MARCO CONCEPTUAL

EL DERECHO A PROCREAR
MATERNIDAD SUBRROGADA
-CONCEPTO
-CLASES
IDENTIDAD Y FILIACION
-CONCEPTO
MARCO LEGAL
-LEY DE SALUD
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
POSCISIONES DE MATERNIDAD SUBRROGADA EN EL DERECHO COMPARADO
CASACION
DERECHOS EN CONTROVERSIA
PROYECTO NORMATIVO
POSCISIONES DE DEBATE
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La Maternidad Subrogada en el Per, afecta el principio de identidad del nio?
HIPOTESIS
Si, la maternidad subrogada afecta la identidad del nio, debido a la existencia de
incertidumbre que existe en la determinacin de la filiacin.
OBJETIVO GENERAL.
1. Analizar la identidad biolgica del nio
2. Analizar la maternidad subrogada
OBJETIVOS ESPECIFICOS
1. Analizar los criterios que adopta el Tribunal Constitucional, para la determinacin
de la filiacin, en caso de la maternidad subrogada.

CAPITULO I
MARCO TEORICO
1.
2.
3.
4.
5.

IDENTIDAD
FILIACIN
DERECHO A PROCREAR
INTERES SUPERIOR DEL NIO
TCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA

6. MATERNIDAD SUBROGADA
Procedimiento mediante el cual una persona o una pareja, encargan a una mujer la
gestacin de un nio, el cual ser entregado a la persona o a la pareja quien lo
solicito despus de su nacimiento.

Filiacin.
Existe un consenso en considerar a la relacin entre un padre y una madre
con su hijo, como la ms estrecha que existe entre dos personas. Su
importancia deriva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado
a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad
adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo.
La fuente de la filiacin es la procreacin biolgica. Todo ser humano tiene
un padre una madre. Este hecho natural es aceptado, reconocido y regulado
por el derecho. La filiacin es, en principio, una relacin biolgica entre
progenitores y descendientes, la cual produce consecuencias jurdicas,
despus de su establecimiento en los trminos decretados por la ley. La
filiacin referida a la madre se denomina maternidad, y al padre, paternidad.
La maternidad se conoce de manera directa a travs del hecho natural del
parto, se da igual dentro o fuera del matrimonio. La paternidad, hasta fechas
recientes, slo poda ser conocida en forma mediata a travs de suposiciones,
que el derecho ha establecido como presunciones, para afirmar que el
embarazo de una mujer es consecuencia de las relaciones sexuales con
determinado hombre. Estas presunciones parten del indicio del momento en
que la mujer da a luz, para establecer la duracin probable del embarazo y
determinar, si no la fecha precisa, s una probable de la concepcin.
Los hijos pueden nacer dentro o fuera del matrimonio; ser la consecuencia de
tcnicas

de

reproduccin

asistida

la

filiacin

puede

establecerse

1
0

voluntariamente por medio de una adopcin. Sin embargo, la ley no establece

distincin alguna entre los derechos derivados de la filiacin, cualquiera que
sea su origen.
La diferencia entre los distintos orgenes de la filiacin est en la forma de su
prueba, pero una vez establecida la filiacin crea un estado jurdico permanente
reconocido por el derecho.
La correcta orientacin que el sistema jurdico imprima a la filiacin permite la
mejor garanta de proteccin a los derechos humanos de los nios,
considerados por la doctrina, los tratados y convenciones internacionales y la
legislacin nacional como preferentes, en relacin con los derechos de los
progenitores.
Las presunciones, la posibilidad de investigar la paternidad y la maternidad,
la aceptacin de los modernos medios de prueba y de las tcnicas de
reproduccin asistida, garantizan el derecho de los nios a vincularse a sus
padres, o al menos, a alguno de ellos. Esta vinculacin

13 Enciclopedia Jurdica Mexicana. Tomo XII: Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia
del Derecho Mexicano, Jurisprudencia, Legislacin, Personas y Familia. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Editorial

1
1

MATERNIDAD SUBROGADA

conlleva el derecho a pertenecer a un grupo familiar, a un nombre, a conocer

sus orgenes genticos, a ser alimentado y protegido y hacer efectivos todos
los derechos y obligaciones que la ley conceda, entre ellos, sucesin legtima,
tutela legtima, posibilidad de constituir patrimonio
de

familia,

as

como

determinadas

prohibiciones.14

2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIN.

La palabra madre procede del latn "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego
"matr/matrs", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se
asociaba a esta palabra, pues el ttulo de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta,
todas ellas reputadas diosas vrgenes. Por este motivo, dicho trmino sirvi para
denominar a la mujer que viva honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin
importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta.[8]
Con posterioridad, en Roma se denomin con el trmino materfamilias a la esposa del
paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del ncleo familiar, sino
simplemente como indicativo de ser la cnyuge de aqul.
En materia de Filiacin el ordenamiento jurdico peruano proviene del Derecho Romano,
en especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurdico de la poca del emperador
Justiniano en los aos 527 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del
Derecho Cannico y llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho
espaol y del Derecho Francs, sobre todo por el Cdigo de Napolen de 1804.
La filiacin nos dice Cornejo Chvez[9] es la que vincula a una persona con todos sus
antepasados y descendientes (filiacin en sentido genrico) y ms restringidamente, la
que vincula los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto).
Segn el ordenamiento jurdico tradicional, que an constituye la base de nuestro Cdigo
Civil, la filiacin se basa en un dato de hecho: el vnculo biolgico[10].
Es as que se ha concebido a la filiacin como aquel estado jurdico que la ley asigna a

MATERNIDAD SUBROGADA

determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga a un

tercero.[11]
De all que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que
el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin.[12]
En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto Mater Semper certa
est etiam si vulgo concepterit, reafirma ese vinculo biolgico entre la madre y el recin
nacido al decir que la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era
siempre indubitable, y que su prueba era sencilla.[13]
La maternidad siempre apareci unida al vnculo biolgico que se establece entre la
madre y el hijo durante el periodo de gestacin[14]. El vnculo biolgico que determina la
maternidad resulta del parto. Los romanos decan que el parto sigue al vientre (partus
sequitur ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto
sigue el vientre para significar que el hijo sigue la condicin de la madre[16]. Y por eso
decan que la maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est).
El ordenamiento jurdico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el
Artculo 409 C. C. La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada
judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.[17] As tambin
es regulado por diferentes pases entre ellas: Argentina (art. 242 del CC)[18], Chile (art.
183 el CC)[19], Venezuela (art 197 del CC)[20], Colombia (art 335 del CC)[21].
Incluso ante la impugnacin de la maternidad las nicas pruebas para demostrar la misma
son el hecho del parto y la identidad del hijo.
(reducir historia, agregar doctrina)

CAPITULO II
DERECHO A PROCREAR

El derecho a procrear integra el grupo de los llamados Derechos Humanos de

segunda generacin, fundado en el principio de autodeterminacin, agrupndolos

MATERNIDAD SUBROGADA

los llamados derechos sexuales y reproductivos, reconocidos por primera vez en la

conferencia mundial sobre poblacin y desarrollo de 1994 y en la IV Conferencia
Mundial de la Mujer en 1995, las cuales afirmaron que:
Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la
informacin y de los medios para ello y el derecho de alcanzar el nivel ms elevado
de salud sexual y reproductiva. Tambin incluye el derecho a optar por relaciones
relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coaccin ni violencia de
conformidad con lo establecido en los documentos de Derechos Humanos.(cita)
Esta nueva tipologa de derechos considerados como los ms humanos de los
derechos, tiene consecuencias prcticas en diversas cuestiones relativas a las
tcnicas de reproduccin asistida en especial la Maternidad Subrogada
Por otro lado, se ha sealado que el derecho a procrear podra considerarse
incluido en el derecho a la vida y en el desarrollo de la personalidad pero
circunscrito a un proceso reproductivo natural tradicional, excluyendo as a las
tcnicas de reproduccin asistida y con ello a la maternidad subrogada (cita revista
chilena)

Sin embargo, lo natural del proceso reproductivo no es necesatiamente un valor

humano. De hecho, la humanidad a comenzado a dejar atrs la naturaleza
reafirmada por Shulamith Firestone al sostener que:
La eliminacin de las clases sexuales requiere una revolucin de la clase inferior,
las mujeres, y el dominio sobre el control de la procreacin; devolver a las mujeres
la apropiacin sobre el propio cuerpo, en control de su fertilidad mediante las
nuevas tecnologas.
Al respecto el liberalismo con el objeto de proteger la libertad de procrear apoya un
ejercicio amplio al derecho de procrear que incluya la biotecnologa y las tcnicas
de reproduccin asistida; uno delos argumentos que apoyan esta teora es la
libertad que tendra la mujer para disponer de su propio cuerpo.
Con todo, y siguiendo esta misma lnea argumental, se sostiene que la manera en
que la especia se reproduce est determinada socialmente, puesto que si

MATERNIDAD SUBROGADA

biolgicamente, las personas fueran capaces de encontrar otros mtodos y la

sociedad se organizara de manera que todas las formas de expresin estuvieran
permitidas con idnticos derechos, la procreacin no sera fruto de relaciones
heterosexuales solamente.
En este contexto es posible sostener que dicha voluntad procreacional derivada del
ejercicio del derecho a procrear, es la que permite legitimar actualmente, la
maternidad subrogada fragmentando no solo la maternidad sino que generando un
cambio conceptual de lo que siempre entendimos por madre

Reproduccin
asistida
Se designan as todas aquellas manipulaciones cientficas enca minadas a
producir la gestacin. Estos procedimientos

se

justifican

cuando

estn

destinados a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la

procreacin, y en todo momento con respeto al punto de vista moral, cultural y
social de la pareja que se somete al procedimiento y de la sociedad en general.
Adems, estos procedimientos deben realizarse en instituciones autorizadas en
las cuales se garanticen las condiciones generales de salud y de conocimientos
cientficos.
La fecundacin in vitro se realiza fuera del claustro materno, y puede presentar
variantes, tomando en cuenta el origen del semen y de los vulos, y si el vulo
fertilizado se implanta en la mujer que lo aport o en otra que solo lo gestar.
La Ley General de Salud y los reglamentos especiales regulan la prctica
mdica de estas tcnicas de reproduccin. A los cdigos civiles locales
corresponde regular sus efectos jurdicos. El Cdigo Civil del Distrito Federal
admite la prctica de inseminacin artificial al establecer que los cnyuges tienen
derecho a emplear, en los trminos que seale la ley, cualquier mtodo de
reproduccin asistida para lograr su propia descendencia. Este mismo
ordenamiento considera que existe parentesco por consanguinidad entre el hijo
nacido como consecuencia de una reproduccin asistida y las personas que

MATERNIDAD SUBROGADA

consintieron en
ella24

Los avances cientficos en el campo de la gentica y de la biologa han obligado

al legislador a adoptar soluciones jurdicas concretas, generalmente partiendo de
determinados criterios ticos que, en ocasiones, entran en conflicto con la tica
individual o libertad de conciencia. Pues bien, una de estas cuestiones es la
llamada gestacin de sustitucinLa gestacin de sustitucin ha suscitado un
intenso debate en el mbito social, tico y jurdico, que contina vigente porque
en la prctica seguimos encontrando casos de gestacin de sustitucin que
generan conflictos de difcil solucin y que revelan, sin duda, la complejidad
de este
fenmeno
.25

Cabe enfatizar que al principio esta reproduccin de descendencia era entendida

dentro de la unin conyugal,

26

posteriormente con los cambios de la sociedad, y la

consecuente implantacin de nuevos usos sociales, se instituyeron legalmente las

uniones de hecho, dndoseles un tratamiento en cuanto a los aspectos patrimoniales y
en cuanto a los aspectos de filiacin, a fin de proteger de manera eficaz a estas uniones
y a las relaciones que se generan dentro de ellas y con terceros. Lo anterior, llevo a que
la generacin de vnculos de filiacin, tanto a nivel matrimonial como extramatrimonial

23

Ibidem.

