direito fundamental que deve
garantir ao indivduo, tendo em vista sua dignidade humana e no interesse de seu
livre desenvolvimento, um elementar espao de vida (BVerfGE 42, 212 [219] com
686
SEGUNDA PARTE
21
referncia a Dagtoglou, in: Bonner Kommentar. [Segunda Redao], Art. 13 GG,

nota margem n. 33). Qualquer busca tambm a do oficial de justia segundo o
758 ZPO representa, j por sua natureza, uma grave interveno na esfera de vida
do atingido, protegida por direito fundamental. Por isso, o direito fundamental do
Art. 13 GG desdobrar sua efetividade mais intensa quando, por princpio, toda
interveno depender de uma ordem judicial.
3.
Diante dessa interpretao - que segue o teor do Art. 13 II GG e que corresponde
ao propsito de proteo desse dispositivo e ordenada segundo o princpio da maior
efetividade jurdica possvel de uma norma de direito fundamental, que tambm est
em consonncia com a gnese do dispositivo - as objees contra ela aqui levantadas
no podem prevalecer.
a) (...).
b) Tambm o entendimento jurdico defendido na literatura jurdica [doutrina],
no sentido de que toda atuao de execuo baseada em um reconhecimento judicial
devesse ser considerada como ordenada pelo juiz (cf., por exemplo, Dagtoglou, ibidem,
nota margem n. 99), no pode ser seguido. Da deciso judicial somente, que condena
ao pagamento de uma soma em dinheiro, nada deve ser depreendido na direo de uma
busca, ainda que o dispositivo da deciso tenha sido declarado como [auto-]executvel. A
verificao judicial de uma obrigao de pagar no implica, necessariamente, de forma
alguma numa busca domiciliar com o propsito da realizao de penhora. O devedor
pode como ocorre em muitos casos acatar o dispositivo da deciso e pagar
espontaneamente. O credor tambm livre para decidir o que fazer com o ttulo judicial
conseguido. Somente o seu pedido ao rgo de execuo judicial coloca em andamento o
processo da execuo. Em regra, nesse procedimento, o juiz no mais acionado. (...).
(...).
c) Diante do rigor de uma regulamentao com dignidade hierrquica
constitucional, devem, alm disso, sucumbir todas as objees que sustentem que a
atuao de um juiz em [potencialmente] todas as buscas decorrentes de execuo
levariam a uma carga maior de trabalho e a resultados inteis.
(...).
(...). Finalmente, tambm procedente afirmar que as competncias para buscas
dos oficiais de justia at aqui tanto quanto observvel - no levaram a quaisquer
abusos de direito.
687

Mas, a tudo isso no pode ser reconhecida qualquer relevncia jurdica, tendo
em vista o conforme exposto inequvoco mandamento constitucional do Art. 13
II GG, segundo o qual o juiz deve decretar a busca (em no havendo periculum in
mora). Corrigir esse mandamento constitucional a partir de interpretao baseada
nas razes mencionadas, no tarefa do Tribunal Constitucional Federal.
d) (...).
II.
(...) o Art. 13 II GG direito imediatamente vlido e aplicvel (cf. BVerfGE 3,
225 [239 s.] para o Art. 3 II GG e BVerfGE 10, 302 [329] para o Art. 104 II 1 e 2
GG). Por isso, o 758 ZPO complementado pelo Art. 13 II GG no sentido de que
a busca torna obrigatria a ordem do juiz, desde que no haja periculum in mora. (...).
(ass.) Benda, Haager, Bhmer, Simon, Faller, Hesse, Katzenstein, Niemeyer
83. BVERFGE 109, 279

(LAUSCHANGRIFF)

03/03/2004
MATRIA:
O crescimento vertiginoso da ameaa terrorista e do crime
organizado no mundo contemporneo, em especial na Europa ocidental,
tem provocado uma reviso poltico-constitucional de garantias
individuais, cujos exerccios se opem muitas vezes garantia do bem
318
A proteo da segurana pblica pode exigir,
coletivo segurana.
no caso concreto, o sacrifcio de uma ou vrias daquelas garantias e viceversa. Um exemplo claro deste dado foi oferecido pelo presente julgado
do TCF.
Em 1998, foram inseridos limites significativos a esse clssico
direito fundamental da inviolabilidade do domiclio. Trata-se da insero
de quatro pargrafos (Art. 13 III VI GG) ao Art. 13 GG, que, enquanto
318
Cf. uma ampla apresentao e discusso dessa deciso em MARTINS (2004b: 401 437).
688
SEGUNDA PARTE
21
reservas legais e judiciais, consubstanciaram os limites constitucionais

aludidos. Principalmente pelo novo Art. 13 III GG, autorizou-se a
utilizao de meios tcnicos de captao e transmisso sonora sem o
conhecimento do morador, titular do direito fundamental
inviolabilidade do domiclio garantida pelo mantido Art. 13 I GG, para
tornar a investigao e persecuo penal mais eficientes. Presentes vrias
condies amplamente referidas e examinadas na deciso original e aqui
reproduzidas, a lei processual penal, que conforma a reserva legal inserida
pela emenda pode, por sua vez, como de fato o fez, autorizar o agente
policial, sob controle jurisdicional, a instalar imperceptveis microfones
ou a usar microfones externos capazes de captar com preciso sons
emitidos e, portanto, dilogos estabelecidos no interior do domiclio
por suspeitos de certos crimes ou mesmo de outras pessoas que se
encontrem no domiclio, objeto da investigao. Por isso, a presente
deciso, ou melhor, mais precisamente a lei interventora, objeto imediato
do exame, foi alcunhada metaforicamente de grande ataque da escuta
secreta (groer Lauschangriff). O novo Art. 13 IV GG estabeleceu outra
reserva, j conformada pelo legislador processual alemo, em proveito
do propsito da preveno de iminentes perigos ou riscos vida,
segurana pblica e a outros bens jurdicos de suma importncia, a qual
autoriza a utilizao no s de equipamentos de captao e transmisso
sonora, como tambm de imagens (micro-Cmaras e tecnologia do
infravermelho). O novo Art. 13 V GG tambm autoriza, com o propsito
de proteger a vida de agentes de investigao infiltrados em organizaes
supostamente criminosas (agentes disfarados), o uso de tais
retransmissores junto a seus corpos. Trata-se, neste caso, tambm de
uma limitao ao direito fundamental da inviolabilidade do domiclio,
quando as informaes partirem de dentro do espao fsico considerado
domiclio. Porm, como a durao da transmisso limitada ao tempo
de permanncia do agente no local, tal interveno vem sendo alcunhada
de kleiner Lauschangriff (pequeno ataque de escuta secreta). A diferena
destes dois ltimos pargrafos em relao ao Art. 13 III GG est na
possibilidade de sua utilizao na preveno, no constituindo
instrumentos restritos represso criminal como no caso do Art. 13 III
689

GG. O novo Art. 13 VI GG traz uma regra organizacional, ao prescrever

o dever do governo federal de compor um relatrio anual, a ser entregue
319
Cmara Federal, sobre a utilizao desses meios tcnicos . Finalmente,
o novo Art. 13 VII GG corresponde ao antigo Art. 13 III GG e contm
uma regra definidora de competncias administrativo-governamentais
para o combate de situaes envolvendo grande risco vida, catstrofes
naturais, combate de epidemias etc.
A presente deciso foi prolatada no julgamento conjunto de duas
Reclamaes Constitucionais, movidas por 7 pessoas, diretamente contra
normas do Cdigo de Processo Penal alemo (StPO) e (em parte
indiretamente) contra a prpria Emenda Constitucional.
O TCF admitiu as Reclamaes Constitucionais, considerando
presentes todas as condies e pressupostos processuais. No entanto,
alguns reclamantes perderam o prazo de 1 ano em relao a alguns
dispositivos atacados. No entanto, ainda que a Reclamao no tenha
sido recebida em relao a essas normas, o TCF julgou o mrito, ou seja,
a constitucionalidade delas, tendo em vista a interdependncia temtica
entre elas e as demais apreciadas e, ainda que no declarado na deciso,
devido ao parcial carter processual objetivo da Reclamao
320
Constitucional alem .
No mrito, o TCF julgou as Reclamaes Constitucionais
parcialmente procedentes. Improcedente, o TCF julgou a alegao de
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional que criou os limites
ao direito fundamental da inviolabilidade do domiclio, impugnada pelos
reclamantes em face do Art. 79 III GG, confirmando, em suma, sua
constitucionalidade. Procedente, o TCF julgou a alegao de
inconstitucionalidade de parte dos dispositivos legais processuais penais,
promulgados a partir destas reservas legais, como inconstitucionais, por
violarem os direitos fundamentais dos reclamantes do Art. 13 I
(inviolabilidade do domiclio), Art. 19 IV (garantia ao devido processo
319 Trata-se de um novo dispositivo, cuja insero no captulo dos direitos fundamentais de uma sistemtica
questionvel. Trata-se de uma garantia passiva do direito, vez em que no limita diretamente a ao de quaisquer
rgos do Estado. Cf. KHNE (2003), p. 605.
320 Cf. Cap. Introduo, II. 3. e).
690
SEGUNDA PARTE
21
legal) e Art. 103 I GG (garantia do princpio do contraditrio). Todavia,

no dispositivo da deciso, o TCF limitou-se a verificar a incompatibilidade
dos dispositivos (julgados inconstitucionais) da lei processual penal com
a Grundgesetz, nach Magabe der Grnde, ou seja, segundo
determinao das razes (cf. abaixo, nas razes da deciso, sob C. IX.).
Trata-se de uma aluso concluso das razes (relativamente comum na
321
jurisprudncia do TCF) , onde se determinou o prosseguimento da
aplicao dos dispositivos, a despeito de sua incompatibilidade com a
322
Grundgesetz, desde que observada no caso concreto
a dignidade da
pessoa humana e o princpio da proporcionalidade, at um determinado
323
prazo (expirado em 30/06/2005) , quando o legislador finalmente
ter que promulgar nova lei que atenda s exigncias constitucionais
relativas aos direitos fundamentais violados. O TCF, ao no declarar a
nulidade optou pela variante da declarao de (mera) incompatibilidade
324
com efeito ex nunc.
1.
O artigo 13 III GG, na redao da lei de emenda da Grundgesetz (Art. 13) de
26 de maro de 1998 (BGBl. I, p. 610), compatvel com o Art. 79 III GG.
2.
inviolabilidade da dignidade da pessoa humana do Art. 1 I GG pertence o
reconhecimento de um ncleo de conformao da vida privada que absolutamente
protegido. Nessa rea no pode intervir a vigilncia acstica do domiclio para o
propsito da persecuo penal (Art. 13 III GG). Nesse ponto, no se admite uma
ponderao orientada pelo princpio da proporcionalidade entre a inviolabilidade do
domiclio (Art. 13 I c.c. Art. 1 GG) e o interesse da persecuo penal.
321
Cf. Cap. de Introduo, IV. 3.

O que mostra claramente a sempre clara diviso do controle de constitucionalidade feito pelo TCF: Primeiro julga
a compatibilidade (constitucionalidade) de norma, abstratamente considerada, com a Grundgesetz e depois a
constitucionalidade de sua aplicao. No presente caso, o TCF embora tenha verificado a inconstitucionalidade da
norma em si (inconstitucionalidade abstrata), vislumbrou a possibilidade de uma aplicao ainda constitucional
(respeito dignidade humana e proporcionalidade no caso concreto), mas s at vencido o prazo fixado para o
saneamento da inconstitucionalidade abstrata pelo legislador (constitucionalidade precria). A respeito, cf. Cap.
Introduo, IV. 2.
323 Cf. Cap. Introduo, IV. 2.
324 Sobre essa variante de dispositivo, idem.
322
691

3.
Nem toda vigilncia acstica do domicilio viola o contedo da dignidade
humana contido no Art. 13 I GG.
4.
A ordem judicial para efetuar vigilncia acstica do domicilio deve conter garantias
da inviolabilidade da dignidade humana, bem como respeitar o conjunto das exigncias
tpico-normativas do Art. 13 III GG e s demais prescries constitucionais.
5.
Se a vigilncia acstica do domiclio fundada numa tal autorizao
[constitucional] conduzir ao levantamento de informaes provenientes do ncleo
absolutamente protegido da conformao da vida privada, ento ela dever ser
interrompida e as anotaes feitas, apagadas; qualquer utilizao dessas informaes
no permitida.
6.
As normas do cdigo de processo penal para a realizao da vigilncia acstica
do domiclio para fins de persecuo penal no satisfazem totalmente as exigncias
constitucionais em relao proteo da dignidade humana (Art. 1 I GG), o princpio
da proporcionalidade abrangido pelo princpio do Estado de direito, a garantia de
efetiva proteo jurdica (Art. 19 IV GG) e o direito ampla defesa e ao contraditrio
(Art. 103 I GG).
- 1BvR 2378/98 - 1 BvR 1084/99 (...)
RAZES
A. I. IV. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so, em sua maior parte, admitidas.
I. III. (...)
C.
As reclamaes constitucionais so, na extenso de suas [respectivas]
admissibilidades, parcialmente procedentes. A emenda constitucional realizada no
Art. 13 III GG at atende s exigncias do Art. 79 GG. Porm, os dispositivos
impugnados do Cdigo de Processo Penal atacados no so compatveis totalmente
com a Grundgesetz.
692
SEGUNDA PARTE
21
I.
O Art. 13 III GG, introduzido por emenda constitucional, constitucional.
1.
O Art. 13 III GG permite uma limitao do direito fundamental da
inviolabilidade de domiclio previsto no Art. 13 I GG. Esse direito fundamental
outorga ao individuo um espao vital elementar, assegurando-lhe o direito de l no
ser molestado [direito de ser deixado em paz] (cf. BVerfGE 32, 54 [75]; 42, 212
[219]; 51, 97 [110]). O Art. 13 I GG protege a esfera privada espacial, principalmente
na figura de um direito de resistncia contra interveno estatal (cf. BVerfGE 7, 230
[238]; 65, 1 [40]). A norma contm a proibio, por princpio dirigida ao titular de
poder pblico, de adentrar e permanecer no domiclio contra a vontade de seu titular
(cf. BVerfGE 76, 83 [89 s.]), assim como de instalar e usar aparelhos de escuta no
interior do domiclio (cf. BVerfGE 65, 1 [40]).
Quando da criao da Grundgesetz, o direito fundamental do Art. 13 I GG
servia, primariamente, proteo do morador contra a presena fsica indesejada de
representante do poder pblico. Desde ento, surgiram novas possibilidades de
periclitao do direito fundamental, somando-se quela [tradicional]. Os atuais avanos
tecnolgicos permitem a penetrao na esfera domiciliar tambm de outra maneira.
O propsito de proteo da norma fundamental restaria prejudicado se a proteo
contra a vigilncia do domiclio por meio de instrumentos tcnicos, mesmo sendo
instalados fora do domiclio, no fosse abrangida pelo Art. 13 I GG. O Art. 13 III
GG cria, assim, uma limitao constitutiva do direito fundamental do Art. 13 I GG.
2.
O Art. 13 III GG foi institudo de maneira legtima do ponto de vista formal.

O Art. 13 III GG foi introduzido na Grundgesetz pela Lei de Emenda da
Grundgesetz de 26 de maro de 1998, que complementou expressamente o texto
constitucional (cf. Art. 79 1 GG). A lei de emenda constitucional foi promulgada
com a devida maioria de dois teros da Cmara Federal (Bundestag) e do Conselho
Federal (Bundesrat), de acordo com o Art. 79 II GG.
3.
O legislador titular do poder constituinte derivado observou tambm os limites
jurdico-materiais estabelecidos na Grundgesetz para alteraes constitucionais.
a) O Art. 79 III GG probe alteraes constitucionais pelas quais os princpios
estabelecidos pelos Art. 1 e 20 GG sejam atingidos. A eles pertence a ordem de
observncia e proteo da dignidade humana (Art. 1 I GG), mas tambm o
693

reconhecimento da inviolabilidade e indisponibilidade dos direitos humanos enquanto

fundamento de qualquer comunidade humana, da paz e da justia (Art. 1 II GG).
Em combinao com a referncia do Art. 1 III GG aos direitos fundamentais
subseqentes, suas outorgas [derivadas dos Art. 1 e 20 GG] foram por princpio
retiradas do [poder do] legislador de restringi-las, vez em que so irrenunciveis para
a manuteno de uma ordem firmada em consonncia com o Art. 1 I e II GG (cf.
BVerfGE 84, 90 [121]).
Da mesma forma, devem ser observados os elementos fundamentais dos
princpios do Estado de direito e do Estado social, expressos no Art. 20 I e III GG.
O Art. 79 III GG uma norma de exceo a ser interpretada restritivamente, o
que no impede o legislador titular do poder constituinte derivado de modificar as
fixaes de direito positivo desses princpios por razes racionais (cf. BVerfGE 84, 90
[120 s.]; 94, 49 [102 s.]). O Tribunal Constitucional Federal deve respeitar o direito
do legislador titular do poder constituinte derivado, de modificar, limitar ou at
revogar alguns direitos fundamentais, desde que no sejam atingidos os princpios,
estabelecidos nos Art. 1 e 20 GG. Modificaes das fixaes de direito positivo desses
princpios decorrentes de razes racionais, no so vedadas ao legislador (cf. BVerfGE
94, 49 [103 s.]). O que, no mbito de alguns direitos fundamentais, pertence ao
contedo da garantia do Art. 1 I GG deve ser definido autonomamente por
interpretao da respectiva norma de direito fundamental.
Alteraes [emendas] constitucionais no devem ser medidas pela garantia do
contedo essencial do Art. 19 II GG. Essa garantia vincula o legislador comum, mas
no o legislador titular do poder constituinte derivado. Um atingir do contedo
essencial na acepo do Art. 19 II GG pode, no caso concreto, at influenciar,
concomitantemente, o contedo de dignidade humana protegido pelo Art. 79 III
GG. No obstante, o contedo essencial no pode ser equiparado ao contedo de
dignidade humana. Uma possvel congruncia, no caso concreto, no modifica em
nada o fato de que o parmetro para uma modificao constitucional limitante de um
direito fundamental to somente o contedo de dignidade humana de um direito
fundamental, protegido pelo Art. 79 III GG.
b) O Art. 13 III GG compatvel com a garantia da dignidade humana do
Art. 1 I GG.
O parmetro da dignidade humana deve ser concretizado mais detalhadamente
com vistas situao especfica, na qual se pode chegar ao caso de conflito. A vigilncia
694
SEGUNDA PARTE
21
acstica de dependncias domiciliares para fins de persecuo penal no viola, em

geral, o contedo de dignidade humana do Art. 13 I GG e Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG.
Porm, podem, o tipo e o modo da realizao da vigilncia acstica domiciliar, levar a
uma situao na qual a dignidade humana restar violada. Para que isso seja evitado,
o Art. 13 III GG especifica expressamente providncias jurdicas a serem tomadas;
somam-se a elas outros pr-requisitos construdos por interpretao constitucional. A
autorizao constitucional para a introduo da vigilncia acstica domiciliar, contida
no Art. 13 III GG, no fere, por isso, o Art. 79 III GG, pois a indispensvel
regulamentao legal pode e precisa garantir que a dignidade humana, no caso
concreto, no ser violada. A autorizao do Art. 13 III GG somente abrange a
promulgao de normas que o garantam.
aa) A dignidade humana princpio constitutivo bsico e o mais elevado
valor constitucional (cf. BVerfGE 6, 32 [36]; 45, 187 [227]; 72, 105 [115]). O
contedo de garantia desse conceito, que faz referncia a valoraes, necessita ser
concretizado. Isto acontece, na jurisprudncia, com a observncia do caso concreto,
atentando-se para o respectivo mbito de vida do contexto da regulamentao e com
a formao de grupos de casos e exemplos de regulamentaes (cf. em relao ao Art.
100 BV [Constituio do Estado da Baviera], por exemplo, deciso do Tribunal
Constitucional Estadual da Baviera, publicada em BayVB1. 1982, pg. 47 [50]).
Nesses casos, o conceito da dignidade humana freqentemente descrito a partir do
processo de violao (cf. BVerfGE 1, 97 [104]; 27, 1 [6]; 30, 1 [25]; 72, 105 [115
ss.]). Partindo-se das experincias da poca do nacional-socialismo, encontravam-se,
primeiramente, no centro de suas ponderaes, ocorrncias como abuso, perseguio
e discriminao. Trata-se principalmente, como o Tribunal Constitucional Federal
formulou, em uma de suas primeiras decises, da proteo contra humilhaes,
rotulaes, perseguio, proscrio, etc. (cf. BVerfGE 1, 97 [104]). Mais tarde, a
garantia da dignidade humana passou a ser parmetro em face de novas ameaas de
violao, como, nos anos 1980, em face do abuso no levantamento e na utilizao de
dados (cf. BVerfGE 65, 1). No contexto do tratamento [reviso reparadora] das
injustias praticadas na Repblica Democrtica Alem, a violao de princpios
humanistas, entre outros, sob o prisma do levantamento e transmisso de informaes,
passou a ser objeto da jurisprudncia (cf. BVerfGE 93, 213 [243]). Atualmente,
principalmente as questes que versam sobre a identidade pessoal e a integridade
psquico-social norteiam as discusses sobre o contedo da dignidade humana.
695

(1) O Tribunal Constitucional Federal enfatizou, repetidamente, que no

compatvel com a dignidade da pessoa tom-la como mero objeto do poder pblico
(cf. BVerfGE 30, 1 [25 s. e 39 ss.]; 96, 375 [399]). Assim, no pode um criminoso
ser tratado com violao de sua pretenso valorizao e respeito e, destarte,
transformado em mero objeto do combate da criminalidade e da execuo penal (cf.
BVerfGE 45, 187 [228]; 72, 105 [116]).
No entanto, ao desempenho da frmula do objeto so impostos limites (cf.
BVerfGE 30, 1 [25]). No raramente, a pessoa mero objeto no s das condies e
do desenvolvimento sociais, mas tambm do direito, ao qual se submete. No restar
j violada a dignidade humana pelo fato de algum se tornar destinatrio das medidas
da persecuo penal, mas, com certeza, quando a qualidade de sujeito do atingido for
por princpio posta em xeque pelo tipo das medidas adotadas. Este o caso quando o
tratamento pelo poder pblico deixar de considerar o valor inerente a cada ser humano.
Tais medidas tambm no podem ser adotadas para atender aos interesses da efetividade
da Justia penal e da busca da verdade.
Nesse contexto, um procedimento sigiloso do Estado ainda no viola, em si, o
absolutamente protegido direito ao respeito. Se algum for feito objeto de observao,
isso no implica necessariamente numa inobservncia de seu valor enquanto pessoa humana.
Junto s observaes, porm, deve ser preservado um ncleo inviolvel da conformao da
vida privada (sobre sua garantia, cf. BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]; 32, 373 [378 s.]; 34,
238 [245]; 80, 367 [373]). Se o Estado nela penetrasse, isso violaria a liberdade, concedida
a toda pessoa de desenvolvimento em seus assuntos personalssimos. Nem mesmo interesses
preponderantes da coletividade podem justificar uma interveno nesse ncleo
absolutamente protegido da conformao da vida privada (cf. BVerfGE 34, 238 [245]).
(2) A proteo da dignidade humana tambm concretizada no direito
fundamental do Art. 13 I GG. A inviolabilidade do domiclio est intimamente relacionada
com a dignidade humana e, ao mesmo tempo, est correlacionada com o mandamento
constitucional da observncia incondicional de uma esfera do cidado em face de um
exclusivamente privado um personalssimo desenvolvimento. Ao indivduo deve ser
garantido o direito de ser deixado em paz, principalmente em suas dependncias
domiciliares (cf. BVerfGE 75, 318 [328]; vide tambm: BVerfGE 51, 97 [110]).
Do desenvolvimento da personalidade no ncleo da conformao privada da vida
faz parte a possibilidade de expressar processos internos como sensaes e sentimentos,
696
SEGUNDA PARTE
21
bem como pensamentos, pontos de vista e experincias de natureza personalssima, sem

medo de que rgos estatais vigiem tais expresses. A proteo compreende, tambm,
expresses de sentimentos, expresses de experincias inconscientes, bem como formas de
expresso da sexualidade. A possibilidade do correspondente desenvolvimento pressupe
que o indivduo disponha de um espao livre, adequado para tanto. A comunicao
confidencial tambm necessita de um substrato espacial, em todo caso, onde o ordenamento
jurdico prev uma proteo especial em prol da conformao personalssima da vida, na
qual os cidados confiam. Esse , em regra, o domiclio privado, que pode ser fechado
para os outros. Se o indivduo dispuser de um tal espao, poder ficar a ss consigo
mesmo e desenvolver-se livremente segundo os preceitos estabelecidos por ele mesmo. O
domiclio privado , como ltimo refgio, um meio de preservao da dignidade humana.
Ainda que isso no requeira uma proteo absoluta dos cmodos do domiclio privado,
mas, com certeza, a absoluta proteo do comportamento dentro destes cmodos, desde
que se apresente como desenvolvimento individual no ncleo da conformao da vida
privada.
(3) Essa proteo no pode ser enfraquecida por sua ponderao, baseada no
princpio da proporcionalidade, com os interesses da persecuo penal (cf. BVerfGE
34, 238 [245]; cf. tambm: BVerfGE 75, 369 [380]; 93, 266 [293]). Em verdade,
sempre existiro formas especialmente graves de criminalidade e correspondentes
situaes de suspeita que fazem parecer a muitos a efetividade da administrao da
justia penal, enquanto interesse relativo ao bem estar coletivo, como sendo mais
importante do que a proteo da dignidade humana do acusado. Uma tal valorao
[hierarquizao de valores e interesse] , no entanto, defesa ao Estado por fora do
Art. 1 I e do Art. 79 III GG .
bb) A vigilncia acstica domiciliar para fins da persecuo penal viola,
ento, a dignidade humana quando o ncleo da conformao da vida privada no for
respeitado.
A subsuno de uma situao ftica sob o ncleo intocvel depende da
constatao de se ela, segundo seu contedo, tem carter personalssimo, ou seja,
tambm de como e com que intensidade ela por si tangencia a esfera de outrem ou os
interesses da coletividade (cf. BVerfGE 80, 367 [374]). Determinantes so as
peculiaridades de cada fato (cf. BVerfGE 34, 238 [248]; 80, 367 [374]). Decisivo
saber se est presente uma situao na qual, com base em indcios concretos ou
697

tipicamente, no havendo fundamentos fticos contrrios, o ncleo intocvel da

conformao da vida privada atingido no caso concreto, como, por exemplo, no
processo da observao de expresses dos sentimentos mais ntimos ou de formas de
expresso da sexualidade.
cc) A autorizao para a introduo da vigilncia acstica domiciliar no
Art. 13 III GG no viola o Art. 79 III c.c. Art. 1 I GG, porque ela somente possibilita
regulamentaes legais e medidas administrativas nestas baseadas que respeitem esses
limites. (...).
(1) O Art. 13 III GG disciplina os pressupostos materiais e formais da
juridicidade da interveno.
(...).
(2) No Art. 13 III GG no foram descritos expressamente todos os limites
que decorrem do mandamento de proteo absoluta do ncleo intocvel da
conformao da vida privada para a realizao da vigilncia acstica domiciliar com o
propsito da persecuo penal. Outros limites resultam como ocorre junto a todas
as normas de direito fundamental de outros dispositivos constitucionais. (...).
(a) (c) (...).
dd) Indispensveis so, destarte, regulamentaes legais que assegurem,
em observncia do princpio da clareza normativa, que o tipo e modo da vigilncia
acstica domiciliar no levem a uma violao da dignidade humana. A vigilncia no
poder ser ab initio realizada naquelas situaes nas quais existam elementos que
indiquem que a dignidade humana ser violada pela medida. Se, de resto, a vigilncia
acstica do domiclio conduzir inesperadamente ao levantamento de informaes
absolutamente protegidas, ela ento ter que ser interrompida e as anotaes feitas,
apagadas; qualquer utilizao de tais dados levantados absolutamente protegidos no
mbito da persecuo penal no permitida.
(1) Medidas para a proteo da dignidade humana no so exigidas somente
em situaes nas quais o indivduo est s consigo, mas tambm quando ele se
comunica com terceiros (cf. BVerfGE 6, 389 [433]; 35, 202 [220]) (...).
(2) Conversas que contenham dados sobre delitos cometidos no pertencem,
segundo seu contedo, ao ncleo intocvel da conformao da vida privada (cf.
BVerfGE 80, 367 [375]). (...).
698
SEGUNDA PARTE
21
(3) Uma escuta da palavra no pblica dita em residncias deve no ser feita
para se evitarem intervenes no ncleo da conformao da vida privada, quando
algum se encontrar s na residncia ou exclusivamente com pessoas com as quais
tenha uma relao de confiana especial, relao esta que toque o ncleo [em pauta],
como, por exemplo, com familiares ou demais pessoas muito ntimas e quando no
existirem elementos concretos que indiquem que os contedos dos esperados dilogos
possam indicar uma relao concreta com delitos. (...).
(4) Para a classificao de uma situao ftica, o contedo da conversa
determinante. (...).
(...).
(a) Os primeiros elementos para a avaliao da situao podem resultar do tipo
das dependncias a serem vigiadas.
() Assim, as conversas tidas em dependncias empresariais e escritrios tm
tipicamente um carter comercial e com isso uma relao social (cf. BVerfGE 34, 238
[248]). (...).
() Uma presuno para conversas provenientes do ncleo inviolvel existem
para [aquelas] dependncias nas quais se reserva tipicamente, ou no caso concreto, a
funo de rea de refgio da conformao privada da vida. (...).
(b) Tambm h de se considerar que a probabilidade de se penetrar [ou no]
no ncleo da personalidade por meio de medidas de vigilncia aumenta ou diminui
dependendo de quem se encontra na residncia a ser vigiada.
(...)
(5) (6) (...)
c) O Art. 13 III GG no viola tambm princpios inerentes natureza do
Estado de direito. (...).
(...)
II.
A autorizao legal para proceder vigilncia acstica domiciliar no 100 c I,
n. 3, II e III StPO, bem como a regulamentao da proibio do levantamento e da
utilizao de provas no 100 d III StPO no observam suficientemente as exigncias,
tanto do Art. 13 I e III GG, quanto do Art. 2 1 c.c. Art. 1 I GG, em face da proteo
da rea intocvel da conformao da vida privada, a serem feitas configurao do
catlogo de crimes [sujeitos s medidas de interveno] e, no mais, observncia do
699

princpio da proporcionalidade. Os dispositivos [citados] so s parcialmente

compatveis com a Grundgesetz.
1.
Parmetros para o exame de constitucionalidade das autorizaes para a vigilncia
acstica domiciliar contidas no Cdigo de Processo Penal [StPO] so, sobretudo, o
Art. 13 I e III GG e, ao lado dele, o Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG. Pelas medidas possibilitadas
pelas normas podem ser todavia atingidos tambm outros direitos fundamentais,
como, principalmente, o Art. 4 I e II, assim como o Art. 6 I e II GG.
a) O direito geral da personalidade derivado do Art. 2 1 c.c. Art. 1 I GG no
, entretanto, aplicado ao lado do Art. 13 I GG, quando se tem que examinar
intervenes na esfera privada espacial do morador.
O Art. 13 I GG contm uma garantia especial de proteo da esfera privada
espacial contra a vigilncia acstica estatal, o que at aqui afasta [a aplicabilidade] da
norma geral (cf. BVerfGE 100, 3131 [358] para [o caso similar do] Art. 10 GG). Por
causa dessa ampla rea de proteo do Art. 13 GG, a especialidade atua no somente
em face da vigilncia estatal propriamente dita, mas tambm estendida aos necessrios
atos preparatrios, assim como aos processos de manipulao de informaes e dados
que seguem ao levantamento, bem como utilizao dos conhecimentos conseguidos
(cf. BVerfGE 100, 313 [359]).
Com o direito de no ser molestado na residncia e com o direito prpria
palavra falada dentro da residncia, o Art. 13 I GG protege justamente a parte da
esfera privada que normalmente garantida pelo direito geral de personalidade [do
Art. 2 I GG]. Esse direito complementa, como direito de liberdade inominado, os
direitos de liberdade especiais, que igualmente protegem elementos constituintes da
personalidade (cf. BVerfGE 54, 148 [153 s.]) somente nos casos em que estes ltimos
no ofeream proteo.
b) A proteo do direito geral de personalidade do Art. 2 I c.c. Art. 1 I GG
servir, ao contrrio, de parmetro quando for afirmado por aquelas [outras] pessoas
atingidas pela vigilncia domiciliar que no puderem se valer do Art. 13 I GG. Titular
do direito fundamental do Art. 13 I GG todo possuidor ou morador de uma
residncia, independentemente de que relaes jurdicas disciplinem a utilizao da
moradia. Esse direito fundamental se estende a todos os moradores de uma residncia,
no caso de serem vrios, e, no caso de famlias, portanto, a todos os seus membros.
Medidas de vigilncia domiciliar podem afetar no s os seus moradores, mas tambm
700
SEGUNDA PARTE
21
aqueles que se encontrem por acaso na moradia [objeto da medida de vigilncia].

Essas pessoas at no foram atingidas em seu direito fundamental do Art. 13 I GG,
mas em seu direito geral de personalidade. A proteo derivada do Art. 2 I c.c. Art. 1
I GG no pode, no entanto, ir alm daquela proteo derivada do Art. 13 I GG.
c) Finalmente, a proteo da esfera privada espacial e o direito geral de
personalidade podem ser complementados, em alguns casos, com outras garantias de
direito fundamental. Assim, a conversa entre cnjuges em sua prpria residncia no
s protegida pelo Art. 13 I GG, mas tambm, complementarmente, pelo Art. 6 1
GG [proteo do matrimnio]. Tambm em relao comunicao com portadores
de segredos profissionais podem vir pauta, ao lado da proteo da esfera privada
espacial, direitos fundamentais que como o do Art. 4 GG, no que concerne ao
dilogo com um religioso so destinados s especiais necessidades de proteo dos
comunicantes.
2.
A autorizao legal impugnada para a escuta e registro de conversas domiciliares
possibilita intervenes nos direitos fundamentais do Art. 13 I e no Art. 2 I c.c. Art.
1 I GG.
a) Uma interveno no direito fundamental da inviolabilidade do domiclio
reside tanto na penetrao fsica na moradia e na instalao de meios tcnicos nos
cmodos protegidos, como tambm na escuta daquilo que ocorre em seus interiores
com o auxlio de meios acsticos (veja acima, C I 1). Essa interveno continuada
com a gravao e a utilizao das informaes obtidas, assim como com a entrega
destas a outras reparties pblicas.
Toda forma de vigilncia acstica ou visual domiciliar representa uma
interveno, pouco importando se a interveno feita pelo emprego de meios tcnicos
instalados nos ambientes protegidos ou fora do domiclio, como por exemplo com a
utilizao de microfones direcionados (cf. Tribunal Constitucional do Estado Livre
da Saxnia, LVerfGE 4, 303 [383]). Isso s vale, porm, quando a vigilncia externa
captar aquele [determinado] ocorrido dentro do domiclio que escape percepo
natural de quem est fora do mbito espacial protegido325 . Com efeito, tambm a
325
Assim, o levantamento e registro de uma informao, obtida a partir de uma conversa muito alta, nitidamente
perceptvel do lado de fora do domiclio e sem a ajuda de meios tcnicos, no representa uma interveno na rea de
proteo do Art. 13 I GG (cf. o fundamento dado pelo TCF no texto que segue), mas eventual e to somente na rea
de proteo do direito fundamental do Art. 2 I GG, em sua acepo do direito prpria palavra (aspecto do direito
geral de personalidade).
701

percepo da comunicao dada no domiclio e audvel fora dele sem auxlio de meios
tcnicos pode atingir a privacidade de tal comunicao. Mas tais expresses da vida
no participam da proteo de direito fundamental do Art. 13 GG, porque o atingido
no se vale da esfera privada espacial para sua proteo quando ele mesmo possibilitar
a percepo da comunicao por fora da residncia.
b) A vigilncia acstica domiciliar intervm, alm disso, no direito geral de
personalidade quando forem atingidas pessoas que se encontrarem por acaso dentro
de uma moradia submetida medida de vigilncia e que no possam se valer do
direito fundamental mais especfico do Art. 13 I GG (cf. acima, C II 1 b).
3.
A autorizao judicial para a realizao da vigilncia acstica domiciliar para
fins de persecuo penal apenas parcialmente constitucional.
a) Os dispositivos legais devem estabelecer procedimentos suficientes para que no
ocorram intervenes no ncleo absolutamente protegido da conformao privada da
vida e, com isso, para que a dignidade humana seja preservada. Se essa proibio for
desrespeitada, ou se uma medida intervier, inesperadamente, no ncleo absolutamente
protegido da conformao da vida privada, tal medida dever, ento, ser interrompida e,
providenciando-se que, por intermdio [da fixao] de obrigaes de destruio de dados
e de vedaes de uso [das informaes ento obtidas], no haja maiores conseqncias. O
100 d III StPO no atende de modo suficiente a essas exigncias.
aa) O legislador no concretizou na lei as proibies de vigilncia e
levantamento de dados ordenadas constitucionalmente de maneira suficiente, tendo
em vista o ncleo da conformao da vida privada.
(1) (2): (a) (b) (...).
bb) O legislador no estabeleceu no 100 d Abs. 3 StPO procedimentos
suficientes para que a vigilncia [escuta] seja interrompida quando, inesperadamente,
estiver presente uma situao que pertena ao ncleo da conformao da vida privada.
Em tais casos, o prosseguimento da vigilncia antijurdico.
cc) Falta, igualmente, suficiente regulamentao que leve vedao de
um uso de dados [j levantados] quando o levantamento tenha sido feito sob violao
do ncleo da conformao da vida privada e que, nesse caso, garanta a destruio dos
dados j obtidos.
(1) A Grundgesetz impe exigncias ao legislador nos dois sentidos [do uso e da
destruio de dados j levantados cf. cc)].
702
SEGUNDA PARTE
21
(a) (b) (...).

(2) O legislador s criou parcialmente uma regulamentao legal que satisfaa
essas exigncias constitucionais.
(a) (d) (...).
b) Quando a vigilncia acstica domiciliar no atingir o ncleo absolutamente
protegido da conformao da vida privada, a sua constitucionalidade pressupe [ainda]
a observncia do princpio da proporcionalidade, o qual, em parte, melhor
especificado no Art. 13 III GG. As decises impugnadas no atendem plenamente
essas exigncias. Com efeito, elas at tm um propsito legtimo (aa), e so adequadas
para o seu cumprimento (bb), assim como necessrias (cc). A limitao da utilizao
da vigilncia acstica domiciliar aos casos de crimes especialmente graves, prevista no
Art. 13 III GG, foi observada apenas parcialmente pelo legislador no 100 c I n. 3
StPO (dd). No mais, a autorizao legal no revela, em sendo interpretada
restritivamente, quaisquer problemas constitucionais (ee).
aa) A autorizao impugnada para a vigilncia acstica domiciliar tem um
propsito legtimo do ponto de vista constitucional.
Com a autorizao, o legislador persegue, paralelamente ao propsito geral de
esclarecimento de delitos graves, especialmente o alcance do objetivo de melhorar o
instrumentrio jurdico para o combate criminalidade organizada. Segundo a
fundamentao do projeto-lei [exposio de motivos], a vigilncia acstica domiciliar
deve possibilitar a penetrao no crculo interior das respectivas organizaes criminosas
e o esclarecimento de suas estruturas (cf. BTDrucks. 13/8651, p. 1, 9). Uma ampliao
do instrumentrio pela vigilncia acstica domiciliar foi considerada como inabdicvel
para tanto, sobretudo para o fim da investigao e conduo dos principais responsveis,
organizadores, financiadores e mentores (cf. BTDrucks. 13/8651, p. 9 s., 12 s.). No
obstante, a lei no se restringe, segundo sua rea de aplicao, a casos da criminalidade
organizada.
O Tribunal Constitucional Federal salientou vrias vezes as inegveis necessidades
de uma persecuo penal e combate ao crime eficazes, enfatizou o interesse pblico
na elucidao mais completa possvel da verdade no processo penal para a priso de
criminosos assim como para a desonerao de inocentes e caracterizou o efetivo
esclarecimento de crimes graves como uma tarefa primordial de uma coletividade
prpria do Estado de direito (cf. BVerfGE 77, 65 [76]; 80, 367 [375]; 100, 313
[389]; 107, 299 [316]).
703

bb) A vigilncia acstica domiciliar, com base no 100 c I n. 3 StPO,

tambm, por princpio, adequada para a persecuo dos crimes relacionados nesse
dispositivo.
Uma lei adequada ao cumprimento do [seu] propsito quando, com sua
ajuda, o xito almejado puder ser [considerado como] fomentado. Cabe ao legislador
uma margem de ao [discricionariedade] no julgamento da adequao do meio [de
interveno] escolhido, bem como junto ao prognstico e na avaliao dos perigos
que ameaam a comunidade (cf. BVerfGE 77, 84 [106]; 90, 145 [173]). No caso
concreto, a prerrogativa de avaliao do legislador influenciada pela peculiaridade
da situao ftica em questo, pelas possibilidades de formao de uma concluso
segura e da importncia dos bens jurdicos em jogo (cf. BVerfGE 50, 290 [332 s.];
88, 203 [262]; 90, 145 [173]).
(1) No existem fundadas dvidas constitucionais quanto adequao, por
princpio, da vigilncia acstica domiciliar para fins da investigao de delitos penais.
Isso confirmado pelos relatrios anuais e pelo relatrio resumido de experincias
do Governo Federal sobre os efeitos da vigilncia acstica domiciliar. Nos anos relatados
de 1998 a 2001, foram empregados meios de escuta em 78 domiclios em um total
de 70 processos. Em 41 do total de 70 casos, os conhecimentos auferidos resultantes
da medida no foram importantes para o processo de investigao. Um quadro
semelhante ocorreu no ano de 2001. Nesse interregno relatado, foram dadas em 17
casos ordens para o emprego da vigilncia acstica domiciliar. Em nove deles, e com
isso, novamente em mais da metade de todos os casos, as medidas acsticas foram
irrelevantes para o processo de investigao.
Como razes para a parcimnia no uso da vigilncia acstica domiciliar verificada
at aqui, so dados os elevados custos financeiros e com pessoal, bem como problemas na
realizao tcnica da medida. Em alguns casos, no se chegou a reconhecimentos relevantes
para o processo, porque as medidas j haviam fracassado tecnicamente [ocorrncia de
falhas tcnicas dos instrumentos ou do sistema de implementao]. Alm disso, o Governo
Federal aponta o fato de que principalmente a colocao dos necessrios meios tcnicos no
domiclio do acusado ou de terceiros mostrou-se difcil (cf. BTDrucks. 14/8155, p. 7 e
13). Por outro lado, no resta claro se correspondentes medidas contrrias dos acusados
teriam frustrado em extenso considervel o xito da vigilncia acstica domiciliar.
s medidas de investigao irrelevantes se contrapem, todavia, uma srie de
vigilncias domiciliares que, segundo informaes de vrios rgos da Administrao
704
SEGUNDA PARTE
21
judiciria estadual, trouxeram tona reconhecimentos decididamente importantes

para o processo penal. Isso ocorreu principalmente nos casos em que o acusado se
comportou, tambm em conversas telefnicas, de forma extremamente conspirativa e
camuflada. Em tais casos, a avaliao da vigilncia acstica domiciliar teria
essencialmente levado ao almejado xito investigatrio. Tambm os especialistas ouvidos
pelo Senado, o procurador geral da repblica Dr. Thiel, os Professores Dr. Pfeiffer e
Dr. Kerner, bem como o Livre Docente Dr. Kinzig, partem da premissa de que a
vigilncia acstica domiciliar pode contribuir, como mtodo investigativo camuflado,
para o esclarecimento dos crimes perseguidos por intermdio dela.
Se uma medida da persecuo penal tem xito pelo menos parcial, ela no fere
o mandamento da adequao.
(2) No entanto, o legislador persegue, com a autorizao de interveno,
tambm o propsito especial de penetrar nas estruturas e no mbito interno da
criminalidade organizada. Esse propsito sempre foi mencionado no decorrer da gnese
do Art. 13 III GG, assim como na gnese das autorizaes do Cdigo de Processo
Penal, como sendo a justificativa decisiva, ainda que no exclusiva, das medidas de
vigilncia. O desmantelamento das estruturas da criminalidade organizada deve
contribuir para a sua aniquilao e, com isso, tambm impedir o cometimento de
outros crimes. A isso, o legislador associa o dado enfatizado por muitos criminologistas,
sob influncia dos especialistas ouvidos, de que a represso e a preveno esto
intimamente ligadas no combate criminalidade organizada. A medida intensamente
interventora em direitos fundamentais da vigilncia acstica domiciliar justifica-se
diretamente pelo fato de ajudar a cumprir o propsito, alm da represso, tambm de
preveno num mbito de criminalidade considerado especialmente perigoso, por
meio da vista em suas estruturas e por meio de seu desmantelamento.
(a) O fenmeno da criminalidade organizada , no entanto, de difcil descrio,
tanto que hodiernamente s so possveis definies limitadas de como pode ser
alcanado o especial objetivo almejado pelo legislador.
J [de incio] a definio do conceito da criminalidade organizada difcil. Na
discusso pblica, a definio conceitual segue normalmente o grupo de trabalho
comum da Conferncia dos Ministros do Interior e da Justia326 . Por esta, entende326 Em ambos os casos, trata-se de ministros no plano estadual, equivalentes aos secretrios do primeiro escalo da
Administrao pblica estadual no Brasil. O chefe do Executivo estadual o Ministerprsident, literalmente presidente
dos ministros.
705

se por criminalidade organizada a prtica planejada, determinada pela ambio de

lucro e poder, de crimes, que, isolada ou em sua totalidade, sejam bastante relevantes,
quando mais de dois agentes trabalham conjuntamente, por perodo longo ou
indeterminado, com diviso de tarefas e utilizao de estruturas empresariais ou
semelhantes, sob emprego de violncia ou outros meios adequados de intimidao,
ou com a tomada de influncia na poltica, mdia, Administrao pblica, Justia ou
economia (MinBl. NW 1990, p. 1721). Esta definio mostra, que, como
criminalidade organizada no deve ser entendido um tipo penal delimitvel ou a
soma de tipos penais isolados, mas uma complexa forma de apresentao de
comportamentos delinqentes.
indeterminao da definio somam-se incertezas quanto ao tamanho e
s formas de incidncia da criminalidade organizada existente na Alemanha. O
fenmeno foi esclarecido do ponto de vista criminolgico de maneira somente
parcial, apesar dos vrios estudos, principalmente do Instituto de Criminalstica
do Departamento Federal de Criminalstica [Bundeskriminalamt BKA]. Em
sua mais nova pesquisa sobre a criminalidade organizada na Alemanha, at hoje
a mais abrangente, ainda que no representativa, o Livre Docente Dr. Kinzig,
ouvido como especialista pelo Senado [do TCF], chega a uma concluso ctica
(mais sobre isso: Kinzig. Die rechtliche Bewltigung von Erscheinungsformen
organisierter Kriminalitt, 2003). Ele no pde encontrar em suas pesquisas um
potencial de ameaa nitidamente mais elevado em relao aos campos tradicionais
da criminalidade nos casos por ele analisados, encontrando-os no mximo
isoladamente. Como diferenas para casos de criminalidade habitual ele menciona:
a prtica de assim chamados delitos sem vtimas, uma grande participao de
estrangeiros, bem como a internacionalidade dos atos praticados. Juntar-se-iam
a isso uma certa distribuio e periodicidade dos trabalhos, assim como a
observncia de planejamento nas aes, profissionalismo e conspirao.
(b) Se, com isso, existem [ou no] estruturas, para cujo descobrimento a
vigilncia acstica domiciliar possa contribuir de maneira especial, enquanto meio da
persecuo penal, no se pode determinar hoje conclusivamente. Os Estados-membros
partem, no entanto, unnimes, dos pareceres coletados pelo Governo Federal e
apresentados ao tribunal [TCF], de que a medida de investigao, na prtica, por
princpio adequada para esclarecer, no s delitos no mbito da criminalidade
organizada, como tambm para penetrar em suas estruturas organizacionais.
706
SEGUNDA PARTE
21
No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador tenha partido de

uma tal estimativa. A insegurana remanescente torna necessrio observar o
desenvolvimento, examinando constantemente se o instrumento investigatrio
realmente adequado tambm para alcanar o especial objetivo com ele suficientemente
perseguido (em face do reexame de regulamentaes legais, cf. BVerfGE 33, 171
[189 s.]; 37, 104 [118]; 88, 203 [310]).
O legislador j tomou providncias para tanto. Um (re)exame constante j
assegurado principalmente pela obrigatoriedade fixada no Art. 13 VI GG c.c. 100
e StPO da apresentao de relatrios. Alm disso, o Governo Federal encomendou
uma pesquisa de situao jurdica sobre os efeitos da vigilncia acstica domiciliar,
para instruo complementar da Cmara Federal, que dever estar concluda em maio
de 2004.
cc) A lei impugnada tambm necessria para o alcance de seu propsito.
Um meio igualmente eficaz, porm menos ofensivo aos direitos fundamentais, no
existe (1). No mais, o legislador assegurou suficientemente a preservao da necessidade
da vigilncia acstica domiciliar por meio de pr-requisitos normativos endereados
ao tipo normativo da interveno (2).
(1) No se tem cincia de medidas investigatrias que sejam [a um tempo]
em geral menos onerosas e, para o alcance do mesmo propsito de esclarecimento,
igualmente adequadas.
Tambm no julgamento da necessidade do meio escolhido para o alcance dos
objetivos almejados, cabe ao legislador uma margem de avaliao [discricionariedade],
cuja utilizao pode ser controlada somente de maneira limitada pelo Tribunal
Constitucional Federal (cf. BVerGE 90, 145 [173]). Na avaliao do legislador, no
existem alternativas vigilncia acstica domiciliar que sejam menos onerosas aos
direitos fundamentais. Mtodos investigatrios tradicionais, incluindo a escuta
telefnica, no bastariam, em regra, para introduzir, junto a bandos organizados, que
se apartam quase que completamente do mundo externo, medidas investigatrias no
ncleo da criminalidade organizada. Da crescente ameaa ao cidado e ao Estado
decorre a premente necessidade de, alm das medidas de persecuo penal
convencionais, permitir a utilizao de meios tcnicos para a escuta domiciliar (cf.
BTDrucks. 13/8650, p. 4 e 13/8651, p. 9, 10 e 13). Essa avaliao no pode ser,
pelo menos no estgio atual do conhecimento sobre as formas da criminalidade
organizada, impugnada constitucionalmente.
707

O propsito de esclarecimento depende da situao investigatria concreta, de

tal sorte que s se pode avaliar com segurana no caso concreto se existe uma alternativa
menos onerosa. Assim, o emprego de um investigador disfarado no poder ser,
ento, considerado uma medida igualmente adequada e menos onerosa, em todo
caso, quando se tratar de investigaes em um campo conspirativo e isolado da
criminalidade organizada, com lideranas tnicas homogneas. A escuta telefnica
tambm no ter sempre o mesmo sucesso, porque com ela s podem ser ouvidas
conversas tidas ao telefone. No caso de dilogos decisivos da cpula da organizao,
isto, todavia, freqentemente no ocorre. Tambm a observao de pessoas no meio
igualmente adequado. Com ela se podem at descobrir os contatos sociais do acusado,
mas no se obtendo, porm, nenhum conhecimento sobre os contedos da
comunicao do acusado.
(2) O legislador, alm disso, introduziu medidas jurdicas assecuratrias para
que a vigilncia acstica domiciliar s seja utilizada como ltimo meio.
J o Art. 13 III GG determina que a vigilncia acstica domiciliar somente
poder ser utilizada se a investigao dos fatos de outra maneira for
desproporcionalmente difcil ou sem perspectivas. Essa disciplina subsidiria foi
inserida no 100 c I n. 3 StPO. A vigilncia acstica domiciliar s , portanto,
admitida como ltimo meio da persecuo penal.
(a) O Art. 13 III GG permite a vigilncia acstica domiciliar quando a
investigao dos fatos se mostrar, feita de outra maneira, desproporcionalmente difcil.
O elemento do tipo desproporcionalmente difcil delimita o esforo investigatrio,
que seria presumivelmente necessrio, se as autoridades da persecuo penal desistissem
no caso concreto da vigilncia acstica domiciliar, tomando no lugar dela outras
medidas investigatrias. O Cdigo de Processo Penal conhece, nas clusulas de
subsidiariedade at aqui existentes para competncias processuais de interveno, os
conceitos difcil e substancialmente difcil. A dificuldade desproporcional contm,
em face destes elementos do tipo normativo, mais uma gradao e expressa uma
hierarquia, na qual a vigilncia acstica domiciliar s aparece como ltimo meio
permitido (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 5). O pensamento da ultima ratio pressupe
a falta de perspectiva de outras medidas investigatrias, sendo determinante tambm
para o prognstico da dificuldade. O legislador titular do poder constituinte derivado
intentou ponderar, de modo especial, as necessidades ttico-investigatrias com o
significado do nus infligido ao bem jurdico. Dificuldades no trabalho de investigao
708
SEGUNDA PARTE
21
devem ser aceitas at o [alcance do] grau da desproporcionalidade, antes que se possa
recorrer ao meio da vigilncia acstica domiciliar.
(b) A vigilncia acstica domiciliar tambm , em face do elemento tpico
normativo da falta de perspectiva na concorrncia com outras medidas investigatrias,
o ltimo meio [permitido] da persecuo penal.
No entanto, ao lado da escuta e registro da palavra no pblica falada no
domiclio, a escuta telefnica, a escuta perpetrada fora do domiclio e a utilizao do
investigador disfarado tambm s sero permitidas legalmente se a investigao dos
fatos feita outra forma no tiver perspectivas de sucesso. Numa interpretao literal,
surgiria dessa maneira uma referncia circular entre aquelas normas que contenham a
falta de perspectiva de outras medidas investigatrias como elementos tpico-nomativos
de subsidiaridade. Isso no corresponderia ao sentido da regulamentao.
Constitucionalmente, a vigilncia acstica domiciliar recua perante a totalidade
das outras medidas investigatrias. Ela s deve ser aplicada nos casos em que outras
medidas investigatrias fracassem. A inteno do legislador titular do poder constituinte
derivado, de, por causa da gravidade da interveno, amparado na clusula de
subsidiariedade escolhida, conformar a vigilncia acstica domiciliar como ultima
ratio na persecuo penal, se relaciona, neste mister, no somente com o elemento
tpico-normativo da dificuldade desproporcional, mas tambm, do mesmo modo,
com o elemento tpico-normativo da falta de perspectiva [do uso de meio alternativo].
O legislador titular do poder constituinte derivado inseriu a clusula da subsidiariedade
diretamente no Art. 13 III GG, conferindo-lhe, assim, um carter constitucional e,
com isso, um peso especial diante de outras clusulas de subsidiariedade das leis
ordinrias.
dd) Desde que a vigilncia acstica domiciliar no atinja o absolutamente
protegido ncleo da conformao da vida privada, o legislador titular do poder
constituinte derivado, concretizando o princpio da proporcionalidade do Art. 13 III
GG, elencou requisitos especiais juridicidade da medida. O catlogo de crime do
100 c I, n. 3 StPO no atende a esses requisitos constitucionais, j que ele no se
limita a graves crimes na acepo do Art. 13 III GG.
O legislador titular do poder constituinte derivado limitou a autorizao contida
no Art. 13 III GG, no sentido de que a suspeita deve recair sobre um crime
individualmente fixado pela lei. Na seqncia, a autorizao do 100 c I, n. 3 StPO
foi limitada a um assim chamado catlogo de aes [crimes]. O legislador at
709

reconheceu, o que se depreende dos materiais legislativos [projetos de lei, protocolos

de suas discusses parlamentares nas diversas comisses legislativas, etc. = objetos da
interpretao gentica] (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 3; 13/8651, p. 13; 13/9642, p.
4; 13/9661, p. 6), a necessidade de que a grave interveno do direito fundamental
do Art. 13 III GG s justificada no caso de um crime especialmente grave, mas no
a colocou em prtica de maneira correta. Com o catlogo de crimes do 100 c I, n.
3 StPO no se reconhece segundo quais critrios os mais variados tipos de crimes e
delitos l listados foram escolhidos. As normas [de direito material] referidas servem
proteo dos mais diversos bens jurdicos e os crimes [elencados] tm os mais diversos
contedos de antijuridicidade. Tambm no se pode sempre deduzir uma especial
gravidade do crime a partir do respectivo alcance da pena. Listados foram crimes para
os quais foram previstas penas de multa ou penas restritivas da liberdade a partir de
trs meses como pena mnima e outros com pena mxima de at trs anos, mas
tambm com priso perptua. Esse catlogo de crimes s atende parcialmente
exigncia constitucional da limitao da vigilncia acstica domiciliar na persecuo
de crimes especialmente graves.
(1) Determinante para a gravidade da antijuridicidade tipificada a
importncia do bem jurdico violado e outros elementos definidos no tipo normativo,
em existindo, tambm em uma norma qualificadora, assim como as conseqncias do
delito. Apenas esses elementos tm que fundamentar a gravidade especial, nitidamente
acima da mdia do respectivo tipo penal.
(a) O conceito constitucional do crime especialmente grave no pode ser
equiparado definio processual penal da infrao de significado relevante. No Cdigo
de Processo Penal h, ao lado da vigilncia acstica domiciliar, outras medidas de
interveno que pressupem uma certa importncia da ao [crime] a ser esclarecida.
Assim, a impresso digital ( 81 g), a busca policial sistemtica (Rasterfahndung)
( 98 a), a informao sobre dados de ligaes da telecomunicao ( 100 g) e o
emprego de um investigador disfarado ( 110 a) s so permitidos se a infrao a ser
investigada representar um crime de maior relevncia. Um tal crime deve, no mnimo,
fazer parte da criminalidade mdia, perturbar sensivelmente a ordem pblica e ser
apto a afetar consideravelmente o sentimento da segurana jurdica da populao (cf.
BVerfGE 103, 21 [34]; 107, 299 [322]).
Os crimes especialmente graves, pressupostos no Art. 13 III GG, tm que
ultrapassar nitidamente a rea da mdia criminalidade. No corresponderia ao sentido
710
SEGUNDA PARTE
21
e propsito do Art. 13 III GG, submeter a vigilncia acstica domiciliar somente a

pressupostos que sejam previstos para medidas de investigao com menor grau de
interveno. Enquanto que, no emprego de um investigador disfarado, a obteno
de informaes ainda que baseada em dolo [no sentido no tpico-normativo, vez
em que praticado nesse contexto por rgo estatal, n.org.] ocorre com a aquiescncia
do investigado, a vigilncia acstica domiciliar se processa sem o conhecimento deste.
A informao sobre dados de ligaes telefnicas at constitui uma considervel
interveno no sigilo das telecomunicaes (cf. BVerfGE 107, 299 [318]); no conduz,
porm, ao conhecimento de contedos de conversas e, por isso, apresenta uma
proximidade menor ao ncleo da conformao da vida privada. Segundo a avaliao
do legislador titular do poder constituinte derivado, a vigilncia acstica domiciliar
representa, no espectro das medidas processuais penais, uma interveno especialmente
grave nos direitos fundamentais, que, por isso, tambm com vistas gravidade do
crime a ser investigado, est vinculada a pressupostos de interveno particularmente
rigorosos.
(b) Com isso, o legislador no est limitado escolha de tipos penais que
podem ser classificados como crimes na acepo do 12 StPO. Quisesse o legislador
titular do poder constituinte derivado orientar-se pela classificao dos delitos penais
em crimes e contravenes, teria certamente formulado o Art. 13 III GG de uma
maneira correspondente [a este desiderato]. Tambm a incluso de tipos normativos
de contraveno no catlogo de crimes do dispositivo impugnado permitido segundo
o Art. 13 III GG, se os tipos normativos [infraconstitucionais] preencherem o requisito
normativo constitucional do crime especialmente grave.
(c) Na escolha dos delitos a serem considerados, o legislador no ficou restrito,
pelo Art. 13 III GG, queles crimes, que representam formas tpicas da criminalidade
organizada, ou que foram, no caso particular, praticados neste campo. O combate
criminalidade organizada at foi e o motivo e ensejo da modificao do Art. 13 GG.
Isso no teve como conseqncia, porm, no pargrafo 3 [Art. 3 III GG], uma
limitao do catlogo de crimes aos delitos prprios exclusivamente da criminalidade
organizada.
Por outro lado, no podem crimes ser considerados especialmente graves s por
serem tpicos da criminalidade organizada. No mbito da criminalidade organizada
so cometidos tanto graves quanto tambm crimes leves. As exigncias do Art. 13 III
GG no podero ser consideradas atendidas s porque um delito ocorre no campo da
711

criminalidade organizada, se essa forma de prtica delituosa no encontrar respaldo

no tipo penal, fundamentando a particularmente grave antijuridicidade da ao
(Tatunrecht).
(d) O Art. 13 III GG exige que os delitos do catlogo enumerados j sejam,
como tais e no somente em um caso [concreto] isolado, bastante graves. Se j a
possvel grave antijuridicidade de um delito for considerada no caso isolado como
suficiente para sua insero no catlogo de crimes, o elemento do tipo normativo do
crime especialmente grave do Art. 13 III GG teria sua funo de limitar a interveno
subtrada, porque, em ltima instncia, praticamente todo delito tipificado no Cdigo
Penal pode ser, no caso concreto, particularmente grave e, com isso, poderia ser inserido
[ad hoc] no catlogo de crimes. Por essa interpretao do Art. 13 III GG, a formao
desse catlogo seria aleatria e, sobretudo, tambm aleatoriamente amplivel.
(e) A interveno pela vigilncia acstica domiciliar, na interpretao restritiva
do 100 c I, n. 3 StPO, tem como premissa que a suspeita de um crime do catlogo,
tida como abstratamente grave, tambm seja grave no caso concreto (cf., em relao
ao 100 g StPO, BVerfGE 107, 299 [322]). Com efeito, a interveno no direito
fundamental domiciliar tem que, no caso particular, ser justificada tendo em vista a
violao [concreta] do bem jurdico provocada pelo crime.
Um ponto de referncia para a gravidade so as conseqncias do delito para os
bens jurdicos atingidos. Em determinados crimes como o homicdio qualificado e
o homicdio simples a gravidade suficiente tambm no caso concreto j se encontra
indicada no bem jurdico violado. Em outras, faz-se necessria a constatao autnoma
[uma constatao da gravidade feita parte, independente da natureza do bem jurdico
violado]. A gravidade especial do delito, no caso concreto, pode ser fundamentada,
principalmente, com sua ligao ftica com outros crimes do catlogo ou com a
verificao da colaborao de seus autores com outros criminosos. Essa situao ocorre
no caso de uma complexa empreitada criminosa, que conta com uma diviso de tarefas,
eventualmente distribudas entre vrios agentes e que atinge vrios bens jurdicos,
diviso esta considerada tpica da criminalidade organizada no entendimento do
legislador titular do poder constituinte derivado. Para os crimes igualmente elencados
de traio da paz, traio da ptria e determinados delitos de periclitao do Estado
democrtico de direito pode valer o mesmo. Fica visvel que o legislador pensou nesses
complexos de delitos, especialmente pelo fato de que ele, o que mostram os materiais
legislativos [objetos da interpretao gentica], esperou, com o instrumentrio do
712
SEGUNDA PARTE
21
Art. 13 III GG, chegar tambm aos principais responsveis, organizadores, financiadores
e mentores (cf. BTDrucks. 13/8651, p. 9). A gravidade do crime s pode se relacionar
em verdade com a ao respectivamente praticada e no com aes esperadas somente
para o futuro. Neste ponto, porm, o contedo de antijuridicidade de todo o complexo
delituoso pode retroagir para o efeito de avaliar o delito como grave.
(2) O legislador no limitou a normatizao dos delitos catalogados a crimes
que, abstratamente considerados, sejam especialmente graves na acepo do Art. 13
III GG. At a medida em que isso no ocorreu, o 100 c I, n. 3 StPO no basta ao
Art. 13 III GG. Conforme os 78, 2 [2 perodo], 82 I BVerfGG, que devem ser
aplicados no processo da Reclamao Constitucional (cf. BVerfGE 18, 288 [300]),
subordinam-se ao exame tambm as alteraes legais ocorridas aps o ajuizamento da
(a) Da margem entre as penas mnima e mxima previstas (Strafrahmen) da
norma penal se conclui se o delito foi classificado pelo legislador como especialmente
grave. O catlogo de crimes do 100 c I, n. 3 StPO abrange, ao lado de tipos normativo
definidores de crime e de contraveno, tambm outros de cujas margens entre as penas
mnima e mxima previstas (Strafrahmen) no expressa um contedo de antijuridicidade
acima da mdia. As penas mnimas vo desde multas at penas restritivas de liberdade de
trs ou de seis meses, at aquelas de um ano, dois, trs, cinco ou dez anos. As penas
mximas tambm variam de trs, cinco e dez anos at a priso perptua.
O legislador dispe de uma margem de julgamento na determinao do
contedo de antijuridicidade de um delito e na deciso de quais crimes devero servir
de ensejo para a vigilncia acstica domiciliar. Relativamente ao Art. 13 III GG, tem
que se tratar, em abstrato, de um crime especialmente grave. Para tanto, a margem
entre as penas mnima e mxima d um ponto de referncia decisivo. Parte-se de uma
gravidade especial de um crime na acepo do Art. 13 III GG somente se o legislador
em todo caso previu pena mxima superior a cinco anos de recluso. Segundo a
sistemtica legislativa, fixa-se, nos tipos normativos com uma medida penal superior
[pena bsica] que vai alm dos cinco anos de recluso, ao mesmo tempo uma pena
mxima fixada de dez anos ou mais de recluso. Essa pena mxima reservada queles
delitos que impliquem numa antijuridicidade especialmente grave, extrapolando, com
isso, nitidamente o mbito da criminalidade mdia.
(b) Com a aplicao desse parmetro, a referncia do 100 c I, n. 3 StPO
queles tipos penais, que, identificados por sua previso de pena, se enquadrarem, no
713

mximo, na rea da criminalidade mdia, se revela inconstitucional. Destes fazem

parte, na verso atual do 100 c I, n. 3, alnea a StPO: preparativos para a falsificao
de cartes bancrios com funo de garantia de matrizes de cheques da Comunidade
Europia ( 152 b V c.c. 149 I StGB); preparao de um rapto ( 234 a III StGB);
lavagem de dinheiro, encobrimento de valores patrimoniais ilegalmente adquiridos
( 261 I, II StGB); corrupo ( 332 I, tambm c.c. III StGB); suborno ( 334
StGB). No 100 c I, n. 3, alnea b StPO so atingidos [as seguintes normas penais
materiais com seus respectivos tipos]: 51 (com exceo da qualificadora do pargrafo
2 - 51 II), bem como o 52 I, n. 1, 2 alnea c e d, VI da Lei de Armas; 34
I a III da Lei do Comrcio Exterior; 19 I e III, n. 1, bem como 22 a I e III da Lei
do Controle de Armas Blicas. No 100 c I, n. 3 alnea c StPO esto compreendidos:
o 30 da Lei de Entorpecentes c.c. o 129 StGB. No 100 c I, n. 3 alnea d
StPO, no atendem s exigncias: incitao guerra ( 80 a StGB); violao de uma
proibio de associao ( 85 StGB); atividades de agente para fins de sabotagem (
87 StGB); sabotagem contra Constituio ( 88 StGB); revelao de segredos de
Estado ( 95 I StGB); espionagem de segredos de Estado ( 96 II StGB); atividades
de agente lesa-ptria ( 98 I 1 StGB); atividades de agente de servios secretos ( 99
I StGB); falsificao lesa-ptria ( 100 I e II StGB). Finalmente, no condizem com
as exigncias no 100 c I, n. 3 alnea e StPO: formao de associao criminosa
num caso especialmente grave ( 129 IV c.c. I StGB); apoio a uma associao terrorista
( 129 a III, bem como V 1, 2. sub-perodo e 2, tambm respectivamente c.c. 129
b I StGB).
Inconstitucionais tambm eram a referncia, no 100 c I, n. 3 alnea a ao
152 a V c.c. 149 I StGB e a referncia feita no 100 c I, n. 3 b StPO, ao 52
a da Lei de Armas na redao da Lei para Modificao do Direito de Armas de 31 de
maio de 1978 (BGBl. I, p. 641) com exceo da qualificadora segundo o pargrafo 2
[ 100 c II StPO), bem como ao 53 I 1, n. 1 e 2, 2 (2. perodo) da Lei de Armas
na redao da Lei para Modificao da Lei de Armas de 4 de maro de 1976 (BGBl.
I, p. 417). O mesmo vale para a referncia do 100 c I, n. 3 alnea b StPO ao 22
a I e III da Lei de Controle de Armas Blicas na redao da Lei para modificao do
direito de armas de 31 de maio de 1978 (BGBl. I, p. 641; poca: 16). Igualmente
inconstitucionais eram as referncias do 100 c I, n. 3 alnea e StPO ao 129 a III
StGB, na redao da Sexta Lei de Reforma do Direito Penal de 26 de janeiro de 1998
(BGBl. I, p. 164), bem como ao 129 a III StGB na redao vigente at 27 de
714
SEGUNDA PARTE
21
dezembro de 2003 da Lei de Introduo do Cdigo Penal Internacional de 26 de

junho de 2002 (BGBl. I, p. 2254).
Desde que esteja prevista uma pena mxima superior a cinco anos, a referncia
ao catlogo de crimes corresponde s prescries constitucionais. No h objees
constitucionais a fazer contra referncias a tais tipos normativos qualificadores, que
prevejam uma pena mxima superior a cinco anos sob pressupostos normativos
especficos, melhor definidos em um tipo qualificador com pelo menos um exemplo
de regra, como, por exemplo, [ocorre com] o 261 IV StGB ou o 51 II da Lei de
Armas. Se o tipo penal fundamental satisfizer as exigncias, ento ele no sair do
catlogo quando em casos menos graves no detalhadamente estabelecidos pelo
legislador tiver sido prevista uma pena mxima menor do que cinco anos de recluso.
ee) A autorizao legal corresponde, no mais, pelo menos em se
interpretando restritivamente, s exigncias do Art. 13 III GG e ao princpio da
proporcionalidade em sentido estrito.
(1) Na relao de tenso entre a obrigao do Estado de garantir uma
administrao da Justia penal conforme o Estado de direito e o interesse do acusado
e dos terceiros atingidos na proteo de seus direitos constitucionalmente outorgados,
, primeiramente, tarefa do legislador alcanar um equilbrio abstrato entre os interesses
opostos. Alm disso, os tribunais devem, quando da interpretao e aplicao de
normas restritivas de direitos fundamentais, preocupar-se com a adequao327 das
decises concretas por eles tomadas. O mesmo vale para os rgos executores de medidas
de vigilncia. Nesse [ltimo] caso, o princpio da proporcionalidade tambm
determinante, na medida em que o Art. 13 III GG no previu expressamente
pressupostos para a conformao da competncia de interveno processual penal
impugnada e para sua aplicao no caso concreto.
(2) O 100 c I, n. 3 StPO no pode ser, segundo esses princpios
- independentemente do catlogo de crimes a ele ligado -, numa interpretao
restritiva, impugnado constitucionalmente.
(a) O grau de suspeio fixado no 100 c I, n. 3 StPO no revela problemas
constitucionais.
(...).
327
Na acepo da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderao entre as vantagens e desvantagens da
interveno para ambas as partes, basicamente Estado e indivduo.
715

(b) Uma elevao no nvel de suspeio contido no 100 c I, n. 3 StPO no

ordenada por razes de proporcionalidade. (...).
(...).
(3) O 100 c I, n. 3 StPO compatvel com o Art. 13 III GG e com o
princpio da proporcionalidade, na medida em que, paralelamente investigao dos
fatos, tambm permite a investigao do paradeiro do infrator.
O Art. 13 III GG menciona como objetivo da busca somente a investigao
dos fatos. Alm disso, ele autoriza somente a vigilncia de residncias nas quais o
acusado presumivelmente se encontre. A vigilncia acstica domiciliar s pode, assim,
ser direcionada contra o acusado e no contra outras pessoas. Isso pressupe que se
saiba, ou, pelo menos, se possa presumir que o acusado se encontra na residncia. No
entanto, a medida pode objetivar tambm a obteno de informaes sobre o paradeiro
permanente do infrator, desde que isso se mostre necessrio investigao do caso.
Alm disso, ela pode vir pauta para a investigao do paradeiro de comparsas. Na
fundamentao [exposio de motivos] do projeto de lei, o legislador titular do poder
constituinte derivado v a descoberta do paradeiro de comparsas como parte da
investigao do caso e, portanto, como objetivo de descoberta lcito de uma vigilncia
acstica domiciliar para fins de persecuo penal (cf. BTDrucks. 13/8650, p. 5, bem
como 13/8651, p. 13).
(4) Numa interpretao restritiva do dispositivo impugnado do 100 c I,
n. 3, II, 4 e 5 e III StPO, pode-se afirmar tambm que terceiros no suspeitos so
atingidos pela vigilncia acstica domiciliar apenas com uma intensidade que se
encontra em uma relao adequada [razovel, equilibrada] em face dos interesses gerais
de uma efetiva persecuo penal perseguidos pela medida investigatria. Uma vigilncia
de terceiros, porm, vedada como sempre desde o incio se a comunicao versar
sobre o ncleo da conformao da vida privada. Isso no ser o caso se o suspeito se
encontrar em residncia conspirativa, alugada de um terceiro. Em contraposio, o
ncleo ser por outro lado atingido, se o acusado procurar a residncia de um amigo
ou de um membro da famlia somente passageiramente ou como visita.
(a) Para a razoabilidade [proporcionalidade em sentido estrito] de uma medida
limitadora de direitos fundamentais, a intensidade da interveno co-determinante. Por
isso, importante esclarecer quantas pessoas e em que intensidade estaro expostas ao
nus, e se essas pessoas deram aqui motivo para tal (cf. BVerfGE 100, 313 [376]). [A
determinao do] O peso do nus depende do fato de as pessoas permanecerem [ou no]
716
SEGUNDA PARTE
21
annimas, de quais circunstncias e contedos da comunicao foram abrangidos pela

medida e de quais prejuzos ameaam os titulares de direitos fundamentais ou por eles
temidos no sem motivos a partir da medida de vigilncia (cf. BVerfGE 100, 313 [376];
107, 299 [320]). Tambm faz diferena se as medidas investigatrias so executadas
numa residncia particular ou em dependncias empresariais e comerciais, e se, e em que
nmero, terceiros insuspeitos sero conjuntamente atingidos.
() () (...).
(b) Os dispositivos legais atendem a essas exigncias constitucionais [supra
descritas, sob () (). Cf. supra caput, sob (a)], relativas limitao das intervenes
contra terceiros insuspeitos.
() () (...).
III.
A conformao legal da reserva judicial no 100 d II e IV 1 e 2 StPO no viola
os direitos fundamentais afirmados pelos reclamantes.
1. 4. (...).
IV. VIII. (...)
IX.
Na extenso em que os dispositivos do Cdigo de Processo Penal forem
incompatveis com a Grundgesetz, o legislador est obrigado a restabelecer um estado
jurdico de constitucionalidade o mais tardar at o dia 30 de junho de 2005.
At esta data, as normas impugnadas devero ser aplicadas sob observncia da
proteo da dignidade humana e do princpio da proporcionalidade. (...).
D.
(...)
(ass.) Papier, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt,
Hoffmann-Riem, Bryde
Voto discordante da juzas Jaeger e Hohmann-Dennhardt na deciso (Urteil)
do Primeiro Senado de 3 de maro de 2004
717

- 1 BvR 2378/98 - 1 BvR 1084/99 I. III. (...)

