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IUSNATURALISMO VS. IUSPOSITIVISMO (UN ALEGATO

IUSNATURALISTA)
La pregunta de si hay ms derecho que solo el establecido o el mandado como
tal por las autoridades, acompaa explcita o implcitamente, y ms all de acentos y
rtulos- a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de cada hombre. Al
eterno retorno del derecho natural que acu Rommen y se vulgariz despus de la
segunda guerra1, Ollero lo completa con la eterna rutina del positivismo jurdico2.
Aquel interrogante vital y medular centrado en el alcance y objeto de la validez u
obligatoriedad jurdica, no slo acompaa a la humanidad desde aquellos que primero
se interrogaron o admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que suscit
a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta violentos debates. Si bien
no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en
donde se desarrollaba la polmica, fue muy habitual otra respuesta menos agresiva,
pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar y a atribuir intereses espreos al
rival.
Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no
comprenden el quehacer cientfico y se empean en liberar a cualquier costo del
mbito acadmico a las posiciones que se consideran peligrosas o insostenibles,
nos parece evidente que asistimos al menos en la Argentina- a otro clima en el
marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosficas, y en particular, ese
eterno debate entre iusnaturalistas e iuspositivistas. Al respecto, compartimos
plenamente la conviccin de Robert Alexy cuando no duda en sostener que el
problema central de la polmica acerca del concepto de derecho es la relacin entre
derecho y moral. A pesar de una discusin de ms de dos mil aos, sigue existiendo
dos posiciones bsicas: la positivista y la no positivista3. Con acierto agrega
Francisco Laporta que el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un
tema de la filosofa jurdica, sino que es el lugar donde la filosofa del derecho est4,
y en consecuencia, el que asume acadmicamente la perspectiva iusfilosfica asume
1

H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947.

A. Ollero Tassara, La eterna rutina del positivismo jurdico en El iusnaturalismo actual (Carlos I.
Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp.251 a 269.
3
R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p.13.
4
F. Laporta, Entre el derecho y la moral, Mxico, Fontamara, 1993, p. 7.
2

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simultneamente aquel problema sobre el cual deber fijar posicin. La solidez,

coherencia y fundamentacin racional de la opcin realizada depender tambin de
cuanto se conoce a la alternativa descartada. Es evidente que a esta altura del debate
referido, el mismo se ha tornado sutil y complejo, en buena medida ha dejado de ser
un dilogo entre sordos y no hay lugar para torpes que slo estn dispuestos a un
esfuerzo fcil e improvisado. A ese dilogo donde debe procurarse que impere la
pretensin de verdad, de veracidad, de inteligibilidad y de correccin (HabermasApel) estn todos llamados, por supuesto y de manera forzosa aquellos que admiten
una verdad prctica, y que confan en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la
comprensin y aceptacin de la razn del eventual interlocutor.
Para cerrar esta disposicin al dilogo nos parece oportuno avalarla
recurriendo no sin emocin al recordar su calidad humana-5 a la autorizada palabra
de Kalinowski:

Si en el camino no evitamos la polmica, esto no quiere decir que la busquemos en particular.

Pues en filosofa, como queda dicho al pasar, no se trata de convencer como de suscitar la
reflexin, confrontando con esa serenidad que evoca Etienne Wilson en Juan Duns Escotolos principios opuestos a los nuestros, tratando de ver lo que los otros nos muestran y
mostrndole lo que ellos no ven6.

Al mismo tiempo, y desde otra vereda, tambin es oportuno el respaldo de un

notable iuspositivista como lo fue Alf Ross, quien sin ambages y con grandeza seal
que el iusnaturalismo de Toms de Aquino

est lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razn una solucin
para cada cuestin especfica concreta. Hay as mucho lugar en su construccin para una
forma sociolgica-realista de la poltica jurdica. Lo mismo ocurre con el tomismo de hoy. Si
dejamos a un lado lo metafsico y lo dogmtico, por lo tanto, hay posibilidades favorables
para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del derecho7.

En buena medida encarn, sin tensiones y a pesar de padecer intolerancias, slidas convicciones
filosficas con permanente disposicin afable al dilogo.
6
G. Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979,
p. XVIII.
7
A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1970, p. 238.

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Otro testimonio de verdadera madurez acadmica lo constituye Robert Alexy

cuando desde una posicin filosfica diferente no tiene reparo en reconocer en Toms
de Aquino a un exponente de iusnaturalista serio (ernsthafe Naturrechtler)8.

1. ACTUALIDAD Y CARACTERIZACIN DEL IUSPOSITIVISMO

Insospechadamente Hoerster, refirindose a la filosofa jurdica alemana,
advierte que hace por lo menos cincuenta aos que es casi de buen tono rechazar y
hasta condenar el positivismo jurdico9. Tambin Prieto Sanchos observa que parece
incontestable que en la cultura jurdica de nuestros das el positivismo se bate en
retirada, si es que no ha sido ya definitivamente vencido10. Ese panorama tan
extendidamente reconocido, se puede tambin acreditar con una lista de notorios y
simblicos iuspositivistas que se han declarado conversos o que han simulado sus
cambios a travs de nuevos rtulos ( por ej.: neoconstitucionalismo o positivismo
inclusivo) u opciones que diluyen su identidad con el auxilio de llamarse sui
generis o con los prefijos post o neo. Ms all de esas deserciones o
reacomodamientos en las filas iuspositivistas, no creemos que sea apropiado hablar
de derrotas ni tampoco convertir al debate de escuelas aludido en una cuestin
electoral. Lo que s nos parece es que se ha ido configurando especialmente en
Europa una nueva cultura jurdica (Tarello)11 al hilo de inditos y desafiantes
problemas o tpicos que resultan difcilmente compatibles con tradicionales
convicciones

iuspositivistas

que,

simultneamente,

son

ms

fcilmente

armonizables con tesis clsicas iusnaturalistas. En efecto, realidades como los

derechos humanos fundamentales, el principialismo jurdico, la creacin judicial, el
consenso del derecho o su constitucionalizacin, la globalizacin jurdica, la
imprescriptibilidad de ciertos delitos, la objecin de conciencia, etc., configuran
algunas de las caractersticas del mundo jurdico actual que implican un fuerte y
mayor desafo al iuspositivismo que al iusnaturalismo.
8

R. Alexy, Recht und Moral en Hrle, Wilfried- Preul, Reiner eds., Ethik und Recht, N.G. Elwert
Verlag, Margurg 2002, p. 85.
9
N. Hoerster, En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, Gedisa, 1982, p. 9.
10
L. Prieto Sanchos, Constitucionalismo y Positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, p.93.
11
Cfr. G. Tarello, Cultura guidirica e politica del diritto, Bolonia, Societ Editrice il Mulino, 1988.
Sobrelos cambios en la cultura jurdica remito a mi libro De la Ley al Derecho, Porra, Mxico, 2003.

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Insistamos que el debate se ha tornado muy matizado y sutil, por eso se

impone hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teora
iuspositivista. Si nos atenemos a la difundida clasificacin

de Bobbio12,

corroboramos que el positivismo ideolgico que identificaba a la justicia o a la

moral con el derecho positivo y que exiga una actitud de obediencia dogmtica, fue
una teora muy precaria y oscura epistemolgicamente, amn de encerrar peligrosas
consecuencias prcticas, por lo que se comprende el rpido descrdito de la misma, a
punto que hoy resulta muy difcil de encontrar adherentes a dicha versin
iuspositivista. El positivismo terico o formalismo jurdico se formula apoyndose
en una visin del derecho como manifestacin de la voluntad del Poder Legislativo y
en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de
aplicacin rigurosamente silogstica a todo problema jurdico. Este iuspositivismo fue
muy exitoso y predomin en la cultura jurdica universitaria continental, pero sufri
serios reveses especialmente despus de la segunda guerra y hoy su mayor hostilidad
o rechazo proviene de los operadores del derecho y la prctica jurdica. Si bien existe
cierta inercia en mbitos acadmicos cientficos o dogmticos que favorece al
iuspositivismo como teora, ella no alcanza tan fcilmente a la iusfilosofa ni tampoco
al mbito de los constitucionalistas, pues slo una cierta ceguera intencional puede
mantener la sinonimia entre derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas
legales o en la negativa de la jurisprudencia como fuente del derecho.
Es finalmente el positivismo metodolgico o conceptual el que resiste o
intenta responder a cada uno de los desafos que se le presenta sin renunciar a sus
convicciones definitorias. Segn

dicho iuspositivismo no existe

conexin

conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la tesis de la fuente

social del derecho- a la que Raz considera la ms fundamental del positivismo
jurdico-13 segn la cual lo que es y lo que no es derecho es una cuestin de hechos
sociales14, por ello

12

-como lo recuerda Alexy- cualquier contenido puede ser

Cfr. N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires, EUDEBA,

positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1933.
13
J. Raz, La autoridad del derecho, Mxico, UNAM, 1982, p. 56
14
Ibd., p. 55.

1965 y El

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derecho15. Nino tambin coincide que la tesis central del positivismo es que el
derecho es un fenmeno social que puede ser identificado y descripto por un
observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificacin o valor
moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, y para
repetir un viejo slogan que el derecho que es puede y debe ser cuidadosamente
distinguido del derecho que debe ser16. Con fidelidad a sus propias ideas Guastini
concluye: el positivismo jurdico es, dicho muy simplemente, una concepcin segn
la cual las normas jurdicas nacen de actos humanos de voluntad (en ltima instancia
de actos de lenguaje) y no de cosas ni del conocimiento de cosas17.
En consonancia con las citas anteriores estimamos

que el ncleo del

iuspositivismo reside en esa tesis que slo admite como derecho aquello que los
hombres de esa histrica sociedad han establecido como tal, de donde no cabe
reconocer algo jurdico que se establezca como exigencia o lmite insuperable para
esas decisiones o fuentes sociales que crean totalmente el derecho. Sin embargo,
pueden generarse dudas si es sa la caracterizacin integral apropiada del
positivismo, o si habra que incluir alguna tesis explcita en materia tica o
axiolgica. Recordemos que para Hoerster el positivismo jurdico en sentido pleno
se define no slo con la referida tesis de la neutralidad que lleva a prescindir de
condiciones para el contenido del derecho, sino tambin con la tesis del
subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva18. Esta
visin ampliada del positivismo jurdico tambin la tiene Bulygin19 cuando, con el
aval de Kelsen y de von Wright, le suma a la tesis de la positividad del derecho
(todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por actos humanos),
la tesis del escepticismo tico (concepcin no cognoscitivista de valores o normas)
y la tesis epistemolgica (que separa la descripcin de la prescripcin, o sea entre la
ciencia y la poltica jurdica). De stas dos ltimas nos interesa subrayar sobre todo
el rechazo de una racionalidad idnea para el campo axiolgico o prescriptito o
15

R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, op. cit. p. 13.

C. S. Nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 148.
17
R. Guastini, Derecho dctil, Derecho incierto, en Anuario de Filosofa del Derecho XIII (1996), p.
112.
18
N. Hoerster, En defensa del positivismo jurdico, op. cit. pp. 9 y ss.
19
E. Bulygin, Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, en Doxa, Alicante nm. 4, 1987,
p. 83.
16

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estimativo de la praxis humana, en tanto apreciamos que esa postura negativa resulta
decisiva y hasta causal de las otras tesis positivistas. Es que si bien tericamente
podra mantenerse esa distancia entre el cognoscitivismo tico y el contenido del
derecho e incluso el testimonio de autores como Bentham, Austin y hasta Hart
avalara esa posibilidad, lo cierto es que parecera

ms coherente evitar esa

esquizofrenia juridicista y, consecuentemente, abstenerse de condicionar el derecho

slo en la medida que las opiniones o creencias ticas resulten meramente subjetivas
o irracionales (pero no cuando se suscribe algn cognitivismo tico). Negada esa
alternativa puede comprenderse el iuspositivismo desde el seguimiento de las
enseanzas del Crculo de Viena que slo admite como proposiciones con sentido a
las tautolgicas o analticas, las que son verdaderas exclusivamente por virtud de su
forma (las matemticas y la lgica), y a las proposiciones empricas que al reflejar
hechos resultan verificables.
Sintetizando,

nos

parece

una

identificacin

mnima

suficiente

del

iuspositivismo aquella tesis jurdica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto
como tal en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier
contenido como posible del mismo (sin que en ningn caso afecte la calidad de
jurdico o derecho). Por supuesto, que si buscamos explicaciones a esa perspectiva, es
muy probable que encontremos la negativa a reconocer conocimientos en materia
tica o axiolgica, o una conviccin epistemolgica que rechaza bsquedas
metafsicas sobre cuestiones en las que slo cabe exponer imaginaciones, creencias u
opiniones subjetivas.

2. CARACTERIZACIN DEL IUSNATURALISMO (O DEL NO POSITIVISMO

JURDICO)
Seguramente por las implicaciones metafsicas o confesionales a las que
tradicionalmente se vincula el rtulo de iusnaturalista, l mismo genera resistencias
y, por eso, se ha extendido la abarcativa definicin negativa del no positivismo, a la
que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio est claramente ms difundido
en la cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante, donde incluso se ha
vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas polticas. Dejando de lado prejuicios

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o circunstancias histricas o personales que no comprometen de por s a la misma

teora, estimamos que las ms clsicas versiones iusnaturalistas pueden coincidir con
las modernas iusfilosofas no-positivistas en postular ambas la tesis de que el derecho
no est constitudo slo por lo que as se ha dispuesto por la sociedad o por sus
autoridades, sino que hay algo jurdico cognoscible que vale como tal aunque no se
lo haya reconocido o dispuesto socialmente. Por supuesto que esa juridicidad
indisponible, per se o proprio vigore recibe una fundamentacin o nombres muy
diversos, incluso algunos fuertemente metafricos, as mencionemos: el aristotlico
dikaion phisikon, el romano ius naturale, el escolstico derecho o ley natural,
principios jurdicos o principles (Dworkin), moral rights o derechos humanos
(Nino), umbral de injusticia o injusticia extrema (extremes Unrecht ist
Recht. ) (Alexy),

kein

bienes humanos bsicos (Finnis), coto vedado (Garzn

Valds), justicia (Villey), etc.