Pag. 531
24

Enciclopedia Jurdica Mexicana. Tomo XII: Salud, Trabajo, Seguridad Social,

Historia del Derecho Mexicano, Jurisprudencia, Legislacin, Personas y Familia.

MATERNIDAD SUBROGADA

Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y

Editorial Porra, Mxico 2002. 828 pgs.
25 Souto, Galvan Beatriz. Aproximacin de la gestacin de sustitucin desde la
perspectiva del Bioderecho. Foro, Nueva poca, nm. 1/2005: 275-292, Universidad de
Alicante. p. 276.
En:
http://revistas.ucm.es/der/16985583/articulos/FORO0505
110275A.PDF
26 Es decir: ambos progenitores contaban con lazos matrimoniales que los unan y
por lo tanto el nacimiento del nuevo ser se daba dentro de la presuncin pater is est
quem nuptiae demonstrant, presuncin del Derecho Romano que consagra que el hijo
nacido dentro del matrimonio tiene como padre al marido.

pareciera no tener inconvenientes pues se asume que entre la filiacin biolgica y la

filiacin legal existe una correlacin intima y no existe contraposicin entre ambas.
Con el paso del tiempo y progreso en la ciencia, han sido descubiertas tcnicas a
travs de las cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear vida
(tanto hombre o mujer ya sea por deficiencia en la calidad o cantidad de sus gametos)
pueden lograr tener descendencia.
Esterilidad

Infertilidad
Para entender estos aspectos debemos entender por
esterilidad a la incapacidad de una pareja para lograr un embarazo luego
de un ao de bsqueda sin medidas contraceptivas, mientras que la infertilidad
es aquel problema en el que las parejas conciben, pero cuyos fetos no alcanzan
viabilidad.27

Por lo que la esterilidad, masculina y femenina, significa la imposibilidad definitiva

de concebir naturalmente por causa de una anomala en la estructura o en la funcin de
los rganos genitales, la infertilidad no implica necesariamente la existencia de
anomalas o procesos irreversibles (esterilidad relativa).

Son diversos los supuestos que se presentan como las causas que originan los
problemas de fecundacin, siendo las ms frecuentes las siguientes:
1) Cuando sea imposible mantener relaciones sexuales con
normalidad.
a)

Por impotencia en el hombre la cual puede ser coeundi o generandi, en el

primer caso nos referimos a la imposibilidad para realizar el coito sexual o

unin carnal por
incapacidad de ereccin del miembro viril.

La doctrina la denomina

"impotencia absoluta" y sus causas pueden ser: la agnesia peneana,

malformaciones congnitas del pene, la denominada impotencia orgnica

(parapljicos), lesiones graves en el pene, etc. a nivel local; dentro de
las de orden patolgico se consideran las
intoxicaciones graves como la drogadiccin y la toxicomana en algunos casos
amn
del alcoholismo crnico

y otras formas como la

denominada ahora

impotencia psquica entre otras. El segundo caso (impotencia generandi) es la

imposibilidad de procrear o fecundar pero teniendo el individuo la capacidad de
realizar el coito o unin sexual, la doctrina la denomina "esterilidad", y sus
causas pueden ser la hipospermia, oligospermia (falta de espermatozoides de
nmero suficiente) entre otras.
b) Cuando el hombre adolezca de eyaculacin precoz o cuando tenga
dficit de espermatozoides.
c)

Cuando la mujer adolezca de vaginismo o la vagina adolezca de una

malformacin.
2) Cuando la mujer presenta acidez vaginal que no favorece a la ascensin de los
espermatozoides.
3) Cuando la mujer sufre de anovulacin, que es la ausencia de ovulacin, esto puede
ser consecuencia de varias causas como la hiperprolactinemia28, dficit de estradiol,
enfermedad poliqustica del ovario, anorexia29 o bulimia, entre otras).

27Cannesa, Rolando. Problemas Jurdicos que plantean las tcnicas de reproduccin

humana asistida en la legislacin civil peruana. Tesis para optar el grado acadmico
de Magister en derecho con mencin en Derecho civil y comercial, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, Unidad de
Posgrado, Lima, Per, 2008. p. 32.

4) Infertilidad femenina por causa tubrica, esto se produce cuando existe una
obstruccin
(fsica o funcional) en las trompas de
Falopio30.
5)

Infertilidad

femenina

por

endometriosis31.
6)

Esterilidad

infertilidad

idiomtica

femenina32.

En las hiptesis mencionadas las tcnicas de reproduccin humana asistida

ayudan a la pareja en su propsito de tener descendencia actuando con un carcter
teraputico, remedindose as la esterilidad. Debemos precisar que en tales supuestos
el componente gentico a utilizarse proviene de la propia pareja.
Existen casos en los que no queda sino la alternativa de recurrir a la
denominada IAD (Inseminacin Artificial Heterloga) con material gentico o semen
de un tercero (donante) fresco o congelado, mantenindose el anonimato de la
donacin.
1.

Esterilidad

irreversible

como

la

inmunolgica.
2.

Azoospermia

(ausencia

total

definitiva

de

espermatozoides)
3. Radiaciones o intervenciones quirrgicas que ocasionen esterilidad total y
definitiva.
4. Factor RH incompatible, entre
otros33

Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.

Por su parte, las tcnicas de las que se habl en un principio para lograr tener
descendencia son las llamadas TERAS34, definidas como mtodos destinados a
suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a
la procreacin,

28 La hiperprolactinemia es la causa ms frecuente de anovulacin. Consiste en la

secrecin inadecuada de prolactina. La prolactina es una hormona que, en
condiciones normales aparece despus del parto y facilita la lactancia, sin embargo
tambin est relacionada con el estrs o con ciertos aspectos de la modulacin de la
conducta.
29 El peso corporal al lmite, como ocurre en la anorexia, es tambin una causa de
anovulacin. En esta situacin, tanto como en casos de obesidad importante (por
ejemplo consecuencia de la bulimia), la primera recomendacin es recuperar el rango
de peso
ideal. Posteriormente puede iniciarse la induccin farmacolgica de la ovulacin y,
si no es eficaz, la reproduccin asistida.
30 La trompa de Falopio es una estructura muy delicada y por este motivo puede sufrir
lesiones de sus estructuras o funcionalidad, tanto por infecciones o inflamaciones
antiguas de la pelvis, apendicitis, como despus de ciertos casos de ciruga abdominal.
31 Se trata de una enfermedad en la que aparece tejido endometrial fuera del tero,
generalmente en el peritoneo de la pelvis, en las trompas de Falopio o en los ovarios.
Por diversos motivos se altera entonces la normal funcionalidad
del aparato reproductor femenino y no se consigue la concepcin. Se sabe poco
acerca de esta patologa, ya que no
siempre induce esterilidad, pero es responsable del 40 % de los casos que se

diagnostican. Clnicamente suele producir dismenorrea (reglas dolorosas). La

endometriosis mnima (enfermedad asintomtica, que corresponde a su grado menor)
es un hallazgo frecuente en clnica de la esterilidad, su frecuencia se incrementa
todava ms con la edad, de forma que el ndice de diagnsticos es superior al 50% en
mujeres infrtiles de 35 aos.
32 Recibe este nombre cuando no se puede conocer, con los medios disponibles,
la causa de la esterilidad. Se denomina as la esterilidad para la cual no se
encuentra ninguna causa responsable, ya que todos los anlisis y
pruebas son normales. La fertilizacin in vitro ha permitido actualmente
solucionar eficazmente estos casos, sobretodo evitando los embarazos mltiples que,
en ocasiones, se producan al utilizar los inductores de la ovulacin
sin el control apropiado. La respuesta suele ser rpida al tratamiento
mediante fertilizacin asistida
33 Cannesa, Vilcahuamn Rolando. Problemas Jurdicos que plantean las
tcnicas de reproduccin humana asistida en la legislacin civil peruana. Tesis para
optar el grado acadmico de Magister en derecho con mencin
en Derecho civil y comercial, Lima, Per, 2008. p.
261 pgs.p. 32-36
34

Tcnicas

de

Humana Asistida

Reproduccin

entendido como aquella facultad individual que tiene la persona para

procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera 35
Estas tcnicas se clasifican en:
A) Inseminacin Artificial.- Tcnica usada cuando el problema
radica

en

el hombre, y que consiste en poner el semen del

hombre dentro de la vagina de la mujer, dejando que la

fecundacin se produzca de manera natural.
B) Fecundacin Extracorprea.- Tcnica usada cuando el problema
radica en la mujer, y que consiste en extraer los gametos
masculinos y femeninos para realizar la unin en una probeta,
fuera del ambiente natural.
Ambas tcnicas pueden ser:
A) Homloga o Interconyugal.- Se realiza entre personas que
estn unidas por vnculos conyugales o de concubinato.
B) Heterloga o Supraconyugal.- Se realiza usando material gentico
aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cnyuges
o de concubinos.
C) Mixta.- Se realiza usando y mezclando material gentico del
esposo o del concubino con el de un cedente.

Con el uso de las tcnicas heterloga y mixta se crean distorsiones en

cuanto a la paternidad legal y la biolgica, ya que en la primera el padre
biolgico ser diferente al padre legal, y en la segunda por cuanto no existe
certeza de a quin pertenece el material gentico que ha logrado fecundar al
vulo.
Con el uso comn e indiscriminado de las TERAS, tratando de lograr la
concepcin, se han generado varias interrogantes sobre el establecimiento de

los vnculos de filiacin que deben ser resueltas por el Derecho, ms an con
el surgimiento de casos como el de la crioconservacin de embriones, la
clonacin, y la maternidad subrogada.