(ass.) Jaeger, Hohmann-Dennhardt
AMELUNG, Knut. Die Entscheidung des BVerfG zur Gefahr im Verzug i.S.d. Art.
13 II GG. NStZ, p. 373 et seq.
DEUTSCH, Markus. Die heimliche Erhebung von Informationen und deren Aufbewahrung
durch die Polizei. 1992.
F RISTER , Helmut. Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in
Privatwohnungen mit 13 GG. StV 1993, p. 151 155.
MARTINS, Leonardo. Crime organizado, terrorismo e inviolabilidade do domiclio:
Sobre o controle de constitucionalidade de novas regras do direito processual
penal alemo e sua relevncia para a interpretao do art. 5 XI CF. Revista dos
Tribunais, ano 93, vol. 824, p. 401 437, 2004.
RAUM, Bertram; PALM, Franz. Zur verfassungsrechtlichen Problematik des Groen
Lauschangriffs, JZ 1994, S. 447 454.
SCHWABE, Jrgen. Die polizeiliche Datenerhebung in oder aus Wohnungen mit Hilfe
technischer Mittel. JZ 1993, S. 867 874.
Alm das aqui trazidas, vide tambm: BVerfGE 20, 162 (223 et seq.) Spiegel; 42,
212 (218 et seq.) Quick / Durchsuchungsbefehl; 57, 346 (354 et seq.)
Zwangsvollstreckung II; 75, 318 (326 et seq.) Sachverstndiger; 76, 83 (89 et
seq.) Zwangsvollstreckung III; 89, 1 (11 et seq.) Besitzrecht des Mieters; 96, 44
(51 et seq.) Durchsuchungsanordnung II; 103, 142 (150 et seq.)
Wohnungsdurchsuchung.
718
SEGUNDA PARTE
22.
Garantia do instituto da propriedade privada

e direito fundamental propriedade
(Art. 14 e 15 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 14 (Propriedade, sucesso, desapropriao)
(1) A propriedade e o direito sucesso so garantidos. O seu
contedo e os seus limites so determinados por lei.
1
2
(2) A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir
ao bem-estar da coletividade.
1
(3) Uma desapropriao s permitida em razo do bem-estar da
2
coletividade. Ela s pode ser efetivada por lei ou com base em uma lei
3
que regulamente o tipo e o montante da indenizao. A indenizao ser
fixada mediante justa ponderao dos interesses da coletividade e dos
4
atingidos. Em havendo divergncia quanto ao montante da indenizao,
poder-se- valer da via judicial perante os juzos e tribunais comuns.
NOTA INTRODUTRIA:
A propriedade, tal qual garantida pelo Art. 14 GG, tem a misso
(...) de assegurar ao [seu] titular uma esfera de liberdade no mbito
jurdico-patrimonial e, por meio disso, possibilitar-lhe uma conformao
328
auto-responsvel de sua vida . No mais, a propriedade deve ser, nas
mos do titular, til como base da iniciativa privada e interesse privado
329
auto-responsvel .
328
BVerfGE 102, 1 (15). Sobre essa e a prxima citao, cf. PIEROTH / SCHLINK (2003: 226).
BVerfGE 50, 290 (339) (Decises 8. e 67.). PIEROTH / SCHLINK, op. cit., lembram ainda da interdependncia
entre liberdade e propriedade definida na deciso BVerfGE 24, 367.
329
719

O TCF se ocupou intensamente com o Art. 14 GG. Este, porm,

lhe deixou a seguinte dificuldade dogmtica: s garante no Art. 14 I 1
GG os institutos da propriedade e da herana (esse no tratado aqui)
sem defini-lo, dogmaticamente falando, sem fixar nenhum elemento
sobre sua rea de proteo. Esta tarefa pertence, segundo o 14 I 2 GG,
ao legislador (contedo e limites so determinados por lei).
Normalmente, a Grundgesetz d os contornos da rea de proteo ou, se
deixar de faz-lo, pelo menos no outorga expressamente ao legislador o
poder para isso, como no caso do Art. 5 I 2 GG (liberdades de
comunicao social). Como pode o Art. 14 proteger a propriedade contra
o legislador, se este quem dever dizer o que propriedade? Essa
dificuldade no pode, como muito bem asseveraram P IEROTH E
330
SCHLINK , ser contornada com o recurso a dados pr-jurdicos, naturais
ou sociais. Assim como acontece no caso da garantia do casamento e, em
parte, da liberdade de radiodifuso, no se est diante de uma liberdade
natural, entendida como tal aquela que no necessita do Estado para
ser exercida, porque corresponde a um comportamento individual em
face do qual a ao a ao do Estado s pode, em regra, representar bice
(exemplo por excelncia a liberdade de expresso do pensamento do
Art. 5 I 1, 1 sub-perodo GG), mas, pelo contrrio, de uma liberdade
cunhada normativamente (normgeprgte Freiheit). Assim, a rea de
proteo do direito fundamental do Art. 14 GG caracterizada por um
intenso cunho normativo, mais ainda que a garantia do casamento, o
qual pode ser descrito como uma construo social sem que se recorra ao
direito. O direito de propriedade, por sua vez, exclusivamente relativo
uma atribuio normativa de bens e direitos a pessoas (relao jurdica
erga omnes).
No que tange competncia do legislador para determinar o
contedo do direito (Art. 14 I 2), essa no pode ser entendida como
absoluta, at porque o legislador no se desvincula dos direitos
fundamentais, tambm junto a essa tarefa de definir contedo do vnculo
330
Op. cit., p. 227.
720
SEGUNDA PARTE
GARANTIA DO INSTITUTO DA PROPRIEDADE PRIVADA E DIREITO FUNDAMENTAL PROPRIEDADE
22
aos direitos fundamentais (e assim tambm ao direito de propriedade,

estatudo no Art. 1 III GG). Toda definio de contedo que onerar o
titular dever ser considerada uma interveno, tendo que, como
comezinho, ser justificada.
O Art. 14 I 2 GG representa, ao mesmo tempo, uma garantia do
instituto da propriedade privada (Institutsgarantie) na sua face jurdicoobjetiva. A dimenso jurdico-subjetiva, enquanto direito de resistncia,
caracterizada por uma garantia de subsistncia da propriedade
(Bestandsgarantie).
O Art. 14 II GG, ao determinar que a propriedade obriga, nada
mais faz do que estipular um limite qualificado (implcita reserva legal
qualificada pelo propsito).
O Art. 14 III GG traz mais um fator complicador para a dogmtica:
a reserva para a desapropriao. Como garantir a subsistncia da
propriedade se ao legislador e at Administrao reservado o direito
de retir-la, uma vez presentes certos pressupostos? Aqui a garantia de
subsistncia transforma-se em garantia do valor da propriedade
(Eigentumswertgarantie).
84. BVERFGE 38, 348

(ZWECKENTFREMDUNG VON WOHNRAUM)
Controle concreto
04/02/1975
MATRIA:
Trata-se, no processo original, do julgamento de uma reclamao
ordinria contra a aplicao de uma multa por desvio de finalidade de
imvel residencial (Zweckentfremdung von Wohnraum). No caso, os
atingidos resolveram locar quartos do edifcio localizado na regio da
estao ferroviria central de Frankfurt am Main, poca bastante
conhecida por ser um Rotes Viertel, um bairro onde se pratica
intensamente a prostituio, para prostitutas por um valor dirio de
45,- DM. A par do fato de que as prostitutas tambm tinham os imveis
locados como suas residncias, o Superior Tribunal de Frankfurt
721

apresentou o Art. 6 1 I 1 e o 2 da Lei para o Melhoramento do

Direito de Locao e para a Limitao do Aumento do Aluguel, de 4 de
novembro de 1971, ao TCF, que julgou a Apresentao Judicial
improcedente, confirmando a constitucionalidade do dispositivo em face,
entre outros (sobretudo do princpio da legalidade da Administrao do
Art. 80 I 1 e 2 GG), do Art. 14 I GG.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 4 de fevereiro de 1975

- 2 BvL 5/74 no processo suscitado pelo exame de constitucionalidade do Art. 6 1 I
1 e 2 da lei para o melhoramento do direito de locao e para a limitao
do aumento do aluguel, bem como para a regulamentao dos trabalhos
de engenheiros e arquitetos de 4 de novembro de 1971 (BGBl. I, p.
1745) Deciso de suspenso e apresentao (Aussetzungs- und
Vorlagebeschluss) do Superior Tribunal de Frankfurt am Main de 21 de
janeiro de 1974 2 Ws (B) 13/74-.
O Art. 6 1 I 1 e o 2 da Lei para o Melhoramento do Direito de
Locao e para a Limitao do Aumento do Aluguel, bem como para a
regulamentao dos trabalhos de engenheiros e arquitetos de 4 de
novembro de 1971 (BGBl. I, p. 1745) so compatveis com a Grundgesetz.
RAZES
A. I.
1.
722
(...). Tal prescrio tem o seguinte teor:

Artigo 6
Proibio de mudana do fim do imvel residencial
1
(1) Os governos estaduais esto autorizados, para os Municpios
(Gemeinden) nos quais o atendimento populao com moradia suficiente
por condies adequadas de pagamento est muito ameaado, a determinar,
SEGUNDA PARTE
22
por meio de decreto, que imveis residenciais somente podero servir a outros
fins que no os residenciais, com a autorizao do rgo da administrao
designado pelo governo estadual. Como exerccio do fim residencial, na acepo
do 1 perodo, deve-se considerar tambm aquele imvel, que for utilizado
com a finalidade de alojamento duradouro de terceiros, especialmente de uma
locao comercial de sala ou instalao de dormitrios. No necessria
autorizao para a transformao de um cmodo residencial em um cmodo
acessrio, particularmente em um banheiro.
(2)
2, 3 (...).
2.
(...).
II. IV. (...).
B. (...)
C.
A Apresentao [Judicial] improcedente.
I.
(...)
II.
O Art. 6 1 I 1 MRVerbG satisfaz tambm o princpio da legalidade da
Administrao, derivado do princpio do Estado de direito (cf. BVerfGE 6, 32 [43]).
1.
(...). Se o legislador federal estatuiu (...) uma proibio repressiva com a reserva
de iseno (Befreiungsvorbehalt), ento ele leva em conta a circunstncia segundo a
qual normalmente tambm uma proibio justificada racionalmente pode entrar, no
caso concreto, em conflito com os princpios da proporcionalidade e da proibio de
excesso, que, como uma decisiva regra central para todas as atuaes estatais, derivam
necessariamente do princpio do Estado de direito. (BVerfGE 23, 127 [133] com
outras referncias; BVerfGE 35, 382 [400 s.]). O Art. 6 MRVerbG no exige, por
isso, a proteo de todos os imveis residenciais a qualquer preo, mas possibilita
Administrao levar em considerao o princpio da proporcionalidade mediante uma
autorizao no caso concreto.
(...).
723

2.
(...).
III.
O Art. 6 1 I 1 MRVerbG no viola o Art. 14 GG.

O Art. 14 I 2 GG obriga o legislador a determinar o contedo e os limites da
propriedade e lhe confere com isso a tarefa de realizar o modelo social cujos elementos
normativos resultam, de um lado, do reconhecimento da propriedade privada pelo
Art. 14 I 1 GG e, de outro, da disposio vinculante do Art. 14 II GG (BVerfGE 37,
132 [149] com outras referncias). Pertence por princpio ao contedo constitucional
da propriedade privada o livre direito de dispor sobre o objeto da propriedade (BVerfGE
26, 215 [222]). Uma proibio repressiva, apenas acompanhada com a possibilidade
de dispensa, da mudana da finalidade da imvel residencial atinge esse direito de
[livre] disposio. A autorizao (Ermchtigung) para a entrada em vigor de uma tal
proibio, como o Art. 6 1 I 1 MRVerbG prev, justificada, contudo, pela misso
conformadora (Gestaltungsauftrag) do legislador, consoante o Art. 14 I 2 GG.
A exigncia constitucional do uso da propriedade privada direcionada ao bem
comum (Art. 14 II GG) compreende o mandamento de observncia dos interesses
daqueles cidados que dependam do uso dos referidos objetos da propriedade (BVerfGE
37, 132 [140]). Essa dependncia fundamenta um lastro social e uma especial funo
social destes objetos da propriedade. Grande parte da populao, principalmente nas
cidades, no est em condies de, por suas prprias foras, adquirir sua [prpria]
moradia, dependendo, por isso, inevitavelmente dos imveis alugados.
Um provimento geral suficiente da populao com moradias por condies
adequadas de custo serve diretamente proviso de moradia, indispensvel para o
indivduo e para a famlia. Quando esse provimento estiver muito ameaado, como
pressupe o Art. 6 1 I 1 MRVerbG para a interveno da Administrao atravs do
decreto, isso significa, em relao a um grande nmero de pessoas, que elas no tm
espao suficiente de moradia. A [necessidade de] cobertura social, que em todo caso
imanente moradia, se fortalece ainda muito mais. Em uma tal situao, uma
medida adequada, na acepo do Art. 14 I 2 GG e orientada pelo bem geral, fazer
com que o fim residencial das moradias existentes seja mantido, na medida em que a
sua mudana seja, em geral, proibida. Isso procedente, de qualquer forma, quando
como aqui os interesses dignos de proteo do proprietrio restam suficientemente
protegidos. O proprietrio recebe um rendimento no montante dos aluguis
724
SEGUNDA PARTE
22
contratuais, dos aluguis de acordo com o custo ou dos aluguis comparveis queles
comuns na praa da situao do imvel (cf. sobre isso BVerfGE 37, 132 [141 et seq.]),
e ele tem a possibilidade, em casos muito especiais, de obter uma autorizao
excepcional. Suspensa fica somente a possibilidade dos legitimados disposio [do
imvel] de explorarem toda chance oferecida de uma utilidade lucrativa mxima e
imediata de sua propriedade. Essa possibilidade, entretanto, no protegida
constitucionalmente quando h uma situao de provimento insuficiente [de moradias].
IV.
O Art. 103 II GG no foi violado.
(...).
V.
A deciso foi prolatada unanimemente.
W. Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann
85. BVERFGE 14, 263

(FELDMHLE-URTEIL)
Controle concreto
07/08/1962
MATRIA:
O Juzo de primeira instncia de Dsseldorf, ao registrar a
transformao da maioria acionria da Firma Feldmhle Papier- und
Zellstoffwerke AG Dsseldorf-Oberkassel (Feldmhle = moinho do campo),
questionou a constitucionalidade do 15 da Lei de Transformao de
Sociedades de Capital em face do Art. 14 I 2 GG, suspendendo o processo
e apresentando a questo ao TCF, segundo o Art. 100 I GG. O TCF
realizou e fixou no dispositivo uma interpretao conforme a Constituio
para corroborar a constitucionalidade do dispositivo.
1.
No exerccio da competncia conferida pelo Art. 14 I 2 GG, de determinar o
contedo e limites da propriedade, o legislador deve observar tanto a deciso axiolgica
da Grundgesetz em favor da propriedade privada, como tambm todas as outras normas
725

constitucionais, principalmente o princpio da igualdade, o direito fundamental do

livre desenvolvimento da personalidade e o princpio do Estado de direito e do Estado
social.
2.
Por causa do seu carter ambivalente, as normas do direito do mercado de
capitais no se contrapem Grundgesetz [s] por no excluir a possibilidade de abuso,
contanto que estejam disposio meios eficientes para a defesa [contra o abuso]. Na
mudana da maioria [acionria] est presente um tal meio, pois ela no est livre da
impugnao em virtude de abuso s porque atende aos seus pressupostos formais.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 7 de agosto de 1962
Com base na audincia de 29 de novembro de 1961
1 BvL 16/60
O 15 da Lei da Transformao de Sociedades de Capital e de Associaes
Sindicais (bergrechtlichen Gewerkschaften), de 12 de novembro de 1956 (BGBl. I, p.
844) compatvel com a Grundgesetz, contanto que ele permita a transferncia do
patrimnio de uma sociedade annima a uma [outra] sociedade annima, em cuja
mo se encontrem mais de trs quartos do capital social331 .
RAZES
A. I. II.
B.
C.
O Tribunal Constitucional Federal no pde verificar que o 15 UmwG, na

extenso em que ele se encontra para o exame332 , seja incompatvel com a
Grundgesetz.
331
Nota explicativa encontrada na coletnea de J. SCHWABE (op. cit., p. 321): Efeito: Os titulares do um quarto
restante no participam mais da AG [Aktiengesellschaft = sociedade annima] transformada. Eles so, portanto,
afastados da empresa pela transformao sendo, por isso, naturalmente indenizados. Trata-se da variante de
dispositivo da interpretao conforme a Constituio. Cf. a respeito dessa variante de dispositivo: Cap. Introduo,
IV. 2.
332 Expresso interessante do TCF, que denota os limites da coisa julgada material tambm no caso desse processo tido
como objetivo, que o controle concreto.
726
SEGUNDA PARTE
22
I.
(...)
II.
O Tribunal apresentante considera que a transformao da maioria incompatvel
com o Art. 14 I GG, porque o direito do acionista minoritrio ao, geralmente no
realizvel, teria sido extinto.
A ao confere ao acionista, ao lado dos direitos de membro da sociedade,
pretenses jurdico-patrimoniais de participao dos lucros e, em sendo o caso, de
aquisio de aes novas e quota de liquidao; ela , nesse caso, propriedade
transmitida segundo o direito societrio. Como direito patrimonial (cf. BVerfGE 4, 7
[26]), ela goza da proteo do Art. 14 GG.
1.
O Tribunal apresentante negou, com razo, que o prprio 15 UmwG
representaria ou permitiria uma desapropriao na acepo do Art. 14 III GG. Uma
desapropriao deve advir sempre do Estado, ou mesmo do empresrio dotado [pelo
poder pblico] de direito estatal coercitivo. Quando o legislador confere assemblia
geral a autorizao de decidir em geral sobre uma transformao da maioria, ento ele
no confere uma autorizao de desapropriao, mas autoriza a assemblia geral a
uma reconfigurao das relaes jurdico-privadas entre os acionistas.
Tambm a deciso do juzo de registro de averbar a mudana [ou transformao]
no representa uma interveno estatal na propriedade dos acionistas minoritrios;
ela no uma medida constitutiva de direito, mas to somente verifica que nenhum
bice jurdico se oponha averbao.
A atribuio da autorizao de transformao assemblia geral tambm no
uma desapropriao por meio da lei (Enteignung durch Gesetz), pois mesmo a lei de
transformao no intervm diretamente em direitos existentes. Ela delimita no geral,
para o caso da transformao, as competncias da maioria e da minoria numa sociedade
por aes; tal legislao j no configura por si s uma desapropriao.
2.
O parmetro para o exame da constitucionalidade do 15 UmwG, sob o
ponto de vista da propriedade , portanto, apenas o Art. 14 I GG.
A propriedade, tal como a liberdade, um direito fundamental elementar; o
seu reconhecimento uma deciso axiolgica da Grundgesetz de especial significado
727

para o Estado social de direito. A propriedade o instituto mais importante para a

delimitao da esfera patrimonial privada. Ela necessita muito, por isso, de conformao
pelo ordenamento jurdico. Em conseqncia, o Art. 14 I 2 GG contm a competncia
dada ao legislador de determinar o contedo e limites da propriedade. autorizao
de regulamentao do legislador, segundo o teor do Art. 14 I 2 GG, parece no terem
sido colocados limites. evidente, contudo, que toda determinao legal de contedo
e de limites tenha que observar tanto a deciso valorativa fundamental da Grundgesetz
em favor da propriedade privada na acepo tradicional (cf. BVerfGE 1, 264 [276];
4, 219 [240]), como tambm deva estar em harmonia com todas as demais normas
constitucionais, assim especialmente com o princpio da igualdade, com o direito
fundamental do livre desenvolvimento da personalidade e com os princpios do Estado
de direito e do Estado social.
a) A propriedade do direito societrio incorporada na ao no , em sua
existncia, necessariamente assegurada contra as decises da maioria. (...).
(...).
b) (...)
c) (...)
(1) (...)
(2) O principal caso de aplicao da transformao da maioria de uma
sociedade por aes em uma outra sociedade por aes a transformao dentro de
um grupo de sociedades (innerhalb eines Konzerns); a sociedade por aes dominante
utiliza a transformao da maioria para, a partir da marginalizao da minoria, assumir
totalmente a empresa.
A avaliao poltico-econmica e poltico-social do grupo de sociedades
(Konzern) ambgua. A concentrao de poder econmico e financeiro traz consigo
perigos; de outro lado, ela permite uma racionalizao e, com isso, um incremento e
um barateamento da produo, o que desejvel e, especialmente em face da difcil
concorrncia no mercado internacional, inevitvel. O direito econmico e o direito
tributrio em vigor reconhecem os grupos de empresas, sem, contudo, regular
pormenorizadamente suas relaes jurdicas (...).
Na permisso em princpio dos grupos de empresas est o reconhecimento
fundamental de sua liberdade negocial. Com isso no se diz que o legislador deva
privilegiar essa liberdade negocial tambm na construo interna do grupo, em face
do direito dos acionistas minoritrios participao na substncia patrimonial e ao
728
SEGUNDA PARTE
22
tratamento igualitrio. Trata-se, portanto, da questo sobre se a lei pode dar primazia
ao interesse do grupo de empresas em face do interesse da sociedade individual
visto pela perspectiva da sociedade dominante: primazia ao interesse do scio principal
em face dos acionistas minoritrios.
(...).
No obstante, no se pode afirmar que a regulamentao viole a Grundgesetz.
O legislador, por relevantes motivos do bem geral, pde considerar razovel privilegiar
o interesse da coletividade no livre desenvolvimento da iniciativa negocial no grupo
econmico em detrimento da proteo da propriedade dos acionistas minoritrios.
Essa deciso resulta da ponderao entre o significado dos direitos fundamentais do
Art. 2 I e Art. 14 I GG nos quadros de uma sociedade dependente de um grupo de
sociedades.
(...).
(3) Pressuposto da admissibilidade dessa avaliao do legislador , sem dvida,
que os legtimos interesses da minoria obrigada a retirar-se estejam protegidos. Isso
pode ocorrer, de um lado, quando remdios judiciais eficazes estejam sua disposio
contra um abuso do poder econmico. Por outro, precisa-se tomar providncias no
sentido de a minoria ser completamente indenizada economicamente pela perda de
sua posio jurdica. Essas condies, no entanto, so preenchidas na transformao
da maioria:
(...).
d) e) (...).
III.
1. 3.
(...).
86. BVERFGE 21, 73

(GRUNDSTCKVERKEHRSGESETZ)

12/01/1967
MATRIA:
O reclamante, que era advogado, professor universitrio e consultor
de empresas, teve a autorizao para a aquisio de um imvel rural
definitivamente denegada pelo Tribunal Federal (BGH), por no ser
729

agrnomo, nem tcnico florestal, aplicando assim restritivamente o 9

I, n 1 da Lei de Alienao Imobiliria (Grundstckverkehrsgesetz). Com
sua Reclamao Constitucional, o reclamante alegou violao, entre
outros, de seu direito fundamental decorrente do Art. 14 I GG. O TCF
julgou procedente a Reclamao Constitucional, embora tenha
confirmado a constitucionalidade do dispositivo aplicado pelo Tribunal
Federal. A inconstitucionalidade verificada residia na interpretao
restritiva feita pelo Tribunal Federal, que, por considerar o fato da aquisio
do imvel rural representar um investimento para o reclamante, via
configurado um uso no saudvel ou inadequado da terra e do solo.
1.
Dos limites da competncia do legislador de determinar o contedo e os limites
da propriedade (Art. 14 I 2 GG).
2.
O 9 I, n 1 da lei de alienao imobiliria compatvel com a Grundgesetz.
3.
Segundo esta norma, a autorizao no pode ser recusada, s porque o negcio
jurdico representa um investimento para o adquirente.
- 1 BvR 169/63 (...)
RAZES
A.
O reclamante advogado, professor universitrio e consultor de empresas
comprou um imvel florestal de 34 ha. pelo preo de 290.000 DM. As autoridades
pblicas competentes do setor da agricultura negaram a autorizao [para a aquisio]
segundo a lei de alienao imobiliria de 28 de julho de 1961 (BGBl. I, p. 1091)
GrdstVG, pois o adquirente no seria nem um agrnomo, nem um tcnico florestal.
O alienante teria a oportunidade de vender a propriedade florestal, sem a necessidade
de autorizao Administrao pblica florestal de Nordrhein-Westfalen. (...).
(...).
B.
730
SEGUNDA PARTE
22
C.
A Reclamao Constitucional tambm procedente.
I. II. (...)
III.
(...)
Consoante o 9 I, n 1 GrdstVG, a autorizao deve ser negada quando a
alienao significar uma distribuio inadequada do solo e da terra. Segundo o seu
contedo material, esse tipo normativo compreende uma limitao legal da legitimidade
de alienao e do direito de aquisio para propriedades agrrias e florestais. Trata-se,
portanto, de uma norma que determina o contedo do instituto jurdico da
propriedade. A norma pertence, destarte, rea de proteo do Art. 14 GG e deve ser
pautada por ele.
1.
O Art. 14 I 2 GG prescreve que o contedo e as limitaes da propriedade so
determinados pelo legislador. Uma tal lei deve corresponder material e formalmente
Constituio (BVerfGE 14, 263 [278]).
a) As alegaes do reclamante contra a conformao formal do 9 I, n 1
GrdstVG no so procedentes.
No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador tenha se utilizado,
nesse dispositivo, de um conceito jurdico indeterminado (BVerfGE 3, 225 [243];
13, 153 [161]). Pode restar em aberto a questo de se teria sido possvel diluir a
matria resumida no 9 I, n 1 GrdstVG em vrios tipos especiais. Faz parte da
discricionariedade do legislador definir se ele, com a fixao de um tipo legal, utiliza
um conceito que cobre um grupo de matrias, ou cria elementos do tipo legal que
sejam mais precisamente descritos [mais especficos e prximos de uma situao
concreta]. O Tribunal Constitucional Alemo pode examinar apenas se o legislador
nesse momento observou os limites a ele estabelecidos pela Constituio. Pode-se
respond-lo afirmativamente.
A legitimidade, em princpio, dos conceitos legais indeterminados no dispensa
o legislador da obrigao de formular a norma de tal forma que ela corresponda aos
princpios de Estado de direito da claridade da norma e da possibilidade de aplicao
731

jurisdicional. Ela deve ser formulada, no que tange aos seus pressupostos e contedo,
de tal forma, que os seus destinatrios reconheam a situao jurdica e possam
direcionar seu comportamento segundo ela. Ademais, o princpio da legalidade da
Administrao determina que o prprio legislador regulamente os direitos e obrigaes
individuais, que constituem a essncia da propriedade; ele no pode deixar isso a
critrio da discricionariedade da Administrao, quando uma tal norma for ao mesmo
tempo fundamento material e parmetro de exame para um processo administrativo
de autorizao. No direito de alienao imobiliria, devem derivar da prpria lei os
impedimentos para a alienao e para a aquisio; eles no podem ser determinados
pela Administrao e pelos juzes segundo suas prprias concepes. O 9 I, n 1
GrdstVG ainda333 cumpre essas exigncias.
Deve-se anuir ao reclamante [quando este afirma] que a interpretao e a
aplicao do conceito pouco preciso de distribuio no saudvel do solo e da terra
suscita algumas dvidas. Da mesma forma, pode-se, a partir da determinao do
objetivo da lei, do contexto objetivo das prescries e da explicitao no 9 II GrdstVG,
suficientemente chegar ao propsito e ao contedo e ganhar critrios objetivos que
excluam a possibilidade de uma utilizao arbitrria por parte das autoridades e dos
tribunais. (...).
(...).
b) O 9 I, n 1 GrdstVG, interpretado corretamente, corresponde tambm
em seu contedo material Constituio.
A tarefa delegada ao legislador no Art. 14 I 2 GG, de determinar o contedo e
os limites da propriedade, no ilimitada. Ele tem que observar o contedo
fundamental da garantia da propriedade do Art. 14 I 1 GG e as demais normas
constitucionais (BVerfGE 14, 263 [278]; 18, 121 [132]).
Ao contrrio da concepo do reclamante, a Grundgesetz no manda que a
transao imobiliria rural deva ser to livre como a transao com qualquer outro
capital. O fato de que a terra no possa multiplicar-se e seja indispensvel probe
que se deixe a sua utilizao totalmente ao jogo imprevisvel das foras sociais livres e
do livre arbtrio do indivduo. Uma ordem social e jurdica justa compele, pelo
contrrio, a que os interesses da coletividade na terra sejam observados de modo
333 O ainda denota a necessidade de seu aperfeioamento. Cf. a categoria ou variante de deciso da norma ainda
constitucional no Cap. Introduo, IV. 2.
732
SEGUNDA PARTE
22
muito mais forte do que em outros bens patrimoniais. A terra no pode ser simplesmente
equiparada, nem economicamente, nem no que se refere ao seu significado social, a
outros valores patrimoniais; ela no pode ser tratada no trnsito jurdico como um
produto mvel. No se pode extrair, ento, do Art. 14 I 2 GG c.c. o Art. 3 GG, uma
obrigao do legislador de sujeitar todos os bens patrimoniais de valor monetrio aos
mesmos princpios jurdicos. Tambm no correto que o capital monetrio seria
discriminado em face do capital investido na propriedade imvel rural e florestal.
A prpria Grundgesetz atribuiu ao legislador, para a determinao do contedo
da propriedade no Art. 14 II GG, uma relativamente ampla margem de conformao.
Neste contexto, a propriedade no s obriga, mas seu uso deve, ao mesmo tempo,
servir ao bem da coletividade. Os materiais legislativos [protocolos das discusses
parlamentares] mostram claramente que o constituinte nesse caso tinha em vista antes
de mais nada o ordenamento do solo (ParlRat, 8. Sitzung des Grundsatzausschusses,
Sten. Prot., p. 62 et seq.)334 . O mandamento de uso social no , porm, somente
uma ordem para o comportamento concreto do proprietrio, mas, em primeira linha,
uma diretriz para o legislador observar o bem da coletividade na [sua] regulamentao
do contedo da propriedade. H, no caso, a recusa de um ordenamento da
propriedade, no qual o interesse individual tenha a primazia incondicional sobre os
interesses da coletividade. Dentro do campo dessa deciso axiolgica fundamental
encontra-se o 9 I, n 1, quando no so aceitas as alienaes de terra que signifiquem
uma inadequada distribuio de terra no sentido supra apresentado.
c) e) (...).
2
.
Mesmo em sendo o 9 I, n 1 GrdstVG constitucional, sua interpretao e aplicao
pelo Tribunal Federal (BGH) na deciso impugnada podem, todavia, no ser aceitas.
O Tribunal Federal parte corretamente em sua jurisprudncia da tese de que o
tipo legal do 9 I, n 1 GrdstVG deve ser interpretado restritivamente. Ele parte do
questionamento de se existe uma demanda em propriedades agrrias e florestais em
outras empresas; aceita, no entanto, a aquisio por pessoas que no sejam agrnomos
ou profissionais florestais, quando estes no estiverem interessados nos imveis
alienados. Entretanto, o Tribunal Federal no se vale dessa interpretao restritiva,
334
Conselho Parlamentar (Parlamentarischer Rat ParlRat), 8a. Sesso da Comisso de Constituio, protocolo
estenogrfico, p. 62 et seq.
733

quando a aquisio representa um investimento puro. Uma tal aquisio significa,

segundo seu entendimento, uma distribuio no saudvel da terra, sem que faa
diferena se, no caso concreto, o imvel alienado estiver destinado melhoria da
estrutura agrria. Se a lei tivesse realmente esse contedo, ento no estaria em
harmonia com o Art. 14 I 2 GG.
Os vnculos legais da propriedade devem ser indispensveis a partir do mbito
material regulamentado; eles no podem ir alm daquilo que for suficiente para o
alcance do propsito ao qual a regulamentao serve. Esse limite seria ultrapassado se
a aquisio da terra fosse por excelncia proibida porque se trata de um investimento
para o adquirente. O Tribunal Federal parte erroneamente do motivo da aquisio,
mas no o que no caso pode ser exclusivamente relevante dos efeitos do negcio
jurdico para a estrutura agrria. O motivo da aquisio no constitui por si s um
critrio que justifique um vnculo da propriedade. O propsito de proteo a que
serve o direito de transao imobiliria no ordena uma tal limitao.
(...).
(ass.) Dr. Mller, Dr. Berger, Dr. Scholtissek, Ritterspach,
Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck,
Dr. Bhmer, o juiz Dr. Stein est doente, Dr. Mller
87. BVERFGE 25, 112

(NIEDERSCHSISCHES GESETZ)
Controle concreto
15/01/1969
MATRIA:
O autor do processo originrio proprietrio de imvel localizado
numa rea de dique (barreira para preveno de enchentes). Requereu, junto
ao rgo competente, a autorizao para ampliar sua casa pela construo
de uma edcula. Seu pedido foi denegado pelo requerido do processo
originrio (rgo da Administrao), com fundamento no 14 II 2 da Lei
de Diques de Niedersachen (Baixa Saxnia) Niederschsisches Gesetz NDG.
O Tribunal Administrativo suspendeu o processo e apresentou ao
TCF, segundo o Art. 100 I GG, a questo da constitucionalidade do
734
SEGUNDA PARTE
22
dispositivo em pauta. O TCF admitiu a apresentao (julgou presentes

os pressupostos e condies processuais do Controle concreto), mas a
julgou improcedente, confirmando a constitucionalidade do 14 II 2
NDG.
Da questo sob quais pressupostos pode o legislador proibir a construo de
diques.
1 BvL 3/66
(...)
RAZES
A.
14 I e II da lei dos diques de Niedersachsen (Baixa Saxnia) de 1 de maro de
1963 (Nds. GVB1. S.81) NDG determinam:
(1) Toda utilizao do dique (uso e aproveitamento) proibida, salvo para o
fim de conservao do dique pelo seu responsvel ...
(2) A autoridade de primeira instncia competente para a administrao de diques
(untere Deichbehrde) pode autorizar excees para a dispensa da proibio do pargrafo
1. Ela somente poder permitir o levantamento ou expanso de construes em casos
especiais de interesse pblico ou econmico geral com a anuncia da autoridade competente
superior (obere Deichbehrde), quando a segurana do dique restar garantida ...
B.
A apresentao admitida.
(...)
C.
Na [sua] avaliao constitucional, no pode ser seguida a concepo do tribunal
apresentante.
I. II. (...)
III.
A proibio de construo do 14 I 1 NDG uma legtima determinao de
contedo de propriedade na acepo do Art. 14 I 2 GG.
735

1.
O legislador, no cumprimento da ordem de determinar o contedo e limites
da propriedade a ele destinada no Art. 14 I 2 GG, est diante da tarefa de estabelecer,
entre a margem de liberdade do indivduo no campo da ordem jurdica da propriedade
e os interesses da coletividade, uma harmonia adequada. Nesse sentido, a prpria
Grundgesetz, no Art. 14 II GG, fixou expressamente ao legislador uma diretriz
vinculante (BVerfGE 21, 73 [83]). Ele deve, junto regulamentao do contedo da
propriedade, atentar para o bem da coletividade e fazer com que os direitos e deveres
do proprietrio se orientem pelo princpio do Estado social. Isso vale como se disse
na deciso supra mencionada sobretudo para as prescries que se referem terra
[propriedade rural e florestal]. Por outro lado, deve-se observar que a competncia de
regulamentao do legislador no ilimitada: o legislador tem que proteger o contedo
bsico da garantia de propriedade e tambm manter-se em consonncia com todas as
demais normas constitucionais. Por isso, os vnculos [ou obrigaes impostas] legais
da propriedade precisam ser ordenados a partir da matria regulada [ou seja: os vnculos
ou obrigaes da propriedade derivam da prpria natureza da propriedade por eles
oneradas], sendo [tambm] suas conformaes apropriadas. Limitaes dos direitos
do proprietrio no podem ir alm do que suficiente para o alcance do propsito de
proteo, ao qual serve a regulamentao (BVerfGE 21, 73 [82 s., 86]; 21, 150
[155]; cf. tambm BVerfGE 24, p. 367, 389 referente a Hamburgisches
Deichordnungsgesetz). A deciso axiolgica fundamental da Constituio por uma
propriedade privada vinculada socialmente determina, portanto, que, na
regulamentao do contedo da propriedade, os interesses da coletividade e os
interesses individuais sejam contra-balanceados. O bem da coletividade ponto de
orientao, mas tambm limite para a restrio imposta ao proprietrio. O 14 I c.c.
II NDG encontra-se em harmonia com tais princpios.
2.
(...).
3.
O Tribunal apresentante considera que o legislador da lei de diques de
Niedersachsen (Baixa Saxnia), ao proibir genericamente a construo do dique no
interesse privado, perpetrou uma limitao excessiva da posio jurdica do proprietrio.
Segundo sua explanao, ele provavelmente acredita que a edificao de construes
deveria ser, em princpio, permitida, podendo apenas ser proibida, se no caso concreto
surgir um perigo para a segurana do dique. Do ponto de vista constitucional, tratase, portanto, da questo de se verificar se compatvel com o Art. 14 I 2 GG que o
legislador prescreva uma proibio geral de construo, e no somente uma reserva de
736
SEGUNDA PARTE
22
proibio (Verbotsvorbehalt) para o caso de periclitao concreta da segurana do dique.

A opinio do Tribunal apresentante no pode ser seguida.
4.
(...).
Porquanto a tarefa do dique proteger a coletividade contra perigos de enchentes,
os interesses pblicos devem ter primazia sobre os interesses do indivduo. Por isso,
pelo menos tais limitaes dos direitos do proprietrio que sejam necessrias
conservao da segurana dos diques e, por conseguinte, proteo contra os perigos
a que pessoas esto sujeitas, mantm-se nos limites estabelecidos pela Constituio.
Sob esse ponto de vista, tambm no se pode afastar constitucionalmente a proibio
de construir o dique no interesse privado. No entanto, questiona-se se justificado
proibir genericamente a construo do dique ou se uma regulamentao que se baseie
no caso concreto teria que ser considerada suficiente.
5.
A opinio do Tribunal apresentante, de que a proibio genrica de construo
excessiva, no pode ser seguida. O princpio da proporcionalidade no foi violado.
O legislador no pode sem mais utilizar-se de uma circunstncia considerada
perigosa para ensejar, sem maiores consideraes, a excluso das faculdades do proprietrio.
O meio determinado para a resistncia ao perigo deve ser idneo a afast-lo. Assim, a
situao concreta determina em grande parte o mbito de conformao para uma soluo
legislativa apropriada. A proibio geral de construo justificada pela considerao de
que cada utilizao de construo do dique que no sirva sua conservao potencialmente
capaz de trazer uma ameaa concreta segurana do dique e, com isso, aos moradores do
local protegido. Isso no se pode contestar constitucionalmente:
Cada anexo edificado no ou sobre o dique que no sirva sua conservao no
somente um corpo estranho, mas ele afeta tambm sua funo, conduz a uma
periclitao de sua estabilidade e dificulta sua defesa quando do infortnio. Esse
um fato emprico, (...).
Se o legislador da lei dos diques de Niedersachsen (Baixa Saxnia), que tinha
diante de seus olhos a catstrofe de 1962, considerou necessria uma proibio genrica
de construo em conexo com a situao jurdica de ento, isso no pode ser
considerado irracional ou mesmo uma avaliao errnea do perigo.
Assim, deve-se atentar a que o legislador no impediu por excelncia um exame
a ser feito junto ao caso concreto. O 14 II 2 NDG possibilita, justamente no caso
de diques j construdos, a outorga de uma autorizao de exceo. (...).
737

IV.
1. 2. (...)
(ass.) Mller, Stein, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brnneck, Bhmer, Brox, Zeidler
88. BVERFGE 31, 229

(SCHULBUCHPRIVILEG)

07/07/1971
MATRIA:
Trata-se do julgamento conjunto de 27 Reclamaes Constitucionais
ajuizadas por autores de obras literrias, sobretudo contos, e musicais,
imediatamente contra o 46 da Lei do Direito Autoral e dos Direitos de
Proteo Relacionados (Lei do Direito Autoral), de 9 de setembro de 1965,
que fixava uma espcie de privilgio do livro escolar (Schulbuchprivileg), ou
seja, uma autorizao para a insero e reproduo gratuitas de partes de
obras literrias e musicais em coletneas de livros escolares.
O TCF reconheceu a obrigatoriedade da insero como limite ao
direito fundamental propriedade (intelectual), mas considerou a
gratuidade como sendo inconstitucional em face do Art. 14 I 1 GG. Por
isso, julgou as Reclamaes Constitucionais procedentes, e o dispositivo
impugnado, como incompatvel com o Art. 14 I 1 GG em casos como o
presente (cf. o dispositivo da deciso traduzido e reproduzido abaixo).
1.
O direito autoral , como direito de uso, propriedade na acepo do Art. 14
I 1 GG.
2.
O Art. 14 I 1 GG prescreve a atribuio, em princpio, do valor econmico de
uma obra protegida ao seu autor. Com isso, contudo, no est assegurada
constitucionalmente toda e qualquer possibilidade de explorao.
da alada do legislador determinar, dentro do quadro da derivao de contedo do
direito autoral, parmetros racionais que assegurem uma explorao adequada e um
uso do direito autoral correspondente sua natureza e ao seu significado social (Art.
14 I 2 GG).
738
SEGUNDA PARTE
22
1.
O interesse da coletividade em um acesso irrestrito aos bens culturais justifica
que as obras protegidas possam ser alocadas [ou republicadas], aps sua publicao
[original], sem a anuncia do autor, em coletneas para o uso em igrejas, escolas e
aulas, mas no, entretanto, que o autor [mesmo] nesses casos coloque sua obra
disposio gratuitamente ( 46 UrhG).
- 1 BvR 765/66 Dispositivo:
1.
O 46 da Lei do Direito Autoral e Direitos de Proteo Relacionados (lei do
direito autoral) de 9 de setembro de 1965 (BGBl. I, p. 1273) incompatvel com o
Art. 14 I 1 GG, quando [na hiptese em que] a reproduo e difuso permitida
gratuitamente, se partes de obras, obras literrias ou obras da msica de pequena
abrangncia, obras singulares das artes plsticas ou obras fotogrficas singulares, aps
sua publicao, forem alocadas em uma coletnea que rena obras de um maior nmero
de autores e que sirva, segundo suas caractersticas, apenas ao uso em igrejas, escolas
ou aulas ...
(...) 2. 3.
RAZES:
A.
I. III. (...)
B.
I.
(...).
(...). Trata-se de saber se a limitao do aspecto patrimonial do direito autoral
trazida pela norma impugnada se encontra em harmonia com a Constituio. Esta
constitui a tpica rea de proteo da garantia de propriedade do Art. 14 GG. Tarefa
dessa garantia primeiramente, no contexto geral da Constituio, garantir ao titular
do direito fundamental um espao de liberdade no mbito do direito patrimonial
por meio da atribuio e salvaguarda dos direitos de domnio, de fruio e de disposio,
possibilitando, destarte, o desenvolvimento e a administrao autnoma da vida; nesse
739

mister, ela intimamente relacionada com a garantia da liberdade individual (cf.

BVerfGE 21, 73 [86]; 24, 367 [389, 396, 400]). Ademais, a garantia de propriedade
protege sobretudo os bens patrimoniais adquiridos com trabalho e produo contra
intervenes injustificadas do poder pblico.
Esse significado de salvaguarda e de resistncia da garantia de propriedade
prescreve que os direitos patrimoniais do autor sobre sua obra sejam considerados
como propriedade na acepo do Art. 14 GG e seja subsumida em sua rea de proteo.
Na avaliao constitucional devem ser observadas devidamente, entretanto, a ligao
indissolvel entre a criao pessoal-intelectual (cf. 2 II UrhG) e sua comensurao
econmica, bem como a natureza especial e a configurao desse direito patrimonial.
(...).
II.
A norma do 46 UrhG um limite do direito autoral, na acepo do Captulo
VI do Ttulo I da lei do direito autoral. Ela no se encontra em harmonia com a
garantia de propriedade do Art. 14 I 1 GG.
Como no h nenhum conceito dado e absoluto da propriedade e como o
contedo e a funo da propriedade podem e devem adaptar-se s relaes sociais e
econmicas, a Constituio transferiu ao legislador a tarefa de determinar o contedo
e os limites da propriedade (Art. 14 I 2 GG). Isso tambm vale para os direitos
patrimoniais do autor; eles precisam, assim como a propriedade real, de conformao
por meio da ordem jurdica. Mas o legislador, que vinculado Constituio, no
pode, contudo, proceder nesse caso arbitrariamente. Junto determinao das
faculdades e obrigaes que constituem o contedo do direito, deve proteger a
substncia fundamental da garantia de propriedade, mas tambm manter-se em
harmonia com todas as outras normas constitucionais. Somente com o contedo da
resultante ser o direito autoral protegido constitucionalmente (cf. BVerfGE 24, 367
[396]).
O Art. 14 I 1 GG garante primeiramente a propriedade privada como instituto
jurdico que caracterizado essencialmente pelo uso privado e pela disponibilidade
sobre o objeto da propriedade (BVerfGE 24, 367 [389 s.]; 26, 215 [222]). Isso
significa para o direito autoral: Faz parte das caractersticas constitutivas do direito
autoral, como propriedade na acepo da Constituio, a atribuio em geral do
740
SEGUNDA PARTE
22
resultado patrimonial auferido a partir do trabalho de criao ao autor pela via da

normatizao jurdico-privada e de sua liberdade de dele dispor, sob sua [exclusiva]
responsabilidade. Isso o que constitui o ncleo protegido constitucionalmente do
direito autoral.
Essa atribuio por princpio do aspecto patrimonial do direito autoral de
livre disposio ao autor no significa, entretanto, que com isso esteja assegurada
constitucionalmente toda e qualquer possibilidade de explorao. A garantia do
instituto assegura um conjunto mnimo de normas que precisa existir, para que o
direito possa ser chamado de propriedade privada. De resto, da alada do
legislador, nos quadros da derivao de contedos do direito autoral segundo o
Art. 14 I 2 GG, determinar parmetros racionais que assegurem uma utilizao
correspondente natureza e significado social do direito autoral e uma explorao
adequada.
O legislador decidiu-se por uma regulamentao em consonncia com esse
mandamento, em princpio, da garantia de propriedade no direito de excluso
(Ausschlielichkeitsrecht) do 15 UrhG. Ao contrrio da opinio dos reclamantes,
nem toda limitao desse direito prevista em lei, ou sua excluso em determinados
tipos normativos, pode ser considerada como interveno na rea de proteo
fundamental do direito autoral.
Segundo o 15 UrhG, cabe ao autor, entre outros, o direito exclusivo de
utilizar a sua obra em forma corprea; ele pode dispor, em princpio livremente, dessa
possibilidade de uso, i.e. [dela] dispor pela via do acordo contratual. Esse direito no
lhe , contudo, concedido ilimitadamente. Ao direito autoral nos 45 et seq. UrhG
so colocados limites sob diversas formas, que so graduados e de diferentes
intensidades. Em relao norma ora discutida, o uso da obra por terceiros sem a
anuncia prvia do autor permitido e at mesmo gratuito.
Na avaliao constitucional desse limite legal, deve-se partir da considerao
de que o legislador no est to somente obrigado a assegurar os interesses privados,
como tambm lhe foi atribuda a tarefa de colocar limites aos direitos e faculdades
individuais que sejam necessrias no interesse do bem coletivo; ele precisa provocar
uma justa compensao entre o mbito do indivduo e o interesse da coletividade. A
constitucionalidade da norma atacada depende, portanto, de no obstante a
concordncia com [os demais dispositivos da] a Grundgesetz determinar-se se ela
justificada por razes do bem comum.
741

III.
(...).
1.
No existem objees contra a excluso do direito [do autor] sobre a reproduo
e a difuso para as coletneas mencionadas no 46 I UrhG. Com a publicao, a obra
no est disposio apenas do indivduo: ela entra tambm no espao social e pode,
portanto, tornar-se um fator independente que ajude a formar o retrato cultural e
intelectual da poca. Por isso, a coletividade tem um significativo interesse em que a
juventude, no contexto de uma aula sobre assuntos prximos atualidade, se familiarize
com o produzir intelectualmente. (...).
(...).
2.
Pelo contrrio, a norma no ser mais constitucional quando a insero de
obras protegidas nas coletneas mencionadas permanecer gratuita.
A denegao do direito sobre a reproduo e a difuso para as coletneas mencionadas
no 46 I 1 UrhG enfraquece o direito de disposio do autor, porquanto ele no pode
contestar a utilizao de sua obra e tambm no pode acordar sobre [propor] as condies
ante as quais ele anuiria a uma utilizao. Essa limitao provoca, ento, um prejuzo
substancial do valor econmico da produo protegida, se a possibilidade da livre contratao
de honorrios no for substituda por uma pretenso jurdica remunerao, prevista
legalmente, quando, portanto, a entrega da obra se der gratuitamente.
O autor tem, em princpio, segundo o contedo da garantia da propriedade, o
direito a lhe ser atribuda a utilizao econmica de seu trabalho, contanto que motivos
do bem coletivo no tenham primazia sobre os interesses do autor. Nesse sentido, deve-se
considerar que se trata do resultado do trabalho intelectual e pessoal do autor, e no, por
exemplo, de um crescimento patrimonial sem fundamento no esforo pessoal. Por isso, a
excluso de uma pretenso jurdica remunerao no pode ser justificada por qualquer
considerao em prol do bem comum; especialmente no basta s o interesse da coletividade
em um acesso irrestrito s obras protegidas pelo direito autoral. Em face da intensidade
da limitao da posio jurdica de direito autoral, precisa haver um interesse pblico
maior para que uma tal regulamentao possa existir em face da Constituio.
Tais motivos do bem comum no esto presentes:
a) d) (...).
3. (...).
Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Brox, Dr. Simon
742
SEGUNDA PARTE
22
89. BVERFGE 46, 325

(ZWANGSVERSTEIGERUNG)

MATRIA:
No processo de execuo forada de dbitos fiscais, o imvel foi
arrematado, quando da realizao do leilo ou praa forada
(Zwangsversteigerung), por um valor bastante aqum do valor de mercado.
Contra as decises judiciais que corroboraram a legalidade desse
procedimento, a reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional,
julgada procedente pelo TCF, que entendeu que a interpretao dos
dispositivos aplicveis no foi compatvel com a Grundgesetz.
Do significado da garantia da propriedade para a aplicao das normas a
respeito da praa judicial nos casos em que o maior lance resta bem aqum do
valor do imvel.
1 BvR 734/77
(...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional volta-se contra o fato de que uma propriedade
imvel edificada, quando da execuo forada, tenha sido arrematada pelo arrematante
por um valor bem aqum (por DM 10.500,-) ao seu (de DM 95.000,-), sem que se
houvesse verificado, antes do trnsito em julgado da adjudicada arrematao, se os
pressupostos para a impugnao da execuo estavam presentes.
I. II. (...)
B.
A Reclamao Constitucional ora admitida , sobretudo, procedente porque a
regra que fundamentou as decises impugnadas no foi aplicada do modo
constitucionalmente ordenado.
743

I.
(...)
II.
No presente caso, o processo iniciado para a aplicao das regras legais ofende
o direito fundamental da reclamante do Art. 14 I 1 GG, cuja proteo inclui uma
conformao processual de acordo com o Estado de direito.
1.
(...).
(...).
J na deciso do Segundo Senado, o significado especial da garantia da
propriedade no Estado social de direito destacado (op. cit. [76 s.]). Ele objetiva
assegurar a existncia concreta da propriedade nas mos do proprietrio (cf. BVerfGE
24, 367 [400]; 38, 175 [181]). Em razo da Constituio, cabe a ela [garantia da
propriedade no Estado social de direito] preservar ao titular do direito fundamental
um espao de liberdade no mbito do direito patrimonial, possibilitando com isso ao
particular um desenvolvimento e uma autnoma administrao da vida (cf. BVerfGE
31, 229 [239] com maiores referncias). Essa funo de garantia influencia no somente
a conformao do direito patrimonial material, mas produz seus efeitos tambm no
direito processual correspondente. Logo, deriva diretamente do Art. 14 GG a obrigao
de assegurar uma efetiva proteo jurdica no momento da interveno nesse direito
fundamental (cf. BVerfGE 24, 367 [401]; 35, 348 [361 s.]; 37, 132 [141, 148]).
Isso compreende o direito a uma justa conduo do processo (faire
Verfahrensfhrung)335 , que, consoante a jurisprudncia da Tribunal Constitucional
Federal, faz parte dos elementos essenciais do princpio do Estado de direito (cf.
BVerfGE 38, 105 [111]; 40, 95 [99]; 46, 202). Isso vale tambm para o procedimento
de leiles, pelos quais o Estado, no interesse do credor, efetua intensas intervenes
na propriedade do devedor, protegida constitucionalmente. Na verdade, uma tal
interveno parece at justificada, quando e contanto que ela sirva satisfao de
fundadas exigncias pecunirias do credor. Ao mesmo tempo, devem ser protegidos
tambm os interesses do devedor, a quem ao menos deve restar a possibilidade de
335
Ou garantia ao devido processo legal.
744
SEGUNDA PARTE
22
buscar proteo jurdica [requerer a prestao jurisdicional estatal aps o acesso via
jurisdicional] contra uma dissipao no-proporcional de seu patrimnio imobilirio.
2.
No presente caso, chegou-se ao mandamento de uma aplicao dos dispositivos
processuais conforme a Constituio no sentido de que a deciso sobre a arrematao
no devia se tomar imediatamente no dia da praa judicial, mas em um momento
posterior, a fim de possibilitar reclamante neste interregno a interposio de um
recurso de impugnao execuo.
(...).
(ass.) Dr. Benda, Dr. Haager, Dr. Bhmer, Dr. Simon,
Dr. Faller, Dr. Hesse, Dr. Niemeyer
90. BVERFGE 52, 1
(KLEINGARTEN)
Controle concreto
12/06/1979
MATRIA:
Os autores do processo originrio eram proprietrios de uma rea
de aproximadamente 10.000 metros quadrados na cidade, utilizada,
desde 1929, pelos membros de uma associao de pequenos jardineiros.
Ele localizado em uma rea identificada pela lei local de zoneamento
(de 27 de julho de 1972) como sendo reservada a permanentes pequenos
jardins (Kleingarten).
O Tribunal Administrativo da Baviera, ao julgar a ao movida
contra o indeferimento da resciso de um contrato de arrendamento,
com base no 1 do Decreto de Proteo contra a Resciso e outros
dispositivos de proteo pequena jardinagem e na lei que o fundamenta,
suspendeu o processo e apresentou a questo do controle de tais
dispositivos ao TCF. Este admitiu o Controle concreto, julgando a
Apresentao Judicial parcialmente procedente, uma vez que reconheceu
que os dispositivos no estavam plenamente em consonncia com o
Art. 14 I 2 GG.
1.
Da delimitao entre as regulamentaes que determinam o contedo e limites da
propriedade na acepo do Art. 14 I 2 GG e a desapropriao prevista no Art. 14 III GG.
745

2.
No exame constitucional das regulamentaes, na acepo do Art. 14 I 2 GG,
devem ser observadas as alteraes das relaes econmicas e sociais.
3.
A ampla excluso da faculdade de resciso de arrendantes privados de jardins,
nos limites do sistema regulamentar do direito de jardins em vigor (impossibilidade
de contratos por tempo determinado, controle de preo), no pode ser compatibilizada
com a Grundgesetz.
4.
A reserva administrativa de autorizao, disposta no direito de jardins para a
resciso de contratos de arrendamento de jardins, no cumpre as exigncias do Estado
de direito da Grundgesetz.
- 1 BvR 19/76(...)
RAZES
A.
Objeto da apresentao judicial a questo sobre se compatvel com a
Constituio que os arrendamentos de jardins possam ser rescindidos por arrendantes
privados somente sob pressupostos estritamente delimitados.
I.
(...)
II.
1.
Uma lide em torno da autorizao pelo rgo da Administrao para a resciso
de um contrato de arrendamento de jardim fora objeto do processo originrio [de
conhecimento].
(...).
2.
Na fase processual da apelao, o Tribunal Administrativo da Baviera suspendeu o
processo e apresentou a questo ao Tribunal Constitucional Federal para colher sua deciso
sobre se o 2 da Lei de Alterao e Complementao das Prescries relativas ao Direito
de Jardins de 28 de julho de 1969 (BGBl. I, p. 1013), e o 1 do Decreto sobre a
Proteo contra a Resciso Contratual e outras Prescries sobre Direito de Jardins na
redao de 15 de dezembro de 1944, esto de acordo com o Art. 14 da Grundgesetz.
(...).
746
SEGUNDA PARTE
22
III.
(...)
B.
A apresentao admitida.
1. 2. (...).
C.
O sistema de regras do direito de jardins no se encontra plenamente em
harmonia com a Grundgesetz.
I.
Segundo o direito infraconstitucional, deve-se partir da seguinte situao
jurdica:
1.
O fechamento de contratos de arrendamento de imveis utilizados para jardins
orienta-se, em geral, pelas determinaes do Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch
BGB). (...). Por outro lado, a desconstituio de contratos de arrendamento, firmados
com base na livre negociao, orienta-se pelo Decreto de Proteo contra a Resciso
de 1944 (Kndigungsschutzverordnung 1944) e pela Lei de Alterao de 1969
(nderungsgesetz 1969). Essas leis compreendem um sistema em geral vlido de normas
jurdicas coercitivas que se relacionam umas com as outras. Elas determinam os direitos
e as obrigaes de arrendatrios e arrendantes, no caso de destrato.
Esse sistema de regras caracterizado essencialmente pelos seguintes princpios:
contratos de arrendamento so em princpio irrescindveis ( 1 I 1 KSchVO); eles somente
podem ser desfeitos em virtude dos motivos taxativamente fixados ( 1 II KSchVO, 2
I KGndG); no caso de resciso, o arrendante deve, em princpio, prestar indenizao e
deve, se for o caso, colocar disposio um terreno como substituto ( 3 KSchVO, 3
KGndG); contratos por tempo determinado valem como abrangendo tempo
indeterminado ( 1 I 2 KSchVO); uma eventual resciso necessita, por princpio, de
autorizao da Administrao pblica ( 1 III KSchVO, 2 II KGndG).
2. 5.
(...).
II.
Na apreciao constitucional das regras de resciso do direito de jardins, o
tribunal administrativo parte das seguintes consideraes:
747

A quase total excluso da resciso implica, em cotejo com a indexao da

remunerao do arrendamento e com a reserva de autorizao, em uma interveno
to profunda na posio jurdica constitucionalmente garantida do proprietrio, que
quase mais nada sobraria da substncia do direito de propriedade. A regra levaria, na
prtica, a uma desapropriao da propriedade. Considerando a intensidade da limitao
do direito, as regras no poderiam mais ser consideradas uma determinao do contedo
e dos limites na acepo do Art. 14 I 2 GG. Elas deveriam, pelo contrrio, ser
qualificadas como desapropriao, que, no entanto, seria inconstitucional, pois faltaria
a regulamentao da indenizao, prescrita pela Grundgesetz.
Com isso no se pode concordar.
1.
Desapropriao na acepo do Art. 14 III GG a tomada pelo Estado da
propriedade do indivduo. Conforme seu propsito, ela se volta total ou parcial
subtrao de posies jurdicas subjetivas concretas que so garantidas pelo Art. 14 I
1 GG (BVerfGE 38, 175 [180]; 45, 297 [326]).
No se pode ver na limitao legal da resciso de contratos de arrendamento de
jardins uma desapropriao por ato administrativo com base na lei [i.e., por lei material].
Mas tambm no se trata de uma desapropriao por meio de lei [i.e., lei formal]: a
desapropriao legal caracterizada pelo fato de que a prpria lei priva ou cerceia,
imediatamente sua entrada em vigor, sem a necessidade de um ato executrio, direitos
individuais que so atribudos, pelo direito at ento em vigor, a um determinado crculo
de pessoas ou a um grupo de pessoas (BVerfGE 45, 297 [325 s.]).
Por outro lado, a Grundgesetz entende por determinao de contedo, na acepo
do Art. 14 I 2 GG, a estipulao geral e abstrata de direitos e obrigaes pelo legislador
em relao a tais bens jurdicos, que devem ser vistos como propriedade na acepo da
Constituio. Ela se dirige normatizao de dispositivos objetivos que determinam
o contedo do direito de propriedade a partir da entrada em vigor da lei em diante.
Tais regras, contudo, j no se tornam constitucionais s porque foram promulgadas
como lei formal; elas devem, pelo contrrio, tambm materialmente estar em
consonncia com a Grundgesetz (BVerfGE 21, 73 [79]; 24, 367 [389]; 25, 112
[118]; 37, 132 [140]; 42, 263 [305]). Quando os limites derivados da Constituio
so ultrapassados, ocorre que as regras legais no produzem efeitos, no representando
uma desapropriao na acepo do Art. 14 III GG. Regras na acepo do Art. 14 I 2
GG e desapropriao na acepo do Art. 14 III GG so vlidas apenas quando
748
SEGUNDA PARTE
22
respeitarem as normas constitucionais. Uma determinao inconstitucional de

contedo tambm no pode ser transformada em desapropriao [no h a possibilidade
de fungibilidade de institutos] e a violao da Constituio no pode ser sanada
pela aceitao de uma indenizao no prevista legalmente.
2.
Quando, nesse sentido, a Constituio distingue claramente as regras sobre o
contedo e os limites da propriedade da desapropriao por meio de lei, isso no exclui a
possibilidade de que, por intermdio da promulgao de novas normas, vlidas para o
futuro, de acordo com o Art. 14 I 2 GG, sejam retirados ou diminudos os direitos
subjetivos que o indivduo adquiriu, com base no direito posto no mais vigente (cf.
BVerfGE 25, 112 [121 s.]). Nessa influncia de novas prescries jurdico-objetivas336
sobre as posies jurdicas individuais pode estar presente uma desapropriao por meio
de lei que ento ser permitida, quando as condies do Art. 14 III GG estiverem presentes
(cf. BVerfGE 31, 275 [284, 292 et seq.]; 45, 297 [330]).
No est presente um tal caso (...).
Sob a gide da Grundgesetz, questiona-se apenas se o Decreto de Proteo contra
Resciso de 1944 e a Lei de Alterao de 1969 respeitam as exigncias que a Grundgesetz,
no Art. 14 I 2 GG, prescreve s regulamentaes.
III.
1.
No cumprimento da tarefa a ele conferida no Art. 14 I 2 GG, de determinar o
contedo e os limites da propriedade, o legislador est diante da tarefa de realizar o
modelo social cujos elementos normativos se originam, de um lado, do reconhecimento
constitucional da propriedade privada por meio do Art. 14 I 1 GG e, de outro, da
ordem social do Art. 14 II GG: o uso da propriedade tambm deve servir ao bem da
coletividade (BVerfGE 37, 132 [140]; 38, 348 [370]).
O legislador precisa considerar, nas regulamentaes previstas no Art. 14 I 2
GG, ambos os elementos da relao estabelecida pela Constituio entre a posio
jurdica garantida constitucionalmente e o mandamento de uma ordem socialmente
justa da propriedade; ele deve contra-balancear e harmonizar os interesses dignos de
tutela dos titulares. Um favorecimento ou preterimento unilateral no se coaduna
336
Sobre o conceito, cf. Cap. Introduo, III. 2. a).