En el panorama actual de los iusnaturalismos o no-positivismos una de las
clasificaciones que reviste ms inters, es aquella que distingue entre versiones
sustanciales o materiales y formales o procedimentales. La variedad de estas
ltimas es muy amplia yendo desde aquellas que se limitan a definir exigencias
formales que resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios
contenidos, pensemos en el caso de la moral interna o derecho natural procesal
de Lon Fuller; hasta posiciones que confan en que a travs de ciertos procedimientos
es posible definir contenidos ticos para el derecho, los que en algn supuesto pueden
llegar a privar de juridicidad a ciertas decisiones autoritativas, incluimos aqu muy
claramente a la teora discursiva de Robert Alexy. Las teoras sustanciales o
materiales si bien coinciden en definir contenidos para el derecho que la validez del
mismo exige, cabe distinguir entre: 1) posiciones deontolgicas, las que al definir
esas pretensiones dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer
apropiada y exhaustivamente el fundamento de las mismas, un ejemplo de esas
versiones sera la right thesis de Ronald Dworkin, y 2) posiciones ontolgicas,
las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos objetivos o absolutos
a dichos requerimientos que resultan indisponibles al momento de crearse
positivamente el derecho, entra aqu por supuesto el iusnaturalismo clsico objeto de

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este trabajo. El propsito simplificador que anima al cuadro clasificatorio referido,

puede ocultar muchos matices y autores que proponen teoras que transitan por ms
de un andarivel, tal puede ser el caso del constructivismo de Carlos Nino en donde
hay definiciones procedimentales (equilibrio reflexivo, aceptabilidad hipottica,
democracia,etc.)

pero

tambin

hay

exigencias

valiosas

justificatorias

hipotticamente que se proyectan al contenido del derecho (por ejemplo los tres
principios liberales en los que se apoyarn los derechos humanos, que resultan
convicciones intuitivas particulares de cierto mbito cultural)20. En definitiva, tanto
los deontologismos como los procedimentalismos coinciden en la prevencin de no
buscar justificativos metafsicos para aquello que se pretende respete el derecho a la
hora de definir o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para su
formulacin.
Insistiendo en los tan difundidos no-positivismos procedimentales,
subrayemos que tenemos la conviccin que en ellos hay mucha antropologa, y hasta
metafsica implicada, aunque bastante persuasivamente disimulada. Pareciera que las
reservas para establecer contenidos se suplen a travs de procedimientos que
conducen inexorablemente a los mismos, de manera que ese ter se construye a la
medida de lo que se pretende alcanzar. Simplifiquemos argumentos sobre un tema
que no es objeto del presente artculo, recurriendo a la palabra de Kaufmann cuando
seala: De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podra
producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engao de la
percepcin, ha ejercido una fascinacin en muchos pensadores, y concluye: es
imposible llegar a contenidos materiales partiendo nicamente de la forma o del
procedimiento, o por lo menos contando nicamente con ste. Es evidente el carcter
circular de la demostracin, sea dicho esto sin nimo de reproche, sino a ttulo
informativo21. En cuanto a los no-positivismos deontolgico que indisimuladamente
definen requisitos y exigencias de contenidos para el derecho, ellos al rehusar
explicar los fundamentos- como explcitamente lo declara Bobbio respecto a los

20

Sobre la teora de Carlos Nino Cfr. S. Blanco Miguelez, Postivismo metodolgico y racionalidad
poltica, Granada, Comares, 2002.
21
A. Kaufmann, En torno al conocimiento cientfico del derecho en Persona y Derecho, Pamplona,
1994, nm. 31, p. 19.

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derechos humanos22 eluden una respuesta que es racionalmente insoslayable y que

slo se silencia con una alternativa dogmtica o autoritaria, amn de convertir a esas
exigencias en sumamente dbiles, hipotticas o disponibles.
Adems de las referidas clasificaciones particularmente actuales y
significativas, es posible efectuar muchas otras. As sin nimo exhaustivo y sin
perjuicio de lo que ms adelante completemos, indiquemos las siguientes23: 1) por su
amplitud: encontramos aquellos iusnaturalismos omnicomprensivos (tpicos de los
que predominaron en el siglo XVII y XVIII) y tambin los elementales o bsicos
(predominante en el iusnaturalismo aristotlico- tomista); 2) por el mtodo de
conocimiento: apriorstico o innato en tanto previo a toda experiencia (por ejemplo en
representantes seguidores de la axiologa de Sller o Hartmann), inmediato o por
evidencia (es necesaria la experiencia pero no el discurso racional porque hay
captacin inmediata, por ejemplo en el iusnaturalismo de Kalinowski o Finnis) y
mediato (en tanto el derecho natural o la eticidad jurdica se devela o se constituye a
travs de un mtodo, en el caso de Villey sera el mtodo dialctico o en Alexy la
razn prctica procedimental);

3) por la relacin con los derechos humanos:

negativistas (como Villey) o receptivos (como Finnis, Kalinowski o Alexy); 4) por el

fundamento de la juridicidad indisponible: iusnaturalismo teolgico (es slo revelado
por Dios y captado por la fe, por ejemplo el adscripto a la religin protestante), el no
positivismo pragmtico (fundado en los presupuestos contra fcticos de los actos de
habla, por ejemplo Alexy); las teoras de la naturaleza de las cosas (as Erich
Fechner o Werner Maihofer o las estructuras lgico-objetivas de Welzel), las teoras
valorativistas o axiologistas (as Garca Mynez, Miguel Reale o Cossio), el
iusnaturalismo aristotlico-tomista (rerum natura en Villey, primeros principios de la
razn prctica en Finnis o naturaleza humana y sus inclinaciones en Kalinowski);
etc.

22

N. Bobbio, Sul fundamento dei diritti delluomo en RIFD; serie III, fasc. II, Milanno, Dott. A.
Giuffr ed., 1965, pp. 301 a 309.
23
Cfr. G. Soaje Ramos, Diferentes concepciones del derecho natural, en Ethos, 10-11, Buenos Aires,
1982-83, pp. 317 a 339; J. R. Mendez La articulacin del derecho concreto en Persona y Derecho,
26, Pamplona, 1991, pp. 221 a 231; y tambin mi libro Visin crtica de la Historia de la Filosofa del
Derecho, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 1984.

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3.

LA

ALTERNATIVA

CONTRADICTORIA

IUSNATURALISMO

IUSPOSITIVISMO
Como es habitual frente a posiciones extremas, aparecen los intentos
eclcticos que intentan conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de las
alternativas. Ello est bastante extendido desde convicciones iuspositivistas que no
estn dispuestas a ceder a tesis metafsicas, pero tampoco a renunciar a instituciones
que resulta muy difcil

rechazar o debilitar (como por ejemplo los derechos

humanos) y as se busca conciliar tesis fuertes u objetivas con fundamentos

dbiles hipotticos o provisorios, para ello no faltan generosos esfuerzos
retricos que intentan suplir esa distancia o disimular la metafsica que se terminan
poniendo en la argumentacin. De ese modo encontramos autores que hacen explcita
confesin de fe iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la metafsica, pero que
luego postulan tesis difcilmente conciliables con aquellos convicciones, estamos
pensando en el contenido mnimo de derecho natural de Hart, en los deberes de
justicia de Raz o en los derechos fundamentales en Ferrajoli. Tambin estn
autores como Dworkin que parecen despreocuparse de esos rtulos, aunque reconoce
que las etiquetas son parte tan importante de nuestra comn vida intelectual, (que) es
tan estpido evitarlas como rechazarlas y termina aceptando que si toda teora que
determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a
alguna cuestin moral, es una teora iusnaturalista, entonces soy culpable de
iusnaturalismo24.
Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay algo
jurdico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o
autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que todo el derecho es
puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta entonces
que esa clasificacin es contradictoria en tanto no existe posibilidad de iusfilosofa
intermedia (una es particular negativa y la otra universal positiva) y, adems, si una
24

R. Dworkin, Retorno al Derecho Natural en Derecho y Moral (J. Betegn J.R. de Pramo),
Barcelona, Ariel Derecho, 1990, p. 23. Pedro Serna ha analizado detalladamente y lcidamente,
bsicamente desde el banco de pruebas de los derechos humanos, las posibilidades de aquel
positivismo conceptual que pretende presentarse al tiempo como positivista en el plano cientfico y
iusnaturalista en lo ideolgico, o dicho de otro modo: (que) pretende aceptar la epistemologa
kantiana y, simultneamente, evitar sus consecuencias (Positivismo conceptual y fundamentacin de
los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, p.21).

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es verdadera la otra necesariamente ser falsa25. Dicho de otro modo, aquellas teoras
son conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las posiciones
posibles de la relacin entre el derecho puesto y el derecho no puesto o juridicidad
indisponible.
Dejemos igualmente consignado todos esos intentos tericos de definir o
caracterizar al derecho desde lugares diferentes a los que se instalan iuspositivistas o
iusnaturalistas, como por ejemplo algunas perspectivas realistas (Ross o Pattaro) o
constructivistas (Nino); sin embargo, insistimos que respecto de esa alternativa (si
hay o no hay algo jurdico que si se niega se afecta la juridicidad de lo dispuesto
autoritativamente como derecho) resulta insoslayable pronunciarse por una u otra,
sin perjuicio que luego se agreguen muchas precisiones o aclaraciones o incluso se
llame a los temas o respuestas de otro modo.

4. PRECISIONES SOBRE EL IUSNATURALISMO REALISTA CLSICO O

ARISTOTLICO-TOMISTA
A continuacin nos proponemos referirnos con exclusividad a un especfico
iusnaturalismo, aquel cuyas fuentes inspiradores lo constituyen bsicamente las obras
de Aristteles y Toms de Aquino. El nombre que ha recibido esa escuela es el de
aristotlica tomista, tambin el de realismo jurdico clsico o iusnaturalismo
ontolgico entre otros, aunque algunos de sus contradictores lo llaman
iusnaturalismo catlico lo cual resulta inequvocamente inapropiado al mezclar la
razn con la fe, como luego indicaremos. En relacin a las fuentes y autoridades
conviene recordar que la Segunda Escolstica tambin reivindic el seguimiento del
Aquinate, pero el tomismo filosfico y el jurdico han subrayado con fuerza el giro
rupturista que implic

aquella Escuela, especialmente a instancias de Francisco

Surez. Al respecto Villey no ha ahorrado crticas contra el jesuita por haber

sustituido el objetivismo jurdico (el derecho como la cosa justa) por el
subjetivismo jurdico (el derecho como facultad jurdica) que caracterizar el
25

Cfr. Z. Zienbinski, Practical Logia, Polish Scientific Publishers, Warsawa, 1976, pp. 211 y ss; y
C.I. Massini Correas, Los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 207; A.E. Prez
Luo seala que positivismo-iusnaturalismo son conjuntivamente exhaustivos en cuanto a las
posiciones sobre derecho y moral (Cfr. En Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza, 1971, p. 26).

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pensamiento jurdico de la modernidad. Tambin es cierto que la autoridad aislada de

Aristteles ha derivado en escuelas y autores difcilmente conciliables con Toms de
Aquino (por ejemplo algunas versiones comunitaristas actuales), aunque lo habitual
de la iusfilosofa en estudio es que en los casos de disonancias o de diversas
interpretaciones, se privilegia la palabra del Aquinate por sobre la del Estagirita
(mientras en Villey esa prevalencia es dudosa, en Finnis parece bastante clara) con la
conviccin de que aquel asumi a ste pero perfeccionndolo o completndolo.
Sin embargo, aun cuando la escuela reconozca aquella paternidad, el nivel de
su seguimiento es motivo de diferentes respuestas. En efecto, Massini26, ha hablado
de un iusnaturalismo integrista, retrgrado o cronofbico en tanto se rechaza en
bloque y sin matices toda la filosofa que le sucedi a Toms de Aquino, y en
consecuencia, el criterio de verdad parece ser la misma palabra del Aquinate. Al
respecto, nos parece importante insistir que tal posicin resulta no slo insostenible
filosficamente, sino contradictoria con la misma autoridad que se invoca. Es que la
tarea de la filosofa es bsicamente amor a la sabidura y no amor a los autores, y su
objeto remite a la verdad o a las cosas que el filsofo debe privilegiar sobre la
amistad dijo Aristteles en relacin a Platn-, a la novedad o a los beneficios
personales. Por eso, tanto Fabro como Maritain han hablado de un tomismo
esencial y abierto al tiempo, que en definitiva es lo que hizo el mismo Toms
cuando en la Universidad de Pars debi enfrentarse aun con obispos y otros clrigos;
y adems recordemos, que aun cuando resulta procedente el uso del argumento de
autoridad, ste es el ms dbil y no excluye la posibilidad del error. Como
universitarios no podemos y ms all de lo que otros hagan- sino elegir dialogar con
nuestros contemporneos, e incluso, abrindonos a los problemas que nuestro tiempo
y espacio impone, con la responsabilidad de que nuestro discurso resulte inteligible
para sus destinatarios. Ello no supondr demagogia o debilitamiento de convicciones
o actitudes cronoltricas para lograr adeptos, xitos o evitar disputas, sino asumir el
compromiso de universitario en plenitud y generosidad.

26

Cfr. C. I. Massini Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco,
1998, p. 28

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Dejando de lado fuentes y autoridades, consideramos que las notas

identificatorias raigales del iusnaturalismo clsico pueden sintetizarse en las
siguientes: 1. Tesis de la no positividad de todo el derecho: hay algo jurdico que
vale como tal no obstante que sea rechazado o ignorado por la sociedad o sus
autoridades; 2. Cognitivismo tico-jurdico: la razn puede conocer dimensiones
valiosas o exigencias tica-jurdicas implicadas en las conductas humanas; 3. Tesis
epistemolgica: rechazo en la materia de la praxis humana a un descriptivismo
absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptito; 4.Gnoseologa realista:
no hay ideas innatas sino que el conocimiento empieza en los sentidos, y en el plano
de las conductas humanas esa referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable y 5.
Tesis ontolgica: el fundamento de la juridicidad natural o indisponible remite a
dimensiones o posibilidades intrnsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas
en general. Las tres primeras tesis son las que normalmente se esgrimen en el debate
jurdico, pero las otras dos- y en especial la ltima- resultan explicativas y
justificatorias de las anteriores.
Entremos ahora s a explicar algunas de las notas distintivas del
iusnaturalismo clsico, indicando tambin al respecto y en especial las opiniones de
Villey y Finnis:
4.1. La definicin del derecho: Por supuesto que la escuela quizs a
contrapelo de las teoras actuales- no tiene dificultades en plantearse directa y
explcitamente la pregunta de qu es el derecho. La respuesta tiene el antecedente
de Aristteles cuando distingua al hablar del dikaion o derecho o justo entre el
dikaion phisikon y el dikaion nomo. Roma al decir de Villey- inventar el derecho
valindose del mtodo proporcionado por Aristteles, y diferenciar

entre ius

naturale, ius gentium e ius civile. Toms de Aquino precisar que el derecho en
cuanto objeto de la justicia es la misma cosa justa (ius sive iustum), pero distinguir
el derecho de la ley en tanto sta no es propiamente el derecho sino cierta razn del
derecho (aliqualis ratio iuris). En base a esos antecedentes, ha habido mucha
polmica en torno a identificar aquello que es esencialmente el derecho; as una

-14-

interpretacin auspiciada entre otros por Kalinowski, Graneris, Olgiati, Massini27, etc.
coincide en reconocer que el derecho es la conducta que le da al otro o no le saca
lo que es suyo por naturaleza o por autoridad humana; otros han sealado (Lachance,
Bender, Finance, Greda, Delos, etc.) que el derecho es relacin entre dos o ms
personas; Urdanoz, con reminiscencia suareziana, ha insistido que el derecho en
sentido propio es el derecho subjetivo; Finnis prefiere asimilar al derecho
focalmente con las reglas producidas; y Villey reconoce como definicin primera
u originaria del derecho a la justa proporcin de los bienes que se reparten entre los
miembros de una sociedad, y como definicin derivada al arte, profesin o actividad
que determina o dilucida lo suyo de cada uno. Precisamente Villey se preocup de
combatir a los que distorsionaban al pensamiento aristotlico tomista, y al respecto se
encarg de denunciar al moralismo jurdico, que identificaba al derecho con las
normas sin advertir que el objeto de ellas es regular conductas e imponer modelos de
vida y no definir lo que le corresponde a cada uno, y tambin fue blanco predilecto
de sus embates el subjetivismo o individualismo jurdico en tanto el derecho dejaba
de ser la medida objetiva que asigna a cada uno lo suyo y pasaba a ponerse a
disposicin o al servicio de cada uno a travs de los derechos subjetivos o poderes
individuales.
Recordemos que para Aristteles los rdenes de la realidad se podan dividir
en terico, productivo, lgico y prctico, y el derecho pertenece a este ltimo en tanto
consiste en un orden que la razn determina para el obrar del hombre a los fines de
promover la justicia en la sociedad o su bien comn. El derecho no es una realidad
para ser contemplada como en el orden terico, tampoco es orden productivo o
tcnico en donde fabriquemos objetos para que las cosas ganen en utilidad; menos
an es el derecho un orden lgico que la razn pone en sus actos para el logro de su
operacin especfica. El derecho tiene por objeto lo justo o sea lo debido al otro, de
manera que ajustemos o igualemos nuestra conducta a los ttulos del otro, ms all de
que eso que le corresponde al acreedor o titular se le haya conferido por su mera
condicin de persona humana o por acuerdos o decisiones autoritativas. El realismo

27

Cfr. Mi libro Las causas del derecho (Prlogo de Georges Kallinowski) Buenos Aires, Abeledo
Perrot,1983.