En cuanto a maternidad subrogada, tenemos que este vertiginoso avance

de la fecundacin in vitro deja abierta la posibilidad de la gestacin a travs de
una mujer sustituta ajena a la pareja solicitante o contratante. Tradicionalmente
sola relacionarse una sola mujer con la maternidad natural y la maternidad
legal, hoy en da conocemos de la existencia de varias formas de maternidad,
gentica, gestante y legal.
La maternidad biolgica puede ser diferenciada en maternidad
gentica y maternidad gestante, en el primer caso es la mujer quien aporta
el gameto femenino (vulo con sus 23 cromosomas haploides) fecundado,
en el segundo caso la mujer es quien gesta al nuevo ser a ella se le
transfiere los gametos masculinos o se le implanta el preembrin
desarrollando el embarazo. La

maternidad biolgica puede ser plena

o parcial, ser plena si la madre ha gestado al hijo con su propio

gameto (vulo), ser

35Al respecto, el autor Canessa Rolando cita la definicin de Varsi Rospigliosi, la

cual estipula que TERAS son aquellos mtodos tcnicos que se utilizan para
suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y as
posibilitar que lleguen a tener descendencia. p. 28.

parcial si slo aporta su gameto (vulos) en cuyo caso nos

encontramos con la maternidad gentica y si slo aporta la gestacin,
pero no ambos36

MATERNIDA SUBROGADA

Existe variados conceptos doctrinales sobre el tema. Sin embargo se

expondrn los principales que se han hallado los cuales merecen traerse a
colacin por su completitud enunciativa y la claridad con la que se maneja
el tema.
El primero de ellos establece que la maternidad subrogada es la practica
mediante la cual una mujer gesta un nio por otra, con la intensin de
entregrselo despus del nacimiento. Respecto a este concepto una mujer
gesta un nio por otra, a fin de entregrselo al finalizar el embarazo sin
embargo no se especifica qu tipo de mujer va a ser la subrogante ni quien
va a ser la subrogada. Es decir, si la subrogante y la subrogada son
casadas, concubinas o solteras, pues de ser as, cualquier mujer puede
convenir con otra para que geste y conciba un hijo sin importa si una u otra
viven en matrimonio, concubinato, es soltera, incluso podra ser lesbiana.
Por eso es importante saber qu tipo de mujer es la que puede solicitar la
maternidad subrogada y quien puede fungir como madre subrogada. Algo
parecido expone el concepto de Pedro Silva Ruiz y Jaime Vidal, estos dos
autores afirman que la maternidad subrogada es el caso de la mujer frtil
que acuerda ser inseminada artificialmente con el semen de un hombre
casado, gestar y dar a luz el hijo que una vez nacido ser entregado al
dador del semen y su esposa. En este concepto se habla de una mujer que
se presta a gestar y dar a luz un bebe, con el semen de un hombre casado,

respecto al ovulo de la mujer no dice nada. De alguna manera, el hecho de

que se hable de una pareja unida en matrimonio es ya un avance sin
embargo, no se menciona si la mujer subrogada es casada, concubina o
soltera, cual si es una importa omisin, debido a que es necesario saber
qu tipo o persona ser la que d a luz al nio, pues si esta mujer resulta
casada o concubina entonces tiene un esposo o una persona que es como
un esposo, entonces por esta simple relacin este sera legalmente el padre
del hijo y por eso tendr derecho a reclamarlo como suyo.
3. MATERNIDAD SUBROGADA
3.1. CONCEPTO
El termino maternidad subrogada[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se
conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello
es necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego
discernir y delimitar las distintas manifestaciones de esta Tcnica de Reproduccin
Asistida. Cabe aclarar que otro termino usado y que incluso es mas difundido, es
la denominacin de: vientre de alquiler, que podra definirse como el proceso en
el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un beb. Una vez que el nio es
dado a luz, es entregado a la pareja en cuestin, y la mujer que lo ha gestado
debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el beb.
En la maternidad subrogada debe ser importante saber quin es la que aporta el
vulo, ya que a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la
solicitante no aporta el material gentico, o sea, el vulo, entonces cmo puede
alegar ser la madre del nio. Podra serlo slo si lo adopta, de acuerdo a lo que la
ley seale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el vulo, se crean lazos
muy fuertes entre ella y el beb: la consanguinidad, la herencia, las caractersticas
fsicas y de personalidad.[23]
Peralta Anda[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual
una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrin
fecundado extracorpreamente, ya en forma homloga o heterloga, para luego

entregar la criatura despus del parto. Ello implica una serie de deberes y
derechos que debieran reglamentarse. Por su parte, Juan Espinoza define a la
madre sustituta como aquella mujer que ofrece su tero para que se desarrolle en
ste el embrin concebido extracorpreamente, para despus entregar al nio a
sus verdaderos padres[25].
Segn Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenmeno de la ltima
dcada que se presenta principalmente en pases desarrollados, y que consiste en
que una mujer es "contratada" para que sea inseminada con el semen del marido
de una mujer infrtil o con e! de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al
nacer ste, lo entrega al matrimonio que la "contrat", cediendo la custodia del
menor en favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que
el nio pueda ser adoptado por la esposa del padre.
Petzol Pernia explica a travs del siguiente caso:[26] Un ovulo extrado a A,
esposa de B es exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides
contenidos en el semen aportado por B, y posteriormente el embrin es
implantado en el tero de otra mujer.
Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situacin por la cual una
mujer adquiere la obligacin de llevar al trmino un embarazo por cuenta de una
pareja estril a la que se compromete a entregar al nio. En estos casos la mujer
que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir
el implante del embrin concebido in Vitro.
Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser
inseminada en general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer
estril, lleva el nio durante el embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratar por
tanto de una madre biolgica tanto como gestadora. Kadagand define
separadamente el arriendo de tero en el caso de que el matrimonio contratante
ponga los gametos y el embrin resultante es implantado en una mujer extraa
quien gestar y dar a luz un nio con el compromiso de entregarlo a los
solicitantes al nacer.

3.2. TIPOS:
Sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir del Dr. Enrique Varsi
Rospigliosi, se admiten cuatro formas:
A) Madre Portadora.- La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia
uterina o fsica que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que
colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un caso de prstamo de
tero, dndose una maternidad parcial. Se produce un caso de
regeneracin humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte
de vulo de su mujer y 3) la madre gestante es una tercera.
B) Madre Sustituta.- La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay
deficiencia ovrica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla
con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de
pregeneracin humana: 1) despermatozoides del marido, y 2) inseminacin
en tercera mujer.
C) Ovodonacin.- La mujer tiene una deficiencia ovrica, no genera vulos
pero s puede gestar por lo que necesita una mujer que slo le ceda vulos.
Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de regeneracin
humana 1) espermatozoides del marido, 2) vulo de una mujer cedente y,
3) gestacin de la mujer. La madre procreante no es la misma que la
gestante.
D) Embriodonacin.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La
mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovrica y
uterina y el hombre es infrtil por lo que deben buscar un cedente de
esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es un caso especial de procreacin humana integral. Se produce
un caso de multigeneracin humana: 1) el embrin es de una pareja

cedente, 2) el marido es infrtil, y 3) el embrin es gestado por su mujer. La

madre procreante no es la misma que la gestante, a lo que se suma el
problema de la paternidad que no le corresponder al marido.

CAPITULO II

En la legislacin nacional la Ley N 26842, Ley general de salud en su artculo 7 establece lo siguiente:

Artculo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear
mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre
gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de
los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin
de seres humanos.
En el Codigo de Etica y Deontologia de los Medicos del Per, en el titulo I Del Trbajo Medico, Capitulo 3 Del
Trabjo Especialiazado establece lo siguiente:
Art. 30 El mdico no debe inducir, promover ni utilizar tcnicas de reproduccin asistida en mujeres
propuestas como madres subrogadas con fines de lucro de stas, del mdico u otros.

Entonces, si bien no existe una prohibicin expresa, ni tampoco se encuentra tipificada como delito la
maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artculo 7 arriba mencionado, que la ovodonacin, la
embriodonacin, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya que en esos tres casos la madre
gentica no coincide con la madre gestante.
No siendo de aplicacin para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la maternidad gentica y
la gestante coinciden.
Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un pronunciamiento en nuestra
legislacin a pesar que debido a tener un fin ilcito, y a atentar contra el orden pblico y las buenas
costumbres, sea a todas luces un acto jurdico ilcito.
Es por eso que a estos actos por los cuales la mujer que da a luz al nuevo ser renuncia a sus derechos de
madre y entrega al fruto de su gestacin a la pareja contratante a cambio de una contraprestacin econmica,
no pueden considerados como lcitos y el Derecho debe ejercer el control sobre su aplicacin.
Al ser actos cuyo fin es ilcito, no son exigibles pues son actos jurdicos nulos . Es decir mal podra alguna de
las partes exigir el cumplimiento de la contraprestacin, pero ms all de este hecho, existe de por medio el
tema de la filiacin, tema delicado y de vital importancia para determinar las relaciones jurdicas de las que
formara parte el nuevo ser nacido.
Actualmente los actos de maternidad subrogada se vienen realizando y los nacidos bajo estos mal llamados
contratos de alquiler de vientre nacen con el inherente problema de no poder determinar su filiacin de modo
claro, viendo vulnerado de esta manera su derecho a la identidad, su derecho a conocer el propio origen
biolgico, y su derecho a la identidad gentica.
El derecho a conocer el propio origen biolgico a decir del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi es una facultad propia
y natural del ser humano que, sustentada en el principio de la verdad biolgica, le permite el ejercicio de

averiguar quin es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusin o ser
debatible (patre nullu natus) .
El derecho a la identidad gentica es la posibilidad cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad,
a travs de pruebas biogenticas.
Con estos mtodos especiales se busca determinar el origen de la huella gentica de un sujeto de manera tal
que se encuentre su verdadera relacin filial .
Es as que, ante estos nuevos actos de la ciencia, el principio del Derecho Romano mater semper certa est
etiam si vulgo concepterit, por el cual el hecho de la maternidad resultaba indubitable y se demostraba con el
solo hecho de la gestacin, resulta inaplicable en nuestros das por cuanto se dan casos en los que la mujer
que ha dado a luz no es la misma que ha aportado el ovulo.
Cabe preguntarnos entonces, si la madre biolgica podra impugnar la maternidad, y si el hijo podra solicitar
la investigacin de su filiacin, determinndose la identidad de la cedente en las tcnicas usadas para su
procreacin.
Negarle al hijo esta posibilidad, significara discriminacin, desproteccin a los derechos del menor, que dada
su naturaleza se sobreponen a cualquier otro derecho involucrado, como es el derecho de la privacidad en la
identidad del cedente de material gentico. Al respecto, consideramos que prevalece indudablemente el
derecho del menor a conocer su propio origen biolgico.
Por lo tanto, partiendo de lo normado por la Ley General de Salud, que prohbe la ovodonacin, la
embriodonacin, y la maternidad portadora, se debe buscar la proteccin integral de la procreacin como acto
natural y biolgico, determinndose la maternidad por el hecho del parto, y prohibindose la embriodonacin.
De esta forma, vemos que el uso de las TERAS no puede ser un uso indiscriminado, se debe reglamentar su
aplicacin, estableciendo los casos en los que procedera el uso de las TERAS heterlogas, y determinando
los requisitos, derechos y obligaciones del cedente de material gentico. Protegiendo por sobre todo a la
persona, su unidad en la filiacin, su derecho a la identidad, y su derecho a conocer el propio origen
biolgico.

6. TEORAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA MATERNIDAD

Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe
predominar en el momento de determinacin de la filiacin. En base a ello, se
presentan posiciones doctrinarias para determinar la maternidad en los casos de
sustitucin en la gestacin[40]:

6.1. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL

ELEMENTO BIOLGICO
La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la
determinacin en la maternidad, el presupuesto o elemento biolgico de la

gestacin y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar

legalmente a la madre[41].
Trabucchi, afirma que tratndose de la maternidad, la determinacin de la misma
se efecta mediante la comprobacin del hecho del parto al margen de cualquier
otro factor tipo sociolgico[42].
Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la
paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace
pasar a un segundo plano cualquier investigacin sobre otros aspectos.
Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en
este caso el elemento responsabilidad est estrechamente unido a la veracidad
que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesin de la
madre.
Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino
que est destinada a la formacin y el desarrollo del propio hijo. De manera que la
responsabilidad por esta relacin vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser
enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno
los acuerdos celebrados con otras personas.
La mujer gestante desempea el papel de una primera causa eficiente ab
extrnseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la
mujer que da a luz se debera demostrar una causa negativa para excluir la
relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha trado
al mundo.
Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de
responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza
de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construccin social.

6.2. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL

ELEMENTO VOLITIVO

Vercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad.