749

com o ideal constitucional de uma propriedade privada socialmente vinculada (BVerfGE

37, 132 [140 s.]). A isso corresponde o vnculo do legislador ao princpio constitucional
da proporcionalidade. O bem da coletividade no apenas razo, mas tambm limite
da restrio imposta ao proprietrio. A fim de no afrontarem a Constituio, as
regras devem mostrar-se necessrias a partir da rea [social] regulada, devendo tambm
sua conformao ser adequada. Limitaes dos direitos do proprietrio no podem ir
alm do que for suficiente ao propsito de proteo ao qual servem as regras (cf.
BVerfGE 21, 150 [155]; 25, 112 [117 s.]; 37, 132 [141]).
Isso obviamente no significa que os respectivos parmetros teriam que sempre
e em qualquer contexto ter a mesma importncia. Regulamentaes justificadas em
tempos de guerra e de calamidade podem ser, sob relaes econmicas e sociais
alteradas, avaliadas constitucionalmente de maneira diversa. Em todo caso, a garantia
constitucional exige, contudo, a conservao da substncia da propriedade (BVerfGE
42, 263 [295]) e o respeito do mandamento de igualdade do Art. 3 I GG (BVerfGE
34, 139 [146]; 37, 132 [143]; 42, 263 [305]).
As prescries em pauta no respeitam esses princpios. A combinao dos
elementos normatizadores apresentados leva a um exagerado nus do arrendante
privado, que no compatvel com a garantia constitucional da propriedade. Ademais,
a reserva de autorizao contraria exigncias relativas ao Estado de direito.
2.
A propriedade garantida pelo Art. 14 I 1 GG caracterizada, em seu contedo
jurdico, pela utilizao privada e poder de disposio do proprietrio sobre o objeto
da propriedade (BVerfGE 24, 367 [389]; 26, 215 [222]; 31, 229 [240]; 37, 132
[140]; 42, 263 [294]). Deve ser para o proprietrio a base da [sua] iniciativa privada,
sendo til no [seu] interesse privado pelo qual [s ele] responde (BVerfGE 50, 290).
Essa posio jurdica garantida por direito fundamental primeiramente
atingida pelo fato de a resciso de um contrato de arrendamento no ser em princpio
permitida e de que a proibio torna-se o princpio [i.e., torna-se a regra]. O estudo
da situao jurdica segundo o direito infraconstitucional resultou em que os elementos
tpicos de exceo previstos na lei so formulados to restritamente que quase no
resta ao arrendante privado de um imvel utilizado para a jardinagem a chance de um
dia voltar a livremente dispor de sua propriedade. Apenas com a periclitao da
existncia econmica que h a possibilidade de dissoluo contratual, que, contudo,
se sujeita por sua vez tambm a limitaes e est ligada obrigao de indenizar. O
750
SEGUNDA PARTE
22
contrato de arrendamento acordado por livre deciso ainda que ele tenha uma
prazo de validade determinado usufrui de uma proteo quase ilimitada [contra sua
resciso]. O arrendante no pode conseguir o fim da relao contratual sequer no caso
como mostra o processo originrio [de conhecimento] de ele oferecer um terreno
em substituio e uma indenizao.
O direito de disposio garantido por direito fundamental abrange tambm a
liberdade do proprietrio de poder alienar sua propriedade. Essa parte constitutiva
elementar da liberdade de ao na rea da ordem da propriedade, na qual se pode
intervir apenas se atendidos rgidos pressupostos (BVerfGE 26, 215 [222]; 42, 263
[295]), tambm atingida significativamente pelas prescries legais: (...). A lei no
probe expressamente a alienao; tal possibilidade, entretanto, no se pode realizar
plena e economicamente graas s regras legais em pauta. Uma tal limitao afeta a
substncia da propriedade garantida por direito fundamental. Para a avaliao
constitucional no pode ser decisivo saber se a proibio de alienao estatuda por
uma norma expressa ou se isso, na prtica, resulta inevitavelmente a partir de outra
regulamentao.
A posio jurdica do arrendante garantida constitucionalmente ainda
limitada, na medida em que ele deve, antes de rescindir o contrato, pedir autorizao
da Administrao, que ir examinar se a dissoluo contratual afeta interesses pblicos.
(...).
3.
Esse sistema de regras somente poderia existir se fosse justificado por razes
que concretizam o Art. 14 II GG, sob a observncia do princpio da proporcionalidade.
Tais razes no esto presentes.
a) O postulado constitucional de uma utilizao da propriedade privada
orientada pelo bem da coletividade compreende o mandamento de respeito aos
interesses daqueles co-cidados que sejam dependentes da utilizao do objeto da
propriedade. A medida e a extenso do vnculo imponvel ao proprietrio em virtude
da Constituio, o qual deve ser concretizado pelo legislador, depende aqui
primeiramente de se saber se e em que extenso o objeto da propriedade tem uma
relao e uma funo social (BVerfGE 37, 132 [140]; 38, 348 [370]; 42, 263 [294]).
Quanto mais fortemente o indivduo depender da utilizao da propriedade alheia,
to mais abrangente a rea de conformao do legislador; esta ser diminuda, se
esse no for o caso ou se o for apenas em extenso limitada (BVerfGE 42, 263 [294]).
751

O Art. 14 II GG no justifica, assim, uma limitao excessiva dos direitos privados

que no seja exigida por interesses sociais (BVerfGE 37, 132 [141]).
O Tribunal Constitucional Federal j se manifestou na deciso publicada em
BVerfGE 21, 73 [82 s.]: O fato de que a terra no possa multiplicar-se e seja
indispensvel probe que se deixe a sua utilizao totalmente ao jogo imprevisvel das
foras sociais livres e do livre arbtrio do indivduo. Uma ordem social e jurdica justa
compele, pelo contrrio, a que os interesses da coletividade na terra sejam observados
de modo muito mais forte do que no caso de outros bens patrimoniais. Em uma
funo essencialmente social na acepo dessa jurisprudncia encontram-se tambm
as terras que sirvam jardinagem.
(...).
Se o jardim, na inteno original do legislador, era um jardim de uso
(Nutzgarten) que se destinava ao objetivo permanente de produtos de jardinagem,
hoje ele em grande parte e em primeiro lugar um jardim domstico. No se deve
aqui, contudo, olvidar que tambm o uso livre de jardins de considervel interesse
pblico. O jardim pode ser de grande valia social justamente por ter uma funo
compensadora da atividade profissional esgotante a que freqentemente as pessoas na
sociedade industrial de massa so expostas e contribuir substancialmente para a
melhoria das condies de vida. A alterao estrutural supra apresentada mostra, no
entanto, que a posse de um jardim para a grande massa de jardineiros at tem ainda
um valor considervel, mas no significa mais a garantia da sobrevivncia. Essa mudana
da funo social no pode ser ignorada na legitimao constitucional do direito de
proteo contra a resciso. Ainda que o desejo e o interesse de um dado arrendatrio
de possuir um jardim seja to grande e justo, mesmo assim no se pode dizer que o
arrendatrio seja dependente, da mesma forma, do uso da propriedade alheia, tal
como dependente, por exemplo, de uma residncia, que representa uma condio
imprescritvel para uma existncia humana digna e para a conformao pessoal da
vida. Embora a residncia tenha um significado essencialmente maior, para o locatrio,
do que o jardim para os arrendatrios, o direito vigente atribui uma posio jurdica
consideravelmente mais forte ao jardineiro, que no compatvel com o mandamento
de contra-balancear e harmonizar os interesses dignos de tutela de ambas as partes. O
sistema de regras protege, em sua conformao atual, de forma unilateral o interesse
do arrendatrio na manuteno do jardim, que certamente h de ser reconhecido,
servindo principalmente a necessidades ideais, sem observar suficientemente os interesses
752
SEGUNDA PARTE
22
do arrendante; nesse sentido, o sistema tolera que a substncia da propriedade garantida

constitucionalmente seja em grande medida esvaziada, mesmo se o proprietrio deixou,
a partir de partes livres, o terreno ao arrendatrio e ele mesmo seja dependente disso.
Os interesses do arrendatrio a serem protegidos no necessitam dessa limitao
abrangente. A preponderncia unilateral da posio jurdica do arrendatrio no se
coaduna com o princpio constitucional da proporcionalidade.
b) (...).
c) Deve-se atentar ainda que os efeitos da proteo contra a resciso sero
ainda mais fortalecidos com as regras de preo do arrendamento.
(...). Se o jardim serve hoje principalmente recreao e ao descanso,
dificilmente se pode justificar que o arrendante permanentemente tenha que colocar
disposio do jardineiro um imvel de rea, p.ex., de 300 m2 por 2,50 DM mensais.
Mesmo os arrendatrios que tenham um salrio acima da mdia acabam se beneficiando
do vnculo do preo do arrendamento e da proteo contra a resciso. Se o arrendatrio
fizer uso de outras instituies de recreao, ento ele tem que pagar um preo de
mercado. Parece, ao menos, duvidoso que o vnculo do preo do arrendamento possa
ser compatvel com o princpio geral da igualdade do Art. 3 I GG; no contexto
mencionado, entretanto, essa questo pode restar em aberto.
d) Do exposto, o sistema de regras do direito de jardins em sua conformao
atual - que, por um lado, no permite a delimitao temporal da durao do contrato e,
de outro, limita de maneira bem restritiva as possibilidades de resciso e,
concomitantemente, conduz a uma extraordinariamente baixa renda mensal - extrapola
os limites de uma determinao de contedo da propriedade permitida segundo o Art.
14 I e II GG. Como o legislador deve sanar a dvida constitucional existente contra isso,
cabe a ele decidir. Isso encerra a deciso que no deve ser aqui examinada sobre se, em que
medida e sob quais pressupostos, ao lado do uso prprio [retomada para uso prprio]
tambm o interesse do proprietrio em uma outra utilizao do imvel deveria ser
reconhecido como causa de resciso nos contratos por tempo indeterminado.
4.
Conforme o 1 III KSchVO e 2 II KGndG, toda resciso necessita de
autorizao por rgo da Administrao. Tais prescries limitam o direito de resciso
complementarmente, na medida em que uma resciso contratual pode ser impedida
pela deciso da autoridade pblica, mesmo quando estiver presente uma causa de
resciso.
753

(...).
(...). Consoante a fundamentao oficial [do decreto: KSchVO], a reserva de
autorizao serve verificao pela autoridade sobre se interesses pblicos so afetados
quando da resciso.
As reservas de autorizao contrariam a Constituio. Segundo o princpio da
legalidade da Administrao e o princpio da separao dos poderes, tarefa do
Executivo cumprir as leis. Dele decorre para o legislador a necessidade de ele mesmo
delimitar a esfera jurdica exposta s medidas estatais. A lei deve normatizar o contedo
da atividade da Administrao, no podendo limitar-se estipulao de princpios
genricos (BVerfGE 21, 73 [79]). Ademais, o princpio do Estado de direito manda
que as prescries relevantes em face dos direitos fundamentais sejam formuladas em
seus pressupostos e em seu contedo de maneira to clara que a situao jurdica
possa ser reconhecida pelo atingido e que ele possa pautar sua conduta a partir disso
(BVerfGE 21, 73 [79]). Se o legislador considerar necessrio prever a priori um
procedimento de autorizao para o exerccio de faculdades prprias de direito
fundamental, ento, deve resultar da prpria norma jurdica quais pressupostos devem
estar presentes para a concesso da autorizao e sob quais razes pode ela ser denegada
(cf. BVerfGE 20, 150 [157 s.]; 21, 73 [79 s.]). O Art. 19 IV GG tambm o exige.
Um controle jurisdicional somente possvel se aos juzos e tribunais forem dados
parmetros jurdicos executveis (vollzugsfhig), segundo os quais eles devem decidir.
Seguindo tais princpios, a reserva de autorizao em pauta inconstitucional, porque
no se pode depreender da lei, com clareza suficiente, quais interesses pblicos
justificam uma denegao. (...).
IV.
(...)
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Heuner,
Dr. Hesse (representado por Dr. Benda), Dr. Niemeyer, Dr. Katzenstein
754
SEGUNDA PARTE
22
91. BVERFGE 58, 300

(NASSAUSKIESUNG)
Controle concreto
15/07/1981
MATRIA:
O autor do processo originrio explorava, em seu terreno, a extrao
337
de saibro . A extrao se dava em terreno por onde passavam lenis
freticos, da a alcunha extrao mida de saibro (Nassauskiesung).
A extrao desse minrio era permitida de acordo com a Lei
Prussiana de guas de 1913 mesmo em reas de lenis freticos. Um
pedido de autorizao para o prosseguimento da extrao, feito aps a
entrada em vigor da nova Lei de Gesto de guas de 1976, foi denegado
pela autoridade competente. A contestao (administrativa) do autor
no surtiu efeito. Porm, ele no ajuizou uma ao com pedido de outorga
da referida autorizao. Pelo contrrio, ele requereu em seguida, ainda
na esfera administrativa, indenizao em face da interveno de
desapropriao em sua empresa regularmente constituda, assim como
em sua propriedade imobiliria provocada, na prtica, pelo indeferimento
da autorizao. Esse pedido foi indeferido pelo rgo competente
governamental do Estado-membro Nordrhein-Westfalen. Finalmente,
buscou a tutela jurisdicional junto a tribunais cveis, requerendo uma
indenizao adequada. Em ltima instncia, o Tribunal Federal (BGH)
apresentou ao TCF, segundo o Art. 100 I GG, a seguinte questo
constitucional: se os 1a III, 2 I e 6 WHG (Wasserhaushaltsgesetz ou
Lei de Gesto de guas) so compatveis com o Art. 14 I 2 GG. Uma
violao do direito de propriedade o BGH enxergou no fato de os
dispositivos da Lei de Gesto de guas fazerem com que cada uso
economicamente significativo da gua subterrnea dependa de uma
concesso, sobre a qual, todavia, no existe uma pretenso jurdica do
proprietrio do respectivo imvel.
O TCF verificou a constitucionalidade dos dispositivos decisivos
para a deciso do Tribunal Federal (BGH).
337
Sntese em parte conforme GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 66 s.

755

1. 2. (...).
3.
Junto fixao da posio jurdica do proprietrio de imvel segundo o Art. 14
I 2 GG, o direito civil e as leis de direito pblico incidem juntos no mesmo patamar
hierrquico.
4.
compatvel com a Grundgesetz que a Lei de Gesto de guas tenha, para a
salvaguarda de uma explorao funcional da gua sobretudo em face do atendimento
pblico , submetido os lenis freticos a um cdigo de uso de direito pblico
separado da propriedade imvel.
- 1 BvL 77/78 (...)
RAZES:
A.
A apresentao judicial relativa questo de se compatvel com a Constituio
a propriedade imvel no facultar o uso de lenis freticos, restando este submetido
necessidade da outorga de um alvar segundo a Lei de Gesto de guas.
(...).
B.
A apresentao judicial admitida.
I.
O processo do controle normativo segundo o Art. 100 I GG tem o objetivo de
assegurar uma deciso judicial compatvel com a Constituio para a lide. Assim
sendo, esse procedimento incidental ser obrigatrio e admitido se a deciso do processo
originrio [principal] depender da validade da norma apresentada para o exame. Ela
precisa ter em face da soluo da lide uma relevncia quanto sua deciso. Isso s ser
o caso quando da nulidade da norma a deciso do caso fosse outra daquela que seria
proferida no caso de sua validade (BVerfGE 46, 268 [283]).
Tais exigncias somente so atendidas na deciso da apresentao sob a condio
de a questo da apresentao ( 81 BVerfGG) ser interpretada de tal sorte a julgar as
normas impugnadas da Lei de Gesto de guas como sendo incompatveis com a
756
SEGUNDA PARTE
22
Grundgesetz, porque se trataria de normas de desapropriao que no continham as

regras de indenizao correspondentes ao Art. 14 III 2 GG. Alm disso, o exame de
constitucionalidade deve ser estendido ao 17 WHG, tendo em vista a matria
objeto da lide do processo original [principal].
1.
Para o processo originrio, a deciso da apresentao mostra as seguintes
alternativas para a deciso: (...).
2.
A admisso da apresentao somente pode ser confirmada, neste mister, sob o
aspecto da relevncia da deciso das normas impugnadas se se partir do esclarecimento
sobre o direito de desapropriao. (...).
3.
O autor do processo originrio [principal] no impugnou a denegao da
permisso de uso pelo direito da gua com a devida ao judicial. A questo que da
resulta - de se uma ao judicial , em um caso como este, em si possvel por causa da
altura da indenizao do Art. 14 III 4 GG - s pode ser, tendo em vista as especificidades
do presente caso, excepcionalmente respondida de maneira afirmativa.
a) d) (...).
II.
A apresentao judicial no deve deixar de ser admitida, porque o Tribunal
Federal (BGH) apresentou as normas da Lei de Gesto de guas sobre os usos de
mananciais, caracterizando como problemtico, ao mesmo tempo, se o projeto a ser
por ele avaliado da construo de um saibro deva ser considerado como uso ou como
explorao da gua. Segundo tais reflexes, pode-se questionar se as normas apresentadas
so [mesmo] relevantes para a deciso do processo originrio [principal].
(...).
III.
A deciso do processo originrio [principal] depende conseqentemente do
esclarecimento da questo de se saber se compatvel com a Grundgesetz o fato de a
Lei de Gesto de guas no conceder ao autor da ao principal o direito indenizao
por causa da denegao da permisso do uso da gua. A questo da apresentao
( 81 BVerfGG) trata, portanto, de responder questo de se o Art. 14 III 2 GG
restou violado.
(...).
757

C.
Na avaliao constitucional [exame material de constitucionalidade], a
concepo do Tribunal apresentante no pode ser seguida.
I.
1. As normas impugnadas apresentam um sistema de regras que marcado pelos
seguintes princpios: A Lei de Gesto de guas submete as guas subterrneas a um
cdigo de uso de direito pblico desvinculado da propriedade imobiliria. Esta no
d, em princpio, ao proprietrio do terreno o direito de explorar a gua subterrnea,
mas o atribui coletividade.
(...).
2. (...).
II.
1.
No exame da regulamentao sob o parmetro da Grundgesetz, parte-se do
reconhecimento de que o legislador pode promulgar normas relevantes do ponto de
vista do direito de propriedade no mbito do Art. 14 GG, de trs modos diferentes.
A propriedade, como atribuio de um bem jurdico a um titular de direito,
precisa necessariamente, para ser praticvel na vida jurdica, de uma conformao
jurdica. Assim, a Grundgesetz transferiu ao legislador, no Art. 14 I 2 GG, a tarefa de
fixar o contedo e os limites da propriedade. Tais normas determinam de maneira
geral e abstrata os direitos e as obrigaes do proprietrio; fixam, portanto, o contedo
da propriedade (BVerfGE 52, 1 [27]). O legislador cria com isso, ao nvel do direito
objetivo, aquelas normas jurdicas que fundamentam a posio jurdica do proprietrio
e a conformam; elas podem ter natureza jurdico-privada ou jurdico-pblica.
No mais, o legislador tem, segundo o Art. 14 III 2 GG, a possibilidade de
retirar de um determinado ou determinvel grupo de pessoas, por meio da lei, direitos
concretos de propriedade, que, com base nas leis em geral vlidas na acepo do Art.
14 I 2 GG, foram adquiridos licitamente (Desapropriao legal - BVerfGE 24, 367
[395 s.]; 45, 297 [325 s.]; 52, 1 [27]). Finalmente, o legislador pode tambm
segundo o Art. 14 III 2 GG autorizar o Executivo a retirar a propriedade concreta
de indivduos. A desapropriao com base na lei (desapropriao administrativa)
pressupe um ato executrio da autoridade administrativa que diferentemente da
desapropriao legal pode ser impugnada com aes e recursos judiciais.
758
SEGUNDA PARTE
22
Os vrios tipos de regulamentao do direito de propriedade trazidos aqui pauta

submetem-se a diversas exigncias de admissibilidade segundo a Constituio. o que
vale no somente na relao entre a fixao de contedo da propriedade e a desapropriao.
Ambas as formas da desapropriao no podem ser discricionariamente trocadas em face
da garantia derivada de direito fundamental de um amplo e efetivo controle (BVerfGE,
367 [401]; BVerfGE 45, 297 [331, 333]). Alm disso, seus efeitos no so idnticos,
porque a retirada do direito ocorre em momentos diversos. (cf. BVerfGE 45, 297 [326]).
(...).
2.
A questo de saber se uma ocorrncia jurdica deva ser qualificada como
desapropriao exige primeiramente a resposta pergunta de se ao atingido, no
momento em que atingido, j era atribuda uma posio jurdica desaproprivel
(BVerfGE 25, 112 [121]; 29, 348 [360]).
a) b) (...).
3.
Dessa situao jurdica deriva-se o seguinte [em face do presente caso]:

a) b) (...).
III.
O prosseguimento do exame resulta no reconhecimento de que as normas

impugnadas determinam de modo permitido contedo e limites da propriedade
imobiliria.
1.
O legislador precisa considerar, quando do cumprimento de sua tarefa outorgada
pelo Art. 14 I 2 GG, qual seja: fixar o contedo e limites da propriedade, tanto o
reconhecimento constitucional da propriedade privada pelo Art. 14 I 1 GG quanto o
mandamento social do Art. 14 II GG (BVerfGE 37, 132 [140]; 52, 1 [29]). Junto
limitao dos poderes do proprietrio, so impostos limites ao legislador, como por
vrias vezes declarou o Tribunal Constitucional Federal. No caso em pauta
fundamental perscrutar-se se a garantia da propriedade pode ser violada, porque o
direito ao uso da gua subterrnea separado da propriedade imobiliria, sendo
submetido ao regime jurdico pblico.
a) Em primeiro lugar, no se pode derivar do Art. 14 GG que a gua
subterrnea precise ser fundamental e juridicamente atribuda ao proprietrio do
759

imvel por onde passa, porque haveria entre a gua subterrnea e a propriedade do
terreno uma relao natural. O legislador no vinculado, quando da criao de um
ordenamento de bens de acordo com a Constituio, a um conceito de propriedade
derivado da natureza da coisa (cf. BVerfGE 31, 229 [248]).
A garantia da propriedade privada enquanto instituto jurdico (BVerfGE
20, 351 [355]; 24, 367 (389]) at probe que sejam desconstitudos, aqueles
mbitos materiais do ordenamento jurdico privado que pertenam configurao
elementar, da atividade protegida por direito fundamental na rea jurdicopatrimonial, evitando-se, com isso, que o mbito de liberdade assegurado pelo
Art. 14 GG seja suspenso ou substancialmente esvaziado. Mas da no resulta,
todavia, que todo bem jurdico precise, por fora constitucional, submeter-se ao
domnio jurdico privado (BVerfGE 24, 367 [389]). A garantia do instituto
jurdico [da propriedade] no tocada se bens vitais para a coletividade, para
que se assegurem interesses pblicos superiores e para o enfrentamento de perigos,
no forem submetidos ordem jurdica privada, mas a um ordenamento jurdico
pblico (cf. BVerfGE 24, 367 [389 s.]).
(...).
b) e) (...).
2. 3. (...)
D.
(...)
(ass.) Dr. Benda, Dr. Bhmer, Dr. Simon, Dr. Faller, Dr. Hesse
Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heuner
92. BVERFGE 68, 361
(EIGENBEDARF I)

08/01/1985
MATRIA:
Trata-se de duas Reclamaes Constitucionais contra decises
judiciais que indeferiram as respectivas aes de retomada do imvel
para uso prprio, mais precisamente, na terminologia no direito
locatcio alemo, por necessidade prpria (Eigenbedarf). Os
760
SEGUNDA PARTE
22
reclamantes alegavam violao de seus direitos fundamentais de

propriedade (Art. 14 I 1 GG).
O TCF julgou a primeira Reclamao Constitucional
improcedente: a reclamante pretendia to somente ampliar para 250
2
m sua habitao. Na ponderao entre o uso privado do seu imvel
locado e seu vnculo ou funo social, o TCF decidiu que esse interesse
especfico no tem o condo de sobrepujar a concretizao do vnculo
social, consubstanciado na garantia de moradia do locatrio. A segunda
Reclamao Constitucional foi julgada procedente: o locador pretendia
mudar-se, em razo de sua elevada idade, para um andar trreo.
1.
compatvel com a garantia da propriedade do Art. 14 I 1 GG que o legislador,
no 564 b II, n 2 BGB tenha condicionado o direito resciso contratual do
locador de imvel residencial a um interesse legtimo no trmino da relao locatcia
(uso prprio).
2.
Sobre o impacto da garantia da propriedade na apreciao do uso prprio.
- 1BvR 792, 501/83 -
(...)
RAZES
A.
As Reclamaes Constitucionais trazidas deciso conjunta voltam-se contra
decises judiciais (Urteile), pela quais aes de retomada de imvel locado para uso
prprio foram julgadas improcedentes em face do 564 b II, n. 2 BGB.
I.
1.
O 564 b II, n 2 BGB rege, como assim chamado o elemento nuclear do
direito locatcio social, a proteo contra resciso da relao locatcia sobre imvel
residencial. Ele autoriza a resciso do contrato de locao pelo locador, em princpio,
apenas quando este tiver um interesse legtimo no trmino daquele. A norma tem o
seguinte teor:
761

2.
564 b
(1) O locador somente poder rescindir uma relao locatcia sobre imvel
residencial, resguardado o disposto no 4 pargrafo [abaixo], se tiver um interesse
legtimo no trmino da relao locatcia.
(2) O interesse legtimo do locador no trmino da relao locatcia estar
presente principalmente se
1. o locatrio tiver culposamente violado, de forma considervel, seus
deveres contratuais;
2. o locador necessitar do imvel para si prprio, para pessoas que sejam
seus dependentes ou para seus familiares. Em se constituindo propriedade
imobiliria no imvel locado depois da sua disponibilizao ao locatrio e sendo
esta alienada, o adquirente somente poder se valer de um interesse legtimo
nos termos do 1 perodo aps o prazo de trs anos contados a partir da alienao;
3. o locador for impedido, pelo prosseguimento da relao locatcia, de
explorar de maneira adequada, do ponto de vista econmico, a propriedade e,
assim, vier a sofrer prejuzos considerveis.
(3) ...
(4) No caso de uma relao locatcia que tenha por objeto residncia
localizada em prdio onde habita o prprio locador e que no tenha mais que
duas residncias, pode o locador rescindir a relao locatcia tambm quando
as condies do 1 pargrafo no estiverem presentes (...).
(5) ao (7) ...
(...).
II. III. (...)
B.
(...)
I.
1.
O 564 b BGB torna o exerccio efetivo do direito regular resciso contratual
dependente da existncia de um interesse legtimo no trmino da relao locatcia. A
norma regulamenta geral e abstratamente o poder de disposio do imvel locado
pelo proprietrio, determinando, portanto, contedo e limites do direito de
propriedade nos termos do Art. 14 I 2 GG (cf. BVerfGE 52, 1 [27]; 58, 300 [330 et
seq.]). O legislador encontra-se, no momento do cumprimento do encargo a ele confiado
762
SEGUNDA PARTE
22
pelo Art. 14 I 2 GG, frente tarefa de concretizar o modelo social, cujos elementos
normativos resultam, de um lado, do reconhecimento da propriedade privada da
Grundgesetz pelo Art. 14 I 1 GG, e, de outro lado, pela diretriz vinculante do Art. 14
II GG (cf. BVerfGE 25, 112 [117]; 52, 1 [29]). A propriedade privada como prevista
na Constituio caracteriza-se, em seu contedo jurdico, pelo uso privado e pelo
poder, em princpio, de disposio sobre o objeto da propriedade (BVerfGE 31, 229
[240] com maiores referncias). Seu uso deve, porm, ao mesmo tempo servir ao
bem da coletividade. Nesse ponto, pressupe-se que o objeto da propriedade esteja
em um contexto e uma funo sociais (BVerfGE 37, 132 [140]). Assim, a competncia
do legislador para a definio do contedo e dos limites to mais ampla quanto
maior for o vnculo social do objeto da propriedade. Significativo o aspecto cuja
expresso se encontra no Art. 14 II GG, segundo a qual o uso e a disposio em
qualquer hiptese no permanecem exclusivamente dentro da esfera do proprietrio,
mas afetam interesses daqueles terceiros que forem dependentes do uso do objeto de
propriedade (BVerfGE 50, 290 [340 s.]). Sob esse pressuposto, o mandamento
encontrado na Grundgesetz de um uso orientado pelo bem comum abrange o
mandamento de se levar em considerao o no-proprietrio, que, de sua parte, necessita
da utilizao do objeto da propriedade para garantia de sua liberdade e responsvel
conformao da vida (cf. BVerfGE 37, 132 [140]). Ainda que a propriedade neste
diapaso possa ser submetida a restries mais amplas, a garantia de subsistncia da
propriedade do Art. 14 I 1 GG exige, em todo caso, a conservao da relao de
exclusividade entre a coisa e o proprietrio (Zuordnungsverhltnis) e da substncia da
propriedade (BVerfGE 42, 263 [295]; 50, 290 [341]).
tarefa do legislador levar igualmente em conta, na concretizao de seu dever
de legislar conforme o Art. 14 I 2 GG, tanto a garantia de existncia (Bestandsgarantie)
[do direito de propriedade] do Art. 14 I 1 GG, quanto o mandamento de um
ordenamento da propriedade condizente com o seu aspecto social de acordo com o
Art. 14 II GG, bem como fazer com que os interesses dignos de proteo de todas as
partes envolvidas sejam trazidos a um equilbrio eqitativo e a uma relao balanceada
(BVerfGE 25, 112 [117 s.]). Assim como a garantia da propriedade no assegura o
uso de uma coisa que ignore sua funo social, o Art. 14 II GG no pode justificar
uma restrio exagerada e que no seja obrigatria em face da funo social dos poderes
jurdico-privados [sobre a coisa] (BVerfGE 37, 132 [141]; cf. tambm BVerfGE 58,
137 [148]) (...).
763

2.
3.
(...).
(...).
(...). A limitao ao direito de resciso contratual por parte do locador de
imvel residencial pela necessidade pautada em interesse legtimo representa uma
restrio admissvel ao poder do proprietrio derivado da propriedade de livre
dispor sobre a coisa. O vnculo social da propriedade de imvel residencial decorre
do fato de este no ser ilimitadamente disponvel, devendo ser encarado como
ponto central da vida do locatrio. Grande parte da populao ainda no pode
adquirir, com recursos prprios, um imvel para residir, dependendo
inevitavelmente, portanto, da locao de imveis (neste sentido j em: BVerfGE
38, 348 [370]). Tendo em vista os em regra razoavelmente considerveis custos e
prejuzos nos campos pessoal, familiar, econmico e social que uma mudana de
residncia normalmente acarreta para o locatrio (Veja Exposio de motivos do
projeto de lei em BTDrucks., 7/2011, p. 7), a limitao do direito de resciso
aos casos em que o locador tem um interesse legtimo no trmino da relao
locatcia mostra-se justificada. Por meio da norma, o locatrio cumpridor do
contrato deve ser protegido contra a resciso arbitrria e, assim, contra a perda
de sua moradia (veja Exposio de motivos do projeto de lei em BTDrucks., 7/
2011, p. 7, bem como o Relatrio da Comisso Jurdica, BTDrucks., 7/2638). A
excluso de uma resciso arbitrria ensejada sem razes relevantes no pode ser
afastada constitucionalmente, j pelo fato de um tal exerccio de poderes oriundos
da propriedade no desfrutar de proteo constitucional tendo em vista o
significado social do imvel residencial para aqueles dele dependentes. O 564
b BGB tambm no leva a uma limitao excessiva das faculdades jurdicoprivadas [da propriedade] que no fossem obrigatrias em face da funo social
da propriedade. A norma no intervm nem nas relaes entre a coisa e o
proprietrio [erga omnes], nem na substncia do direito de propriedade. Os
interesses do proprietrio dignos de proteo so, com efeito, levados em conta,
na medida em que lhe possvel pr fim relao locatcia para uso prprio. Na
medida em que, por meio do 564 b BGB, se reconhece ao locador o direito
resciso sem a presena de interesses legtimos quando ele for atingido da maneira
mais intensa e imediata que existe, ou seja, numa rea na qual sua esfera privada
de vida e residncia devido moradia muito prxima a do locatrio [mesmo
prdio] estiver ameaada, o legislador levou em considerao a circunstncia de
764
SEGUNDA PARTE
22
que tambm para o locador da mesma forma que para o locatrio a moradia
o ponto central de sua existncia. Finalmente, o direito do locador ao trmino
da relao locatcia por motivos relevantes ( 563 et seq. BGB) no afetado
pelo 564 b BGB.
Em sede de concluso deve-se fixar que o legislador, com a promulgao do
564 b BGB, atendeu adequadamente tanto aos interesses do locatrio quanto aos
interesses do locador. Um privilgio ou desvantagem unilateral, que enquanto tais
no estariam de acordo com os ideais constitucionais da propriedade privada vinculada
socialmente (BVerfGE 37, 132 [141]) no pode ser reconhecido no presente caso.
II.
1. 3. (...).
(ass.) Dr. Herzog, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer,
Dr. Heuner, Dr. Niedermaier, Dr. Henschel
93. BVERFGE 100, 226
(DENKMALSCHUTZ)
Controle concreto
02/03/1999
MATRIA:
A autora do processo originrio uma indstria proprietria de
um imvel, tombado pelo patrimnio arquitnico, histrico e cultural,
cuja manuteno tornou-se um nus econmico demasiado elevado. O
Superior Tribunal Administrativo de Rheinland-Pfalz, ao decidir sobre
seu pedido de demolio, suspendeu o processo e apresentou sua
convico sobre a inconstitucionalidade 13 I 2 DSchPflG [da Lei de
Proteo e Manuteno do Patrimnio Arquitetnico Histrico e
Cultural] (Denkmalschutz literalmente: proteo de monumento).
O TCF admitiu a Apresentao Judicial e declarou a
incompatibilidade do 13 I 2 DSchPflG com o Art. 14 I GG.
1.
As regras do direito do patrimnio arquitetnico histrico e cultural que
determinarem o contedo e os limites da propriedade sero incompatveis com o Art.
14 I GG quando no exclurem a possibilidade de ocorrncia de nus excessivos ao
765

proprietrio, no prevendo nenhuma medida de precauo para a conteno de tais

limitaes da propriedade.
2.
Regras de compensao que existem para proteger o princpio da
proporcionalidade em casos especiais difceis (Hrteflle) so insuficientes, quando se
limitarem a garantir aos atingidos um direito indenizao em dinheiro. A garantia
do Art. 14 I 1 GG exige que, em primeira linha, sejam tomadas medidas de precauo
que realmente impeam um nus excessivo sofrido pelo proprietrio e que a utilizao
privada da propriedade seja mantida to amplamente quanto possvel.
3.
Assim como o legislador no nvel normativo tambm tenha que, alm de
disciplinar a determinao do contedo e limites da propriedade, regular os
pressupostos, modo e extenso da compensao de limitaes de outra feita
desproporcionais, a Administrao deve tambm decidir, quando da efetivao
da limitao da propriedade, se o caso, sobre a compensao exigvel, cobre pelo
menos as questes bsicas. O legislador deve estabelecer os pressupostos para
tanto.
4.
O 13 I 2 da lei de proteo e manuteno do patrimnio arquitetnico
histrico e cultural de Rheinland-Pfalz incompatvel com a garantia da propriedade
do Art. 14 I GG.
1 BvL 7/91
(...)
RAZES:
A.
O processo refere-se questo sobre se compatvel com a garantia da
propriedade o legislador no considerar os interesses do proprietrio, junto sua
deciso sobre a demolio de um objeto do patrimnio arquitetnico.
I.
Em Rheinland-Pfalz, os objetos do passado, em cuja conservao e cuidado
h um interesse pblico cultural e histrico, so patrimnios arquitetnicos culturais
( 3 da Lei Estadual para a Proteo e Manuteno do Patrimnio Arquitetnico
Cultural). A demolio de um objeto do patrimnio arquitetnico cultural pode ser
766
SEGUNDA PARTE
22
autorizada, no entanto, somente no interesse pblico ( 13 I). Os interesses do

proprietrio, nesse caso, no sero considerados.
(...).O Estado-membro tem que indenizar o proprietrio, quando ele, por causa
de uma medida baseada no direito de proteo do patrimnio arquitetnico, no
mais pode utilizar seu imvel como antes e quando a utilidade econmica houver
sido sensivelmente restringida ( 31 I 1). A lei prev uma indenizao adequada
tambm no caso em que uma medida baseada no direito de proteo do patrimnio
arquitetnico tiver, de algum modo, efeitos desapropriatrios ( 31 I 2).
Os dispositivos relevantes tm o seguinte teor:
(...).
13
Autorizao de modificaes, ensejos de restauraes
(1) Um objeto do patrimnio arquitetnico cultural protegido pode
somente com autorizao ser:
1. destrudo, quebrado, desmantelado ou demolido.
2. reformado ou modificado de outra forma.
3. atingido em sua aparncia no apenas transitoriamente.
4. retirado de seu local original. No caso do item 1, a autorizao somente
poder ser concedida se outras exigncias do bem comum prevalecerem sobre
os interesses de proteo e de manuteno do patrimnio arquitetnico; aqui
dever ser verificado se as preponderantes exigncias do bem comum no podem
ser atendidas de outra forma.
(2) at (6) (...).
(...).
II.
1.
A autora do processo originrio [de conhecimento], uma empresa industrial
instituda pela forma jurdica de uma sociedade annima (em diante, autora), proprietria
de uma manso construda por volta do final do sculo passado como residncia dos
diretores [da empresa], com uma rea til de cerca de 950 metros quadrados, (...).
(...).
2.
(...).
Em 1983, a manso foi colocada formalmente sob proteo [tombada] (...).
(...).
767

3.
Concomitantemente ao tombamento, a autoridade pblica competente para a
proteo do patrimnio arquitetnico histrico indeferiu, por meio de comunicao
especial, o pedido da autora para a emisso de autorizao de quebra prevista no
direito de proteo do patrimnio arquitetnico. No haveria razes do bem comum
que pudessem justificar a autorizao. O fato de no se poder encontrar uso para a
construo e de no ser a administrao do prdio vivel economicamente por causa
dos elevados custos de manuteno no poderia ser considerado na deciso tomada
com base no 13 I 2 DSchPflG.
A impugnao administrativa (Widerspruch) e a ao no lograram sucesso [foram
julgadas improcedentes]. (...).
III.
O Tribunal que julgou a apelao suspendeu o processo conforme o Art. 100 I
GG e apresentou ao Tribunal Constitucional a questo sobre se o 13 I 2 da Lei
Estadual de Proteo e Manuteno de objetos do Patrimnio Arquitetnico Cultural,
DSchPflG, de 23 de maro de 1978 (GVBl., p. 159) inconstitucional na hiptese
onde se fixa que, no caso do item 1 (do 13 I 1 DSchPflG), a autorizao somente
pode ser expedida quando outras exigncias do bem comum sobrepujem os interesses
de proteo e manuteno do patrimnio arquitetnico.
1. 2. (...).
IV.
1. 5. (...)
B.
A apresentao judicial admitida. (...).
C.
A norma em pauta no compatvel com o Art. 14 I GG.
I.
1.
Trata-se, no caso do 13 I 2 DSchPflG, de uma determinao de contedo e
limites da propriedade, a qual deve ser avaliada a partir do Art. 14 I GG e no segundo
o Art. 14 III GG.
768
SEGUNDA PARTE
22
Com a desapropriao, o Estado atinge a propriedade do indivduo. A

desapropriao tem o intuito de subtrair total ou parcialmente posies jurdicas
concretas que so protegidas pelo Art. 14 I 1 GG, a fim de cumprir determinadas
tarefas pblicas (BVerfGE 56, 249 [270 et seq.] opinio divergente: 70, 191 [199
s.] com outras referncias; 71, 137 [143]; 72, 66 [76]). Isso ocorre por meio de lei
que toma de um determinado crculo de pessoas direitos concretos de propriedade
desapropriao legal ou por meio de ato executrio administrativo com base em
autorizao legal para tanto desapropriao administrativa (cf. BVerfGE 52, 1
[27]; 58, 300 [330 s.; jurisprudncia consolidada).
Esses pressupostos no esto presentes. Nem a norma em pauta, na qual se
baseia a obrigao de autorizar demolio de objetos do patrimnio arquitetnico
cultural protegidos, nem a prpria denegao da autorizao, representam uma
desapropriao prevista pelo Art. 14 III GG. A regra no subtrai posies concretas
de propriedade para o cumprimento de determinadas tarefas pblicas, mas limita de
forma geral e abstrata as possibilidades de uso de uma propriedade de um imvel
sobre o qual um objeto do patrimnio arquitetnico fora construdo; o indeferimento
[da autorizao] efetiva essas limitaes. O 13 I 2 DSchPflG determina, assim,
contedo e limites da propriedade consoante previsto no Art. 14 I 2 GG. Essa subsuno
da norma independe da intensidade do nus que recai sobre o proprietrio. Ela
permanece vlida, mesmo nos casos em que a interveno, em seus efeitos para os
atingidos, se aproxime da desapropriao ou com ela se identifique (cf. BVerfGE 83,
201 [211 et seq.]).
Portanto, porquanto a constitucionalidade da norma em pauta deva ser avaliada
com base no Art. 14 I c.c. Art. 14 II GG, a exigncia prescrita no Art. 14 III 2 GG,
segundo a qual as leis de desapropriao devem regular tanto a forma e o montante da
indenizao (clusula de Junktim), vale [ aplicvel no presente caso] to pouco quanto
vale a regulamentao do acesso via judiciria no Art. 14 III 4 GG.
2.
O legislador deve, junto sua determinao de contedo e limites da
propriedade, conforme previsto no Art. 14 I 2 GG, contra-balancear e harmonizar os
interesses dignos de tutela do proprietrio com os interesses do bem comum. Nesse
momento, ele deve permanecer em consonncia com todas as demais normas
constitucionais; ele est vinculado principalmente ao princpio da proporcionalidade
e ao princpio da igualdade do Art. 3 I GG. O bem da coletividade no apenas razo
769

[ou fundamento], mas tambm limite dos gravames a serem impostos propriedade.
Limitaes dos direitos do proprietrio no podem ir alm do que for suficiente ao
propsito de proteo ao qual servem as regras. O ncleo da garantia da propriedade
no pode ser esvaziado. Fazem parte desse ncleo a utilidade privada e a atribuio do
objeto da propriedade ao seu titular jurdico [relao real erga omnes, n. org], a quem
tal objeto deve servir como base de [sua] iniciativa privada, assim como a faculdade
em geral de dispor do objeto da propriedade (cf. BVerfGE 70, 191 [200]; 79, 174
[198]; 87, 114 [138 s.]; 91, 294 [308]).
So impostos diversos limites competncia regulamentar do legislador.
Quando a propriedade assegurar a liberdade pessoal do indivduo no mbito
jurdico-patrimonial, ela gozar de uma especialmente marcante proteo (cf.
BVerfGE 42, 263 [294]; 50, 290 [340]; 70, 191 [201]; 95, 64 [84]). Em
contrapartida, a liberdade de conformao do legislador ser to maior, quanto
mais forte for a relevncia social do objeto da propriedade; neste ponto, ter
importncia crucial definir o tipo especfico e a funo da propriedade (cf.
BVerfGE 53, 257 [292]).
As limitaes das faculdades do proprietrio devem ser aceitas nesse quadro
como resultado do vnculo social da propriedade (Art. 14 II GG), em princpio sem
indenizao. Se o legislador ultrapassar os limites estabelecidos quando de sua
determinao de contedo e limites da propriedade, ento ineficaz ser a
regulamentao legal (BVerfGE 52, 1 [27 s.]), sendo que as limitaes ou gravames
nela baseados sero ilegais, podendo ser repelidas na via jurisdicional primria. As
limitaes no ensejam um direito de indenizao com base na Constituio (cf.
BVerfGE 58, 300 [320]).
II.
Segundo esses princpios, o 13 I 2 DSchPflG no est em consonncia

com o Art. 14 I GG.
1.
A regulamentao que no prev a observncia dos interesses do proprietrio
diferentemente de outras leis estaduais de proteo do patrimnio arquitetnico
limita os direitos dos proprietrios atingidos em determinadas constelaes casusticas
de forma desproporcionalmente forte.
770
SEGUNDA PARTE
22
a) A proteo de objetos do patrimnio arquitetnico cultural uma legtima

questo legislativa; a manuteno do patrimnio arquitetnico uma tarefa do bem
coletivo de alta dignidade [alto grau hierrquico na escala dos interesses coletivos a
serem tutelados] que justifica regulamentaes limitadoras tal qual previstas na acepo
do Art. 14 I 2 GG. (...).
b) O tipo normativo da autorizao do 13 I 2 DSchlPflG adequado e
necessrio ao alcance do propsito da lei (...).
c) A aplicao da norma tambm no leva, em regra, a um gravame
desproporcional em sentido estrito do proprietrio. O interesse pblico na manuteno
do patrimnio arquitetnico protegido somente pode ser levado em conta por meio
da onerao do proprietrio do imvel e da edificao, cuja propriedade se submete a
um vnculo social mais forte. Ele resulta da vinculao situao, no caso: da localizao
e das caractersticas do imvel (cf. BVerwGE 94, 1 [4]; BGHZ 105, 15 [18] cada um
com outras referncias; BayObLG, BayVBl. 1999, p. 251 [252]).
A utilizao de uma edificao objeto do patrimnio arquitetnico no limitada
pela proibio de demolio. Em face do elevado grau hierrquico da proteo do
patrimnio arquitnico e em vista do Art. 14 II 2 GG, o proprietrio tem que, em
princpio, aceitar que uma utilizao mais lucrativa de sua propriedade lhe ser
impedida [pela lei]. O Art. 14 I GG no protege a utilizao mais lucrativa da
propriedade (cf. BVerfGE 91, 294 [310]).
d) Diversamente ocorre quando no h mais nenhuma possibilidade racional
de utilizao de uma edificao objeto do patrimnio arquitnico protegido. Isso
pode ocorrer quando a utilizao original se tornar impossvel devido a [certas]
mudanas, e uma outra utilizao que pudesse ser imposta de maneira razovel ao
proprietrio no se pode vislumbrar. Se mesmo um proprietrio aquiescente proteo
do patrimnio arquitetnico [consubstanciado em seu imvel] no pode fazer uso
racional de uma edificao objeto de patrimnio arquitetnico e praticamente no
pode alien-lo, sua utilizao privada eliminada quase que totalmente. Acresa-se a
obrigao legal de manuteno; ento o direito transmuta-se em nus, com o qual,
somente o proprietrio no interesse pblico deve arcar, sem poder usufruir, para tanto,
dos benefcios de uma utilizao privada. A posio jurdica do atingido aproxima-se,
com isso, a uma situao que no merece mais o nome propriedade. O indeferimento
de uma autorizao de demolio no mais ento exigvel [porque no mais razovel].
Se, ainda assim, o bem coletivo exigir, no entendimento do legislador, a manuteno
771

do objeto do patrimnio arquitnico cultural protegido, como de se pensar no caso

de construes de grande significado histrico-cultural, esse resultado somente poder
ser atingido por meio da desapropriao ( 30 I, n 1 DSchPflG).
Pode permanecer em aberto onde transcorre, no caso concreto, o limite da
exigibilidade e em que extenso proprietrios sero atingidos pela norma em pauta de
maneira no-exigvel. A inconstitucionalidade do 13 I 2 DSchPflG decorre j do
fato de a norma no impedir gravames desproporcionais ao proprietrio e no conter
nenhuma precauo para a conteno de tais limitaes da propriedade.
2.
No que tange desproporcionalidade da proibio de demolio em
determinadas constelaes, nada muda com o 31 I 2 DSchPflG. Segundo essa
clusula denominada salvadora, o Estado-membro deve prestar uma indenizao
apropriada quando uma medida baseada na lei de proteo do patrimnio arquitetnico,
ainda que deixe intocada a utilizao at agora feita (1 perodo [ 31 I 1]), produza
todavia (de outra maneira) efeitos equivalentes a uma desapropriao. De fato, o
legislador pode impedir em geral - embora no ilimitadamente -, os efeitos no razoveis
de uma regulamentao que determine o contedo da propriedade (a). O 31 I 2
DSchPflG, contudo, no pode cumprir essa funo, porque a prescrio no cumpre
as condies (c) que devem ser estabelecidas em face da regulamentao da
compensao (b)338 .
a) As determinaes de contedo e de limites que forem em si mesmas inexigveis
[porque no razoveis], vinculadas, todavia, pelo legislador a medidas de compensao,
podem, excepcionalmente, estar em consonncia com o Art. 14 I GG.
aa) No se probe, em princpio, ao legislador que imponha medidas
limitadoras da propriedade que considere como sendo ordenadas pelo interesse pblico,
tambm nos casos difceis, se ele evitar gravames desproporcionais ou que ofendam o
mandamento de tratamento igual ao proprietrio por meio de medidas preventivas
compensatrias, observando adequadamente a confiana jurdica digna de tutela
(schutzwrdiges Vertrauen) (cf. BVerfGE 55, 137 [149 s.]; 79, 174 [192]; 83, 201 [212
s.]). Mediante uma tal compensao, pode ser conseguida a legitimidade constitucional
de uma determinao de contedo e de limites prevista no Art. 14 I 2 GG, que fosse, de
outra forma, desproporcional ou que violasse o princpio da igualdade.
338
(a), (b) e (c) referem-se aos trs prximos pontos abordados no texto.
772
SEGUNDA PARTE
22
bb) Regras de compensao no so, obviamente, sempre um legtimo

meio constitucional de harmonizar as limitaes desproporcionais da propriedade
com o Art. 14 I GG. Normas que determinam o contedo e os limites da propriedade
devem proteger, em princpio, tambm sem regras de compensao, a substncia da
propriedade e corresponder ao mandamento de igualdade (cf. BVerfGE 79, 174 [198]
com outras referncias). Onde a aplicao da lei levar, excepcionalmente, a um gravame
no exigvel [porque no razovel] do proprietrio, as regras de compensao podem,
ento, ser utilizadas para a observncia da proporcionalidade e compensao de sacrifcios
excepcionais contrrios ao mandamento de igualdade.
cc) Por fim, as medidas compensatrias no servem nos casos em que no
possa ser encontrada, nem com meios tcnicos ou administrativos, nem com meios
financeiros, uma compensao que respeite o princpio da proporcionalidade e que
seja destarte condizente com o Art. 14 I GG. Uma tal situao pode ocorrer, por
exemplo, no mbito social aqui relevante, quando a manuteno de um objeto do
patrimnio arquitetnico em dada situao for menos importante e, por outro lado,
os interesses do proprietrio forem especialmente dignos de tutela e no de natureza
puramente financeira. Para tais casos difceis, a lei tem que permitir a demolio do
objeto do patrimnio arquitetnico atravs de uma norma de dispensa, para estar
completamente em consonncia com a garantia da propriedade.
b) As regras compensatrias devem respeitar, no mbito de aplicao do Art.
14 I 2 GG, os seguintes pr-requisitos:
aa) Elas necessitam de um embasamento legal. por princpio tarefa do
legislador determinar o contedo e os limites da propriedade. Ele est obrigado a
observar os limites constitucionais de leis que determinem o contedo da propriedade
e no pode, ao estatuir uma proibio coercitiva, confiar em que a Administrao ou
o Judicirio impeam violaes garantia da propriedade por meio de medidas
preventivas compensatrias ou prestaes pecunirias. Contanto que as pretenses
jurdicas compensatrias de indenizao devam [segundo a lei] estar fundamentadas,
isso s pode de qualquer forma ocorrer mediante lei, tambm com a observncia do
direito oramentrio da Cmara Federal.
bb) Regras compensatrias que devem proteger o princpio da
proporcionalidade em casos especialmente difceis sero insuficientes quando se
limitarem a atribuir ao atingido um direito indenizao em dinheiro. A garantia
institucional (Bestandsgarantie) do Art. 14 I 1 GG demanda que, primeiramente,
773

sejam tomadas precaues que evitem realmente a onerao desproporcional do

proprietrio e que mantenham a utilidade privada da propriedade to amplamente
quanto possvel. Como instrumentos para esse fim, esto disposio do legislador
regras de transio, prescries de exceo e de iseno, bem como o uso de outras
medidas de preveno administrativas e tcnicas. Se, no caso concreto, uma tal
compensao no possvel ou se o for somente com um custo exagerado, pode-se
pensar em uma compensao financeira para esse caso, ou pode-se tornar necessrio
que se atribua ao proprietrio uma pretenso de aquisio [do objeto do patrimnio
arquitetnico] pelo poder pblico pelo valor de mercado.
cc) Assim como o legislador ao nvel normativo tambm tenha que, alm
de disciplinar a determinao do contedo e limites da propriedade, regular os
pressupostos, modo e extenso da compensao de limitaes de outra feita
desproporcionais, a Administrao deve tambm decidir, quando da efetivao da
limitao da propriedade, se o caso, sobre a compensao exigvel, cobre pelo menos
as questes bsicas (nesse sentido tambm Hermes, NVwZ 1990, p. 733 s.).
Um proprietrio que considere desproporcional um ato administrativo que o atinja
em seu direito fundamental derivado do Art. 14 I 1 GG, tem que impugnar tal ato na via
jurisdicional administrativa. Se ele deixar precluir a oportunidade dessa impugnao,
tambm no poder mais exigir uma indenizao como compensao a partir do Art. 14
I 2 GG (cf. BVerfGE 58, 300 [324]). Assim, o atingido deve decidir se ele quer aceitar ou
impugnar o ato de interveno que efetivou a limitao da propriedade. Ele somente
poder tomar essa deciso se souber que lhe cabe uma compensao. No se pode exigir
do atingido que ele, considerando o ato administrativo incompatvel com a garantia
constitucional da propriedade, deixe precluir a oportunidade de sua impugnao na incerta
expectativa de uma compensao posterior a ser garantida em um outro processo. Tambm
os tribunais administrativos precisam saber se e de que modo um gravame, de outra sorte
inexigvel, ser compensado, para que possam avaliar, de maneira definitiva, a legalidade
de um ato administrativo que intervenha em posies jurdicas da propriedade.
Por isso, o legislador tem que complementar suas normas jurdicas materiais
compensatrias com normas processuais administrativas, as quais assegurem que, junto
edio de um ato administrativo que efetive no caso concreto a limitao da
propriedade, se decida, se for o caso, sobre uma compensao a ser paga ao proprietrio
onerado; na compensao financeira deve-se decidir sobre a existncia da pretenso,
pelo menos no que tange s questes bsicas.
774
SEGUNDA PARTE
22
c) A clusula salvadora do 31 I 2 DSchPflG no atende a esses pr-requisitos.

Ela no prescreve que um gravame inconstitucional da propriedade deva ser evitado,
em primeira linha, por meio de regras de exceo e de iseno, assim como por outras
precaues administrativas e tcnicas, nem regulamenta o processo administrativo de
tal forma que se observe a proteo jurdica do atingido na forma apresentada. J por
isso ela no representa uma base constitucional suficiente para a compensao de
intervenes desproporcionais com fulcro no 13 I 2 DSchPflG. Os tribunais
competentes devero decidir se, em face de seu teor, da sistemtica da lei e da vontade
do legislador, ainda resta por excelncia uma rea de aplicao para a prescrio que
no possa ser considerada nem uma base para a indenizao de desapropriao prevista
no Art. 14 III 2 e 3 GG, nem uma regra compensatria no mbito da determinao
de contedo e limites da propriedade prevista no Art. 14 I 2 GG.
III.
(...)
(ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt
94. BVERFGE 93, 121
(EINHEITSWERTE II)
Controle concreto
22/06/1995
MATRIA:
Os autores do processo de originrio so um casal que questionou
judicialmente um lanamento tributrio baseado no 10, n 1 VStG
(Vermgenssteuergesetz Lei do Imposto sobre o Patrimnio). A aplicao
desse dispositivo no permitia que o Tribunal Financeiro diferenciasse
entre patrimnio de valores nicos (Einheitswerte) terreno e casa
construda, por exemplo e patrimnio de valor diversificado. Segundo
a convico do Tribunal Financeiro da inconstitucionalidade do 10,
n. 1 VStG, reproduzida pelo TCF em sua deciso, esse dispositivo seria
inconstitucional, na medida em que a alquota l prevista seja aplicada
uniformemente, tanto na base de clculo do patrimnio com valor
unificado, como tambm no resto do patrimnio, cuja fixao do
[respectivo] imposto se d com seu valor estimado. Isso viola o Art. 3 I
GG (igualdade), porque onera mais o patrimnio de valor unificado.
775

O TCF admitiu a Apresentao Judicial e, no mrito, julgou o

10, n. 1 VStG incompatvel com o Art. 3 I GG, principalmente porque
desatualizado, dando o prazo limite de 31/12/1996 para o legislador
criar uma nova regulamentao para a matria.
1.
Se o legislador estabelece para a totalidade do patrimnio tributvel uma alquota
nica, uma tributao uniforme pode, assim, ser assegurada somente pelas bases de
clculo de cada unidade economicamente individualmente considerada. A base de
clculo deve, por isso, coerentemente basear-se na capacidade produtiva das unidades
econmicas, retratando seus valores reais em suas relaes.
2.
Os limites constitucionais da tributao do patrimnio, por meio dos impostos
de renda e sobre fortuna, delimitam a carga tributria sobre a capacidade produtiva
do patrimnio. As diferenciaes ordenadas pelo mandamento de igualdade devem
se orientar por esse limite do nus total ao patrimnio.
3.
O imposto sobre o patrimnio somente poder incidir sobre rendimentos,
paralelamente aos demais tributos, se a totalidade do nus tributrio devido sobre os
rendimentos permanecer, a partir de uma considerao tipificadora da arrecadao,
das despesas dedutveis e das demais isenes, prxima de uma diviso eqitativa
[fifty-fifty] entre as esferas pblica e privada.
4.
Levando-se em conta a prvia tributao do patrimnio, o legislador tributrio
deve, em todo caso, proteger o fundamento econmico da administrao da vida
privada contra um [exagerado] imposto devido.
5.
Na medida em que os sujeitos passivos da obrigao tributria do tributo
podiam, dentro de seu casamento ou famlia, organizar-se com uma base econmica
comum (majorada) de configurao da vida individual, a proteo do casamento e da
famlia, de acordo com o Art. 6 I GG, manda que o legislador tributrio, o qual cria
tributo sobre o patrimnio, observe a continuidade desses bens matrimoniais e
familiares.
776
SEGUNDA PARTE
22

- 2 BvL 37/91 (...)
RAZES:
A. I. II.; B. I. II. (...)
C.
(...)
I. (...)
II.
1.
(...).
a) (...).
b) (...).
(...). O nus total causado pela tributao da aquisio, existncia e uso
patrimoniais deve ser coordenado pelo legislador de tal forma que reste assegurado o
equilbrio de encargos [justia tributria] e que seja evitado um nus excessivo. Nesses
termos, h de ser observado que tambm o legislador tributrio no pode atingir
aleatoriamente o patrimnio privado, mas que, pelo contrrio, o titular de direitos
tem uma pretenso constitucional nesse sentido [de no ter seu patrimnio
aleatoriamente atingido pela criao de tributos]. Finalmente, h de se assegurar que
a utilizao privada das coisas adquiridas e o poder de dispor de posies jurdicas de
valor patrimonial permaneam, pelo menos em sua essncia, intocados. (cf. BVerfGE
87, 153 [169]).
(...).
c) A igualdade de todos perante a lei (Art. 3 I GG) no implica numa
contribuio igual de todas as pessoas nacionais ao financiamento dos custos da
coletividade, mas exige, em sua aplicao especfica no campo do direito tributrio
atual, que cada pessoa nacional seja chamada, de acordo com sua capacidade de
produo financeira e de forma eqitativa, a financiar as tarefas gerais do Estado. O
legislador decidiu, como preceito fundamental, onerar o indivduo no em sua
capacidade aquisitiva, mas em face dos bens econmicos por ele adquiridos. Quem
no usar seu talento para auferir renda por meio do trabalho no ser, em princpio,
tributado. Quem, por outro lado, deixar seu patrimnio sem uso, ser tratado, para
fins de tributao, como se tivesse auferido renda.
777

d) (...).
2.
(...).
3.
Os limites constitucionais da tributao do patrimnio, por meio dos impostos
de renda e sobre fortuna, delimitam a carga tributria sobre a capacidade produtiva
do patrimnio. As diferenciaes ordenadas pelo mandamento de igualdade devem
se orientar por esse limite do nus total ao patrimnio. Tais diferenciaes constituem
para o Senado, que competente em face do imposto de renda e no presente processo,
tambm em face do imposto sobre o patrimnio, enquanto motivos relevantes, o
parmetro do exame de sua constitucionalidade:
a) O imposto sobre patrimnio tributo recorrente sobre o patrimnio
inutilizado que, em regra, se constituiu a partir de renda j tributada. Ele intervm
na liberdade geral de ao (Art. 2 I GG) relativa ao poder de disposio e de uso de
um patrimnio justamente em seu aspecto do desenvolvimento pessoal na rea jurdicopatrimonial (Art. 14 GG). Isso significa que o direito de liberdade protegido somente
poder ser, em geral, limitado at a medida em que reste ao sujeito passivo da obrigao
tributria um ncleo substancial do resultado de sua prpria339 atividade na rea
econmica, enquanto expresso da utilidade privada das coisas adquiridas e do poder
em geral de disposio sobre as posies jurdicas patrimoniais (cf. BVerfGE 87, 153
[169]). A atribuio 340 de uma posio jurdica de relevncia patrimonial ao
proprietrio e a essncia da propriedade devem restar asseguradas (cf. BVerfGE 42,
263 [295]; 50, 290 [341]).
b) De acordo com esses parmetros [do exame de constitucionalidade],
considerando-se as determinaes do direito tributrio atual, segundo as quais o
patrimnio j onerado por meio da tributao da renda e dos rendimentos da situao
patrimonial concreta, muitas vezes tambm atingida por meio da tributao indireta,
resta, em face da Constituio, para uma tributao complementar deste patrimnio
vrias vezes onerado, to somente um espao restrito. O imposto sobre patrimnio
pode ser calculado somente de forma que ele, em sua coexistncia com os demais
encargos tributrios, no atinja a substncia do patrimnio, a origem do patrimnio
339 O Segundo Senado do TCF quer dizer que a interveno estatal no pode corroer o resultado do prprio esforo
do trabalho. O patrimnio, por sua vez, pode ser resultado da somatria do prprio trabalho com a disponibilizao
de posies jurdicas patrimoniais (por exemplo: dividendos de aes e demais investimentos financeiros). Estes
ltimos no esto nesse ncleo essencial, podendo ser mais intensamente atingidos por intervenes estatais justificadas.
340
Relao erga omnes entre res e dominus.
778
SEGUNDA PARTE
22
e que ele possa ser pago a partir dos normalmente esperados e possveis rendimentos
(rendimentos devidos). De outra feita, a tributao do patrimnio levaria a um confisco
paulatino, que oneraria, assim, o sujeito passivo da relao tributria excessivamente,
prejudicando fundamentalmente suas relaes patrimoniais (cf. BVerfGE 14, 221
[241]; 82, 159 [190], jurisprudncia consolidada).
(...).
c) d) (...).
4. 6. (...).
III. (...)
D.
Esta deciso foi prolatada em sede de concluso unanimemente.
(ass.) Limbach, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
Opinio discordante do Juiz Bckenfrde sobre a deciso (Beschluss) do
Segundo Senado de 22 de junho de 1995 - 2 BvL 37/91 (...)
(ass.) Bckenfrde
779

780
SEGUNDA PARTE
23.
Proteo contra a retirada da cidadania

e extradio e direito ao asilo poltico
(Art. 16 e 16a GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 16 (Expatriao, extradio)
1
2
(1) A nacionalidade alem no pode ser retirada. A perda da
nacionalidade s pode ocorrer com base em uma lei e contra a vontade
do atingido somente quando este, em conseqncia desse fato, no se torne
aptrida.
1
2
(2) Nenhum alemo pode ser extraditado. Por lei pode-se dispor
em contrrio no caso de extradies para pases membros da Unio
Europia ou para um tribunal internacional, desde que preceitos de Estado
de direito sejam observados.
Artigo 16a (Direito de asilo)
(1) Os perseguidos polticos gozam do direito de asilo.
1
(2) No pode invocar o pargrafo 1. quem provenha de um Estadomembro das Comunidades Europias ou de um terceiro Estado no qual esteja
assegurada a Conveno sobre a Posio dos Refugiados e a Conveno
2
para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. Os
Estados externos s Comunidades Europias que renam os pressupostos do
1 perodo sero definidos por meio de uma lei que necessita da anuncia do
3
Conselho Federal [Bundesrat]. Nos casos do 1 perodo, podem ser
perpetradas medidas terminativas da permanncia, independentemente de
um remdio judicial impetrado contra estas medidas.
1
(3) Uma lei, que precisa da anuncia do Conselho Federal [Bundesrat],
pode determinar que h Estados onde, tendo como fundamento sua
781

legislao, na aplicao do seu direito vigente e da situao poltica geral,

parece garantido l no ocorrerem nem perseguio poltica nem aplicao
2
de pena desumana ou humilhante. Presume-se que um estrangeiro
proveniente de um tal Estado no perseguido at que ele apresente fatos
que fundamentem a tese de que contrariamente a esta presuno ele
perseguido poltico.
1
(4) A execuo de medidas terminativas da permanncia ser somente
interrompida, nos casos do pargrafo 3 e em outros caso, que sejam
notoriamente infundados ou considerados notoriamente infundados, quando
houver srias dvidas quando licitude da medida; a abrangncia do exame
pode ser restringida, podendo alegaes intempestivas no serem
2
conhecidas. Os detalhes devero ser determinados por lei.
(5) Os pargrafos 1 a 4 no destoam de tratados internacionais de
Estados-membros das Comunidades Europias entre si e com terceiros
Estados, que adotarem - sob a observncia da Conveno sobre Conveno
sobre a Posio dos Refugiados e da Conveno para a Proteo dos
Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, cuja aplicao nos
Estados partes precisa ser assegurada - regulamentaes da competncia
para o exame de pedidos de asilo, incluindo o reconhecimento recproco
de decises sobre [pedidos] de asilo.
782
SEGUNDA PARTE
PROTEO CONTRA A RETIRADA DA CIDADANIA E EXTRADIO E DIREITO AO ASILO POLTICO
23
95. BVERFGE 74, 51

(NACHFLUCHTTATBESTNDE)

26/11/1986
MATRIA:
O reclamante, um cidado de Gana, entrou na Repblica Federal
da Alemanha em novembro de 1980, fugindo da ditadura local. Com a
mudana da titularidade do poder poltico em dezembro de 1981,
esvaeceu-se a fundamentao original de seu pedido de asilo. No entanto,
valeu-se de uma outra fundamentao, qual seja: ele seria muito
provavelmente perseguido se retornasse a Gana, por ter entrado na
comunidade religiosa dos mrmons, vista pelo ento governo como uma
organizao de espionagem.
Durante toda a via jurisdicional administrativa, sua pretenso
judicial no pde ser correspondida. Sua Reclamao Constitucional,
impetrada contra o Superior Tribunal Administrativo de Hamburg, foi
admitida, em face da possvel violao perpetrada pelo Superior Tribunal
Administrativo de Hamburg, mas, no mrito, julgada improcedente. Na
fundamentao, o TCF verificou que os fatos posteriores fuga
(Nachfluchttatbestnde) no so, neste caso, protegidos.
1.
O direito fundamental de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG pressupe, em seu
suporte ftico, basicamente, a relao de causalidade entre perseguio e fuga. A
ampliao [da proteo do direito fundamental] a fatos posteriores fuga somente
pode ser possvel se tal ampliao for exigida a partir do sentido e do propsito da
garantia de asilo, correspondendo vontade normatizadora do constituinte.
2.
No caso de fatos correspondentes a elementos subjetivos do tipo normativo
ocorridos aps a fuga, ensejados autonomamente pelo requerente do asilo aps deixar
o Estado de origem (assim chamados fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa
prpria), um direito ao asilo somente pode vir ao caso quando representar a expresso
e continuao de uma firme convico j perceptvel e existente quando da estada do
requerente ainda no Estado de origem [antes de deix-lo].
783

Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 26 de Novembro de 1986

- 2 BvR 1058/85 (...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional tem como objeto a questo de sob quais
pressupostos os fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa prpria fazem parte
da rea de proteo do direito fundamental ao asilo.
I. II. (...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida. (...).
A Reclamao Constitucional , porm, improcedente. A deciso (Beschluss)
impugnada do Superior Tribunal Administrativo de Hamburg no pode ser modificada
por razes constitucionais.
I.
O reclamante [um membro da organizao de exlio Ghana Democratic
Movement, n. JW] se vale, em face de iminente perseguio que [certamente] sofrer
ao retornar Gana, de circunstncias que ele, durante sua residncia na Repblica
Federal Alem, criou por sua iniciativa prpria (assim chamados fatos posteriores
fuga ensejados por iniciativa prpria). Em tais circunstncias, o reconhecimento como
legitimado para o asilo somente pode ser levado em considerao em casos excepcionais
sujeitos critrios especialmente rigorosos (BVerfGE 9, 174 [181]; 38, 398 [402];
64, 46 [59 s.]), j que o direito fundamental de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG no
abrange, em seu contedo de garantia, uma perseguio poltica (iminente) causada
por fatos posteriores fuga e ensejados pelo prprio requerente.
1.
O significado da prescrio os perseguidos polticos gozam do direito de asilo
no pode ser definido a partir de sua formulao parca [de palavras] e lapidar (...),
pelo contrrio, chega-se ao significado somente a partir de uma anlise global com a
incluso especialmente da tradio [interpretao histrica] e da gnese normativa
[interpretao gentica].
784
SEGUNDA PARTE
23
A prescrio do Art. 16 II 2 GG liga-se em seu contedo ao instituto de direito

internacional pblico do asilo. Com ela, deveria ser o direito fundamental [ao asilo]
configurado como direito subjetivo individual (oponvel com propositura de ao),
tal qual fora compreendido na poca [de sua criao] como asilo e outorga de asilo.
No deveria ter sido criado um novo instituto jurdico independente desse contexto,
pelo contrrio: o instituto do direito de asilo existente, conhecido e enraizado no
direito internacional pblico deveria, a partir de uma oportunidade de livre
discricionariedade do Estado, tornar-se uma pretenso jurdica de direito fundamental
daquele que procura o asilo (cf. BVerfGE 54, 341 [356]; tambm: BVerwGE 67,
184 [185]).
a) Junto a esse instituto jurdico do asilo, tal qual fora naquele tempo
praticado e conhecido, pressupunha-se em princpio uma relao de causalidade entre
perseguio (iminente) e fuga (...).
b) (...).
c) O suporte ftico do Art. 16 II 2 GG desse modo mais precisamente
definido no est em contradio com sua inteno humanitria, que est na base da
garantia jurdica de asilo (cf. BVerfGE 54, 341 [360]), mas, pelo contrrio, junta-se
a ela. Essa inteno humanitria dirigida a garantir recepo e proteo quele que
se encontrar numa situao desesperadora (sem sada) para ele. Esse
reconhecidamente o caso dos perseguidos polticos que tiveram que abandonar o pas
onde nasceram ou vivem por causa de sua liberdade, sua vida e sua integridade fsica.
Em contrapartida, uma tal situao desesperadora no momento de seu surgimento
justamente no ocorre no caso de fatos posteriores fuga.
Uma ampliao indiscriminada do suporte ftico do asilo para o alcance de
fatos posteriores fuga corresponderia apenas aparentemente ao fim humanitrio da
outorga de asilo. O direito de asilo seria desse modo desvirtuado para se transformar
em um direito de imigrao de todos. O estrangeiro ou aptrida poderia, por meio da
provocao de uma perseguio inofensiva, j estando em lugar seguro, forar um
direito de estadia, garantido [constitucionalmente] por direito fundamental, na
Repblica Federal da Alemanha. Com tal expanso, a inteno humanitria da garantia
de asilo no restaria corroborada ou consolidada, mas esvaziada.
2. Esse dado hermenutico tem como conseqncia que o direito fundamental
de asilo previsto no Art. 16 II 2 GG pressuponha, em seu suporte ftico, a relao de
785

causalidade entre perseguio e fuga. Tem por escopo, segundo sua proposio, garantir
refgio e proteo queles que fogem de perseguio poltica. Portanto, a ampliao
[da proteo] a fatos posteriores fuga somente pode ser possvel se tal ampliao for
exigida a partir do sentido e do propsito da garantia de asilo, correspondendo
vontade normatizadora do constituinte.
a) Sob esse aspecto, consideram-se relevantes, para efeitos de outorga de
asilo, fatos objetivos posteriores fuga, [mas] ensejados por processos e acontecimentos
no pas de origem, independentemente da pessoa do requerente do asilo.
b) No caso de fatos correspondentes a elementos subjetivos ocorridos aps a
fuga, ensejados autonomamente pelo requerente do asilo aps deixar o Estado de
origem (assim chamados fatos posteriores fuga ensejados por iniciativa prpria),
mister se faz, ao contrrio, o maior cuidado possvel (...).
(...) um direito ao asilo pode somente vir ao caso se os fatos posteriores fuga
ensejados pelo requerente representarem a expresso e continuao de uma firme
convico j perceptvel e existente quando da estada do requerente ainda no Estado
de origem; portanto, apresentarem-se como conseqncia necessria de um modo de
vida duradouro, exteriorizado e que marca a prpria identidade.
Para o aqui examinado complexo de uma atividade poltica relacionada ao exlio
e de afiliao a organizaes de emigrantes, do exposto depreende-se que a relevncia
do asilo para tais atividades em princpio no est presente.
c) Por tudo quanto exposto, no se deve ignorar que o direito de asilo previsto
no Art. 16 II 2 GG no representa o nico fundamento jurdico para a residncia de
estrangeiros no territrio federal ou, em todo caso, para proteo contra deportao.
Se no couber a algum o direito fundamental de asilo, no se exclui de forma alguma
a possibilidade de lhe ser reconhecido um visto de residncia no territrio federal, por
exemplo, em razo das regras da Lei de Estrangeiros, que, a esse respeito, prev amplas
opes discricionrias. Justamente nos casos em que no obstante a falta do direito
ao asilo a outorga do direito de residncia segura na Repblica Federal da Alemanha
por motivos polticos ou outros parece fundamentada, esto presentes tais possibilidades.
E contra a deportao para um Estado que ameaa persegui-lo politicamente, ou para
um que possivelmente ir extradit-lo para aquele Estado, existe para todo estrangeiro
a proteo segundo a medida prevista no Art. 33 da Conveno relativa ao status
jurdico dos refugiados (Conveno de Genebra sobre Refugiados) de 28 de julho de
1951 (BGBl. 1953 II, p. 559), 14 da Lei do Estrangeiro de 28 de abril de 1965
786
SEGUNDA PARTE
23
(BGBl. I, p. 686), possivelmente tambm o Art. 3 da Conveno para Proteo dos

Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Conveno Europia para Direitos
Humanos) de 4 de novembro de 1950 (BGBl. 1952 II, p. 686). Esses vnculos
jurdicos legais, em parte tambm fundados no direito internacional pblico, devem
ser evidentemente observados tambm nos casos de fatos posteriores fuga, destitudos
da relevncia em face do [direito] ao asilo.
II.
(...)
C.
(ass.) Zeidler, Dr. Dr. h. c. Niebler, Steinberger, Trger,
Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof
96. BVERFGE 80, 315

(TAMILEN)