-15-

jurdico clsico deriva su nombre de considerar al derecho como algo exterior, como
la ipsa res iusta, segn la clsica definicin del Aquinate. Ius est res, el derecho es
una cosa exterior o algo reducible a ello como una obra (opus) o un acto (actio) en
cuanto unido al objeto y desprendido del sujeto. En trminos estrictamente
metafsicos la escuela bajo estudio ha precisado que la realidad del derecho no es
sustancial como el hombre- sino accidental o de orden, o sea basada en el modo en
que se encuentra relacionados diferentes elementos que componen un todo adems
del derecho, tambin por ejemplo la sociedad poltica-. Insistamos con la palabra de
Hervada:

la cosa debida es lo que llamamos derecho (en sentido realista), el cual nace del ttulo y tiene
una medida. Pues bien, por razn del origen del ttulo y de la medida, el derecho o cosa
justa- se ha dividido desde tiempos antiguos en ius o iustum naturale (derecho natural) y ius o
iustum positivum (derecho positivo). El primero procede de la naturaleza, el segundo proviene
del concierto y de la voluntad de los hombres28.

4.2. La analoga en el derecho: Ballesteros estima que el pensar unvoco y

exacto y la exclusin de la analoga sern responsables a partir de entonces y a lo
largo de la Modernidad de escisiones y desgarramientos insuperables para la persona
y el mundo29. Es que una de las claves para entender el pensamiento clsico consiste
en el reconocimiento de la analoga del ser o la realidad, la que lgicamente es
analoga del concepto y del trmino. Es decir, frente a la pretensin de univocidad o
equivocidad, existe la riqueza de aquellas cosas que son anlogas en tanto no son ni
totalmente idnticas ni totalmente diferentes. La filosofa clsica distingui entre
analoga de atribucin y analoga de proporcionalidad. La primera se verifica cuando
el trmino es atribuido a varios entes o sujetos por realizarse en cada uno de ellosaunque de manera diferente- una relacin semejante, constituyendo entre s una
proporcin, as por ejemplo cuando se habla de la vida que se atribuye a un rbol, a
un animal, a una ameba o al hombre. La analoga de atribucin refiere cuando un
trmino lo atribuimos a varios entes o sujetos a causa de sus diversas relaciones con

28
29

J. Hervada, Introduccin crtica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 1981, p.79

J. Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p.23

-16-

otro llamado primer analogado, convinindole propia e intrnsecamente a esta

realidad aquel trmino anlogo.
El reconocimiento de la analoga en el derecho significa que hay distintas
realidades que lo integran pero que no a todas les corresponde por igual ese trmino
derecho, sino que hay alguna realidad que se constituye en el primer analogado en
tanto a ella conviene propia e intrnsecamente el nombre derecho, y a las restantes
realidades secundarias o derivadas por su relacin con aquella primera. Aparece
aqu la discusin de cul es el primer analogado en el derecho, y las respuestas que
vimos en el punto anterior (conducta, norma, derecho subjetivo, relacin, etc.), as
por ejemplo cuando sostuvimos que era la conducta justa, ello implicaba que las
normas se reconocan como derecho o jurdicas en tanto su objeto eran conductas
justas; el saber era jurdico en tanto se ocupaba de conductas justas; la profesin era
jurdica si se ocupaba de esas conductas, etc.; si por el contrario, nos encontramos con
normas, saberes, profesiones, etc. que ninguna vinculacin tienen con las conductas
justas la consecuencia ser que esas realidades no pertenecen al derecho. Por otra
parte, la analoga en el derecho significa que el derecho puede darse en la realidad
con distinto nivel de perfeccin o acabamiento, o sea realidades simpliciter que
expresan de una manera plena aquello de lo que queremos hablar, mientras que hay
otras realidades que lo expresan de una manera deficiente o incompleta o sea
secundum quid. El mismo Aquinate entiende que entre padres e hijos o entre el
marido y su esposa no se dan estrictamente derecho sino un derecho debilitado o
imperfecto; en tanto falta en ambos supuestos tanto una plena alteridad como una
completa igualdad. Asimismo es la analoga la que le permite a Graneris30 hablar que
en la esfera del derecho vigente es posible reconocer una juridicidad decreciente y
tambin una juridicidad extrnseca (atiende a la exterioridad que remite a las formas,
estructuras o procedimientos jurdicos) e intrnseca (atiende al contenido que resulta
exigido para poder reconocer que estamos frente algo estrictamente jurdico).
Conforme a esa presencia de la analoga en el derecho, el iusnaturalismo
realista clsico asume la necesidad de responder a la pregunta por aquello que es

30

G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1973, pp. 69
y ss.

-17-

propiamente el derecho (remitimos al punto inmediato anterior) en tanto esa respuesta

nos posibilitar reconocer como parte del derecho a otras realidades; as cuando
hablamos de salud, dicho trmino debe atribuirse en primer lugar al hombre que no
padece problemas en su cuerpo o en su psiquis, pero podemos extender el uso de ese
trmino al alimento en tanto suponemos que no afectar la salud, al profesional que
se ocupa de que no tengamos problemas en nuestra salud, al rostro que permite
suponer una persona saludable, etc. Pero tambin la analoga nos permitir identificar
realidades que son inequvocamente jurdicas junto a otras que exhiben una discutible
juridicidad; as es indudable que robar o matar es algo de lo jurdico, aunque
dudaramos de si el mentir o no decir siempre la verdad pertenecen al derecho; o con
ejemplos no jurdicos: nadie dudara en que Picasso es pintor pero seguramente
tendramos interrogantes en cuanto si le reconocemos tal carcter a un nio
improvisado con la tela y el color.

Ha sido Finnis un autor que ha explotado

apropiadamente la riqueza de la analoga, y es una caracterstica central de su obra el

recurrir frecuentemente a esa distincin entre el significado focal en tanto expresa
lo maduro, plenamente realizado o el buen ejemplar, de aquello que expresa lo
inmaduro, lo corrompido o el caso desviado, y as la juridicidad es vista como una
cuestin de grado. Villey por el contrario nos parece que resiste esa visin
diversificada de la analoga y es quizs por ello que no slo apartar del derecho a la
justicia general sino llega a afirmar que es falsear el derecho, confundirlo con reglas
de conducta o con el derecho subjetivo 31.
4.3. La admisin del derecho injusto: No es extrao encontrar an hoy autores
iuspositivistas que le atribuyen al realismo jurdico clsico el identificar el derecho
con la

justicia, de tal manera que para la escuela slo lo justo sera derecho.

Probablemente en la incomprensin o el rechazo de la analoga est la clave de

aquella equivocada conclusin. En armona con el pensamiento aristotlico-tomista
Casaubn escribe:

la filosofa y la ciencia del derecho no necesitan descartar de su tratamiento ni los

ordenamientos relativamente injustos, ni siquiera los absolutamente injustos, y pueden hacerlo

31

M. Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1978, t. I, p.215

-18-

siempre que no den al nombre derecho exactamente la misma acepcin, de los tres diversos
casos jerarquizan debidamente

los objetos materiales que entran dentro de su

especficamente objeto formal sin igualarlo en una gris e indiferente descripcin de todos los
rdenes normativos dotados de coactividad o de legitimidad positiva . La jerarqua es: 1.
Derecho justo o sea simpliciter; 2. Derecho relativamente justo o secundum quid; 3. Derecho
impropiamente tal, porque en realidad es torcido o injusto32.

En la gnoseologa de la escuela, los opuestos pertenecen al mismo gnero de

saber, y entonces del mismo modo que los mdicos saben sobre la salud y tambin
sobre su ausencia, los juristas se ocupan de la justicia y por ende tambin de su
ausencia o sea de la injusticia. La conclusin que se impone al respecto es que no se
trata de excluir de la materia a estudiar a los opuestos (desde la justicia a la injusticia)
sino de distinguir sin asimilar. Pues queda claro que hay alguna injusticia en el
derecho que no compromete la existencia como tal del mismo, el problema es la
extensin y profundidad, de manera que cuando ella alcanza cierto nivel recin ah
desaparecer la juridicidad y su obligatoriedad. Asimismo, estamos en el terreno del
saber prctico donde habitualmente a diferencia del saber terico- no son posibles
verdades apodticas o certezas absolutas en el plano de las decisiones concretas
prudenciales, y en consecuencia, cabe proceder con mucha humildad y conciencia de
las limitaciones epistemolgicas que impone la contingencia de lo fctico.
Explcitamente Serna con el respaldo de Finnis y Hervada reconoce que hay muchas
situaciones en la vida personal y social en las que existe un nmero de opciones
incompatibles entre s que son correctas (es decir, no malas)33. Si bien la justicia es
la clave de la obligatoriedad y la justificacin de la norma jurdica que permite
distinguirla de la mera imposicin del delincuente34 (Cotta), aquella cualidad no slo
es el resultado de un

juicio prctico que provee una certeza no absoluta o

excepcionable, sino que adems, al concretar esa calificacin deben considerarse las

32

J.A. Casaubn, La justicia y el Derecho positivio, Mendoza, Idearium, 1977, p. 9 y Estudio crtico
sobre la lgica del ser y lgica del deber ser en la Teora Egolgica, Buenos Aires, Ethos, Revista de
Filosofa Prctica, nms. 2-3, p. 46.
33
P. Serna, Sobre las respuestas al positivismo jurdico en Las razones del derecho natural
(Coordinador R. Rabbi-Baldi Cabanillas), Buenos Aires, Abaco, 1998, p- 84.
34
Cfr. S. Cotta, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural en
Iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996 y Justificacin
y obligatoriedad de las normas, Madrid, CEURA, 1987.

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consecuencias y proyecciones sociales, y tambin las que puede generar respecto al

ordenamiento jurdico su incumplimiento o violacin.
La admisin del derecho injusto no ofrece la ms mnima duda en Finnis,
quien adems de reconocer autoridad moral al derecho y criticar la objecin de
conciencia como medio genrico para incumplir la ley, aconseja la eventual
impugnacin a travs de las vas que ofrece el sistema jurdico a tales efectos, pero
una vez ratificada la validez de la norma impugnada, puede caber una obligacin
moral colateral no plena- de obedecer la ley injusta. En el caso de Villey,
recordemos que bsicamente no cree que el derecho surja de normas, ms bien, el
regir conductas por medio de normas es propio de la moral y no del derecho, pues
ste se ocupa de discernir e indicar no mandar ni prescribir- en concreto y en cada
caso lo justo o lo que le pertenece a cada particular, y para esa tarea por supuesto que
pueda servirse de las reglas jurdicas pero la fuente principal es la observacin
dialctica de las cosas. Segn el profesor francs, el mtodo jurdico de la dialctica
no es ni silogstico ni sistmico, sino que se basa en el dilogo o dialctica que
procura alcanzar lo justo aunque con la restriccin que esa conclusin no ser ni
universal ni indubitable.
4.4. La juridicidad natural o indisponible: La distincin entre el derecho
natural y el derecho positivo es caracterstica de todo iusnaturalismo, pero quizs una
peculiaridad que anima a muchos de los representantes actuales del realismo jurdico
clsico, es insistir en subrayar la especificidad esencial o genrica de lo jurdico antes
de hablar de la juridicidad natural o descubierta o indisponible y de la juridicidad
positiva o puesta o creada, y consiguientemente, alertar que esos derechos no estn en
tensin ni en competencia ni en paralelo sino que en definitiva expresan distintos
modos de ser del derecho. Hervada ha insistido que el derecho natural y el derecho
positivo se integran en un nico sistema jurdico, el cual es en parte natural y en parte
positivo35, y esa unidad descansa en tres factores: a) el derecho positivo se inscribe
en el plano de los medios que la prudencia jurdica va estableciendo para los fines o
bienes inscriptos en la naturaleza humana; b) la potestad de dar normas positivas y la
capacidad de compromisos y pactos remite al orden social natural y al derecho
35

J- Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, op. cit.p. 176.

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natural; y c) las relaciones jurdicas bsicas naturales y fundamentales necesitan del

complemento y adaptacin que posibilita el derecho positivo. Cotta ha llegado a
identificar al derecho natural con el derecho positivo vigente36 en tanto ste se
justifique en la coexistencia humana.
Finnis, quizs por tanto desprecio o desinters de ciertos iusnaturalistas al
derecho positivo, define al derecho a partir de las reglas producidas, y reconoce
que la ley es focalmente la ley humana y solo secundariamente es la ley natural,
incluso prefiere el trmino racional al de natural. En cambio Villey, tiene un
marcado rechazo a las reglas jurdicas, e incluso aconseja la lectura del Aquinate en la
cuestin de la ley, dado que esta ltima ha generado una iusfilosofa clerical propia
de los telogos ms que de filsofos laicos. De este antinormativismo villeyano se ha
ocupado Kalinowski37 vinculndolo a ideas tomadas de Max Scheler y reivindicando
en clave tomista que si bien la ley no es el derecho, ella es una cierta razn del
derecho por lo que ella es de algn modo causa del derecho. Una discusin que se ha
dado en la escuela, pero que sin embargo parece haberse diluido en la actualidad,
refiere a la distincin y relacin entre ley natural y derecho natural, la respuesta ms
extendida es la que reconoce que el contenido de aquella remite a la totalidad de la
tica personal y social- mientras que el derecho natural es slo una parte de la tica
social, especficamente la referida a las deudas para con el otro- particulares o el todo
social- posibles de ser saldadas y de exigirse coactivamente.
La aparicin operativa de los derechos humanos en el derecho internacional y
nacional se ha proyectado hacia el interior del realismo jurdico clsico. As la
mayora ha reconocido que aquellos en ltima instancia coinciden con lo que
clsicamente se llamaban exigencias de justicia, a punto que se ha hablado que el
nuevo nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. En sintona con
esa perspectiva, Finnis coincide que se trata de un modo moderno de hablar de la
justicia, de la exigencia de la razonabilidad prctica y del bien comn; sin embargo,
Villey adscribiendo los derechos humanos al individualismo liberal, es crtico con los
mismos y los identifica con una visin propia del subjetivismo jurdico.
36

Cfr. S. Cotta, Justificacin y obligatoriedad de las normas, op. cit. pp. 133 a 149.
Cfr. G. Kalinowski, lex et jus en Archives de Philosophie du Droit, nm. 8, Pars ; Sirey, 1963, pp.
287 y ss.