De acuerdo con el principio de voluntad por la creacin, madre es la mujer que
guarda algn tipo de relacin biolgica con el recin nacido, pero que adems
tambin desea el hijo para s. En consecuencia debe descartarse la
responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limit donar su ovulo, o la de
quien slo llev adelante una gestacin y dio a luz un hijo con aporte del material
gentico y por encargo de otra.
Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideracin
del criterio determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce
que la misma se puede determinar legalmente con prescindencia de todo vnculo
biolgico o gentico con el nacido y, que, puede ser una relacin fundamentada
exclusivamente en la intencin o el deseo.

6.3. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL

ELEMENTO GENTICO
GORASSINI alega que la lgica segn la cual la gestacin crea un vnculo ms
fuerte con el nacido, es desmentida por la lgica del sentido comn. Si el vulo de
una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco
la mayor duracin del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre
que la negra. De igual manera, la madre gentica puede vivir con mayor
intensidad la gestacin que la madre uterina, as como el padre no tiene un vnculo
afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A ello se aade
que siempre es tcnicamente posible crear una mquina para la gestacin
artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el
cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se
piense atribuir la maternidad a tal mquina incubadora[45].
Aparece entonces, a favor de la madre gentica, el argumento de la realidad
biolgica; porque el nio se parecer genticamente a ella. A favor de la madre
portadora, aparece el proceso de gestacin que produce un vnculo intenso e

intimo entre la gestadora y la criatura que crece en sus entraas y el acto

inigualado del alumbramiento[46].
Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitucin del vnculo de maternidad a
favor de la madre gentica, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente
excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar
su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de el, quede fsicamente
imposibilitado para asumir la maternidad.

DERECHOS INVOLUCRADOS
1.2.1) Derecho a la libertad
"La libertad es el poder obrar segn la propia determinacin, y, en
consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una actividad
determinada.
En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas
originadas en las garantas individuales y sociales que consagra la constitucin.
Citamos: 1) La libertad poltica [] 2) Las libertades individuales o sea,
aquellas potestades reconocidas al individuo para el desarrollo de su actividad,
y que se hallan garantizadas por la ley y, segn explica Capitant, estn en
principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con
miras a las necesidades de la vida en comn, tales como: [], la libertad
individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]
"La Real Academia de la Lengua Espaola define libertad como la facultad
natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar,
por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujecin y subordinacin.
Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir
cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres."[6]
"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de
inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de
ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos,
sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les
perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta
tonta, mala o falsa."[7]
Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad personal
podra disponer de su cuerpo como mejor le parezca, pues al no afectar a nadie
con esta disposicin estara dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a
elegir y desarrollar se como mejor le parezca.

1.2.2) Derecho a la Integridad

"Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en cuanto le favorece".[8]
"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos: moral, psquica y
fsica.
La integridad fsica es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los
diversos elementos que componen su dimensin fsica. Ellos son:
- La integridad corporal, es decir, la preservacin de sus rganos, partes y
tejidos, tanto en cantidad como en calidad.
- La integridad funcional, se refiere al mantenimiento de las funciones del
organismo de acuerdo con las capacidades, edad y dems elementos que
intervienen en ellas. La integridad fsica puede permanecer y, sin embargo,
haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentacin que inhibe determinadas habilidades o caractersticas del
organismo.
- La salud integral, que atae a la integridad corporal y funcional, pero tambin
al funcionamiento y previsin de un futuro positivo para el organismo humano.
As un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las
integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida
futura.
La integridad fsica ha sido tratada en el Cdigo Civil peruano. El Art. 5 dice que
es irrenunciable y no puede ser objeto de cesin, an cuando puede hacerse
excepcin a irrenunciabilidad en ciertas hiptesis previstas en el Art. 6 de dicho
cuerpo jurdico.
Sin embargo, los Arts. 6 al 12 del Cdigo Civil se refieren as, exclusivamente, a
la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de la donacin de partes del cuerpo o
tejidos que no se regeneran, establece que "() no debe perjudicar
gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante".
Esta es una evidente alusin a la salud integral que, por su propia definicin,
incluye la integridad funcional.
No obstante, la norma se refiere solo a la donacin de tejidos que no se
regenera, cuando el problema puede tambin presentarse en los regenerables:
basta imaginar la donacin de una cantidad significativa de sangre.
La Integridad psquica se refiere a la preservacin de todas las capacidades de
la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales. Con el desarrollo de la tecnologa mdica y psicolgica hoy se
pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en
diverso grado, a travs de procedimientos que son de uso pblico. Cualquier
trato que conduzca a producir estas incapacidades directamente atentar
contra el derecho a la integridad psquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la

dimensin tica de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser
humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que
conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la
moral y al orden pblico."[9]
1.3) Autonoma de la voluntad
"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para
regular sus derechos y contraer obligaciones, respetando su palabra o firma
como si fuera ley escrita.
La teora de la autonoma de la voluntad sostiene esencialmente la soberana
de los individuos para regular sus derechos mediante acuerdo de voluntades
(convencin o contrato) que tiene fuerza de ley entre las partes. Explica el
doctor Hugo Charny que nicamente se puede hablar de plena autonoma de la
voluntad en el terreno de lo puramente psicolgico. Pero es inconcebible en
cuanto se refiere a la voluntad jurdica, porque uno de sus elementos internos,
la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al
orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Actualmente estas
limitaciones son mayores debido a la ms amplia intervencin del Estado y al
incremento del nmero de leyes imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratndose
de leyes dictadas en proteccin de intereses sociales y que no atentan contra
las garantas y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas
restricciones significan un retroceso. Existe, pues, una regulacin de la
actividad contractual dentro de cuyos lmites las partes tienen libertad para
reglar sus derechos segn su voluntad libremente expresada. En otras
disciplinas jurdicas, como es el Derecho Laboral, se discute con mayor nfasis
la idea de igualdad de voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha
comprobado que en el derecho laboral tal igualdad no existe en los hechos, y
que la libertad jurdica ha llevado al abuso de la libertad, con detrimento del
econmicamente ms dbil. [] Hoy da sostiene el autor antes citado- en el
campo del Derecho Contractual del Trabajo, la libertad individual se manifiesta,
principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no el contrato de
trabajo. [] El problema de la autotoma de la voluntad, en el derecho del
trabajo, se combina as estrechamente con el de la libertad sindical y la
autodeterminacin de las asociaciones profesionales."[10]
En este sentido se tendra limitado el concepto de autonoma de la voluntad,
pues la libertad esta limitada por la moral y las buenas costumbres (conceptos
que son totalmente relativos y que cambian constantemente). Es difcil actuar
de acuerdo a estos limitantes pues en una misma sociedad hay dos grupos:
conservadores y liberales, y los dos tiene igual peso en la sociedad.
2.1) Derechos del nio
"Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad."[11]

"Los Estados parte velaran porque el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio. []"[12]
2.1.1) Identidad del nacido
Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que
condiciones vino al mundo as como saber a quien esta ligado genticamente.
"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto
que es un ser nico, irrepetible y trascendente. Parte de la consideracin del
nio o nia como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el
momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede. Hay una tensin
que se genera entre la autonoma de los/as nios/as y la autoridad de los
padres, entre la conveniencia de los nios y los intereses de los adultos, que
pueden ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneracin de
sus derechos, por ejemplo, cuando un nio no es reconocido por su padre,
porque ste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del
nio, y el padre a fin de evitar que puedan demandar el divorcio por adulterio o
para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el reconocimiento, o en
el caso de los/as nios/as adoptados/as, cuando desean conocer su identidad
de origen y los padres consideran que esto no es conveniente porque podra
generar conflictos en la familia."[13]

El derecho del nio a la identidad

Uno de los grandes problemas que enfrenta eta tcnica de reporudccion, es la

filiacin debido a que en muchos casos esta filiacin no puede establecerse de
modo claro, en efecto, en la amternidad subrogada convergen madres genticas
ilegales, lo que frecuentemente da cabida a la vulneracin de derechos del nio
como el derecho a la identidad, el derecho a la identidad gentica y el derecho de
conocer su origen biolgico.
Antiguamente el derecho como el anonimato y la identidad gentica del donante
de material gentico, sea por la via de inseminacin artificial o la via de maternidad
sustituta, estaban protegidos sobre cualquier derecho del nio referido a la
filiacin, en efecto, se eximia al donante de toda clase de derecho y deberes
referidos al nio, bajo la idea de evitar cualquier posible afectacin a la relaciones
familiares de la pareja receptora, era comn que el nio cresca creyendo una
verdad biolgica que no necesariamente conincidia con la realidad, se le ocultaba
su origen biolgico. Con la consagracin de los derechos del nio con la
Convencion Internacional, que consagra la doctrina de la proteccin integral, al
principio del inters superior del nio, el fortalecimiento de los derechos
fundamentales de los infantes y la asignacin que se les brinda, como sujeto de
derecho es que muchas concepciones fueron cambiando, se entiende pues que
no solo convergen no solo los derechos y intereses del donante, sino tambin los
inters y derechos del ser humano nacido de un proceso de reproduccin asistida,
ser humano que por obvias razones no pudo expresar su voluntad en aquel
proceso que dio lugar a su nacimiento.
Enrique Varsi, no habla de la nueva dimensin que viene adoptando el derecho
familiar gentico, no solamente para el nio, sino tambin para aquella persona
que cedi el materia gentico para la reproduccin, en efecto convergen el
derecho del nio a conocer sus orgenes, saber quin fue su progenitor es
fundamental. Y, el derecho del cedente de saber cmo fue el hijo que permiti
tener con su acto de disposicin.
Decimos que la evolucin de los derechos del nio dio lugar a nueva
concepciones , se ha venido configurando el manto del padre annimo y el

derecho a la intimidad gentica, en la idea que el nio en su calidad de sujeto de

derechos tiene la plena potestad de conocer sus orgenes biolgicos y el derecho
a la identidad es un derecho fundamental que asiste a todo infante, a todo
adolecentes y a toda persona adulta; adems debemos de tener en cuenta que
ningn derecho es absoluto, por lo mismo, no existira motivo alguno para
brindarle tal privilego al derecho del cedente al anonimato. Alex Placido resumia
esta cituacion en forma muy concreta, cuando mencionaba que el carcter meduar
de la aspiracin del ser humano es conocer quienes lo han engrendrado, El
derecho del hijo de conocer su identidad esta por encima del derecho de los
padres a resguardar su intimidad , y en caso de contra posicin de ambos
derechos el primero debe prevalecer.
El derecho a la identidad que implica saber quien eres, de donde provienes y cual
es tu historia, es un derecho fundamental de toda persona como tal, debe recibir la
mxima porteccion por parte del estado tal y como mencionaba el doctor placido,
un derecho fundamental como este, no puede ser privado por la accin del estado
ni de ningn particular, dado que de ser asi, ello implicara un desmedro de la
personalidad, a la dignidad y un atentado a la realizacin del ser humano.
El derecho a la identidad que forma parte de aquella gama de derechos llamados
de tercera generacin, es de orden constitucional.
Quedando establecido que el derecho del nio a la identidad no puede verse
limitado por el derecho a la intimidad o al anonimato del padre gentico, es
momento de absolver segn la con

DERECHOS EN CUESTION EN LA MATERNIDAD SUBROGADA

CONTENIDOS Y ASPECTOS DE LA LIBERTAD DE PROCREAR

Si bien existe cierta coincidencia respecto al contenido del aspecto negativo, las
discrepancias aumentan cuando la doctrina intenta determinar las facultades que
conforman el derecho a la reproduccin en su aspecto positivo. En especial, si
este ltimo comprende el derecho a exigir que se proporcionen los medios
necesarios para procrear o mantener a la prole, entre ellos, el recurso a las
tcnicas de fecundacin artificial.
Una primera postura afirma que la libertad personal, la autonoma y la intimidad
en las decisiones familiares, consideradas como valores de rango superior
permiten afirmar la

existencia del derecho a procrear, sea naturalmente, sea

mediante reproduccin artificial.