10/07/1989
MATRIA:
Os reclamantes, cidados do Sri Lanka da etnia tamilense
(Tamilen), fugiram do seu pas de origem, em virtude de uma longa
guerra civil com um grupo tnico rival. Os choques tnicos devem-se a
razes histricas relacionadas ao colonialismo britnico no sudeste
asitico, que provocou um deslocamento populacional para efeitos da
utilizao de mo-de-obra (plantao de ch) em locais que convinham
agenda poltico-econmica da coroa britnica. Chegaram Alemanha
entre o fim da dcada de 1970 e incio da dcada de 1980, onde
requereram asilo poltico. Seus requerimentos foram inicialmente
indeferidos pela autoridade administrativa competente. Depois disso, o
primeiro reclamante teve sua ao judicial julgada procedente em primeira
e segunda instncia. O segundo reclamante teve seu pedido indeferido
em primeira instncia, cuja sentena fora, no entanto, reformada em
787

grau de apelao. O Tribunal Administrativo Federal reformou, no seu

julgamento do recurso de reviso interposto pela autoridade
administrativa, ambas as decises prolatadas em sede de apelao,
indeferindo os pedidos de asilo com o fundamento central de que a
perseguio sofrida pelos requerentes no poderia ser atribuda ao Estado
do Sri Lanka.
O TCF julgou, no entanto, procedentes as Reclamaes
Constitucionais, que afirmaram uma violao de seu direito fundamental
decorrente do Art. 16 II 2 GG, revogando assim as decises do Tribunal
Administrativo Federal.
1.
A perseguio poltica nos termos do Art. 16 II 2 GG basicamente a perseguio
estatal.
2.
Uma perseguio ser, ento, poltica se ela objetivamente infligir ao indivduo
violaes de direitos em razo de sua convico poltica, sua orientao religiosa ou de
caracterstica para ele indisponvel, que marcam o seu ser diferente. Tais violaes
excluem o indivduo, devido a sua intensidade, da ordem pacfica predominante na
unidade estatal.
3.
Tambm uma perseguio estatal de atos que manifestam a realizao de uma
convico poltica pode, em princpio, representar perseguio poltica, especialmente
tambm quando o Estado defende, desta forma, o bem jurdico de sua prpria
existncia ou de sua identidade poltica. necessria uma razo especial para no
considerar uma tal perseguio estatal como no pertencente categoria de perseguio
poltica.
4.
pressuposto de uma perseguio realizada pelo Estado, ou a ele imputvel, o
uso da fora territorial do Estado no sentido de uma efetiva e soberana supremacia.
Por isso, no possvel perseguio poltica, enquanto o Estado, no caso de declarada
guerra civil no territrio em disputa, estiver faticamente desempenhando o papel de
um partido militar, no existindo mais como um efetivo poder de ordem central. O
mesmo vale para determinadas situaes de crise em uma guerra civil de guerrilha.
Em todos esses casos, h, todavia, uma perseguio poltica se as foras estatais
procederem luta de tal sorte a orient-la destruio fsica de pessoas do partido
oposto ou que sejam a ele atribudas, determinadas por caractersticas relevantes para
788
SEGUNDA PARTE
23
a concesso de asilo, embora estas j no queiram ou no possam mais oferecer resistncia

ou que no tenham tomado parte de aes militares (ou j no o faam). Isto se d
especialmente quando as aes das foras estatais redundarem no objetivo do extermnio
fsico ou destruio da identidade tnica, cultural ou religiosa de uma parte da
populao determinada por caractersticas relevantes para a concesso de asilo.
5.
a) Quem for atingido por uma perseguio poltica apenas regional, somente
ser, ento, perseguido poltico nos termos do Art. 16 II 2 GG quando por ela cair
em uma situao desesperadora em todo o pas. Esse ser o caso se o atingido no
puder encontrar, em outras reas de seu Estado de origem, um refgio razovel (opo
de refgio dentro do territrio).
b) U ma alternativa de refgio dentro do territrio pressupe que o requerente
do asilo esteja suficientemente seguro, nas reas em questo, contra a perseguio
poltica, e que nelas no haja, em todo caso, tambm outras desvantagens ou perigos,
os quais, segundo sua intensidade e dimenso, sejam equivalentes a uma ofensa de
bem jurdico relevante para a outorga de asilo por motivos polticos, desde que essa
ameaa existncia no exista dessa forma no local de origem.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 10 de julho de 1989
- 2 BvR 502, 1000, 961/86 (...)
RAZES
A. I III., B. I. III. (...)
(ass.) Mahrenholz, Trger, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Franen, Kirchhof
97. BVERFGE 81, 142
(TERRORISTISCHE BETTIGUNG IM EXIL)

20/12/1989
MATRIA:
O reclamante, nascido em 1957, cidado turco, pertencendo ao
povo curdo. Em 1980 entrou na Repblica Federal da Alemanha e
requereu asilo poltico, com o fundamento da perseguio poltica
praticada pelo Estado turco contra o povo curdo. Ele teria se engajado
789

pela causa de um Estado curdo livre. Por isso teria sido, segundo seu
relato pessoal, vrias vezes preso, humilhado e torturado. A autoridade
administrativa competente (Bundesamt fr die Anerkennung auslndischer
Flchtlinge) para o reconhecimento do status de perseguido poltico,
que concede, em princpio, concretamente o direito ao asilo, indeferiu o
pedido. Segundo ela, no se pode proibir ao Estado turco que reprima
movimentos separatistas.
Contra essa deciso, o reclamante props uma ao junto Justia
Administrativa, na qual relatou que membro de uma organizao curda
Partisan, que faz parte do partido TKP/ML (Partido Comunista Turco
/ Marxistas-leninistas), que pregava a utilizao da fora para a mudana
da situao poltica na Turquia. Na Alemanha, entrou para a organizao
ATIF/ATF (Federao dos Trabalhadores provenientes da Turquia na
Repblica Federal da Alemanha). Por isso, ele poderia contar com priso,
condenao e tortura, caso tivesse que retornar Turquia, principalmente
porque muito provavelmente seria acusado de ter promovido ao
terrorista no exlio (terroristische Bettigung im Exil).
O Tribunal Administrativo de primeira instncia julgou a ao
improcedente. As sanes potenciais a serem aplicadas pela Turquia ao
autor, ora reclamante, se fundamentariam em ilcitos criminais e no em
perseguio poltica. O Tribunal Administrativo de segunda instncia
reformou essa deciso em sede de apelao. O Tribunal Administrativo
Federal, no entanto, deu provimento ao recurso de reviso, restabelecendo
a deciso denegatria de primeira instncia.
Em sua Reclamao Constitucional, o reclamante argiu violao
de seus direitos fundamentais dos Art. 3, 16 II 2 e 19 IV GG. O TCF
censurou a fundamentao da deciso do Tribunal Administrativo Federal,
mas, na concluso sobre o mrito, julgou a Reclamao Constitucional
improcedente por outras razes, devidamente reproduzidas abaixo.
1.
A tortura apenas relevante para a concesso de asilo quando praticada em
razo de caractersticas relevantes para o asilo ou praticada de forma mais severa em
vista dessas caractersticas.
790
SEGUNDA PARTE
23
2.
No pode requerer asilo aquele que der continuidade a atividades terroristas
realizadas em seu pas de origem ou que fornecer suporte a estas a partir da Repblica
Federal da Alemanha, nas formas aqui possveis.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 20 de dezembro de 1989
- 2BvR 958/86 (...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional refere-se questo de se um acusado de crime
poltico que deu apoio a atividades terroristas em seu pas de origem, estando l
sujeito a sofrer tortura pela polcia ou militares, e que deu continuidade, na Repblica
Federal da Alemanha, ao apoio de atividades terroristas, goza [do direito] de asilo.
I. II. (...)
C.
(...)
I.
O Senado j decidiu que tambm as medidas relacionadas auto-proteo
estatal podem servir de fundamento para a concesso do asilo. A perseguio poltica
nos termos do Art. 16 II 2 GG no poder ser, portanto, j negada, s porque o
Estado combate atividades separatistas ou poltico-revolucionrias com sanes penais,
para assim defender o bem jurdico de sua prpria existncia ou de sua identidade
poltica. Para que de tais medidas estatais, todavia, seja retirada a natureza de perseguio
poltica, necessria se faz a presena de critrios ligados a circunstncias complementares
objetivas.
1.
Um tal critrio , primeiramente, a proteo de bens jurdicos. A perseguio
estatal de violaes jurdicas criminais, ou seja de crimes que se dirigem contra os
bens jurdicos de outros cidados, no perseguio poltica, at mesmo tambm
quando as aes criminosas so cometidas em razo de uma convico poltica. A
perseguio poltica tambm no estar presente quando circunstncias objetivas
791

levarem concluso de que um ato dirigido contra um bem jurdico poltico no se

d em funo de uma convico poltica enquanto tal, realizada pelo delito, mas de
um componente criminal complementar que encontrou expresso naquele cuja
criminalizao corrente [normal, por esperar] na prxis estatal. Tambm neste caso,
porm, pode ser afirmada uma perseguio poltica, desde que o atingido sofra um
tratamento mais severo do que aquele normalmente aplicado por aquele Estado na
persecuo de aes criminosas semelhantes no polticas de periculosidade
semelhante (cf. em face do supra exposto BVerfGE 80, 315 [336 s.]).
2.
(...).
3.
(...). Em verdade, um tratamento desumano como a tortura no enseja como
tal a concesso de asilo, segundo o teor e sentido do Art. 16 II 2 GG. Se a tortura,
porm, for utilizada em razo de caractersticas relevantes para a concesso do asilo ou
o for de maneira mais severa em vista dessas caractersticas, sendo, portanto, segundo
seu identificvel direcionamento ao componente poltico das aes, atribudas ao
atingido, ento ela estar ligada convico poltica realizada pelo torturado, sendo,
destarte, relevante para o [direito de] asilo. Ela o atinge por causa de sua agresso a
um bem jurdico poltico e, assim, por causa de sua manifesta periculosidade unidade
estatal e aos fundamentos polticos do Estado.
(...).
4.
Tambm, se depois do supra aludido devesse ser afirmado o carter poltico da
potencial perseguio, um requerimento de asilo pode ser indeferido devido a um
outro limite da promessa de asilo prevista no Art. 16 II 2 GG. Este se d quando o
requerente do asilo realizou sua convico poltica com o emprego de meios terroristas.
Tal modalidade de luta poltica por princpio condenada pela Repblica Federal da
Alemanha em consonncia com a ordem jurdica internacional tambm por ela firmada.
As medidas tomadas pelo Estado para combater o terrorismo no constituem, portanto,
perseguio poltica quando dirigidas a terroristas ativos, a participantes em sentido
penal ou queles que realizam atos de suporte em favor de atividades terroristas sem
delas participar [diretamente]. Apesar disso, pode haver tambm, em casos desse
tipo, uma perseguio que enseje a concesso de asilo, desde que outras circunstncias
complementares como a intensidade especial das medidas de perseguio falarem
a favor de tal exceo (cf. sobre o exposto BVerfGE op. cit., p. 339 et seq.).
Independentemente disso, vale o seguinte: No faz parte do direito de asilo
quando apenas se procura um novo local de batalha para a realizao de atividades
792
SEGUNDA PARTE
23
terroristas, para l garantir sua continuidade ou suporte. Logo, no pode requerer

asilo aquele que der continuidade a atividades terroristas realizadas em seu pas de
origem ou que fornecer suporte a estas a partir da Repblica Federal da Alemanha,
nas formas aqui possveis. Este no procura a proteo e paz que o direito de asilo quer
outorgar. O direito de asilo tem como sua idia fundamental garantir o refgio para
aquele que se encontra em uma situao para ele desesperadora em razo de perseguio
poltica (iminente) (BVerfGE 74, 51 [64]). luta poltica que pe em risco a vida ou
a existncia deve ser dado [pela concesso do asilo] um fim. O refugiado por
perseguio poltica deve encontrar novamente a proteo de uma ordem estatal onde
a paz seja predominante, proteo da qual o Estado que o perseguia lhe havia excludo.
(...).
II. IV. (...)
(ass.) Mahrenholz, Bckenfrde, Klein, Grasshof, Kruis, Franssen, Kirchhof, Winter
98. BVERFGE 94, 49
(SICHERE DRITTSTAATEN)

14/05/1996
MATRIA:
O direito de asilo, assim como seu correspondente direito
fundamental, foi (por Emenda Constitucional) substancialmente
reformado em 1993. As Reclamaes Constitucionais aqui conjuntamente
decididas ocupam-se do novo Art. 16a II 1 e 2 GG, assim como do
26a I da Lei do Processo de Asilo, os quais possibilitaram a excluso da
outorga do direito fundamental ao asilo no caso da entrada de interessados
vindos imediatamente de um dos assim chamados terceiros Estados
seguros (sichere Drittstaaten). O TCF confirmou a constitucionalidade
da Emenda que adicionou o novo Art. 16a GG do dispositivo supra
citado da lei processual (26a I AsylVfG), julgando as Reclamaes
Constitucionais improcedentes.
1.
a) Com a lei de emenda constitucional de 28 de junho de 1993, o constituinte
reformador [titular poder constituinte derivado reformador] criou uma base para a
793

construo de uma regulamentao comum europia da garantia de proteo aos

refugiados com o objetivo de [proceder a] uma diviso de encargos entre os Estados
participantes de um tal sistema.
b) O constituinte livre juridicamente tambm para a conformao e
modificao de direitos fundamentais, desde que os limites do Art. 79 III GG no
sejam atingidos, fornecendo ao Tribunal Constitucional Federal o [novo] parmetro.
O direito fundamental de asilo no est includo no contedo da garantia prevista no
Art. 1 I GG. O que seu contedo e quais conseqncias dele resultam para o poder
estatal alemo deve ser determinado autonomamente [pela discricionariedade do
constituinte e no pelo contedo do Art. 1 I GG].
2.
O Art. 16a II GG limita o campo de aplicao pessoal do direito fundamental
ao asilo garantido como dantes pelo Art. 16a I GG. Quem chega de viagem vindo de
um terceiro pas que seja seguro na acepo do Art. 16a II 1 GG, no necessita, na
Repblica Federal da Alemanha, da proteo do direito fundamental garantido pelo
Art. 16a I, j que ele poderia ter encontrado no terceiro pas proteo contra perseguio
poltica.
3.
Os respectivos Estados membros da Comunidade Europia so, por fora da
Constituio, imediatamente considerados terceiros Estados seguros.
4.
a) A garantia de aplicao da Conveno de Genebra sobre Refugiados (Genfer
Flchtlingskonvention GFK) e da Conveno Europia para Direitos Humanos
(Europische Menschenrechtskonvention EMRK), necessria para a definio por meio
de lei (Art. 16a II 2 GG) dos terceiros Estados seguros, pressupe especialmente que
o Estado seja parte de ambas as convenes e que, segundo sua ordem jurdica, ele
no possa deportar um estrangeiro ao Estado supostamente perseguidor, sem antes
ter verificado se em tal lugar h para ele a ameaa de perseguio, na acepo do Art.
33 da GFK, ou de tortura ou de pena ou tratamento desumano ou cruel, na acepo
do Art. 3 da EMRK.
b) Ao legislador cabe, na classificao de Estados como terceiros Estados seguros
para a consecuo do suporte ftico, uma margem de ao [discricionariedade] na
escolha dos meios de identificao. A escolha do legislador deve se mostrar como
defensvel [razovel].
5.
a) O estrangeiro que tiver de ser reenviado ou levado de volta ao terceiro Estado
no poder exigir, em princpio, a proteo da Repblica Federal da Alemanha contra
794
SEGUNDA PARTE
23
uma perseguio poltica ou demais violaes graves em seu Estado de origem com o
fundamento segundo o qual no existiria para ele segurana nesse terceiro Estado em
questo, porque l, no seu caso isolado, apesar da certeza normativa, as obrigaes da
Conveno de Genebra sobre Refugiados e da Conveno Europia para Direitos
Humanos no seriam cumpridas. Desta forma, no o caso de se afirmar a presena,
tambm, de posies jurdicas materiais que, em correspondncia ao objetivo
perseguido pelo Art. 16a II GG, de certeza normativa quanto segurana em terceiro
Estado, lhe aproveitariam, uma vez que um estrangeiro pode tambm nelas se basear
contra sua deportao.
b) A Repblica Federal da Alemanha deve, todavia, outorgar a proteo quando
impedimentos para a deportao segundo o 51 I ou o 53 da Lei do Estrangeiro
(AuslG) forem fundamentados por circunstncias que, em razo de sua peculiaridade,
no poderiam ter sido consideradas preliminarmente j a partir da idia constitucional
da certeza normativa pela Constituio ou pela lei e, destarte, se encontrarem, desde
o incio, fora dos limites impostos implementao de uma tal idia por si mesma.
c) O estrangeiro somente poder se valer de um exame sobre se excepcionalmente
se contrapem causas impeditivas ao indeferimento [do pedido de asilo] ou imediato
reenvio ao terceiro Estado, quando, com base em determinados fatos, restar claro que
ele fora atingido por um dos casos de exceo no contemplados pela idia da certeza
normativa. apresentao desta tese devem ser colocadas exigncia rigorosas341 .
6.
a) O Art. 16a II 3 GG no se dirige somente ao legislador, mas tambm
diretamente aos agentes administrativos e tribunais: remdios jurdicos contra medidas
terminativas do direito de permanncia no tm efeito suspensivo; pedidos dirigidos
aos tribunais competentes com o objetivo de suspender provisoriamente a execuo
dessas medidas devem restar sem xito.
b) O efeito de excluso do Art. 16 II 3 GG no ultrapassa os limites estabelecidos
para a idia de certeza normativa.
341
O TCF quer dizer que a alegao leviana deve ser, de plano (a limine), rechaada e que, indiretamente, a tese em
si dever ser submetida ao mais rigoroso critrio de procedncia.
795

Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 14 de maio de 1996

com base na audincia realizada em 21, 22 e 23 de novembro
e 5 de dezembro de 1995
2 BvR 1938, 2315/93
(...)
RAZES:
A. I. VI. (...)
B.
1. 2. (...).
C.
I.
1. 6. (...).
II.
A nova disciplina do direito fundamental de asilo no Art. 16a GG no viola os
limites do Art. 79 III GG. O constituinte reformador atendeu tambm aos requisitos
do Art. 79 I 1 GG.
1. a) O Art. 79 III GG probe emendas constitucionais pelas quais os preceitos previstos
nos Art. 1 e 20 GG sejam atingidos. A isto no pertence apenas o princpio de
observncia e proteo da dignidade humana firmado no Art. 1 I GG. Tambm o
reconhecimento, contido no Art. 1 II GG, dos direitos humanos inviolveis e inalienveis
enquanto fundamento da comunidade humana, da paz e da justia adquire importncia
neste mister. Em conexo com a meno do Art. 1 III GG aos direitos fundamentais
subseqentes, as outorgas destes no so passveis, em princpio, de uma limitao,
na medida em que sejam imprescindveis manuteno de uma ordem correspondente
aos Art. 1 I e II GG. Da mesma forma, devem ser respeitados elementos fundamentais
do princpio do Estado social e do Estado de direito, que vm expressos no Art. 20 I
e III GG. Todavia, apesar de tudo, o Art. 79 III GG determina apenas que os princpios
mencionados no sejam afetados. Mas ele no impede que o constituinte reformador
modifique a caracterstica juspositiva desses princpios por motivos racionalmente
fundamentados (cf. BVerfGE 84, 90 [120 e seguinte]).
b) Como basicamente toda determinao da Constituio, tambm o direito
fundamental de asilo se encontra disposio do constituinte reformador (Art. 79 I 1, II
796
SEGUNDA PARTE
23
GG). O limite imposto ao constituinte reformador pelo Art. 79 III GG, segundo o qual
os preceitos estabelecidos nos Art. 1 e 20 GG no poderiam ser atingidos, no restar
violado [s] porque no se oferecer proteo ao estrangeiro contra perseguio poltica
por meio de uma garantia de direito fundamental. No obstante, o Tribunal Constitucional
Federal discorreu, para determinao do conceito de perseguio poltica do Art. 16 II 2
GG a.F. [alte Fassung = verso revogada], que na base do direito fundamental de asilo
estaria a convico determinada pela observncia da inviolabilidade da dignidade humana,
[e por isso] que nenhum Estado teria o direito de ameaar ou violar a integridade fsica, a
vida ou a liberdade pessoal devido apenas convico pessoal, orientao religiosa ou
atributos indisponveis da pessoa (cf. BVerfGE 80, 315 [333]; cf. tambm j em: BVerfGE
54, 341 [357]; 76, 143 [157 s.]). Disto no se pode, por sua vez, deduzir que o direito
fundamental de asilo pertena ao contedo da garantia do Art. 1 I GG. O que seu
contedo e quais conseqncias dele resultam para o poder estatal alemo deve ser
determinado autonomamente [pela discricionariedade do constituinte e no pelo contedo
do Art. 1 I GG].
Se, portanto, o constituinte reformador no est impedido de suspender o
direito de asilo como tal, conclui-se, sem mais, que a regra do Art. 16a GG a qual
reduz, por meio do Art. 16a II 1 e 2, o campo pessoal de validade do direito
fundamental; limita, por meio do Art. 16a III, o contedo da garantia de cunho
processual; modifica, por meio dos Art. 16a II 3 e IV, a garantia de acesso ao Judicirio
do Art. 19 IV GG e, finalmente, cria uma base para a regulamentao, em toda a
Europa, de proteo para refugiados por meio de tratados internacionais no
ultrapassa os limites de uma emenda constitucional permitida.
c) O Art. 16a II 3 GG contm uma regra especial para o procedimento de
trmino da permanncia [permitida] depois da entrada no pas daquele vindo de um
terceiro Estado seguro. Com isso, o Art. 19 IV GG foi modificado. Pode restar em
aberto se os princpios estabelecidos pelo Art. 20 GG declaram como irrevogvel (cf.
BVerfGE 30, 1 [39 et seq.]) um princpio de Estado de direito de acesso individual ao
Judicirio, o qual concretizado pelo Art. 19 IV GG. Em todo caso, o Art. 16a II 3
no atinge um tal princpio. Isto vale principalmente em vista de que o estrangeiro,
ainda que seja imediatamente reenviado ao terceiro Estado seguro sem prvio
julgamento por uma outra instncia de controle, a esta medida preceder, no entanto,
com uma certeza normativa sobre a garantia de aplicao da Conveno de Genebra
sobre Refugiados e da Conveno Europia para Direitos Humanos no terceiro Estado.
797

2.
O mandamento do Art. 79 I 1 GG, de identificar a mudana constitucional
no presente caso a modificao do Art. 19 IV GG pelo Art. 16a II 3 GG no prprio
texto constitucional foi cumprido pela insero do Art. 16a II 3 GG no texto da
Constituio.
III.
1. 2. (...).
D., E. (...)
(ass.) Limbach, Bckenfrde, Klein, Grahof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer
798
SEGUNDA PARTE
24.
Direito de petio
(Art. 17 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 17 (Direito de petio)
Todos tm o direito de, individual ou coletivamente, apresentar por
escrito peties com requerimentos ou reclamaes s autoridades
competentes e representao popular.
**
799

800
SEGUNDA PARTE
25.
Garantia da via judicial
(Art. 19 IV GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 19 (Limitao dos direitos fundamentais, Garantia da via judicial
judicial)
(1) ...
(2) ...
(3) ...
1
(4) Se algum for lesado nos seus direitos pelo Poder Pblico, poder2
se- valer da via judicial. Segue-se a via judicial ordinria, a no ser que
3
uma outra competncia seja prevista [para o caso]. No se derroga o Art.
10 II 2.
99. BVERFGE 10, 264

(VORSCHUSS FR GERICHTSKOSTEN)
Controle concreto
12/01/1960
MATRIA:
Trata-se do julgamento de uma Apresentao Judicial proposta por
deciso (Vorlagebeschluss) do Tribunal Federal Administrativo, que considerou
o Art. 24 II da Lei de Custas Processuais Bvara (KG) incompatvel com os
Art. 3 I e 19 IV GG. O referido dispositivo prescrevia a obrigatoriedade do
pagamento antecipado das custas processuais (Vorschuss fr Gerichtskosten),
dentro do prazo de duas semanas, no caso de deciso parcial ou totalmente
denegatria da assistncia judiciria gratuita.
O TCF confirmou a constitucionalidade do Art. 24 II KG.
801

Uma norma segundo a qual pode ser exigido o adiantamento das custas judiciais
no processo administrativo, tendo como conseqncia, em caso de no realizao do
pagamento antecipado, a aplicao demanda da pena de desero, compatvel
com a Grundgesetz.
1BvL 17/59
(...)
RAZES
I. II. (...)
III.
A apresentao judicial admitida.
(...).
IV.
O Art. 24 KG compatvel com a Grundgesetz.
1.
A importncia do Art. 19 IV GG reside principalmente no fato de ele acabar
com a autocracia do Poder Executivo na relao com os cidados; nenhum ato do
Executivo que intervenha em direitos dos cidados pode ficar fora do controle judicial.
A via judicial, quer dizer, o acesso ao Poder Judicirio, no se encontra todavia
ilimitadamente aberto. Quando o Art. 19 IV GG garante aos cidados proteo
jurdica integral em face do poder pblico, isto no quer dizer que todos os tradicionais
princpios de direito processual que dificultam, de fato ou juridicamente, o acesso aos
tribunais estejam [automaticamente] revogados. A maior parte desses princpios existe
para garantir a segurana jurdica e o andamento organizado da jurisdio, servindo
em sentido amplo, destarte, tambm proteo jurdica do cidado. Por isso, nunca
foi questionado que o Art. 19 IV GG garante a via judicial somente nos limites da
respectiva ordem processual vigente, de forma que o apelo ao Judicirio pode ser
submetido ao cumprimento de determinados pressupostos formais, algo como o
cumprimento de determinados prazos, da devida representao processual, etc.
(BVerfGE 9, 194 [199 s.]). Somente se tais normas dificultassem o acesso aos tribunais
802
SEGUNDA PARTE
GARANTIA DA VIA JUDICIAL
25
de maneira abusiva e racionalmente no mais justificvel, elas seriam incompatveis

com o Art. 19 IV GG.
Desta forma, como antes, evidentemente admissvel que o Estado cobre custas
pelo uso de seus tribunais. Tampouco se pode questionar constitucionalmente a forma
tradicional da assistncia judiciria gratuita, mesmo quando sua concesso for
submetida a um exame das chances de xito da demanda.
(...).
2.
(...).
100. BVERFGE 24, 33

(AKU-URTEIL)

25/06/1968
MATRIA:
Os autores da Reclamao Constitucional so ex-acionistas alemes
da Algemene Kunstzijde Unie N. V. (AKU), uma sociedade annima
criada com base no direito holands e com sede na Holanda.
Aes da AKU que pertenciam a acionistas alemes foram
desapropriadas durante a Segunda Guerra Mundial por um decreto
holands sobre o patrimnio inimigo, datado de 20 de outubro de
1944. Os reclamantes e outros acionistas alemes propuseram diversas
aes contra a validade dessa desapropriao.
A Reclamao Constitucional volta-se contra tratados
internacionais firmados entre a R.F.A. e a Holanda a respeito da
recuperao das referidas aes. O TCF no admitiu a Reclamao
Constitucional direta contra os dispositivos potencialmente
inconstitucionais, por entender que seus pressupostos processuais no
estavam presentes. O cerne da deciso reside sobre a interpretao do
conceito de poder pblico do Art. 19 IV GG.
1. 2. (...).
3.
O Poder Legislativo no faz parte do poder pblico na acepo do Art. 19 IV
GG.
803

Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 25 de junho de 1968

com base na audincia de 25 de maro de 1968
2BvR 215/63
(...)
RAZES
A. I III., B. (...)
C.
A Reclamao Constitucional no admitida. (...).
I. (...)
II.
1. 2. (...).
3.
a) (...).
b) (...) o Poder Legislativo no faz parte do poder pblico na acepo [do
conceito de poder pblico do] do Art. 19 IV GG. (...).
At a entrada em vigor da Grundgesetz, considerava-se evidente, segundo o
direito e a tradio constitucional alemes, que o cidado no podia recorrer diretamente
ao Judicirio com uma ao contra uma lei. Esse princpio deduzia-se da relao entre
os trs poderes estatais. (...).
(...). Se a Grundgesetz quisesse quebrar essa tradio e introduzir, por meio do
Art. 19 IV GG, a possibilidade de uma ao do cidado diretamente contra uma lei
votada pelo parlamento em razo de leso a seus direitos, ela o teria expressado de
maneira clara. Segundo o Art. 20 III e 97 I GG, a lei o fundamento da deciso
judicial. Se devesse ser excepcionalmente seu objeto, isto deveria ser deduzido
claramente de uma norma, que garantiria uma tal ao. O Art. 19 IV GG no contm
uma regra clara a esse respeito. O exame jurisdicional-constitucional de leis em face
de sua constitucionalidade disciplinado pela Grundgesetz, acima de tudo, nos Art.
93 I, n 2 e Art. 100 I GG. Essas regras devem ser vistas como conclusivas [regras que
esgotam a matria], no obstante a garantia da via judicial do Art. 19 IV GG existir
em funo da proteo de direitos individuais. No se pode aceitar que - ao lado do
exame jurisdicional-constitucional que est vinculado a determinados pressupostos e
que, no caso do controle abstrato de normas, s pode ser provocado por determinados
requerentes - qualquer cidado deva poder recorrer Justia comum contra uma lei
804
SEGUNDA PARTE
25
sob a alegao de que esta viola seus direitos, ainda que se trate principalmente de
exame sobre possveis violaes de direitos fundamentais. Finalmente, no caso de
uma ao judicial direta contra uma lei, deciso a ser prolatada sobre ela teria que
ser atribudo o vnculo geral [efeito erga omnes]. O Tribunal deveria estar na posio
de, se necessrio, verificar a nulidade da lei. Uma deciso judicial cujo objeto a
validade de uma lei, no poderia limitar-se, dada a peculiaridade de um tal processo,
a uma deciso com efeito de coisa julgada inter partes, nem se restringir verificao
de que uma lei, de resto, ainda vlida, violasse direitos do autor da ao, no podendo
mais ser aplicada em face dele. O Art. 19 IV serve, porm, claramente proteo dos
direitos individuais; no se pode deduzir da norma que atribudo a cada cidado o
direito de, a partir do ensejo de uma violao a seus direitos, provocar uma deciso de
tribunal comum com o efeito erga omnes sobre a validade de uma lei, como era possvel
no processo de ao popular em vigor devido a uma prescrio constitucional expressa,
[qual seja,] o Art. 98 IV da Constituio da Baviera de 1946, uma Constituio que
j estava em vigor durante os trabalhos do Conselho Parlamentar [Parlamentarischer
Rat = Assemblia Constituinte].
(...)
III.
1. 3.
4.
(ass.) Seuffert, Henneka, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Kutscher
101. BVERFGE 35, 382
(AUSLNDERAUSWEISUNG)

18/07/1973
MATRIA:
Contra a no concesso do efeito suspensivo de seus recursos
interpostos junto Justia administrativa, os dois reclamantes rabes
ajuizaram suas respectivas Reclamaes Constitucionais, aqui decididas
conjuntamente. A no-concesso do efeito suspensivo autoriza a
Administrao extradio imediata de estrangeiros
(Auslnderausweisung) que no receberam o asilo requerido.
805

O TCF confirmou a constitucionalidade do dispositivo decisivo

do 10 I, n 11 da Lei do Estrangeiro, porm julgou que o uso do
poder discricionrio da Administrao e sua confirmao pela Justia
administrativa feriram o direito fundamental dos reclamantes do Art.
19 IV GG. Por isso, julgou procedente as Reclamaes Constitucionais.
1.
O 10 I, n 11 da Lei do Estrangeiro (Auslndergesetz AuslG) no viola o
princpio do Estado de direito.
2.
A proteo jurdica outorgada no Art. 19 IV GG vlida, em toda sua extenso,
tambm para estrangeiros.
3.
Os pr-requisitos para a configurao do necessrio interesse pblico para a
execuo imediata das medidas de extradio no devem, por causa da garantia de
proteo jurdica da Grundgesetz, ser menos intensos do que os pr-requisitos para a
configurao da motivao da extradio em si. Pelo contrrio, deve haver um interesse
pblico especfico justamente na execuo imediata.
4.
Quando da devida ponderao entre o interesse pblico na imediata execuo
e o interesse particular do estrangeiro no prosseguimento de sua estadia no pas, h
de se considerar tambm que a imediata execuo de uma medida de extradio pode
impedir que o estrangeiro prossiga na defesa de sua pretenso jurdica em processo
principal.
5.
Uma vez ocorrendo a extradio, por meio da imediata execuo de sua ordem
antes de seu exame por rgo jurisdicional, existe, ento, para os rgos revisores da
Administrao e juzos e/ou tribunais administrativos, a obrigao de atuar no processo
principal com a maior celeridade possvel. De outro modo, uma ordem a princpio
justificada de execuo imediata pode tornar-se inconstitucional.
6.
O Art. 6 I c.c. Art. 3 II GG impe que se confrontem ao interesse pblico, na
execuo imediata de uma extradio, tambm os interesses prprios do cnjuge
alemo.
806
SEGUNDA PARTE
25

1 BvR 23, 155/73
(...)
RAZES
A.
As Reclamaes Constitucionais conexas para deciso em conjunto referem-se
proteo de direito fundamental de estrangeiros junto imediata execuo de uma
medida de extradio e seu exame no processo previsto no 80 III no Cdigo
Jurisdicional Administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung VwGO).
I.
(...)
II.
Os reclamantes so estudantes rabes. Sua extradio est relacionada com as
medidas administrativas tomadas contra rabes e organizaes palestinas, que foram
provocadas pelo atentado praticado em Munique, a 4 e 5 de setembro de 1972, por
terroristas palestinos contra a equipe olmpica israelense. (...).
(...).
III. V. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so admitidas.
I. II. (...)
C.
As decises impugnadas violam os direitos fundamentais dos reclamantes previstos
no Art. 2 I c.c., o princpio do Estado de direito, e com o Art. 19 IV GG, bem como, no
caso do reclamante 2, seu direito fundamental previsto no Art. 6 I GG.
I.
O direito fundamental, previsto no Art. 2 I GG, ao livre desenvolvimento da
personalidade, cabe, na Repblica Federal da Alemanha, como direito humano geral,
807

tambm a estrangeiros. A limitao do direito fundamental liberdade de trnsito

aos alemes no territrio nacional (Art. 11 GG) no exclui a aplicao, tambm, do
Art. 2 I GG permanncia de pessoas na Repblica Federal da Alemanha (cf. BVerfGE
6, 32 [36]). A proteo da resultante garantida, porm, apenas dentro da moldura
delineada pelo Art. 2 I GG, especialmente apenas nos limites da ordem constitucional.
ordem constitucional pertence toda norma jurdica que esteja formal e materialmente
de acordo com a Constituio (cf. BVerfGE 6, 32 [37 s.]; cf. tambm BVerfGE 10,
89 [99]; 21, 54 [59]). O legislador , por princpio, nesse sentido, competente para
estabelecer regras sobre a permanncia e a extradio de estrangeiros.
II.
1.
Junto a tais regras, o legislador tem evidentemente que observar o princpio do
Estado de direito (cf. BVerfGE 17, 306 [313 s.]; 19, 342 [348 s.]). Esse princpio
exige, primeiramente, que intervenes estatais onerosas aos indivduos devam ter
um fundamento legal suficientemente claro e que, no mais, o princpio da
proporcionalidade seja adequadamente observado. No necessrio ser aqui decidido
se todas as normas da Lei do Estrangeiro satisfazem tais exigncias. Os dispositivos
sobre as quais se baseiam as impugnadas medidas de extradio e as ordens para sua
imediata execuo no podem ser atacados sob esse ponto de vista. Isso vale, a despeito
do entendimento dos reclamantes, tambm para o 10 I, n 1 AuslG. Como o
governo federal de maneira procedente formulou, o contedo e o propsito desses
dispositivos, principalmente a interpretao do conceito jurdico indeterminado
interesses relevantes da Repblica Federal da Alemanha, podem ser assaz verificados
a partir de sua relao [sistemtica] com o arrolamento de motivos de extradio,
mais precisamente descritos no 10 I, n 1 ao 10 AuslG (...).
2.
Uma vez que, em estando presentes os pressupostos fticos dos tipos normativos
encontrados nos nmeros do 10 I AuslG, a extradio no seja prescrita cogentemente,
mas colocada no mbito de discricionariedade da autoridade competente, as normas
aplicadas pela Administrao deixam, como bem enfatizado pelo governo federal,
margem suficiente para que se leve em considerao, quando de sua aplicao no caso
concreto, o princpio da proporcionalidade, no qual o princpio do Estado de direito
tem papel especialmente marcante (BVerfGE 17, 306 [314]). Segundo esse princpio
808
SEGUNDA PARTE
25
dotado de status constitucional (jurisprudncia consolidada, cf. BVerfGE 19, 342

[348 s.]; 23, 127 [133], com maiores referncias bibliogrficas), intervenes na
esfera privada somente sero admissveis se e na medida em que forem indispensveis
proteo de interesses pblicos. Os meios escolhidos devem estar numa relao
racional com o resultado pretendido. Assim, h de se ponderar, na aplicao dos
suportes fticos previstos no 10 I AuslG, entre o interesse pblico particularmente
protegido por cada prescrio e os interesses do estrangeiro atingido, ou seja, em face,
por exemplo, das conseqncias da extradio para sua existncia econmica,
profissional, pessoal, especialmente para o casamento com uma mulher que no queira
ou no possa seguir com ele para o exterior, assim como para outros vnculos sociais.
(...).
III.
A exigncia geral j decorrente do princpio do Estado de direito de uma
proteo jurdica adequada contra violaes de direitos pelo poder pblico
concretizada pela norma constitucional positiva do Art. 19 IV GG. Ela tem validade
em toda sua extenso tambm para estrangeiros.
1.
A proteo jurdica (cf. BVerfGE 10, 264 [267]; 25, 352 [365]; 35, 263
[274]), que deste modo garantida de maneira abrangente e efetiva, torna-se ilusria
quando os agentes administrativos implementam medidas irreparveis antes de o
Poder Judicirio [ter a oportunidade de] analisar sua legalidade. O efeito suspensivo
( 80 I VwGO) do recurso administrativo e da ao perante tribunal administrativo,
em regra prescrito, uma configurao infraconstitucional adequada da garantia
constitucional de proteo jurdica e um princpio fundamental do Direito Processual
Pblico (BVerfGE 35, 263 [272]). Por outro lado, o Art. 19 IV GG no garante em
absoluto o efeito suspensivo dos remdios jurdicos no processo administrativo (cf.
BVerfGE 11, 232 [233]; 35, 263 [274]). Interesses pblicos preponderantes podem
justificar retroceder provisoriamente a pretenso proteo jurdica do titular do
direito fundamental, a fim de introduzir a tempo medidas inadiveis no interesse do
bem comum. Isto deve, porm, permanecer uma exceo. Uma prtica administrativa
que invertesse essa relao entre regra e exceo, na qual, por exemplo, atos
administrativos do tipo em questo fossem declarados indistintamente como
809

imediatamente executveis e uma jurisprudncia que aprovasse tal praxe, no seriam

compatveis com a Constituio.
Para a imediata execuo de um ato administrativo , por isso, exigido um
interesse pblico especial, que v alm daquele interesse que justifica o prprio ato
administrativo. Ainda que no se possa determinar em termos gerais, mas somente no
caso concreto, quando a pretenso do indivduo proteo jurdica deve
excepcionalmente ser preterida em prol dos interesses pblicos e quando defeso ao
executivo, por fora do Art. 19 IV GG, antecipar-se ao controle judicial de suas
medidas, deriva-se, no entanto, o seguinte do propsito da garantia de proteo jurdica
e do princpio constitucional da proporcionalidade: A pretenso do cidado segurana
jurdica ser to mais forte, devendo por isso ser menos preterida, quanto mais grave
for para ele o nus imposto e quanto mais irreversveis forem as medidas da
Administrao.
2.
A fundamentao das decises atacadas no permite que se reconhea que os
tribunais administrativos tenham cumprido sua obrigao de exame na extenso [supra]
apresentada.
(...).
(...) as exigncias do necessrio interesse pblico para a execuo imediata no
devem, em vista da garantia proteo jurdica prevista na Grundgesetz, ser menos
rigorosas do que as exigncias de razes para a prpria extradio. Ao contrrio,
necessrio se faz justamente um interesse pblico especial na execuo imediata. Deve
haver uma preocupao fundamentada de que a ameaa advinda com o estrangeiro e
combatida com a extradio se realizaria no interregno at a deciso judicial sobre a
legalidade da ordem (administrativa) de extradio. A suspeita geral de prejuzo a
interesses relevantes da Repblica Federal da Alemanha no basta para a extradio.
3.
Das decises impugnadas tambm no se pode satisfatoriamente depreender
que os graves e irreparveis prejuzos que resulta[ria]m para os reclamantes da execuo
imediata da ordem de extradio, foram devidamente analisados em toda a sua extenso.
a) b) (...).
c) Tendo em vista o direito fundamental de proteo jurdica previsto no
Art. 19 IV GG, h de se considerar finalmente que a execuo imediata de uma
ordem de extradio prejudica o estrangeiro, nos casos do tipo ora apresentado, em
810
SEGUNDA PARTE
25
seu direito de defesa, especialmente quando o impede, no processo principal, de

exercer seu direito processual ao depoimento pessoal perante o Tribunal Administrativo.
(...).
IV.
Finalmente, as decises impugnadas, no caso do reclamante 2, que casado
com uma mulher detentora da nacionalidade alem, no apreciaram suficientemente
a extenso da rea de proteo do direito fundamental que compete a ambos os cnjuges
por fora do Art. 6 I GG. O Tribunal Administrativo at reconheceu que o casamento
do reclamante estaria sujeito a graves nus em razo da execuo imediata. Todavia,
ele parte, sem maior fundamentao, provavelmente da tese de que se poderia esperar
da mulher, sem considerar seus outros vnculos, que esta siga com o reclamante para
o exterior, mesmo j antes de uma deciso definitiva sobre sua permanncia na
Repblica Federal. Isso no corresponde ao entendimento atual do significado da
garantia constitucional prevista no Art. 6 I GG, que, em conexo com o Art. 3 II GG,
garante a proteo do casamento enquanto sociedade composta por parceiros detentores
de iguais direitos (...). A extradio do cnjuge estrangeiro fora o cnjuge alemo ou
a renunciar sua terra natal, a fim de manter seu casamento, ou a aceitar o fim da
sociedade conjugal, a fim de permanecer em sua terra natal. Esse constrangimento
pode ameaar o casamento atingido. Disso no resulta que o casamento com um
parceiro que detenha a nacionalidade alem proteja por excelncia [em todos os casos]
contra uma extradio. No entanto, junto devida ponderao, tambm o interesse
prprio do cnjuge alemo deve ser ex officio confrontado ao interesse pblico da
Administrao na execuo imediata da extradio.
V.
(...)
(ass.) Benda, Ritterspach, Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer, Dr. Faller,
Dr. Brox, Dr. Simon
811

102. BVERFGE 37, 150

(SOFORTIGER STRAFVOLLZUG)

24/04/1974
MATRIA:
As Reclamaes Constitucionais de dois presidirios contra a
aplicao imediata de pena, sofrida por delito praticado dentro da
instituio prisional, foram julgadas improcedentes pelo TCF, pois no
representam uma violao do Art. 19 IV GG.
1.
(...).
2.
No h, com efeito, ofensa ao Art. 19 IV GG quando o legislador, no campo do
processo penal e da execuo penal, previu a execuo imediata como regra e a suspenso
da execuo como exceo. Todavia, deve ser garantido que o atingido possa
imediatamente provocar uma deciso judicial sobre se prevalece, no caso concreto, o
interesse pblico execuo imediata ou, por outro lado, o interesse do indivduo
suspenso da execuo at que a legalidade da medida seja examinada [judicialmente].
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 24 de abril de 1974,
de acordo com o 24 da Lei do Tribunal Federal Constitucional
(Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerfGG)
- 2 BvR 236, 245, 308/74 (...)
RAZES
I.
1. 2. (...).
II.
(...).
O Art. 19 IV GG garante no somente o direito formal e a possibilidade terica
de se recorrer ao Poder Judicirio, mas tambm estabelece em favor do cidado uma
pretenso ao controle judicial efetivo e eficaz. A partir dessa garantia constitucional
segue, ao mesmo tempo, o mandamento constitucional de se impedir, tanto quanto
possvel, que, por meio da execuo imediata de uma medida estatal do peso de uma
812
SEGUNDA PARTE
25
pena privativa de liberdade, por exemplo, sejam criadas circunstncias que no possam
mais ser desfeitas, ainda que a medida seja depois, em sede controle judicial, considerada
ilegal (cf. BVerfGE 35, 263 [274]; 35, 382 [401 s.]).
No h ofensa ao Art. 19 IV GG quando o legislador, no campo do processo
penal e da execuo penal ao contrrio das regras vlidas para a impugnao de atos
administrativos no processo administrativo ( 80 VwGO) previu a execuo imediata
como regra e a suspenso da execuo como exceo, porque ele viu, por princpio,
como necessria a execuo imediata de medidas ordenadas em razo de interesse
pblico prevalecente. Todavia, deve ser garantido que o atingido possa imediatamente
provocar uma deciso judicial sobre se prevalece, no caso concreto, o interesse pblico
execuo imediata ou, do outro lado, o interesse do indivduo suspenso da execuo
at que a legalidade da medida seja examinada [judicialmente]. Junto a esta ponderao,
a pretenso do cidado proteo jurdica ganha um peso tanto maior quanto mais
grave for o nus imposto e quanto mais irreversvel for a medida efetivada pelo Executivo
(BVerfGE 35, 382 [402]).
(...).
(ass.) Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann
103. BVERFGE 84, 34
(GERICHTLICHE PRFUNGSKONTROLLE)

17/04/1991
MATRIA:
As duas Reclamaes Constitucionais, julgadas conjuntamente
na presente deciso, foram movidas por formandos em direito contra
suas respectivas avaliaes orais, em seus exames de Estado
342
(respectivamente segundo e primeiro exame de Estado)
e suas
confirmaes judiciais em sede de controle judicial de exame (gerichtliche
Prfungskontrolle). O TCF admitiu as Reclamaes Constitucionais, mas,
no mrito, julgou-as improcedentes, porque no enxergou nas decises
342
O Primeiro Exame de Estado (Erstes Staatsexamen) fecha a formao acadmica, enquanto o Segundo Exame de
Estado habilita o aprovado a ser Assessor ou Volljurist, qualificao necessria investidura de magistrado e de todas as
demais carreiras jurdicas.
813

judiciais nenhuma violao de direito fundamental, principalmente

nenhum ferimento de sua margem discricionria, ou seja, os tribunais
ordinrios observaram o disposto no Art. 19 IV GG.
1.
De acordo com o Art. 12 I GG, os procedimentos de concurso para seleo
profissional devem ser organizados de tal forma que o direito fundamental liberdade
de profisso seja efetivamente protegido. Os candidatos devem, portanto, ter o direito
de efetivamente levantar objees contra sua nota final. Porm, o acesso a uma segunda
instncia administrativa para a reavaliao completa dos polmicos desempenhos no
exame no devido.
2.
A jurisprudncia dos tribunais administrativos em relao margem de avaliao
das bancas pblicas de avaliao somente ser compatvel com o Art. 19 IV GG
quando se tratar de julgamentos especficos matria examinada. De outra feita,
divergncias de opinio tcnica entre examinador e candidato no so, em geral, isentas
de controle judicial.
3.
Do Art. 12 I GG deriva-se, para os exames de aptido profissional [de habilitao
ou ingresso em carreira fiscalizadas pelo poder pblico], o princpio geral de avaliao,
segundo o qual uma soluo defensvel e fundamentada com argumentos consistentes
no pode ser julgada como errada.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado em 17 de abril de 1991
1 BvR 419/81 e 213/83
(...)
RAZES
A.
Os reclamantes voltam-se contra avaliaes de seus exames consideradas por
eles como errneas. Eles contestam, sobretudo, que essas avaliaes foram analisadas
apenas de forma limitada no recurso administrativo e nos subseqentes processos
judiciais administrativos.
I. IV. (...)
B.
As Reclamaes Constitucionais so admitidas, mas improcedentes.
814
SEGUNDA PARTE
25
I.
(...)
II.
(...)
1.
(...).
(...). Se a deciso administrativa impugnada se baseia na aplicao de conceitos
jurdicos indeterminados, a concretizao destes , pois, fundamentalmente matria
dos tribunais que devem reexaminar ilimitadamente a aplicao normativa pela
Administrao. As regras sobre o controle limitado das medidas da Administrao
no valem para a interpretao e aplicao de conceitos jurdicos indeterminados343
(cf. BVerfGE 7, 129 [154]; 64, 261 [279]).
Conceitos jurdicos indeterminados podem, todavia, em razo da sua grande
complexidade ou da dinmica especial da matria regulamentada, ser to vagos e sua
concretizao na interpretao da deciso administrativa ser to difcil, que o controle
judicial esbarre nos limites funcionais do Judicirio. autoridade administrativa
aplicadora da lei garantido, em tais casos, sem ofensa ao princpio do Estado de
direito, um espao delimitado de liberdade de deciso (cf. BVerfGE 54, 173 [197];
61, 82 [114]; 83, 130 [148]; Schmidt-Amann em: Maunz-Drig, Grundgesetz, Art.
19 IV, comentrio n. 184 com maiores referncias bibliogrficas). Essa questo no
requer, porm, aqui [em face do presente caso], maiores esclarecimentos. Para a avaliao
de exames para admisso profissional, como aqueles que formam o objeto das decises
atacadas, existem, no entanto, peculiaridades.
2.
Concursos pblicos que limitam o acesso a profisses acadmicas implicam em
avaliaes difceis que devem ser feitas de acordo com a igualdade de chances de todos
os candidatos (Art. 3 I GG) em todas as fases do procedimento do concurso que no
podem ser reproduzidas isoladamente, sem mais, em subseqentes litgios
administrativos provocados por alguns candidatos (a). Disso resulta uma margem de
avaliao prpria do direito de concurso [no sentido objetivo, posto, sistema normativo]
(b). Esta , porm, limitada a avaliaes especficas dos conhecimentos avaliados, no
343
Nestes casos, vale o controle amplo, porque conceitos indeterminados devem ser interpretados sempre luz da
Constituio e, sobretudo, dos direitos fundamentais, segundo a teoria da irradiao dos direitos fundamentais
(Ausstrahlungswirkung der Grundrechte), e suas conseqncias para a eficcia dos direitos fundamentais em face dos
rgos da Administrao e do prprio Judicirio.
815

se estendendo, tambm, a todas as questes tcnicas, que constituam o objeto do

exame (c).
a) A avaliao dos desempenhos num exame para admisso profissional
uma deciso juridicamente vinculada do examinador. Esta , como interveno na
liberdade de escolha da profisso, segundo o Art. 12 I GG, somente admissvel com
base em uma lei e nos limites da proporcionalidade. (...). Apesar desse grande
significado prtico e relevncia constitucional do resultado do exame, os critrios de
avaliao so determinados na lei de maneira to somente inexata. J o modo de
definio de tarefas limitado tematicamente somente superficialmente em todos os
regulamentos para a formao em carreiras jurdicas. Os nveis previstos de notas
variam entre insuficiente e muito bom divididos respectivamente em notas
intermedirias segundo o valor da pontuao e so definidos, no de forma
determinada, mas indicados apenas de forma bem geral (...).
A fora diretiva desses dados legais limitada. (...).
(...) Vem pauta uma circunstncia decisiva: Os examinadores tm que partir,
em sua avaliao, de estimativas e experincias que eles desenvolveram no decorrer de
sua prxis em exames semelhantes e que geralmente utilizam. As definies de notas
dos Regulamentos de Exames, exigem-nas expressamente, na medida em que tomam
como critrio os desempenhos regulares [para definir a escala de predicados, n. org].
Mas tambm o limite da aprovao/reprovao, ou seja a medida de aferio de
desempenhos insuficientes, no pode ser determinado de maneira rgida sem se
considerar resultados regulares [ou medianos] (...). Disso resulta que as notas dos
exames no devem ser vistas isoladamente, mas aferidas em um sistema co-relacional,
o que influenciado pelas experincias pessoais e idias dos examinadores. No processo
administrativo referente a um nico candidato, o tribunal no poderia tambm
com a ajuda de um expert recuperar [reconstruir] os critrios de avaliao que foram
decisivos para o total dos demais candidatos, de forma a aplic-los a uma situao de
exame precariamente reconstruda. O tribunal precisaria desenvolver critrios prprios
de avaliao, colocando-os no lugar daqueles dos examinadores.
b) No caso, no se trata apenas de dificuldades prticas da aplicao do direito,
mas tambm, principalmente, de um problema constitucional. Segundo o princpio
da igualdade de chances que rege o direito relativo aos exames (BVerfGE 37, 342
[352 s.]; 79, 212 [218]), devem ser vlidos para os candidatos semelhantes
[concorrentes] condies de prova e critrios de avaliao que sejam to semelhantes
816
SEGUNDA PARTE
25
quanto possvel. Seria incompatvel com esse princpio se candidatos individuais

obtivessem a chance de receberem uma avaliao independente de um contexto de
comparao, s porque ensejaram um processo jurisdicional administrativo. A avaliao
uniforme de todos os candidatos semelhantes [concorrentes] seria profundamente
atingida. Uma tal avaliao uniforme somente possvel se for assegurado autoridade
examinadora, junto s avaliaes especficas do exame, uma margem de deciso [uma
certa discricionariedade], sendo o controle judicial, neste ponto, limitado.
(...).
c) Os limites da margem de avaliao do direito relativo a concursos pblicos
[de habilitao profissional] resultam de sua legitimao constitucional. Eles definem,
ao mesmo tempo, a extenso do controle jurisdicional administrativo previsto pelo
Art. 19 IV GG. Apenas avaliaes especficas de exame ligadas multilateral e
indissociavelmente a decises tcnicas so deixadas ao critrio da competncia final
de deciso da autoridade pblica examinadora. Porm, tambm a resposta de tais
questes da avaliao no isenta de quaisquer controles. A margem de avaliao tem
limites, cuja observncia , em vista do Art. 19 IV GG, passvel de reviso judicial. O
controle que resta na competncia dos tribunais precisa, no caso de exames para
habilitao profissional, ser direcionado a um propsito, adequado e proporcional
(cf. BVerfGE 60, 253 [269]).
Segundo a jurisprudncia dos tribunais administrativos, a qual seguida
tambm pelas decises impugnadas, a margem de avaliao ser extrapolada, fazendose necessria uma correo judicial, quando as autoridades pblicas examinadoras
cometerem erros procedimentais, desconhecerem o direito aplicvel, se basearem em
fatos equivocados, violarem parmetros de avaliao geralmente vlidos ou se orientarem
por consideraes estranhas matria [irracionais] (...). Assim, no deve existir,
portanto, princpio de avaliao em geral vlido que proba julgar o correto como
errneo e posies defensveis como indefensveis (BVerwG, Buchholz 421.0,
n 121, p. 195; Seebass, op. cit., p. 527). O controle residual da arbitrariedade, de
acordo com o que foi dito, limita-se apenas a casos extremos, nos quais uma avaliao
tambm seja possvel sem que se aprofunde em consideraes tcnicas especficas.
Somente quando a avaliao se fundar em um erro to evidente e fora de qualquer
contexto razovel do ponto de vista tcnico-cientfico, de tal sorte que seu resultado
se revele ao juiz como inteiramente insustentvel, devero ser os limites da
arbitrariedade considerados ultrapassados (BVerwG, Buchholz 421.0, n. 121, p. 195).
817

Uma parcimnia assim to ampla do controle judicial no ser, em todo caso,

compatvel com o Art. 19 IV GG, se se tratar de exames que restrinjam o acesso profisso
(...).
(...). Um erro arbitrrio de avaliao deve (...) j ser reconhecido quando ele
aparecer como indefensvel por experts. Ainda que isso possa ser feito por tribunal
somente com ajuda especializada, tais dificuldades prticas no so, todavia, razo
suficiente para limitar a proteo jurdica garantida pelo Art. 19 IV GG.
(...).
3.
(...).
III.
(...)
818
SEGUNDA PARTE
TERCEIRA PARTE
Direito Constitucional Material II


820
TERCEIRA PARTE
26.
Princpios constitucionais do Estado I:

Ordem federativa (Art. 20 I GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 20 (Princpios do Estado)
(1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal
democrtico e social.
(2) ...
(3) ...
(4) ...
104. BVERFGE 12, 205

Controle abstrato
MATRIA
344
28/02/1961
Trata-se da questo de se saber se o governo federal, com a fundao

da Deutschland-Fernsehen-GmbH (Emissora de Televiso Alem Ltda.),
em 25 de julho de 1960, e com outras medidas na rea da televiso,
violou os Art. 5 e Art. 30 c.c. Art. 87 III GG, bem como o dever de se
comportar com lealdade ao princpio federativo (bundesfreundliches
Verhalten).
344
Cf. j acima, Deciso n 53.

821

Os dois processos aqui decididos (controle abstrato e lide entre

Unio e Estados-membros) tinham como objeto parte do ordenamento
jurdico da radiodifuso vigente poca. Trata-se da primeira de pelo
345
que se sucederiam
menos 8 decises fundamentais sobre a radiodifuso
(1 Deciso da Radiodifuso = 1. Rundfunkentscheidung).
O controle abstrato era relativo lei de anuncia da Cidade-Estado
de Hamburg (unidade da federao) ao 3 do Contrato Estatal
(Staatsvertrag) de 16 de fevereiro de 1955 sobre a NDR (Norddeutscher
Rundfunk), a Empresa de Radiodifuso setentrional alem. O dispositivo
em pauta entregava NDR o monoplio das produes de programaes
de radiodifuso e, ao mesmo tempo, o monoplio sobre a criao e
administrao de equipamentos de transmisso nas unidades da federao
(Lnder) Niedersachen, Schleswig-Holstein e Hamburg.
No litgio entre a Unio e Estados-membros, vrios Estados
questionaram o fato de o Governo Federal ter criado, em 25 de junho de
1960, a Deutschland-Fernsehen-GmbH, que deveria gerenciar um segundo
canal de televiso de alcance nacional, ao lado da ARD, a
Arbeitsgemeinschaft der ffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der
Bundesrepublik Deutschland.
O TCF declarou o 3 do Contrato Estatal como nulo, at o
ponto em que previa um monoplio da tcnica de transmisso da NDR
e verificou a inconstitucionalidade da fundao da Deutschland-FernsehenGmbH.
1. 10. (...).
345
Quais sejam: BVerfGE 31, 314 2. Rundfunkentscheidung; 57, 295 (Deciso 54.) 3. Rundfunkentscheidung;
73, 118 4. Rundfunkentscheidung; 74, 297 5. Rundfunkentscheidung; 83, 238 6. Rundfunkentscheidung.
Quanto aos respectivos objetos das decises, cf. no final da sntese da matria da presente deciso.
822
TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO I: ORDEM FEDERATIVA (ART. 20 I GG)
26
Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 28 de fevereiro de 1961

com base na audincia de 28, 29 e 30 de novembro de 1960
2 BvG 1, 2/60
(...)
RAZES
A. I.
II. (...)
III.
(...)
1.
(...).
2.
(...).
3.
a) Em 25 de julho de 1960, foi fundada pela Repblica Federativa Alem,
representada pelo Chanceler Federal e pelo Ministro Federal Schffer, a DeutschlandFernsehen-GmbH (sociedade), com sede em Colnia. (...).
(...).
b) A misso da sociedade a criao de programas de televiso e radiodifuso,
que devem transmitir, em toda a Alemanha e no exterior, aos telespectadores e ouvintes,
uma abrangente imagem da Alemanha ( 2 do Estatuto). (...).
c) (...).
B. I. III. (...)
C. I. II. (...)
D.
(...)
I. VI. (...)
E. I.
1. 6. (...).
II.
No Estado federal alemo, toda a relao constitucional entre o Estado como
um todo e seus membros, bem como a relao constitucional entre seus membros
[entre si], regida pelo princpio constitucional no escrito do dever recproco da
Unio e dos Estados-membros, de comportamento leal ao princpio federativo (cf.
Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat Direito
823

constitucional no escrito no Estado federal monrquico, em homenagem a Otto Mayer,

1916, p. 247 et seq.). O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a partir disso,
uma srie de deveres jurdicos concretos. No contexto das consideraes acerca da
constitucionalidade da denominada cooperao financeira horizontal [por meio da
repartio de receitas tributrias], encontra-se a seguinte proposio: O princpio do
Estado federal fundamenta segundo sua essncia, no apenas direitos, mas tambm
obrigaes. Uma dessas obrigaes estabelece que os Estados federados financeiramente
mais fortes devem prestar ajuda, dentro de determinados limites, aos Estados federados
mais fracos (BVerfGE 1, 117 [131]). O princpio constitucional pode, alm disso,
fundamentar, em casos nos quais a lei exige um entendimento entre a Unio e os
Estados-membros, um maior dever de cooperao entre todos eles, fazendo com que
uma [eventual] contestao unilateral estranha ao princpio e contrria a um
entendimento multilateral [dos demais membros da federao] no seja considerada
juridicamente (BVerfGE 1, 299 [315 s.]). Esse limite jurdico baseado na idia de
fidelidade federativa torna-se ainda mais forte quando do exerccio de competncias
legislativas: Se os efeitos de uma regulamentao jurdica no esto limitados rea
de um Estado-membro, o legislador estadual deve, ento, levar em considerao os
interesses da Unio e dos demais Estados-membros (BVerfGE 4, 115 [140]). Do
princpio constitucional do dever de comportamento fiel federao resulta ainda o
dever dos Estados-membros de respeitar os tratados internacionais celebrados pela
Unio (BVerfGE 6, 309 255 [328, 361 s.]). Em certas circunstncias, um Estadomembro pode, finalmente, atendendo ao seu dever de lealdade federal, ser obrigado
a tomar providncias, por intermdio de seu poder de fiscalizao municipal, no
sentido de agir contra municpios que, por meio de suas medidas, interfiram numa
competncia exclusiva da Unio (BVerfGE 8, 122 [138 et seq.]). Tambm com o
exerccio das competncias da Unio na rea da radiodifuso, como exposto acima, o
preceito do comportamento leal federao tem um significado fundamental.
A jurisprudncia at aqui revela que a partir desse preceito se desenvolveram
tanto deveres concretos dos Estados-membros em face da Unio e da Unio em face
dos Estados-membros, que vo alm dos deveres expressamente normatizados na
Constituio federal, quanto [tambm] limites concretos no exerccio de competncias
atribudas Unio e aos Estados-membros pela Grundgesetz.
O presente caso d ainda ensejo ao desenvolvimento de um outro lado do
princpio constitucional do dever de comportamento leal federao. Tambm o
824
TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO I: ORDEM FEDERATIVA (ART. 20 I GG)
26
procedimento e o estilo das negociaes tornadas necessrias entre a Unio e seus

membros e entre os Estados-membros [entre si] na vida constitucional encontram-se
sob o mandamento do comportamento leal federao. Na Repblica Federal da
Alemanha, todos os Estados-membros tm o mesmo status constitucional. Eles so
todos Estados que, no relacionamento com a Unio, tm direito a um tratamento
igual. Onde quer que a Unio se esforce no sentido de buscar um entendimento
constitucionalmente relevante em questes da vida constitucional nas quais todos os
Estados-membros tenham interesse e sejam parte, este dever de comportamento leal
federao probe-a de agir segundo o princpio divide et impera, ou seja, de partir de
uma separao entre Estados-membros, buscar acordo com apenas alguns deles,
colocando os demais sob coao do ingresso.
Aquele princpio probe tambm que o governo federal, em negociaes que
digam respeito a todos os Estados-membros, trate diferentemente os governos dos
Estados-membros de acordo com sua orientao poltico-partidria, especialmente
que consulte, para deliberaes politicamente decisivas, somente representantes de
governos estaduais prximos do ponto de vista poltico-partidrio, excluindo delas
governos estaduais associados oposio ao governo federal. Em casos do tipo ora
discutido, bom direito dos polticos pertencentes a um partido na Unio e nos
Estados-membros, primeiramente esclarecer suas idias em discusses polticas para
a soluo dos problemas de interesse da Unio e dos Estados-membros, entendendose uns com os outros tambm durante as discusses entre a Unio e os Estadosmembros sobre os prximos passos a serem tomados. As necessrias discusses entre a
Unio e os Estados-membros, ou seja, entre os governos e seus porta-vozes, devem,
porm, corresponder aos princpios apresentados acima.
(...).
III.
(...)
A fundao e existncia da Deutschland-Fernsehen-GmbH violam, portanto, o
Art. 5 GG.
825

826
TERCEIRA PARTE
27.
Princpios constitucionais do Estado II:

Estado social (Art. 20 I GG)

(1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico
e social
social.
(2) ...
(3) ...
(4) ...
105. BVERFGE 40, 121

(WAISENRENTE II)
Controle concreto
18/06/1975
MATRIA:
A Apresentao Judicial fundamentada na convico do Tribunal
Estadual de Hamburg a respeito da inconstitucionalidade da disciplina
legal da previdncia de empregados, segundo a qual os filhos de um
aposentado assegurado receberiam a penso de rfos (Waisenrente) s
at o 25 ano de vida, mesmo que estes no sejam capazes de se manter,
devido a uma deficincia fsica ou mental. O TCF admitiu a Apresentao
Judicial, mas, no mrito, confirmou a constitucionalidade do questionado
44 II da Lei da Aposentadoria de Empregados Privados.
827

compatvel com a Grundgesetz que rfos, que no possam, em razo de

deficincia fsica ou mental, se auto-sustentar, recebam do Seguro de Empregados
Privados penso de rfo apenas at completarem 25 anos de idade ( 44, 2 AVG).
- 1 BvL 4/74 (...)
RAZES
(...)
A. I. III. (...)
B. I. II. (...)
C.
A apresentao admitida. No mrito, a concepo do tribunal apresentante
no pode, todavia, ser seguida. (...).
I.
A regra impugnada no viola o Art. 6. I GG.
(...).
II.
A regra a ser examinada do 44 AVG no viola nem o princpio geral da
igualdade nem o princpio do Estado social.
Com certeza a assistncia social aos necessitados faz parte dos deveres mais
evidentes de um Estado social (cf. BVerfGE 5, 85 [198]; 35, 202 [236]). Isto inclui
necessariamente a ajuda social ao cidado que, em razo de deficincia fsica ou mental,
tem seu desenvolvimento pessoal e social impedido, sendo incapaz de prover seu
prprio sustento. A sociedade estatal deve, em todo caso, garantir-lhe as condies
mnimas para uma existncia humanamente digna, e deve, alm disso, esforar-se
para, na medida do possvel, inclu-lo na sociedade, estimular seu adequado tratamento
pela famlia ou por terceiro, bem como criar as necessrias instituies de cuidado.
Esse dever geral de proteo no pode, naturalmente, terminar em razo de um
determinado limite de idade. Ele deve, pelo contrrio, corresponder respectiva
necessidade existente de amparo social. Todavia, existem mltiplas possibilidades de
828
TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO II: ESTADO SOCIAL (ART. 20 I GG)
27
se realizar a proteo devida. Encontra-se principalmente na liberdade de conformao

do legislador determinar o caminho que se lhe apresenta como o adequado para tanto,
especialmente escolhendo entre as diferentes formas de ajuda financeira para o sustento
e tratamento de deficientes e conseqentemente pr-definindo [concretamente] os
titulares a tais pretenses. Da mesma forma, ele tem que decidir, desde que no se
trate dos caracterizados pressupostos mnimos, em qual extenso pode e deve ser
garantida ajuda social, considerando-se os recursos disponveis e outras tarefas estatais
de mesma importncia.
Uma violao dos princpios constitucionais do Art. 3 I e Art. 20 I GG somente
estar presente, primeiramente, se a ajuda outorgada a deficientes no corresponder
aos requisitos da justia social, seja porque o grupo de pessoas do qual faz parte o
titular esteja limitado de maneira irracional, seja porque, em se observando todo o
espectro, se revela que a proteo social de um grupo relevante fora negligenciada.
Este no , aqui, o caso.
III. IV. (...)
(ass.) Dr. Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck,
106. BVERFGE 59, 231
(FREIE MITARBEITER)

13/01/1982
MATRIA:
Objeto das Reclamaes Constitucionais, nesse caso decididas
conjuntamente, a definio do significado do Art. 5 I 2 GG (liberdade
de radiodifuso) em face da jurisprudncia trabalhista, que considera
trabalhadores, at ento considerados autnomos (free lancer freie
Mitarbeiter), como empregados de empresas de radiodifuso, no caso
especificamente da Empresa de Radiodifuso Alem Ocidental
(Westdeutscher Rundfunk).
Em vrios processos originrios trabalhistas, que ensejaram finalmente as
Reclamaes Constitucionais da Empresa de Radiodifuso Alem Ocidental, os autores,
autnomos que prestavam servios peridicos a ela, buscavam o reconhecimento de
829

uma relao de emprego e de um contrato de trabalho por tempo indeterminado.

Contra o julgamento de procedncia de tribunais trabalhistas e em ltima instncia
do Tribunal Trabalhista Federal (Bundesarbeitsgericht BAG), o reclamante afirmou
violao de seus direitos fundamentais dos Art. 5 I 2, 9 III GG (associao profissional)
e 2 I GG (liberdade geral de ao). O TCF admitiu as Reclamaes Constitucionais
somente em face do Art. 5 I 2 GG e julgou a maioria procedente, revogando as
decises dos tribunais trabalhistas.
O pequeno excerto, abaixo reproduzido, define o no-carter do princpio do
Estado social como uma limitao do direito fundamental de radiodifuso, decorrente
diretamente da Grundgesetz.
(...)
(...)
RAZES
A. I. V., B. I II. (...)
C.
I.
II.
1.
2.
(...).
(...).
a) Esses limites no resultam diretamente da Constituio.
aa) (...).
bb) (...).
O princpio do Estado social pode tornar-se relevante para a interpretao de
direitos fundamentais, assim como para a interpretao e a avaliao constitucional
de segundo a medida de uma reserva legal leis que limitem direitos fundamentais.
Ele no , porm, adequado para limitar direitos fundamentais sem maiores
concretizaes pelo legislador, ou seja, diretamente. Ele fundamenta o dever do Estado,
de estabelecer uma ordem social justa (cf. por exemplo: BVerfGE 5, 85 [198]; 22,
180 [204]; 27, 253 [283]; 35, 202 [235 s.]). Na realizao desse dever, atribuda
ao legislador uma ampla margem de conformao (BVerfGE 18, 257 [275]; 29, 221
[235]). O princpio do Estado social impe, portanto, ao Estado uma tarefa, mas
830
TERCEIRA PARTE
27
nada diz sobre como essa tarefa deve ser concretamente realizada: Se isso fosse diferente,
ento o princpio estaria em contradio com o princpio democrtico, [pois] a ordem
democrtica da Grundgesetz seria, enquanto ordem de um processo poltico livre,
substancialmente limitada e reduzida se fosse imposta formao da vontade poltica
uma tal e no outra forma de cumprir a obrigao constitucional [relativa realizao
do princpio do Estado social]. Por causa dessa abertura, o princpio do Estado social
no pode determinar limites diretos aos direitos fundamentais. (...).
b) (...).
3.
(...).
III. IV. (...)
(ass.) Opinio divergente do Juiz Heuner sobre a fundamentao da deciso
(Beschluss) do Primeiro Senado de 13 de janeiro de 1982
- 1 BvR 848/77 e outros 1. 2.
(...).
(ass.) Heuner
107. BVERFGE 100, 271

(LOHNABSTANDSKLAUSEL)

27/04/1999
MATRIA:
O sindicado da indstria metalrgica alem ajuizou uma
Reclamao Constitucional direta contra o 275 II c.c. 265 I 1 SGB
III (Cdigo de Direito Social, Livro Terceiro), por entender que a clusula
de renncia salarial (Lohnabstandsklausel) nele contida, enfraquecia sua
posio negocial junto ao fechamento de convenes coletivas e que,
portanto, violava seu direito fundamental associao profissional
(sindical) do Art. 9 III GG.
O TCF reconheceu uma interveno na rea de proteo do direito
fundamental do Art. 9 III GG, mas a considerou justificada
constitucionalmente. Por isso, julgou improcedente a Reclamao
Constitucional e confirmou a constitucionalidade do dispositivo
impugnado.
831

1.
Normas jurdicas que temporariamente ligam subsdio para iniciativas de criao
de postos de trabalho a acordo de pagamento abaixo do piso salarial (clusula de
renncia salarial) ainda que representem uma interveno na autonomia das convenes
coletivas de associaes [sindicais] de empregados, podem ser justificadas pela criao
de postos de trabalho adicionais em tempos de alta taxa de desemprego.
(...)
Dispositivo
As Reclamaes Constitucionais so julgadas improcedentes.
RAZES:
A.
As Reclamaes Constitucionais referem-se compatibilidade de dispositivos
legais sobre pagamento (clusula de renncia salarial) em determinadas iniciativas de
criao de postos de trabalho. O sindicato reclamante Sindicato da Indstria de
Metais v violada, por esses dispositivos, sua autonomia de convenes coletivas.
I.
So objetos da Reclamao Constitucional o 275 II c.c. 265 I 1 SGB III
(Sozialgesetzbuch, Drittes Buch Cdigo de Direito Social, Livro Terceiro), assim como
normas procedimentais da Lei de Fomento ao Trabalho (Arbeitsfrderungsgesetz AFB),
que permanecem parcialmente em vigor.
1.
O 275 II SGB III disciplina o valor de um subsdio da Secretaria Federal do
Trabalho para iniciativas de criao de postos de trabalho, (...). fomentado o emprego
daqueles desempregados com maior dificuldade em conseguir emprego. (...). O
subsdio somente ser pago em seu valor total se o salrio estipulado no for superior
a 80% do piso salarial fixado em conveno coletiva para atividades semelhantes no
livre mercado de trabalho. (...).
2. 3. (...)
II.
Com sua Reclamao Constitucional, a reclamante alega uma violao dos Art.
9 III e Art. 3 I GG pelas clusulas de renncia salarial previstas nas normas
832
TERCEIRA PARTE
27
mencionadas. Ela teria que observar o limite superior fixado nas negociaes com
empregadores sobre a concluso de convenes coletivas para empregados em vagas
de programas de criao de empregos, caso ela quisesse alcanar a concluso da
conveno coletiva. Sua posio nas negociaes de uma conveno coletiva torna-se,
dessa forma, enfraquecida. Por isso, ela , pelas regras em questo, direta e atualmente
afetada.
(...).
III.
1. 5. (...).
B. I.
(...)
II.
As Reclamaes Constitucionais so, at o ponto em que foram admitidas,
improcedentes346 . As regras atacadas no violam a liberdade de associao profissional
da reclamante. Do princpio geral de igualdade (Art. 3 I GG) no resultam maiores
pr-requisitos para o exame.
1.
O 275 II c.c. 265 I SGB III compatvel com o Art. 9 III GG.
a) O Art. 9 III GG no protege somente os indivduos em sua liberdade de
fundar uma associao para salvaguarda das condies de trabalho e condies
econmicas, de associar-se a ela, de dela manter-se distante ou de deix-la. Tambm
protegida a prpria associao em sua existncia, sua composio organizacional e
suas atividades, desde que estas sirvam ao fomento das condies de trabalho e
condies econmicas (cf. BVerfGE 50, 290 [373 s.]; 84, 212 [224]). A proteo
no desde o incio limitada a um ncleo de atividades especificamente de associao
[no caso, de atividades de associaes sindicais] (cf. BVerfGE 93, 352 [385]),
abrangendo especialmente tambm a autonomia das convenes coletivas, que se
encontra no centro das possibilidades garantidas s associaes profissionais [no caso,
sindicais] para a perseguio de seus propsitos. A negociao de convenes coletivas
um propsito essencial dos sindicatos (cf. BVerfGE 94, 268 [283] com maiores
346
Sobre a parte no admitida, no h, obviamente, coisa julgada.