37

-21-

A diferencia del iusnaturalismo racionalista del XVII y XVIII, el

iusnaturalismo ontolgico clsico fue muy modesto al referirse al contenido del
derecho natural y muy generoso al reconocer las alternativas con las que contaba la
autoridad con capacidad para crear derecho. ngel Snchez de la Torre38 identifica a
los romanos tria iuris precepta (vivir honestamente, no ocasionar daos a nadie y dar
a cada uno lo suyo) con la categora

aristotlica de prteron fysei (principios

naturales) del derecho universalmente entendido. Heinrich Rommen39 hace

coincidir al derecho natural con dos normas: debe hacerse lo que es justo, debe
omitirse lo que es injusto y a cada uno lo suyo. Kalinowski40 nos da un amplio
nmero de ejemplos de los juicios normativos evidentes que constituyen los primeros
principios de la ley natural. Ms all de amplitud de contenido -reiteremos que en
general muy modesto- la escuela distingue niveles de juridicidad natural, y as frente
a lo justo o lo adecuado a otro que se puede conocer de manera directa y clara, o sea
un derecho natural primario, est tambin aquello justo que para conocerlo se
requiere de razonamientos, bsquedas o deducciones, al que se llama derecho
natural secundario o derivado. Conforme a esta distincin, el derecho natural no es
un bloque homogneo sino que admite mayor o menor naturalidad, o sea una vez el
recurso a la analoga.
4.5. El derecho positivo: Obviamente que el iusnaturalismo clsico reivindica
la necesidad del derecho positivo, ms all que a veces ha predominado una mirada
poco atenta y desinteresada de la importancia y caractersticas del mismo. En la
visin estrictamente tomista del derecho positivo, cabe distinguir, por un lado, aquel
que es positivo por accidente (per accidens) en tanto su contenido son
conclusiones extradas de los principios iusnaturales (del precepto universal
iusnatural de no hacer dao a nadie se deduce que no se debe matar) y es de stos
principalmente de donde obtiene su fuerza obligatoria; y por el otro el derecho
positivo llamado por s ( per se) en tanto su contenido son determinaciones o
aplicaciones del derecho natural que dejan alternativas vlidas a la autoridad (por

38

Cfr. A. Snchez de la Torre, Los principios clsicos del derecho, Madrid, Unin Editorial, 1975.
H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts op. cit. p. 225.
40
Cfr. G. Kalinowski, Le fondement objectif du droit d apres la Somme Theologique de Saint
Thomas dAquin en Archives de Philosophie du Droit, nm. 18, Pars, Sirey, pp. 59 a 75.
39

-22-

ejemplo el modo de sancionar al que comete un dao a otro) y que en consecuencia

su fuerza obligatoria le viene principalmente de la misma fuente social. Precisando o
aclarando metafsicamente esa distincin, Hervada seala que todo derecho positivo
deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensin o complemento

41

, en

tanto toda cosa hecha o constituda por el hombre depende en su radical posibilidad
de existir de datos naturales, o sea que remite al propio ser del hombre, sus
tendencias, capacidades y bienes inherentes.
Ollero encuentra en el proceso de determinacin la clave para entender el
surgimiento del derecho, en tanto la decisin judicial remite a la explicitacin de un
texto normativo general, y ste a un texto radicalmente ontolgico, as la ley
jurdica natural, como un primer elemento jurdico que late en el orden universal,
aunque no sea todava realidad jurdica, cosa justa, sino principio orientador de su
bsqueda42; e insiste en otra obra Hacer leyes no es, pues, poner la justicia, sino
comenzar a hacer la justicia. Juzgar el caso concreto no es aplicar una justicia dada
sino acabar un ajustamiento slo incoado43. En similar sentido Jess Ballesteros se
pronuncia:

No hay por tanto dos rdenes jurdicos el natural y el positivo-, sino exclusivamente un
nico orden. De ah que las notas sealadas como rasgos de lo jurdico relevancia social,
indiferencia del motivo, tipicidad, coactividad, reciprocidad o simetra del comportamiento sean rasgos que afecten a la totalidad de dicho orden. Sin embargo, dentro de este nico orden
jurdico cabe distinguir la raz y el

tronco, lo implcito y lo explcito, lo originario y

permanente y lo derivado y contingente, la natural y lo positivo, lo dado y lo puesto44.

Recordemos que el derecho tampoco el natural- no est para ser completado

sino para encarnarse dirigiendo conductas, ya sean universales, generales o
individuales, definindolas en su status dentico como obligatorias, prohibidas o
permitidas. Es precisamente tarea de la prudencia jurdica-legislativa, judicial, etc.- el
proyectar a travs de normas jurdicas generales o particulares para cada problema
jurdico, la solucin jurdica que se tomar desde alguna norma o principio iusnatural
41

J. Hervada, Introduccin crtica del derecho natural op. cit. p. 111.

A. Ollero, Interpretacin del derecho y positivismo legalista, Madrid, EDERSA, 1982, p. 45.
43
A. Ollero, Tiene razn el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados-Monografas, 1996, p. 276.
44
J. Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, Madrid, Tecnos, 1984, p. 107.
42

-23-

general o universal. Recordemos una vez ms en este punto que en la creacin del
derecho positivo deduciendo o aplicando las exigencias de lo justo natural- opera la
razn prctica que slo posibilita una certeza prctica y que no es posible pretender
slo lo que es inequvocamente justo o inequvocamente injusto.
El iusnaturalismo clsico actual, al menos en algunos de sus representantes
ms importantes, adems de preocuparse del contenido del derecho positivo ha
prestado atencin y revalorizado los aspectos procedimentales y tcnicos jurdicos,
los que en buena medida a travs del derecho moderno se han precisado, revalorizado
y difundido. Al respecto, ya Graneris hablando de lo que denomina la esfera
jurdica llama la atencin que en ella habra un ncleo central de juridicidad slida
y firme, recubierto de zonas de menor solidez y de juridicidad decreciente, hasta que
en la superficie no tenemos ms que formas vacas45. En esa lnea de inters por los
aspectos formales nos parece forzoso aludir a la teora de Finnis, pues ste al definir
el derecho en su significado focal lo perfilar progresivamente o gradualmente,
incluyendo inicialmente un anlisis estrictamente formal (the

main features of legal

order), seguido por otro parcialmente formal (las ocho desideratas del Rule of Law), y
concluir finalmente con a definition of law. Pero adems el profesor de Oxford no
tiene inconvenientes de reconocer que las caractersticas principales del orden
jurdico son que el derecho es un orden coactivo y que el derecho regula su propia
creacin, y tambin debemos destacar que al definir la ley injusta incluye las
causales de incompetencia del autor al dictar la norma en cuestin y la de violacin
del procedimiento. En contrapartida, observamos que la teora jurdica de Villey es
poco receptiva a detenerse en los aspectos procedimentales enarbolados por el
derecho moderno en bsqueda fundamentalmente de la seguridad jurdica.
Ms all del control de validez formal o sustancial- que la juridicidad natural
o indisponible ejerce sobre el derecho positivo. ste no se limita a repetir el derecho
natural, sino que cumple la funcin de historizar y reforzar con la coaccin a lo justo
natural, adems de completar lo justo en todos aquellos aspectos en que las
alternativas son variadas o nada indica aquella juridicidad natural.

45

G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, op. cit. p. 73.

-24-

4.6. El fundamento y conocimiento de la juridicidad natural: Se trata de

responder la pregunta por el fundamento o dnde est y cmo leerlo o conocerlo al
derecho natural.

Por fundamentacin ontolgica del deber ser y, por tanto, del derecho- no entendemos
concluye Cotta- una deduccin del contenido de los deberes, y de las normas, a partir de la
naturaleza humana al modo de la tica y del iusnaturalismo racionalistas sino la determinacin
del por qu en el hombre, y slo en el hombre, es decir, en una especfica clase de entes, se da
la ineludible dimensin del deber ser46.

La existencia del ente humano seguimos en la perspectiva cottiana muy

vinculada al existencialismo y a la fenomenologa- puede definirse como vivir la
posibilidad, o sea, tomar conciencia que se tiene posibilidad de actualizar
posibilidades implcitas en el ser, pero esa existencia es tambin un coexistir en la que
el otro tiene las mismas capacidades del yo, el coexistir fenomnico es expresin de
una paridad ontolgica, llegando el profesor italiano a la siguiente conclusin la
coexistencia es el fundamento ontolgico del derecho y el criterio de justificacin
objetiva de los diferentes ordenamientos y normas, a los que confiere (o niega)
legitimidad47. El iusnaturalismo clsico rechaza ideas innatas y deducciones
racionalistas, y de manera ms directa o indirecta remite a la metafisica o a la
antropologa. Sin embargo en este punto encontramos muchos matices y diferencias,
veamos algunas respuestas.
En Villey de manera provocativa seala que hoy en nuestros movimientos de
renacimiento del derecho natural y en la mayora de los neo-tomistas no ha
desaparecido la creencia de que el derecho natural se inferira de la naturaleza del
hombre. Empresa condenada de antemano, pues las proposiciones jurdicas no
apuntan al hombre en particular, sino a las relaciones entre los hombres48. El derecho
natural en el profesor parisino es derecho extrado de la naturaleza el derecho es
una realidad. Consiste en una proporcin (ison o aequum) que ha de existir entre la
cosas cuando se reparten entre varias personas El derecho reasienta fuera de la
46

S. Cotta, Justificacin y obligatoriedad de las normas, op. cit. p. 158.

Ibd., p. 165.
48
M. Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, op. cit. t. I, p. 138.
47

-25-

razn humana, preexiste a la conciencia que tenemos de l49. El mtodo para

conocer ese derecho natural y para derivar de l al derecho positivo ser el dialctico
que se apoya en la observacin de la realidad y las costumbres y que a travs del
cotejo de opiniones se alcanzan las definiciones de lo que es la cosa disputada
(Aristteles llama oroi). Villey tambin critica los intentos de derivar soluciones
jurdicas a partir de la sindresis o principios generalsimos de la ley natural. Una vez
que el jurista logra sacar a la luz lo justo oculto en la naturaleza de las cosas el
destino normal del derecho es el de convertirse en derecho positivo la filosofa del
derecho natural ha engendrado en la historia al derecho positivo50, por eso Villey
repite con Sabino que la ley viene despus del derecho, pero la autoridad de esas
reglas generales escritas se establece por su origen que es ante todo jurisprudencial,
pero el derecho no se agota con las leyes porque el intrprete, ayudndose de las
leyes, iba ms lejos de las leyes, continuaba el trabajo del legislador51.
Un mayor esfuerzo por aventar objeciones filosficas y lgicas es el realizado
por Kalinowski quien argumenta que gracias al intelecto del que est dotado el
hombre, es capaz de llegar al conocimiento de sus inclinaciones naturales y de los
fines a los que corresponden y hacia los cuales se orientan , pues

esas inclinaciones comportan una carga axiolgica y normativa que su intelecto prctico,
que ejerce su funcin cognoscitiva en vistas a la direccin de la accin, aprehende, emitiendo
los juicios, estimativos o normativos, que corresponden segn el caso. Es evidente que las
inclinaciones humanas en cuestin son naturales en el sentido ms estricto y por lo tanto
buenas, solo porque son esenciales, es decir, expresivas de la esencia del hombre en la cual
estn ancladas La esencia de un existente es la medida del ser impartido a ste y es por ello
que un comportamiento conforme a la esencia de un existente acrece su ser, mientras que un
comportamiento contrario lo disminuye. Esto explica por qu las inclinaciones naturales,
siendo esenciales, son buenas y por qu es el conocimiento del ser el que condiciona en
primer lugar el conocimiento del bien 52.

49

Ibd.., pp. 153 y 154.

Ibd., p. 222.
51
Ibd., p. 233.
52
G. Kalinowski, Sur la muabilit du concept de nature et linmuabilit de la loi naturelle en Das
Naturrechtsdenken, heute und mogen, Berln, Duncker & Humblot, 1983, p. 50.
50

-26-

Entonces el derecho natural para el pensador polaco consiste en esas

proposiciones normativas hechas evidentes a partir del conocimiento de la naturaleza
humana, as el derecho natural en razn de esa esencia o naturaleza humana es en
sus principios, el mismo para todos y absolutamente inmutable Slo las
aplicaciones de estos principios varan al comps de las circunstancias 53.
Los planteos de Finnis a tenor de sus propias palabras es el rechazo del
recurso a la metafsica o a la antropologa, lo decisivo no

es una supuesta

conformidad con la naturaleza humana sino con lo razonable, de manera que para
poder pronunciarnos sobre la moral o lo justo partimos de los primeros principios de
la ley natural (o formas bsicas del bien humano) que son premorales, evidentes e
indemostrables, y cualquiera que tenga uso de razn puede captarlos de manera
inmediata o por simplici intuitu sin inferencia ni derivacin de nada.
4.7. El saber jurdico como saber prctico: Un clasificador decisivo del saber
es aquel que distingue entre saber terico y prctico54 dado que las posibilidades y
mtodos de uno y otro son diferentes, por eso con insistencia Aristteles adverta que

no se ha de buscar el rigor por igual en todos los razonamientos porque es propio del
hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conocimiento en la medida en que la
admite la naturaleza del asunto, evidentemente tan absurdo sera aprobar a un matemtico que
empleara la persuasin como reclamar demostraciones exactas a un retrico55.

En cuanto a la caracterizacin del saber prctico, la escuela en estudio ha

privilegiado al objeto y al fin, en tanto el mismo refiere a conductas propiamente
humanas que son estudiadas no con propsito contemplativo o descriptivo sino para
regularlas o valorarlas. Sin embargo, la diferenciacin tambin puede apoyarse en la
universalidad
53

o singularidad del conocimiento, su necesidad o contingencia, el

G. Kalinowski, Sur lemploi mtonymique du terme ius par Thomas dAquin el sur la muabilit
du droit naturel selon Aristote en Archives de Philosophie du Droit, nm. 18, Pars, Sirey, 1973, pp.
337 y 338.
54
L.E. Palacios, escribe: No creo que pueda hallarse una divisin ms radical, primitiva y general
que la divisin del conocimiento humano en terico y en prctico La palabra terica proviene de
teora, y el vocablo prctico se origina en praxis, y estas dos voces, teora y praxis son, como se sabe
un legado del pueblo griego. Sus equivalentes latinos son los trminos especulativo y operativo, que
proceden uno y otro de especulacin y operacin, aunque luego precisa cuatro mbitos del
conocimiento: Filosofa del saber, Gredos, Madrid, 1962, pp. 157 y ss.
55
Aristteles, tica a Nicmaco I, 3, 1094, b 12.

-27-

mtodo para conocer, las caractersticas de la verdad, etc. Si bien existen

conocimientos pura y simplemente (simplicer) tericos en tanto su objeto es
puramente especulable y no pueden proyectarse en regulacin de la praxis humana
(por ejemplo la astronoma o las matemticas), y conocimientos pura y simplemente
prcticos en tanto refieren intrnsecamente a conductas y a su regulacin (por ejemplo
el saber propio de los jueces en orden a la resolucin de sus causas), existen tambin
conocimientos que desde algn punto de vista (secundum quid) son tericos y desde
otro prcticos (por ejemplo, la ciencia jurdica, pues ella es en ltima instancia e
intrnsecamente prctica en tanto se ocupa de justificar o criticar axiolgicamente
normas reguladoras de conductas jurdicas, pero tambin puede cumplir una funcin
terica de descripcin o sistematizacin de las mismas). La practicidad del saber es
algo variable en intensidad y as ella aparece debilitada o en su mnima expresin en
el plano de los primeros principios que coinciden con los fines ms universales del
obrar humano en cuanto orientado a procurar el bien y la consiguiente felicidad; y
tambin ese saber alcanzar su mxima practicidad en el plano de las conductas
concretas y contingentes, donde consiguientemente, se encontrar ms debilitada
tanto la necesidad como la certeza del mismo. Entre esos dos extremos, aparece un
saber con una practicidad intermedia en tanto no llega a la intensidad que alcanza en
el saber prudencial de las conductas histricas, pero

es mayor que el filsofo

centrado en aquellos primeros principios, pues en este plano intermedio que

podramos llamar cientfico- su objeto ser definir normas o directivas de conductas
que se inferirn o determinarn desde aquellos principios. Este proceso que acompaa
al saber prctico dirigido a alcanzar su mayor practicidad con la consiguiente prdida
en la universalidad y necesidad y acentuacin del carcter probable de la certeza que
suministra, est expresamente reconocido por el Aquinate:

La razn prctica se ocupa de cosas contingentes, que son el mbito de las acciones humanas,
y por eso, aunque se d necesidad en los principios ms generales, cuanto ms descendemos a
lo particular, tanto ms defectos encontramos; respecto de las conclusiones particulares de
la razn prctica, la verdad o rectitud ni es idntica en todos los hombres ni, en aquellos en lo
que es, igualmente conocida56.
56

Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II q. 94 a. 4.