Desde esta perspectiva, la libertad del sujeto es la regla, mientras que cualquier
limitacin de la misma debe ser considerada como una excepcin. Por este
motivo, el ejercicio de la libertad personal no slo permite elegir cundo y con
quin sino tambin cmo hacerla.
Los defensores de esta posicin sostienen que reconocer el derecho a procrear
supone proteger la fecundacin natural pero tambin la reproduccin artificial ya
que no existen diferencias sustanciales entre una y otra forma de procreacin que
justifiquen una diversa consideracin legal. Ambos modos de procrear suponen la
generacin de los hijos, la constitucin y el mantenimiento de una familia, por lo
mismo, negar el acceso a las tcnicas de reproduccin asistida, sera establecer
una forma de discriminacin no amparada por los textos internacionales y
constitucionales. En suma, si el desarrollo de la tecnologa permite llevar a cabo
esta forma de procreacin, el recurso a las tcnicas reproductivas se convierte en
una manifestacin ms de este derecho.

As, el derecho a procrear estara comprendido por los siguientes elementos o

aspectos:
(a) el derecho a fundar una familia,
(b) el derecho a decidir libre y responsablemente el nmero y el espacio de tiempo
entre sus hijos,
(c) el derecho de acceder a la informacin y educacin sobre planificacin familiar,
(d) el derecho a acceder a los mtodos y servicios relacionados con el tratamiento
de la esterilidad, incluida la fecundacin artificial
Sin embargo, Moran de Vicenci considera que estos no son argumentos vlidos
para afirmar un supuesto derecho al recurso a las tcnicas artificiales. En realidad,
s existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreacin, ya que la
procreacin asistida supone la manipulacin del proceso de fecundacin, de la
que carece la natural. Adems, el desarrollo de una tcnica que permita superar

una limitacin fsica no la convierte en objeto de un derecho fundamental, ms aun

en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos
La misma Moran opina que el derecho a procrear como expresin de la libertad
personal no se puede equiparar con el derecho a tener relaciones sexuales o el
derecho a recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida. Es simplemente, el
ejercicio de la libertad personal en relacin con la funcin procreativa, y en este
sentido, se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural de procrear y
no los actos tendentes a la procreacin.
Concuerda tambien con la postura que afirma que la tutela del derecho a la
reproduccin se restringe a la capacidad natural del sujeto, puesto que ya el
mismo trmino procrear hace referencia al hecho que una persona conciba un hijo
con sus propios gametos, por medio de la realizacin del acto sexual. Este acto en
s excluye la posibilidad de intervencin de una tercera persona ajena a la pareja,
de manera que si se concibe un nio con esperma u vulo de otro hombre u otra
mujer, el nio ser hijo de este hombre o esta mujer y no de quien simplemente lo
dese. El derecho a la reproduccin es el derecho a procrear el propio hijo, y por
consiguiente, no existe un derecho a procrear con tcnicas de procreacin
artificial.

4.2. Fundamentos de la libertad de procrear

La fundamentacin del derecho a la reproduccin se puede realizar por dos vas
distintas.
Considerado un derecho autnomo derivado de la propia dignidad de la persona,
con un contenido especfico y sujeto a sus propios lmites, o entender que se
encuentra reconocido de manera implcita en otras normas jurdicas y,
consiguientemente que est sujeto a las mismas limitaciones de los derechos de

los que deriva. Como se puede deducir el hecho de sostener una u otra postura
conlleva una especial relevancia pues de ello dependern los alcances de este
derecho y los principios informadores de la legislacin en materia de fecundacin
artificial.
.2. Como derecho a la libertad o autodeterminacin personal
El derecho a la procreacin tambin es considerado como una manifestacin del
derecho a la libertad o a la autodeterminacin personal. Para los defensores de
esta postura el derecho a procrear se puede traducir en un derecho a la eleccin
reproductiva, que garantiza la libre decisin del sujeto de procrear o no, en la que
se incluyen otros aspectos relacionados con la procreacin, tales como el acceso
a tratamientos contra la infertilidad, el control de la calidad de la descendencia, la
planificacin familiar, entre otros. Mas, quienes sostienen que el derecho a
procrear es una manifestacin de la libertad personal, disienten en el modo de
interpretar el mbito de decisin tutelado dentro de esta libertad.
El autor concuerda con la existencia de un derecho a procrear, pero no como
pretensin de tipo positivo frente a los poderes pblicos, sino ms bien, como una
libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstencin o de no
intervencin en las elecciones individuales. El respeto de esta libertad supone que
el individuo pueda tomar sus decisiones familiares sin injerencias del Estado o de
terceros, pero no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo a tener
descendencia .

3. Como derecho de fundar una familia

El derecho a procrear tambin ha sido encuadrado dentro del derecho a fundar
una familia, que si bien no est expresamente reconocido en la Constitucin
Espaola s aparece como tal en el art. 12 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos. No obstante, la doctrina no es unvoca en determinar a qu modelo de
familia alcanza la proteccin de este derecho.

Siguiendo una interpretacin amplia y relativista, el derecho a fundar una familia

permite proteger los intereses que tienen todas las personas en la vida familiar,
incluyendo su derecho a tener y educar hijos. Si uno de los miembros de la pareja
es infrtil o no puede procrear, puede invocar su derecho a la reproduccin cuando
carece de tal capacidad natural, pero s alegar su derecho e inters en constituir
una familia. De igual manera, si ambos miembros de la pareja son estriles y
recurren a gametos o a un embrin donado o a una madre subrogada, no estn
ejerciendo su derecho a la reproduccin pero s demuestran su inters en
mantener una vida de familia.
En cambio, otro sector afirma que el derecho a fundar una familia incluye
implcitamente, aunque no de manera imprescindible, la funcin procreativa. ste
es uno de los derechos inherentes de la personalidad que, como tal, participa de la
dignidad de la persona siempre que su ejercicio responsable y respetuoso de los
derechos de los dems se realice dentro del marco del matrimonio o dentro de una
relacin de pareja heterosexual. El acto de constituir una familia supone la
realizacin de un proyecto humano que apunta hacia la continuidad del grupo
familiar mediante la descendencia.
Desde esta perspectiva, las tcnicas de reproduccin asistida o cualquier otra
relacin que excluya el vnculo de la pareja resulta profundamente distinto al
matrimonio y no encuentra amparo en el derecho a fundar una familia.

4.4. Limites a la libertad de procrear

Los derechos estn sujetos a ciertos lmites y, en este sentido, el derecho a la
reproduccin humana no constituye una excepcin; los lmites de los derechos
fundamentales estn determinados por su propio contenido esencial y, en
consecuencia, a ste habr que remitirse tratndose del derecho a procrear.
Para Gmez Snchez, los lmites del derecho a la reproduccin se encuentran en
el propio texto constitucional, y se derivan del ejercicio de la propia libertad de los
dems, del ejercicio de los propios derechos y del respeto de los derechos de los

otros. La autora recalca que, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que en un

Estado democrtico la libertad es la regla y sus restricciones la excepcin.

Porras Del Corral considera que el derecho a la procreacin no tiene carcter

absoluto e ilimitado, sino que, como a todo derecho, le es correlativo un deber. Por
este motivo el autor se manifiesta en contra del libre acceso a las tcnicas de
fecundacin artificial, incluso de la mujer sola- sin exigir ningn requisito especial
slo la existencia de voluntad de procrear, sin medir las consecuencias que un
hecho de esta naturaleza podra tener en el hijo, en su educacin y desarrollo
personal. El autor concluye que no existe un derecho al hijo como un bien til, ya
que el ser humano siempre es sujeto de derecho y no puede ser considerado
como un objeto.

Para Vega Gutirrez los lmites del derecho a procrear vienen dados por los
propios
deberes que corresponden a cada persona. Todo derecho subjetivo implica unos
deberes reverso de las facultades que comporta- configurados al mismo tiempo
como sus lmites. Las restricciones que se imponen a los sujetos titulares del
derecho a procrear estn conformadas por las necesidades de los hijos nacidos y
futuros, y en las obligaciones de los padres frente a la comunidad. Desde esta
ptica no cabe hablar de una libertad procreadora omnmoda sino responsable,
pues ante todo, prima el respeto de la dignidad humana del concebido frente a sus
padres y la sociedad.
Moran considera que los lmites de la libertad de procrear tienen su origen en la
propia naturaleza humana, la dignidad y los derechos fundamentales de la
persona, con especial consideracin a los derechos del hijo. En este sentido,
como en el acto de procrear estn implicadas varias personas, el legislador debe
tutelar la dignidad y los derechos de cada una de ellas lo que significa que ninguna
persona puede quedar sometida a otra para hacer efectivo su derecho a procrear.

Por lo mismo, se puede afirmar la existencia del derecho a procrear entendido

como la libertad de la persona de decidir y llevar a cabo la procreacin con su
participacin biolgica y/o gentica. Desde esta perspectiva, quedan excluidas del
mbito de este derecho el recurso a procedimientos que puedan implicar la
instrumentalizacin de las dems personas o que puedan vulnerar la dignidad o
los derechos del hijo.

1. Principio de la verdad biolgica y derecho a la identidad

Es un hecho indiscutido que una de las caractersticas o paradigmas del Nuevo
Derecho de la Filiacin, cuyos modelos normativos comienzan a disearse y
ponerse en vigor a partir de la segunda mitad del siglo XX, es la sustitucin del
principio de la verdad formal por el de la verdad biolgica en el establecimiento
jurdico de los lazos de filiacin, paternidad y maternidad. Podra decirse que este
principio y el de igualdad de derechos de los hijos, son los dos ejes sobre los que
se han construido las reformas al modelo tradicional de regulacin de la filiacin,
que procede de la codificacin decimonnica.
El principio de la verdad biolgica fue impulsado no slo por cambios ideolgicos y
culturales, sino tambin -hay que reconocerlo- por los avances cientficos que, por
medio de test genticos, hicieron posible la demostracin probatoria tanto de la
exclusin como de la inclusin de paternidad. Normalmente, no se trataba de
averiguar quin era la madre de un nio, ya que en la maternidad el hecho del
parto indica con facilidad la identidad de la progenitura (de all el adagio mater
semper certa est). Era la paternidad la que en muchas ocasiones se escabulla de
la determinacin jurdica. Las polticas legislativas trataban de evitar juicios que
causaban

escndalo

social

sin

que

hubiera

maneras

de

determinar

indubitablemente una verdad que pudiera justificar la discusin judicial. Por eso,
las trabas por ejemplo para impugnar la filiacin legtima y el otorgamiento al
marido del derecho casi exclusivo de desconocer al hijo nacido respecto de la
mujer que contrae nupcias, y las dificultades para reclamar la filiacin incluso