833

referncias). Fazem parte das matrias deixadas ao critrio da competncia normativa

das associaes, principalmente, o salrio e outras condies materiais de trabalho (cf.
BVerfGE 94, 268 [283]).
b) O 275 II SGB III intervm nessa rea de proteo.
(...).
c) A interveno , porm, constitucionalmente legtima e justificada por
razes preponderantes do bem comum.
aa) A liberdade de associao profissional garantida pelo Art. 9 III GG
pode, embora seja assegurada sem reserva legal, ser limitada, em todo caso, para a
proteo dos interesses do bem comum que tenham o mesmo status constitucional
(cf. BVerfGE 84, 212 [228]; jurisprudncia consolidada). Ao legislador no defeso,
quando tais razes estiverem presentes, regulamentar aquelas questes que podem ser
objeto de convenes coletivas (cf. BVerfGE 94, 268 [284]).
A proteo de direito fundamental no igualmente intensa para todas as
atividades de associao profissional [atividades sindicais]. Ao contrrio, a fora do
direito fundamental aumenta na medida em que uma matria, por razo prtica,
pode ser melhor regulamentada pelas partes de uma conveno coletiva, j que elas
levam, segundo concepes do poder constituinte, a uma mais adequada harmonizao
de interesses opostos do que aquela realizada pelo Estado. Isto vale, sobretudo, para a
determinao dos salrios e de outras condies materiais de trabalho. Quanto maior
for a proteo que o Art. 9 III GG garante, mais importantes devem ser os motivos
que pretendem justificar uma interveno (cf. BVerfGE 94, 268 [284 s.]).
bb) O fim perseguido com as regras impugnadas, de lutar contra o
desemprego em massa por meio do incentivo da criao de postos de trabalho
complementares, tem status constitucional. O legislador pode, assim, valer-se do
princpio do Estado social (Art. 20 I GG). Alm disso, ele ajuda os indivduos
desempregados a desenvolverem sua personalidade e experimentar, a partir disso, o
respeito de outrem e o respeito-prprio. Nesta medida, seu objetivo embasado
tambm no Art. 1 I e Art 2 I GG.
O princpio do Estado social contm uma ordem de conformao endereada
ao legislador (cf. BVerfGE 50, 57 [108]). Este o obriga a providenciar uma
harmonizao das contradies sociais (cf. BVerfGE 22, 180 [204]). Alm disso, ele
determina que o Estado oferea assistncia social a indivduos ou grupos que, em
razo de suas circunstncias pessoais de vida ou de desvantagens sociais, se encontram
834
TERCEIRA PARTE
27
impedidos de alcanar seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. BVerfGE 45, 376
[387]). Como o legislador vai realizar essa tarefa , na ausncia de uma concretizao
mais precisa do princpio do Estado social, [exclusivamente] de sua alada (cf. BVerfGE
1, 97 [105]; jurisprudncia consolidada).
A assistncia social do Estado referente ao desemprego no limitada ao suporte
financeiro a ser concedido aos desempregados. Ela pode tambm estar dirigida ao
aumento do nmero de postos de trabalho por meio, por exemplo, do cofinanciamento dos custos salariais e, deste modo, ao combate do prprio desemprego.
O princpio do Estado social empresta a tais esforos uma importncia legitimadora
que pode tambm justificar os efeitos limitadores na autonomia das convenes
coletivas.
O legislador quer, com as regras ora impugnadas, contribuir com a luta contra
o desemprego. Esta tem por finalidade, em primeiro lugar, ajudar aqueles
desempregados com maiores dificuldades de conseguir emprego e que so, portanto,
os mais severamente atingidos pelo desemprego (...).
(...).
cc) dd) (...).
ee) (...).
(...).
As razes de justificao que ensejaram o legislador criao das regras
impugnadas so importantes. Com um nmero de aproximadamente quatro milhes
de desempregados, a criao de postos de trabalho uma questo de alto interesse
social. O desemprego freqentemente provoca nas pessoas por ele atingidas um
sofrimento existencial. Com a perda da base econmica de existncia podem ocorrer
prejuzos ao sentimento de auto-estima e [prpria] personalidade (cf. BVerfGE 84,
133 [155]). A experincia de no ser til pode, em uma sociedade que mede o valor
do indivduo em grande medida por seu desempenho profissional, ter como
conseqncia srios danos psicolgicos. Isto vale principalmente em relao queles
que se encontram desempregados por muito tempo, para quem mais difcil de se
intermediar uma vaga e, por isso, tm menor perspectiva de conseguir um emprego.
Alm disso, iniciativas de criao de postos de trabalho podem servir harmonizao
de diferenas estruturais dentro do territrio federal.
Ao todo, tendo em vista a intensidade relativamente pequena da interveno e
o significado maior dos interesses do bem comum perseguidos com as regras
835

impugnadas, no pde ser verificado um prejuzo desproporcional da liberdade de

associao profissional [sindical].
(...).
2. (...).
(ass.) Papier, Grimm, Khling, Jaeger, Haas, Hmig, Steiner, Hohmann-Dennhardt
836
TERCEIRA PARTE
28.
Princpios constitucionais do Estado III:

Estado democrtico (Art. 20 I e II GG)
GRUNDGESETZ
(1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal
democrtico e social.
1
2
(2) Todo o poder estatal emana do povo. Ele exercido pelo povo
em eleies e votaes, e por intermdio de rgos especiais do Legislativo,
Executivo e Judicirio.
(3) ...
(4) ...
108. BVERFGE 44, 125
(FFENTLICHKEITSARBEIT)
Contencioso entre rgos constitucionais (Art. 93 I 1 GG)

02/03/1977
MATRIA:
O Governo Federal mandou publicar, em maio de 1976, pouco
antes, portanto, das eleies para a Cmara Federal em 3 de outubro
daquele ano, uma srie de anncios em jornais e revistas. Nos anncios
publicados entre os dias 18 de maio e 30 de junho, o Governo Federal
relatava e destacava suas aes e metas realizadas em diversas reas. Todos
os anncios terminavam com a seguinte frase: O balano [das aes
perpetradas] demonstra: Ns estamos no caminho certo. Bom
desempenho merece confiana. Ns asseguramos o futuro.
837

De maio at julho de 1976, foram publicados outras sries de

anncios. De 4 de agosto at 10 de setembro, publicou-se um anncio
informativo sobre o contedo e efeitos da reforma do direito matrimonial.
Durante todo o ano, o governo federal editou livros, revistas e publicaes
semelhantes, nas quais destacava seu desempenho; nelas eram
reproduzidos alguns discursos do chanceler federal e dos demais ministros
de Estado, alm da reproduo de textos legais, relatrios e programas.
Algumas publicaes alcanaram a cifra de um milho de exemplares. A
distribuio das publicaes foi confiada, em grande parte, aos partidos
governistas (SPD e FDP), mais precisamente 59,5%. Apenas 0,26%
foram entregues aos principais partidos da oposio, CDU e CSU.
O Partido poltico CDU, convicto de que o Governo Federal fazia
propaganda poltica camuflada em servio de informao ao cidado
(ffentlichkeitsarbeit), requereu ao TCF, em sede de contencioso entre
rgos constitucionais, a verificao da inconstitucionalidade de tal
comportamento do Governo Federal.
O TCF admitiu o contencioso e julgou procedente seu pedido,
verificando a inconstitucionalidade do comportamento do Governo Federal,
que feriu direito constitucional do CDU (igualdade de chances e condies
na disputa eleitoral). No entanto, a deciso no foi unnime (cf. referncias
das opinies divergentes abaixo). Dois juzes no partilharam da
fundamentao da maioria no Senado e da deciso sobre as custas. Um
terceiro juiz (Dr. Rottmann) divergiu tambm da concluso, no considerando
inconstitucional o comportamento do Governo Federal.
1.
Aos rgos estatais proibido pela Constituio identificarem-se, na funo
administrativa e tendo em vista as eleies, com partidos polticos ou candidatos,
apoi-los ou combat-los com a utilizao de meios estatais, e, especialmente, influenciar
a deciso dos eleitores por meio de propaganda.
2.
incompatvel com o princpio constitucional segundo o qual a Cmara Federal
(Bundestag) e o Governo Federal tm somente um mandato temporalmente limitado,
que o governo federal em exerccio se coloque, enquanto rgo constitucional, quase
como se disputasse a reeleio, e faa propaganda no sentido de ser reeleito como
governo.
838
TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO III: ESTADO DEMOCRTICO (ART. 20 I E II GG)
28
3.
O direito dos partidos polticos igualdade de oportunidades violado quando
rgos estatais exeram como tais influncia partidria na disputa eleitoral em favor
ou contra um partido poltico ou de candidatos.
4.
A influncia partidria de rgos estatais nas eleies para representao popular
tambm no permitida na forma de servio de imprensa. O servio de imprensa do
governo encontra seus limites onde comea a propaganda eleitoral.
5.
Nem os rgos constitucionais da Unio, por ocasio das eleies dos Estadosmembros, nem os rgos constitucionais dos Estados-membros, por ocasio das eleies
para a Cmara Federal, podem exercer influncia poltico-partidria sobre a disputa
eleitoral.
6.
Se o contedo informativo de um panfleto ou anncio claramente menos
importante do que sua apresentao publicitria, isto pode ser uma indicao de que
o limite para uma propaganda eleitoral inadmissvel foi ultrapassado.
7.
Como indicaes de uma violao do limite para uma propaganda eleitoral
inadmissvel, vem pauta, alm disso, um aumento do servio de imprensa em tempos
prximos disputa eleitoral, que pode ter sua expresso tanto no grande nmero de
iniciativas individuais sem ensejo preciso, como em sua dimenso e na utilizao de
recursos pblicos para tais medidas.
8.
Da obrigao do governo federal de se abster de qualquer influncia polticopartidria na disputa eleitoral, resulta, por fim, em relao ao perodo pr-eleitoral, a
ordem de maior distanciamento possvel e a proibio da execuo de quaisquer servios
de imprensa financiados com recursos oramentrios na forma dos denominados
relatrios de trabalho, desempenhos e xitos.
9.
O governo federal deve tomar precaues para que os impressos por ele
produzidos para o trabalho de relaes pblicas no sejam usados como propaganda
eleitoral pelos prprios partidos ou por outras organizaes ou grupos que os apiem.
839

Deciso (Urteil) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977

Com base na audincia ocorrida em 9 de setembro de 1976
- 1 BvE 1/76 (...)
RAZES
A.
Objeto do processo a questo de se o governo federal, por meio de medidas
chamadas por ele de servio de imprensa, no interveio na disputa eleitoral para a
Cmara Federal de 1976 e, desta forma, violou ou ameaou diretamente direitos da
autora [a CDU Christlich Demokratische Union, Unio Democrtica Crist, n. JW]
em seus direitos previstos pela Grundgesetz.
I. II. (...)
B.
O pedido admitido.
1. 3. (...)
C.
O pedido [da CDU] procedente. (...).
I.
Do Art. 20 I e II GG depreende-se o seguinte:
1.
Na democracia livre, instituda pela Grundgesetz para a Repblica Federal da
Alemanha, todo o poder estatal emana do povo e exercido pelo povo por meio das
eleies e outras formas de participao direta, e por meio dos rgos especiais do
Legislativo, Executivo e Judicirio (Art. 20 I e II GG) (...).
2.
As eleies s podem dar legitimao democrtica na acepo do Art. 20 II GG
quando so livres. Isto no requer apenas que o exerccio do direito de voto permanea
livre de coao e de presso ilegtima, como determina o Art. 38 I GG, mas tambm,
da mesma forma, que os eleitores possam formar sua convico chegando ao seu
julgamento em um processo de formao do pensamento livre e aberto (ver BVerfGE
20, 56 [97]) (...).
3.
(...).
840
TERCEIRA PARTE
28
4.
(...). No ato de votar esse o sentido que se depreende do Art. 20 II GG
deve ser cumprida a vontade do povo em relao aos rgos estatais, e no, pelo
contrrio, a vontade dos rgos estatais em relao ao povo. Tais so os efeitos sobre o
processo de formao do pensamento e da vontade dos eleitores que partem do
comportamento dos rgos estatais, sendo esse prprio comportamento objeto do
julgamento pelo eleitor, que, da mesma forma, tanto [maiores] sero os impedimentos
endereados aos rgos estatais, na funo administrativa, de atuarem por meio de
medidas especiais na formao da vontade do povo nas pocas de eleio, para, destarte,
manter ou alterar o poder de domnio nos rgos estatais. a eles proibido pela
Constituio se identificarem, na funo administrativa e tendo em vista as eleies,
com partidos polticos ou candidatos, apoi-los ou combat-los com a utilizao de
meios estatais, e, especialmente, influenciar a deciso dos eleitores por meio de
propaganda.
Independentemente disso, incompatvel com o princpio constitucional
segundo o qual a Cmara Federal e o Governo Federal tm somente um mandato
temporalmente limitado, que o governo federal em exerccio se coloque, enquanto
rgo constitucional, quase como se disputasse a reeleio, e faa propaganda no
sentido de ser reeleito como governo. Isso no exclui que os membros do governo
federal, fora de suas funes administrativas, intervenham na disputa eleitoral a favor
de um partido.
5.
A Grundgesetz, como ordem democrtica, prev que decises estatais
fundamentais sejam tomadas de acordo com o princpio da maioria (Art. 42 II, Art.
63 II ao 4, Art. 67 I, Art. 52 III, Art. 54 VI) (...).
(...). E somente quando a maioria surge de um processo de formao da opinio
e da vontade livre, de um processo aberto, constantemente renovado, no qual possam
tomar parte com os mesmos direitos, por princpio, todos os cidados maiores; quando
eles, com suas decises, tenham em vista o bem comum a ser sempre novamente
determinado , observando especialmente os direitos das minorias e considerando
tambm seus interesses, no lhes subtraindo ou reduzindo a chance jurdica de se
tornar a maioria no futuro, pode a deciso da maioria valer, no exerccio do poder
estatal, como vontade geral, tendo [inclusive], segundo a idia da livre determinao
de todos os cidados, fora vinculante em relao a todos. (...).
(...).
841

Especialmente os recursos financeiros e nus com os quais este Estado sobrevive

so obtidos junto a todos os cidados sem considerao de suas convices ou afiliaes
polticas. Tambm esses meios so confiados ao Estado para sua utilizao conforme o
bem comum. Ele serve a esse propsito como Estado social de direito de variados
modos, como, tambm, justamente por meio do incentivo a parcelas e grupos da
populao de uma sociedade pluralista e seus mais diversos interesses. Onde surgem
neste ponto limites, como por exemplo o da proibio de privilgio contida no Art. 3
III GG, no necessrio ser aqui abstratamente decidido. Porm, ocorre que esse
vnculo no mais cobre a situao em que so utilizados, num processo to
decisivamente orientado para a totalidade do Estado como a eleio para representao
popular, recursos e possibilidades financeiras pertencentes ao Estado, produzidos e
suportados pela coletividade, em favor ou por conta de um partido poltico ou de
candidatos disputa eleitoral. A Grundgesetz ignora, no processo de formao do
pensamento e da vontade polticos do povo, que culmina no ato de votar, as diferenas
extra-jurdicas [sociais] de seus cidados e de seus agrupamentos polticos. Ela probe
ao Estado, porm, exercer influncia, por meio da atuao na disputa eleitoral, sobre
as relaes entre as foras polticas em disputa. Os rgos estatais tm que agir como
tais e comportar-se de forma neutra na disputa eleitoral.
6.
(...).
II.
Quando o Estado, como ser quase sempre o caso em tais situaes, intervier
em favor ou contra um partido poltico ou de candidatos na disputa eleitoral, tambm
estar violando, alm disso, o direito de respaldo constitucional dos prejudicados
igualdade de chances na eleio (Art. 21 I, Art. 38 I GG).
1. 3. (...).
III VII. (...).
(ass.) Dr. Zeidler, Dr. Geiger, Dr. Rinck, Wand, Hirsch,
Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger
Opinio discordante do juiz Dr. Geiger sobre a fundamentao e sobre a deciso de
custas da deciso (Urteil) do Segundo Senado de 2 de maro de 1977
2 BvE 1/76
842
TERCEIRA PARTE
28
A. I VI., B (...)
Geiger
Eu me filio opinio discordante supra.
(ass.) Hirsch
Opinio discordante do juiz Dr. Rottmann sobre a deciso do
Segundo Senado de 2 de maro de 1977 2 BvE 1/76
(...)
I. IV. (...)
(ass.) Dr. Rottmann
843

844
TERCEIRA PARTE
29.
Princpios constitucionais do Estado IV:

Estado de direito (Art. 20 II 2 e III GG)
GRUNDGESETZ
Art. 20 (Princpios do Estado)
(1) ...
1
2
(2) (...). Ele exercido pelo povo em eleies e votaes, e por
intermdio de rgos especiais do Legislativo, Executivo e Judicirio.
(3) O Legislativo vinculado ordem constitucional; o Executivo e o
Judicirio so vinculados lei e ao direito.
(4) ...
109. BVERFGE 8, 274
(PREISGESETZ)
Controle concreto
12/11/1958
MATRIA:
Trata-se do julgamento conjunto de cinco Apresentaes Judiciais
(duas respectivamente de um juiz de primeira instncia de Kln e outro
de Koblenz, uma do Tribunal Estadual de Gttingen e duas do Tribunal
Administrativo Federal), que partilhavam da mesma convico: a
inconstitucionalidade do 2 da Lei Provisria (mas ordinria) sobre a
Formao e Fiscalizao de Preos, ou somente Lei de Preos (Preisgesetz).
O problema, visto no dispositivo pelos juzes e tribunais apresentantes,
foi a competncia muito indeterminada concedida a rgos da
Administrao para regular a matria por meio de decretos e medidas
administrativas.
845

O TCF admitiu as Apresentaes Judiciais e, no mrito, confirmou

a constitucionalidade do dispositivo questionado em face da ordem
federativa da Grundgesetz, dos princpios derivados do Estado de direito
e de todos os direitos fundamentais.
1. 6. (...).
7. Os princpios do Estado de direito exigem que tambm os poderes delegados ao
Executivo para a edio de atos administrativos onerosos sejam, por meio de lei
autorizadora, suficientemente determinados e delimitados em seu contedo, objeto,
propsito e extenso, de tal forma que as intervenes sejam mensurveis, bem como
sejam, em certa extenso, previsveis e calculveis para os cidados. Isso decorre do
princpio da legalidade da Administrao, do princpio da diviso de poderes e da
exigncia, prpria do Estado de proteo judicial, de que seja, na medida do possvel,
isenta de lacunas contra a violao da esfera jurdica do indivduo por meio de
intervenes do Poder Pblico.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 12 de novembro de 1958
- 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57 (...)
RAZES
A. I. IV., B. I. II. (...)
C.
(...)
I. V. (...)
VI.
1.
(...).
2.
Os princpios do Estado de Direito exigem que tambm os poderes delegados
ao Executivo para a edio de atos administrativos onerosos sejam, por meio de lei
autorizadora, suficientemente determinados e delimitados em seu contedo, objeto,
propsito e extenso, de tal forma que as intervenes sejam mensurveis, bem como
sejam, em certa extenso, previsveis e calculveis para os cidados (cf. Bay VfGH
[sterreichischer Verfassungsgerichtshof Tribunal Constitucional Bvaro] n. F. 81 [91];
deciso de Apresentao Judicial do Tribunal Federal Administrativo, em 4 de julho
de 1956, BVerwGE 4, 24 [38, 35 s.]).
846
TERCEIRA PARTE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO IV: ESTADO DE DIREITO (ART. 20 II 2 E III GG)
29
Isso resulta principalmente do princpio da legalidade da Administrao [dos

atos da Administrao]. Este princpio no exige apenas qualquer, mas uma autorizao
do Executivo para edio de atos administrativos onerosos que seja delimitada e o
mais determinada possvel. Ele tem por objetivo tornar as intervenes do poder
pblico, na medida do possvel, calculveis. A lei deve regulamentar o contedo da
atividade administrativa, no podendo se limitar a estabelecer princpios gerais a
serem observados. Um vnculo legal meramente formal da interveno administrativa
no basta. Uma clusula geral vaga, que deixa a critrio do poder discricionrio do
Executivo o estabelecimento de limites liberdade no caso concreto, no compatvel
com o princpio da legalidade da Administrao [dos atos da Administrao] (cf.
BVerfGE 6, 32 [42]; 7, 282 [302]; 8, 71 [76]; Bay VfGH n. F. 1, 81 [91]; 4, 181
[191]; 7, 113 [119 s.]; BVerwGE 2, 114 [116]; 2, 118 [121]; 3, 205 [207]; Bay
VfGH n.F. 8, 30 [34], OVG [Oberverwaltungsgericht Tribunal Superior
Administrativo] de Hamburgo, jurisprudncia administrativa 3, 187 [201 e s.], LVG
[Landesverwaltungsgericht Tribunal Administrativo Estadual] de Dsseldorf, DVBl.
1951, 670 [671], Ule em: Staats- und verwaltungswissenschaftliche Beitrge
Contribuies sobre Cincia do Estado e da Administrao, 1957, p. 127 [156 et
seq.]).
Isto resulta tambm do princpio da diviso de poderes. Se os poderes do
Executivo no so mais suficientemente determinados, ele (Executivo) no mais executa
a lei, no agindo mais segundo as linhas gerais traadas pelo Legislador, mas decide
no lugar deste. Isto viola o princpio da diviso de poderes (ver BVerfGE 6, 32 [48];
8, 71 [76]; BVerwGE 2, 114 [116]; Bay VfGH n. F. 4, 181 [191]; Kgi, ZfSchwR
n. F. 71, 1952, p. 173 [228]; Ule, op. cit., p. 153 et seq.).
Finalmente, isso decorre da exigncia, pelo Estado de direito, de proteo legal,
na medida do possvel sem lacunas, contra violao da esfera jurdica do indivduo
por meio de intervenes do Poder Pblico, tal qual hoje garantido pelo Art. 19 IV
GG. A tarefa relativa proteo jurdica atribuda por essas normas ao Judicirio
somente pode, ento, ser concretizada se a aplicao, pelo Executivo, da norma que
intervenha na esfera jurdica do cidado puder ser examinada pelos tribunais. A
autorizao de interveno deve ser, tambm por esse motivo, suficientemente
determinada. (...).
3.
(...).
847

VII.
(...)
D.
(...)
110. BVERFGE 9, 137
(EINFUHRGENEHMIGUNG)
Controle concreto
03/02/1959
MATRIA:
O Tribunal Administrativo de Frankfurt am Main apresentou ao
TCF a proposio do controle concreto de dispositivos que prescreviam
uma multa pecuniria para o caso da no-utilizao de uma licena de
importao (Einfuhrgenehmigung). O TCF confirmou a
constitucionalidade do dispositivo questionado.
O princpio do Estado de direito exige que os indivduos devam saber at que
ponto a Administrao pode interferir em sua esfera jurdica. Porm, ele no exige
nem que o Legislativo obrigue a Administrao a sempre executar a interveno possvel,
nem que o Legislativo estabelea exatamente os elementos fticos que autorizam a
Administrao a no realizar uma interveno admissvel e que tenha seu tipo e
conseqncia claramente regulamentados.
2 BvL 10/56
no processo do exame de constitucionalidade de se os 1 I e 4 II da
Lei contra a No-utilizao Injustificada de Licenas de Importao, de
27 de dezembro de 1951 (BGBl., p. 1005) so compatveis com a
Grundgesetz (...).
(...).
848
TERCEIRA PARTE
29
RAZES
I.
(...)
Lei contra a No-utilizao Injustificada de Licenas de Importao
de 27 de dezembro de 1951.
1
(1) Se uma licena concedida num procedimento de importao no for
utilizada ou no for totalmente utilizada, a autoridade administrativa
responsvel poder estabelecer uma multa [Reugeld: pena pecuniria por
desistncia ou arrependimento] contra aquele a quem foi concedida a licena.
(2) (4) (...).
(...)
4
(1) A multa ser estabelecida, aps o decurso do prazo de validade da
licena, no mximo dois meses depois do vencimento desse prazo de validade,
por meio de notificao por escrito pela autoridade administrativa responsvel.
(2) Poder no ser estabelecida multa pecuniria, em aplicao analgica
das normas vigentes para criao de impostos previstas pelo 131 do Cdigo
Tributrio do Reich (Reichsabgabenordnung), se o sujeito passivo da multa
no tiver dado causa no utilizao ou no utilizao total da licena.
(3) A multa pecuniria ser destinada Unio.
(...).
II.
(...)
III.
A Lei de Multa Pecuniria [por arrependimento] vlida.
1. 2. (...).
3.
A principal objeo levantada contra a Lei da Multa Pecuniria dirige-se contra
a configurao que o legislador deu a sua regra em relao amplitude da margem de
liberdade discricionria que ele, por meio da utilizao da palavra pode, nos 1 I
e 4 II, concedeu Administrao.
Essas objees ignoram a que discricionariedade se refere em ambos os
dispositivos, e que a discricionariedade concedida pelo legislador Administrao
849

no significa que a Administrao possa comportar-se livremente segundo seu livre

arbtrio.
No 1 no o modo e a extenso da interveno (imposio de uma obrigao)
que se coloca na discricionariedade da autoridade administrativa, mas apenas a deciso
sobre se ser feito uso da possibilidade de interveno claramente delineada pela lei.
O 4 II no contm uma autorizao de interveno, mas concede Administrao
uma competncia, que favorece os indivduos, de desistir no caso concreto de uma
interveno permitida. Na medida em que seja concedida discricionariedade
Administrao, ela tem que agir segundo uma discricionariedade vinculada, fazendo
uso das alternativas a ela dadas nos termos da lei. Essa aplicao do direito submetese aos mandamentos cogentes do Estado de direito, especialmente ao princpio da
igualdade. O exerccio incorreto da discricionariedade est sujeito ao controle pelos
tribunais administrativos, cujas competncias incluem tambm interpretar o conceito
jurdico indeterminado de no-ter-dado-causa no 4 II, no caso de lide.
a) O princpio do Estado de direito exige que a Administrao somente
possa intervir na esfera jurdica do indivduo quando for para tanto autorizada por lei,
e quando essa autorizao seja, em seu contedo, objeto, propsito e extenso,
suficientemente determinada e delimitada, de tal sorte que as intervenes se tornem
mensurveis, bem como sejam, de forma segura, previsveis e calculveis para os
cidados (BVerfGE 8, 276 [325]). A utilizao da palavra pode em dispositivos
legais que autorizam a Administrao a intervir na esfera jurdica dos indivduos
corresponde, assim, relao fundamental entre Legislativo e Executivo no Estado de
direito: O poder atribudo ao Executivo ampliado pela autorizao. Ele pode, daqui
para frente, fazer algo que antes no podia fazer. Em muitas autorizaes de interveno,
encontra-se, por isso, a formulao de que a Administrao pode tomar determinadas
medidas. Sob o aspecto do Estado de direito, decisivo saber se suficientemente
claro o que a Administrao est autorizada a fazer. Nesse ponto, porm, no existe
qualquer objeo ao 1 da Lei da Multa Pecuniria. A Administrao no est sendo
autorizada para intervenes segundo sua discricionariedade, mas a fazer uso [ou
no], de acordo com sua discricionariedade, de intervenes exatamente delimitadas
pela lei. A fixao de uma multa pecuniria somente permitida quando uma licena
concedida num procedimento de importao no for utilizada.... O conceito de
licena de importao definido no 1 II da lei, de tal sorte que no podem surgir
quaisquer dvidas a respeito. Tambm o elemento do suporte ftico no-ser-utilizada
850
TERCEIRA PARTE
29
uma licena de importao claramente delineado, no deixando autoridade

administrativa nenhuma margem de avaliao e podendo, em caso de litgio, ser
revista pelos tribunais administrativos. Da mesma forma como evidente a delimitao
do suporte ftico, cuja realizao no caso concreto possibilita a aplicao de uma
multa pecuniria, a conseqncia jurdica regulamentada. O valor da multa pecuniria
previsto no 2 da lei de acordo com uma tabela, de forma que no resta
Administrao, assim, nenhuma liberdade de deciso [discricionariedade].
O legislador pode, quando autoriza a Administrao a tais intervenes na
esfera jurdica do indivduo, tambm prescrever que a Administrao deva sempre
intervir caso o suporte ftico se realize. Porm, tal configurao da autorizao de
interveno [tornada poder-dever] no exigida em termos gerais pelo princpio do
Estado de direito. A concepo jurdica defendida pelo tribunal apresentante teria
como concluso que o 1 da Lei da Multa Pecuniria somente restaria sem mcula
constitucional se ele prescrevesse Administrao fixar multa para todos os casos nos
quais a hiptese legal se realizasse. A obrigao de interveno seria, assim, mais
conforme ao princpio do Estado de direito do que a autorizao de s intervir quando
a interveno fosse segundo a discricionariedade vinculada da Administrao necessria
ao alcance dos objetivos prprios da Administrao. No entanto, o princpio do Estado
de direito deve, justamente, proteger tanto quanto possvel o indivduo contra
intervenes do poder pblico. Se o legislador estabelece a autorizao de intervir na
forma de uma prescrio com o verbo poder (pode) [na acepo de no estar proibido
de], ele coloca, desta forma, disposio da Administrao essa interveno como um
meio para que ela possa realizar as tarefas que lhe foram atribudas. Ele no obriga a
Administrao, porm, a fazer uso de tal meio em todos os casos em que se realize a
hiptese legal, pois que, segundo, justamente, o ponto de vista do legislador, a
Administrao no necessita se valer desses meios onerosos aos indivduos em todos
os casos. O legislador delimita, portanto, a interveno, fazendo referncia
discricionariedade vinculada da Administrao, que deve decidir, considerando todas
as circunstncias e atendendo ao princpio da igualdade dominante em toda aplicao
do direito, se ela quer fazer uso desse meio ou no. A concesso Administrao da
liberdade de deciso, se ela quer fazer uso das possibilidades de interveno a ela
atribudas, que so claramente delineadas pelo legislador, est totalmente de acordo
com o princpio do Estado de direito. Ela corresponde relao entre Legislativo e
Executivo, atendendo intensamente liberdade do indivduo almejada pelo Estado
851

de direito contra intervenes desnecessrias do poder pblico. Tal regulamentao

corresponde, por sua vez, ao princpio da oportunidade, que rege a atuao prtica da
Administrao (...). A situao jurdica no difere daquela existente no caso da deciso
que se coloca perante a Administrao, de se ela quer fazer uso da possibilidade de
impor pena pecuniria por causa de uma ofensa ordem pblica. (...).
(...).
b) ( ...).
111. BVERFGE 17, 306

(MITFAHRZENTRALE)
Controle concreto
07/04/1964
MATRIA:
Desde o fim da Segunda Guerra floresceram em muitos lugares
da Alemanha as assim chamadas agncias de viagens em automvel
particular (Mitfahrzentrale), cuja atividade se constitua em intermediar
o encontro entre os motoristas, donos dos veculos, e possveis caronas,
tendo todos o escopo mnimo de reduzir os custos da viagem, dividindoos entre o motorista e seus caronas. A agncia cobrava uma taxa, que
inclua um seguro contra acidentes.
O Primeiro Senado do Tribunal Federal (1. Strafsenat des BGH),
considerando inconstitucionais os 1 e 2 da Lei de Transporte de
Pessoas, de 21 de maro de 1961 (BGBl. I, p. 241), apresentou ao TCF
proposio de Controle concreto. O dispositivo em pauta proibia que o
preo acordado entre o dono de veculo, a agncia e os caronas
ultrapassasse o custo da viagem, prevendo uma sano criminal em caso
de violao. No caso concreto, que deu ensejo ao controle, tratava-se do
diretor de uma agncia, condenado pelo tribunal estadual a uma pena
pecuniria por cooperao continuada com o transporte ilegal de
pessoas. O Primeiro Senado do Tribunal Federal (BGH), como instncia
de reviso, suspendeu o processo: se a norma fosse inconstitucional, deveria
dar provimento ao recurso de reviso por no ser a conduta mais
penalmente tipificada. Em caso contrrio, deveria negar provimento e
852
TERCEIRA PARTE
29
confirmar a condenao (presente, portanto, condio da relevncia em

face do caso a decidir).
O TCF declarou o dispositivo incompatvel com a Grundgesetz,
tanto em face do Art. 2 I GG, quanto em face do princpio da segurana
jurdica, derivado do princpio do Estado e direito.
Sobre os pr-requisitos de uma conformao legislativa consoante o [princpio

do] Estado de direito.
1 BvL 12/63
(...)
RAZES
A. I. III. (...)
B.
A apresentao admitida. (...)
C.
No compatvel com a Grundgesetz a proibio, contida nas normas
mencionadas e assegurada com a ameaa de pena, de realizar transporte por meio de
automvel mediante contraprestao geral que no exceda os custos operacionais da
viagem quando motoristas e passageiros so apresentados por intermediao pblica
de terceiro ou propaganda.
I.
(...)
II.
A proibio viola o direito fundamental previsto no Art. 2 I GG de proprietrios
de automvel e outros titulares do direito de disposio de automvel.
1.
A proibio limita a liberdade geral de ao do proprietrio privado de
automvel, que garantido pelo Art. 2 I GG. Ela deveria, assim, estar coberta por um
853

dos trs limites desse direito fundamental. pauta vem somente o limite da ordem
constitucional. A lei limitadora deveria ser, conseqentemente, elemento de
composio da ordem constitucional, ou seja, deveria estar formal e materialmente
(fora do Art. 2 I GG) em plena compatibilidade com a Constituio (cf. a esse respeito
BVerfGE 6, 32 [36 e et seq., especialmente 41]).
2.
A proibio no se contrape a nenhuma norma individual do direito
constitucional escrito. Por outro lado, ela no est em harmonia com um princpio
fundamental decisivo da Constituio, o princpio do Estado de direito
(Rechtsstaatlichkeit)347 .
O princpio do Estado de Direito (Rechtsstaatlichkeit) exige sobretudo quando
ele visto em conexo com a presuno geral de liberdade em favor do cidado tal
qual firmada justamente no Art. 2 I GG que o indivduo permanea preservado de
intervenes desnecessrias do poder pblico. Em sendo uma tal interveno na forma
de um mandamento ou uma proibio legal indispensvel, ento seus pressupostos
devem ser, tanto quanto possvel, definidos de forma clara e identificvel pelo cidado
(BVerfGE 9, 137 [147, 149]). Quanto mais, assim, a interveno legal afetar formas
elementares da liberdade de ao humana, tanto mais meticulosas devem ser as razes
trazidas para sua justificao ponderadas em face do direito fundamental liberdade
do cidado. Isso significa, antes de tudo, que os meios de interveno para o alcance
de objetivos legais devem ser adequados e no podem onerar excessivamente o
indivduo.
3.
Sob esses aspectos, a norma legal apresentada ao exame h de ser criticada em
diversas perspectivas.
a) Uma proibio legal deve ser formulada, em seus pressupostos e em seu
contedo, de forma to clara que aqueles por ela atingidos possam reconhecer a situao
jurdica e possam determinar, de acordo com ela, seu comportamento. Certamente
nem todas as dvidas e incertezas de uma norma legal podem ser evitadas desde o
incio. Deve, porm, ser exigido que o legislador ao menos torne totalmente evidentes
sua idia fundamental, o objetivo de sua vontade legisladora principalmente quando
se tratar de uma disciplina de uma matria relativamente simples e de fcil
347
Rechtsstaatlichkeit, expresso de traduo literal impossvel, o substantivo presena das condies materiais do
Estado de direito.
854
TERCEIRA PARTE
29
compreenso, sendo que a composio do tipo legal no traz, por isso, maiores
dificuldades. Isso faltou no presente caso: o 1 II, n 1 PBefG (Personenbefrderungsgesetz
Lei sobre Transporte de Pessoas) submete viagens publicamente intermediadas
lei, fazendo, portanto, que elas necessitem de uma licena. Porm, no se dispe nada
sobre os pressupostos, procedimento e forma da licena. Pelo contrrio, dos 46 e
49 decorre que viagens desse tipo no possam ser de qualquer modo autorizadas.
Tendo em vista essa ntida contradio do contedo da lei, devem surgir dvidas
sobre o tratamento legal dessa modalidade de transporte. O governo federal consideraas como passveis de licena, os tribunais tm-nas como proibidas. Esse litgio no
pode ser decidido pelo cidado, que se expe ao risco de ser processado criminalmente,
se seguir a posio do governo federal.
(...).
b) d) (...).
4.
Uma vez que o dispositivo legal j inconstitucional pelas razes apresentadas,
no precisa ser questionado se ele viola tambm os Art. 12 I e 14 GG (cf. neste
mister: BVerfGE 9, 83 [88]; 14, 263 [278]; deciso (Urteil) de 13 de fevereiro de
1964 1 BvL 17/61).
112. BVERFGE 48, 210
(AUSLNDISCHE EINKNFTE)
Controle concreto
19/04/1978
MATRIA:
A autora do processo originrio uma sociedade annima que
atua no ramo da construo civil e que obteve, no ano de 1961,
juntamente com outras empresas, renda auferida no exterior (auslndische
Einknfte), especificamente no Iraque. Buscando uma compensao
tributria de imposto j recolhido no exterior, ela requereu a prestao
jurisdicional do Tribunal Financeiro de Dsseldorf. Este, por sua vez, por
considerar o dispositivo legal aplicvel ao caso, o 34c III da Lei do
Imposto de Renda, inconstitucional na medida em que concedia
Administrao fazendria um poder de conceder vantagem tributria
com base no conceito indeterminado e vago de razes macroDIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL II
855

econmicas, suspendeu o processo, apresentando o dispositivo citado

para controle de constitucionalidade pelo TCF. O TCF admitiu a
Apresentao Judicial, mas confirmou a constitucionalidade do 34 c
III EStG.
1.
O 34c III EStG compatvel com a Grundgesetz, quando as mais altas
autoridades fazendrias dos Estados-membros, com a anuncia do Ministrio Federal
da Fazenda, possam dispensar, total ou parcialmente, o imposto de renda alemo
incidente sobre rendimentos auferidos no exterior ou fix-los em um montante
genrico, quando isso for conveniente por razes macro-econmicas.
O conceito de razes macro-econmicas previsto no 34c III EStG
suficientemente concretizado quando observados seu contexto semntico, seu objetivo
estabelecido e sua gnese.
2.
As exigncias dirigidas ao grau de determinao de autorizaes para atos
administrativos que envolvam vantagens tributrias so menores do que aquelas relativas
s autorizaes de interveno, uma vez que a relevncia de direito fundamental destas
, em geral e consideravelmente, maior. Isso vale, em todo caso, na medida em que,
quando uma tal autorizao discipline tipos normativos de exceo, que deixem
fundamentalmente intocados os nus iguais para todos os sujeitos atingidos pela
norma instituidora de tributo, no se provoca distores na concorrncia.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 19 de abril de 1978
2 BvL 2/75
(...)
RAZES
A. I. IV. (...)
B. I.
(...).
II.
34c III EStG compatvel com a Grundgesetz na medida (...).
A norma satisfaz ao contrrio da posio defendida pelo Tribunal Federal de
Finanas em sua sentena de 13 de janeiro de 1966 IV 166/61 (BFH 85, 399)
856
TERCEIRA PARTE
29
os requisitos que a Grundgesetz estabelece para a autorizao legal do Executivo em

face da concesso de benefcios tributrios.
1.
Do princpio do Estado de direito (Art. 20 III GG) decorre o princpio da
reserva de lei. Ele serve garantia constitucionalmente prevista da liberdade e igualdade
dos cidados. A necessidade de uma base de autorizao legal deve, igualmente,
assegurar que o legislador tome as decises fundamentais essenciais que afetem o
campo da liberdade e da igualdade dos cidados. O 34c III (primeira alternativa)
EStG satisfaz essa exigncia, pois o legislador regulamentou ele mesmo as condies
bsicas do benefcio tributrio. Uma dispensa de tributo ou a fixao de um montante
genrico pressupe que uma tal medida seja conveniente por razes macroeconmicas.
2.
O objeto, o contedo, o propsito e a extenso desta autorizao tambm
preenchem os requisitos estabelecidos pelo princpio do Estado de direito, porque
so suficientemente determinados e delimitados (ver BVerfGE 8, 274 [326 s.]; 13,
153 [161 et seq.]). A autorizao tambm, por fim, compatvel com o princpio de
Estado de direito da igualdade do nus tributrio e, por isso, com o princpio da
igualdade tributria.
a) A extenso da concreo necessria de uma autorizao legal no pode ser
determinada em geral [abstratamente], mas depende da particularidade do caso
regulamentado, especialmente da extenso na qual direitos fundamentais so afetados
e do tipo e da intensidade do comportamento para o qual a Administrao foi
autorizada. O 34c III EStG no norma instituidora de obrigao tributria e no
autoriza atos administrativos onerosos, mas apenas medidas que desoneram os
contribuintes.
reconhecido que no Estado democrtico de direito deve ser exigido tambm
junto a tais autorizaes um certo grau de concreo legal j com vistas devida
delimitao, por meio da reserva de lei, entre a rea de ao do legislador e da
Administrao, e no interesse da realizao do princpio da justia tributria (cf.
BVerfGE 23, 62 [73]). Mesmo que no direito tributrio encargos e benefcios no
raro caminhem juntos, as exigncias direcionadas ao grau da concreo de tais
autorizaes so, no obstante, menores do que aquelas direcionadas s autorizaes
de interveno, uma vez que a relevncia de direito fundamental destas em geral
muito maior. Isso vale, em todo caso, na medida em que quando uma tal autorizao
857

discipline tipos normativos de exceo que deixem fundamentalmente intocados os

nus iguais para todos os sujeitos atingidos pela norma instituidora de tributo, no se
provoca distores na concorrncia.
b) O requisito da concreo da autorizao legal no torna defeso ao legislador
o uso de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados na norma de autorizao.
Justamente no direito tributrio, se o legislador quiser possibilitar s autoridades
fazendrias o atendimento das circunstncias especiais do caso concreto, e tambm,
com isso, considerar os direitos fundamentais dos contribuintes, no tem como
trabalhar sem eles.
Por tais razes, no problemtico, em todo caso nesta rea, que o legislador
conceda s autoridades fazendrias uma certa margem de discricionariedade.
3. a) O conceito razes macro-econmicas no uma clusula geral vaga
inadmissvel, que, como sustenta o Tribunal Federal de Finanas (BFH 85, 399),
expressaria a totalidade de todas as foras que tm influncia direta ou indireta sobre
a economia, todas as relaes e obrigaes dos [vrios] setores econmicos dentro de
um territrio claramente delimitado por fronteiras em face de outros territrios com
moeda nica, e que, portanto, se basearia em fontes to variadas que seria impossvel
compreend-las.
Essa interpretao ignora que o 34c III EStG somente quer se ocupar de tais razes
macro-econmicas que tenham natureza especfica de economia externa, e que o
benefcio tributrio depende de sua convenincia em face dessas razes, e no, por
exemplo, em face exclusivamente de relaes pessoais ou empresariais. Esse pressuposto
adicional somente estar presente quando o benefcio tributrio servir economia
externa alem.
aa) bb) (...).
b) c) (...).
(ass.) Hirsch, Hirsch para Dr. Rinck que est impossibilitado de assinar, Wand,
Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger, Trger
858
TERCEIRA PARTE
29
113. BVERFGE 49, 89

(KALKAR I)
Controle concreto
08/08/1978
MATRIA:
348
Em 1972 , o Ministrio competente concedeu a licena de
instalao parcial do assim denominado regenerador rpido em Kalkar.
Um vizinho questionou a concesso na competente Justia Administrativa.
O Superior Tribunal Administrativo de Nordrhein-Westfalen suspendeu
o processo e apresentou ao TCF o 7 I e II AtomG (Lei sobre o Uso
Pacfico da Energia Nuclear) para o seu devido exame de
constitucionalidade, segundo permissivo constitucional do Art. 100 I
GG. No entendimento do Superior Tribunal Administrativo, o dispositivo
se chocava contra os princpios democrticos da diviso de poderes e do
Estado de direito, na medida em que permitia a licena tambm para
esse tipo de reator nuclear, sem uma deciso expressa do legislador e sem
critrios legais mais precisos para tanto. O TCF decidiu que a norma
impugnada compatvel com a Grundgesetz.
1.
Do princpio da democracia parlamentar no pode ser derivada uma primazia
do parlamento e de suas decises sobre os outros poderes como um princpio
hermenutico que desconsidere todas as atribuies concretas de competncia.
2.
A deciso normativo-axiolgica a favor ou contra a permisso legal do uso pacfico
da energia nuclear no territrio de soberania da Repblica Federal da Alemanha, em
razo dos seus largos efeitos sobre os cidados, especialmente nos campos de sua liberdade
e igualdade, sobre as relaes sociais gerais, bem assim como em razo do necessariamente
correlacionado tipo e intensidade da regulamentao, uma deciso fundamental e essencial
no sentido da reserva de lei. Tom-la compete somente ao legislador.
3.
Se o legislador tomou uma deciso, cujo fundamento est sendo questionado
devido a novos desenvolvimentos ainda no previsveis poca da promulgao da lei,
ele pode ser pela Constituio compelido a rever sua deciso original no sentido de
procurar saber se aquela deve ser mantida tambm sob as novas circunstncias.
348
Cf. aqui GRIMM / KIRCHHOF, op. cit., p. 521.

859

4.
Em uma situao necessariamente marcada pela incerteza, faz parte em primeira
linha da responsabilidade poltica do legislador e do governo tomar, com base em
suas respectivas competncias, as decises por eles consideradas convenientes. Dada
essa situao ftica, no tarefa dos tribunais colocar-se, com suas valoraes, no
lugar dos rgos polticos cunhados [funcionalmente] para tanto, pois neste caso
faltam parmetros jurdicos [de deciso].
5.
A redao, aberta em relao ao futuro, do 7 II, n 3 AtomG serve a uma
proteo dinmica de direito fundamental. Essa redao ajuda a concretizar, da melhor
forma possvel, o objetivo de proteo do 1, n 2 AtomG.
6.
Exigir do legislador, com vistas ao seu dever de proteo, uma regulamentao
que exclua com preciso absoluta riscos sofridos por direitos fundamentais, que
possivelmente podem surgir da permisso de instalaes tcnicas e suas operaes,
significaria desconhecer os limites da faculdade cognoscitiva humana e, no mais, baniria
definitivamente toda autorizao estatal para uso da tcnica. Para a conformao da
ordem social, deve, a esse respeito, satisfazer-se com prognsticos baseados na razo
prtica. Incertezas [que esto] alm dos limites da razo prtica so inevitveis, devendo,
nesse caso, ser suportados como nus socialmente adequados por todos os cidados.
1.
2.
860
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 8 de agosto de 1978

2 BvL 8/77
no processo do exame da constitucionalidade do 7 da Lei sobre o Uso
Pacfico da Energia Nuclear e Proteo contra seus Riscos [Gesetz ber
die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre
Gefahren], de 23 de dezembro de 1959 (BGBl., p. 814), na redao da
publicao de 31 de outubro de 1976 (BGBl., p. 3053), na extenso
em que esse dispositivo possibilita a licena para usinas nucleares do
tipo do assim denominado regenerador rpido Deciso de suspenso e
apresentao do Superior Tribunal Administrativo do Estado de
Nordrhein-Westfalen de 18 de agosto de 1977 (VII A 338/74).
(...)
RAZES
A. I.
(...).
(...).O 7 AtomG estabelece que:
TERCEIRA PARTE
29
Licena para usinas

(1) Quem constri, opera ou de qualquer outra forma tem uma usina
imvel para gerao, para processamento ou manipulao, para fisso de
combustveis nucleares ou para produo de combustveis nucleares radiativos,
ou ainda mantm ou altera substancialmente a usina ou seu funcionamento,
necessita de licena.
(2) A licena somente deve ser concedida quando:
1. no estejam presentes quaisquer fatos dos quais resultem dvidas em
relao credibilidade do requerente ou das pessoas responsveis pela
construo, direo e fiscalizao do funcionamento da usina, e quando as pessoas
responsveis pela construo, direo e fiscalizao do funcionamento da usina
possuam o conhecimento tcnico necessrio para tanto.
2. seja garantido que as demais pessoas que atuam junto ao
funcionamento da usina tenham os conhecimentos necessrios sobre seu
funcionamento seguro, os riscos existentes e as medidas de proteo a serem
aplicadas.
3. sejam tomadas as precaues necessrias, segundo o grau de
desenvolvimento alcanado pela cincia e tcnica, contra danos causados pela
construo e funcionamento da usina.
4. sejam tomadas as precaues necessrias para o cumprimento das
obrigaes legais de reparao de danos.
5. seja garantida a necessria proteo contra medidas inconvenientes
ou demais influncias [nocivas] de terceiros.
6. interesses pblicos preponderantes, como especialmente a manuteno
da pureza da gua, do ar e do solo, no se contraponham escolha do local de
instalao da usina.
(3) (6) (...).
De acordo com o entendimento do tribunal apresentante, essa prescrio legal
viola, a esse respeito, o princpio da diviso de poderes (Art. 20 II 2 GG), o princpio
da democracia parlamentar (Art. 20 I e II GG) e o princpio do Estado de direito
(Art. 20 III GG), uma vez que ela permite, na sua redao atual, tambm a licena
para reatores regeneradores rpidos.
a) b) (...).
861

II.
1. 5. (...)
B. I.
A apresentao admitida. (...).
II.
O 7 I e II AtomG compatvel com a Grundgesetz.
1.
a)
A Grundgesetz no concede ao parlamento uma primazia absoluta no
que se refere s decises fundamentais. Ela estabelece, por meio da classificao de
competncias segundo a diviso de poderes, limites a suas competncias. H decises
abrangentes e justamente tambm polticas que fazem parte da competncia de
outros rgos estatais superiores, como, por exemplo, a fixao das diretrizes polticas
pelo Chanceler (Art. 65, 1 GG), a dissoluo da Cmara Federal (Art. 68 GG), a
declarao de urgncia legislativa (Art. 81 GG) ou outras decises de poltica exterior,
como, por exemplo, sobre o estabelecimento ou o rompimento de relaes diplomticas.
Ao parlamento, caso no aceite tais decises, restam as competncias de controle. Ele
pode, se for o caso, eleger um novo Chanceler e, assim, provocar a queda do atual
governo federal. Ele pode fazer uso de suas competncias oramentrias. A Grundgesetz
no lhe concede porm, nessas questes [aludidas], a competncia para tomada das
decises [originais]. A ordem concreta de separao e compensao entre os poderes
estatais, que a Grundgesetz quer conservar, no pode esvair-se em um monismo de
poderes, equivocadamente derivado do princpio democrtico, na forma de uma reserva
parlamentar absoluta. Da circunstncia de que apenas os membros da Cmara Federal
sejam diretamente eleitos pelo povo no decorre que outras instituies e funes do
poder estatal no tenham legitimao democrtica. Os rgos dos poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio recebem sua legitimao democrtica institucional e funcional
da deciso do Poder Constituinte encontrada no Art. 20 II GG. (...).
b) No presente caso, trata-se da rea da legislao e, portanto, de uma rea
para a qual a Grundgesetz estabelece uma atribuio de competncia. Nesse ponto,
decorre do princpio da reserva geral de lei que o Executivo necessita de um fundamento
legal para atos que atinjam substancialmente o campo da liberdade e igualdade do
cidado.
2.
862
O 7 I e II AtomG no viola o princpio da reserva de lei.

TERCEIRA PARTE
29
a) O princpio da reserva de lei no est expressamente previsto na Constituio.

Sua validade resulta, todavia, do Art. 20 III GG (BVerfGE 40, 237 [248]). O entendimento
sobre esse princpio foi, especialmente com o reconhecimento tambm de seu componente
democrtico, modificado nos ltimos anos (cf. a esse respeito Jesch, Gesetz und Verwaltung,
1961, p. 205 s.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, 1965, p. 104 et seq.;
Rupp, JZ 1977, p. 226 e seguinte; Ossenbhl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz,
1968, p. 208 et seq.; Ossenbhl, Gutachten B zum 50. Deutschen Juristentag [Parecer B para
o 50 Congresso de Juristas Alemes, 1974, p. 155 et seq.; Stern, Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, vol. I, 1977, p. 637 et seq.; Kisker, NJW 1977, p. 1313 et
seq.; Listl, DVBl., 1978, p. 12 et seq.; Niehues, Schul- und Prfungsrecht, 1976, p. 37 et
seq.). Hoje jurisprudncia consolidada que o legislador obrigado livre do elemento
interveno a tomar ele mesmo todas as decises essenciais em reas normativas
fundamentais, particularmente no campo do exerccio de direitos fundamentais, desde
que a regulamentao estatal tenha acesso a esse exerccio (BVerfGE 34, 165 [192 s.]; 40,
237 [249]; 41, 251 [260]; 45, 400 [417 s.]; 47, 46 [78 et seq.]; 48, 210 [221]). Os Art.
80 I e 59 II 1, segundo sub-perodo GG, assim como as reservas de lei especiais, so
expresses desse princpio geral da reserva legal.
Em quais reas, segundo o que foi dito, a ao estatal necessita de uma base
jurdica na lei formal, somente pode ser determinado tendo em vista o respectivo
campo e intensidade da regulamentao planejada ou [j] criada. Os critrios
constitucionais axiolgicos so, assim, em primeiro lugar, extrados dos princpios
fundamentais da Grundgesetz, especialmente dos direitos fundamentais reconhecidos
e outorgados pela Grundgesetz.
Segundo os mesmos parmetros, avalia-se se o legislador, como a reserva legal
constitucional tambm exige (BVerfGE 34, 165 [192]), com a norma apresentada
para exame, fixou ele mesmo os fundamentos normativos essenciais do campo jurdico
a ser regulamentado e se no o deixou a outrem, por exemplo, Administrao.
b) A deciso normativo-axiolgica a favor ou contra a permisso legal do uso
pacfico da energia nuclear no territrio de soberania da Repblica Federal da
Alemanha, em razo dos seus largos efeitos sobre os cidados, especialmente nos campos
de sua liberdade e igualdade, sobre as relaes sociais gerais, bem assim como em
razo do necessariamente correlacionado tipo e intensidade da regulamentao,
uma deciso fundamental e essencial no sentido da reserva de lei. Tom-la compete
somente ao legislador.
863

O mesmo se aplica s regras que estabelecem a licena administrativa para

usinas nos termos do 7 I AtomG. No caso de concesso, ou no, de licena para tais
usinas pelo Executivo, trata-se de atos que poderiam atingir incisivamente a rea de
direitos fundamentais dos cidados (...).
(...).
O legislador tomou, no 1 AtomG, a deciso fundamental, optando pela
utilizao da energia atmica e estabelecendo ao mesmo tempo, por lei, os limites do
uso, com vista ao carter indispensvel da maior proteo possvel contra os riscos da
energia nuclear. Dentro desse cenrio, ele regulamentou, no 7 I e II AtomG, todas
as questes substanciais e fundamentais sobre a licena (...).
(...).
c) Com isso, porm, no se disse nada sobre se e, em caso afirmativo, quando
o legislador deve se ocupar dos pressupostos jurdicos da construo e funcionamento
de reatores regeneradores rpidos. Se o legislador tomou uma deciso cujo fundamento
est sendo questionado devido a novos desenvolvimentos ainda no previsveis na
poca da promulgao da lei, ele pode ser pela Constituio compelido a rever sua
deciso original, no sentido de procurar saber se ela deve ser mantida tambm sob as
novas circunstncias.
No se pode impugnar constitucionalmente que o legislador no tenha
considerado como necessrio, at o presente momento, um aperfeioamento da lei
tendo em vista a utilizao da tcnica regeneradora e seus possveis efeitos, como, por
exemplo, [aqueles envolvidos] na questo dos resduos produzidos. (...).
(...).
3.
O 7 I e II AtomG tambm no viola a exigncia constitucional da suficiente
determinao [concreo] da lei.
O 7 I e II AtomG vale-se, amplamente, de conceitos jurdicos indeterminados.
Segundo a jurisprudncia consolidada, a utilizao de conceitos jurdicos
indeterminados , em princpio, constitucionalmente no problemtica (cf. BVerfGE
21, 73 [79]; 31, 255 [264]; 37, 132 [142]). Junto questo sobre quais condies
[graus] de determinao devem ser respectivamente cumpridas, h de se considerar as
particularidades do respectivo objeto regulamentado, bem como a intensidade da
regulamentao (cf. BVerfGE 48, 210 [221 s.]). Menores exigncias podem ser feitas,
sobretudo, junto a matrias multifacetrias (BVerfGE 11, 234 [237]; 21, 1 [4]; 28,
864
TERCEIRA PARTE
29
175 [183]), ou quando se deve contar com que as relaes fticas mudem muito
rapidamente (BVerfGE 8, 274 [326]; 14, 245 [251]) (...).
a) b) (...).
4.
O 7 I e II AtomG no viola direitos fundamentais ou deveres de proteo
jurdico-objetivos, derivados da ordem de direitos fundamentais.
a) (...). No importa como os conceitos de precauo, dano e em conexo
com estes risco ou risco residual sejam definidos na interpretao dessa norma,
[pois] a lei exclui, do ponto de vista constitucional, a licena quando a construo ou
o funcionamento da usina cause danos que representem violaes a direito
fundamental. A esse respeito, a lei no tolera, contudo, quaisquer danos residuais ou
mnimos que devessem ser tidos como violao de direito fundamental luz do direito
fundamental do Art. 2 II 1 ou de outros direitos fundamentais, pois, caso contrrio,
ela teria que limitar expressamente o correspondente direito fundamental, segundo o
Art. 19 I 2 GG, vez em que se trata, em face do tipo desses danos, de limitaes de
direito fundamental completamente novas, como, por exemplo, ocorre no 12 II 2
segundo o disposto no 12 I 1, n 4 AtomG em face do direito fundamental da
incolumidade fsica.
(...).
b) c) (...)
III.
Esta deciso foi, em relao ao seu dispositivo, unnime.
(ass.) Zeidler, Rinck, Wand, Hirsch, Dr. Dr. h.c. Niebler, Trger, Rottmann
(repr. por Zeidler)
114. BVERFGE 34, 269
(SORAYA)

MATRIA:
Trata-se de uma Reclamao Constitucional ajuizada pela gigante
Editora Axel-Springer (responsvel entre outras publicaes com edio
na casa do milho de exemplares, do popular jornal Bild Zeitung) contra
865

decises judiciais condenatrias. Uma revista do grupo publicou uma

entrevista exclusiva com a princesa iraniana Soraya, que no existiu. A
editora foi condenada por danos morais e afirmou em sua Reclamao
uma violao, entre outros, de seu direito fundamental do Art. 5 I 2
GG. O TCF julgou a Reclamao Constitucional improcedente e negou
a quebra do princpio do Estado de direito, consubstanciado, nesse caso,
no vnculo do juiz para com a lei e o direito, quebra essa que teria ocorrido,
segundo a concepo do reclamante, devido ausncia de previso legal
especfica da indenizao por danos imateriais.
A jurisprudncia dos tribunais cveis, segundo a qual em caso de violaes
graves ao direito geral da personalidade pode ser requerida uma indenizao em dinheiro
tambm por danos imateriais [morais], compatvel com a Grundgesetz.
(...)
RAZES
A.
1. 3. (...).
4.
Enquanto o direito geral da personalidade se impunha rapidamente na
jurisprudncia e na literatura jurdica, permanecia controversa a questo de se, segundo
o direito vigente, poderia ser exigida indenizao em dinheiro por danos imateriais
[morais], em razo de violao a direito da personalidade.
(...).
5.
(...). No ano de 1958, o Tribunal Federal (BGH) concedeu pela primeira vez,
na deciso (Urteil) assim denominada Herrenreiter, indenizao de pequeno valor
em dinheiro ao atingido em seu direito da personalidade em razo de dano nopatrimonial (BGHZ 26, 349). Na fundamentao, que se liga deciso de 1954
(BGHZ 13, 334), discorre-se que dos Art. 1 e 2 GG decorreria, no apenas a obrigao
de se respeitar a personalidade: deles resultaria a necessidade de garantir a proteo,
em intervenes na esfera pessoal, contra danos prprios da essncia [da personalidade].
A obrigao de reparao de danos fundamentada numa aplicao analgica do
847 BGB.
(...).
866
TERCEIRA PARTE
6.
29
(...).
B.
1.
A editora reclamante Die Welt, pertencente ao grupo Axel-Springer, publicava
antigamente a revista semanal Das Neue Blatt mit Gerichtswoche [Novo jornal sobre
a semana dos tribunais], (...). Nos anos de 1961 e 1962, a revista ocupou-se
reiteradamente, estampando fotos, com a ex-mulher do x do Ir, Princesa Soraya
Esfandiary-Bakhtiary. Na primeira pgina da edio de 29 de abril de 1961 foi publicada
uma reportagem especial ento denominada sob o ttulo Soraya: o x no me escreve
mais com uma entrevista exclusiva, a qual teria sido concedida pela Princesa Soraya
a uma jornalista. Ali eram relatadas declaraes da princesa sobre sua vida privada. A
entrevista foi vendida ao Neues Blatt por uma free-lancer. A entrevista foi inventada
[pela free-lancer, no existiu na realidade]. (...).
O Tribunal Estadual julgou procedente a ao da Princesa Soraya para
pagamento de indenizao por dano a seu direito da personalidade, condenando as
reclamantes solidariamente ao pagamento de 15.000 DM. A Apelao e a Reviso
das reclamantes restaram sem xito. (...).
2.
Com a Reclamao Constitucional, as reclamantes alegam a violao do Art. 2
I c.c. Art. 20 II e III, Art. 5 I 2 e II, Art. 103 II GG, bem como, preventivamente,
violao a seus direitos fundamentais previstos nos Art. 3, 12, 14 GG. Como
fundamentao, elas discorrem o seguinte:
A aplicao do preceito jurdico segundo o qual, em caso de violao do direito
geral da personalidade e sob determinados pressupostos, deva ser paga indenizao
em dinheiro tambm para danos morais, no estaria fundamentada na ordem
constitucional, uma vez que essa regra teria sido construda em violao ao princpio
da diviso de poderes estabelecido pelo Art. 20 II e III GG. As decises impugnadas
estariam intervindo, por isso, na sua liberdade de ao de modo no permitido. O
Tribunal Federal concede o pretium doloris (reparao de danos morais) contra legem,
pois essa conseqncia jurdica no poderia ser deduzida das prescries do Cdigo
Civil, nem direta, nem analogicamente. (...).
(...).
C.
A reclamao constitucional no procedente.
867

I. III. (...)
IV.
1.
O tradicional vnculo do juiz lei, um componente fundamental do princpio da
diviso dos poderes e, portanto, do princpio do Estado de direito, transformou-se na
Grundgesetz, em todo caso segundo sua formulao, na concepo de que o Judicirio est
vinculado lei e ao direito (Art. 20 III GG). Com isso, rejeitou-se, segundo opinio
geral, um positivismo jurdico estrito. A frmula mantm a conscincia de que direito e
lei, embora geralmente ocorra na prtica, no coincidem sempre e necessariamente. O
direito no idntico ao conjunto das leis escritas. Ao par das normas positivas do poder
estatal, pode existir, dadas certas circunstncias, um plus em Direito, cuja fonte se encontra
na ordem jurdica constitucional como uma unidade de sentido e que pode agir como
corretivo em face da lei escrita. tarefa do Judicirio interpret-lo e concretiz-lo. O juiz
no obrigado pela Grundgesetz a aplicar as instrues legislativas ao caso concreto nos
limites do significado literal possvel. Tal entendimento pressuporia categoricamente a
ausncia de lacunas na ordem jurdica estatal positiva, uma situao que defensvel
como postulado do princpio da segurana jurdica, mas que , na prtica, inalcanvel. A
atividade jurisdicional no consiste somente em reconhecer e pronunciar as decises do
Legislativo. A tarefa do Judicirio pode exigir especialmente que se tragam luz e que se
concretizem nas decises judiciais ideais axiolgicos imanentes ordem jurdica
constitucional, mas que no lograram integrar expressamente, total ou mesmo parcialmente,
os textos das leis escritas, num ato de reconhecimento valorativo ao qual no faltam
elementos cunhados na vontade. O juiz deve, nesse ponto, manter-se livre de [cometer]
arbitrariedades. Sua deciso deve basear-se em argumentao racional. Deve poder ser
demonstrado que a lei escrita no realiza sua funo de solucionar um problema jurdico.
A deciso judicial preenche, ento, essa lacuna de acordo com os parmetros da razo
prtica e com idias gerais de justia aceitas pela sociedade (BVerfGE 9, 338 [349]).
Essa tarefa e competncia do juiz para criadora interpretao do direito nunca
foram em todo caso sob a vigncia da Grundgesetz em princpio contestadas (cf.,
por exemplo, R. Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, Srie da
Sociedade de Estudos Jurdicos de Karlsruhe, Caderno 100 [1971], e, tambm,
Redeker, NJW 1972, p. 409 et seq., respectivamente com maiores referncia
bibliogrficas). Os tribunais superiores ocuparam-se com a questo desde o incio
(cf., por exemplo, BGHZ 3, 308 [315]; 4, 153 [158]; BAG 1, 279 [280 s.]). O
Tribunal Constitucional Federal sempre a reconheceu (cf., por exemplo, BVerfGE 3,
868
TERCEIRA PARTE
29
225 [243 s.]; 13, 153 [164]; 18, 224 [237 et seq.]; 25, 167 [183]). O legislador
expressamente atribuiu aos Grandes Senados dos tribunais superiores da Unio a
tarefa do desenvolvimento do direito (v., p.ex., 137 GVG Gerichtsverfassungsgezetz,
Lei de Organizao dos Tribunais). Em muitas reas do direito, como no direito do
trabalho, isso adquiriu um valor especial dado o [inevitvel] atraso do legislador em
relao ao desenvolvimento social.
Questionveis podem ser somente os limites que devem ser impostos a uma tal
interpretao criadora do direito sob observncia daquele que, em razo do Estado de
direito, um princpio indispensvel: o vnculo do Judicirio lei. Eles no podem
ser sintetizados em uma frmula que seja igualmente vlida para todas as reas do
direito e para todas as relaes jurdicas por elas criadas ou regidas.
2. 3. (...).
V.
(...).
(ass.) Benda, Ritterspach, Dr. Haager, Rupp-v. Brnneck, Dr. Bhmer,
Dr. Faller, Dr. Simon
(O Juiz Dr. Brox est convalescente. Benda)
115. BVERFGE 30, 367

(BUNDESENTSCHDIGUNSGESETZ)

Controle concreto
23/03/1971
MATRIA:
A derrogao da Lei de Indenizao Federal
(Bundesentschdigungsgesetz), realizada por lei em 1965, fixou uma data
(1 de outubro de 1953) depois da qual os expulsos de suas terras, em
decorrncia das mazelas histricas do nacional-socialismo (que agora
residem fora da Alemanha), no teriam mais direito indenizao
pecuniria.
869