-28-

Por supuesto que la caracterizacin precedente del saber prctico vale

exactamente para el saber jurdico, dado que ste tiene centralmente por objeto
conductas humanas sociales a las que procura dirigirlas, asesorarlas o valorarlas, y
para ello requiere del recurso a la justicia no slo particular, sino fundamentalmente
la referida al bien comn. Ese conocimiento jurdico tiene diferentes niveles de
practicidad, y as ella estar disminuida en el plano de los primeros principios de la
juridicidad natural, pero luego se acentuar en el plano de las normas y principios
derivados de los anteriores en donde aparecern conductas perfiladas genricamente,
y alcanzar dicho saber su ms completa practicidad en el plano de las normas y
principios derivados de los anteriores en donde aparecern conductas perfiladas
genricamente, y alcanzar dicho saber su ms completa practicidad en el plano de
las normas y juicios que tienen por objeto conductas concretas e histricas. A medida
que aumenta la practicidad del saber jurdico va disminuyendo su universalidad y
necesidad y, consiguientemente, la verdad prctica que se va obteniendo crece en
probabilidad, lo que expresamente es destacado por Toms de Aquino: Acerca de los
actos humanos sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no
puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas
contingentes y variables, y, por lo tanto, es bastante la certeza probable, que alcance
la verdad en la mayora de los casos57. Reconstruyendo esos diferentes niveles en un
ejemplo que trae el mismo Aquinate, sealemos: que en el juicio que manda respetar
lo suyo de cada uno contamos con universalidad y necesidad; luego inferimos la
norma que manda devolver los depsitos por parte del depositario al depositante y
que luce con una mayor practicidad que el principio anterior en tanto juegan variables
tales como de quien es lo depositado, quien es depositante y depositario legitimado,
etc.; y finalmente tenemos el terreno de las conductas concretas y as nos podemos
encontrar que el depositante pide el arma dada en depositado para matar al
depositario, y por ende en tal situacin debe hacerse prevalecer el bien de la vida que
es superior al respeto de lo acordado.
Villey adopta una posicin muy particular y casi solitaria en cuanto al saber
jurdico, en tanto lo identifica con enunciados en indicativos, verdades sobre el ser
57

Ibd., II-II q. 70 a. 2.

-29-

que expresan no o que debe ser sino lo que es justo, pero simultneamente seala
que su mtodo es el dialctico o sea una investigacin dialogada de hombre
experimentados en el arte del derecho, el que transita entre la ciencia y la retrica.
Los representantes de la escuela no han dudado sobre la practicidad del saber
jurdico;

y as tambin Finnis inequvocamente adscribe el saber jurdico a la

razonabilidad prctica y a sus nueve exigencias, pues ella es uno de los bienes
humanos bsicos y el mtodo mismo del derecho, la poltica y la moral, en
consecuencia, para el profesor de Oxford en el saber jurdico exhaustivo hay
descripcin junto a la valoracin.
4.8. Los distintos tipos de saberes jurdicos: Una de las caractersticas del
pensamiento jurdico de la modernidad ser su obsesin cientificista, y as la
iusfilosofa quedar descartada por ocuparse de objetos metafsicos e irracionales o
subjetivos, como tambin se descarta el saber y la razn en el momento creador del
derecho en el que se adscribe tanto en la norma jurdica general como en la norma
individual judicial- con exclusividad a la voluntad. El iusnaturalismo clsico frente a
las tentaciones verificadas en la historia del pensamiento por los reductivismos, ora
filosficas

(hegelianismos),

ora

cientficas

(positivismos

clsicos)

ora

jurisprudencialistas (realismo norteamericano), reivindica la diversidad y la unidad

propia de los diferentes saberes. En la escuela bajo estudio resulta central el papel que
se le asigna a la iusfilosofa a los fines de afrontar problemas tales como: a) el del
concepto del derecho o problema ontolgico jurdico, es decir, qu es el derecho o la
pregunta por el ser del derecho; b) el problema de la justicia, o en terminologa ms
moderna: el problema axiolgico jurdico, o sea aquello que hace valer al derecho y
que permite distinguir entre el mejor y peor derecho; c) el problema gnoseolgico
jurdico cuyo objeto ser dilucidar las caractersticas, posibilidades y especies del
saber jurdico, d) el problema lgico jurdico referido al anlisis de las estructuras
lgicas a las que recurre el derecho y e) el problema del lenguaje jurdico o semitica
jurdica. Esta enumeracin lejos est de ser cannica en la escuela, e incluso, muchas
veces los problemas aparecen no diferenciados sino absorbidos por alguno de ellos,
pero de todas maneras estimamos que es posible el abordaje de cada una de las

-30-

referidas cuestiones reivindicando la especificidad que marcan las fuentes filosficas

del iusnaturalismo ontolgico.
Tambin est fuera de discusin el reconocimiento que la escuela hace del
saber prudencial jurdico, en tanto encargado de buscar, determinar y mandar la
conducta justa de ese sujeto en ese tiempo y lugar. Quizs lo que importe destacar es
que si bien la prudencia remite a la razn prctica, aqu est tambin presente no
slo la voluntad sino tambin la experiencia, y a este respecto recurramos a la
autorizada palabra de Santiago Ramrez como el conocimiento de los singulares se
obtiene por los sentidos y por la experiencia, resulta que la prudencia se funda
esencialmente en l a experiencia de la vida y de los hombres58. Para que haya actos
de justicia, o sea conductas que le den o no le saquen al otro lo que es suyo o lo justo,
se requiere la presencia de la prudencia que nos permite conocer qu es lo suyo de
cada uno. El saber prudencial en tanto saber prctico, como todo el saber jurdico,
supone dilogo (dialctica dira Villey) y presencia de los valores junto a las dems
fuentes adonde los juristas van a buscar el derecho; pues siendo su objeto la direccin
de la conducta jurdica absolutamente singular y concreta, la certeza que la prudencia
posibilita es intelectual-afectiva59.
La perspectiva epistemolgica propia de la ciencia jurdica, en tanto
diferenciada de la filosofa, ha sido en la escuela objeto de grandes polmicas. No han
faltado voces que directamente niegan o debilitan sensiblemente ese nivel
gnoseolgico

(Fernndez

Alonso,

Ramrez,

Precisamente, Villey tambin participa

Lanchance,

de aquella visin

Casaubn,

etc.)60.

desconfiada hacia la

ciencia jurdica que precisaba el fin del derecho y al arte jurdico de la dialctica que
defina el derecho de cada uno. Sin embargo, autores como Martnez Doral se han
esforzado por establecer la diferenciacin entre filosofa jurdica, ciencia jurdica y
prudencia jurdica, e incluso alude a que la cultura jurdica consistira en la unidad
y sntesis de esos tres modos de conocimiento jurdico61. Massini, asumiendo una
58

S.M. Ramrez, La prudencia; Madrid, Palabra, 1978, p. 46.

Ibd., p. 198.
60
Cfr. F.A. Lamas, La experiencia jurdica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosficos, Santo
Toms de Aquino, 1991, captulo VII.
61
J.M. Martnez Doral, La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Universidad de Navarra,
1963, p. 158.
59

-31-

concepcin analgica de la ciencia, admite la posibilidad de una ciencia jurdica en la

medida que se estudie crtica y valorativamente el derecho positivo desde la
perspectiva de los principios jurdicos universales, o sea un saber que depender de la
filosofa jurdica en tanto debe asumir esos principios, pero que tambin resultar
explicativo en la medida en que descubra las causas de las realidades jurdicas y
universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurdico
determinado62. Por parte de Finnis, su perspectiva gnoseolgica es amplia y variada,
as apela a la colaboracin entre la filosofa prctica y la ciencia social descriptiva, y
en el caso del derecho hay una atencin privilegiada sobre los aspectos tcnicosprocedimentales, de modo que el punto de vista interno del spoudaios no slo
necesita de filosofa sino que requiere conocer el derecho positivo y vigente de la
sociedad en el que se pronunciar.
El iusnaturalismo ontolgico tiene todo el espacio que le brinda la analoga y
su vocacin realista, para aceptar diversos tipos de saberes sobre el derecho sin
reductivismos excluyentes, al margen de los acentos y presencias gnoseolgicas
inexorables.

5. OBJECIONES PRINCIPALES AL IUSNATURALISMO CLSICO

Despus de tanto debate, no pueden caber dudas de que iusnaturalistas e
iuspositivistas conocen sus fortalezas y debilidades. Lo que se impone es una actitud
no soberbia

y dispuesta al dilogo racional. Esta disposicin tan raigalmente

acadmica, lejos est de presuponer convicciones dbiles, por el contrario, son esas
convicciones las que alientan a la confrontacin con el propsito de que el otro acepte
las razones que se esgrimen. Con ese nimo sincero y dialgico puntualicemos en
este alegato iusnaturalista algunas de las ms fuertes y principales objeciones de las
que debemos defendernos:
5.1. Dudosa conviccin democrtica: El hablar con la conviccin de que se
habla desde la verdad puede suponerse que no se est dispuesto a tolerar al error
que los otros sustentan. Sin embargo, esa consecuencia no slo no est exigida por el
presupuesto, sino que la experiencia de la humanidad revela que tambin relativistas
62

C.I.Massini, La prudencia jurdica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 119.

-32-

han resultado totalitarios e intolerantes con la opinin de los otros. Concedemos que
la historia confirma ms fcilmente la presencia de objetivistas intolerantes y poco
democrticos. De todas maneras, insistamos que al menos desde la teora pareciera
ms coherente con el objetivismo la construccin de una democracia slida, dado
que el relativismo o el escepticismo supone reglas frgiles que pueden ser cambiadas
sin dificultad o que estn subordinadas a la nueva e imprevisible decisin individual o
colectiva. Kalinowski ha explicado la debilidad que conlleva hablar de normas
obligatorias que tienen tal carcter porque as yo o esta sociedad lo han determinado,
pues en tal lgica una nueva decisin puede cambiar totalmente el contenido
obligatorio normativo63. Cuando se reconoce un lmite infranqueable para toda
decisin vlida, aun aquella mayoritaria, se est simultneamente reconociendo la
posibilidad de desconocer jurdicamente aquello mandado contra lo indisponible (se
llame derecho natural o se prefiera el moderno nombre de derechos
fundamentales), por eso ya en el Aquinate aparece postulado el derecho de
resistencia contra el tirano: Si un pueblo tiene derecho a darse un rey, el mismo
pueblo puede justamente deponerlo o refrenar su autoridad, si abusa tirnicamente del
poder real no comportndose fielmente en el gobierno del pueblo tal como exige su
deber, los gobernados no guardan el pacto con el contrado64. Inspirado en esas
fuentes clsicas Ollero categricamente concluye ningn derecho natural sin
democracia, ninguna democracia sin derecho natural65.
Recordemos que la teora jurdica villeyana remite las exigencias del todo
social no al derecho sino a la poltica y, por ende, aquellas no son cuestiones que
ataen a los juristas. Finnis, por su parte, no ha dudado en defender absolutos
morales o sea normas morales negativas que obligan siempre y en cada
63

Cfr. G. Kalinowski, Obligations, permissions et normes. Rflexions sur le fondement

mtaphysique du droit, en Archives de Philosophie du Droit, nm. 26, Pars, 1981, p. 339. Carlos
Nino impugna polticamente al escepticismo tico: Una cosa es que haya indeterminaciones en
materia tica y que no pueda en este campo, como en otros alcanzarse una certidumbre absoluta, y
otra muy distinta es que no haya una verdad moral objetiva. Lo primero es lo que permite justificar
a la democracia como un sucedneo imperfecto pero operativo del discurso moral; lo segundo, en
cambio, excluye la justificacin de la democracia, o de cualquier otro arreglo social, y nos coloca a los
demcratas en la posicin de enfrentar al totalitarismo con nuestras manos en lugar de hacerlo a travs
de la discusin (La concepcin de Alf Ross sobre los juicios de justicia en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social, Buenos Aires, Abeledo Perrot, nm. 3, 1983, p.74)
64
Toms de Aquino, El Rgimen Poltico, lib. I cap.7.
65
A. Ollero Tassara, La eterna rutina del positivismo jurdico art. cit. p. 264.

-33-

situacin, reconociendo un cierto paternalismo poltico que en su ltima obra

Aquinas resulta debilitado hasta quedar muy cercano al harm principle de Stuart
Mill. Massini efecta una buena sntesis del pensamiento de la escuela en cuanto a la
moral posible de ser mandada por el derecho:

no es propio de la ley jurdica prohibir y castigar todos los vicios, sino slo: l) los ms graves;
2) los que perjudican a los dems; 3) aquellos sin cuya prohibicin la sociedad humana no
podra mantenerse; 4) aquellos cuya prohibicin no acarree males mayores; y 5) todo ello ha
de hacerse de modo gradual y progresivo, teniendo en cuenta el tenor moral de la sociedad a
la que ha de aplicarse la ley66.

Sintetizando, digamos que en trminos polticos el Aquinate auspiciaba que

todos participen en el ejercicio del poder, pues as se logra la paz del pueblo, y ese
protagonismo de la comunidad llega a tener una significativa proyeccin jurdica al
reconocerle carcter derogatorio a la costumbre: El consentimiento de todo el
pueblo, expresado por una costumbre, vale ms en lo que toca a la prctica de una
cosa que la autoridad del soberano, que tiene facultad de dictar leyes slo en cuanto
representante de la multitud67.
5.2. La filiacin catlica: Confesaba Spinoza que mientras los escolsticos
partan de las cosas, Descartes lo haca desde el sujeto, y l tomaba a Dios como
punto de partida. No se equivocaba el autor de la Ethica ordine geomtrico, al menos
en cuanto al Aquinate, dado que cualquier sobrenaturalidad del objeto de la filosofa
es ajena al discurso filosfico, y esta peculiaridad del tomismo frente al agustinismo
lo lleva a Muoz Alonso a afirmar: Toms de Aquino y Agustn son dos pensadores
teolgicamente idnticos, pero filosficamente irreconciliables68. Destaca Siacca que
en las enseanzas del Aquinate no hay gnero alguno de servidumbre de la filosofa
respecto de la teologa y agrega

66

C.I. Massini Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, p.
99.
67
Toms de Aquino, Suma Teolgica, I-II q. 97 a. 3.
68
A. Muoz Alonso, El hombre en el pensamiento de Agustn y Toms de Aquino. Atti del
Congresazo Internazionale Tommaso d Aquino nel suo settimo centenario, T. 7, p. 313

-34-

la autonoma que Santo Toms reconoce al saber humano en general y a la filosofa, saber
fundamental, es completa, tiene en s misma sus principios, no acepta nada dogmticamente
por autoridad, admite slo que es evidente o est

lgicamente probado; es decir, es

conocimiento crtico y comunicable, de donde concluye que Toms constituye el nacimiento

de la conciencia laica69.