legtima o natural respecto de personas casadas. Las concepciones de que se

poda comprobar la verdadera filiacin y de que era un derecho del hijo conocer
esa realidad abrieron este terreno erizado de cortapisas y restricciones, para dar
lugar a la libertad de investigacin de la paternidad, a lo que se sum, aunque con
menos relevancia prctica, la de la maternidad.
El principio de verdad biolgica nace, por tanto, como un estndar normativo que
va en beneficio del hijo que ha sido procreado, pero que va ms all, por cuanto
se entiende al derecho del padre formal a destruir la filiacin que no corresponde a
la realidad biolgica, y ello aunque vaya en contra del inters del hijo, que podr
quedar sin padre legal. Tambin se ampla al inters del padre biolgico para
impugnar la paternidad formal en beneficio no slo del hijo sino del mismo
progenitor demandante. Pareciera, en consecuencia, que el principio de verdad
biolgica es valorado no slo como una expresin del principio de proteccin al
hijo (favor filii) sino como una pauta normativa que interesa a toda la regulacin de
la filiacin, con todos sus involucrados: padres e hijos. En suma, el principio de
verdad biolgica es considerado un elemento que favorece una mejor
organizacin y desarrollo de los lazos familiares que se generan por la filiacin. En
el fondo, la ley asume que la verdad, incluso aunque inesperada y a veces dura,
es mejor que la falsedad y la mentira en la regulacin de la familia: verita libera
nos (la verdad nos har libres).
Con lo anterior no pretendemos negar que en una gran parte de los casos el
principio de verdad biolgica tiene por beneficiario al hijo. Es a ste a quien le
interesa conocer quines son sus verdaderos progenitores y ello no slo por la
necesidad de reclamar de stos los deberes de afecto y ayuda material
conectados a la paternidad o maternidad, sino tambin porque l puede
reconocerse y determinarse como individuo humano singulary nico. La pregunta
de dnde vengo?, cul es mi historia?, se presentan como fundamentales para
la construccin de una personalidad psicolgicamente sana. De all que
rpidamente se haya conectado el principio de verdad biolgica, como un derecho
del hijo, y ms especficamente, del hijo a construir su propia identidad. El principio

asume entonces la caracterstica de un derecho humano, derecho fundamental o

derecho de la personalidad tutelado por instrumentos jurdicos de alto rango:
tratados internacionales y constituciones.
El Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles declara que ;todo nio ser
inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre; y
que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad; (art. 24 No. 2 y 3).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) dispone que toda persona tiene derecho aun nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario (art. 1 8). De aqu la Convencin de Derechos del Nio avanza ms
hacia el derecho a conocer el origen biolgico y dispone que , El nio ser inscrito
inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace aun
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por el los (art. 7 No. 1). Agrega adems que Los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con
la ley y sin injerencias lcitas (art. 8 No. 1). El tratado sigue diciendo que cuando
un nio sea privado legalmente de alguno de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin
apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad (art. 8 No. 2).
En el mbito europeo el Tribunal de Estrasburgo ha declarado que el derecho a la
identidad forma parte del ncleo duro del derecho al respeto a la vida privada
sancionado en el art. 8 de la Convencin Europea de los Derechos
Humanos (Pretty c. Royaume-Uni n. 2346/02, 61, CEDH 2002-MI; Bensaid c
Royaume-Uni No. 44599/98, 47, CHDH 2001 -I), y que en l se contiene el
derecho al acceso al expediente confidencial de un nio que ha sido colocado en
la asistencia pblica desde su temprana infancia (Caskin c. Royaume-Uni, 7 de
julio de 1 989, serie A No. 160) o a obtener informacin necesaria para el
descubrimiento de la verdad concerniente a un aspecto importante de su identidad

personal como lo es la identidad de sus progenitores (Mikulic c. Coratie,No.

53176/99, 54 y 64, CEDH 2002-I). La Recomendacin 1443, de 26 de enero de
2000, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Para un respeto de
los derechos del nio en la adopcin internacional, contiene una invitacin a los
Estados para asegurar el derecho del nio adoptado de conocer sus orgenes a
ms tardar a su mayora de edad y a eliminar de sus legislaciones nacionales toda
disposicin en contrario. La Convencin de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre
proteccin de los nios y cooperacin en materia de adopcin internacional,
dispone que las autoridades competentes del Estado contratante velarn por
conservar las informaciones sobre los orgenes del nio, especialmente las
relativas a la identidad de su madre y de su padre, as como los datos sobre el
pasado mdico del hijo y de su familia. Se asegura as el acceso del hijo o de su
representante a esta informacin con los consejos apropiados, en la medida
permitida por la ley de su Estado (art. 30).
En todas estas normas e interpretaciones jurisprudenciales puede apreciarse que
se reconoce un derecho a la identidad, que parte por el nombre pero se desarrolla
hasta las relaciones familiares y, concretamente, al derecho del nio a conocer la
identidad de sus padres o progenitores biolgicos, en la medida de lo posible.
Tambin surge un deber para el Estado de respetar esta identidad y de prestar
asistencia y proteccin apropiadas para restablecer dicha identidad en caso de
que sea afectada de algn modo. Entendemos que dentro de esas medidas est
el acceso a la justicia y la posibilidad de determinar la verdadera identidad de los
progenitores1.
Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
vigencia del derecho a la identidad en nuestro ordenamiento y ha sustentado una
posicin favorable basada en su vinculacin con el concepto de dignidad humana
como en su consagracin en tratados internacionales de derechos humanos. En
sentencia inaplicabilidad por inconstitucionalidad de 29 de septiembre de 2009,
sostiene que ;debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos
internacionales, ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirenteen

apoyo de su argumentacin [los mismos que se mencionan ms arriba],

consagran el derecho a la identidad personal generando, por ende, la obligacin
de los rganos del Estado de respetarlos y promoverlos, en los trminos aludidos
en el inciso segundo del artculo 5o de la Carta Fundamental. La afirmacin
precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por esta
Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal est
estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su
consagracin en el artculo 1o, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la
piedra angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema
consagra. Asimismo, que aun cuando la Constitucin chilena no reconozca, en su
texto, el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstculo para que el
juez constitucional le brinde adecuada proteccin, precisamente por su estrecha
vinculacin con la dignidad humana y porque se encuentra protegido
expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes
en nuestro pas; (Sentencia de 21 de septiembre de 2009, Rol No. 1340-9) 2.
2. Inters superior del nio y derecho a la identidad
Pareciera que no hay desacuerdo en que tanto en las decisiones legislativas,
administrativas como judiciales en las que se vean implicados menores de edad o
nios3, en los trminos de la Convencin de Derechos del Nio, el inters de ste
debe ser considerado con particular relevancia. La Convencin de Nueva York lo
expresa claramente: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. No discutiremos
aqu en qu consiste especficamente este inters superior del menor, pero parece
indisputable que el mandato imperativo de la Convencin contiene al menos dos
partes: primero la de identificar cul sea el inters superior del nio, y segundo
resolver o adoptar las medidas ateniendo a l de manera primordial, es decir, de
alguna forma, privilegiada.

El estndar normativo del inters superior del nio cuando se trata de conflictos de
intereses entre padres o ascendientes y un menor que es hijo, asume la
denominacin usual de favor filii, o inters superior del hijo. La reforma al rgimen
de filiacin chileno operada por la Ley No.1 9.585 lo aplic expresamente en
varias normas, que reflejan la influencia de la Convencin de Derechos del Nio
en materia de relaciones paterno-filiales. Se seala as que : La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades (art. 222 inc. 2 o del Cdigo Civil). A ello se agrega que
en los procesos relativos a los derechos de los padres sobre los hijos, para
adoptar sus resoluciones el juez atender como consideracin primordial, al
inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin
de su edad y madurez ; (art. 242 inc. 2 o del Cdigo Civil). Especficamente en
materia de cuidado personal, la ley dispone que si bien a la madre toca el cuidado
de los hijos, en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres (art. 225 inc. 3 o del Cdigo Civil). Incluso en una
materia tan ligada a la investigacin de la paternidad el Cdigo Civil vuelve a
poner al juez antela necesidad de distinguir cul sea el mejor inters del hijo, por
sobre los intereses de sus padres sociales o biolgicos. De esta forma, se dispone
que si en un juicio de filiacin aparece una contradiccin entre el padre que indica
la posesin notoria y lo que se concluye por los tests biolgicos, el juez debe dar
preferencia a la primera y no a la prueba biolgica: ;sin embargo -seala la
norma-, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo
de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201
inc. 2o).
A este estndar normativo que debe aplicarse a las contiendas en las que
confluyen intereses diversos provenientes de los padres o de alguno de ellos y los
hijos, hay que agregar ahora el derecho a la identidad, en su dimensin dinmica
de conocer la historia personal y concretamente, dentro de lo posible, quines han

sido los progenitores biolgicos. Nos parece que es bueno no confundir ambos
figuras jurdicas: el favor filii o inters superior del hijo y el derecho a la identidad
que le puede asistir. En primer lugar, porque el derecho a la identidad, si se le
reconoce como tal, es ms que un simple y mero inters, y tiene la consistencia y
garanta de un derecho fundamental de las personas o, en trminos civiles, de un
derecho de la personalidad. En segundo trmino, porque el derecho a la identidad
corresponde a toda persona y no slo a los menores de edad o nios, ni tampoco
a los que invocan su estado filiativo. Debe recordarse que la nocin de derecho a
la identidad ha sido forjada para proteger primariamente la verdad de la persona
proyectada en su vida social de distorsiones producidas por la libertad de
informacin y de ah se ha do ampliando a otros mbitos 4.
La distincin conceptual entre favor filii o inters superior del nio y derecho a la
identidad no empece a que ambos puedan resultar convocados en una
determinada situacin o conflicto, y as sucede, pensamos, cuando se trata
del problema del conocimiento de la verdad biolgica de la procreacin.
Lgicamente puede invocarse en su ayuda y auxilio el favor filiio inters superior
del hijo, puesto que es indiscutible que es conveniente y necesario para su
desarrollo el que le sea posible conocer la identidad de sus progenitores. Pero,
adems, ese inters ser reforzado (o sustituido cuando el menor haya dejado de
ser tal y est en la adultez), por la necesidad de respetar su derecho a la identidad
personal, a travs del cual l puede exigir que el Estado y el ordenamiento jurdico
le haga posible determinar cules son las races de su progenie.
A pesar de esta confluencia y relativa confusin en el caso concreto de la
investigacin de la paternidad o maternidad, resulta importante para la resolucin
de los conflictos el apreciar que deben ser ponderados tanto un inters (el del nio
o hijo) como un derecho fundamental, el derecho a la identidad (ahora de toda
persona cualquiera sea su edad).
Hechas estas precisiones podemos abordar las cuestiones sobre anonimato de la
madre y del progenitor donante de gametos. Comenzamos por la reserva de
identidad de la madre.

DERECHO COMPARADO.
DERECHO COMPARADO.
A continuacin, se muestra un panorama general de la situacin legal a nivel
mundial del tema de maternidad subrogada en distintos pases del mundo, donde
de
acuerdo a la informacin recaba pueden sealarse tres grandes rubros, en los que
se
ubican las principales tendencias actuales en el tema.