Considerando esse dispositivo inconstitucional em face da

proibio da retroatividade de leis que representem uma piora da situao
jurdica do atingido, o Tribunal Estadual de Kln suspendeu um dos
processos originrios, apresentando a questo da constitucionalidade do
dispositivo especfico ( 150 II BEG II n.F.) ao TCF.
Paralelamente, eram ajuizadas vrias Reclamaes Constitucionais
diretamente contra o dispositivo em pauta e, em alguns casos, igualmente
contra decises judiciais de outros tribunais, tambm com outros
fundamentos (violao do Art. 3 I e 14 GG). O TCF as decidiu
conjuntamente, admitindo tanto o controle concreto proposto pela
Apresentao Judicial do Tribunal Estadual de Kln quanto s
Reclamaes Constitucionais aludidas. No mrito, o TCF, depois de ter
julgado procedentes tanto a Apresentao Judicial quanto as Reclamaes
Constitucionais, declarou a nulidade do dispositivo impugnado.
- 2 BvL 2/66, 2 BvR 168, 196, 197, 210, 472/66 (...)
RAZES
A. - I.
1.
A mudana do 150 da Lei de Indenizao Federal (Bundesentschdigungsgesetz
- BEG) pela Lei de Concluso da Lei de Indenizao Federal (BEG-Schlussgesetz) de
14 de setembro de 1965 (BGBl. I, p. 1315) constitui o objeto de todos os processos
no ponto em que neles se limita a legitimidade ativa a perseguidos que tenham
cumprido os pressupostos da hiptese normativa na entrada em vigor (retroativa) da
lei em 1 de outubro de 1953, portanto em uma data passada ( 150 II n.F.). A
redao do 150 BEG no continha, em todo caso, nenhum dia marcado
expressamente mencionado.
Todas as pretenses pecunirias que as leis de indenizao contemplam tm
como pressuposto um nus provocado por medidas de coero nacional-socialistas
em relao vida, integridade fsica, sade, liberdade, propriedade e patrimnio ou
subsistncia profissional ou econmica.
(...).
870
TERCEIRA PARTE
29
2. 4. (...).
II. III. (...)
B.
A Apresentao do Tribunal Estadual de Kln e as Reclamaes Constitucionais
foram conectadas para deciso conjunta.
I.
1.
A Apresentao admitida.
(...).
2.
As Reclamaes Constitucionais so tambm admitidas, na extenso em que se
voltam diretamente contra o dispositivo de data marcada do 150 II n.F. (...).
II.
A determinao do dia marcado do 150 II n.F. viola o princpio do Estado de
direito (Art. 20 GG). As Reclamaes Constitucionais so procedentes. (...).
1.
2.
(...).
(...).
a) Segundo o 150 II a.F., eram legitimados ao direito [de indenizao]
tambm aqueles perseguidos que somente depois de 1 de outubro de 1953 se tornaram
expulsos na acepo do 1 BVFG. A Lei de Concluso da Lei de Indenizao Federal
de 14 de setembro de 1965 modificou a situao jurdica de maneira retroativa no
momento em que inseriu no 150 II n.F. essa data marcada e, com isso, denegou a
este crculo de pessoas as pretenses jurdicas indenizao, deixando, portanto, no
lugar de uma ordem jurdica vlida para um interregno passado, uma ordem
posteriormente criada (...).
aa) bb) (...).
b) No caso do 150 II n.F., trata-se de uma autntica retroao, que aqui
no se justifica, nem mesmo pela presena de circunstncias especiais.
aa)
De fato, uma lei retroativa nem sempre viola a Constituio. A
proibio absoluta de retroatividade do direito penal no vale em geral para [todo] o
ordenamento jurdico. Entretanto, de acordo com a jurisprudncia consolidada do
Tribunal Constitucional Federal, leis onerosas, que compreendem retroativamente
fatos [j] concludos, so em regra incompatveis com o mandamento do princpio
871

do Estado de direito ao qual pertence, como elemento essencial, a segurana jurdica,

que, de sua parte, significa para o cidado proteo da confiana (BVerfGE 18, 429
[439]; igualmente 23, 12 [32]; 24, 220 [229]. Autntico efeito passado retroativo
neste sentido est presente quando a lei a posteriori intervier mudando situaes fticas
[correspondentes a tipos normativos passados] acabadas; isso oposto ao efeito de
interveno em face de matrias ainda no acabadas e relaes jurdicas contemporneas
(assim chamado efeito passado retrospectivo, efeito passado no autntico) (cf. BVerfGE
11, 139 [145 s.], jurisprudncia consolidada). A Constituio protege por princpio
a confiana de que as conseqncias jurdicas legais ligadas a situaes fticas concludas
permaneam reconhecidas. (BVerfGE 13, 261 [271]) (...).
A Lei de Concluso da BEG, que limita retroativamente o tipo normativo da
pretenso [ indenizao] do 150 II BEG a.F. por meio de uma data marcada,
representa uma regra onerosa para aquele que foi com ela excludo de uma indenizao
que antes lhe cabia. Como leis onerosas no podem ser consideradas apenas as leis
tributrias e outras leis que contenham mandamentos e proibies, mas todas as
normas que piorem uma posio jurdica existente. Para aqueles perseguidos que depois
do dia 1 de outubro de 1953 se tornaram expulsos na acepo do 1 BVFG, e que
por isso, segundo o 150 II BEG n.F., no so mais legitimados indenizao, a
regulamentao impugnada tem natureza onerosa.
Ela interveio em situaes ftico-normativas concludas. Com efeito, os fatos
aos quais se ligam as correspondentes normas [definidoras] de pretenso jurdica da
Lei de Indenizao Federal estavam todos concludos no passado: No caso de normas
jurdicas que contemplam pretenses jurdicas, a expresso situao ftico-normativa
acabada no significa reconhecida por aviso [administrativo], porque o que importa
so os elementos do tipo normativo legal e no os atos executrios administrativos.
Para se poder falar, no caso de normas [definidoras] de pretenso jurdica, em autntico
efeito retroativo, basta que o legislador intervenha em situaes fticas que antes da
publicao da lei estavam concludas e que cumpriam os pressupostos do tipo
normativo at ento vigente.
bb)
A proibio por princpio de leis onerosas com autntico efeito
retroativo baseia-se no pensamento da proteo da confiana , que inerente ao princpio
do Estado de direito. Excees s podem valer quando a confiana em uma determinada
situao jurdica no for digna de proteo, por no ser racionalmente justificada (cf.
BVerfGE 13, 261 [271 s.]. Tais circunstncias especiais no esto aqui presentes.
872
TERCEIRA PARTE
29
(A) Uma proteo da confiana no ser exigida quando, no momento no

qual a ocorrncia da conseqncia jurdica for trazida pela lei, tiver que se contar com
uma tal regulamentao (cf. BVerfGE 13, 261 [272] com maiores referncias).
(...).
(B) O cidado tambm no poder contar com o direito vigente se a situao
jurdica for obscura e confusa ou lacunosa (cf. BVerfGE 7, 129 [151 et seq.]; 11, 64
[73 et seq.]; 13, 261 [272]), ou de tal sorte contra-sistemtica e inaceitvel que existam
srias dvidas quanto sua constitucionalidade. (cf. BVerfGE 13, 215 [224]; 19,
187 [197]). Nestes casos, o prprio princpio do Estado de direito exige que a segurana
jurdica e a justia sejam [r]estabelecidas retroativamente por meio de uma
regulamentao que traga clareza (...).
(...).
(C) A confiana dos atingidos na situao jurdica vigente no careceria
tambm de proteo em face de mudanas legislativas retroativas fundamentadas
racionalmente, quando nenhum ou somente pouco significativos prejuzos fossem
causados por intermdio delas. Tambm o princpio do Estado de direito no
protege contra qualquer decepo (cf. BVerfGE 14, 288 [299]; 22, 241 [252]).
A regulamentao legal tem que, em geral, ser adequada a produzir ou a influenciar
decises e disposies, a partir da confiana em seu prosseguimento, as quais se
mostrem como onerosas no momento da mudana da situao jurdica [para que
a confiana possa carecer de proteo constitucional, disparando o respectivo
mecanismo de controle].
O prejuzo sofrido pelos agora excludos, segundo o 150 BEG n.F., da
legitimidade ativa da pretenso jurdica se constitui no fato de que foram perdidas
aquelas pretenses de indenizao, que eles calcularam pela lei e que tambm podiam
esperar concretamente de acordo com a situao jurdica [ento vigente], pois que
neste mister no cabia Administrao nenhum poder discricionrio. A confiana
nestas pretenses, que no representavam meras expectativas, ensejou naturalmente
certas disposies, sem que isso precisasse ser pormenorizadamente apresentado pelos
atingidos. De resto, uma pretenso de direito pblico a prestaes pecunirias
significativas representa um valor patrimonial.
(...) resta fixar que uma regulamentao onerosa tambm deve ser medida,
com base no parmetro do princpio do Estado de direito, quando ela atingir poucos
cidados. Eles, em todo caso, foram decepcionados em sua legtima confiana na
873

situao jurdica vigente. Uma piora no insignificante desta situao jurdica, tambm
em face de poucos atingidos, pode invalidar uma regulamentao retroativa (...).
(...).
(D) (...).
(...).
Finalmente, a idia de que a nova regulamentao teria o escopo de facilitar o
processamento das pretenses de indenizao por parte das reparties pblicas e dos
tribunais no basta para justificar uma exceo proibio por princpio do autntico
efeito retroativo de leis onerosas.
3.
Uma vez que o 150 II BEG n.F. na extenso apresentada j incompatvel
com a Grundgesetz por causa de uma violao do princpio do Estado de direito, no
importa se tambm os direitos fundamentais do Art. 3 I e 14 GG [respectivamente
igualdade e propriedade] foram violados.
III.
Na extenso em que, conforme o exposto, o 150 II BEG n.F. incompatvel
com a Grundgesetz, ele deve ser declarado nulo de acordo com o 78 BVerfGG.
As decises (Urteile) do Tribunal Federal (BGH) baseadas no dispositivo
inconstitucional devem ser revogadas e os autos do processo no qual elas foram
prolatadas, devolvidos ao tribunal estadual.
Esta deciso foi prolatada unanimemente.
(ass.) Seuffert, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Rinck, Wand
874
TERCEIRA PARTE
30.
Direitos adquiridos do funcionalismo

pblico (Art. 33 V GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 33 (direitos polticos)
(1) ...
(2) ...
(3) ...
(4) ...
(5) O direito do servio pblico dever ser regulamentado observandose os preceitos tradicionais do funcionalismo pblico de carreira.
116. BVERFGE 8, 1
(TEUERUNGSZULAGE)

11/06/1958
MATRIA:
Dois funcionrios pblicos de alto escalo, um civil e outro militar,
ambos aposentados, voltaram-se com suas Reclamaes Constitucionais
diretamente contra a regra do 6 I da Lei de Alterao e Complementao
do Direito de Remunerao do Funcionalismo. Eles afirmaram violao
de seus direitos fundamentais derivados dos Art. 3 I e 33 V GG, porque
o dispositivo exclua a possibilidade de aumento salarial compatvel com
a desvalorizao monetria e seu padro de vida. Tratava-se, portanto, de
875

no serem excludos das compensaes para o encarecimento

(Teuerungszulage) do custo de vida.
O TCF admitiu as Reclamaes para o julgamento do mrito,
fundamentando-o detalhadamente (os excertos abaixo transcritos fazem
parte da fundamentao da admisso) e as julgou procedentes em face
do Art. 33 V GG, ficando prejudicada a questo de se saber se o Art. 3
I GG tambm teria sido violado.
1.
No h princpio tradicional, na acepo do Art. 33 V GG, que garanta aos
servidores pblicos o direito adquirido a uma remunerao determinada pela somatria
[de diversos proventos].
2.
um princpio tradicional, na acepo do Art. 33 V GG, que seja garantido
aos servidores pblicos um meio de subsistncia adequado, de acordo com a classificao
hierrquica de seu cargo, a responsabilidade ligada sua funo e segundo o padro
de significado do funcionalismo pblico para a coletividade, correspondente ao
desenvolvimento das condies gerais econmicas e financeiras e ao padro de vida
comum. O legislador tem que observar esse princpio.
O Art. 33 V GG outorga ao servidor pblico, a esse respeito, um direito
individual igual349 a direito fundamental, cuja violao pode ser afastada, conforme
o 90 I BVerfGG, pela Reclamao Constitucional.
3.
No processo da Reclamao Constitucional, o Tribunal Constitucional Federal
no pode declarar a nulidade de uma lei sobre remunerao do funcionalismo que,
em razo da alterao dos padres de vida, no mais corresponda s necessidades de
uma adequada subsistncia e que, por isso, no seja mais compatvel com Art. 33 V
GG. Pelo contrrio, ele [TCF] est limitado declarao de que o legislador violou,
quando da omisso da alterao da remunerao, o direito do servidor previsto no
Art. 33 V GG.
349
a expresso dogmtica (grundrechtsgleiche Rechte) que denota esses direitos com carter de direito fundamental
outorgados fora do seu captulo prprio (1) da Grundgesetz.
876
TERCEIRA PARTE
DIREITOS ADQUIRIDOS DO FUNCIONALISMO PBLICO (ART. 33 V GG)
30

1 BvR 1/52, 46/52
(...)
RAZES
A. I. III. (...)
B.
I.
(...)
II.
(...)
1. 3. (...).
4.
O princpio, resultante do desenvolvimento histrico anterior e concomitante
com a vigncia da Constituio de Weimar, segundo o qual o Estado teria que garantir
ao servidor pblico uma adequada subsistncia, deve ser observado como princpio
tradicional do funcionalismo pblico na regulamentao do funcionalismo (cf.
BVerfGE 3, 58 et seq. [137]). A Grundgesetz deixa, em princpio, no Art. 33 V GG, ao
Poder Legislativo Federal uma ampla margem de discricionariedade para que a legislao
sobre o funcionalismo atenda aos requisitos do Estado livre e democrtico e ao seu
desenvolvimento progressivo. Por outro lado, ela no garante uma total liberdade de
regulamentao. O princpio tradicional em concreto deve ser, pelo contrrio,
apreciado em seu significado para a instituio do funcionalismo pblico num Estado
livre, democrtico e social de direito. Disto depende de que modo e em que extenso
deve tal princpio ser observado. O funcionalismo pblico somente pode realizar a
funo a ele incumbida, de assegurar uma Administrao Pblica estvel e com isso
compor um fator estabilizador em face das foras polticas que configuram a vida
estatal, quando protegido jurdica e economicamente (BVerfGE 7, 155 [162/163]).
Por isso, a concluso irrefutvel que a garantia dos meios de subsistncia adequados
deve ser tida como um especialmente essencial princpio tradicional, a cuja observncia
o legislador est obrigado.
5.
Com a garantia objetiva e direta dos meios de subsistncia adequados, o Art.
33 V GG d a cada servidor pblico, ao mesmo tempo, tambm um direito individual
semelhante [equivalente] ao direito fundamental contra o Estado. Isso deve ser, acima
de tudo, concludo a partir da natureza particular das relaes jurdicas referentes ao
877

funcionalismo. Frente ao servidor pblico encontra-se o Estado enquanto seu chefe,

mas tal chefe , ao mesmo tempo, em sua condio de legislador, tambm o nico
competente e responsvel pela regulamentao da relao jurdica, pela distribuio
de direitos e deveres opostos entre si. O servidor pblico individual no tem qualquer
possibilidade jurdica prpria de atuar sobre a conformao mais especfica de sua
relao jurdica, especialmente sobre o aumento de sua remunerao. Tampouco est
ele autorizado, segundo princpios tradicionais, a tomar, para o fomento de interesses
profissionais comuns, medidas coletivas de luta econmica [greve, por exemplo]. Ele
depende da regulamentao feita por seu chefe como legislador. Quando, por isso, a
Grundgesetz, no Art. 33 V GG, quer oferecer diretamente uma garantia para que a
legislao sobre o funcionalismo pblico atenda a requisitos mnimos estabelecidos e
delimitados de forma estrita pela Constituio, ento resta claro que deve ser garantido
queles direta e principalmente atingidos um direito individual correspondente, de
tal sorte que, a esse respeito, eles possam manter tambm juridicamente seus status
constitucional em conformidade com os princpios fundamentais do Estado de direito
e do Estado social (cf. tambm: BVerfGE 6, 386 [387/388]). Essa tese sustentada
tendo-se em vista o desenvolvimento ftico que, desde o tempo da monarquia
constitucional, caminhou rigorosamente no sentido da ampliao da proteo jurdica
individual do servidor pblico, justamente em face de seu status jurdico-patrimonial.
Se for considerada a tendncia da Grundgesetz, de fortalecimento geral da proteo
jurdica do indivduo, ento chega-se concluso de que o Art. 33 V GG assegura ao
servidor pblico a garantia constitucional do direito individual correspondente.
Tambm esse direito tido em mente quando o 90 I BVerfGG admite a Reclamao
Constitucional baseada numa violao do Art. 33 GG.
6.
Se uma violao do direito a meios de subsistncia adequados fundada no Art.
33 V GG pode ser argida com uma Reclamao Constitucional, ento ela possvel
principalmente em dois sentidos.
a) Porque a pretenso jurdico-patrimonial do servidor pblico remunerao
legal alcana a necessidade de a regra sobre vencimentos corresponder ordem
constitucional (Art. 20 III GG), pode o servidor que considerar inconstitucional uma
diminuio da remunerao, dirigir-se ao tribunal competente (cf. 172 BBG). Se
este tiver o mesmo entendimento jurdico, ento deve, nos termos do Art. 100 I GG,
solicitar a deciso do Tribunal Constitucional Federal a respeito. Se o tribunal entender,
pelo contrrio, que a diminuio da remunerao e que a revogao ou modificao
878
TERCEIRA PARTE
30
da lei sobre remunerao anterior com ela relacionada, estar ento aberta para o
servidor, nos termos do Art. 33 V GG, a via da Reclamao Constitucional em
princpio aps o esgotamento da via judicial [ordinria].
b) Se, ao contrrio, o servidor pblico sem que tenha havido uma diminuio
da remunerao entender que a disciplina legal da remunerao atual no mais
corresponde ao direito mnimo garantido pelo Art. 33 V GG em razo de uma alterao
nos padres econmicos, ou seja, que uma alterao da lei seja constitucionalmente
ordenada, ento ele no poder como se conclui tambm a partir do supra discorrido
sob V II 3 apelar ao tribunal competente em favor de seu direito remunerao. A
isso se contraporiam o princpio tradicional, segundo o qual as remuneraes do
funcionalismo pblico devem ser em geral disciplinadas por lei (Art. 33 V GG), e a
posio dos tribunais prevista pela Grundgesetz (Art. 20 III GG). Estes no podem
conceder a um servidor pblico uma remunerao no prevista em lei. No obstante,
o 90 I BVerfGE oferece ao servidor a via da Reclamao Constitucional em face do
legislador (BVerfGE 6, 257 et seq.).
aa)
Tambm o Tribunal Constitucional Federal no tem competncia
para estabelecer remuneraes no caso concreto fora da regra geral prevista pela lei
(Art. 33 V GG). Enquanto tribunal, ele tambm no poderia, por ocasio de uma
Reclamao individual, colocar-se no lugar do legislador e determinar qual regra geral
seria necessria (Art. 20 III GG). Mas, no entanto, o Tribunal Constitucional Federal
pode decidir se uma regra legal existente ainda atende aos requisitos mnimos do Art.
33 V GG. No exame desta questo, ele tem que, evidentemente, respeitar a
discricionariedade legislativa e observar todas as consideraes constitucionalmente
admitidas que pudessem ter motivado o legislador a no alterar a legislao sobre a
remunerao. S ento, quando para a conservao da regra atual simplesmente no
houver mais nenhum fundamento constitucional, quando, portanto, resultar da
Grundgesetz a consecutiva necessidade de uma alterao da lei com a clareza exigida
para a prolatao de uma deciso judicial, pode o Tribunal Constitucional Federal
verificar a ofensa da disciplina at ento vigente ao Art. 33 V GG.
bb)
Mas em relao ao contedo de tal deciso, resulta do princpio
tradicional - segundo o qual as remuneraes devem ser disciplinadas de forma geral pela
lei - um limite significativo: Em princpio, uma lei que ofende a Constituio deve ser
declarada nula. No caso de uma lei sobre remunerao que, em razo de uma alterao de
padres econmicos, no mais corresponda s exigncias mnimas de um meio de
879

subsistncia adequado, tal deciso do Tribunal Constitucional Federal, porm, causaria

uma situao na qual a ordem constitucional seria respeitada menos ainda. Com efeito, o
Art. 33 V GG exige que existam disciplinas legais gerais e abstratas sobre a remunerao.
Por causa da conexo de ambos os princpios constitucionais (garantia de meios de
subsistncia adequados e regulamentao legal geral e abstrata sobre remunerao), o
Tribunal Constitucional Federal no pode, por isso, declarar a nulidade de leis sobre
remunerao que se tornaram inadequadas. Ele est, em tais casos, limitado verificao
de que o legislador federal violou por omisso, tendo em vista a [necessria] alterao da
remunerao, o direito do servidor previsto no Art. 33 V GG. Tal deciso, que deixa
vigente uma lei sobre remunerao atual inadequada [no a cassa], no porm destituda
de significado prtico, pois obriga, nos termos da Constituio, o legislador
correspondente ao (BVerfGE 6, 257 et seq. [265/266]).
7. 8. (...).
III.
(...)
C.
I. II. (...)
117. BVERFGE 44, 249
(ALIMENTATIONSPRINZIP)

30/03/1977
MATRIA:
Trata-se do julgamento conjunto de 14 Reclamaes
Constitucionais diretas contra vrios dispositivos da Stima Lei para a
Mudana de Normas do Direito do Funcionalismo e do Direito dos
Vencimentos de Funcionrios Pblicos. Os reclamantes, todos
funcionrios pblicos civis e militares, incluindo alguns juzes,
entenderam que a mudana da disciplina jurdica de seus vencimentos
350
baseado no Art. 33 V GG
no atendia mais ao tradicional
princpio da garantia de alimentos (Alimentationsprinzip).
350
Explcito elemento do tipo normativo constitucional do Art. 33 V GG.
880
TERCEIRA PARTE
30
O TCF julgou, em deciso unnime, procedentes as Reclamaes

Constitucionais. (Cf. dispositivo transcrito abaixo).
1.
Definir se os vencimentos dos servidores pblicos, incluindo a aposentadoria e
as penses de herdeiros, so [ou no] suficientes nos termos do Art. 33 V GG, somente
poder ser feito a partir do rendimento efetivo lquido, e, portanto, do rendimento
que transmitido ao servidor pblico e do qual, depois da incidncia dos impostos,
ele [efetivamente] poder dispor.
2.
(...).
3.
O Art. 33 V GG, que hoje deve ser visto tambm em conjunto com as escolhas
axiolgicas da Constituio, previstas no Art. 6 GG e no princpio do Estado social,
exige que na vida real os servidores pblicos possam, sem considerao do tamanho
de sua famlia, ter aproximadamente as mesmas condies [de sustento].
2 BvR 1039/75
(...)
Dispositivo
1.
O legislador violou o direito [equiparado a direito fundamental] dos reclamantes
1 a 9 a uma alimentao adequada em face de sua investidura pblica e o direito dos
reclamantes a um vencimento adequado, porque deixou de considerar suficientemente
o nmero de filhos na nova disciplina legal do vencimento [do funcionalismo].
2.
A Repblica Federal da Alemanha deve ressarcir os reclamantes das custas
necessrias.
RAZES
A.
As Reclamaes Constitucionais dirigem-se contra o vencimento dos servidores
pblicos, juzes e soldados includos na compensao geral para encargos familiares,
sob a alegao de que tal vencimento seria insuficiente, em face dos custos econmicos,
para a manuteno e formao escolar e profissional de seus filhos.
(...)
881

I. - III. (...)
B.
Contra a admisso das Reclamaes Constitucionais no h argumentos.
Elas se referem em sua substncia ao mesmo objeto e devem por isso ser trazidas
deciso conjunta.
C. I.
1. 5. (...).
II.
A partir deste contexto, deve-se responder questo de se, segundo a disciplina
legal impugnada, os reclamantes ainda so alimentados de maneira adequada em
relao sua investidura [pblica].
1. 2. (...).
3.
O princpio tradicional do funcionalismo pblico e do direito da magistratura
a ser observado exige uma adequada contraprestao (alimentos) pela Administrao;
isto : os vencimentos, assim como a aposentadoria e penses de herdeiros, devem ser
de tal sorte calculados, que garantam - segundo a classificao hierrquica do servidor,
o significado e responsabilidade do cargo e o correspondente desenvolvimento dos
padres econmicos - adequados meios de sustento que constituam pressuposto
suficiente para que o servidor pblico se dedique exclusivamente ao servio pblico e
que possa contribuir, com independncia econmica, para a realizao da tarefa
estabelecida pela Grundgesetz ao funcionalismo pblico, de forma a assegurar, num
jogo de foras polticas, uma Administrao estvel e fiel lei (BVerfGE 39, 196
[201]). estrutura dos rgos administrativos dentro da organizao estatal
corresponde, destarte, uma graduao dos vencimentos dentro do ordenamento dos
vencimentos.
O legislador, que tem que concretizar a adequao dos vencimentos, incluindo
aposentadoria e penso a herdeiros, deve, por isso, alm dos aspectos j mencionados
significado da instituio do funcionalismo pblico, a considerao de que a carreira
pblica deve atrair pessoal qualificado, reputao do cargo aos olhos da sociedade,
formao requerida do ocupante do cargo, responsabilidade do cargo, exigncia de
desempenho do ocupante do cargo (freqentemente denominada como produo)
, considerar tambm que, segundo a atual concepo geral, no somente as
necessidades bsicas do ser humano referentes alimentao, vesturio e moradia
882
TERCEIRA PARTE
30
integram as necessidades que o trabalhador deve poder satisfazer, mas tambm, tendo
em vista do padro de vida comum e costumes de vida e de consumo, um mnimo de
conforto. Por exemplo, instalao na casa da aparelhagem eltrica usual, incluindo
sua manuteno; rdio, TV juntamente com seus custos contnuos; assinatura de
jornal e revistas; visita a teatros e a outros eventos semelhantes; automvel; viagem de
frias; contrato de financiamento de habitao; seguro de vida e seguro-sade; gastos
com educao, atividades polticas e sociais e outras atividades razoveis de lazer. Os
alimentos, numa sociedade prspera, significam mais do que a garantia de subsistncia
em tempos que foram caracterizados por privao e escassez para amplos setores da
sociedade. O princpio do direito a alimentos fornece um conceito parmetro, que
deve ser sempre concretizado de acordo com os padres de cada poca (cf. Castner, in:
Anurio Schmollers 82, ano 1962, p. 461, 479 et seq.; Frst, GKD [Gesamtkommentar
ffentliches Dienstrecht Comentrios gerais sobre direito do servio pblico] 1, K
antes de 82, n 14 aa).
Definir se os vencimentos dos servidores pblicos, incluindo a aposentadoria e
as penses de herdeiros, so adequados segundo esse parmetro, somente poder ser
feito a partir do rendimento efetivo lquido, e, assim, principalmente a partir do
rendimento que transmitido ao servidor pblico e do qual, depois da incidncia dos
impostos, ele [efetivamente] poder dispor. Ou devem, portanto, ser encontradas
medidas no direito tributrio de forma que o servidor pblico mantenha, com seus
vencimentos lquidos, o suficiente para que seja possvel que ele e sua famlia tenham
um padro de vida correspondente ao seu cargo, ou os vencimentos brutos devem ser
fixados nas normas aplicveis em um tal valor que, aps a incidncia do direito tributrio
geral, reste garantido para o servidor e para sua famlia seu adequado sustento.
4.
Desde que os vencimentos pagos pelo servio pblico, a aposentadoria e a
penso aos herdeiros no se encontrem no limite inferior de uma subsistncia adequada
nos termos do supra apresentado, da competncia do legislador determinar se e em
qual extenso ele atribuir alimentao do funcionalismo pblico as prestaes
garantidas fora do direito do funcionalismo pblico a todo cidado.
5.
O que, assim, por fora constitucional cabe ao servidor pblico como direito a
alimentos, depende, no momento da fixao, claramente tambm do tamanho da
famlia e das altas despesas causadas em razo de sua alimentao. O legislador tem
vrias possibilidades de concretizar esse mandamento constitucional. No existe uma
883

pretenso autnoma do servidor pblico, derivada do Art. 33 V GG, ao sustento de

seu filho; tampouco que essa pretenso devesse ser multiplicada conforme o nmero
de filhos. Os custos do sustento de um filho dentro de uma famlia so menores do
que os custos de sustento que devem ser empregados em relao a uma pessoa que se
encontra fora do crculo familiar. E os custos de sustento de uma famlia no crescem
proporcionalmente no mesmo valor com cada aumento em um filho. Exigido ,
contudo, uma mensurao dos vencimentos num valor no qual o servidor e sua famlia
no sejam, pois, forados, por causa do maior nmero de filhos, a uma tal restrio
que os levem a renunciar total ou parcialmente satisfao de suas necessidades. Para
tal satisfao, alis, que os adequados vencimentos pagos pelos servidores pblicos
so estabelecidos, segundo o item 3 supra apresentado. No se pode calcular centavo
por centavo. Por isso, h de se reconhecer ao legislador uma margem conformadora
para a sua regulamentao. O Art. 33 V GG, que hoje deve ser visto tambm em
conjunto com as escolhas axiolgicas da Constituio, previstas no Art. 6 GG e no
princpio do Estado social, exige que, na vida real, os servidores pblicos possam, sem
considerao do tamanho de sua famlia, ter aproximadamente as mesmas condies
[de sustento]. Se uma regra jurdica leva clara e evidentemente situao em que a
famlia, em razo do maior nmero de filhos e dos gastos vinculados ao seu sustento
e sua educao portanto regulares durante os anos nos quais eles dependam do
oramento familiar , deva renunciar concluso de um contrato de financiamento
habitacional, compra dos aparelhos domsticos comuns, participao em eventos
culturais, e s frias, e que deva impor limites ao seu estilo de vida privado, como na
compra de roupas, devendo, assim, viver, nesse sentido, de maneira mais humilde do
que servidores e pensionistas do mesmo nvel servidores solteiros, servidora casada,
mas sem filhos ou famlia com um ou dois filhos , ento violado o princpio do
direito aos alimentos adequados para toda famlia com maior nmero de filhos.
III. V. (...)
VI.
(ass.) Dr. Zeidler, Dr. Geiger, Hirsch, Dr. Rottmann, Dr. Niebler, Dr. Steinberger
884
TERCEIRA PARTE
30
118. BVERFGE 39, 334

(EXTREMISTENBESCHLUSS)
Controle concreto
22/05/1975
MATRIA:
No processo originrio, o autor requeria a revogao do ato
administrativo que indeferiu sua admisso no estgio oficial ou servio
351
do Estado de Schleswig-Holstein.
de preparao jurdica (Refendariat)
Sua admisso foi indeferida pela autoridade competente daquele Estado,
porque ele participou de diversas reunies e eventos promovidos pela
organizao Clula Vermelha Direito (Rote Zelle Jura), uma
organizao que, segundo a Secretaria de Justia estadual, perseguia
objetivos hostis Constituio. A autoridade havia indeferido o
requerimento do candidato com base no 9 I, n 2 da Lei do
Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein, segundo o qual somente
pode entrar para o servio pblico quem oferecer a garantia de que se
engajar, em qualquer tempo, pela ordem fundamental democrtica na
acepo da Grundgesetz. O objetivo principal dessa norma excluir
extremistas do servio pblico (da a deciso ter sido denominada
Extremistenbeschluss).
O Tribunal Administrativo de Hannover suspendeu o processo,
apresentando o referido dispositivo para o devido controle pelo TCF,
porque entendia que essa obrigao de fidelidade violava a liberdade
profissional do autor, tal qual garantida pelo Art. 12 GG. O TCF admitiu
a Apresentao Judicial, mas, no mrito, julgou o 9 I, n 2 da Lei do
Funcionalismo Pblico de Schleswig-Holstein compatvel com a
Grundgesetz.
1.
um princpio tradicional do funcionalismo pblico, a ser observado (Art. 33
V GG), que cabe aos servidores pblicos um dever de lealdade poltica especial em
face do Estado e de sua Constituio.
351
Cf. prxima nota.

885

2.
O dever de lealdade determina a aceitao do Estado e de sua Constituio
vigente, mesmo se ela for passvel de modificao por meio de uma emenda
constitucional, e isso no apenas em forma verbal, mas, especialmente, na atividade
profissional, de tal modo que o servidor deve observar e cumprir as prescries legais
e constitucionais existentes, realizando sua funo segundo o esprito dessas prescries.
O dever de lealdade poltica requer mais do que uma atitude formalmente correta, no
mais desinteressada, reservada, internamente distante em relao ao Estado e
Constituio. Ele exige do servidor pblico, especialmente, que ele inequivocamente
se distancie de grupos e esforos que ataquem, combatam e difamem o Estado, seus
rgos constitucionais e a ordem constitucional em vigor. Do servidor pblico esperase que reconhea e afirme este Estado e sua Constituio como um alto valor positivo,
pelo qual valha a pena engajar-se. O dever de lealdade poltica se afirma em tempos
de crise e em situaes de graves conflitos, quando o Estado confia em que o servidor
pblico estar do seu lado.
3.
A quebra do dever de lealdade justifica, em geral, a demisso do cargo de
servidores em estgio probatrio e de vnculo provisrio. No caso de servidor ocupante
de cargo vitalcio, pode ser reconhecido, em processo formal disciplinar, em razo de
quebra do dever funcional, o afastamento do cargo.
4.
um pressuposto jurdico para o ingresso no servio pblico, exigido pela
Constituio (Art. 33 V GG) e concretizado pela lei infraconstitucional, que o
candidato oferea a garantia de defender a todo tempo a livre e democrtica ordem
fundamental.
5.
A convico de que o candidato no oferece a garantia exigida fundamenta um
julgamento sobre a sua personalidade, que inclui, da mesma forma, um prognstico
e se baseia respectivamente, de caso em caso, numa pluralidade cambiante de elementos
e suas avaliaes.
6.
A situao jurdica resultante do Art. 33 V GG vale para todo vnculo funcional,
para o vnculo funcional por tempo determinado, para o vnculo funcional em estgio
probatrio e para o vnculo funcional provisrio, da mesma forma que para o vnculo
funcional vitalcio.
7.
Ainda que aos empregados pblicos se exija menos do que se exige dos
servidores, eles devem, da mesma forma, lealdade ao seu empregador e o
cumprimento consciente de suas obrigaes funcionais. Eles tambm no podem
atacar o Estado a cujo servio esto, nem a sua ordem constitucional. Tambm
886
TERCEIRA PARTE
30
eles podem, por causa de grave ofensa a essas obrigaes funcionais, ser demitidos
sem aviso prvio. E, por fim, sua contratao pode ser rejeitada, se com isso se
deva contar que no podero ou no querero cumprir os deveres vinculados a
sua contratao.
8. Uma parte do comportamento, que pode ser relevante para a avaliao da
personalidade de um servidor em estgio probatrio, pode tambm ser a filiao ou a
participao em um partido poltico que persegue objetivos avessos Constituio
independentemente de ter sido ou no sua inconstitucionalidade verificada por deciso
9.
As normas, protegidas pelo Art. 33 V GG, do funcionalismo pblico e o direito
disciplinar so leis gerais na acepo do Art. 5 II GG.
10. No h contradio com o Art. 12 GG quando o princpio tradicional do
funcionalismo pblico concretizado pelo direito do funcionalismo, exigindo-se do
candidato a um cargo pblico que oferea a garantia [juramento] de defender a todo
tempo a livre e democrtica ordem fundamental.
11. O Estado encontra-se livre para organizar, em termos gerais, um servio
preparatrio, cuja aprovao seja pressuposto, tanto para o servio pblico em
relao ao vnculo funcional, quanto para uma profisso livre. Assim, o servio
preparatrio prestado com um vnculo empregatcio de direito comum ou um
vnculo especial de direito pblico, fora do vnculo propriamente funcional. Se
o Estado se decidir por um servio preparatrio, baseado no vnculo funcional,
ento ele deve oferecer, queles que queiram uma profisso fora do servio pblico,
um servio preparatrio de igual valor, que no discrimine e que possa ser realizada
a insero no vnculo funcional, ou prever, no mbito das regras sobre
funcionalismo pblico, uma norma de exceo que permita o servio preparatrio,
em se querendo, fora de um vnculo funcional. Tendo em vista que exista, de
forma crescente, ao lado de uma formao jurdica em dois nveis, uma formao
jurdica em um nvel, pode-se pensar, no futuro, para a unificao dos servios
jurdicos preparatrios, em uma previso para todos os juristas de formao prtica
anterior ao Segundo Exame de Estado, no mbito de uma relao de estgio
jurdico de direito pblico, que no uma relao funcional.
887


2 BvL 13/73
no processo do exame de constitucionalidade de se so compatveis com
a Grundgesetz e com o 7 do Cdigo Federal da Advocacia o 9 I, n 2
da Lei sobre Funcionalismo Pblico do Estado de Schleswig-Holstein, de
10 de maio de 1971 (GVBl., p. 254), c.c. e o 25 III do Decreto do
Estado de Schleswig-Holstein, de 25 de maio de 1972 (GVBl., p. 91),
segundo os quais deve ser nomeado como estagirio em direito
[Rechtsreferendar]352 somente quem oferecer a garantia de defender, a
todo tempo, a livre e democrtica ordem fundamental na acepo da
Grundgesetz deciso de suspenso e apresentao (Aussetzungs- und
Vorlagebeschluss) do Tribunal Administrativo de Schleswig de 10 de abril
de 1973 (A 363/72).
Dispositivo
O 9 I, n 2 da Lei do Funcionalismo Estadual de Schleswig-Holstein na
redao de 10 de maio de 1971 (...) compatvel com a Grundgesetz e
com o resto do direito federal.
RAZES
A. I. VI., B. 1. 3., C. I IV.
(...)
Esta deciso foi prolatada, em sua concluso, unanimemente.
(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Dr. Geiger,
Hirsch, Dr. Rinck, Dr. Rottmann, Wand
Opinio divergente do Juiz Seuffert sobre a deciso (Beschluss) do
Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73
352
Estgio oficial, com durao de 2 anos, feito aps a realizao bem sucedida do Erstes Staatsexamen (Primeiro
Exame de Estado). O Rechtsreferendar atuar em todas as principais carreiras jurdicas, sobretudo na magistratura, no
Ministrio Pblico, na Administrao e na advocacia. Conseguir uma vaga como Rechtsreferendar tem se tornado cada
vez mais difcil, em razo de seu pequeno nmero em face do grande nmero de candidatos. O principal critrio de
distribuio a nota mdia auferida no Erstes Staatsexamen.
888
TERCEIRA PARTE
30
Eu anu esta deciso com as seguintes observaes:

1. 3. (...).
(ass.) Seuffert
Opinio divergente do Juiz Dr. Rupp sobre a fundamentao da deciso (Beschluss)
do Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73
Eu no posso concordar com a fundamentao da deciso em um ponto
essencial:
(...)
I. III. (...)
(ass.) Dr. Rupp
Opinio divergente do Juiz Wand sobre a deciso (Beschluss) do
Segundo Senado de 22 de maio de 1975 2 BvL 13/73
I. III. (...)
(ass.) Wand
889
QUARTA PARTE
Direito Constitucional Processual

e Garantias Processuais Constitucionais

892
CUARTA PARTE
31.
Controle concreto da constitucionalidade

de normas (Art. 100 I GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 100 (Controle de constitucionalidade de normas)
1
(1) Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei de cuja
validade dependa a deciso, dever suspender o processo e requerer a
deciso do tribunal de um Estado-membro, se se tratar da violao da
constituio de um Estado-membro, ou do Tribunal Constitucional Federal,
2
se se tratar da violao desta Grundgesetz. Isso vale tambm se se tratar
da violao desta Grundgesetz pelo direito estadual, ou da
incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei federal.
(2) ...
(3) ...
119. BVERFGE 1, 184
(NORMENKONTROLLE I)
Controle concreto
20/03/1952
MATRIA:
Trata-se do primeiro caso (sucintamente descrito abaixo sob II.)
sobre os pressupostos processuais do controle concreto de normas
(Normenkontrolle I). O TCF no admitiu o controle de um decreto
administrativo e interpretou o Art. 100 I GG no sentido de que mera
353
dvida
sobre a inconstitucionalidade de norma aplicanda no
suficiente para suscitar o controle concreto.
353
Cf. Cap. Introduo, II. 3. c).

DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL E GARANTIAS PROCESSUAIS ...
893

1.
Somente leis em sentido formal esto sujeitas ao controle de constitucionalidade
exercido pelo Tribunal Constitucional Federal segundo o Art. 100 I GG, incluindo
leis promulgadas em regime de urgncia legislativa, nos termos do Art. 81 GG.
2.
A submisso deciso do Tribunal Constitucional Federal, prevista no Art.
100 I GG, somente admissvel se o tribunal apresentante estiver convicto de que a
lei inconstitucional. Meras dvidas no so suficientes.
- 1 BvL 12, 15, 16, 24, 28/51 no processo de exame de constitucionalidade: 1. do Decreto Policial do
Ministrio do Interior de Nordrhein-Westfalen (...).
Os pedidos [de Controle concreto normativo] no so admitidos.
RAZES
I.
(...)
II.
1.
O Tribunal Estadual de Bielefeld suspendeu, em deciso de 27 de setembro de
1951 (7 Qs 248/51), a ao penal proposta em face do pedreiro Hans Heinrich L. de
M., nos termos do Art. 100 I GG, e requereu a deciso do Tribunal Constitucional
Federal. O tribunal expressou a dvida sobre a inconstitucionalidade do Decreto
Policial de 28 de abril de 1951 em face dos Art. 4, 5, 8, 9, 17 e 19 GG. Ele interpretou
o Art. 100 I GG de tal sorte que j dvidas em relao constitucionalidade justificam
a busca da deciso do Tribunal Constitucional Federal.
2. 3. (...).
III. V. (...)
VI.
Em face do texto inexato da lei e do fato de que, nem a gnese do Art. 100 GG,
nem o desenvolvimento histrico do direito de controle judicial, fornecem pontos
seguros de apoio para a interpretao da expresso lei no Art. 100 GG, uma deciso
894
CUARTA PARTE
CONTROLE CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS (ART. 100 I GG)
31
sobre se os tribunais podem negar incidentalmente a conformidade de decretos

administrativos com a Grundgesetz, ou se em tais casos deve ser obtida, segundo Art.
100 GG, uma deciso do Tribunal Constitucional Federal, s pode ser derivada a
partir do significado de todo o controle normativo lastreado na Grundgesetz e das
tarefas neste contexto outorgadas ao Tribunal Constitucional Federal.
1.
No caso do controle de constitucionalidade segundo o Art. 93 I, n 2 GG, a
competncia do Tribunal Constitucional Federal como guardio da Constituio
encontra-se certamente em primeiro plano (...).
(...).
Se estiver em questo, portanto, a validade de qualquer decreto em razo de
alegada inconstitucionalidade, ento todos os rgos superiores do Executivo tm
e, de fato, independentemente dos demais a possibilidade de chamar o Tribunal
Constitucional Federal, enquanto guardio da Constituio. (...).
2.
No entanto, no caso do controle de constitucionalidade segundo o Art. 100
GG, a tarefa do Tribunal Constitucional Federal, de ser o guardio da Constituio,
fica em segundo plano.
O Art. 100 GG no quer, j segundo seu texto, excluir os tribunais do exame e
deciso sobre todas as questes constitucionais em um litgio singular e, nesse caso,
fundamentar a jurisdio do Tribunal Constitucional Federal. Pelo contrrio, os
tribunais podem e devem examinar a compatibilidade das prescries normativas
enfrentadas em seu julgamento com a Grundgesetz, bem como a compatibilidade de
prescries estaduais com o direito federal. Eles podem afirmar a compatibilidade
dentro de sua prpria competncia. Se a Grundgesetz fosse violada por tal deciso
positiva, porque, em uma interpretao correta, a norma jurdica aplicada seria
inconstitucional e, assim, nula, ento o Tribunal Constitucional Federal poderia agir,
enquanto guardio da Constituio, apenas por ocasio do controle de
constitucionalidade segundo o Art. 93 I, n 2 GG, ou no caso de violao de
direitos fundamentais em razo de uma Reclamao Constitucional. Do Art. 100
GG, porm, no possvel derivar uma tal competncia do Tribunal Constitucional
Federal para proteo da Constituio.
Por outro lado, segundo a idia bsica do Art. 100 GG, tarefa do Tribunal
Federal Constitucional impedir que qualquer tribunal desconsidere a vontade do
895

legislador federal e estadual ao no aplicar as leis por eles estabelecidas, porque elas,
na concepo do respectivo tribunal, ofendem a Grundgesetz ou a hierarquia federativa
entre o direito federal e o direito estadual. O direito [competncia] de exame judicial
geral , por isso, limitado a uma afirmao incidental da constitucionalidade. Em
caso de negao, os tribunais tm somente um direito [competncia] de exame
preliminar. Desta forma, exclui-se a possibilidade de prejuzo ao Poder Legislativo.
Justamente a ameaa ao Poder Legislativo pela ampliao do direito de exame
judicial foi uma das principais objees contra a competncia de exame judicial geral
[contra o controle judicial difuso] (...).
Tais objees no podem ser, porm, levantadas contra a competncia de exame
judicial geral [controle difuso] de decretos [leis em sentido material, de autoria do
Executivo]. Sempre foi, como j mencionado, incontroverso que os tribunais podiam
examinar, num litgio concreto, decretos em face de sua compatibilidade com a
Constituio, desde que essa possibilidade no fosse [legal e] expressamente excluda.
Somente depois que o direito de exame judicial se imps tambm em face de leis
(RGZ 111, 320), surgiu o problema de como poderia ser enfrentado o perigo, desta
feita provocado, de que cada tribunal deixasse de lado atos do poder legislativo. Somente
com fundamento nessa competncia para o exame judicial geral de leis levantou-se a
questo de uma concentrao num tribunal especial estatal ou constitucional.
No obstante, a competncia de exame de cada tribunal tambm est, na medida
em que pode levar negao da validade de uma norma jurdica, ligada ao risco da
incerteza e da disperso jurdica. Esta poderia ser uma razo para que o exame [vinculante,
controle vinculante] tambm de decretos devesse ser feito por um nico tribunal (...).
Todavia, segundo a Grundgesetz, no existe, no caso da reviso de decretos por
qualquer tribunal, risco de insegurana ou disperso jurdica, pois o controle normativo
previsto no Art. 93 I, n 2 GG oferece, como apresentado acima, bastantes possibilidades
para, no caso de todos os decretos de maior significado, provocar tempestivamente uma
deciso com eficcia erga omnes do Tribunal Constitucional Federal.
Diferentemente, entretanto, ocorre com as leis. Aqui, de fato, como mostram as
tendncias do passado dirigidas a um monoplio do exame, surgem, no caso de uma
competncia de exame geral pelos tribunais, riscos especficos de insegurana e disperso
jurdicas. Isso porque falta aos rgos legislativos dos Estados-membros, cujas leis foram
tratadas por alguns tribunais como contrrias a direito fundamental ou ao direito federal,
competncia para requerer ao Tribunal Constitucional Federal o controle de
896
CUARTA PARTE
CONTROLE CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS (ART. 100 I GG)
31
constitucionalidade previsto pelo Art. 93 I, n 2 GG [controle abstrato de normas].

Justamente a regulamentao da legitimidade ativa para a propositura desse controle
normativo, que at contempla os governos estaduais, mas no as assemblias legislativas
estaduais, demonstra com toda clareza que a concentrao do controle de
constitucionalidade, tambm sob a perspectiva de que deve impedir a insegurana e
disperso jurdicas, necessria apenas no caso de leis, mas no de decretos.
Mesmo que assim, nem a posio do Tribunal Constitucional Federal, como
guardio da Constituio, nem a regulamentao geral do controle normativo falem a
favor da incluso dos decretos no Art. 100 GG, a conformao do controle normativo
no Art. 100 GG, por outro lado, depe contra essa tese. Se esse dispositivo fosse
estendido aos decretos, ento todo tribunal deveria requerer uma deciso do Tribunal
Constitucional Federal, no somente quando considerasse um decreto da Unio ou
de Estado-membro nulo por causa da violao da Grundgesetz, mas tambm sempre
que um decreto estadual fosse incompatvel com uma lei federal (...).
3.
Em face das demais competncias abrangentes do Tribunal Constitucional
Federal, a interpretao aqui desenvolvida corresponde tambm ao mandamento de
limitar a atuao do Tribunal Constitucional Federal, no mbito do controle de
constitucionalidade, s [realizao de] tarefas mais importantes. (...).
VII.
(...)
120. BVERFGE 2, 124
(NORMENKONTROLLE II)
Controle concreto
24/02/53
MATRIA:
Trata-se da segunda deciso fundamental sobre a admissibilidade
(pressupostos e condies processuais) do controle concreto de normas
(Normenkontrolle II). Como no primeiro, o TCF no admitiu a
Apresentao Judicial. Desta vez, foi apresentada uma norma prconstitucional. O TCF fundamentou sua deciso de no admisso com
o fundamento no princpio lex posteriori derrogat lex anteriori.
897

No esto sujeitas ao controle de constitucionalidade pelo Tribunal

Constitucional Federal previsto no Art. 100 I 1 GG as leis que foram publicadas
antes da entrada em vigor da Grundgesetz, em 24 de maio de 1949.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado em 24 de fevereiro de 1953
1 BvL 21/51
(...)
Dispositivo
O pedido no admitido.
RAZES
I. IV.
V.
1.
(...).
(...).
Esses princpios levam (...) necessariamente concluso de que cada tribunal
tem que examinar e decidir autonomamente a questo jurdica de se as leis promulgadas
antes da entrada em vigor da Grundgesetz so ou no so compatveis com a Grundgesetz.
a) A deciso sobre a compatibilidade do direito anterior Constituio com
a Grundgesetz deixa intacta a autoridade do Poder Legislativo. Quando um tribunal
considerar inconstitucional direito anterior Constituio por causa de sua
incompatibilidade com a Grundgesetz, deixando por isso de aplic-lo, no est
ignorando a vontade original do legislador, pois a avaliao de uma lei quanto sua
compatibilidade com uma Constituio promulgada posteriormente pressupe
justamente a eficcia jurdica original da norma a ser examinada. Somente ento,
quando o ato legiferante do legislador anterior for considerado eficaz, pode-se levantar
afinal a questo da compatibilidade com a Grundgesetz posteriormente promulgada.
Se a compatibilidade for negada, no a autoridade do legislador anterior que est
sendo diminuda, mas verifica-se objetivamente que a vontade do legislador posterior
prevalece sobre a vontade dissonante do legislador anterior. (...).
b) c) (...).
2. 4. (...).
VI. (...)
(...)
898
CUARTA PARTE
32.
Direito ao juiz legal
(Art. 101 I 2 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 101 (Proibio de tribunais de exceo)
1
2
(1) (...). Ningum pode ser privado de seu juiz natural
(2) ...
121. BVERFGE 4, 412

(GESETZLICHER RICHTER)

MATRIA:
O reclamante foi condenado a uma pena privativa de liberdade
por co-autoria em crime de estelionato. A deciso condenatria da 1
Cmara Criminal do Tribunal Estadual de Munique foi prolatada em
uma audincia, fixada por juiz incompetente em razo da matria.
O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, julgando-a
procedente, por vislumbrar uma violao do Art. 101 I 2 GG, que ocorrera
pela no-excluso da possibilidade de que a audincia fixada por juiz
incompetente possa ter sofrido influncia do juiz incompetente, que
fixara a audincia. Trata-se de um vcio processual que contaminou a
constitucionalidade da deciso judicial terminativa.
1.
O Art. 101 I 2 GG no vale somente para o juiz titular do feito [que prolata a
deciso], mas tambm para o juiz que fixa a audincia.
899

2.
O Art. 101 I 2 GG ser tambm violado quando um juiz presidente de cmara
[apesar de] impedido [para participar do julgamento] influenciar de maneira
determinante, pelo uso de sua autoridade, a fixao da audincia.
3.
Se uma deciso judicial se basear em uma tal fixao da data de audincia,
ento ela mesma estar violando o Art. 101 I 2 GG. A deciso judicial ser baseada na
fixao da audincia quando no se puder excluir a possibilidade de [a cmara do] o
tribunal ter uma outra composio se a fixao da data fosse constitucional.
1 BvR 479/55
(...)
RAZES
A.
1.
(...). Com base na audincia principal realizada nos dias 20 e 21 de dezembro
de 1954, o reclamante foi condenado a um ano de pena privativa de liberdade. Com
seu novo recurso de reviso, o reclamante alegou, entre outros, ter sido privado de seu
juiz natural, porque os desembargadores do tribunal estadual Dres. R. e O. no
teriam participado do julgamento e porque [a fixao da] a audincia principal teria
decorrido de uma medida [deciso interlocutria] do presidente da 1 cmara criminal,
diretor do tribunal estadual, Dr. M., impedido para o julgamento em razo causa
segundo o Regimento Interno do tribunal. Alm disso, a audincia teria sido fixada
pelo desembargador Dr. L., incompetente para tanto, preterindo-se os desembargadores
Dres. R. e O.
(...).
2. 3. (...).
B.
A Reclamao Constitucional admitida. Ela tambm procedente.
I.
A deciso se baseia nas seguintes consideraes

jurdicas:
1.
O mandamento ningum ser privado de seu juiz natural, bem como ocorre
com a garantia da independncia dos rgos judicirios, deve impedir intervenes
900
CUARTA PARTE
DIREITO AO JUIZ LEGAL (ART. 101 I 2 GG)
32
de rgos incompetentes na administrao da justia e protege a confiana dos

postulantes e da sociedade na imparcialidade e objetividade dos tribunais: a proibio
dos tribunais de exceo, historicamente vinculada a isso, tem a funo de atuar
contra o desrespeito sutil a esse mandamento. Como esses dispositivos em sua essncia
concretizam o princpio do Estado de direito no mbito da constituio [organizao]
judiciria, elas j foram introduzidas na maioria das Constituies estaduais alems
do sculo XIX, dando-lhes, assim, a dignidade de norma constitucional. O Art. 105
da Constituio de Weimar deu prosseguimento a esse legado. medida que os
princpios do Estado de direito e separao dos poderes se foram aprimorando, tambm
as prescries relativas ao juiz natural foram sendo aperfeioadas. A lei de organizao
judiciria, os cdigos de processo e os planos de distribuio das causas [definidos nas
Geschftsordnungen - regimentos internos] dos tribunais determinavam sua competncia
territorial e material, [o sistema de] a distribuio das causas, bem como a composio
dos departamentos individualizados, cmaras e senados. Se originalmente a
determinao ningum ser privado do seu juiz natural era dirigida sobretudo para
fora, principalmente contra qualquer tipo de justia de exceo (Kabinettsjustiz),
hoje seu alcance de proteo estendeu-se tambm garantia de que ningum poder
ser privado do juiz legalmente previsto para sua causa por medidas tomadas dentro
da organizao judiciria.
2.
Isso, porm, no significa que o Art. 101 I 2 GG restar sempre violado toda vez
que um outro, que no o juiz natural, atuar [no feito]. Se uma medida tomada por um
juiz que produza um tal efeito se basear em um erro processual (error in procedendo), o
Art. 101 I 2 GG no restar violado (BVerfGE 3, 359 [364]). No cabe aqui delimitar
erro processual de privao do juiz natural, uma vez que erro processual, pois em todo
caso um erro processual j estar, por definio, excludo quando se tratar de atuao de
pessoa ou rgo exterior aos tribunais. Nada diferente pode valer para as pessoas de dentro
da organizao judiciria que, em geral ou em uma determinada matria por exemplo
juiz impedido no poderiam exercer funes jurisdicionais.
3.
Tais pessoas podem perpetrar na administrao da justia intervenes que
violam o Art. 101 I 2 GG, no apenas pelo fato de se arrogarem [indevidamente]
funes jurisdicionais, mas tambm por influenciarem de maneira determinante, por
meio de sua autoridade, o contedo concreto dos atos judiciais. O Art. 101 I 2 GG s
cumprir plenamente sua funo de proteo prpria do Estado de direito se oferecer
proteo tambm nesse caso.
901

4.
O Art. 101 I 2 GG no vale somente para o juiz titular do feito [que prolata a
deciso], mas tambm para o juiz que fixa a audincia. Isso deriva do fato de que a
competncia e a composio pessoal dos tribunais so regulamentadas por lei e pelo
plano de distribuio de causas, no s para a deciso propriamente dita, mas tambm
para os atos judiciais preparatrios em relao a ela. Um vcio contido na fixao da
audincia s atingir, entretanto, a deciso judicial [terminativa], se esta naquela se
basear, ou seja, se entre o vcio processual e a deciso houver um nexo causal.
Conforme a jurisprudncia consolidada, uma tal conexo que leva revogao de
uma deciso judicial [terminativa] na violao de dispositivos processuais essenciais j
estar presente se houver a possibilidade do erro processual ter influenciado a deciso
judicial terminativa (cf. Lwe - Rosenberg, 18. e 20. edies, 337, observao 7 a e
b). Corresponde funo desta norma, de proteger a confiana na imparcialidade e
objetividade dos tribunais, a aplicao desse pensamento jurdico a casos em que, junto
fixao da audincia, se violou o Art. 101 I 2 GG; uma violao do Art. 101 I 2 GG,
quando da fixao da audincia, j leva revogao da deciso judicial terminativa, se essa
violao influenciou, possivelmente, a deciso judicial terminativa. Devido importncia
da composio do tribunal do conhecimento [na audincia quando se prolata a deciso
terminativa naquela instncia processual] para a fundamentao da deciso judicial
terminativa, essa possibilidade no pode ser excluda se o tribunal, em caso de fixao
correta da audincia, tivesse possivelmente outra composio.
II.
Considerando-se esses princpios, a deciso (Urteil)

do Tribunal Estadual de Munique de 21 de dezembro
de 1954 contra o reclamante viola o Art. 101 I 2 GG,
uma vez que, segundo a concluso da instruo:
1.
est comprovado que a fixao da audincia principal para o dia 20 de dezembro
de 1954 pelo Presidente da 1. Cmara Criminal, Diretor de Tribunal Estadual Dr.
M., impedido nessa causa, influenciou de forma determinante no seu contedo
concreto.
2.
no est excluda a possibilidade de que a audincia principal contra o
reclamante, sem a interveno do juiz impedido, teria sido realizada com outra
composio.
(...).
III. (...).
902
CUARTA PARTE
32
122. BVERFGE 42, 237

(VORLAGEPFLICHT)

MATRIA:
A respeito de um dispositivo penal sobre dosagem de pena privativa
de liberdade, o Superior Tribunal Estadual de Kln divergiu, em sua
interpretao, da jurisprudncia do Tribunal Federal (BGH), julgando o
recurso de reviso contra deciso do tribunal estadual como notoriamente
improcedente. Nesse caso, existia, porm, uma obrigao de apresentar
(Vorlagepflicht) a matria ao Tribunal Federal, segundo o 121 II GVG,
obrigao essa no cumprida ento pelo Superior Tribunal Estadual de Kln.
O reclamante ajuizou sua Reclamao Constitucional contra essa
deciso em face de seus direitos fundamentais decorrentes dos Art. 1, 2,
3, 19 e 33 GG. O TCF admitiu a Reclamao Constitucional, porm,
em face de uma violao no argida (demonstrando, mais uma vez, o
carter objetivo do instrumento de controle de constitucionalidade
que tambm a Reclamao Constitucional), qual seja: em face da
violao do princpio do juiz natural, julgando-a com base nesse parmetro
(e no nos argidos pelo reclamante), procedente para o efeito de revogar
a deciso do Superior Tribunal Estadual de Kln, a quem os autos foram
ento remetidos, para nova deciso restrita somente parte do dispositivo
relativa fixao da dosagem da pena.
2 BvR 948/75
(...)
RAZES
A.
A Reclamao Constitucional se refere questo de se resta violado o princpio
do juiz natural (Art. 101 I 2 GG) quando um Superior Tribunal Estadual, sob violao
de seu dever de apresentao ( 121 II GVG) [de questo de uniformizao da
interpretao de lei federal, competncia exclusiva do Tribunal Federal], divergiu de
uma deciso do Tribunal Federal (BGH).
903

I. III. (...)
B. I.
A deciso impugnada viola o direito fundamental do reclamante derivado do
Art. 101 I 2 GG.
1.
O exame com o parmetro deste dispositivo no vedado ao Tribunal
Constitucional Federal, porque o reclamante no alegou uma violao do princpio
do juiz natural, pois, no mbito de uma Reclamao Constitucional ajuizada com
observncia dos seus pressupostos processuais [e demais condies], o Tribunal
Constitucional Federal pode examinar tambm violaes daqueles dispositivos
constitucionais que no foram apontados da petio da Reclamao (Leibholz /
Rupprecht, BVerfGG, Kln 1968, 92, nota 2).
2.
O Superior Tribunal Estadual privou o reclamante de seu juiz natural pelo fato
de no submeter a causa ao Tribunal Federal [BGH], apesar de ter divergido de uma
deciso desse tribunal ( 121 II GVG).
O Art. 101 I 2 GG resta violado quando um tribunal ignora arbitrariamente a
obrigatoriedade de apresentao da matria a um outro tribunal (BVerfGE 3, 359
[363]; 9, 213 [215 s.]; 13, 132 [143]; 17, 99 [104]; 18, 441 [447]; 19, 38 [43];
22, 254 [266]; 23, 288 [319]; 29, 166 [172 s.]; 29, 198 [207]; 31, 145 [169,
1761 s.]). Esses pressupostos [da violao] esto presentes no caso em pauta.
a) O Superior Tribunal Estadual estava obrigado a apresentar a matria ao
Tribunal Federal.
(...).
b) No presente caso, o no cumprimento do dever de apresentao no podia
ser defendido objetivamente, sob hiptese alguma (cf. BVerfGE 2, 266 [281];4, 144
[155]; 42, 64, [72 et seq.]); no havia motivo para se eximir da apresentao. Os
pressupostos do dever de apresentao estavam claros sem a menor dvida. O Superior
Tribunal Estadual tinha apenas a possibilidade de, ou seguir o entendimento jurdico
do Tribunal Federal (BGH) e, portanto, reformar a deciso impugnada quanto ao
dispositivo da pena aplicada, ou ento se pretendia defender um entendimento
jurdico divergente submeter a matria ao Tribunal Federal (BGH). Tendo em vista
esta clara e incontornvel alternativa, o no recebimento do recurso de reviso continha
904
CUARTA PARTE
32
uma violao do dever de apresentao, defensvel sob hiptese alguma e, assim,

arbitrria, que privou o reclamante de seu juiz natural.
II.
1. 2. (...).
905

906
CUARTA PARTE
33.
Extino da pena capital
(Art. 102 GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 102 (Extino da pena capital)
Fica abolida a pena de morte.
123. BVERFGE 18, 112

(AUSLIEFERUNG I)

MATRIA:
Contra uma deciso de extradio (Auslieferung) do Superior
Tribunal Estadual de Frankfurt am Main, de 1964, o reclamante voltase, afirmando que tal deciso teria violado seu direito fundamental do
Art. 16 II 2 c.c. Art. 102 GG, pois a ele poderia ser aplicada na Frana
(pas que requereu a extradio) uma pena de morte.
improcedente. Do Art. 102 GG no se pode derivar uma proibio de
extradio, porque a extino da pena de morte direcionada somente aos
poderes estatais alemes (sobretudo ao legislador alemo, que no pode
implement-la), no tendo efeitos em face de autoridade estrangeiras.
Hoje, esta deciso tem um valor mais histrico do que reflete a
dogmtica vigente, pois o 8 IRG permite a extradio somente quando
907

o Estado estrangeiro assegura a no execuo da pena de morte. Na

deciso, publicada em BVerfGE 65, 348 [354], restou em aberto se
354
ainda se deve manter a presente deciso . No obstante, ela relevante
para mostrar a base da interpretao do Art. 102 GG pelo TCF.
O Art. 102 GG no probe, por excelncia, a extradio por conta de um delito
penal para o qual prevista a pena de morte no Estado que a requereu.
BvR 93/64
(...)
RAZES
A.
1.
O reclamante, nascido na Iugoslvia em 1937, entrou para a Legio Estrangeira
em 1957, aps como ele relata ter deixado sua terra natal por motivos polticos.
Ele procurado pelas autoridades francesas por prtica de delito criminal: ele confessou
que, como cabo, em 12 de junho de 1962, atacou, noite, de surpresa, juntamente
com trs legionrios estrangeiros a ele subordinados, uma moradia numa aldeia
argeliana, atirando em vrios moradores, entre os quais mulheres e crianas. Depois
que o reclamante fugira de um presdio francs para a Repblica Federal da Alemanha,
a Repblica Francesa requereu, com base em uma ordem de priso do Tribunal Militar
de Marselha de 3 de dezembro de1962, por meio de carta de sua Embaixada de 22
de abril de 1962 [carta rogatria], sua extradio pelo homicdio qualificado de, no
mnimo, onze pessoas, juntamente com leso corporal dolosa e furto qualificado.
De acordo com o Art. 302 do Cdigo Penal francs, o homicdio qualificado punido
com a morte.
(...).
2. 3. (...).
354
As duas ltimas referncias foram feitas por SCHWABE (op. cit., p. 587), em sua coletnea.
908
CUARTA PARTE
33
EXTINO DA PENA CAPITAL (ART. 102 GG)
B.
A Reclamao Constitucional admitida, porm improcedente.
I.
(...)
II.
O direito fundamental do reclamante derivado do Art. 2 II GG no restar
ainda violado pela extradio, mesmo quando, como se supe, seja possvel que ele
seja condenado morte na Frana e a pena de morte seja executada. A Grundgesetz
no probe o poder estatal alemo de prestar auxlio jurisdicional a um outro Estado,
mesmo que isto possa ter como conseqncia que o outro Estado aplique e execute a
pena de morte.
A expresso no Art. 102 GG Fica abolida a pena de morte significa, em
primeiro lugar, que o legislador alemo no pode fixar a morte como pena, o juiz
alemo no pode mais aplicar a pena de morte, mesmo porque, com base numa lei
pr-constitucional, o executivo alemo tambm no pode mais, com base em uma
deciso judicial pr-constitucional, executar a pena de morte. No entanto, a questo
se o Art. 102 GG, alm disso, implica um desprezo e recusa [absolutos] da pena de
morte, no sentido de ser vedado ao poder estatal alemo contribuir, de alguma forma,
para que a pena de morte seja aplicada e executada por um outro Estado. A resposta
negativa.
1.
O teor da norma at indica, pela redao categrica fica abolida que, aqui, se
tomou uma deciso por princpio de significado especial, definitivo: esse mesmo teor
todavia no permite reconhecer que seja atribudo prescrio um efeito que v alm
do poder penal alemo.
2.
A localizao sistemtica do Art. 102 GG no leva a qualquer outra concluso.
Ele est no Capitulo IX, Poder Judicirio, entre dispositivos que, em primeiro lugar,
contm regras para a conformao processual e de direitos alemes internos. Caso se
quisesse anexar ao dispositivo o significado mais abrangente de um desprezo e recusa
geral da pena de morte, aproximadamente no sentido de um direito humano geral e
dele derivar mas ento de maneira procedente uma proibio de extradio para
909

o caso no qual o extraditando pode sofrer a pena de morte [no exterior], ento [o
constituinte] deveria ter sido mais claro, pelo menos indicando-o no dispositivo especial
do captulo dos direitos fundamentais sobre extradio, [ou seja] no Art. 16 II GG.
Aqui o local sistemtico da limitao constitucional da extradio. O Art. 16 II GG
estabelece, porm, uma proibio de extradio em geral somente para alemes e, no
mais, somente para estrangeiros que sofram perseguio poltica.
3.
Uma conscientizao do fundamento e possvel alcance dessa norma
constitucional no conduz a outra concluso.
a) Todavia, a abolio da pena de morte significa para a Repblica Federal
Alem mais do que apenas o puro afastamento juspositivo de uma das diversas penas
do antigo sistema penal. Ela uma deciso de grande importncia de poltica estatal
e de poltica jurdica. Ela contm um reconhecimento do valor por princpio da vida
humana e de uma concepo estatal que se contrape, enfaticamente, s ideologias de
um regime poltico para o qual a vida individual pouco significava e que, por isso,
com direitos feitos sob medida [para estas ideologias] abusava inescrupulosamente da
vida e morte do cidado. Essa deciso deve ser compreendida a partir da especial
situao histrica na qual ela foi tomada. Por isso, ela no pode significar um juzo
axiolgico sobre outros ordenamentos jurdicos, que no tiveram tais experincias
com um sistema de injustia e que, devido a um desenvolvimento diferente do processo
histrico, a outros acontecimentos poltico-estatais e concepes fundamentais de
filosofia estatal, no tomaram para si esta deciso.
b) Para tornar de tal forma absoluta a deciso da Grundgesetz contra a pena de
morte, faltaria ao ordenamento jurdico alemo legitimao interior. Em face do estgio
da legislao e da opinio pblica em todo o mundo cultural atual, no se pode verificar
que a pena de morte seja de tal forma incompatvel com o estgio [atual] da355 civilizao,
que pudesse ser permitido ou at ordenado aos Estados que a aboliram impor
incondicionalmente a sua concepo, valendo-se de uma superioridade moral-jurdica e
discriminando ordenamentos estrangeiros nesse aspecto.356
(...).
355
Note-se: O TCF utiliza o artigo definido antes do substantivo civilizao (Stand der Zivilisation, destaque do
Org.) e no simplesmente a preposio estgio de civilizao.
356 Cf. porm a observao de SCHWABE (op. cit., p. 587) supra aduzida sntese da matria.
910
CUARTA PARTE
EXTINO DA PENA CAPITAL (ART. 102 GG)
33
4.
A gnese do Art. 102 GG no traz, para a questo que aqui interessa, nada
decisivo (...).
(...).
5.
(...).
911

912
CUARTA PARTE
34.
Direito ao contraditrio em processo

judicial (Art. 103 I GG)
GRUNDGESETZ
Artigo 103 (Direitos fundamentais do acusado)
(1) Todos tm o direito de serem ouvidos perante os juzos e tribunais
(2) ...
(3) ...
124. BVERFGE 9, 89
(GEHR BEI HAFTBEFEHL)

MATRIA:
A reclamante, que respondia em liberdade a processo penal por
estelionato e difamao, volta-se, em sua Reclamao Constitucional,
contra a decretao de sua priso preventiva, ocorrida a partir de
requerimento do Ministrio Pblico feito em uma reclamao ordinria
(Beschwerde). A reclamante afirmou, de maneira substancial (pressuposto
processual), a violao de seu direito fundamental processual ao
contraditrio em processo judicial, previsto no Art. 103 I GG, por no
ter sido intimada dessa deciso, no tendo oportunidade de ser ouvida.
improcedente, pois considerou permitida uma ponderao com interesses
contrapostos ao direito fundamental, os quais funcionam como limites
913

constitucionais, concluindo que se trata de uma interveno justificada

naquele direito fundamental.
1.
Na decretao da priso preventiva, uma intimao do acusado para audincia
(Anhrung)357 posterior priso compatvel com a Grundgesetz. O mesmo vale
tambm para a instncia de reclamao (Beschwerdeinstanz).
2.
Se o Superior Tribunal Estadual conceder um mandado de priso, rejeitado ou
revogado na instncia inferior, a partir de uma reclamao (Beschwerde) do Ministrio
Pblico, sem antes ouvir o acusado, ento ele ter que dar ao acusado a oportunidade
de oferecer suas contra-razes, decidindo sobre estas. Para isto, o acusado dever ser
intimado em anloga aplicao do 115 StPO.
1 BvR 396/53
(...)
RAZES
A.
1.
Num processo de investigao contra a reclamante por vrios casos de estelionato
e difamao, o Juzo de Primeira Instncia de Schwbisch Hall decretou, em 3 de
setembro de 1955, com base no perigo de obstruo da justia (Verdunkelungsgefahr)
[destruio ou falseamento de provas, tomada de influncia sobre testemunhas etc],
sua priso. A partir de reclamao da acusada, o Tribunal Estadual de Heilbronn
revogou esse mandado de priso em 8 de setembro de 1955, (...).
(...).
Em 16 de setembro de 1955, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart reformou
a deciso do Tribunal Estadual, mantendo o mandado de priso de 3 de setembro de
1955 do Juzo de Primeira Instncia. (...).
A reclamao do Ministrio Pblico no havia sido comunicada nem aos
advogados, nem reclamante [ambos no foram dela intimados]. (...).
(...).
357 A escolha terminolgica , no direito processual penal alemo, diversa da brasileira, que optou pelo termo
interrogatrio (Verhrung). A escolha terminolgica alem sublinha o carter de defesa do acusado, que corresponde,
inclusive, a um dos aspectos importantes (fazendo parte de sua rea de proteo como mostra a presente deciso) do
direito fundamental previsto no Art. 103 GG.
914
CUARTA PARTE
DIREITO AO CONTRADITRIO EM PROCESSO JUDICIAL (ART. 103 I GG)
34
2. 3. (...).
B.
1. 3. (...).
C.
I.
A questo levantada pela reclamante sobre se o Tribunal que examinou a
reclamao [do Ministrio Pblico, ou seja, o Superior Tribunal Estadual], querendo
decretar uma priso que fora rejeitada por um tribunal inferior [no caso, pelo Tribunal
Estadual 2 instncia] dever ouvir o acusado antes dessa deciso exige algumas
ponderaes, por princpio, sobre o significado do direito ao contraditrio em geral,
e, especificamente, sobre a oitiva do acusado no processo prisional do Cdigo de
Processo Penal.
1.
O princpio do direito de contraditrio, elevado a direito fundamental no Art.
103 GG, uma conseqncia do pensamento de Estado de direito para o mbito do
processo judicial. A funo dos tribunais, de prolatar uma deciso terminativa [que
conclua uma fase processual, podendo se tornar definitiva em no havendo ou no
sendo interposto o recurso adequado ou proposta a Reclamao Constitucional] sobre
uma situao concreta da vida, no pode, em regra, ser cumprida sem oitiva das
partes. Essa oitiva , assim, primeiramente, pressuposto de uma deciso correta. Alm
disso, a dignidade da pessoa exige que no se disponha sobre seu direito de maneira
leviana, com base [somente] na autoridade [estatal]: o indivduo no s deve ser o
objeto da deciso do juiz, como deve ser ouvido antes de uma deciso que envolva
seus direitos, a fim de poder ter influncia sobre o processo e o seu resultado (BVerfGE
7, 53 [57]; 7, 275 [279].
O direito ao contraditrio do acusado foi reconhecido fundamentalmente h
muito tempo no direito processual e amplamente respeitado; cada cdigo de processo
concretizou esse princpio, dando-lhe contedo e forma. Nesse momento, ele precisou
ser harmonizado com outros princpios decorrentes da coerncia material interna do
tipo processual individualmente considerado. A despeito da elevao do princpio do
direito ao contraditrio categoria de direito fundamental, nada pode ter mudado na
915

legitimidade de interesses contrrios [a ele] e na necessidade de realizar uma

compatibilizao desses interesses com o interesse do atingido na sua oitiva. Sua insero
na Grundgesetz teve o escopo de tornar impossveis abusos em processos judiciais, tais
quais aqueles que foram perpetrados sob o regime nacional-socialista, reconstruindo a
confiana do povo numa administrao imparcial da Justia. No pode, porm,
corresponder ao sentido do Art. 103 I GG [a possibilidade de] preterir absolutamente
as ponderaes cuidadosamente pensadas entre os diversos interesses, a serem
observados individualmente em cada tipo de processo, e as limitaes ao direito ao
contraditrio nelas baseadas.
O Art. 103 I GG parte, portanto, do princpio de que a conformao mais
detalhada do direito ao contraditrio deve caber aos cdigos de processo. Como os
cdigos de processo vigentes poca da promulgao da Grundgesetz em geral atendiam
s exigncias de Estado de direito, relativamente concesso do direito ao contraditrio,
a interpretao do Art. 103 I GG da mesma forma que ocorre com a interpretao
da proibio do dupla penalizao de um nico delito criminal (ne bis in idem, cf.
BVerfGE 3, 248 [252]) elevada categoria de direito fundamental pelo pargrafo 3
do Art. 103 GG [Art. 103 III GG] deve-se dar a partir do quadro geral do direito
processual pr-constitucional.
(...).
2.
Como o direito ao contraditrio deve dar ao atingido a oportunidade de
influenciar uma deciso judicial a ser tomada, s uma oitiva prvia, via de regra, far
sentido. Acima de tudo, a natureza definitiva e imutvel dos dispositivos, a qual , em
regra, prpria das decises, obriga oitiva das partes antes que se decida definitivamente,
como ocorre no caso de decises judiciais de ltima instncia e daquelas equiparadas
quelas que concluem um processo, principalmente aquelas decises capazes de fazer
coisa julgada material.
Aos tribunais so, todavia, outorgadas tambm tarefas junto s quais no se realiza
um julgamento jurdico conclusivo sobre uma matria, mas se toma medidas cautelares
para a regulamentao de um estado provisrio ou para assegurar direitos pblicos
privados; (...).
(...).
A necessidade de se assegurar interesses ameaados pode, no entanto, tornar
necessria uma ao imediata, a qual no somente no permite o esclarecimento
916
CUARTA PARTE
34
[imediato] da matria, como tambm at mesmo exclui a possibilidade de uma oitiva

prvia do atingido. De fato, pode ser at mesmo ordenado desistir de uma em si
possvel oitiva do atingido, a fim de no o advertir [a respeito da investigao], se
interesses relevantes estiverem em jogo (cf. BVerfGE 7, 95 [99]). justamente a
interposio do juiz que torna vivel a aplicao de tais medidas sem a prvia oitiva da
parte contrria. Todavia, como nesses casos sempre se trata de uma interveno nos
direitos do atingido, uma exceo ao princpio da audincia prvia somente ser
permitida quando isso for indispensvel para no pr em risco o propsito da medida.
Desse contexto resulta para o legislador a obrigao de submeter intervenes sem
audincia prvia a oportunos pressupostos muito estritos. Alm disso, a idia do
Estado de direito exige que o atingido em tais casos tenha a oportunidade de se
defender contra as medidas ordenadas, pelo menos a posteriori. (...).
3. 4. (...).
II.
1. 5. (...).
III. IV. (...)
125. BVERFGE 41, 246
(BAADER-MEINHOF)

MATRIA:
Os reclamantes, entre eles o Sr. Baader e a Sra. Meinhof,
respondiam presos a processo penal. Na priso, promoveram, entre outros,
greve de fome, o que comprometeu suas sades e tiveram suas condies
carcerrias legalmente pioradas por repetidos choques contra o Cdigo
Disciplinar Prisional. Tudo isso os levaram a uma incapacidade relativa
de participar da longa audincia principal, que se estendeu por vrios
dias. A partir desse quadro, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart
decidiu prosseguir a audincia principal na ausncia dos rus. Contra
essa deciso, os rus ajuizaram uma criminal-processualmente prevista
Reclamao Imediata perante o Tribunal Federal [BGH], que a rejeitou
com fundamento no 231 a StPO [cf. o teor abaixo, na reproduo de
917

excertos da deciso em pauta], o qual, assim o BGH, no se aplicaria

somente ao caso de incapacidade absoluta, mas, segundo seu propsito
(interpretao teleolgica que no contraria o teor), tambm a casos como
o presente, de relativa incapacidade provocada, de maneira dolosa e
punvel, pelo ru. Contra essa deciso, os rus, ora reclamantes, ajuizaram
sua Reclamao Constitucional, julgada evidentemente infundada e,
portanto, improcedente pelo TCF.