El derecho natural del tomismo no es para creyentes ni emplea verdades

dogmticas, a lo sumo puede decirse con Graneris70 que no es ateo pero tampoco
confesional, en tanto puede vinculrselo a una religiosidad primera y genrica que se
asume filosficamente al hablar de, por ejemplo, un orden en la naturaleza.

es maravillosamente equilibrada, es laica pero no laicista: Santo Toms reconstruy los

fundamentos de un orden temporal autnomo, de la justicia del orden jurdico, necesaria para
el vigor del arte del derecho, que San Agustn dej perder, pero todo ello sin sacrificar los
fines espirituales del hombre, de ese modo frente a la opinin agustiniana de que lo
verdaderamente justo era slo lo que surga del Evangelio, la teologa de Santo Toms ha
liberado a los juristas de la Europa cristiana de la dictadura de las fuentes bblicas y destruido
el clericalismo jurdico,

y categricamente concluye He aqu lo que a mi entender, me ensea la Suma

(Teolgica): que los partidarios actuales del clericalismo jurdico estaran
equivocados al invocar el patronato de Santo Toms71. Igualmente el testimonio de
Finnis en su principal obra (Natural Law and Natural Rights) dejando para el ltimo
captulo el problema de Dios, habla de que ese iusnaturalismo clsico no necesita
hacer explcito ni llegar a la ltima causa lo que en Aristteles fuera de toda creencia
religiosa era el Motor inmvil- para poder explicar esa juridicidad indisponible que
poda conocer cualquier hombre.
En la explicacin de Kalinowski72 la ley natural se puede decir post naturam
hominis, en el espritu humano, bajo la forma de juicios inferidos a partir de su
naturaleza especfica, la que remite a in natura hominis y finalmente ante natura
69

M.F. Sciacca, Perspectiva de la metafsica en Santo Toms, Madrid, Speiro, 1976, p. 37.
G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, op. cit. p. 96
71
M. Villey, Compendio de Filosofa del Derecho op. cit. p. 136 y El pensamiento ius-filosfico de
Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, Ghersi, T. VIII, p. 142.
72
G. Kallinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA,
1979, p. 118 e Initation a la philosophie morale, Pars, SEI, 1966, pp. 119 y ss.
70

-35-

hominis, pero aun esta investigacin no requiere de la fe o la revelacin dado que el

hombre con su razn puede comprender su naturaleza y sus potencialidades. Aun
cuando se pueda admitir que el realismo jurdico clsico conlleve esa religiosidad
implcita a la hora de reconocer la presencia de un orden en la naturaleza, lejos est
de privar de autonoma a lo jurdico y en consecuencia resulta inaceptable el rtulo
de catlica, dado que al margen de intenciones supone confundir el plano de la fe con
la razn.
5.3. El antisistematicismo: La preocupacin por el sistema jurdico se suscita
especialmente por Savigny en su propsito de fundar la moderna ciencia jurdica, y
ser Kelsen con su pirmide el que lograr en buena medida cubrir muy
acabadamente las exigencias

que traa la reconstruccin sistmica del derecho:

unidad, completitud, jerarqua, coherencia y economa. El iusnaturalismo con su

preocupacin por la equidad y la justicia ha debilitado el inters por el sistema, dado
que finalmente l sucumbir cuando la solucin valiosa as lo exige. Pensadores del
realismo clsico influidos por la hermenutica por ej. Ollero- han insistido en los
crculos hermenuticos que en definitiva relativizan la importancia del sistema en
aras del caso y la tpica. Villey tambin ha sido muy crtico con los sistematicismos y
ha privilegiado la solucin jurdica que se crea y se inventa para los casos, llegando a
confesar estar ms cerca de la escuela del derecho libre. Finnis lejos est de ese
casuismo y ha reivindicado la importancia de todos los aspectos procedimentales,
formales y estructurales aportados por el moderno derecho.
Ha sido quizs Kalinowski el representante de la escuela que ms aport en el
tratamiento del tema, pues su obra Metateora del sistema normativo73 es un esfuerzo
lgicamente riguroso para describir la estructura del derecho sin perder de vista su
fundamento metafsico, as, el pensador polaco se propone estudiar la estructura de
las reglas del obrar (que) forman un todo coherente, un sistema, con sus normas
primarias y secundarias; sus reglas lingsticas (reglas de vocabulario y reglas de
sintaxis) y sus reglas de admisin de las normas primarias y secundarias, y respecto
de estos dos ltimos tipos cabe destacar la evidencia analtica en el caso de
admisin de las primarias y respecto a las reglas secundarias hay de dos grupos: las
73

Cfr. G. Kalinowski, Metateora del sistema normativo, Mendoza, Idearium

-36-

reglas lgicas deductivas y las reglas propias o especficas del sistema normativo
referido.
La vocacin logicista de otras escuelas, por ejemplo la analtica, ha llevado
muy lejos los anlisis sistmicos, por supuesto que el realismo jurdico clsico se
mueve ms cmodo en otros temas ms sustanciales, pero de todas maneras la
escuela tiene aportes significativos como el de Kalinowski que muestra la posibilidad
de receptar aquellos estudios sin alterar las convicciones centrales de la escuela. Del
recordado profesor polaco tambin podemos mencionar al respecto, su Lgica del
discurso normativo en donde pretende

dar a conocer la lgica dentica sensu largo, casi totalmente ignorada todava fuera del
muy limitado crculo de los especialistas y que sin embargo merece ser conocida ms
ampliamente, en particular por los moralistas y los juristas y, en general, por todos aquellos
que tienen que inferir a partir de normas o que las estudian desde cualquier punto de vista74.

Hablando de lgica y de analtica, incluyamos aqu la imputacin de

desinters por el lenguaje, la que si bien puede valer en trminos tradicionales,
pensamos que la escuela ha comenzado a reaccionar en ese terreno en donde una vez
ms debemos mencionar a Kalinowski75 y a Beuchot76.
Quizs como contra argumento tendiente a justificar aquel

inters

actualmente disminuido por el sistema, vale la pena recordar a Bobbio en sus estudios
por una teora funcional del derecho77, y por supuesto los aportes de la tpica de

74

75

G. Kalinowski, Lgica del discurso normativo, Madrid, Tecnos, 1972, p. 18.

Entre las diferentes obras de inters para el problema del lenguaje de G. Kalinowski , mencionemos
Loi juridique et loi logique. Contribution a la smantique de la loi juridique en Archives de
Philosophie du Droit, nm. 25, Pars, Sirey ; Semiotique et Philosophie, Pars-Amsterdam, Hades
Benjamins, 1985 ; etc.
76
Las obras de M. Beuchot referidas al problema del lenguaje son muy numerosas y en buena medida
su filosofa se ha alimentado de dicha cuestin, al respecto Cfr. Elementos de Semitica, Mxico,
Universidad Veracruzana, 1993; la hermenutica analgica: hacia un nuevo orden de racionalidad,
Mxico, Plaza y Valdes Editores, 2000, etc. A los fines de un anlisis semitico en clave de la filosofa
realista clsica puede consultarse con provecho F. Conesa-J. Nubiola Filosofa del lenguaje, Barcelona,
Herder, 1999.
77
Cfr. mi libro Perspectivas iusfilosficas contemporneas (Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey),
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, pp. 125 a 166.

-37-

Viehweg y tambin los de Canaris definiendo el sistema como un ordenamiento

axiolgico o teleolgico de principios generales del derecho78.
5.4. El riesgo de falacia: El iusnaturalismo tradicional, quizs por una especie
de autismo acadmico, no prest demasiada atencin a las crticas de Hume o Moore
que lo denunciaban por incurrir en ese error lgico de derivar prescripciones o
juicios de deber ser desde descripciones o juicios del ser. As en Villey no
encontramos un tratamiento exhaustivo y puntual de aquel ataque lgico tpicamente
analtico, aunque la escuela siempre destac las peculiaridades del ser o naturaleza
en cuanto cargada de normatividad, as por ejemplo argumenta Beuchot en el ser
hay una carga de deber ser, que en la descripcin de la naturaleza humana hay una
virtualidad de prescripcin, es decir en la misma ontologa hay deontologa, pues la
metafsica est cargada de tica, as sea germinal o potencialmente79. Cotta
apoyndose en Husserl tambin ha rechazado la posibilidad de falacia:

La justificacin de una norma o sea, del enunciado que establece, de un modo prescriptivo o
constitutivo, un deber, una obligacin- encuentra un primer fundamento vlido en el plano de
lo fctico. En este plano no se cae bajo la acusacin de falacia naturalstica que sin duda es
vlida en el plano proposicional, donde, en efecto, no es posible transformar una proposicin
dentica o del deber ser, o ms bien del deber hacer. Pero en la vivencia concreta de la
experiencia personal, todo deber ser es asumido por el yo con una referencia, ms o menos
lcida, a la realidad de las necesidades cuya satisfaccin es considerada esencial para el
perfeccionamiento de uno mismo, para la superacin de la propia indigencia individual. Esta
realidad es el elemento altico en el que se funda subjetivamente la fuerza obligatoria del
deber caractersticas ontolgicas del hombre, que revelaba la relacionalidad coexistencial
del mismo. Y sta constituye la verdad del ente-hombre sobre la que se fundan los deberes
objetivos (o sea, vlidos para todo individuo humano) ms all de la obligatoriedad puramente
subjetiva80.

78

C-W. Canaris, El sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998, p.
55.
79
M. Beauchot, Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos en
Iusnaturalismo actual (C.I: Massini-Correas) op. cit. p.18.
80
S. Cotta, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural art. cit. p. 41.

-38-

Es sin duda la nueva escuela anglosajona del derecho natural81la que asume
aquel frente de ataque en torno a la naturalistic fallacy y de manera puntual se da un
amplio esfuerzo para repelerlo. Seguramente el enclave anglosajn de esa escuela y
los antecedentes analticos de algunos de sus miembros, haya contribuido a brindar a
la objecin en estudio una atencin privilegiada. Por supuesto que al mismo Finnis le
cupo un papel central en esa polmica, y al respecto argumenta categricamente:

El Aquinate afirma tan claramente como es posible que los primeros principios de la ley
natural, que especifican las formas bsicas del bien y del mal, y que pueden ser
adecuadamente aprehendidas por cualquiera que est en la edad de la razn (y no slo por los
metafsicos), son per se nota (autoevidentes) e indemostrables. Ellos no son inferidos de
principios especulativos. No son inferidos de hechos. No son inferidos de proposiciones
metafsicas acerca de la naturaleza humana No son inferidos o derivados de nada. Ellos son
primarios o no-derivados (pero no innatos)82.

No hay ideas innatas sino que los primeros principios de la ley natural en
especial el primero de todos: el bien debe hacerse y el mal evitarse- son aprehendidos
como proposiciones denticas de manera evidente al contacto de la experiencia de
ndole prctica por parte de cualquiera que conozca el significado de las realidades
designadas en esas proposiciones. El primer principio permanece en la estructura
interna de la totalidad de los principios y proposiciones prcticas y, de ese modo,
todos ellos ordenarn el obrar humano hacia un bien, determinado en mayor o menor
medida. Se respeta dentro del silogismo prctico que tiene por objeto el
pronunciamiento sobre el status dentico de una conducta determinada, la exigencia
que la lgica ensea de que la conclusin debe seguir a la premisa ms dbil que es
el primer principio83.

81

Cfr. C.I. Massini Correas, La nueva escuela anglosajona del derecho natural en Las razones del
derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas, coord.) op.cit.
82
J. Finnis, Natural Law and Natural Rights Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 34.
83
Cfr. G. Grisez, The first principle of practical reason en Aquinas: a Collection of Critical Essays,
ed. Anthony Kenny, London, Mac Millan, 1969; J. Finnis-G. Grisez and J. Boyle, Practical
Principles, Moral Truth and Ultimate Ends en The American Journal of Jurisprudence, vol. 32, Notre
Dame Law School, Notre Dame Indiana, 1987; R. Mac Inerny, The Moral Philosohy of Thomas
Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1988; G. Kalinowski, Introduccin
a la lgica juridical op. cit.

-39-

5.5. El debilitamiento de la norma y la seguridad jurdica: Ya recordamos que

Villey se complaca de repetir con Sabino que el derecho no surga de la norma sino
que sta vena despus de aqul, y as el derecho se construa en los casos o sea
jurisprudencialmente. El pensador francs asimilaba a las normas con el intento de
identificacin del derecho con la moral, sta efectivamente regulaba conductas y no
distribua cosas. Precisamente Kalinowski, recurriendo a las mismas fuentes que
Villey, en especial a Toms de Aquino, ha reivindicado para el derecho a la norma
que si bien no es el derecho es cierta razn del mismo, pues

la ley es una de las causas del derecho y determina lo justo, es tan importante cultivar la
filosofa y las ciencias de la ley como la filosofa y las ciencias de lo justo. Y porque el mismo
trmino derecho designa hoy a la ley y a lo justo, estamos autorizados a dar el nombre de
filosofa del derecho a la filosofa del uno y del otro. Pero en razn del vnculo existente entre
lo justo y la ley, incumbe a la filosofa del derecho (en el sentido contemporneo y amplio de
la palabra) tratar, en primer lugar, a la ley y solamente en segundo trmino al derecho entre
los efectos de la ley84.

Con similar orientacin al pensador polaco se han pronunciado Graneris,

Lachance u Olgiati85, afirmando que la ley o la norma es la madre, la causa o la
madre del derecho. Es esa tambin la opinin de Finnis cuando reconoce en las
normas un papel insustituible y creador del derecho, en especial a las leyes positivas
en las que ve el significado focal de ley, y no en la ley natural que slo por analoga
puede ser llamada ley.
Pero en el mbito de la escuela no slo se ha dado esa polmica en torno a la
ley y/o el derecho, sino tambin hay autores que han privilegiado la expresin del
derecho a travs de principios ms que a travs de las normas, as el caso de Ollero86,
y en consecuencia en esa visin principialista frente a la visin normativista han
encontrado el acompaamiento de autores ajenos a la escuela como Alexy o Dworkin
que auspician teoras no positivistas o de reconocimiento de la presencia en el
derecho del contenido moral que tienen los principios.
84

G. Kalinowski, lex et ius en Archives de Philosophie du Droit, nm. 8, Pars, Sirey, 1963, p. 291.
Cfr. mi libro Las causas del derecho op. Cit. pp. 25 y ss.
86
Cfr. en particular A. Ollero L a eterna polmica del derecho natural; y tambin mi libro Los
principios jurdicos, Buenos Aires, Depalma, 2000.
85

-40-

Por supuesto que esa perspectiva anti-normativista, principialista o axiologista

genera el temor de afectar la seguridad jurdica o la previsibilidad de las soluciones
jurdicas, en base a la inercia instalada por el modelo exegtico de asociar la
seguridad a la norma general dictada con anterioridad al caso que debe resolverse.
Dejemos de lado la experiencia contrastante del mundo anglosajn donde la sociedad
no sufre la angustia de la imprevisibilidad por carecer de normas generales, y
detengmonos en sealar tres precisiones: a) frente a la tensin entre seguridad y
justicia est claro que sta prevalece de manera que frente a la injusticia extrema no
hay ningn valor jurdico, tampoco la seguridad y ni siquiera el derecho; b) el
carcter analgico de la justicia permite avalar que una norma general que puede ser
justa como tal, sin embargo se concreten excepciones a la misma por razones de
equidad en vista a la justicia de ese caso peculiar y c) si bien la seguridad para
algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda asimilada al bien
comn, otros, entre los que me cuento87 hemos revalorizado la importancia de la
seguridad jurdica que la modernidad nos permiti reconocer en toda su magnitud.
5.6. Ahistoricidad o inmovilismo jurdico: No se equivoca Bobbio al sostener
que frente al derecho natural el positivismo jurdico se ha valido de la crtica
historicista88, y as Kelsen ha subrayado ese dualismo a que lleva el iusnaturalismo
entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo emprico y lo
trascendente, el ms ac y el ms all89. No obstante que en algn caso puede
encontrar pie esa crtica de un derecho natural fuera del tiempo y del espacio,
creemos que predomina en la escuela una respuesta que asume de algn modo la
historicidad. En efecto, Vallet de Goytisolo confirma que Nada tiene, pues, de
esttico el derecho natural en su concepcin clsica, no por razn de las mutaciones
operadas en el mundo en que vive el hombre, ni por los cambios sufridos en la propia
moral de ste 90 y Graneris concluye El Cdigo eterno e inflacionista est fuera de

87

Cfr. mi artculo Aproximaciones a la Seguridad Jurdica en Derechos y Libertades, Universidad

Carlos III de Espaa, ao III, nm. 6 (includo en mi libro Interpretacin Jurdica, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1999).
88
N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico op. cit. p. 72.
89
H. Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1979, p. 14.
90
J. Vallet de Goytisolo, En torno al Derecho Natural, Madrid, SALA, 1973, p. 32.