PASES QUE LA
PROHIBEN
Alemania
Australia
Francia
Holanda
Espaa
MATERNIDAD SUBROGADA
PASES QUE LA
PERMITEN
Brasil
Canad
Escocia
India
Rusia
Suecia
43
NO EXISTE REGULACIN
EXPRESA
Argentina

Colombia
Costa Rica
Poltica Interior
Estados Unidos de Amrica:
En la
actualidad no existe legislacin
particular sobre este tpicos en la
mayora de los Estados).
Inglaterra
De acuerdo a este cuadro, puede verse la tendencia actual, ya que mientras hay
pases que ya cuentan con instrumentos legales que permiten la prctica de la
maternidad subrogada , existen por otro lado, pases que de manera expresa
niegan tal
posibilidad, mientras que por otra parte hay muchos pases tambin que an no
tienen
43
Cabe sealar que en algunos casos, no fue posible localizar el texto de la Ley
como tal, por lo que se utilizaron los
trabajos especializados que hacan referencia a determinado ordenamiento legal,
sealando en todo caso la fuente
correspondiente.
19
Centro de Documentacin Informacin y Anlisis
Servicios de Investigacin y Anlisis
de forma expresa nada en la materia, si empiezan a tener inquietud dentro de sus
legisladores, o de determinados sectores de que se cuente con mecanismos que
den
viabilidad a este tipo de actividades, a travs de las cuales en trminos generales
una
tercera mujer puede dar a luz a un hijo que genticamente no le corresponde, y
por
ende deber entregarlo a sus padres bilgicos, ello con un contrato de por medio
que
garantice el cumplimiento de todas las partes.
Se presenta un acercamiento a diferentes pases, para conocer lo que otros han
realizado, analizar su normatividad y realizar las comparaciones necesarias, sobre
los
criterios que manejan para regular los arrendamientos del tero, ya que es
mediante el
estudio y anlisis de cualquier figura del derecho como resulta ms interesante y
enriquecedora la investigacin sobre el surgimiento de un fenmeno jurdico como
es el
de la maternidad subrogada

.
44
PAISES QUE PROHIBEN LA MATERNIDAD SUBROGADA:
ALEMANIA
La Ley alemana, de fecha 13 de diciembre de 1990, castiga con pena de prisin y
multa a
quin fecunde un vulo para transferirlo a mujer que no fuera aquella de quien se
extrajo
(pargrafo 1. (1). 2.) As como al que fecunde artificialmente o transfiera un
embrin a una
mujer dispuesta a entregar al nio a tercero, despus del alumbramiento (1 (1). 7).
Tambin en
esta Ley, las mujeres sustitutas quedan impunes. Se castiga a los profesionales
sanitarios que
intervienen en estas operaciones.
Ley de Proteccin del Embrin, n. 745/90 del 13/12/90
45
Art. 1.- Utilizacin abusiva de las tcnicas de reproduccin.
1. Ser sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres aos o de
una multa
quien:
1) Procediera a transferir a una mujer el vulo de otra;
2) Fecundara artificialmente un vulo con fines distintos que los de iniciar un
embarazo en la
mujer de quien proviene el vulo;
3) Procediera a transferir a una mujer ms de tres embriones en un mismo ciclo;
4) Procediera a fecundar por transferencia de gamentos intratubaria (GIFT) ms
de tres vulos
en un mismo ciclo;
5) Procediera a fecundar ms vulos de los que puede transferirse a una mujer en
un mismo
44
La cual tuvo sus primeros antecedentes en Estados Unidos de Amrica y que
posteriormente se llev a cabo en
Inglaterra, Francia, Espaa, entre otros pases.
45
Biotica en la Red: Plataforma surgida en 2001 dedicada a publicar Artculos,
libros, revistas, noticias as como
legislacin a nivel internacional sobre Biotica. Sitio Web:
http://www.bioeticaweb.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=1014

Poltica Interior
20
Centro de Documentacin Informacin y Anlisis
Servicios de Investigacin y Anlisis
ciclo;
6) Retirar a un embrin de una mujer antes de su implantacin en el tero, con
vistas a
transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su proteccin;
7) Practicara una fecundacin artificial o transfiriera un embrin humano a una
mujer dispuesta
a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.
Como podemos observar la legislacin alemana tiene una estricta prohibicin, a
realizar
tcnicas de inseminacin artificial, con la finalidad de concertar una maternidad
subrogada
,
aunque a la madre subrogada no se les castigue, a los profesionales que
practiquen esta
tcnica si se les impone una pena.
Por su parte, el Congreso Medico Alemn estableci que la maternidad sustitutiva
debe
rechazarse por los peligros que entraa para el nio y porque eventualmente
podra estimular
la comercializacin de la fertilizacin in vitro y de la transferencia de embriones.
Estas
recomendaciones fueron volcadas en la Ley anteriormente expuesta, que data de
1991.
En el ao 1984 el Ministro Federal de Justicia y el Ministerio Federal de
Investigacin y
Tecnologa, conformaron en 1984, una comisin para estudiar los problemas de
los
nuevos mtodos de fertilizacin in vitro y de la terapia de genes en el hombre.
En el ao 1985 la Subcomisin de Representantes Jurdicos elabor un primer
informe
sobre el tema. El referido informe estima madre de alquiler, de prstamo, nodriza,
sucednea, segn la costumbre de designacin de tal fenmeno, aquella que se
produce en aquellos casos que:
- Una mujer (la llamada madre sustituta) se somete a una inseminacin heterloga
con
el esperma de un hombre que desea adoptar posteriormente el nio, juntamente
con su
esposa.
- Una mujer da a luz su propio hijo gentico, creado in vitro con esperma de un
hombre
que desea posteriormente adoptar el nio juntamente con su esposa.
- Una llamada madre sustituta se muestra conforme con llevar para los padres

genticos un embrin gentico.

La comisin aconsej a los legisladores la prohibicin de las instalaciones mdicas
en
donde se realicen estas prcticas, pero adoptando medidas para los casos
excepcionales que puedan ocurrir, particularmente sobre la falta de validez del
contrato
de maternidad subrogada.
47
Recientemente el Ministro de Justicia, Hans A. Hengelhard, declar que las
madres
portadoras constituye una usual forma de comercio humano ilegal. Esta afirmacin
se
hizo pblica con motivo de la apertura de una nueva oficina de informacin de
madres
46
Evidentemente en este pas, al igual que en toda la tradicin jurdica romana, la
maternidad se determina por el
hecho del parto.
47
Marn Vlez, Gustavo Adolfo. El Arrendamiento de vientre en Colombia.
Universidad de Medelln, Primera
Edicin, Colombia, 1995. 275 pgs. p. 182. Versin digital disponible en la
Direccin Web:
http://books.google.com.mx/books?
id=iLEy58F2EXkC&pg=PA276&lpg=PA276&dq=Gustavo+Adolfo+Mar%C3%
ADn+V
%C3%A9lez&source=bl&ots=DlOY3tjsDk&sig=eJGsX0nrkDuN7LMkavoe98xuKaM
&hl=es&ei=Ve6pTNm
XAsKC8gaA2_zoDA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=2&ved=0CBgQ6A
EwAQ#v=onepage&q&f=false
Asimismo, el texto tambin se encuentra disponible en Arrendamiento de vientre
en el derecho comparado (por el
mismo autor) en El mundo, versin digital en la Direccin Web:
http://www.elmundo.com/sitio/noticia_detalle.php?
idedicion=89&idcuerpo=4&dscuerpo=Semanales&idseccion=3
6&dsseccion=Domingo&idnoticia=4650&imagen=&vl=1&r=domingo.php
Poltica Interior
46
21
Centro de Documentacin Informacin y Anlisis
Servicios de Investigacin y Anlisis
de alquiler de una gran ciudad alemana. Concluy su intervencin expresando que

todos los acuerdos de maternidad subrogada tienden al resultado de una adopcin

del
nio, pero tal adopcin, como cualquier otra debe ser formalizada por la oficina
correspondiente y aprobada por el Tribunal Tutelar.
Ante estas declaraciones, los medios de comunicacin hicieron eco de que el
Gobierno
Alemn preparaba un proyecto de ley que prohiba expresamente la maternidad
subrogada y se sancionara con penas privativas de la libertad a quienes se
dedicaren a
estas prcticas
48
La primera agencia de madres de alquiler de la Repblica Federal Alemana
(United
Families International) con sede en Francfort, recibi orden judicial de suspender
inmediatamente sus actividades de mediacin en el ao de 1990
AUSTRALIA
En Australia se parti de la elaboracin de un famoso Informe Waller (1984)
49
para el Estado
de Victoria, cuyas caractersticas ms sobresalientes eran que se permita, dentro
de la ms
estricta confidencialidad, la donacin de gametos y embriones, as como la
congelacin de
dichos embriones, si bien se prohiba terminantemente la transferencia a una
misma mujer de
material procedente de varios donantes.
El referido informe constituy un antecedente muy digno de consideracin a la
hora de redactar
la Ley de 1984 sobre la infertilidad y procedimientos mdicos, que posteriormente
fue
reformada en 1987. En ella se prohbe la creacin de embriones in vitro para uso
distinto a la
experimentacin teraputica; se exige previa autorizacin administrativa para la
realizacin de
programas de investigacin con dicho material, y se proscribe la prctica de la
clonacin y
creacin de hbridos.
El Estado de Victoria es el nico que ha legislado sobre esta materia,
estableciendo la
nulidad del contrato de maternidad subrogada, permite la implantacin de un
embrin,
derivado de un ovulo fertilizado de esa misma mujer ya sea en ella misma, o en
otra, siempre y
cuando no haya lucro de por medio.

51
FRANCIA
En 1994 fueron aprobadas tres leyes; una de las cuales regula el tratamiento de
los datos
nominativos que se manejen en el rea de la salud, la otra modifica el Cdigo Civil
para
establecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regular la
filiacin cuando
intervienen tcnicas de reproduccin asistida, la ltima lo relativo a la donacin y
utilizacin de elementos y productos del cuerpo humano y la procreacin
mdicamente asistida.
En el ao 1983 se cre la Asociacin Nacional de Inseminacin Artificial por
Sustitucin(ANIAS). A pesar de ello, los artculos 345 y 353 del Cdigo Penal,
prohben expresamente
esta prctica, indicando que el contrato suscrito entre la pareja solicitante del nio
y la madreportadora, carece de validez, ya que dentro del Derecho Francs se
mantiene como cuestin
de orden pblico el Principio de la Integridad de la Persona Humana.
Especficamente la
normatividad francesa autoriza como nicos contratos lcitos aquellos que no
atenten a la
conservacin de la persona (por ejemplo la transfusin de sangre o la donacin de
esperma) obien aquellos en que pudiendo atentar a dicha conservacin se
realizan con finalidades
teraputicas, como ocurre con el contrato de donacin de rganos.
Cabe destacar que en este pas tambin se realiz una propuesta de Ley
presentada a laAsamblea Nacional Francesa, el da 18 de mayo de 1984, la cual
establece la nulidad de pleno
derecho, a todo contrato que se realice de maternidad subrogada, que se trate de
laconcepcin de un nio.
El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando
que en lalegislacin en vigencia no se da cabida a la misma. Tal afirmacin
descansa en la creencia de
que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para
el nio, para
los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.
En Francia a pesar de las disposiciones, existe desde julio de 1983, L.A.N.I.A.S.
(Association
Nationale pour IInsemination Artificialle par Substitucin) y desde octubre de 1983
laAsociacin Meres DAcueil (madres de acogida), con sede en Marsella y
presidida por el Dr.Sacha Sller, conocido por remunerar las donaciones de
espermas.
HOLANDA
En Holanda el contrato de maternidad subrogada es nulo, debido a que la origen
del contrato

es ilcita, contrario al orden pblico y a la moral.(ya que por la contraprestacin del