De acordo com o 24 BVerfGG
2 BvR 941/75
(...)
A Reclamao Constitucional foi indeferida de plano (wird verworfen).
RAZES:
O objeto da Reclamao Constitucional a questo sobre se os direitos
fundamentais dos rus no processo Baader-Meinhof, de Stuttgart, foram violados porque
a audincia principal foi prosseguida na sua ausncia.
I.
1.
Por princpio, a audincia principal no acontece na ausncia do ru. H
excees. A Lei para Complementao da Primeira lei de Reforma do Direito Processual
Penal, de 20 de dezembro de 1974 (BGBl. I, 1, p. 3686) expandiu o crculo destas
excees e, especialmente, inseriu o seguinte dispositivo:
231a StPO
(1) Se o ru de maneira dolosa e culpvel colocar-se em um estado que
exclua sua capacidade de atuao [defesa oral] em audincia, prejudicando
assim, conscientemente, a devida realizao ou prosseguimento da audincia
principal em sua presena, ento a audincia principal, ainda que ele no tivesse
sido ouvido sobre a acusao, ocorrer ou prosseguir em sua ausncia, desde
918
CUARTA PARTE
34
que o tribunal no considere a sua presena imprescindvel. Segundo o 1.

Perodo [anterior a este, ou seja: 231a I 1 StPO]358 , deve-se somente proceder
se o ru, aps o incio da ao principal, teve a oportunidade de se pronunciar
a respeito da acusao perante o tribunal ou um juiz incumbido para tanto.
(2) Assim que o ru se tornar novamente capacitado para a atuao em
audincia, o Presidente deve, enquanto no tiver sido iniciada a leitura da
deciso, inform-lo a respeito daquilo que foi feito em sua ausncia.
(3) Pela audincia na ausncia do ru, segundo o [supra] pargrafo 1 [
231a I StPO], o tribunal se decide depois da oitiva de um mdico [que atua na
audincia] como especialista. A deciso pode ser tomada j antes do incio da
audincia principal. Contra a deciso admitida reclamao [ordinria]
imediata; ...
(4) (...).
2.
Com base nesse dispositivo, o Superior Tribunal Estadual de Stuttgart decidiu,
em 30 de setembro de 1975, dar continuidade na ausncia do ru audincia principal
iniciada.
(...).
3.
(...).
II.
A Reclamao Constitucional evidentemente improcedente.
A deciso (Beschluss) do Tribunal Federal (BGH) no viola os direitos
fundamentais dos rus.
1.
O dispositivo do 231 a do StPO, sobre a qual ele [BGH] se baseia,
constitucional. Ele no atinge o ru nem em seu direito ao contraditrio (Art. 103 I
GG), nem em seu direito ao devido processo legal (Art. 2 I c.c. o Art. 20 III GG).
Na medida em que destes direitos fundamentais resulta o direito do ru de
estar presente na audincia principal e de defender-se, esse direito de estar presente
no lhe subtrado pelo 231a StPO. Quem provoca sua incapacidade de atuao
em audincia de maneira dolosa e culpvel, equipara-se quele que apesar de poder
comparecer no comparece audincia principal ou dela se afasta por prpria vontade
358
Sobre a tcnica legislativa na Alemanha, cf. nota introdutria s abreviaes.

919

(cf. 231 II StPO). Se o ru, porm, em vez de fazer uso de seu direito de estar
presente, abdicar da possibilidade de sua participao pessoal na audincia principal,
ento ele no ter seus direitos fundamentais feridos pelo fato de a audincia principal
ocorrer em sua ausncia.
(...).
2. 3. (...).
126. BVERFGE 25, 158

(RECHTLICHES GEHR BEI VERSUMNISURTEILEN)

MATRIA:
O reclamante respondia por um processo de contraveno penal
prevista pelo direito penal de trnsito. Em sua Reclamao Constitucional,
o reclamante afirmou a violao de seu direito fundamental ao
contraditrio, perpetrada pela deciso (Beschluss) do Tribunal Estadual
de Bremen, ao indeferir liminarmente seu protesto pela devoluo do
prazo de resposta contra uma medida penal aplicada pelo Tribunal de
Primeira Instncia de Bremen. O TCF admitiu e julgou procedente a
Reclamao Constitucional, fundamentando, com o direito do acusado
ao contraditrio junto a decises judiciais, que declaram a precluso
(rechtliches Gehr bei Versumnisurteilen).
O direito do atingido, de conseguir valer-se de seu direito ao contraditrio em
processo de protesto contra deciso de precluso processual (Einspruchsverfahren),
no alterado por uma intimao substitutiva prevista no 182 ZPO da medida
penal de modo inconstitucional.
920
CUARTA PARTE
34
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 21 de janeiro de l969

2 BvR 724/67
(...)
RAZES
A. I.
1.
O Tribunal de Primeira Instncia de Bremen editou contra o reclamante uma
medida penal359 que impunha pena de 60 marcos alemes, alternativamente a dois
dias de deteno, devido a uma transgresso no trnsito virio. Antes, o reclamante
foi interrogado pela polcia como indiciado. Da medida penal foi o reclamante citado
pelo correio em 28 de junho de 1967, conforme o 37 I 1 StPO c.c. 182 ZPO.
Segundo suas informaes, o reclamante encontrava-se em frias entre 17 de junho e
8 de julho de 1967 e s pde retirar no correio a [intimao] da medida penal no dia
10 de julho de 1967. Com a petio, datada em 11 de julho de l967, recebida pelo
Tribunal de Primeira Instncia de Bremen, o reclamante ofereceu por intermdio de
seu advogado, a 12 de julho de 1967, contestao contra a medida penal e requereu,
devido perda do prazo para contestao, o restabelecimento do estgio [processual]
anterior (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand)360 .
2.
Com a deciso (Beschluss) de 26 de setembro de 1967 94 Cs (P) 94054/67
o Tribunal de Primeira Instncia de Bremen indeferiu o restabelecimento do estgio
[processual] anterior [a devoluo do prazo de contestao]; (...).
3.
(...).
4.
O Tribunal Estadual de Bremen indeferiu a reclamao ordinria como
improcedente na deciso (Beschluss) de 7 de novembro de l967. (...).
5.
(...).
II. IV. (...)
B.
1. 2. (...).
359 Neste ponto, JRGEN SCHWABE lembra, em sua coletnea, que tal instituto no existe mais atualmente (op. cit. P.
592, n. 1). Alm disso, faz (ibid.) a seguinte referncia: Cf., porm, o semelhante mandado criminal ( 407 et seq.
StPO).
360 Ou seja, no caso: devoluo do prazo de contestao.
921

C.
A Reclamao Constitucional contra a deciso (Beschluss) do Tribunal de Bremen
de 7 de novembro de 1967 procedente.
1.
(...).
2.
Ao contrrio, a deciso do Tribunal Estadual de Bremen de 7 de novembro de
1967 viola o Art. 103 I GG, porque o tribunal no considerou o significado e o
alcance do direito ao contraditrio quando do exame da questo da culpa no processo
de restabelecimento do estgio [processual] anterior, (cf. BVerfGE 7, 198 [ementa 3
e p. 207]; 18, 85 [92]; 19, 303 [310]; 22, 93 [98]).
a) As deficincias do processo penal sumrio podem ser toleradas
constitucionalmente, porque o contraditrio para o atingido outorgado na medida
em que ele tem a possibilidade de, por protesto [Einspruch ato processual previsto
para tanto], provocar uma audincia principal (BVerfGE 3, 248 [253]). No caso de
perder o prazo para protestar, esta possibilidade depende de se o restabelecimento
ser concedido. Para os pressupostos do restabelecimento, os dispositivos processuais
sero em si determinantes; todavia, deve ser observado que o Art. 103 I GG garante,
em face de todos os procedimentos judiciais, independentemente da conformao do
procedimento pelos diferentes cdigos processuais (BVerfGE 7, 53 [57]), um mnimo
de contraditrio. No mais, deve ser observado que num caso como o presente no se
trata apenas da garantia de contraditrio em face de um nico fundamento de deciso
ou em uma instncia, mas da questo sobre se nesse processo o contraditrio foi em
geral garantido. O princpio pelo qual as exigncias sobre o que uma parte processual
deve fazer para a garantia de seu direito ao contraditrio no podem ser exageradas
(BVerfGE 17, 194 [197]; 18, 147 [150]) tem que ser, por isso, justamente em um
caso como o presente, aplicado com cuidado especial.
b) O tribunal estadual ignorou este mandamento constitucional pelas
exigncias que fez ao dever de cuidado do reclamante em relao a uma intimao que
deveria estar sendo esperada. Quem tem residncia fixa e dela se ausenta apenas
passageiramente como, por exemplo, neste caso, durante uma viagem de frias de
trs semanas no est obrigado a tomar medidas especiais de precauo tendo em
vista possveis intimaes judiciais. O cidado deve poder contar com a certeza do
restabelecimento ao estgio anterior [do procedimento], caso durante esse perodo
ele seja intimado de uma medida penal pelos correios e, por desconhecer a existncia
922
CUARTA PARTE
34
dessa intimao substitutiva, ele venha a perder o prazo para a [devida] resposta
[processual]. (...).
c) (...).
3.
(...).

(ass.) Seuffert, Dr. Leibholz, Geller, o juiz Dr. v. Schlabrendorff no pde assinar.
Seuffert, Dr. Rupp, Dr. Geiger, Dr. Kutscher, o juiz Dr. Rinck no pde assinar.
Seuffert.
923

924
CUARTA PARTE
35.
Nulla poena sine lege e proibio da

retroatividade de leis penais (Art. 103 II GG)
GRUNDGESETZ
(1) ...
(2) Um ato s pode ser punido se sua punibilidade tiver sido legalmente
fixada antes de sua prtica.
(3) ...
127. BVERFGE 14, 174

(GESETZGEBUNDENHEIT IM STRAFRECHT)

MATRIA:
O reclamante foi condenado por uma infrao de trnsito, em
ltima instncia, pelo Segundo Senado Criminal do Superior Tribunal
Estadual de Frankfurt am Main com base em dispositivo de um decreto
que disciplina o trnsito virio. O TCF vislumbrou no caso uma violao
do direito fundamental do reclamante derivado do art. 103 II c.c. 104
GG e, por isso, julgou a Reclamao Constitucional procedente,
revogando a deciso do Superior Tribunal Estadual de Frankfurt am
Main. Ao mesmo tempo, declarou nulo o dispositivo penal do decreto,
cuja pena fora aplicada ao reclamante indo alm do que o pedido
formulado na Reclamao Constitucional, porque, alm da violao de
direito fundamental, trata-se do elemento de controle objetivo da
925

vinculao legal no direito penal (Gesetzgebundenheit im Strafrecht). O

TCF determinou tambm a devoluo dos autos ao Superior Tribunal
Estadual para nova deciso.
1.
Leis em virtude das quais, de acordo com o Art. 103 II GG, uma ao pode ser
punida so [podem ser] tambm decretos que foram promulgados no mbito de uma
autorizao correspondente ao Art. 80 I GG.
O legislador deve pronunciar a autorizao para a previso de pena de forma
no ambgua e com isto delimitar o contedo, o propsito e a extenso da autorizao
de maneira to exata que os pressupostos da punibilidade e o tipo da pena sejam
previsveis para o cidado j a partir da autorizao, e no somente a partir do decreto
nela apoiado.
2.
Tambm a condenao a uma pena privativa de liberdade uma limitao da
liberdade, na acepo do Art. 104 I 1 GG.
reserva [legal], segundo o Art. 104 I 1 GG, s atendem [seus pressupostos]
as leis formais. O legislador deve determinar minuciosamente o que deve ser punvel
e, no mais, fixar o tipo e a medida da pena na lei formal; ao legislador do decreto s
pode ser delegada a especificao do tipo penal.
Com base na audincia de 10 de abril de 1962
(...)
RAZES
A. I.
1.
O reclamante foi condenado a 3 semanas de deteno pelo Tribunal de Primeira
Instncia Tribunal do Jri - Alsfeld segundo o 2 e 71 do Cdigo de Admisso ao
Trnsito Virio (StVZO). (...).
(...).
2.
(...). Ele alega que as decises impugnadas teriam violado o Art. 104 I 1 GG,
segundo o qual a pena privativa de liberdade seria permitida somente com base em
uma lei formal. Entretanto, o Cdigo Admissional de Trnsito Virio no seria uma
lei formal, mas apenas um decreto. (...).
(...).
926
CUARTA PARTE
NULLA POENA SINE LEGE E PROIBIO DA RETROATIVIDADE DE LEIS PENAIS (ART. 103 II GG)
35
II.
(...)
B.
A Reclamao Constitucional admitida procedente.
I.
(...)
1. 2. (...).
II.
1.
Segundo o Art. 103 II GG, uma ao somente pode ser punida se a punibilidade
j for legalmente determinada antes de a ao ter sido praticada. Como j o correspondente
Art. 116 da Constituio de Weimar e o 2 I StGB, o Art. 103 II GG contm o princpio
do vnculo lei no direito penal. O significado do Art. 103 II GG no se esgota, porm,
na proibio da fundamentao ou agravamento da pena por analogia, direito
consuetudinrio e retroativa. Ele pressupe conceitualmente a reserva de lei para dispositivos
penais. Uma condenao prolatada por tribunal penal s pode ocorrer com base em uma
lei penal vigente (BayVerfGH, Tomo 1, 101 [109 s.]).
Leis, em virtude das quais, de acordo com o Art. 103 II GG, uma ao pode ser
punida, so [podem ser] tambm decretos que foram promulgados no mbito de
uma autorizao correspondente ao Art. 80 I GG. Como o Tribunal Constitucional
Federal j pronunciou por diversas vezes e como o Governo Federal acentuou tambm
neste processo, devem ser feitas exigncias rigorosas quanto determinao do contedo
da norma de autorizao para leis de interveno e, sobretudo, para leis penais. O
legislador deve pronunciar a autorizao para a previso de pena de forma no ambgua
e com isto delimitar o contedo, o propsito e a extenso da autorizao de maneira
to exata que os pressupostos da punibilidade e o tipo da pena sejam previsveis para
o cidado j a partir da autorizao, e no somente a partir do decreto nela apoiado.
(cf. BVerfGE 1, 14 [60]; 2, 307 [334]; 186, 5, 71 [76]; 7, 282 [302]; 8, 274 [307
et seq.]; 10, 251 [238]).
O ru s pode ser punido segundo o dispositivo daquela lei ou do decreto
editado com autorizao legal, pelo qual a punibilidade fundamentada. A aplicao
de pena com base em decreto no baseado em autorizao legal no pode ser justificada
pelo fato de que a punibilidade fora determinada em uma outra norma.
927

2.
Enquanto o Art. 103 II GG se refere a aplicaes de pena de todo tipo por
deciso judicial, o Art. 104 I 1 GG objetiva efetivar proteo especial junto a restries
de liberdade, tanto perante o Poder Executivo como tambm perante a Justia Penal.
Segundo o Art. 104 I 1 GG, a liberdade da pessoa somente poder ser limitada em
virtude de uma lei formal e sob a observncia das formas nela prescritas.
O Art. 104 inseparavelmente ligado ao direito fundamental da liberdade da
pessoa, protegido pelo Art. 2 II 2 e 3 GG. Por este motivo, originalmente foi tambm
previsto que se sintetizassem os dispositivos do Art. 104 com os do Art. 2 GG. Mais
tarde, eles foram remetidos ao captulo Jurisprudncia, no por consideraes
sistemticas, mas por consideraes de redao, para se evitar uma conformao muito
ampla da parte relativa aos direitos fundamentais.
Tambm a condenao a uma pena privativa de liberdade uma limitao da
liberdade, na acepo do Art. 104 I 1 GG. Ainda que a prolatao da pena [pelo
Judicirio], observada isoladamente, ainda no limite a liberdade, ela forma, contudo,
juntamente com a execuo da pena que a segue, um processo conjunto de privao
de liberdade (cf. ao Art. 5 I, alnea a, da Conveno para a Proteo dos Direitos
Humanos; Drig, NJW 1961, p. 1831; Adolf Arndt, Rechtsprechende Gewalt und
Strafkompetenz, in: Festgabe fr Carlo Schmid, 1962, p. 5 et seq., 31).
reserva [legal], segundo o Art. 104 I 1 GG, s atendem [seus pressupostos]
as leis formais, ou seja, somente as normas jurdicas que foram aprovadas no processo
legislativo prescrito [na Grundgesetz]. Um decreto tambm no ser uma lei formal na
acepo do Art. 104 I 1 GG, [mesmo] quando editado com base em uma autorizao
contida em uma lei formal; por isso, devem os prprios pressupostos, sob os quais a
interveno, como tal, em geral permitida, ... ser eles mesmos determinados na lei
formal (BGHZ 15, 61 [64]). Se o legislador determinar com suficiente clareza o que
deve ser punido, determinando, em seguida, o tipo e a medida da pena na lei formal,
ele estar deixando, por sua vez, apenas a especificao do tipo penal ao legislador do
decreto; assim se estar protegendo a segurana jurdica e a liberdade do indivduo
em consonncia com o sentido e o propsito do Art. 104 GG, no se retirando do
legislador responsabilidade que lhe foi atribuda pela Grundgesetz. (...)
III.
(...)
1.
928
(...).
CUARTA PARTE
35
O 21 StVG no serve como autorizao; ele prprio um dispositivo penal,

mas no contm uma autorizao ao legislador do decreto para editar dispositivos
penais, nem mesmo aqueles com mesmo ou semelhante contedo.
Portanto, falta ao 71 StVZO o suporte legal necessrio, sendo nulo por violar
o Art. 103 II GG.
2.
Uma vez que o 71 StVZO, alm disso, prev autonomamente a privao de
liberdade, mas no uma lei formal, ele tambm incompatvel com o Art. 104 I 1
GG.
IV. V. (...)
128. BVERFGE 32, 346
(STRAFBESTIMMUNGEN IN GEMEINDESATZUNGEN)
Controle concreto
23/02/1972
MATRIA:
Trata-se de uma deciso fundamental do TCF sobre a
constitucionalidade de dispositivos penais em regulamentos municipais
(Strafbestimmungen in Gemeindesatzungen):
O Tribunal de Primeira Instncia de Augsburg (Amtsgericht
Augsburg) suspendeu um processo no qual tinha que aplicar uma sano
penal prevista em um regulamento tributrio municipal e apresentou a
questo ao TCF. O tribunal apresentante estava convencido da
inconstitucionalidade do dispositivo aplicando, em face de algumas
normas da Grundgesetz, entre outras, do direito fundamental derivado
do Art. 103 II GG.
O TCF admitiu o controle concreto, mas, no mrito, confirmou a
constitucionalidade do dispositivo questionado.
Regulamentos municipais podem conter dispositivos penais que se baseiem
em uma autorizao especial do legislador estadual. No entanto, o mandamento de
concreo legal contido no Art. 103 II GG s restar cumprido se j da autorizao
puderem ser previstos pelo cidado os limites da punibilidade, assim como o tipo e a
medida mxima da pena.
929


2 BvL 36/71
(...)
RAZES
A. I. V. (...)
B. I.
1. 3. (...).
II.
A Apresentao Judicial no procedente.
1. 3. (...).
4.
Tambm o Art. 103 II GG no foi violado.
a) (...).
Leis na acepo do Art. 103 II GG no so apenas leis em sentido formal. O
TCF j esclareceu que tambm decretos podem conter dispositivos penais, se forem
editados no mbito de autorizao que atenda aos pressupostos do Art. 80 I GG
(BVerfGE 14, 174 [185]; 14, 245 [251]; 14 [257]; 22, 21 [25]). O mesmo vale
para os regulamentos municipais. Em verdade, uma lei formal que autorize a edio
de regulamentos no pode ser medida com base no parmetro do Art. 80 I GG; esse
dispositivo constitucional tambm no pode ser aplicado por analogia. Disto no
decorre, porm, que tais tipos de autorizao para edio de regulamentos no se
submetam a quaisquer limitaes constitucionais. O mandamento da concreo da
lei contido no Art. 103 II GG s ser cumprido quando o indivduo puder depreender
da norma penal o que proibido criminalmente e a que pena ele estar sujeito, caso
ele desrespeite a proibio. Se, como no presente caso, a competncia de edio de
regulamentos do municpio se basear em uma autorizao especial do legislador
estadual, ento no somente o regulamento, que representa a prpria lei penal, mas
tambm a lei da [outorga de] autorizao, devem observar tais exigncias. J a partir
da autorizao, e no somente a partir do regulamento nela baseado, devem ser previstos
pelo cidado os limites da punibilidade e o tipo da pena. De outro modo, no poderiam
nem o cidado nem o juiz avaliar, no caso concreto, se o legislador do regulamento
era, de fato, competente para a edio de um determinado regulamento com cunho
criminal e se a competncia legislativa penal a ele outorgada era suficiente para tanto.
930
CUARTA PARTE
35
A autorizao deve ser, assim, promulgada de tal sorte que se possa dela ler se o tipo
penal disciplinado no regulamento pde ser em geral estatudo segundo as intenes
do legislador e como ele [o tipo penal] deve poder ser defendido [com que sano
penal].
A autorizao no tem, entretanto, necessariamente que disciplinar os tipos
penais em todos seus detalhes. As exigncias do Art. 103 II GG pertinentes a uma tal
autorizao [j] estaro atendidas quando delas se puderem depreender claramente os
possveis tipos penais, incluindo a forma de culpa, alm do tipo e a medida mxima
de pena, segundo as reconhecidas regras de interpretao jurdica. Nesse contexto, o
legislador pode outorgar ao titular da competncia de edio do regulamento desde
que, como no presente caso, no estejam em questo as limitaes liberdade
submetidas reserva legal do Art. 104 I 1 GG (cf. tambm BVerfGE 14, 174 [186
s.]) uma certa discricionariedade relativamente aos tipos penais que abrangem os
limites mnimo e mximo (Strafrahmen) da pena do indivduo, a fim de lhe deixar
aberta a possibilidade de adequar o juzo de valor sobre o contedo de antijuridicidade
(Unrechtsgehalt) das violaes ao regulamento pelos referidos tipos penais sancionados
estrutura econmica e social diferenciada de cada rgo territorial [no caso: de cada
municpio].
b) (...).
C.
(ass.) Seuffert, Dr. v. Schlabrendorff, Dr. Rupp, Hirsch, Dr. Rinck,
Dr. Rottmann, Wand
129. BVERFGE 26, 41
(GROBER UNFUG)

MATRIA:
O reclamante afirmou em sua Reclamao Constitucional, movida
contra uma deciso condenatria do Superior Tribunal Estadual de Celle,
uma violao do seu direito fundamental derivado do Art. 103 II GG,
porque o dispositivo penal aplicado seria muito pouco determinado,
931

principalmente tendo em vista a indefinio do elemento do tipo grave

desordem (grober Unfug). O TCF admitiu a Reclamao, mas no mrito
julgou-a improcedente.
O dispositivo penal sobre grave desordem ( 360 I, n. 11 [segunda alternativa]
do StGB) compatvel com o Art. 103 II GG.
Deciso (Beschluss) do Segundo Senado de 14 de maio de 1969 conforme
24 BVerfGG
2 BvR 238/68
(...)
RAZES
I.
1.
Conforme o 360 I, n. 11, StGB361 , ser punido com multa de at quinhentos
marcos alemes ou com deteno
quem inconvenientemente provocar rudo perturbador ou quem praticar grave
desordem.
(...).
2.
a)
Na noite de 29 para 30 de setembro de 1967, o reclamante carregou,
juntamente com um conhecido, um banco de uma praa pela calada, onde eles
impediam a passagem de transeuntes. Por isso, em 22 de janeiro de l968, o Tribunal
de Primeira Instncia de Wolfsburg condenou-o por grave desordem ( 360 I, n. 11
StGB) ao pagamento de multa de 100 marcos alemes ou, alternativamente, a dez
dias de deteno.
b) (...).
3.
(...).
II.
A Reclamao Constitucional admitida, mas improcedente.
O dispositivo penal sobre grave desordem ( 360 I, n. 11 [segunda alternativa]
do StGB) compatvel com o Art. 103 II GG.
361
Segundo nota de JRGEN SCHWABE (op. cit., p. 598, nota 1): revogado pelos 117 e 118 OWiG.
932
CUARTA PARTE
35
1.
j estava legalmente determinada antes de a ao ter sido praticada. O Art. 103 II GG
veda constitucionalmente tanto a aplicao retroativa de novos tipos penais, como
tambm o fundamento da pena a partir da analogia ou do direito consuetudinrio.
Mais alm, o Art. 103 II GG exige que a punibilidade seja determinada pela
lei. Todos devem poder prever que ao punvel com que pena, e orientar seu
comportamento de maneira correspondente (BVerfGE 25, 269 [285]). Todavia,
tambm no se pode prever qual comportamento sancionado criminalmente se a lei
compuser um tipo penal de forma muito indeterminada (cf. BVerfGE 14, 245 [252];
BVerfGE 25, 269 [285]).
No entanto, o direito penal no pode dispensar totalmente o emprego de
conceitos gerais que no podem ser delimitados de maneira clara no plano abstrato,
carecendo, em grande medida, da interpretao do juiz (BVerfGE 11, 234 [237]).
Por isso, o Art. 103 II GG exige, somente dentro de um determinado marco, uma
delimitao legal da punibilidade.
No se pode dizer em geral qual o grau de determinao legal que cada tipo
penal deve ter. A determinao [concreo] legal necessria depende da particularidade
de tipo penal e das circunstncias que levam regulamentao legal. Em todo o caso,
a lei deve determinar os pressupostos da punibilidade de maneira to mais precisa
quanto mais rigorosa for a pena prevista (BVerfGE 14, 245 [251]).
2.
O dispositivo sobre a grave desordem foi delimitado com preciso suficiente.

a) Em geral, cada cidado pode prever em quais casos os tribunais iro aplicar
o 360 I, n. 11 (segunda alternativa) StGB. O teor deste dispositivo at permite
uma ampla interpretao. Entretanto, sua particularidade consiste em pertencer a
um conjunto de normas penais tradicionais que foram, em uma jurisprudncia
consolidada h dcadas, tornadas suficientemente precisas. (...).
(...).
b) (...).
933

130. BVERFGE 25, 269

(VERFOLGUNGSVERJHRUNG)
Controle concreto
26/02/1969
MATRIA:
Trata-se, no presente caso, da delimitao mais precisa do
tratamento constitucional da prescrio da persecuo penal
(Verfolgungsverjhrung), sobretudo da definio de em que medida
alteraes de suas regras podem ofender o Art. 103 II GG.
Segundo o 1 I da Lei sobre o Clculo da Prescrio de Penas,
promulgada a 13 de abril de 1965:
no clculo do prazo prescricional para a persecuo penal de crimes
punidos com a priso perptua, no se computa o tempo entre o dia 8 de maio
de 1945 [data da capitulao incondicional do Terceiro Reich] e o dia 31 de
dezembro de 1949. Neste tempo, cessou a [o decurso do prazo de] prescrio
da persecuo penal desses crimes.
O Tribunal Estadual de Tbingen e o Tribunal Estadual e do Jri

de Kiel suspenderam, respectivamente em 23 de julho de 1968 e 30 de
agosto do mesmo ano, mediante suas decises de Suspenso e
Apresentao (Aussetzungs- und Vorlagebeschlsse), dois processos criminais
movidos contra dois acusados de homicdio qualificado de centenas de
pessoas, praticado durante o regime nacional-socialista.
Os tribunais apresentantes verificaram o decurso do prazo
prescricional (de 20 anos ocorrido em 8 de maio de 1965), o que levaria
necessariamente absolvio dos rus, no caso de o dispositivo supra
reproduzido ser inconstitucional em face da proibio constitucional da
retroatividade de leis penais, fixada no Art. 103 II GG. Da, o TCF
julgou presentes os dois pressupostos do Controle concreto, admitindo
sua proposio. No mrito, porm, confirmou a constitucionalidade do
1 I da Lei sobre o Clculo da Prescrio de Penas.
1.
O Art. 103 II GG determina os pressupostos sob os quais um comportamento
pode ser declarado como punvel. Ele probe tanto o fundamento quanto o agravamento
retroativo da pena [por aplicao retroativa da norma].
934
CUARTA PARTE
35
2.
As normas de prescrio determinam durante quanto tempo uma ao declarada
como punvel pode ser perseguida processualmente. Elas deixam a punibilidade da
ao intacta. Por isso, as normas de prescrio no esto sujeitas proibio de
retroatividade do Art. 103 II GG.
3.
Em todo caso, a prorrogao ou a revogao de prazos de prescrio ainda no
vencidos, em crimes que prevem a priso perptua, no ferem nem o princpio do
Estado de direito nem o da igualdade.
2BvL 15, 23/68
no processo de exame constitucional do 1 I da Lei sobre o Clculo da
Prescrio de Penas Criminais de 13 de abril de 1965 (BGBl. 1, I, p.
315). (...).
(...)
RAZES
A. - I. III. (...)
B.
As Apresentaes Judiciais so admitidas.
1. 3. (...).
C.
A lei de Clculo compatvel com a Grundgesetz
I.
(...)
1. 2. (...).
3.
(...).
a) O legislador queria impedir que crimes de homicdio qualificado do tempo
do regime nacional-socialista e do ps-guerra prescrevessem antes de 31 de dezembro
de 1969.
(...).
b) (...).
c) Conclui-se: o 1 I da Lei de Clculo levou o trmino dos prazos
prescricionais para os crimes previstos em lei para at o dia 31 de dezembro de 1969,
resultando num efeito de prolongamento dos prazos correntes de prescrio.
935

II.
O prolongamento dos prazos de prescrio efetivado pela Lei de Clculos para
a persecuo processual de crimes cujas penas so a priso perptua no viola o Art.
103 II GG.
1.
j estiver legalmente prevista antes da prtica de sua prtica. Como j o correspondente
Art. 116 da Constituio de Weimar previa, o Art. 103 II GG probe que algum seja
punido com base em lei ainda no vigente poca da prtica da conduta e, destarte,
desconhecida pelo autor (BVerfGE 7, 111 [119]). Assim, tanto a aplicao retroativa
de novos tipos penais, como tambm o fundamento da pena a partir da analogia, so
constitucionalmente proibidos.
(...).
a) (...)
b) (...).
O Art. 103 II GG probe tanto o fundamento quanto o agravamento retroativo
da pena.
2.
Em contrapartida, o Art. 103 II GG nada diz a respeito da durao do tempo
durante o qual se pode perseguir processualmente uma ao declarada como punvel
de maneira constitucional e punir pela aplicao da pena que lhe fora prevista. Ele se
detm somente no a partir de quando e no no por quanto tempo da persecuo
penal.
Toda norma penal contm um juzo tico-social de desvalor revestido de
autoridade estatal sobre o modo de agir por ele penalizado. O contedo concreto
deste juzo de desvalor resulta do tipo penal e da sano prevista. Os dois juntos
constituem a punibilidade na acepo do Art. 103 II GG. Se um modo de
comportamento for sancionado por meio de um dispositivo legal que atenda as
exigncias do Art. 103 II GG, sendo tambm, de resto, constitucional, ento ele se
torna, desta forma, uma ao punvel. Sua punibilidade determinada legalmente.
A punibilidade de uma ao o pressuposto de sua sujeio persecuo
(Verfolgbarkeit). Uma ao somente pode ser punida criminalmente se sua punibilidade
j estiver prevista legalmente antes da prtica. Com a punibilidade desenvolve-se a
sujeio persecuo, no o contrrio (com a sujeio persecuo desenvolve-se a
936
CUARTA PARTE
35
punibilidade). Uma ao punvel, uma vez cometida, no perde o seu carter

antijurdico porque no ser ou no pode ser perseguida por razes de ordem ftica
ou jurdica.
O Art. 103 II GG determina os pressupostos pelos quais um comportamento
pode ser declarado como punvel. Normas prescricionais determinam por quanto
tempo uma ao declarada punvel deve ser perseguida processualmente. Uma vez
que elas se referem somente sujeio persecuo, deixando, em contrapartida, a
punibilidade intacta, elas no fazem parte do mbito de validade do Art. 103 II GG;
por isso, uma prorrogao ou revogao de prazos prescricionais no pode violar esta
norma constitucional (igualmente cf. BVerfGE 1, 418 [423]).
3.
A gnese tambm confirma isto (...).

a) c) (...).
III.
O 1 I da Lei de Clculos no se contrape ao princpio do Estado de direito.
1.
Leis retroativas no so, fora do mbito material compreendido pelo Art. 103
II GG, inadmissveis por excelncia, mas limites constitucionais decorrem, tambm
nesse caso, do mandamento de segurana jurdica contido no princpio do Estado de
direito.
O princpio do Estado de direito faz parte dos princpios gerais e idias
orientadoras que o constituinte no condensou em uma norma jurdica especial, porque
eles marcaram todo o quadro compatvel e anterior Constituio [Grundgesetz] do
qual ele partiu (BVerfGE 2, 380 [403]). Ele no contm conquanto no esteja
conformado e precisamente especificado em algumas normas da Constituio escrita
para determinados assuntos quaisquer mandamentos ou proibies determinados
claramente com todos seus pormenores; antes disso, ele um preceito constitucional
que necessita de concretizao de acordo com os respectivos dados da matria especfica
(BVerfGE 7, 89 [92 s.]).
O postulado da segurana jurdica imanente ao princpio do Estado de direito
exige que o cidado possa antever as possveis intervenes estatais em face dele e se
organizar correspondentemente. Ele deve, por princpio, poder confiar que o legislador
no ligue aos tipos penais fechados conseqncias mais desfavorveis do que aquelas
937

previsveis poca em que estes tipos foram consumados (efeito retroativo autntico).
Dadas certas circunstncias, a confiana do cidado tambm pode exigir proteo, no
sentido de que sua posio jurdica no seja posteriormente depreciada por meio de
normas que tenha efeitos to somente sobre situaes presentes, ainda no finalizadas
(efeito retroativo no autntico). Segurana jurdica significa para o cidado, em
primeira linha, proteo da confiana (BVerfGE 13, 261 [271]; 14, 288 [297]; 15,
313 [324]).
Entretanto, faz parte do Estado de direito (Rechtsstaatlichkeit); no basta apenas
a segurana jurdica, mas tambm a justia material. Esses dois lados do princpio do
Estado de direito nem sempre podem ser observados igualmente pelo legislador.
(BVerfGE 3, 225 [237]; 7, 89 [92 s.]). Se a segurana jurdica estiver em discrepncia
com a justia, ser tarefa em primeira linha do legislador decidir-se por um ou por
outro lado. Se isso ocorrer sem arbitrariedade, a deciso do legislador no pode ser
afastada por razes constitucionais (BVerfGE 3, 225 [237 s.]; 291 15, 313 [319 s.]).
Portanto, a proteo da confiana constitucional no vale sem excees.
Particularmente, o cidado no poder se valer da proteo da confiana como
manifestao do princpio do Estado de direito, se a sua confiana no prosseguimento
de uma regulamentao legal no puder exigir, de maneira aceitvel, uma considerao
pelo legislador (BVerfGE 14, 288 [299 s.]); portanto, a confiana em uma determinada
situao jurdica no racionalmente justificada (BVerfGE 13, 261 [271], jurisdio
constante). Este aqui o caso.
2.
A Lei de Clculos no interveio posteriormente, de maneira a modificar tipos
penais [subsuno de fatos a eles] pertencentes ao passado. Ela no vale para aes
cuja persecuo processual j estavam prescritas por ocasio da entrada em vigor da lei
( 2 II). O 1 I da Lei de Clculos determinou to somente a prorrogao para o
futuro de prazos prescricionais ainda em curso.
A prorrogao de prazos prescricionais para a persecuo de crimes sancionados
com priso perptua tambm no teve como conseqncia nenhum prejuzo relevante
de confiana constitucional. (...).
(...).
3.
(...).
IV.
A Lei de Clculo compatvel tambm com o Art. 3 I GG.
938
CUARTA PARTE
35
1. 3. (...).
A presente deciso foi prolatada em sede de concluso com 7 votos a 1. Um
[outro] juiz anuiu concluso, mas no fundamentao.
939

940
CUARTA PARTE
36.
Ne bis in idem
(Art. 103 III GG)
GRUNDGESETZ
(1) ...
(2) ...
(3) Ningum pode ser condenado mais de uma vez por causa da
prtica do mesmo ato com base em leis penais gerais
131. BVERFGE 23, 191

(DIENSTFLUCHT)

MATRIA:
Trata-se da deciso conjunta de 8 Reclamaes Constitucionais
movidas contra vrios tribunais, que condenaram, pela segunda vez, os
reclamantes pela contraveno de desero da prestao do servio
(Dienstflucht) civil substitutivo ao servio militar, definida em lei especial
(ErsDiG Ersatzdienstgesetz), fundamentando suas decises condenatrias
na suposta natureza de delito continuado da recusa na prestao do
servio substitutivo.
O TCF reconheceu nas decises impugnadas a violao do
princpio ne bis in idem, tal qual consagrado no Art. 103 III GG,
revogando todas as decises impugnadas. Na fundamentao, os efeitos
do Art. 4 GG (liberdade de conscincia, confisso e crena)
941

desempenharam um papel relevante na definio da unicidade da ao,

tomada erroneamente como delito continuado pelos tribunais ordinrios.
1.
O mesmo delito na acepo do Art. 103 III GG tambm est presente quando
o
repetido no cumprimento de uma convocao para o servio civil substitutivo [ao
servio militar] se deve a uma deciso de conscincia do acusado, tomada
definitivamente e com efeito contnuo; uma condenao por desero ocorrida nesse
interregno no se ope a isto [a este reconhecimento].
- 2 BvR 354, 355, 524, 566, 567, 710/66 e 79, 171, 431/67 (...)
RAZES
A. - I.
1.
Os reclamantes so membros da comunidade religiosa das Testemunhas de
Jeov e reconhecidos como recusantes da prestao do servio militar [ainda chamados,
na verdade, de recusantes do servio de guerra Kriegsdienstverweigerer). Visto que os
mesmos no seguiram sua convocao para o cumprimento do servio civil substitutivo,
foram condenados pelos tribunais penais competentes por [crime de] desero segundo
a Lei do Servio Substitutivo Civil ( 37 da Lei de 13 de janeiro de 1960 BGBl.. I,
p. 10 e 53 da Lei na redao de 16 de julho de 1965 BGBl. I, p. 984), a seguir:
ErsDiG - a penas de deteno entre 2 e 8 meses. Os reclamantes cumpriram
inteiramente essa primeiras penas.
2.
Em parte, aps o trnsito em julgado de seus processos penais, em parte, durante
ou aps o cumprimento das penas, os reclamantes foram, pelo Ministro do Trabalho,
como rgo competente para a convocao para o servio substitutivo civil, novamente
intimados do chamamento [concreto] para o incio do servio ou de um novo aviso de
convocao, que eram [administrativamente] sujeitos impugnao. Uma vez que os
reclamantes novamente no iniciaram o servio substitutivo civil, eles foram novamente
acusados de desero (Dienstflucht) pelo Ministro do Trabalho e condenados:
a) h) (...).
3.
942
(...).
CUARTA PARTE
NE BIS IN IDEM (ART. 103 III GG)
36
II. III. (...)

B. (...)
C.
1.
As decises impugnadas violam o direito dos reclamantes previsto no Art. 103
III GG. De acordo com dispositivo constitucional, ningum poder, com base nas
leis penais gerais, ser punido mais do que uma vez pelo mesmo ato .
1.
a)
A norma jurdica ne bis in idem valeu desde sempre como preceito
fundamental do direito processual penal. Ela foi claramente reconhecida pela jurisprudncia
como direito vigente para as decises judiciais (Urteile) prolatadas com base em audincia
(debate oral). Ela adquiriu por intermdio do Art. 103 III GG status constitucional.
O princpio ne bis in idem exclui a persecuo penal repetida do mesmo ato
que fora objeto do primeiro julgamento; por outro lado, quando uma outra ao est
em questo, o princpio no se torna aplicvel pelo fato de que este ato e o primeiro
tenham a mesma natureza. Decisivo o processo histrico ao qual a acusao [denncia]
e a deciso judicial de [seu] recebimento [Erffnungsbeschluss) se referem, e no qual o
acusado teria cometido ou participado de uma conduta tipificada. (...).
b) Quando se tomam por base esses princpios da interpretao do Art. 103
III GG, desenvolvidos antes da entrada em vigor da Grundgesetz, no se pode ignorar
que, com a entrada em vigor da Grundgesetz, este antigo direito existente passou a ser
orientado, em seu contedo, pela ordem axiolgica objetiva da Grundgesetz (BVerfGE
7, 198 [205]). Portanto, estes princpios devem ser interpretados luz dos direitos
fundamentais (cf. BVerfGE 3, 249 [205]).
2.
Os tribunais, cujas decises os reclamantes atacam, defendem a opinio de que o
Art. 103 III GG no se ope a uma nova persecuo penal e aplicao de pena por
desero, embora os reclamantes tenham apoiado sua repetida recusa de prestar o servio
substitutivo civil nas mesmas razes de conscincia que j haviam fundamentado sua
primeira evaso. Trata-se conforme argumenta, por exemplo, o Superior Tribunal Estadual
de Stuttgart, em sua deciso (Urteil) contra o reclamante Str. de 23 de maio de 1966 no
caso da contraveno da desero tambm na forma da evaso do servio substitutivo
civil de delito continuado. Assim sendo, o comportamento punvel de quem est obrigado
a prestar o servio, que no atendeu primeira convocao, teria sido interrompido pela
- primeira - condenao a ele ligada. Por isso, o comportamento posterior (que preenche
os elementos do tipo penal) no seria abrangido pela primeira condenao, permanecendo
punvel enquanto novo delito na acepo do 264 StPO.
943

3.
Essa concepo jurdica no pode ser seguida.

O mesmo delito na acepo do Art. 103 III GG tambm est presente quando o
repetido no cumprimento de uma convocao para o servio substitutivo civil se
deve a uma deciso de conscincia do acusado, tomada de maneira definitiva e de
efeito contnuo; uma condenao por desero ocorrida nesse interregno no se ope
a isto [a este reconhecimento].
a) b) (...).
c) No se estar compreendendo corretamente esta situao deciso
fundamental, nica de conscincia contra uma nica exigncia estatal de prestao
nica de servio substitutivo civil se ela for espremida no molde do delito continuado
e se aceitar que o comportamento punvel do indivduo obrigado prestao do
servio, que no seguiu a primeira convocao, tenha sido interrompido pela primeira
condenao a ele ligada. Com isto ignora-se a essncia da deciso tomada por motivos
de conscincia, qual se atribui, segundo o Art. 4 I GG, um significado especial.
Uma deciso fundamentada por motivos de conscincia qualquer deciso sria, moral,
isto , uma deciso orientada pelas categorias bem e mal, que o indivduo
experimenta interiormente, em uma determinada situao, e considera para si
vinculante e incondicionalmente obrigatria de tal sorte que ele no poderia agir
contra a mesma sem sofrer srios problemas de conscincia (BVerfGE 12, 45 [55]).
No caso dos reclamantes, a seriedade e a perpetuao de suas convices fundamentadas
em motivos da conscincia restaram claramente demonstradas. Os reclamantes
permaneceram, aps a sua primeira condenao e aps a segunda convocao, fiis
sua deciso fundamentada por motivos de conscincia, tomada anteriormente, de
maneira definitiva, de nunca prestar servio substitutivo civil (...). Na medida em
que eles seguiram esta deciso tambm na segunda convocao, permanecendo distantes
do servio substitutivo, no cometeram um segundo delito na acepo do Art. 103
III GG. (...).
(...).
4.
5.
944
(...).
D.
(...)
(ass.) Seuffert, Henneka, Leibholz, Geller, Rupp, Geiger, Kutscher
CUARTA PARTE
37.
Garantias do preso (Art. 104 GG)
GRUNDGESETZ
Art. 104 (Garantias do preso)
1
(1) A liberdade da pessoa s pode ser cerceada com base em uma
2
lei formal e to somente com a observncia das formas nela prescritas. As
pessoas detidas no podem ser maltratadas nem fsica nem psiquicamente.
(2) ...
(3) ...
(4) ...
132. BVERFGE 10, 302

(VORMUNDSCHAFT)

MATRIA:
Trata-se, na presente deciso, do carter de interveno estatal do
instituto pblico e privado da tutela (Vormundschaft).
Os reclamantes, que sofriam de doenas mentais, sobretudo
esquizofrenia, foram internados por seus tutores sem uma deciso judicial.
Em suas Reclamaes Constitucionais, valeram-se de seu direito
liberdade de locomoo, tutelada constitucionalmente pelo Art. 104 II
1 e 2 c.c. Art. 2 II 2 GG, para impugnar justamente essa omisso de
interveno estatal protetora por parte do Judicirio.
945

O TCF admitiu a Reclamao e a julgou procedente, porque

vislumbrou na omisso judiciria a violao do Art. 2 II 2 c.c. Art. 104
II 1 e 2 GG.
Uma deciso judicial, segundo o Art. 104 II 1 e 2 GG, ser tambm necessria
quando o tutor, no exerccio de seu direito de determinar o domiclio, internar o
interdito maior de idade em uma instituio fechada.
1 BvR 526/53, 29/58
(...)
Dispositivo
O Art. 2 II 2 c.c. Art. 104 II 1 e 2 GG foi violado pelo fato de que os Tribunais
de Primeira Instncia de Munique e de Hamm se omitiram em decidir sobre a
admissibilidade da internao ensejada pelos tutores do reclamante 1) Munique
e do reclamante 2) Tribunal de Primeira Instncia de Hamm em uma instituio
fechada de tratamento e cura.
(...)
RAZES
I.
1. 2. (...).
II.
1. 5. (...).
III.
A deciso depende de se determinar se o direito estatudo no Art. 104 II 1 e 2
GG a uma deciso judicial anterior, em havendo necessidade, a ser requerida
imediatamente sobre a admissibilidade e continuidade de uma restrio da liberdade,
tambm existe se o tutor de um interdito maior de idade promoveu sua internao
em uma instituio fechada. Portanto, no se trata tanto da questo sobre se o tutor
946
CUARTA PARTE
GARANTIAS DO PRESO (ART. 104 GG)
37
autorizado internao, mas se o Estado deve disponibilizar, tambm para tais casos,
a proteo garantida no Art. 104 II 1 e 2 GG.
(...).
1.
(...).
a) O direito tutelar sempre teve uma forte conotao de direito pblico.
(...).
(...).
O Estado delega a atividade assistencial da tutela a funcionrios pblicos (cf. com
32, 35, 41 da Lei do Bem Estar da Infncia e Juventude, de 9 de junho de 1922) ou
nomeia uma pessoa de confiana, selecionada para o caso individual, como tutor ( 1779
BGB). Tambm uma tal tutela uma funo para cuja assuno existe uma obrigao
civil; ela traz consigo direitos e deveres do direito privado e do direito pblico.
Uma vez que a tutela se baseia exclusivamente na nomeao estatal, o Estado
supervisiona sua conduo com base em seu poder tutelar cogente. (...).
(...).
b) (...).
2.
(...).
a) c) (...).
d) (...).
(1) (...).
(2) (...) No presente caso, est em questo exclusivamente a restrio da liberdade
em face de interditos maiores de idade. Para este caso determinante que a proteo
liberdade do Art. 104 II 1 e 2 GG no se restrinja apenas a casos de direito penal e de
deteno no interesse da tranqilidade, segurana e ordem pblicas, mas que, alm disso,
abranja tambm as restries de liberdade que tenham carter assistencial. Visto que a
tutela, sobretudo a de maiores de idade, h sculos parte da Assistncia Social Pblica,
isso fala decididamente pela eficcia do Art. 104 II 1 e 2 GG tambm no caso de restries
de liberdade perpetradas pelo tutor. S a peculiaridade de que, neste caso, a assistncia
exercida no mbito de uma relao de poder pessoal, e que o Estado se valha de uma
pessoa privada para a sua execuo, parece opor-se a esse resultado.
Todavia, no se pode derivar da essncia do poder pessoal de um titular do
poder nomeado pelo Estado, que a proteo jurdica contra a privao da liberdade
constitucionalmente garantida tenha que sucumbir porque aquela essncia produz a
947

privao da liberdade. O poder pessoal do tutor deve servir proteo e ao bem estar
do tutelado. Por isso, este tem, por princpio, tambm em relao ao tutor, a pretenso
proteo jurdica, como se mostra nas inmeras autorizaes para fiscalizao e
controle do Tribunal de Tutelas. Todas elas acionam o Estado para proteger o tutelado
contra o abuso de poder do tutor. Uma proteo correspondente no pode ser-lhe
negada quando se tratar do bem maior que a liberdade e a garantia de [sua] proteo,
contidas at mesmo na Constituio.
No importa se, pelo direito vigente, a internao de um tutelado maior de
idade em uma instituio fechada no parea um ato imediato da Assistncia Social
Pblica, mas, pelo contrrio, se apresente na forma de uma determinao de
permanncia do tutelado de direito civil tomada pelo tutor. Quo pouco adequada
essa qualificao conceitual do ato da internao fundamentao de uma
interpretao do Art. 104 II 1 e 2 GG, j pode ser deduzido dos resultados internamente
contraditrios a que chega a interpretao dominante baseada nessa qualificao feita
at agora: se o Estado delega a tutela a funcionrios pblicos, ento estes agem no
exerccio do poder pblico. Assim tambm decidiu o Tribunal Federal [BGH] no
contexto de questes prisionais (BGHZ 9, 255). O significado do Art. 104 II 1 e 2
GG para a internao de menores pelo tutor oficial foi deixado em aberto (BGHZ 17,
108); mas a primeira deciso citada sugere a concluso de que um tutor oficial, tambm
na interpretao restritiva do Art. 104 II 1 e 2 GG, diferentemente de um tutor no
oficial, careceria de autorizao judicial para a internao do tutelado, embora ambas
as decises estejam baseadas no mesmo dispositivo de direito civil sobre o direito de
determinao do local de permanncia. (...). Finalmente, tambm , sob um ponto
de vista geral, pouco lgico negar ao interdito a proteo processual do Art. 104 II
GG contra medidas do tutor, enquanto esta proteo especial assegurada diretamente
a todo cidado junto a qualquer restrio de liberdade pelo Poder Pblico. Para seus
rgos, numa administrao dirigida segundo os princpios do Estado de direito,
relativamente pequena a tentao para se abusar de uma autorizao para a privao
de liberdade por motivos impertinentes. No caso de a autorizao para a privao de
liberdade estar em mos de um particular nomeado como tutor, o perigo de abuso de
poder torna-se consideravelmente maior. Ao lado do desejo de se livrar do encargo de
um tutelado difcil e incmodo, por vezes pertencente famlia, pela internao em
uma instituio, ainda podem desempenhar um papel motivos econmicos ou pessoais
ainda mais problemticos. (...).
948
CUARTA PARTE
GARANTIAS DO PRESO (ART. 104 GG)
37
Todos essas mazelas so suprimidas quando no se considera como determinante

a classificao da respectiva internao nas categorias tradicionais no direito civil ou
no direito pblico, mas no pensamento da assistncia social pblica, que marca todo
o direito tutelar.
H muito tempo foi reconhecido que o complexo do direito conjugal, de famlia
e da tutela, apesar de pertencer, por princpio, ao direito civil, contm fortes elementos
de direito pblico. A ambigidade da tutela est fundada, desde o incio, na coordenao
recproca da atividade de direito pblico da tutela oficial e a atividade de direito
privado do tutor, e na tomada de influncia no exerccio da tutela pelas diversas
formas de superviso dos tribunais da Justia Tutelar. O modo mais claro desta mistura
do direito pblico com o direito privado aparece no caso da tutela de maiores de
idade, uma vez que o Estado, por motivos assistenciais, revoga a condio de total
capacidade jurdica por meio da tutela e utiliza o tutor, isto , fundamenta e limita o
seu poder. Na internao fora, o elemento do direito pblico ser ainda mais
reforado pelo fato de que ela somente possvel com o auxlio do poder pblico, o
qual disponibiliza as instituies de internao autonomamente ou mediante concesso
(Cdigo Industrial 30), colocando disposio do representante legal, quando da
internao, se necessrio, o auxlio de rgos de execuo estatais [especificamente:]
do oficial de justia ou da polcia. (...). Portanto, seu direito de internao fora se
efetiva pelo auxlio real ou potencial do Estado. A realidade que freqentemente
no sentido prtico tambm nesse caso, o Estado que interna, ainda que no por
iniciativa prpria, mas, todavia, se colocando disposio do tutor como rgo de
execuo.
(3) Assim, probe-se a apreciao jurdica da internao pelo tutor de um
maior de idade, doente mental, como se a privao da liberdade se desenrolasse no
mbito de relaes jurdico-privadas entre cidados. O Estado no pode se isentar do
vnculo de direito fundamental, s porque nomeou um particular para o desempenho
de uma tarefa pblica, deixando-lhe a deciso sobre a utilizao de meios de poder
estatal.
(...).
e) (...).
(...).
Se o Art. 104 II 2 GG tambm tem eficcia no caso da privao de liberdade
no mbito do poder familiar, no precisou ser aqui decidido. Possivelmente poderiam
949

ser determinantes, no caso da internao de um menor de idade pelos pais, outros

aspectos que no caso da internao de um maior de idade pelo tutor. Poder familiar e
tutela at servem a propsitos parecidos, no entanto existe uma oposio no que
tange aos seus fundamentos jurdicos. O poder familiar est baseado na relao natural
dos pais para com os seus filhos e vale diretamente por fora da lei; a funo de tutor,
pelo contrrio, uma construo pblica e fundamentada na nomeao por tribunal
da Justia Tutelar; seu poder est baseado, portanto, em um ato do poder pblico
estatal.
3.
950
(...).
CUARTA PARTE
ANEXOS

952
ANEXOS
EXCERTOS DA GRUNDGESETZ (GG) E DA LEI ORGNICA DO TCF (BVERFGG)
I.
Excertos da Grundgesetz (GG)

e da Lei Orgnica do TCF (BVerfGG)
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland

Promulgada em 23 de maio de 1949 (BGBl. 1949, 1)
I.
362
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
(DIE GRUNDRECHTE)
Artigo 1 (Dignidade da pessoa humana)

(1) 1A dignidade da pessoa humana intocvel. 2Observ-la e proteg-la
dever de todos os poderes estatais.
(2) O povo alemo reconhece, por isso, os direitos inviolveis e inalienveis
da pessoa humana como fundamento de qualquer comunidade humana, da paz e da
justia no mundo
(3) Os direitos fundamentais a seguir vinculam, como direito imediatamente
aplicvel, os poderes legislativo, executivo e judicirio
Artigo 2 (Livre Desenvolvimento da Personalidade, direito vida e
incolumidade fsica, liberdade da pessoa humana)
(1) Todos tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade,
desde que no violem direitos de outrem e no se choquem contra a ordem
constitucional ou a lei moral.
(2) 1Todos tm o direito vida e incolumidade fsica. 2A liberdade da
pessoa humana inviolvel. 3Nestes direitos s se pode intervir com base na lei.
362
Lei Fundamental para a Repblica Federal da Alemanha.

ANEXOS
953

Artigo 3 (Igualdade)
(1) Todos so iguais perante a lei.
(2) 1Homens e mulheres so iguais em direitos. 2O Estado promove a efetiva
realizao da igualdade em direitos de mulheres e homens e atua em prol da eliminao
de desvantagens existentes.
(3) 1Ningum pode ser prejudicado ou beneficiado por causa de seu gnero,
sua ascendncia, sua raa, sua lngua, sua ptria e naturalidade, sua crena, suas convices
religiosas ou polticas. 2Ningum pode ser prejudicado por causa de sua deficincia.
Artigo 4 (Liberdade de crena, conscincia e confessional, Recusa da prestao
do servio militar de guerra)
(1) A liberdade de crena, de conscincia e a liberdade confisso religiosa e
ideolgica so inviolveis.
(2) garantido o livre exerccio de religio.
(3) Ningum pode ser obrigado, contra a sua conscincia, ao servio militar
com armas.
Artigo 5 (Liberdade de expresso do pensamento, informao, de imprensa, de
radiodifuso e cinematogrfica; liberdade artstica e cientfica)
(1) 1Todos tm o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento
por palavra, escrito e imagem e, sem impedimentos, informar-se a partir de fontes a
todos acessveis. 2A liberdade de imprensa e a liberdade de noticiar por radiodifuso
e cinematografia so garantidas. 3No haver censura.
(2) Estes direitos tm seus limites [fixados] nas normas das leis gerais, nos
dispositivos legais para a proteo da [infncia e] juventude e no direito honra pessoal.
(3) 1 A arte e a cincia, a pesquisa e o ensino so livres. 2A liberdade do
ensino no dispensa da fidelidade Constituio.
Artigo 6 (Casamento, famlia e filiao extra-matrimonial)
(1) O casamento e a famlia encontram-se sob proteo especial da ordem
estatal.
(2) 1Os cuidados e a educao dos filhos representam o direito natural dos
pais e a obrigao que cabe sobretudo a eles. 2A comunidade estatal fiscalizar seu
cumprimento.
954
ANEXOS
(3) Somente com base em uma lei, podero os filhos ser separados da famlia,
contra a vontade dos responsveis pela educao, se estes no cumprirem seus deveres
ou se os filhos, por outras razes, estiverem correndo o risco de serem desamparados.
(4) Toda me tem direito proteo e assistncia da comunidade.
(5) Aos filhos de pais no casados devem ser criadas pela legislao as mesmas
condies, para o seu desenvolvimento fsico e psquico e para a sua colocao na
sociedade, que existem para os filhos de pais casados.
Artigo 7 (Escola)
(1) Todo o sistema escolar est sob a fiscalizao do Estado.
(2) Os responsveis pela educao tm o direito de decidir sobre a participao
do filho na aula de religio.
(3) 1A aula de religio disciplina ordinria nas escolas pblicas, exceo
das escolas no confessionais. 2Sem prejuzo do direito de fiscalizao do Estado, a
aula de religio ser ministrada em consonncia com os preceitos fundamentais das
comunidades religiosas. 3Nenhum professor pode ser obrigado, contra a sua vontade,
a ministrar a aula de religio.
(4) 1 garantido o direito de criao de escolas particulares. 2As escolas
particulares, enquanto substitutas de escolas pblicas, precisam de autorizao do
Estado, subordinando-se legislao estadual. 3A autorizao dever ser concedida se
as escolas privadas no forem, em face de seus objetivos de ensino e de seus instalaes,
assim como da formao cientfica de seus professores, inferiores s escolas pblicas, e
se no forem fomentadas prerrogativas dos alunos segundo a situao econmica dos
pais. 4A autorizao dever ser denegada se no restar assegurada a posio jurdica e
econmica dos membros do corpo docente.
(5) Uma escola particular do ensino primrio somente dever ser admitida
se a administrao escolar lhe reconhecer um interesse pedaggico especial ou se, a
partir do requerimento dos pais responsveis, houver de ser erigida como escola
comunitria, confessional ou ideolgica, no existindo na localidade uma escola pblica
de ensino primrio deste tipo.
(6) As escolas preparatrias permanecem abolidas
Artigo 8 (Liberdade de reunio)
(1) Todos alemes tm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas,
sem anncio prvio ou autorizao.
ANEXOS
955

(2) Tratando-se de reunies ao ar livre, este direito pode ser limitado por lei
ou com base em uma lei.
Artigo 9 (Liberdade de associao)
(1) Todos os alemes tm o direito de constituir associaes e sociedades.
(2) So proibidas associaes cujos propsitos ou cuja atividade sejam
contrrios s leis penais ou que se orientem contra a ordem constitucional ou contra
a idia do entendimento entre os povos.
(3) 1 garantido a todos e a todas as profisses o direito de constituir
associaes em prol da manuteno e fomento das condies de trabalho e econmicas.
Acordos que limitem ou busquem impedir este direito so nulos, as medidas dirigidas
a este fim so ilcitas. 2As medidas concernentes aos Artigos 12a, 35 II e III, Artigo
87a IV e Artigo 91 no podem se voltar contra disputas trabalhistas que ocorram em
prol da manuteno e fomento das condies de trabalho e econmicas.
Artigo 10 (Sigilo da correspondncia, postal e da telecomunicao)
(1) O sigilo da correspondncia, assim como o sigilo postal e da
telecomunicao, so inviolveis.
(2) 1Limitaes s podem ser estabelecidas com base em uma lei. 2Se a
limitao tiver por escopo a proteo da ordem fundamental livre e democrtica ou a
segurana da Unio ou de um Estado-membro, a lei pode determinar que a limitao
no seja comunicada ao atingido e que, no lugar da via judiciria, o controle seja feito
por rgos principais e rgos auxiliares constitudos pela representao popular.
Artigo 11 (Liberdade de locomoo domiciliar)
(1) Todos os alemes gozam da liberdade de locomoo domiciliar em todo
o territrio nacional.
(2) Este direito somente pode ser limitado por lei ou com base em uma lei,
e apenas nos casos onde haja falta de meios de subsistncia suficientes e dela possam
surgir encargos especiais para a coletividade, ou nos quais a limitao seja necessria
para a defesa perante um perigo que ameace a existncia ou a ordem fundamental
livre e democrtica da Unio ou de um Estado-membro, para o combate ao risco de
epidemias, catstrofes naturais ou acidentes particularmente graves, para a proteo
de menores contra seu abandono, ou em prol da preveno de delitos.
956
ANEXOS
Artigo 12 (Liberdade profissional)

(1) Todos os alemes tm o direito de livremente escolher profisso, local de
trabalho e de formao profissional. O exerccio profissional pode ser regulamentado
por lei ou com base em uma lei.
(2) Ningum poder ser obrigado a um trabalho determinado, exceto no
contexto de uma prestao de servio tradicional, geral e igual para todos.
(3) O trabalho obrigatrio somente pode ser admitido junto a uma privao
de liberdade ordenada judicialmente.
Artigo 13 (Inviolabilidade do domiclio)
(1) O domiclio inviolvel.
(2)Buscas s podem ser ordenadas pelo juiz; em havendo periculum in mora,
tambm pelos demais rgos previstos nas leis e somente sob a forma nelas
[respectivamente] prescrita.
(3) 1Se certos fatos embasarem a suspeita de que algum tenha cometido
um crime especialmente grave [como tal] individualmente definido em lei, podem
ser utilizados para a persecuo penal do delito, com base em uma ordem judicial,
aparatos tcnicos para a vigilncia acstica de domiclios nos quais o acusado [suspeito]
provavelmente se encontre, se a investigao do caso por outra via restar
desproporcionalmente difcil ou no tiver chances de xito. 2A medida ter um prazo
de validade. 3A ordem judicial ser dada por um rgo judicial composto por trs
juzes. 4Em havendo periculum in mora, a ordem judicial poder ser dada tambm
por um juiz monocrtico.
(4) 1Para a defesa contra perigos iminentes para a segurana pblica,
principalmente de um perigo coletivo ou de risco vida, podem ser utilizados aparatos
tcnicos para a vigilncia de domiclios somente com base em uma ordem judicial.
2Em havendo periculum in mora, a medida tambm poder ser ordenada por um
outro rgo estatal determinado pela lei; uma deciso judicial dever ser requerida
imediatamente [aps a ordem do outro rgo estatal].
(5) 1Se aparatos tcnicos forem utilizados exclusivamente para a proteo
de pessoas que atuam em uma investigao dentro de residncias, a medida dever ser
ordenada por um rgo estatal determinado pela lei. 2Um outro tipo de uso dos
reconhecimentos [informaes] adquiridos[as] por esta via somente permitido com
o propsito da persecuo penal ou da defesa contra perigos e, [ainda] to somente se
ANEXOS
957

antes a legalidade for judicialmente verificada; em havendo periculum in mora, uma

deciso judicial dever ser requerida imediatamente [aps a implementao da medida].
(6) 1O Governo Federal informar anualmente a Cmara Federal sobre o
emprego de meios tcnicos no mbito da competncia do pargrafo 3 [Art. 13 III
GG], assim como do pargrafo 4 [Art. 13 IV GG] e do pargrafo 5 [Art. 13 V GG],
desde que carecedoras de controle judicial. 2Um grmio escolhido pela Cmara Federal
exerce controle parlamentar com fundamento nesse relatrio. 3Os Estados-membros
garantiro um controle parlamentar de igual intensidade.
(7) Intervenes e limitaes podem ser perpetradas, de resto, somente para
a defesa em face de um perigo coletivo ou de um risco vida de algumas pessoas; com
base em lei, tambm para a preveno de perigos iminentes da segurana e ordem
pblicas, em especial para a soluo da carncia de espao geogrfico, para o combate
a epidemias ou para a proteo de crianas e adolescentes em risco.
Artigo 14 (Propriedade, sucesso, desapropriao)
(1) A propriedade e o direito sucesso so garantidos. O seu contedo e os
seus limites so determinados por lei.
(2) 1A propriedade obriga. 2O seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao
bem-estar da coletividade.
(3) 1 Uma desapropriao s permitida em razo do bem-estar da coletividade.
2Ela s pode ser efetivada por lei ou com base em uma lei que regulamente o tipo e o
montante da indenizao. 3A indenizao ser fixada mediante justa ponderao dos
interesses da coletividade e dos atingidos. 4Em havendo divergncia quanto ao montante
da indenizao, poder-se- valer da via judicial perante os juzos e tribunais comuns.
Artigo 15 (Socializao)
1Bens imobilirios, recursos naturais e meios de produo podem ser, para
fins de socializao e por meio de uma lei que defina o tipo e extenso da indenizao,
transferidos para a propriedade coletiva ou para outras formas de economia coletiva.
2Para efeitos de indenizao, aplica-se analogamente o Artigo 14 III 3 e 4.
Artigo 16 (Expatriao, extradio)
(1) 1A nacionalidade alem no pode ser retirada. 2A perda da nacionalidade
s pode ocorrer com base em uma lei e contra a vontade do atingido somente quando
este, em conseqncia desse fato, no se torne aptrida.
958
ANEXOS
(2) 1Nenhum alemo pode ser extraditado. 2Por lei pode-se dispor em
contrrio no caso de extradies para pases membros da Unio Europia ou para um
tribunal internacional, desde que preceitos de Estado de direito sejam observados.
Artigo 16a (Direito de asilo)
(1) Os perseguidos polticos gozam do direito de asilo.
(2) 1No pode invocar o pargrafo 1. quem provenha de um Estado-membro
das Comunidades Europias ou de um terceiro Estado no qual estejam asseguradas a
Conveno sobre a Posio dos Refugiados e a Conveno para a Proteo dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais. 2Os Estados externos s Comunidades
Europias que renam os pressupostos do 1 perodo sero definidos por meio de
uma lei que necessita da anuncia do Conselho Federal [Bundesrat]. 3Nos casos do 1
perodo, podem ser perpetradas medidas terminativas da permanncia,
independentemente de um remdio judicial impetrado contra estas medidas.
(3) 1Uma lei, que precisa da anuncia do Conselho Federal [Bundesrat],
pode determinar que h Estados onde, tendo como fundamento sua legislao, na
aplicao do seu direito vigente e da situao poltica geral, parece garantido l no
ocorrerem nem perseguio poltica nem aplicao de pena desumana ou humilhante.
2Presume-se que um estrangeiro proveniente de um tal Estado no perseguido at
que ele apresente fatos que fundamentem a tese de que, contrariamente a esta
presuno, ele perseguido poltico.
(4) 1A execuo de medidas terminativas da permanncia ser somente
interrompida, nos casos do pargrafo 3, e em outros casos que sejam notoriamente
infundados ou considerados notoriamente infundados, quando houver srias dvidas
quando licitude da medida; a abrangncia do exame pode ser restringida, podendo
alegaes intempestivas no serem conhecidas. 2Os detalhes devero ser determinados
por lei.
(5) Os pargrafos 1 a 4 no destoam de tratados internacionais de Estadosmembros das Comunidades Europias entre si e com terceiros Estados que adotarem,
sob a observncia da Conveno sobre a Posio dos Refugiados e a Conveno para a
Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, cuja aplicao nos
Estados partes precisa ser assegurada, regulamentaes da competncia para o exame
de pedidos de asilo, incluindo o reconhecimento recproco de decises sobre [pedidos]
de asilo.
ANEXOS
959