-41-

nuestro pensamiento tradicional91. Es que en sintona con el Aquinate, la escuela

distingue, por un lado, los primeros principios de la razn prctica que al expresar los
bienes humanos bsicos o los fines esenciales o constitutivos de la naturaleza
humana, resultan universales y comunes a todos los hombres, y, por el otro, los
principios segundos o derivados en donde ya se resiente la universalidad y la certeza
del conocimiento atento al condicionamiento histrico. Villey simplificando quizs
demasiado ha escrito:

Si el primer principio abstracto de la razn prctica es universal (bonum faaciendum, malum

vitandum est), desde el momento en que se arriba a las conclusiones provistas de un contenido
jurdico, los preceptos dejan de ser inmutables y universales. Porque la naturaleza humana es
mutable, es menester que el derecho tambin lo sea homognea con respecto al objeto
medido Santo Toms repite constantemente que el derecho es mutable y que ninguna regla
jurdica es estable, ni del todo justa, ni perfectamente adaptada al objeto que pretende
regular el derecho es obra humana, profana, imperfecta, histrica92.

La historicidad, aunque no el historicismo, est asumida plenamente en Finnis

lo que puede acreditarse desde la misma definicin del derecho a partir de las reglas
producidas, aunque recuerda que hay normas de justicia que jams pueden ser
superadas o dejadas sin efecto, correspondientes a los derechos absolutos del
hombre93.
Un tratamiento delicado y matizado ha realizado al respecto Hervada, quien
ha distinguido entre derechos naturales primarios (representan los bienes
fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias
bsicas) y derechos derivados (manifestaciones y derivaciones de un derecho
primario), la importancia de esta distincin radica en la diversa influencia que la
historicidad tiene en unos y otros. Mientras que los derechos primarios son constantes
y permanentes, los derechos derivados estn sujetos a una mayor variabilidad en lo
que respecta a su extensin, por cuanto dependen en mayor grado de las condiciones
91

G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, op. cit. p. 9

M. Villey, El pensamiento iusfilosfico de Aristteles y de Santo Toms, Buenos Aires, Ghersi, t.
VIII, p. 140.
93
J. Finnis, Natural Law and Natural Rights op. cit. p. 288, y Cfr. Moral Absolutes, The Catholic
University of America Press, 1991.
92

-42-

histricas94 y tambin distingue entre derechos naturales originarios (proceden de

la naturaleza humana considerada en s misma y, por lo tanto, son propios de todos
los hombres en cualquier estadio de la historia humana) y los derechos naturales
subsiguientes (dimanan de la naturaleza humana en relacin a situaciones creadas
por el hombre). Adems el profesor de Navarra se hace cargo que es histricamente
variable la enumeracin concreta de aquellas materias que constituyen derechos
naturales y esta variabilidad puede explicarse por: 1. Una razn de conocimiento de
la naturaleza humana; 2. La dimensin histrica que es propia de los derechos
derivados y subsiguientes y 3. Por los criterios cientficos utilizados en la
sistematizacin de los derechos naturales. La historia aun cuando no afecte al ttulo
de un derecho natural, s puede afectarlo en cuanto: a la modalidad (por ej. el derecho
al trabajo en la primera etapa de la vida es derecho al aprendizaje, luego es derecho a
un trabajo y en la vejez derecho a la jubilacin), a la eficacia (por ejemplo hay una
incapacidad natural que impide ejercer el ttulo, o cuando el ttulo se torna ineficaz
por ausencia de objeto o cuando el titular se coloca en situacin de neutralizar la
deuda que corresponde a su derecho), y a la medida (el entorno histrico influye por
ejemplo sobre la cantidad y calidad de la educacin o la salud). Sintetizando con
Hervada: La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto principio de
operacin, pues ella no est sujeta al cambio, dado que significara cambio de la
especie o transformacin, pero por supuesto que la historia radica en la naturaleza
aunque el cambio histrico no afecta a la misma,

lo justo natural los derechos naturales- no slo no son ajenos a la historicidad, sino que sta
es una dimensin suya. Y lo es de dos maneras: a) por ser derechos realmente existentes, son
derechos que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos supratemporales o
intemporales, sino temporales e histricos, como inmersa en la historia est la persona
humana; b) en cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, el
cambio les afecta, al cambiar personas y cosas95 .

94
95

J. Hervada, Introduccin crtica al derecho natural op. cit. p. 92.

Ibd., p.99.

-43-

5.7 La falta de rigor cientfico: Terminantemente Alf Ross escribe: la

doctrina del derecho natural, a travs de todas sus variaciones se ha conservado
esencialmente la misma. Su caracterstica principal es un modo de pensamiento, que
en todas sus fases mgica, religiosa y filosfica-metafsica- difiere radicalmente del
punto de vista cientfico96. Por supuesto que en esa calificacin de no cientfico est
presente una nocin de ciencia y de conocimiento en general, la que en ltima
instancia niega su posibilidad en el campo de la praxis humana. Si la nica verdad
que se admite como tal es aquella que proveen las ciencias verificables o las lgicasmatemticas, es indudable que se negar la verdad en el campo de lo jurdico, la
poltica y la moral. Es elocuente el Prlogo de la Teora Pura del Derecho en tanto
Kelsen confiesa su propsito de elevar a la categora de ciencia al conocimiento del
derecho procurando objetividad y exactitud97 a travs de la descripcin del mismo
y dejando de lado los valores jurdicos.
Recordemos que en la dcada del 70 se ha reconocido que la epistemologa
asiste a un movimiento de rehabilitacin de la razn prctica98 en donde sin duda
que el pensamiento aristotlico-tomista tiene un lugar. Una zona de conflicto
trascendente entre iusnaturalismo e iuspositivismo ha sido el saber prctico, en tanto
ha habido un importante empeo tanto para defenderlo por parte de aquella
orientacin o para negarlo por parte de esta otra perspectiva iusfilosfica.
Precisamente las caractersticas de la verdad y certeza que posibilita el saber prctico
resultan indigeribles para la visin reductivista de ciencia que maneja un Kelsen, y
entonces se rechaza por falta de rigor epistemolgico un saber que admite: que hay
conductas objetivamente mejores que otras, que reconoce que una verdad es
compatible con excepciones y que debe recurrir a ponderar razones que se esgrimen
en un dilogo argumental. Desde aquella distincin que hemos aludido arriba entre
saber terico y saber prctico, los juristas adscriptos al realismo jurdico clsico
asumen lo que ensea Enrico Berti para la filosofa prctica, pero que se extiende a
todo tipo de conocimiento prctico, en el sentido que ste no se vale del mtodo

96

A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1977, p. 221.

H. Kelsen, Prlogo a la primera edicin de Teora Pura del Derecho, Mxico, Porra, 2000.
98
M. Riedel, (ed.) Rehabilitierung der pracktischen Philosophie, 2 vols., Rombach, Freiburg i. B.,
1972-1974.
97

-44-

deductivo propio de la racionalidad cientfica, sino del mtodo tpico-dialctico

consistente en la discusin de opiniones. Esto no es ndice de menor rigor o de menor
cientificidad, sino que es perfectamente conforme con la naturaleza de su objeto, que
no es lo necesario, sino aquello que Aristteles llama lo ms frecuente99.
Insistamos que en la escuela del iusnaturalismo ontolgico al adscribir el
saber jurdico al saber prctico no renuncia a la verdad ni a la certeza, simplemente
las moraliza en razn de su objeto, fin y mtodo. Pero adems, si bien no tendra
problemas en reconocer la existencia y utilidad de un conocimiento descriptivista y
sistematizador, lejos estara de reducir la gnoseologa jurdica al mismo. Ms an,
destacara las insuficiencias y limitaciones del mismo y reiterara la necesidad de la
diversidad y unidad del saber jurdico en tanto: filosofa jurdica, ciencia jurdica y
prudencia jurdica. Kalinowski ha realizado un particularizado y amplio estudio
sobre la verdad y la verificacin de las proposiciones morales (comprensiva de las
proposiciones estimativas, normativas e imperativas) en donde hablar de la

sabidura moral (en cuanto disposicin global al conocimiento de la verdad moral) y sus
componentes: la sindresis, hbito de las estimaciones y de las normas morales
analticamente evidentes, la prudencia, aptitud para el conocimiento moral empricamente
evidente y la disposicin para el conocimiento moral discursivo, llamada por los antiguos
ciencia prctica100

y llegar a concluir que

el conocimiento moral, aunque obra de la razn, sea tributario en cierta medida de las
disposiciones de la voluntad, de la vida afectiva, de las tendencias sensibles, o rodeado por un
halo emocional ya sealado por Price. No obstante, al margen de lo que en nosotros pudiese
significar el acompaamiento de lo racional por lo irracional e incluso la influencia de ste
sobre aqul, la moral y con ella el derecho- son como hemos tratado de probarlo, realmente
conocimiento, conocimiento especfico desde luego en el sentido de conocimiento del bien y

99

E. Berti, Le vie della ragione, Bologna, II Mulino, 1987, p. 33

G. Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979,
p. 173
100

-45-

del mal pero, sin embargo, conocimiento intelectual que, en consecuencia, cae bajo las
categoras de lo verdadero y de lo falso101.

En definitiva, la verdad en el orden prctico supone la presencia del apetito

en tanto rectificado por la razn verdadera, por lo que podemos concluir con
Kalinowski:

La verdad de la razn en el plano del conocimiento del fin determina la rectitud del apetito en
materia de intencin de ese fin. Y la rectitud del apetito que tiende hacia un fin objetivamente
bueno (que le ha sido indicado precedentemente por la razn) condiciona a su vez la verdad
de la razn al pronunciarse sobre los medios adecuados en vistas de ese fin102.

6. VENTAJAS TERICAS Y PRCTICAS DEL IUSNATURALISMO ACTUAL

Vaya ahora un ltimo alegato a favor del realismo jurdico clsico o
iusnaturalismo ontolgico o personalista, tratando de mostrar sus mejores argumentos
frente a las alternativas iuspositivistas.
6.1. El humanismo del derecho: Los griegos y los romanos no dudaron en la
obvia e inescindible conexin entre el derecho y el hombre, lo que condensaron en
adagios: hominis causa omne ius constituitur y ubi homo ibi societas et ubi societas
ibi jus. Ensea Cotta que la pregunta por qu hay derecho es anterior a la pregunta
qu es el derecho, y aquella nos lleva a la antropologa, por lo que ha insistido en su
tesis: la coexistencia como fundamento ontolgico del derecho103. Kaufmann
coincide en esa inescindible vinculacin entre lo jurdico y lo humano concluyendo
que la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre104.
Sin embargo, el iuspositivismo ha prescindido de ese trasfondo y ha dedicado
todo su esfuerzo al problema epistemolgico, intentando construir una ciencia
jurdica que exhiba tal ttulo sin complejos. Pero ese olvido y renunciamiento a
conexiones humanistas tambin lo auspician, aunque con distinto fundamento, otras
101

Ibd., p.176.
Ibd.., pp. 83 y ss.; y Cfr. R. Gauthier y J. Y. Jolif. Comentaire a l Etique a Nicomaque, Paris,
Louvain- Nauwelaerts, 1970, pp. 563 y ss.
103
S. Cotta, La coesistenza como fondamento ontolgico del Diritto, en RIFD, nm. LVIII (1981),
incluido como apndice en el libro Justificacin y obligatoriedad de las normas, op. cit.
104
A. Kaufmann, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fe de l en Las
razones del derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas)op. cit. p. 238.
102

-46-

escuelas como las postmodernas cuando llegan a concluir como Foucault- que la
nocin de sujeto es un invento del siglo XVIII, postulando la liberacin como
sobrepensamiento del sujeto, luego de denunciar al conocimiento como contrainstintivo y contra-natural105.
El llamado permanente de la escuela es a no perder de vista la persona
humana con su intrnseca dignidad, dado que si se pierde de vista al hombre y a su
sociedad nos quedamos con estructuras que resultan ininteligibles al perder de vista
el porqu y el para qu de las mismas. Es que el hombre constituye, en la frmula de
Ren Marcia, una no mensurada medida de toda medida, y si no contamos con esa
radical medida, el riesgo es que lo creado resulte no slo alejado del hombre sino
contra l mismo. Los testimonios que subrayan esa radicalidad y teleologa
antropolgica del mundo jurdico resultan variados. Categricamente Fuller ha
escrito: si me pidiera que sealara un principio bsico indiscutible de lo que puede
llamarse derecho natural sustantivo Derecho Natural con maysculas-

lo

encontrara en el mandato: Descubre, mantn, y preserva la integridad de los

conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre s lo que perciben,
sienten

y desean106. En estos tiempos en donde resultan tan evidentes la

universalidad e inescindibilidad de los derechos fundamentales del hombre, debe

advertirse que si disolvemos o negamos al ente hombre, aquella frmula se torna en
palabras vacas. Es que los derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un
ser digno en sentido absoluto, dueo de s y, en consecuencia, portador de unos
bienes que le son suyos y que por otros le son debidos. La persona, por tanto, se
presenta ante los dems como un ser debitorio y exigente107. Digamos en
consonancia con la filosofa de Levinas108 que solo si al otro lo reconozco como
algo indisponible para ser medio o al servicio de otros, aquel resulta un presupuesto
slido e innegociable para fundar los derechos humanos.

105

M. Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1991, p. 23.

L. Fuller, La moral del derecho, Mxico, Trillas, 1967, p. 204.
107
I. M. Hoyos Castaeda, Entre la naturaleza y la dignidad en Las razones del derecho natural, (R.
Rabbi-Baldi Cabanillas) op. cit. p. 205.
108
E. Levitas, Les droits de l homme et les droits d autrui en AA. VV., Indivisibilit des droits de
lhomme. Acte du Colloque Interuniversitaire, Univ. Fribourg (Suisse), 1985, pp. 35 y ss.
106

-47-

Uno de los grandes desafos de la humanidad es definir cunta proteccin e

igualdad estamos dispuestos a brindar y a reconocer a los ms dbiles (sean
econmicamente, fsicamente, intelectualmente, culturalmente, etc.), y el otro es
cunta privacidad conservaremos frente a la tentacin de control y supervisin del
big brother. Los juristas tenemos una gran responsabilidad en esa disputa, y el arma
privilegiada para la igualdad y la intimidad es la eticidad indisponible en el derecho,
sea bajo el nombre de derecho natural, justicia, derechos humanos, principios o
cualquier otro. La dimensin humanista o moral del derecho permite que ste
radicalmente funcione al servicio del hombre y de todo hombre, por eso es hora de no
abandonar la pregunta por el sentido del derecho pues en su respuesta se unirn
ntimamente derecho y vida humana, viendo en aquel, no la perfeccin de la
realizacin personal del hombre, lo que corresponde a la moral, pero s un estadio
importante al servicio de tal perfeccin109. El legado para la filosofa del derecho en
la poca postmoderna, es en la opinin de Kaufman, volver a sus preguntas
originarias que giran en torno al hombre, o sea a la preocupacin por el hombre; an
ms: la preocupacin por la vida en general en todas sus formas110.
6.2. El respaldo en la realidad jurdica: Nos parece bastante evidente que el
iuspositivismo se mueve ms cmodo en el mundo acadmico

que entre los

operadores jurdicos y la concreta realidad jurdica. Muchos rasgos e institutos que

hoy exhibe el derecho vivo que circula diariamente entre la ciudadana, abogados y
jueces resultan muy difcil de entenderlos, explicarlos o justificarlos desde
convicciones iuspositivistas centrales, o dicho de otro modo, la actualidad jurdica
exhibe una gran variedad de caractersticas que remiten a explicaciones tpicas o
afines al iusnaturalismo. Con un propsito no exhaustivo, ejemplifiquemos
empezando con la fuerte y tica presencia de los derechos humanos o moral rights en
donde no slo los mismos documentos internacionales y universales revelan un
lenguaje iusnaturalista (Hervada), sino que aquellos entendidos en clave iuspositivista
son contradictorios o incomprensibles (Gregorio Robles), absolutamente dbiles
(Bulygin) o edictos de tolerancia revocables (Spaemann). Todo el nuevo fenmeno

109
110

J. Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, op. cit. p. 190.