Artigo 17 (Direito de petio)

Todos tm o direito de, individual ou coletivamente, apresentar por escrito
peties com requerimentos ou reclamaes s autoridades competentes e
representao popular.
Artigo 18 (Perda de direitos fundamentais)
(1) Quem abusar da liberdade de expresso, especialmente da liberdade de
imprensa (Artigo 5 I), da liberdade de ensino (Artigo 5 III), da liberdade de reunio
(Artigo 8), da liberdade de associao (Artigo 9), do sigilo de correspondncia, do
correio e das telecomunicaes (Artigo 10), do direito de propriedade (Artigo 14) ou
do direito de asilo (Artigo 16 a) para combater a ordem fundamental livre e democrtica,
perder esses direitos fundamentais. A perda ou o alcance da perda sero fixados pelo
Tribunal Constitucional Federal.
Artigo 19 (Limitao dos direitos fundamentais, Garantia da via judicial)
(1) 1Quando, segundo essa Grundgesetz, um direito fundamental puder ser
restringido por lei ou com base numa lei, essa dever ter carter geral e no ser limitada
a um caso particular. 2Alm disso, a lei dever fazer meno ao direito fundamental
[atingido], indicando seu Artigo [correspondente].
(2) Em nenhum caso pode ser um direito fundamental atingido em seu
contedo essencial.
(3) Os direitos fundamentais valem tambm para pessoas jurdicas nacionais,
desde que sejam, em face de sua natureza, a ela aplicveis
(4) 1Se algum for lesado nos seus direitos pelo Poder Pblico, poder se
valer da via judicial. 2Segue-se a via judicial ordinria, a no ser que uma outra
competncia seja prevista. 3No se derroga o Art. 10 II 2.
II.
A UNIO E OS ESTADOS-MEMBROS
(DER BUND UND DIE LNDER)

(1) A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal democrtico e social.
(2) 1Todo o poder estatal emana do povo. 2Ele exercido pelo povo em
eleies e votaes e por intermdio de rgos especiais do Legislativo, Executivo e
Judicirio.
960
ANEXOS
(3) O Legislativo vinculado ordem constitucional; o Executivo e o

Judicirio so vinculados lei e ao direito.
(4) Todos os alemes tm o direito de se insurgir, em no havendo outro
recurso, contra quem agir no sentido de destruir essa ordem.
Artigo 20 a (...).
Artigo 21 (Partidos)
(1) 1Os partidos participam da formao da vontade poltica do povo. 2Sua
constituio livre. 3A sua organizao interna deve estar em conformidade com os
princpios democrticos. 4Devero prestar publicamente contas da procedncia e da
utilizao de seus recursos, assim como de seus bens.
(2) 1So inconstitucionais os partidos que, pelos seus objetivos ou pelas
atitudes dos seus adeptos, pretendam prejudicar ou subverter a ordem
fundamental de liberdade e democrtica, ou ponham em risco a existncia da
Repblica Federal da Alemanha. 2Cabe ao Tribunal Constitucional Federal decidir
sobre a questo da inconstitucionalidade [do partido].
(3) A conformao mais concreta ser feita por leis federais.
Artigo 22 Artigo 24 (...).
Artigo 25
1As regras gerais do direito internacional pblico so parte integrante do
direito federal. 2Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres
para os habitantes do territrio nacional.
Artigo 33 (direitos polticos)
(1) Todo alemo tem em qualquer Estado-membro os mesmos direitos e
deveres de cidado.
(2) Todo alemo tem o mesmo acesso a qualquer cargo pblico conforme
sua aptido, qualificao e capacidade profissional.
(3) 1O gozo de direitos civis e de cidado, a admisso a cargos pblicos,
bem como os direitos adquiridos no servio pblico, so independentes da confisso
religiosa. 2Ningum poder sofrer um prejuzo por causa de sua filiao ou no a uma
confisso ou convico ideolgica.
ANEXOS
961

(4) O exerccio de poderes estatais com carter permanente , em regra, confiado

a funcionrios pblicos que se encontrem em uma relao de confiana e servio pblicos.
(5) O direito do servio pblico dever ser regulamentado observando-se os
preceitos tradicionais do funcionalismo pblico de carreira.
III.
A CMARA FEDERAL (DER BUNDESTAG)
Artigo 38
(1) 1Os deputados da Cmara Federal Alem so eleitos por sufrgio
universal, direto, livre, igual e secreto. 2 So representantes de todo o povo,
independentes de mandatos e instrues e sujeitos unicamente sua conscincia.
(2) Tem direito de sufrgio quem tiver mais de dezoito anos; elegvel
quem tiver atingido a idade estabelecida para a maioridade
(3) A conformao mais concreta ser definida por lei federal.
Artigo 39 - Artigo 49 (...).
IV.
O CONSELHO FEDERAL (DER BUNDESRAT)

Artigo 50 - Artigo 53 (...).
IV A.
COMISSO CONJUNTA (GEMEINSAMER AUSSCHUSS)

Artigo 53 a (...).
V.
O PRESIDENTE FEDERAL (DER BUNDESPRSIDENT)

VI.
O GOVERNO FEDERAL (DIE BUNDESREGIERUNG)

VII.
A LEGISLAO DA UNIO (DIE GESETZGEBUNG DES BUNDES)
Artigo 70 (Legislao da Unio e dos Estados-membros)

(1) Os Estados-membros tm o direito de legislar na medida em que esta
Grundgesetz no atribua competncias legislativas Unio.
962
ANEXOS
(2) A delimitao da competncia entre Unio e Estados-membros se rege

pelos dispositivos desta Grundgesetz sobre as legislaes exclusiva e concorrente.
Artigo
Artigo
Artigo
Artigo
Artigo
71 (Legislao exclusiva da Unio)

72 (Legislao concorrente)
73 (Matrias da legislao exclusiva)
74 (Matrias da legislao concorrente)
74 a Artigo 78 (...).
Artigo 79 (Emenda da Grundgesetz)

(1) 1 A Grundgesetz s pode ser emendada por meio de uma lei que
explicitamente altere ou complemente o seu texto. 2Em se tratando de tratados
internacionais que tenham por objeto a regulamentao da paz, a preparao de uma
regulamentao da paz ou a abolio de um regime jurdico de ocupao, ou que
sejam destinados a servir para a defesa da Repblica Federal da Alemanha, ser
suficiente, para esclarecer que os dispositivos da Grundgesetz no se opem concluso
ou entrada em vigor de tais tratados, um complemento ao texto da Grundgesetz que
se limite a tal esclarecimento.
(2) Uma tal lei carece da aprovao por dois teros dos membros da Cmara
Federal e por dois teros dos votos do Conselho Federal.
(3) inadmissvel qualquer emenda a esta Grundgesetz que afete a diviso
federativa em Estados-membros ou a participao, por princpio, dos Estados-membros
na legislao ou os princpios estabelecidos nos Artigos 1 e 20.
VIII.
A EXECUO DAS LEIS FEDERAIS E A ADMINISTRAO

FEDERAL (DIE AUSFHRUNG DER BUNDESGESETZE UND DIE
BUNDESVERWALTUNG)

VIII A. TAREFAS COMUNS (GEMEINSCHAFTSAUFGABEN)
Artigo 91 a Artigo 91 b (...)
ANEXOS
963

IX.
O PODER JUDICIRIO (DIE RECHTSPRECHUNG)
Artigo 92 (Organizao dos Tribunais)

O Poder Judicirio confiado aos juzes; ele exercido pelo Tribunal
Constitucional Federal, pelos tribunais federais previstos nesta Grundgesetz e pelos
tribunais dos Estados-membros.
Artigo 93 (Competncia do Tribunal Constitucional Federal)
(1) O Tribunal Constitucional Federal decide sobre:
1. a interpretao desta Grundgesetz a partir de litgios acerca da extenso
dos direitos e deveres de um rgo federal superior ou de outras entidades que sejam
dotadas de direitos prprios por esta Grundgesetz ou pelo Regimento Interno de um
rgo federal superior.
2. no caso de divergncias de opinio ou dvidas acerca da compatibilidade
formal e material do direito federal ou estadual com esta Grundgesetz, ou da
compatibilidade do direito estadual com o restante do direito federal a partir de
requerimento do Governo Federal, do governo de um Estado-membro ou de um
tero dos membros da Cmara Federal.
2a. no caso de divergncias de opinio acerca da conformidade de uma lei
com as condies do Art. 72 II a partir de requerimento do Conselho Federal, do
governo de um Estado-membro ou da representao do povo de um Estado-membro
3. no caso de divergncia de opinio acerca dos direitos e deveres da Unio
e dos Estados-membros, especialmente no que tange execuo do direito federal
pelos Estados-membros e ao exerccio da fiscalizao federal.
4. outros litgios de direito pblico entre a Unio e os Estados-membros,
entre vrios Estados-membros e dentro de um Estado-membro, desde que no exista
outra via judicial.
4a. as Reclamaes Constitucionais podem ser ajuizadas por qualquer um
com a alegao de ter sofrido violao, por parte do poder pblico, de um de seus
direitos fundamentais ou de seus direitos contidos no Art. 20 IV, assim como nos
artigos 33, 38, 101, 103 e 104.
4b. as Reclamaes Constitucionais ajuizadas por municpios (Gemeinden)
ou associaes de municpios em face de violao, por lei, do direito de autonomia
administrativa comunal garantido pelo Artigo 28, no caso de leis estaduais, somente
964
ANEXOS
se a Reclamao no puder ser ajuizada perante o Tribunal Constitucional do respectivo

Estado-membro.
5. os demais casos previstos nesta Grundgesetz.
(2) O Tribunal Constitucional Federal atuar ainda nos demais casos que
lhe sejam atribudos por lei federal.
Artigo 94.(Composio do Tribunal Constitucional Federal)
(1) 1O Tribunal Constitucional Federal composto por juzes federais e
outros membros. Os membros do Tribunal Constitucional Federal sero eleitos em
partes iguais pela Cmara Federal e pelo Conselho Federal.2 No podero pertencer
nem Cmara Federal, nem ao Conselho Federal, nem ao Governo Federal, nem aos
correspondentes rgos de um Estado-membro.
(2) 1Uma lei federal regulamentar a sua organizao e o seu processo,
determinando os casos nos quais suas decises tero fora de lei. 2Ela poder impor
como pressuposto para as Reclamaes Constitucionais o anterior esgotamento da via
jurisdicional e prever um procedimento especial de admisso.
Artigo 100 (Controle de constitucionalidade de normas)
(1) 1Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei de cuja
validade dependa a deciso, dever suspender o processo e requerer a deciso do
tribunal de um Estado-membro, se se tratar da violao da constituio de um
Estado-membro, ou do Tribunal Constitucional Federal, se se tratar da violao
desta Grundgesetz. 2Isso vale tambm se se tratar da violao desta Grundgesetz
pelo direito estadual ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma lei
federal.
(2) Quando num litgio houver dvidas sobre se uma regra de direito
internacional pblico faz ou no parte integrante do direito federal, e sobre se produz
ou no diretamente direitos e deveres para o indivduo (Artigo 25), o tribunal dever
requerer a deciso do Tribunal Constitucional Federal
(3) Quando o tribunal constitucional de um Estado-membro divergir, na
interpretao da Grundgesetz, de uma deciso do Tribunal Constitucional Federal ou
do tribunal constitucional de um outro Estado-membro, dever requerer a deciso
ANEXOS
965

Art. 101 (Proibio de tribunais de exceo)

(1) 1No so admitidos tribunais de exceo.2Ningum pode ser privado
de seu juiz natural.
(2) Tribunais para matrias especiais s podem ser estabelecidos por lei.
Artigo 102 (Extino da pena capital)
Fica abolida a pena de morte.
(1) Todos tm o direito de serem ouvidos perante os juzos e tribunais.
(2) Um ato s pode ser punido se sua punibilidade tiver sido legalmente
fixada antes de sua prtica.
(3) Ningum pode ser condenado mais de uma vez por causa da prtica do
mesmo ato com base em leis penais gerais.
Art. 104 (Garantias do preso)
(1) 1A liberdade da pessoa s pode ser cerceada com base em uma lei formal
e to somente com a observncia das formas nela prescritas. 2As pessoas detidas no
podem ser maltratadas nem fsica nem psiquicamente.
(2) 1 Compete apenas ao juiz decidir sobre a admissibilidade e
continuao de uma privao da liberdade. 2 Em todo caso de privao de
liberdade no ordenada por juiz, dever ser colhida sem demora uma deciso
judicial. 3Por sua prpria autoridade a polcia no pode manter ningum sob
custdia para alm do final do dia seguinte ao da priso. 4A conformao mais
concreta deve-se dar por lei.
(3) 1Toda pessoa provisoriamente detida sob suspeita de um ato punvel
deve ser levada presena do juiz o mais tardar no dia posterior priso, que lhe
comunicar as razes da priso, interrogando-o e dando-lhe a oportunidade de
apresentar objees. 2O juiz deve, sem demora, decretar uma ordem escrita de priso
indicando as suas razes, ou ordenar a soltura.
(4) A deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de privao de
liberdade deve ser comunicada sem demora a um parente ou a uma pessoa da confiana
do preso.
966
ANEXOS
X.
O REGIME FINANCEIRO (DAS FINANZWESEN)

Ar tigo 104 a Ar tigo 115 (...).
X A.
O ESTADO DE DEFESA (DER VERTEIDIGUNGSFALL)

Ar t. 115 a Ar tigo 115 l (...).
XI.
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

(BERGANGS - UND SCHLUSSBESTIMMUNGEN)
Ar tigo 116 125

Art. 126 (Divergncias de opinio sobre a continuao da vigncia de direito
pr-constitucional)
Divergncias de opinio sobre a continuao da vigncia de direito como
direito federal so decididas pelo Tribunal Constitucional Federal.
Ar tigo 127 Ar tigo 146 (...).
****
LEI ORGNICA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
363
(BVERFGG)
Primeira Parte
Constituio e Competncia do Tribunal Constitucional Federal
1
(1) O Tribunal Constitucional Federal um tribunal federal autnomo e
independente dos demais rgos constitucionais.
(2) A sede do Tribunal Constitucional Federal Karlsruhe.
(3) O Tribunal Constitucional Federal editar seu regulamento interno,
que ser aprovado pelo seu Plenrio.
363
Gesetz ber das Bundesverfassungsgericht na redao da publicao de 11 de agosto de 1993 (BGBl. I, p. 1473),
alterada, pela ltima vez, pelo Art. 5 II da Lei de 15 de dezembro de 2004 (BGBl. I, p. 3396).
ANEXOS
967

2
(1)O Tribunal Constitucional Federal compe-se de dois Senados.
(2)Em cada Senado sero escolhidos oito juzes.
(3) 1Trs juzes de cada Senado sero escolhidos dentre os juzes dos Tribunais
Superiores. 2Sero elegveis somente juzes que tenham atuado por pelo menos trs
anos em algum Tribunal Superior.
3
(1) Os juzes devem ter mais de quarenta anos de idade, ser elegveis para a Cmara
Federal e terem declarado por escrito o seu desejo de se tornarem integrantes do
Tribunal Constitucional Federal.
(2) Eles devem ser habilitados magistratura, consoante a Lei Alem da
Magistratura.
(3) 1No podero ser membros da Cmara Federal, do Conselho Federal, do Governo
Federal, nem dos correspondentes rgos de um dos Estados. 2Com sua nomeao,
eles se separam de tais rgos.
(4) 1Uma outra atividade profissional, que no a do ensino jurdico em uma
universidade alem, incompatvel com a atividade jurisdicional. 2A atividade como
juiz do Tribunal Constitucional Federal prevalece sobre a atividade como professor
universitrio.
4
(1) A durao do mister de juiz de doze anos, no mximo, at a sua aposentadoria
compulsria.
(2) Veda-se a reeleio imediata ou futura do juiz.
(3) A aposentadoria compulsria d-se no final do ms em que o juiz completa
sessenta e oito anos de idade.
(4) Uma vez decorrido o prazo de durao do mister de juiz, os juzes continuaro
com sua funo jurisdicional at a nomeao do sucessor.
5
(1) 1Os juzes de cada Senado sero escolhidos meio a meio pela Cmara Federal e
pelo Conselho Federal. 2Dos juzes escolhidos dentre aqueles dos Tribunais Superiores,
um ser escolhido por um rgo eleitoral e dois sero escolhidos pelo outro rgo
968
ANEXOS
eleitoral; dos juzes restantes, trs sero escolhidos por um rgo eleitoral e dois, pelo
outro rgo eleitoral.
(2) Os juzes sero escolhidos com pelo menos trs meses de antecedncia do
decurso do prazo de durao do mister de seu sucessor ou, quando a Cmara Federal
no funcionar nesse perodo, no ms seguinte primeira sesso legislativa.
(3) Se um juiz se retirar antecipadamente, seu sucessor ser escolhido no ms
seguinte pelo mesmo rgo eleitoral que escolheu o seu antecessor.
6
(1) Os juzes eleitos pela Cmara Federal sero escolhidos de forma indireta.
(2) 1Segundo a regra da votao proporcional, a Cmara Federal elege uma comisso
para a escolha dos juzes do Tribunal Constitucional Federal, a qual ser composta de
doze membros da Cmara Federal. 2Cada faco [orientao poltico-partidria no
parlamento] poder fazer uma proposta. 3Das somas dos votos dados por cada proposta,
ser contabilizado, de acordo com o procedimento da maioria absoluta (dHondt), o nmero
dos membros eleitos por cada proposta. 4Os membros sero eleitos na ordem em que
aparece seu nome na proposta. 5Se um membro se retirar da comisso ou se encontrar
impedido, ele ser substitudo pelo membro seguinte constante da mesma lista.
(3) O membro mais velho da comisso convocar imediatamente os membros da
comisso para que conduzam a votao dentro do prazo de uma semana e dirigir a
sesso, que no ser interrompida at que sejam escolhidos todos os juzes.
(4) Os membros da comisso obrigam-se a manter sigilo sobre os dados pessoais
dos candidatos sobre as quais teve conhecimento a partir de sua atividade na comisso,
bem como sobre as consideraes e a votao tratadas na comisso.
(5) Ser escolhido juiz quem obtiver ao menos oito votos a favor.
7
Os juzes eleitos pelo Conselho Federal sero escolhidos pela maioria de dois teros
dos votos.
(...).
13
O Tribunal Constitucional Federal julga sobre os casos determinados pela
Grundgesetz, a saber:
1. sobre a perda dos direitos fundamentais (Art. 18 GG),
ANEXOS
969

2.
3.
4.
5.
6.
6a.
7.
8.
8a.
9.
10.
11.
970
sobre a inconstitucionalidade dos partidos (Art. 21 II GG),

sobre reclamaes contra decises da Cmara Federal que se refiram
validade de uma eleio ou aquisio ou perda da investidura de um de
seus membros (Art. 41 II GG),
sobre as demandas da Cmara Federal ou do Conselho Federal contra o
Presidente Federal (Art. 61 GG),
sobre a interpretao da Grundgesetz a partir de controvrsias sobre o
alcance dos direitos e deveres de um dos rgos federais superiores ou
outras partes que so dotadas de direitos prprios, em virtude da
Grundgesetz ou do regimento interno de um dos rgos federais superiores
(Art. 93 I 1 GG),
em caso de divergncias de opinio ou dvidas quanto compatibilidade
formal ou material do direito federal ou direito estadual com a Grundgesetz,
ou a compatibilidade do direito estadual com o direito federal a
requerimento do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um
tero dos membros da Cmara Federal (Art. 93 I 2 GG),
em caso de divergncias de opinio sobre se uma lei preenche os requisitos
do Art. 72 II GG, a requerimento do Conselho Federal, de um Governo
Estadual ou da representao popular de um Estado (Art. 93 I 2a GG),
em caso de divergncias de opinio sobre direitos e deveres da Unio ou dos
Estados-membros, especialmente na aplicao do direito federal pelos Estados
e no exerccio da fiscalizao federal (Art. 93 I 3 e Art. 84 IV 2 GG),
em outras controvrsias pblico-jurdicas entre a Unio e os Estadosmembros, entre diferentes Estados ou dentro de um Estado, contanto
que no exista outra via jurdica (Art. 93 I 4 GG),
sobre Reclamaes Constitucionais (Art. 93 I 4a e 4b GG),
sobre as denncias [criminais] contra juzes federais e juzes estaduais
(Art. 98 II e V GG),
sobre controvrsias constitucionais no interior de um Estado-membro,
quando esse julgamento tiver sido atribudo pela lei estadual ao Tribunal
Constitucional Federal (Art. 99 GG),
sobre a compatibilidade de uma lei federal ou de uma lei estadual com a
Grundgesetz, ou sobre a compatibilidade de uma lei estadual ou do direito
federal com uma lei federal, a requerimento de um Tribunal (Art. 100 I GG),
ANEXOS
11a. sobre a compatibilidade de uma deciso da Cmara Federal Alem para a

instalao de uma comisso parlamentar de inqurito com a Grundgesetz,
a partir de Apresentao conforme o 36 II da Lei de Comisso Parlamentar
de Inqurito,
12. em caso de dvidas sobre se uma regra do direito internacional parte
integrante do direito federal e se ela gera diretamente direitos e deveres ao
indivduo, a partir de requerimento do tribunal (Art. 100 II GG),
13. se o Tribunal Constitucional de um Estado-membro, ao interpretar a
Grundgesetz, se afastar de uma deciso do Tribunal Constitucional Federal
ou do Tribunal Constitucional de um outro Estado, a partir de
requerimento deste Tribunal Constitucional (Art. 100 III GG)
14. em caso de divergncias de opinio sobre a vigncia de um direito como
direito federal (Art. 126 GG),
15. nos casos que lhe forem atribudos por lei federal (Art. 93 II GG).
(...).
27a
O Tribunal Constitucional Federal poder dar a terceiros expertos a oportunidade
de se pronunciarem.
(...).
30
(1) 1O Tribunal Constitucional Federal julga em sesso secreta, de acordo com sua
livre convico sobre o contedo da audincia e do resultado das provas. 2A deciso dever
reduzir-se a termo escrito, ser fundamentada e dever ser subscrita pelos juzes que
atuaram no julgamento. 3Se tiver havido uma audincia pblica, ela dever ser publicada,
informando-se as principais razes da deciso. 4O prazo para se proferir uma deciso
poder ser informado na audincia pblica ou ser estabelecido aps o encerramento da
sesso; nesse caso, ele dever ser divulgado de imediato s partes. 5Entre o encerramento
da audincia e a expedio da deciso no podero transcorrer mais de trs meses. 6O
prazo poder ser prorrogado mediante deciso do Tribunal Constitucional Federal.
(2) 1Um juiz poder consignar, em voto dissidente, sua opinio divergente, que
houver durante a sesso com respeito ao mrito da deciso ou sua fundamentao; o
ANEXOS
971

voto dissidente ser anexado deciso. 2Os Senados podero divulgar a proporo dos
votos em sua decises. 3O regimento interno dispor sobre o restante.
(3) Todas as decises devero ser divulgadas s partes.
31
(1) As decises do Tribunal Constitucional Federal vinculam os rgos
constitucionais da Unio e dos Estados-membros, assim como todos os tribunais e
rgos administrativos.
(2) 1Nos casos previstos no 13, n 6, 11, 12 e 14, a deciso do Tribunal
Constitucional Federal tem fora de lei. 2Isso vale tambm nos casos do 13, n 8a,
quando o Tribunal Constitucional Federal declara uma lei compatvel ou incompatvel
com a Grundgesetz ou nula. 3Se uma lei for declarada compatvel ou incompatvel
com a Grundgesetz ou com direito federal, ou for declarada nula, dispositivo da deciso
dever ser publicado pelo Ministrio Federal da Justia no Dirio Oficial. 4O mesmo
vale para os dispositivos de deciso dos casos do 13, n 12 e 14 [desta lei].
(...).
Quinta Parte
364
Processo nos casos do 13, n. 8a [da presente lei]
90
(1) Qualquer um pode propor uma Reclamao Constitucional ao Tribunal
Constitucional Federal sob a alegao de estar sofrendo violao pelo poder pblico
em seus direitos fundamentais ou nos seus direitos previstos nos Art. 20 IV, Art. 33,
38, 101, 103 e 104 da Grundgesetz.
(2) 1 Se contra a violao for admitida a via jurisdicional, a Reclamao
Constitucional somente poder ser proposta aps esgotada a via jurisdicional. 2O
Tribunal Constitucional Federal pode, porm, decidir desde logo uma Reclamao
Constitucional proposta, antes de esgotada a via judiciria, quando ela for do interesse
geral ou quando ao reclamante se possa infligir um intenso e irresistvel prejuzo, caso
ele tenha que primeiro recorrer via jurisdicional [ordinria].
(3) O direito de mover uma Reclamao Constitucional junto ao Tribunal
Constitucional Estadual, segundo o direito constitucional estadual, permanece
intocado.
364
Processo da Reclamao Constitucional.
972
ANEXOS
91
1Municpios e associaes de municpios podem propor a Reclamao Constitucional
sob a alegao de que uma lei federal ou estadual violou a prescrio do Art. 28 da
Grundgesetz. 2A Reclamao Constitucional ao Tribunal Constitucional Federal no ser
admitida se uma Reclamao contra a violao do direito autodeterminao puder ser
proposta, segundo o direito estadual, junto ao Tribunal Constitucional estadual.
92
Na fundamentao da Reclamao dever ser indicado o direito atingido pela
violao e a ao ou omisso dos rgos ou agentes pblicos por meio das quais o
reclamante se sente violado.
93
(1) 1A Reclamao Constitucional deve ser proposta e fundamentada dentro de
um ms. 2O prazo tem incio com a notificao formal ou a comunicao informal da
deciso reproduzida em sua plenitude, se esta tiver que ser realizada de ofcio segundo
as prescries normativas procedimentais estabelecidas pela Administrao Pblica.
3Nos demais casos, o prazo tem incio com a publicao da deciso ou, quando esta
no for publicada, com a respectiva intimao do reclamante; se, com ela [intimao],
no for entregue ao reclamante a transcrio da deciso de forma completa, o prazo
previsto no primeiro perodo [ 93 I 1 BVerfGG] ser interrompido, para que o
reclamante requeira, por escrito ou mediante protocolo, aos rgos administrativos, a
entrega de forma completa da deciso atacada. 4A interrupo durar at que a deciso
seja entregue, de forma completa, ao reclamante pelo tribunal, ou at que o rgo
administrativo ou outra parte do processo o notifique.
(2) 1Se o reclamante, sem culpa de sua parte, for impedido de observar esse prazo,
garantido a ele o requerimento do restabelecimento do prazo. 2O requerimento
deve ser feito dentro de duas semanas aps o trmino do impedimento. 3Os fatos
para fundamentao do requerimento devem ser demonstrados na apresentao do
pedido ou no processo sobre o pedido. 4Dentro do prazo para apresentao do
requerimento, o ato jurdico perdido deve ser recuperado; se isto ocorrer, o
restabelecimento do prazo pode ser garantido mesmo sem requerimento. 5Um ano
aps o fim do prazo perdido inadmissvel o requerimento. 6A culpa do procurador
equiparada culpa do reclamante.
ANEXOS
973

(3) Se a Reclamao Constitucional se dirigir contra uma lei ou contra determinado

ato estatal, ou contra a no abertura do acesso via jurisdicional, pode ento a
Reclamao Constitucional ser proposta somente dentro de um ano a partir da entrada
em vigor da lei ou da promulgao do ato estatal.
(4) Se uma lei tiver entrado em vigor antes de 1 de Abril de 1945, pode ento a
Reclamao Constitucional ser proposta at 1 de Abril de 1952.
93a
(1) A Reclamao Constitucional carece da aceitao [por parte do TCF] para ir a
julgamento.
(2) Ela deve ir a julgamento,
a) desde que seja a ela atribudo significado jurdico constitucional,
b) quando for adequada para a imposio dos direitos nomeados no 90 I; esse
pode ser o caso, tambm, quando houver para o reclamante, por meio da
recusa de deciso sobre uma matria, um prejuzo especialmente gravoso.
93b
1As Cmaras podem recusar a aceitao da Reclamao Constitucional ou aceitar
a Reclamao Constitucional para ir a julgamento nos casos do 93c. 2De resto,
decidir o Senado sobre a aceitao.
93c
(1) 1Se presentes os requisitos do 93a II b e se a questo de direito constitucional
relevante para o julgamento da Reclamao Constitucional j tiver sido decidida pelo
Tribunal Constitucional Federal, a Cmara poder acolher a Reclamao Constitucional,
se ela for evidentemente procedente. 2Essa deciso (Beschluss) ser equiparada a uma
deciso do Senado. 3Uma deciso que pronuncie, com os efeitos do 31 II, a
incompatibilidade de uma lei com a Grundgesetz ou com outro direito federal,
permanece reservada ao Senado.
(2) Ao processo aplicam-se o 94 II e III e o 95 I e II.
93d
(1) 1A deciso prolatada sem audincia conforme os 93b e 93c . 2Ela
inimpugnvel. 3A recusa da admisso da reclamao constitucional no carece de
fundamentao.
974
ANEXOS
(2) Enquanto e na medida em que o Senado no tiver decidido sobre a aceitao

de uma Reclamao Constitucional, pode a Cmara dispor sobre todas as decises
relativas ao processo da Reclamao Constitucional. 2Uma medida cautelar por meio
da qual a aplicao de uma lei seja parcial ou totalmente suspensa pode ser dada
apenas pelo Senado; o 32 VII permanece intocado. 3O Senado decide tambm nos
casos do 32 III.
(3) 1As decises das cmaras so proferidas por deciso (Beschluss) unnime. 2Darse- a aceitao pelo Senado se pelo menos trs juzes concordarem com ela.
94
(1) O Tribunal Constitucional Federal dar aos rgos constitucionais da Unio
ou dos Estados-membros, cuja ao ou omisso for argida na Reclamao
Constitucional, a oportunidade de se manifestarem dentro de um determinado prazo.
(2) Se a ao ou omisso for praticada por um Ministro ou por um agente pblico
da Unio ou dos Estados-membros, ser dada ao Ministro responsvel oportunidade
para a manifestao.
(3) Se a Reclamao Constitucional se dirigir contra uma deciso judicial, o Tribunal
Constitucional Federal dar oportunidade de manifestao quele que for beneficiado
pela deciso.
(4) Se a Reclamao Constitucional se dirigir indireta ou diretamente contra uma
lei, deve ser correspondentemente aplicado o 77.
(5) 1Os rgos constitucionais indicados nos pargrafo I, II e IV [ 94 I, II e IV
BVerfGG] podem participar do processo. 2O Tribunal Constitucional Federal pode
prescindir do debate oral quando dele no for esperado nenhum suporte ao processo
e os rgos constitucionais titulares do direito manifestao que participem do
processo dele desistirem.
95
(1) 1Se a Reclamao Constitucional for acolhida, deve ento a deciso declarar
qual dispositivo da Grundgesetz foi violado e por meio de qual ao ou omisso isso se
deu. 2O Tribunal Constitucional Federal pode, ao mesmo tempo, declarar que qualquer
repetio da medida em questo tambm violar a Grundgesetz.
(2) Se a Reclamao Constitucional contra uma deciso for acolhida, revogar o
Tribunal Constitucional Federal tal deciso, devolvendo, nos casos do 90 II 1, a
matria ao tribunal competente.
ANEXOS
975

(3) 1Se a Reclamao Constitucional contra uma lei for acolhida, a lei dever ser
declarada nula. 2O mesmo vale quando a Reclamao Constitucional, segundo o
pargrafo II [ 95 II BVerfGG], for acolhida porque a deciso atacada se baseia numa
lei inconstitucional. 3O dispositivo do 79 vale mutatis mutandis.
(...).
976
ANEXOS
II
QUADRO SINTICO DAS DECISES APRESENTADAS
II.
Quadro Sintico das Decises Apresentadas
1.
N.
ORDEM DE ASSUNTOS E APLICAO DOS DISPOSITIVOS

CONSTITUCIONAIS
Deciso
1.
BVerfGE 11, 126
2.
BVerfGE 8, 28
3.
4.
BVerfGE 40, 88
BVerfGE 18, 85
5.
6.
BVerfGE 43, 130

BVerfGE 1, 14
Nome
Nachkonstitutioneller
Besttigungswille
Besoldungsrecht
Fhrerschein
Spezifisches
Verfassungsrecht
Flugblatt
Sdweststaat
7.
8.
BVerfGE 21, 12
BVerfGE 50, 290
Allphasenumsatzsteuer
Mitbestimmungsgesetz
9.
10.
11.
BVerfGE 33, 1
BVerfGE 21, 362
BVerfGE 31, 314
Strafgefangene
Sozialversicherungstrger
2. Rundfunkentscheidung
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Interpretao
Interpretao
/ Art. 3 GG
Interpretao
D. C. Especfico
D. C. Especfico
Inconst. de normas
Tipo de PProcesso
rocesso /
Data
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
17/05/60
11/06/58
RCDJ
10/06/75
RCDJ
RCDJ
Ctrl. abstrato /
Contencioso
Federativo
Inconst. de normas
RCAN/RCDJ
Const. econmica
RCAN/RCDJ
da GG / Art. 9 III GG
Ctrl. concreto
rel. especial de sujeio RCDJ
Art. 19 III
RCDJ
Art. 19 III
Ctrl. abstrato/ RCAN
10/06/64
07/12/76
23/10/51
20/12/66
01/03/79
14/03/72
02/05/67
27/07/71
ANEXOS
977

N.
Deciso
12.
BVerfGE 30, 1
Nome
Abhrurteil
13.
BVerfGE 45, 187
Lebenslange
Freiheitsstrafe
Elfes
Tonband
Scientology
Vaterschaftsauskunft
Mikrozensus
Reiten im Walde
Volkszhlung
Arbeitnehmerkammern
Cannabis
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
BVerfGE 6, 32
BVerfGE 34, 238
BVerfGE 99, 185
BVerfGE 96, 56
BVerfGE 27, 1
BVerfGE 80, 137
BVerfGE 65, 1
BVerfGE 38, 281
BVerfGE 90, 145
23.
24.
25.
26.
27.
28.
BVerfGE 39, 1
BVerfGE 88, 203
BVerfGE 16, 194
BVerfGE 52, 214
BVerfGE 53, 30
BVerfGE 77, 170
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
BVerfGE 19, 342

BVerfGE 20, 45
BVerfGE 26, 302
BVerfGE 10, 234
BVerfGE 9, 338
BVerfGE 39, 196
BVerfGE 48, 327
BVerfGE 84, 9
BVerfGE 52, 369
BVerfGE 39, 334
BVerfGE 8, 28
Schwangerschaftsabbruch I
Schwangerschaftsabbruch II
Liquorentnahme
Vollstreckungsschutz
Mlheim-Krlich
Lagerung chemischer
Waffen
Wencker
Kommando 1005
Einkommensteuergesetz
Platow-Amnestie
Hebammenaltersgrenze
Beamtenpension
Familiennamen
Ehenamen
Hausarbeitstag
Extremistenbeschluss
Besoldungsrecht
40.
BVerfGE 32, 98
Gesundbeter
978
ANEXOS
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Art. 1 I / Art. 10 /
Art. 79 III GG
Art. 1 I
Tipo de PProcesso
rocesso /
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 I
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 3 I
Art. 3 I
Art. 3 I
Art. 3 II
Art. 3 II
Art. 3 II
Art. 3 II
Art. 3 III
Art. 3
(vantagem inconstitucional)
Art. 4
Data
Ctrl. abstrato/ RCAN 15/12/70

Ctrl. concreto
21/06/77
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ/ RCAN
RCAN
RCDJ/RCAN
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. abstrato
Ctrl. abstrato
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCAN
16/01/57
31/01/73
10/11/98
06/05/97
16/07/69
06/06/89
15/12/83
18/12/74
09/03/94
RCDJ
RCDJ
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
RCAN
Ctrl. concreto
RCAN/RCDJ
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
15/12/65
03/05/66
09/07/69
15/12/59
16/06/59
12/03/75
31/05/78
05/03/91
13/11/79
22/05/75
11/06/58
RCDJ
19/10/71
25/02/75
28/05/93
10/06/63
03/10/79
20/12/79
29/10/87
II
N.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
Deciso
Nome
BVerfGE 24, 236

BVerfGE 33, 23
Aktion Rumpelkammer
Eidesverweigerung aus
Glaubensgrnden
BVerfGE 93, 1
Kruzifix
BVerfGE 7, 198
Lth-Urteil
BVerfGE 12, 113 Schmid-Spiegel
BVerfGE 25, 256 Blinkfer
BVerfGE 44, 197 Solidarittsadresse
BVerfGE 93, 266 Soldaten sind Mrder
BVerfGE 90, 27
Parabolantenne
BVerfGE 20, 162 Spiegel-Urteil
BVerfGE 102, 347 Benetton / Schockwebung
BVerfGE 52, 283 Tendenzbetrieb
BVerfGE 12, 205 1. Rundfunkentscheidung
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
BVerfGE 57, 295

BVerfGE 73, 118
BVerfGE 35, 202
BVerfGE 30, 173
BVerfGE 6, 55
BVerfGE 47, 46
BVerfGE 52, 223
BVerfGE 69, 315
BVerfGE 92, 1
BVerfGE 85, 69
BVerfGE 19, 303
65.
66.
67.
68.
69.
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Art. 4
Art. 4
Art. 4
Art. 5 I 1, 1. HbS.
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 5 I
Art. 5 I 1, 1. HbS.
Art. 5 I 1, 2. HbS.
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Art. 5 III
Art. 6
Art. 6
Art. 7
Art. 8 I
Art. 8 I
Art. 8 I
Art. 9 III
BVerfGE 42, 133

BVerfGE 28, 295
BVerfGE 50, 290
Lebach
Mephisto
Steuersplitting
Sexualkundeunterricht
Schulgebet
Brokdorf
Sitzblockaden II
Eilversammlung
Dortmunder
Hauptbahnhof
Wahlwerbung
Mitgliederwerbung I
BVerfGE 84, 212

BVerfGE 92, 365
Aussperrung
Kurzarbeitergeld
Art. 9 III
Art. 9 III
Art. 9 III
Art. 9 III
Art. 9 III
Tipo de PProcesso
rocesso /
Data
RCDJ
RCDJ
16/10/68
11/04/72
RCDJ/RCAN
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
Ctrl. abstrato
/ Contencioso
federativo
Ctrl concreto
Ctrl. abstrato
RCDJ
RCDJ
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto/ RCDJ
RCAN/RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
16/05/95
15/01/58
25/01/61
26/02/69
02/03/77
10/10/95
09/02/94
05/08/66
12/12/00
06/11/79
RCDJ
RCDJ
RCAN/RCDJ/
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. abstrato / RCAN
28/02/61
16/06/81
04/11/86
05/06/73
24/02/71
17/01/57
21/12/77
16/10/79
14/05/85
10/01/95
26/10/91
30/11/65
28/04/76
26/05/70
01/03/79
26/06/91
04/04/95
ANEXOS
979

N.
Deciso
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.
BVerfGE 7, 377
BVerfGE 41, 378
BVerfGE 39, 210
BVerfGE 11, 30
BVerfGE 13, 97
BVerfGE 19, 330
BVerfGE 86, 28
BVerfGE 53, 135
BVerfGE 95, 173
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 98, 169
81.
82.
83.
84.
BVerfGE 32, 54
BVerfGE 51, 97
BVerfGE 109, 279
BVerfGE 38, 348
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.
93.
94.
95.
96.
97.
98.
99.
980
Nome
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Apothekenurteil
Art. 12 I
Rechtsberatungsgesetz
Art. 12 I
Mhlenstrukturgesetz
Art. 12 I
Kassenarzt-Urteil
Art. 12 I
Handwerksordnung
Art. 12 I
Sachkundennachweis
Art. 12 I
Sachverstndigenbestellung Art. 12 I
Puffreisschokolade
Art. 12 I
Tabakwarnhinweise
Art. 12 I
Numerus Clausus
Art. 12 I
Hftlingsarbeit
Art. 12 I
Betriebsbetretungsrecht
Zwangsvollstreckung I
Lauschangriff
Zweckentfremdung von
Wohnraum
BVerfGE 14, 263 Feldmhle-Urteil
BVerfGE 21, 73
Grundstckverkehrsgesetz
BVerfGE 25, 112 Niederschsisches Gesetz
BVerfGE 31, 229 Schulbuchprivileg
BVerfGE 46, 325 Zwangsversteigerung
BVerfGE 52, 1
Kleingarten
BVerfGE 58, 300 Nassauskiesung
BVerfGE 68, 361 Eigenbedarf I
BVerfGE 100, 226 Denkmalschutz
BVerfGE 93, 121 Einheitswerte II
BVerfGE 74, 51
Nachfluchttatbestnde
BVerfGE 80, 315 Tamilen
BVerfGE 81, 142 terroristische
Bettigung im Exil
BVerfGE 94, 49
Sichere Drittstaaten
BVerfGE 10, 264 Vorschuss fr
Gerichtskosten
ANEXOS
Tipo de PProcesso
rocesso /
Data
11/06/58
25/02/76
19/03/75
26/03/60
17/07/61
14/12/65
25/03/92
16/01/80
22/01/97
18/07/72
11/03/98
Art. 13 I
Art. 13 I
Art. 13 I / Art. 79 III
Art. 14 I
RCAN
RCDJ
Ctrl. concreto
RCAN
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
RCAN
Ctrl. concreto
RCDJ/RCAN/
Ctrl. concreto
RCAN
RCDJ
RCAN
Ctrl. concreto
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 14 I
Art. 16 / 16a
Art. 16 / 16a
Art. 16 / 16a
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
RCAN
RCDJ
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
RCDJ
07/08/62
12/01/67
15/01/69
07/07/71
07/12/77
12/06/79
15/07/81
08/01/85
02/03/99
22/06/95
26/11/86
10/07/89
20/12/89
Art. 16 / 16a
Art. 19 IV
RCDJ
Ctrl. concreto
14/05/96
12/01/60
13/10/71
03/04/79
03/03/04
04/02/75
II
N.
Deciso
Nome
Assunto ou norma
Tipo de PProcesso
rocesso /
aplicada
(parmetro do exame)
100. BVerfGE 24, 33
AKU-Urteil
Art. 19 IV
RCAN
101. BVerfGE 35, 382 Auslnderausweisung
Art. 19 IV
RCDJ
102. BVerfGE 37, 150 Sofortiger Strafvollzug
Art. 19 IV
24/04/74
103. BVerfGE 84, 34
Gerichtliche Prfungskontrolle Art. 19 IV
RCDJ
104. BVerfGE 12, 205 1. Rundfunkentscheidung
Art. 20 (Estado Federal) Ctrl. abstrato
105. BVerfGE 40, 121 Waisenrente II
Art. 20 (Estado Social) Ctrl. concreto
106. BVerfGE 59, 231 Freie Mitarbeiter
Art. 20 (Estado Social) RCDJ
107. BVerfGE 100, 271 Lohnabstandsklausel
Art. 20 (Estado Social) RCAN
108. BVerfGE 44, 125 ffentlichkeitsarbeit
Art. 20 (democracia)
Contencioso
entre rgos estatais
109. BVerfGE 8, 274
Preisgesetz
Art. 20
Ctrl. concreto
(Estado de direito I)
110. BVerfGE 9, 137
Einfuhrgenehmigung
Art. 20
Ctrl. concreto
111. BVerfGE 17, 306 Mitfahrzentrale
Art. 20
Ctrl. concreto
112. BVerfGE 48, 210 Auslndische Einknfte
Art. 20
Ctrl. concreto
113. BVerfGE 49, 89
Kalkar I
Art. 20
Ctrl. concreto
114. BVerfGE 34, 269 Soraya
Art. 20
RCDJ
(Estado de direito II)
115. BVerfGE 30, 367 Bundesentschdigunsgesetz Art. 20
RCAN/RCDJ/
(Estado de direito III) Ctrl concreto
116. BVerfGE 8, 1
Teuerungszulage
Art. 33 V
RCAN
117. BVerfGE 44, 249 Alimentationsprinzip
Art. 33 V
RCAN
118. BVerfGE 39, 334 Extremistenbeschluss
Art. 33 V
Ctrl. concreto
119. BVerfGE 1, 184
Normenkontrolle I
Art. 100 I
Ctrl. concreto
120. BVerfGE 2, 124
Normenkontrolle II
Art. 100 I
Ctrl. concreto
121. BVerfGE 4, 412
Gesetzlicher Richter
Art. 101
RCDJ
122. BVerfGE 42, 237 Vorlagepflicht
Art. 101
RCDJ
123. BVerfGE 18, 112 Auslieferung I
Art. 102
RCDJ
124. BVerfGE 9, 89
Gehr bei Haftbefehl
Art. 103
RCDJ
125. BVerfGE 41, 246 Baader-Meinhof
Art. 103
RCDJ
Data
25/06/68
18/07/73
17/04/91
28/02/61
18/06/75
13/01/82
27/04/99
02/03/77
12.11/58
03/02/59
07/04/64
19/04/78
08/08/78
17/02/73
23/03/71
11/06/58
30/03/77
22/05/75
20/03/52
24/02/53
20/03/56
29/06/76
30/06/64
08/01/59
21/01/76
ANEXOS
981

N.
Deciso
Nome
126. BVerfGE 25, 158

127. BVerfGE 14, 174
128. BVerfGE 32, 346
129.
130.
131.
132.
BVerfGE 26, 41
BVerfGE 25, 269
BVerfGE 23, 191
BVerfGE 10, 302
2.
Tipo de PProcesso
rocesso /
Data
RCDJ
21/01/69
Art. 103
RCDJ
03/07/62
Art. 103
Ctrl. concreto
23/02/72
Art. 103
Art. 103
Art. 104
Art. 104
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
14/05/69
26/02/69
07/03/68
10/02/60
ORDEM CRONOLGICA
Deciso
BVerfGE 1, 14
federativo
BVerfGE 1, 184
BVerfGE 2, 124
BVerfGE 4, 412
BVerfGE 6, 32
BVerfGE 6, 55
BVerfGE 7, 198
BVerfGE 7, 377
BVerfGE 8, 1
BVerfGE 8, 28
BVerfGE 8, 28
BVerfGE 8, 274
BVerfGE 9, 89
BVerfGE 9, 137
BVerfGE 9, 338
BVerfGE 10, 234
BVerfGE 10, 264
982
Rechtliches Gehr bei

Versumnisurteilen
Gesetzgebundenheit
im Strafrecht
Strafbestimmungen
in Gemeindesatzungen
Grober Unfug
Verfolgungsverjhrung
Dienstflucht
Vormundschaft
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Art. 103
ANEXOS
Nome
Sdweststaat
23/10/51
Normenkontrolle I
Normenkontrolle II
Gesetzlicher Richter
Elfes
Steuersplitting
Lth-Urteil
Apothekenurteil
Teuerungszulage
Besoldungsrecht
Besoldungsrecht
Preisgesetz
Gehr bei Haftbefehl
Einfuhrgenehmigung
Hebammenaltersgrenze
Platow-Amnestie
Vorschuss fr
Gerichtskosten
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Inconst. de normas
Art. 100 I
Art. 100 I
Art. 101
Art. 2 I
Art. 6
Art. 5 I 1, 1. HbS.
Art. 12 I
Art. 33 V
Interpretao / Art. 3 GG
Art. 3
(vantagem inconstitucional)
Art. 20 (Estado de direito I)
Art. 103
Art. 3 I
Art. 3 I
Art. 19 IV
Tipo de PProcesso
rocesso /
Data
Ctrl. abstrato / Contencioso

Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
RCAN
RCAN
Ctrl. concreto
20/03/52
24/02/53
20/03/56
16/01/57
17/01/57
15/01/58
11/06/58
11/06/58
11/06/58
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
Ctrl. concreto
11/06/58
12/11/58
08/01/59
03/02/59
16/06/59
15/12/59
12/01/60
II
Deciso
BVerfGE 10, 302

BVerfGE 11, 30
BVerfGE 11, 126
BVerfGE 12, 113
BVerfGE 12, 205
BVerfGE 12, 205
BVerfGE 13, 97
BVerfGE 14, 174
BVerfGE 14, 263
BVerfGE 16, 194
BVerfGE 17, 306
BVerfGE 18, 85
BVerfGE 18, 112
BVerfGE 19, 303
BVerfGE 19, 330
BVerfGE 19, 342
BVerfGE 20, 45
BVerfGE 20, 162
BVerfGE 21, 12
BVerfGE 21, 73
BVerfGE 21, 362
BVerfGE 23, 191
BVerfGE 24, 33
BVerfGE 24, 236
BVerfGE 25, 112
BVerfGE 25, 158
BVerfGE 25, 256
BVerfGE 25, 269
Nome
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Art. 104
Art. 12 I
Interpretao
Vormundschaft
Kassenarzt-Urteil
Nachkonstitutioneller
Besttigungswille
Schmid-Spiegel
Art. 5 I 2, 1. Alt.
1. Rundfunkentscheidung Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Handwerksordnung
Gesetzgebundenheit
im Strafrecht
Feldmhle-Urteil
Liquorentnahme
Mitfahrzentrale
Spezifisches
Verfassungsrecht
Auslieferung I
Dortmunder
Hauptbahnhof
Sachkundennachweis
Wencker
Kommando 1005
Spiegel-Urteil
Allphasenumsatzsteuer
Grundstcksverkehrgesetz
Sozialversicherungstrger
Dienstflucht
AKU-Urteil
Aktion Rumpelkammer
Niederschsisches Gesetz
Rechtliches Gehr bei
Versumnisurteilen
Blinkfer
Verfolgungsverjhrung
Tipo de PProcesso
rocesso /
RCDJ
RCAN
Ctrl. concreto
Data
10/02/60
26/03/60
17/05/60
Art. 20 (Estado Federal)

Art. 12 I
Art. 103
RCDJ
25/01/61
Ctrl. Abstrato /
28/02/61
lide entre Unio e Estados
Ctrl. abstrato
28/02/61
Ctrl. concreto
17/07/61
RCDJ
03/07/62
Art. 14 I
Art. 2 II
D. C. Especfico
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
07/08/62
10/06/63
07/04/64
10/06/64
Art. 102
Art. 9 III
RCDJ
RCDJ
30/06/64
30/11/65
Art. 12 I
Art. 2 II
Art. 2 II
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Inconst. de normas
Art. 14 I
Art. 19 III
Art. 104
Art. 19 IV
Art. 4
Art. 14 I
Art. 103
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCAN/RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCDJ
RCAN
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
14/12/65
15/12/65
03/05/66
05/08/66
20/12/66
12/01/67
02/05/67
07/03/68
25/06/68
16/10/68
15/01/69
21/01/69
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 103
RCDJ
Ctrl. concreto
26/02/69
26/02/69
ANEXOS
983

Deciso
Assunto ou norma
Tipo de PProcesso
rocesso /
aplicada
(parmetro do exame)
BVerfGE 26, 41 Grober Unfug
Art. 103
RCDJ
BVerfGE 26, 302 Einkommensteuergesetz
Art. 3 I
Ctrl. concreto
BVerfGE 27, 1 Mikrozensus
Art. 2 I
Ctrl. concreto
BVerfGE 28, 295 Mitgliederwerbung I
Art. 9 III
RCDJ
BVerfGE 30, 1 Abhrurteil
Art. 1 I / Art. 10 / Art. 79 III GG Ctrl. abstrato/ RCAN
BVerfGE 30, 173 Mephisto
Art. 5 III
RCDJ
BVerfGE 30, 367 Bundesentschdigunsgesetz Art. 20 (Estado de direito III) RCAN/RCDJ/ Ctrl concreto
BVerfGE 31, 229 Schulbuchprivileg
Art. 14 I
RCAN
BVerfGE 31, 314 2. Rundfunkentscheidung Art. 19 III
Ctrl. abstrato/ RCAN
BVerfGE 32, 54 Betriebsbetretungsrecht
Art. 13 I
RCAN
BVerfGE 32, 98 Gesundbeter
Art. 4
RCDJ
BVerfGE 32, 346 Strafbestimmungen
Art. 103
Ctrl. concreto
in Gemeindesatzungen
BVerfGE 33, 1 Strafgefangene
rel. especial de sujeio
RCDJ
BVerfGE 33, 23 Eidesverweigerung aus
Art. 4
RCDJ
Glaubensgrnden
BVerfGE 33, 303 Numerus Clausus
Art. 12 I
Ctrl. concreto
BVerfGE 34, 238 Tonband
Art. 2 I
RCDJ
BVerfGE 34, 269 Soraya
Art. 20 (Estado de direito II) RCDJ
BVerfGE 35, 202 Lebach
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
RCDJ
BVerfGE 35, 382 Auslnderausweisung
Art. 19 IV
RCDJ
BVerfGE 37, 150 Sofortiger Strafvollzug
Art. 19 IV
24/04/74
BVerfGE 38, 281 Arbeitnehmerkammern
Art. 2 I
RCDJ/RCAN
BVerfGE 38, 348 Zweckentfremdung
Art. 14 I
Ctrl. concreto
von Wohnraum
BVerfGE 39, 1 Schwangerschaftsabbruch I Art. 2 II
Ctrl. abstrato
BVerfGE 39, 196 Beamtenpension
Art. 3 II
Ctrl. concreto
BVerfGE 39, 210 Mhlenstrukturgesetz
Art. 12 I
Ctrl. concreto
BVerfGE 39, 334 Extremistenbeschluss
Art. 3 III
Ctrl. concreto
BVerfGE 39, 334 Extremistenbeschluss
Art. 33 V
Ctrl. concreto
BVerfGE 40, 88 Fhrerschein
Interpretao
RCDJ
BVerfGE 40, 121 Waisenrente II
Art. 20 (Estado Social)
Ctrl. concreto
BVerfGE 41, 246 Baader-Meinhof
Art. 103
RCDJ
BVerfGE 41, 378 Rechtsberatungsgesetz
Art. 12 I
RCDJ
984
ANEXOS
Nome
Data
14/05/69
09/07/69
16/07/69
26/05/70
15/12/70
24/02/71
23/03/71
07/07/71
27/07/71
13/10/71
19/10/71
23/02/72
14/03/72
11/04/72
18/07/72
31/01/73
17/02/73
05/06/73
18/07/73
18/12/74
04/02/75
25/02/75
12/03/75
19/03/75
22/05/75
22/05/75
10/06/75
18/06/75
21/01/76
25/02/76
II
Deciso
Nome
BVerfGE 42, 133

BVerfGE 42, 237
BVerfGE 43, 130
BVerfGE 44, 125
Wahlwerbung
Vorlagepflicht
Flugblatt
ffentlichkeitsarbeit
BVerfGE 44, 197

BVerfGE 44, 249
BVerfGE 45, 187
BVerfGE 46, 325
BVerfGE 47, 46
BVerfGE 48, 210
BVerfGE 48, 327
BVerfGE 49, 89
BVerfGE 50, 290
Solidarittsadresse
Alimentationsprinzip
Lebenslange Freiheitsstrafe
Zwangsversteigerung
Sexualkundeunterricht
Auslndische Einknfte
Familiennamen
Kalkar I
BVerfGE 50, 290

BVerfGE 51, 97
BVerfGE 52, 1
BVerfGE 52, 214
BVerfGE 52, 223
BVerfGE 52, 283
BVerfGE 52, 369
BVerfGE 53, 30
BVerfGE 53, 135
BVerfGE 57, 295
BVerfGE 58, 300
BVerfGE 59, 231
BVerfGE 65, 1
BVerfGE 68, 361
BVerfGE 69, 315
BVerfGE 73, 118
BVerfGE 74, 51
BVerfGE 77, 170
Zwangsvollstreckung I
Kleingarten
Vollstreckungsschutz
Schulgebet
Tendenzbetrieb
Hausarbeitstag
Mlheim-Krlich
Puffreisschokolade
Nassauskiesung
Freie Mitarbeiter
Volkszhlung
Eigenbedarf I
Brokdorf
Nachfluchttatbestnde
Lagerung chemischer
Waffen
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Art. 9 III
Art. 101
D. C. Especfico
Art. 20 (democracia)
Art. 5 I
Art. 33 V
Art. 1 I
Art. 14 I
Art. 6
Art. 3 II
Const. econmica da GG /
Art. 9 III GG
Art. 9 III
Art. 13 I
Art. 14 I
Art. 2 II
Art. 7
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 3 II
Art. 2 II
Art. 12 I
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Art. 14 I
Art. 2 I
Art. 14 I
Art. 8 I
Art. 5 I, 2, 2. Alt.
Art. 16 / 16a
Art. 2 II
Tipo de PProcesso
rocesso /
Data
RCDJ
RCDJ
RCDJ
Contencioso
entre rgos estatais
RCDJ
RCAN
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto/ RCDJ
Ctrl. concreto
RCAN
Ctrl. concreto
RCAN/RCDJ/
Ctrl. concreto
RCAN/RCDJ/Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
RCAN/RCDJ
RCDJ
RCAN/RCDJ
RCDJ
RCDJ
Ctrl concreto
Ctrl. concreto
RCDJ
RCAN
RCDJ
RCDJ
Ctrl. abstrato
RCDJ
RCAN
28/04/76
29/06/76
07/12/76
02/03/77
02/03/77
30/03/77
21/06/77
07/12/77
21/12/77
19/04/78
31/05/78
08/08/78
01/03/79
01/03/79
03/04/79
12/06/79
03/10/79
16/10/79
06/11/79
13/11/79
20/12/79
16/01/80
16/06/81
15/07/81
13/01/82
15/12/83
08/01/85
14/05/85
04/11/86
26/11/86
29/10/87
ANEXOS
985

Deciso
Nome
BVerfGE 80, 137 Reiten im Walde

BVerfGE 80, 315 Tamilen
BVerfGE 81, 142 Terroristische Bettigung
im Exil
BVerfGE 84, 9
Ehenamen
BVerfGE 84, 34 Gerichtliche
Prfungskontrolle
BVerfGE 84, 212 Aussperrung
BVerfGE 85, 69 Eilversammlung
BVerfGE 86, 28 Sachverstndigenbestellung
Assunto ou norma
aplicada
(parmetro do exame)
Art. 2 I
Art. 16 / 16a
Art. 16 / 16a
06/06/89
10/07/89
20/12/89
Art. 3 II
Art. 19 IV
Ctrl. concreto
RCDJ
05/03/91
17/04/91
Art. 9 III
Art. 8 I
RCDJ
RCDJ
26/06/91
26/10/91
RCDJ
Ctrl. abstrato
RCDJ
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
Ctrl. abstrato / RCAN
RCDJ/RCAN
Ctrl. concreto
RCDJ
RCDJ
RCAN
RCDJ
RCDJ/RCAN/
Ctrl. concreto
RCDJ
Ctrl. concreto
RCAN
RCDJ
RCAN
25/03/92
28/05/93
09/02/94
BVerfGE 92, 1
BVerfGE 92, 365
BVerfGE 93, 1
BVerfGE 93, 121
BVerfGE 93, 266
BVerfGE 94, 49
BVerfGE 95, 173
BVerfGE 96, 56
BVerfGE 98, 169
Sitzblockaden II
Kurzarbeitergeld
Kruzifix
Einheitswerte II
Soldaten sind Mrder
Sichere Drittstaaten
Tabakwarnhinweise
Vaterschaftsauskunft
Hftlingsarbeit
Art. 8 I
Art. 9 III
Art. 4
Art. 14 I
Art. 5 I 1, 1. HbS.
Art. 16 / 16a
Art. 12 I
Art. 2 I
Art. 12 I
BVerfGE 99, 185

BVerfGE 100, 226
BVerfGE 100, 271
BVerfGE 102, 347
BVerfGE 109, 279
Scientology
Denkmalschutz
Lohnabstandsklausel
Benetton / Schockwebung
Lauschangriff
Art. 2 I
Art. 14 I
Art. 5 I 2, 1. Alt.
Art. 13 I / Art. 79 III
ANEXOS
Data
RCDJ/ RCAN
RCDJ
RCDJ
Art. 12 I
BVerfGE 88, 203 Schwangerschaftsabbruch II Art. 2 II
BVerfGE 90, 27 Parabolantenne
Art. 5 I 1, 2. HbS.
BVerfGE 90, 145 Cannabis
Art. 2 I
986
Tipo de PProcesso
rocesso /
09/03/94
10/01/95
04/04/95
16/05/95
22/06/95
10/10/95
14/05/96
22/01/97
06/05/97
11/03/98
10/11/98
02/03/99
27/04/99
12/12/00
03/03/04
III
INDEX REMISSIVO CONCEITUAL
III.
Index Remissivo Conceitual
D
DESAPROPRIAO 752, 763
ABORTO 39, 47, 48, 84, 265, 266, 267,
DESAPROPRIAO
93, 719, 721, 729,
268, 269, 270, 271, 273, 274, 255, 276,
730, 750, 753, 753, 759, 761, 763, 773,
277, 279
776, 777, 779, 803
ASILO, direito de 41, 91, 781, 783, 784,

785, 786, 792, 793, 797, 959, 960
ASSOCIAO PROFISSIONAL 20, 27, 73,
90, 558, 560, 561, 562, 563, 564, 565,
DEVER
ESTATAL
DE
TUTELA
(Schutzpflicht) 80, 83, 86, 86, 87, 248,

254, 266, 290
DIGNIDADE HUMANA
93, 159, 165, 177,
566, 567, 570, 571, 572, 573, 575, 576,
178, 179, 180, 181, 182, 183, 194, 197,
577, 578, 579, 580, 581, 582, 584, 585,
204, 216, 217, 219, 228, 233, 235, 266,
586, 831, 832, 834, 835
269, 270, 272, 274, 275, 352, 353, 354,
ASSOCIAO SINDICAL 558, 564, 583
362, 423, 424, 452, 458, 459, 460, 492,

496, 499, 669, 686, 691, 692, 693, 694,
695, 696, 697, 698, 702, 717, 796, 797

DIREITO PRESTAO 91, 380
CANABIS 248, 249, 250, 251, 252, 253,

254, 255, 256, 263
CENSO
215, 216, 2233, 234, 242
CO-GESTO
156, 466, 467, 470, 475,
568
61, 86, 90, 93, 169, 187,
265, 266, 271, 274, 275, 289

DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECFICO
66, 67, 94, 106, 136, 141, 142, 143,
144, 146, 286, 383
CONCEITO DE PESSOA HUMANA

(Menschenbild)
DIREITO VIDA
491
CRUCIFIXO 366, 367, 368
DIREITO DE PROPRIEDADE 155, 427, 601,

655, 720, 721, 752, 753, 760, 762, 763,
767, 768, 769, 960
ANEXOS
987

DIREITO DE RESISTNCIA
(Abwehrrecht) 659
FARMCIAS 594, 597, 598, 599, 600, 601,

615
DIREITO FUNDAMENTAL SUBSIDIRIO
(Auffanggrundrecht) 231
DIREITOS FUNDAMENTAIS 41, 44, 45, 51,
60, 61, 193, 194, 202, 203, 204, 205,
209, 210, 211, 212, 213, 219, 224, 225,
IGUALDADE DE CHANCES E CONDIES

95, 87, 815, 816
INTERPRETAO CONFORME A
227, 228, 229, 230, 231, 232, 234, 236,
CONSTITUIO 47, 52, 58, 82, 102,
238, 239, 245, 249, 496, 498, 499, 485,
104, 105, 536, 542, 554, 585, 640,
504, 506, 510, 511, 513, 514, 524, 533,
726, 727
539, 540, 554, 565, 569, 576, 577, 580,
INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO 61, 93
581, 599, 604, 607, 611, 612, 614, 615,
616, 637, 646, 650, 651, 652, 660, 661,

663, 666, 667, 676, 681, 683, 690, 691,
JUIZ NATURAL 50
694, 700, 701, 705, 707, 711, 715, 716,
JURAMENTO 600, 639, 640
717, 720, 721, 731, 758, 765, 790, 794,
JUSTIA PENAL 696, 697, 715
796, 801, 805, 807, 815

DISCRICIONARIEDADE 92
L
LIBERDADE DE RADIODIFUSO 87
ELEIES 530, 558, 562, 563, 564, 566,
LIBERDADE PROFISSIONAL 61, 86, 88, 593,
567, 837, 838, 839, 840, 841, 845, 960
601, 606, 609, 622, 626, 629, 637, 640,
EMENTAS (Leitstze) 94, 106, 183
641, 642, 650, 661, 676, 885, 957
ESTRANGEIROS 41, 61, 78, 428, 429, 435,

436, 706, 786, 805, 806, 807, 808, 809,
908, 910
EXIGIBILIDADE 93, 249, 250, 271, 617,
652, 655, 679, 682, 776
NUMERUS CLAUSUS 483, 656, 657, 658,

659, 662, 665, 666, 980, 984
EXTRADIO 90, 781, 805, 806, 807, 808,
809, 810, 811
PARIDADE DE ARMAS OU IGUALDADE DE
F
FAMLIA, nome de 501, 502, 503, 504, 507,
700, 716, 725
988
ANEXOS
CHANCES E CONDIES 85
PODER DISCRICIONRIO 65, 88, 94, 104,
212, 214, 246, 346, 806, 849
III
INDEX REMISSIVO CONCEITUAL
PODER DISCRICIONRIO LEGISLATIVO

104, 159, 618
RECUSA DE PRESTAO DO SERVIO MILITAR 47
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE 88,
RESERVA LEGAL 88, 89, 93, 98, 179, 193,
93, 197, 224, 226, 235, 239, 240, 247,
194, 224, 250, 362, 364, 478, 483, 498,
249, 250, 256, 271, 276, 285, 287, 295,
510, 532, 534, 540, 544, 548, 580, 604,
296, 298, 410, 446, 488, 524, 533, 537,
642, 666, 689, 721, 831, 835, 932
538, 596, 610, 617, 626, 630, 636, 640,
RESERVA LEGAL QUALIFICADA 93
645, 652, 666, 691, 692, 697, 700, 703,
RESERVA SIMPLES 532
709, 715, 716, 717, 725, 741, 756, 770,
774, 777, 778, 808

PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO
(Rechtsstaatlichkeit) 282
PRISO PREVENTIVA 293, 294, 295, 296,
297, 298, 913, 916
SALRIOS 559, 582, 585, 587, 667, 835

SERVIO MILITAR 47, 91, 161, 349, 409,
410, 412, 413, 415, 416, 417, 657, 941,
943, 944, 954
PROIBIO DE DEFEITO 112

PROIBIO DE EXCESSO 112, 249, 250,
253, 254, 256, 285, 725

PROTEO DA CONFIANA JURDICA
(Vertrauensschutz) 224
TELEVISO 61, 87, 173, 174, 401, 402,

403, 409, 427, 428, 429, 430, 431, 432,
434, 436, 437, 471, 484, 486, 487, 488,
490, 491, 492, 822, 823
RECURSO DE REVISO 145, 396, 415, 461,
TRABALHO FORADO 668, 672
547, 576, 788, 790, 870, 902
TRIBUNAIS DE EXCEO 899, 905, 966
ANEXOS
989
IV
BIBLIOGRAFIA
IV
Bibliografia
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ANEXOS
993

50 Anos de Jurisprudencia Do Tribunal Constitucional Alemao

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50 Anos de Jurisprudencia Do Tribunal Constitucional Alemao

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Cinqenta Anos

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

2005 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E.V.

Artikel 14, Absatz 3, Satz 2 Grundgesetz (ou Art. 14,

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

alte Fassung Redao anterior (revogada)

Jurisprudncia do Tribunal Federal publicada na NJW ( NJW)

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

Einzelhandelsgesetz - Lei do setor econmico varejista

Neue Fassung Nova Redao

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

Verwaltungsgerichtsordnung-Cdigo Jurisdicional Administrativo

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Quanto interpretao ............................................................................

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) ..............................................

Princpios constitucionais do Estado I: Ordem federativa (Art. 20 I GG) ......

Controle concreto da constitucionalidade das normas

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

INTRODUO JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para entender a responsabilidade e autoridade do Tribunal Constitucional

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

e) Reclamao Constitucional (Verfassungsbeschwerde) ..........................

III. Direito constitucional material aplicvel ...........................................................

IV. A deciso .......................................................................................................

Quanto interpretao ..................................................................

Quanto ao exame da interpretao e aplicao do direito

Quanto aos efeitos da inconstitucionalidade de normas .............

Quanto ordem econmica constitucional ....................................

Quanto eficcia dos direitos fundamentais em relaes especiais

Quanto titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas

Dignidade da pessoa humana (Art. 1 I GG) ..................................

Livre desenvolvimento da personalidade (Art. 2 I GG) ................

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

BVerfGE 34, 238 (Tonband) ............................................................

Direito vida e incolumidade fsica, liberdade da pessoa

Mandamento de igualdade: Igualdade de aplicao da lei

Liberdade de crena, conscincia e confessional;

BVerfGE 93, 1 (Kruzifix) ..................................................................

Liberdade de expresso do pensamento, de informao, de imprensa,

Liberdade artstica (Art. 5 III GG) ..................................................

Proteo do casamento e da famlia (Art. 6 GG) ..........................

Direitos fundamentais escolares e liberdade de estabelecimento

Liberdade de reunio (Art. 8 I GG) ................................................

Liberdade (geral) de associao e de criao de associaes

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

Sigilo da correspondncia, postal

Liberdade de locomoo (Art. 11 GG) ...........................................

Liberdade profissional (Art. 12 GG) ...............................................

Inviolabilidade do domiclio (Art. 13 GG) ......................................

Garantia do instituto da propriedade privada

Proteo contra a retirada da cidadania e extradio,

Direito de petio (Art. 17 GG) .......................................................

Garantia da via judicial (Art. 19 IV GG) ........................................

Princpios constitucionais do Estado I:

Princpios constitucionais do Estado II:

Princpios constitucionais do Estado III:

CINQENTA ANOS DE JURISPRUDNCIA DO

29. Princpios constitucionais do Estado IV:

Direitos adquiridos do funcionalismo

Controle concreto da constitucionalidade das normas

Direito ao juiz legal (Art. 101 I 2 GG) ............................................

Extino da pena capital (Art. 102 GG) .........................................

Direito ao contraditrio em processo