A. Kaufmann, La filosofa del derecho en la posmodernidad, Colombia, Temis, 1992, p. 67.

-48-

europeo del constitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho es un

nuevo desafo al iuspositivismo (Prieto Sanchs) o un claro aliado del no
positivismo principialista (Garca Figueroa). El recurso creciente a los principios
jurdicos

no slo en el mbito jurisprudencial sino

doctrinario, en tanto suponen

tambin legislativo y

contenido moral (Esser, Dworkin, Alexy,etc),

encuentra claras resonancias iusnaturalistas o no iuspositivistas, pues Zagrebelsky es

categrico en negar la posibilidad de un iuspositivismo principialista. El tradicional
normativismo del derecho penal anclado en la tipicidad de los delitos ha
experimentado la tensin con tesis difcilmente conciliables con el iuspositivismo
ms tradicional, pensemos en el reconocimiento de delitos intrnsecamente
imprescriptibles o tipos penales ampliados por el ius cogens o derecho natural
secundario. El derecho a la resistencia (Marcia seala que constituye la sancin del
derecho del ser)111 o el derecho a la objecin de conciencia en tanto justificativo
para neutralizar la aplicacin de una ley en base a las convicciones ticas personales,
es otra presencia de un reclamo o postulado iusnaturalista o tico que no resiste los
intentos de pureza jurdica. En los planteos ecologistas subyace el reconocimiento de
un orden objetivo en la naturaleza (Massini) que exige ser reconocido jurdicamente y
que no son meras propuestas ideolgicas o polticas. Cuando nuestros tribunales
descalifican normas o sancionan conductas por su arbitrariedad axiolgica o
irrazonabilidad se supone algn cognitivismo tico porque de lo contrario esa
decisin queda sin fundamento alguno y slo sostenida por el poder o la retrica. El
traslado de las teoras de la argumentacin jurdica del campo judicial a las diferentes
autoridades (Atienza), es una admisin de la racionalidad prctica y un rechazo a los
planteos escpticos. La reivindicacin de culturas con status jurdico privilegiado por
ser mejores, preferibles o ms humanas desde un rechazo de la racionalidad de la
tica o desde un fundamento del derecho reducido a las formas o la voluntad
autoritativa, resulta una clara contradiccin o cnica postulacin.

111

Cit. en A. Kaufmann-W. Hassemer, El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Debate, 1992,

p. 151.

-49-

De manera elocuente Francesco DAgostino112 ha hablado del jurista como

iusnaturalista en tanto el principio, a partir del cual el jurista le dar vida
hermenutica al derecho positivo, no ser otro que el que la tradicin occidental ha
designado con la expresin derecho natural. En la Argentina, Toms Casares habl
de que al legislador y al juez los animan la misin de afianzar la justicia, dando a
cada uno su derecho, y as el derecho natural se torna un elemento inextirpable de
la funcin evitando que la discusin gire sobre gustos subjetivos113. En la misma
sintona iusfilosfica Andrs Ollero

114

ha insistido en el enclave iusnaturalista en el

que se desenvuelve la jurisprudencia. El ciudadano comn seguramente no entender

las reservas de los juristas iuspositivistas para hablar de la justicia en las conductas o
en las normas, dado que como lo advierte Spaemann- los hombres de hecho
distinguen acciones justas o injustas leyes justas e injustas, sentencias justas e
injustas115. Calsamiglia recepta de Nino que el teorema fundamental de la teora
jurdica contempornea es porque debo obedecer el derecho y esta pregunta no
puede responderse con descripciones, a no ser que tomemos las descripciones, como
prescripciones, y eso requiere un juicio moral116. El trabajo en el foro y en la
universidad seran sustancialmente diferentes si de pronto inditamente se ponen en
prctica las enseanzas iuspositivistas que excluyen del derecho consideraciones
axiolgicas o que lo reducen a lo establecido autoritativamente, as los abogados y
jueces se quedaran sin argumentos valorativos idneos para esgrimirse racionalmente
frente al colega;

dado que tal prctica resultara como mnimo hipcrita o

ininteligible, tampoco tendra mucho sentido tomarse en serio las fundamentaciones

que exhiben mayoras y minoras en tribunales colegiados, o constituira un ejercicio

112
F.D. Agostino, Hermenutica y Derecho Natural en Las razones del derecho natural (R. RabbiBaldi Cabanillas) op. cit. p. 307.
113
T. Csares, La Justicia y el Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p.172.
114
Adems de las obras citadas de A. Ollero, pueden consultarse Igualdad en la aplicacin de la ley
precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989 y Derechos Humanos y
Metodologa Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Tambin de F. Viola G.
Zasccaria Diritto e interpretazione, Roma, Editori Laterza, 1999.
115
R. Spaemann, La actualidad del derecho natural en Crtica de las utopas polticas, Pamplona,
EUNSA, 1980, p. 315
116
A. Calsamiglia, Teora del participante versus teora general del Derecho: una aproximacin en
Anuario de Filosofa del Derecho, tomos XIII-XIV (1996-1997), Madrid, p. 487. Es conocida la tesis
de Carlos Nino que la justificacin jurdica desemboca en justificacin moral (Cfr. Derecho, Moral y
Poltica, Barcelona, Ariel, 1994, cap. 2).

-50-

caprichoso o arbitrario postular acadmicamente interpretaciones de lege ferenda o

derogaciones legislativas, etc.
6.3. La no insularidad del derecho: Esta frmula reproduce una tesis
enunciada por Carlos Nino la que a su vez guarda conexin con inequvocas
afirmaciones del iusnaturalismo clsico en tanto ste nunca pretendi un juridicismo
extremo obsesionado por independizar el derecho de toda contaminacin con la
moral, la poltica, la economa, la cultura, etc. La tentacin juridicista hay que
vincularla con la preocupacin cientificista que con la modernidad se extiende en
Europa , y clara manifestacin de esa perspectiva lo constituye la teora pura de
Kelsen en cuyo marco se proponen definiciones del Estado como el orden jurdico
normativo total y consecuentemente, el territorio se identifica con el mbito de
validez personal del mismo. El mundo anglosajn, quizs por una mayor cercana con
el derecho romano antiguo, resisti ms que el derecho continental esos intentos de
insularidad o de juridicismo.
Recordemos que algo extrao en este punto puede resultar la teora villeyana
en tanto excluye del derecho a la justicia general o justicia del bien comn y slo la
circunscribe a la justicia particular. Finnis por el contrario, dentro de su definicin de
razn prctica incluye explcitamente a la moral, la poltica y al derecho.
Precisamente ha sido sta visin absolutamente extendida dentro del pensamiento
iusnaturalista clsico, la que es explicada por Lachance de manera muy simple:

Por poco que penetremos con alguna profundidad en cualquier sector del saber humano, nos
quedamos asombrados ante la compenetracin de sus diversas partes. Se percibe que los
tabiques que separan los compartimentos de nuestro conocimiento no son tan impermeables
como las apariencias podran hacernos creer. Ellos son atravesados en todas partes por
corrientes continuas de smosis y endosmosis, por el vaivn de los mutuos intercambios117.

La nota de politicidad del derecho ha sido esclarecida apropiadamente por

Olgiati118 en tanto el derecho en sentido pleno se forma, desarrolla y sirve a la
sociedad poltica o, mejor an, al bien comn de la misma; pero a su vez el profesor
117

L. Lachance, El concepto de derecho segn Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, 1953, p. 331.
F. Olgiati, El concepto de juridicidad en Santo Toms de Aquino, Pamplona, EUNSA, 1977, pp.
227 y 334. F.
118

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italiano frente a ciertos prejuicios moralistas o antieconmicistas aclara que esa

definicin del derecho clsica incluye la dimensin de lo til o lo econmico. La
preocupacin por la tica de la escuela en cuestin no la lleva a identificar moral y
derecho, pues est claro que ste no est para prohibir todas las conductas
reprochables desde la moral sino slo aquellas ms graves para la vida en comn,
pues el derecho no busca buenos hombres sino se conforma con buenos
ciudadanos, de ah que tambin prescinda en principio de las intenciones que
acompaan a las conductas y atienda privilegiadamente los aspectos externos y
objetivos de las mismas.
Un banco de pruebas apropiado para medir la insularidad del derecho lo
constituye la decisiva nocin de validez. Es que la reduccin de su caracterizacin a
aspectos meramente formales o sistmicos, no slo empobrece la definicin de
validez sino que deja sin respuesta la pregunta elemental y bsica que suscita la
norma en su destinatario acerca de si ella tiene fuerza para obligarlo. La experiencia
en la dcada del 90 de la Alemania unificada pone al desnudo toda la importancia de
esa discusin.

En efecto, recordemos que el Tribunal Constitucional alemn

sancion a funcionarios de muy diversos rangos, includos a jueces, por haber

cumplido o aplicado normas que no obstante su validez formal o sistemtica eran
intrnsecamente inexistentes o invlidas sustancialmente dado su injusticia extrema.
Reducir nuestro anlisis sobre la validez de las normas jurdicas a que ellas respeten
a las normas superiores en cuanto contenido, rgano o procedimiento, puede
conducirnos al engao de que estamos frente a algo jurdico cuando en realidad
estamos fuera del derecho en razn de su extrema disvaliosidad. Ms all de los
supuestos de donde parte Garca Figueroa y las consecuencias que seala,
coincidimos

en su conclusin respecto a que la validez de la norma jurdica

entendida como obligatoriedad es incompatible con un enfoque iuspositivista del

derecho119.
En definitiva, desde enseanzas iusnaturalistas clsicas compartimos la
afirmacin de Calsamiglia de que si deseamos construir una teora que sirva para la

119

A. Garca Figueroa, Principios y Positivismo Jurdico, Madrid, Centro de Estudiantes Polticos y

Constitucionales, 1998, p. 53.

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toma de decisiones jurdicas, deberamos abandonar el principio de insularidad120. El

riesgo del juridicismo no es slo darnos una definicin del derecho irreal, sino alentar
una prctica jurdica que resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teora
jurdica que intente explicar u operar el derecho con slo derecho, termina brindando
una caricatura que puede agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos que
no es una fotografa, y asimismo, un operador jurdico que desprecia costos y
beneficios humanos puede estar conspirando inconscientemente contra el derecho.
6.4. La riqueza epistemolgica: Los distintos tipos de saberes jurdicos
(bsicamente el iusfilosfico, el cientfico y el prudencial, aunque no se descartan
otros como el dogmtico en tanto descriptivo o sistematizador) posibilitan distintas
explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen la mirada y posibilidades
del mismo. El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades
cognoscitivas ofrecidas por la filosofa jurdica, y as epistemolgicamente se ha
limitado a describir, ordenar o sistematizar normas meramente judiciales
(jurisprudencia sociolgica norteamericana), solo legales (exgesis) o todo tipo de
normas (Kelsen). El iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistemolgico de la
ciencia pero se niega a aceptar que sea el nico saber jurdico, y consecuentemente,
apuesta a la riqueza significativa que le provee el saber ms universal, medular y
crtico proveniente de la iusfilosofa, y tambin el saber jurdico circunstanciado y
concreto que es propio de la prudencia. Cada uno de esos niveles noticos responde a
problemas y necesidades diferentes pero en su unidad terminan brindando una visin
exhaustiva, completa y coherente del derecho. La pretensin de que el autor de la
norma no slo sea juzgado por la competencia del rgano o el proceso de dictado de
la misma sino tambin por las razones que exhibe en su fundamentacin, o el exigir
que al hablar terica o prcticamente del derecho se hagan explcitos un concepto del
mismo, las exigencias que deben satisfacerse para reconocer la validez jurdica o las
caractersticas del saber apropiado para la realidad del derecho, encuentra pleno
respaldo en lo que la escuela llama saber prudencial y saber iusfilosfico,
respectivamente.

120

A. Calsamiglia, Teora del participante versus art. cit. p. 490.

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Resulta imprescindible esa riqueza epistemolgica en la formacin de los

juristas porque de lo contrario fomentamos una conciencia jurdica dogmtica, terica
y sectorial. Desde la unidad del saber jurdico las respuestas que brinda cada estatuto
epistemolgico se potenciarn y diversificarn. No se trata de plantear rivalidades ni
falsas opciones, pues sera poco operativo y prctico quedarnos con los aportes
iusfilosficos, igualmente nos empobreceramos si slo estamos en condiciones de
hablar del derecho vigente en trminos de su organicidad y claridad conceptual,
tambin contaramos con lecturas parciales si slo somos capaces de resolver
cuestiones jurdicas apelando a nuestras convicciones jurdicas. Focalizando la
atencin en el momento final de la obra colectiva del derecho que es el trabajo
tribunalicio, se puede comprobar la necesidad de aquella perspectiva cognoscitiva
integral, pues precisamente no estaramos frente al mejor juez, aunque le
reconozcamos solvencia resolutiva de problemas jurdicos, si el mismo carece de
formacin cientfica jurdica como para fundar sus sentencias en el derecho vigente y
conforme a la terminologa y cnones establecidos en el paradigma de esa cultura
jurdica, o si por otro lado encontramos que sus fallos se alimentan de nociones
iusfilosficas contradictorias y as en algunos descartan la apelacin a valores
mientras que otros son fundados en valores.
Adems de las conclusiones gnoseolgicas auspiciando aquella unidad y
diversidad del saber jurdico, mencionemos que la experiencia confirma que la
calidad y vocacin del jurista guarda vinculacin con aquel desborde habitual que
anima la prctica jurdica, en tanto el dominio de un nivel requiere de la
confirmacin, rectificacin o respuestas que generan los otros niveles gnoseolgicos.
Es muy difcil que alguien que domina un campo del saber resista la tentacin de
avanzar en los otros terrenos cognoscitivos, pero lejos de auspiciarse el control de esa
inclinacin lo que corresponde es defenderla y potenciarla. La escuela, en definitiva,
reconoce la legitimidad de los distintos tipos de saberes, y en consecuencia, lo que
rechaza es exclusivismo y afirma el reconocimiento de los aportes que cada uno de
ellos puede hacer en orden al conocimiento y la operatividad del

derecho. La

recuperacin de esa visin cognoscitiva integral y diversificada contribuira

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seguramente, especialmente por el papel que se le atribuye a la iusfilosofa121, a

superar o debilitar el extendido vicio que se observa en la currcula de nuestras
Facultades de Derecho en donde

cada asignatura

se convierte en un mundo

autosuficiente y completo que asume el derecho y se lo ofrece a los alumnos

autistamente. Pues la realidad gnoseolgicamente lamentable- ms extendida es que
se dominan los adjetivos (lo penal del derecho, lo civil del derecho, lo
administrativo, lo procesal, etc.) pero se ignora el sustantivo (el derecho sin
aquellos adjetivos) y as las explicaciones corren el riesgo no slo de insuficiencias,
sino de contradicciones o de dogmatismos.

121

J. Hervada con elocuencia ha condensado enseanzas clsicas en el sentido que la filosofa del
derecho no es una construccin racional sino filosofa de la experiencia jurdica y agrega la
perspectiva de la ciencia del derecho y de la filosofa jurdica, es la perspectiva del oficio del jurista
(Lecciones de Filosofa del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1990, pp. 94 y 95).