servicio se
recibe cierta cantidad de dinero)
En este pas se proclama en el mismo sentido que la legislacin, est en contra
de
comercializar con el arrendamiento de tero, se apoyan en principios generales,
es decir,
que no se viole el orden pblico y la moral, y si lo interpretamos en sentido
contrario,
podramos decir que si se realiza de forma gratuita si se permite el contrato.
Porque ya no
existira la causa ilcita.
52
ESPAA
Espaa cuanta con la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre tcnicas de
reproduccin
asistida, es considerada como el primer pas Europeo en emitir una Ley que
regula, de
manera sistemtica, la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro. Aunque hay
que
hacer mencin que anteriormente (22 de diciembre de 1985) Suecia haba dictado
una Ley queregulaba de forma exclusiva la inseminacin artificial.
Espaa es uno de los pocos pases donde se tiene regulada la maternidad
subrogada. EInforme de la Comisin Especial de estudio de la fecundacin in vitro
y la inseminacinartificial humana
53
contiene estas tres recomendaciones, que a continuacin se transcriben.
Recomendacin 115: Deber prohibirse la gestacin de sustitucin de
cualquiercircunstancia. Recomendacin 116: Debern ser objeto de sancin
penal del tipo que procediera, las
personas que participen en un contrato de gestacin, aunque no sea escrito, as
como las
personas, agencias o instituciones que lo propicien y los equipos mdicos que la
realicen.
Recomendacin 117: Debern ser objeto de sancin los centros sanitarios o
servicios en los
que se realizarn las tcnicas para la gestacin de sustitucin.
As, admitiendo el avance cientfico y sus posibilidades, constata su aplicacin
positiva al
problema de la esterilidad humana, caso de que otros mtodos sean inapropiados
para su
consecucin. No obstante, adems de expresar esta visin ciertamente alentadora
del
progreso cientfico, se pone en conocimiento y se presenta la inquietud e
incertidumbre que

este gnero de prcticas representa para la sociedad y humanidad, toda vez que
no slo se
van a poder aplicar como remedio a la esterilidad humana, sino que tambin, y
aqu reside la
alarma generada, pueden utilizarse para la multiplicacin gentica,
con las consecuencias que
ello conlleva y los abismos que se pueden abrir.
La actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana
asistida dice
en su:
CAPITULO II. Artculo 10. Gestacin por sustitucin.
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con
o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del
contratante o
de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada
por el
parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del
padre
biolgico, conforme a las reglas generales

PAISES QUE REGULAN Y PERMITEN LA MATERNIDAD SUBROGADA:

BRASIL
En el pas no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante la
resolucin
CFM n 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina

54
, estableci en su seccin VII Sobre la
gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero) donde, las clnicas,
centros o servicios
de reproduccin humana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin,
cuando exista
un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la
dadora gentica.
En estos casos, la madre sustituta deber pertenecer a la familia de la madre
biolgica, en una
relacin de parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a
la
autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohbe
expresamente el
carcter lucrativo de esta prctica.
De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin Federal, el cuerpo
humano y sus
sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la
gratuidad ser un
presupuesto de legalidad.
Artculo 199.
4.- La ley dispondr sobre las condiciones y los requisitos que faciliten la
extraccin de
rganos, tejidos y sustancias humanas para fines de trasplante, investigacin y
tratamiento,
as como la extraccin, procesamiento y transfusin de sangre, prohibindose,
todo tipo de
comercializacin.
Como bien se menciono anteriormente, la resolucin nmero 1.358/92 del Consejo
Federal de
Medicina, que ha adoptado Normas para la Utilizacin de las Tcnicas de
Reproduccin
Asistida, todava en vigor, se divide en 7 secciones, a saber: 1) Principios
Generales; 2)
Usuarios de las Tcnicas de RA (reproduccin asistida); 3) Clnicas, Centros o
Servicios que
ponen en prctica las tcnicas de RA; 4) Donacin de gametos o pre-embriones;
5)
Preservacin de gametos o pre-embriones a travs de crioterapia; 6) Diagnstico y
tratamiento
de pre-embriones; 7) Gestacin de sustitucin (donacin temporal del tero).
La Resolucin brasilea ha seguido la tendencia europea (con excepcin de
Inglaterra),
cuando elabor un conjunto de disposiciones ticas relativas al donante, a la
pareja y al

mdico. Las reglas de gratuidad, anonimato y consentimiento informado fueron

debidamente
previstas en la Resolucin mencionada.
As, en la Seccin IV, nmero 1 se establece que: "La donacin nunca va a tener
carcter
lucrativo o comercial". La nocin proviene del principio fundamental segn el cual
el cuerpo
humano, en todo o en parte, no puede ser objeto de comercializacin.
La Resolucin brasilea prev (en el nmero 2 de la Seccin IV) que "los
donantes no deben
conocer la identidad de los receptores y viceversa". Si el Consejo Federal de
Medicina erigi el
anonimato como regla, esto se debe a una opcin intencional hecha para proteger
al nio, con
el fin de que no se torne en vctima de problemas que puedan surgir entre el
donante y los
padres usuarios de la inseminacin artificial.
El anonimato protege a la pareja y al nio contra eventuales pretensiones del
donante y este
ltimo queda protegido contra la bsqueda de su identidad. Sin embargo, como ya
ha sido
afirmado por algunos segmentos de la doctrina jurdica brasilea, el anonimato
debe ser
prohibido, por lo menos, en cuanto al establecimiento de la filiacin con relacin al
donante.
El nmero 1 de la Seccin II (Usuarios de las tcnicas de RA) dispone que:
"Toda mujer capaz, en los trminos de la ley, que lo solicite y cuya indicacin no se
aparte de
los lmites de esta Resolucin, puede ser receptora de las tcnicas de RA, siempre
que lo haya
acordado de manera libre y consciente en documento de consentimiento
informado".
Refirindose a las "mujeres capaces", la Resolucin no ha prohibido el acceso de
las mujeres
solteras a las RA, lo que implica negar la dualidad de los padres, en este caso, la
paternidad.
Ahora bien, en la medida que la Constitucin Federal protege, en su artculo 227,
el
derecho del nio a la "vida familiar" (es decir, el derecho a la identificacin de sus
dos
progenitores, el padre y la madre) esta posibilidad es seguramente ilegtima, pues
es contraria
al inters del nio cuyo nacimiento fue programado, deliberadamente, sin padre.
Adems, esta
hiptesis corresponde a una agresin a los derechos del nio, ya que la creacin
de familias

monoparentales (con un solo progenitor) es contraria a la evolucin del derecho de

la filiacin
que, levantando las interdicciones que se referan a los hijos naturales, ha
favorecido el derecho de todo nio a tener una filiacin paterna.
Los nmeros 2 y 3 de la Seccin V (Conservacin de gametos o pre-embriones)
disponen:
"El nmero total de pre-embriones producidos en laboratorio ser comunicado a
los
pacientes, para que se decida cuntos pre-embriones sern transferidos de
inmediato,
debiendo el excedente ser preservado por crioterapia, no pudiendo ser descartado
o
destruido.
En el momento de la preservacin por crioterapia, los cnyuges o compaeros
deben
expresar su voluntad por escrito, en cuanto al destino que se dar a los preembriones
preservados por crioterapia, en caso de divorcio, enfermedades graves o
fallecimiento de
uno de ellos o de ambos, y cuando desean donarlos
55
Las dos disposiciones generan una de las cuestiones ms controvertidas y ms
complejas, ya
que las incertidumbres del pensamiento tcnico sobre lo que es un embrin
humano con
relacin a una persona humana, an no autorizan la elaboracin de reglas
concretas e
indispensables.
CANADA
Este pas presenta cierta tolerancia hacia la admisin de la maternidad subrogada.
El Informe
Ontario (Ontario Law Reform Comisin) permiti la gestacin de sustitucin y
recomend
poner en vigencia una legislacin que regulara los respectivos contratos y formul
32
recomendaciones sobre el tema.
recomendaciones de 1985 de la Comisin de Reformas Legislativas de Ontario,
contenidas en los dos volmenes de su Report on Human Artificial Reproduction
and
Related Matters (Informe sobre la reproduccin humana artificial y cuestiones
afines). La
indagacin abarcar la fecundacin in vitro, cada vez ms asequible en el Canad
a
pesar de que es financiada por el sector pblico solo en algunos centros como
Ontario.
No est claro si se considerar tambin la maternidad subrogada, que no depende

necesariamente de la tecnologa mdica, pero es muy probable que as sea. Un

fenmeno creciente en algunos crculos es el inters por la maternidad subrogada
total, en la vual se crean in vitro preembriones que se implantan en una mujer
que no
es la donante del vulo, para luego entregar el recin nacido a la mujer que
produjo el
vulo y a su esposo, quin proporcion el semen. De las recomendaciones del
Informe
de la Comisin de Reformas Legislativas de Ontario, la que suscit ms
controversias
(propuesta como un medio de controlar perjuicios, pero a veces mal interpretada
como
una promocin de la maternidad subrogada) fue la creacin de un sistema de
adopcin
subrogada dependiente del visto bueno judicial...
56
En la recomendacin 49 dice: Nacido un nio tras un acuerdo aprobado de
maternidad
subrogada, deber ser entregado inmediatamente despus de su nacimiento a los
padres
sociales. Cuando la madre subrogada se niegue a entregar al nio, el tribunal
ordenar que
este se ha entregado a los padres sociales.
Esto demuestra que este pas no solo ha legislado sobre la maternidad subrogada,
sino que
reconoce como padres a los contratantes, a los cuales llaman padres sociales.
En este pas, una parte de la doctrina canadiense, interpreta que el contrato de
maternidad
subrogada trae aparejado el alquiler de las funciones y de los servicios
reproductivos de la
mujer, lo que pone en duda la validez del objeto de dicho contrato, de acuerdo a lo
estipulado
en el Derecho Civil de Qubec, Provincia de Canad.
El documento conocido como Informe Ontario (Ontario Law Reform Comisin)
se
mostr favorable a la gestacin de sustitucin y recomend colocar en vigencia
una
legislacin que regulase los respectivos contratos, elaborando treinta y dos
recomendaciones concretas sobre el tema.
57
A pesar de existir este documento propuesta, an este estado no ha legislado al
respecto.
En 1989, el Gobierno de Canad propuso establecer una Comisin Real para
investigar la

tecnologa de la reproduccin. La Comisin inici sus actividades a principios de

1990, en
respuesta a la instancia de los activistas feministas, quienes sealan que el
asesoramiento
sobre la reproduccin requiere la atencin nacional y un enfoque que abarque
todo el pas.
Este criterio se origin en parte en las recomendaciones de 1985 de la Comisin
de Reformas
Legislativas de Ontario, contenidas en los dos volmenes de su Report on Human
Artificial
Reproduction and Related Matters (Informe sobre la reproduccin humana artificial
y
cuestiones afines). La indagacin abarcar la fecundacin in vitro, cada vez ms
asequible en
Canad a pesar de que es financiada por el sector pblico slo en algunos centros
de Ontario.
ESCOCIA
En relacin con el informe Warnock, expedido en Inglaterra, el profesor Mason
considera que
debe permitirse la maternidad de sustitucin, siempre que se realice por razones
mdicas.
Seala que es necesario que se lleve a cabo por un mdico, en un hospital con
licencia para
efectuar la inseminacin artificial o la fecundacin in vitro y que los arreglos o
gestiones para
celebrar el contrato se realicen a travs de una agencia con fines no pecuniarios.
El informe
tambin seala que la criatura se d en adopcin a la esposa de aquel cuyo
semen fue
utilizado para inseminar a la madre biolgica, pero indicaba que en caso de que la
madre
subrogada decida quedarse con el nio pueda hacerlo.
Esto ltimo ha sido una de las principales razones por las que los pases que se
han
enfrentado a la maternidad subrogada la han prohibido.
Obstante, cabe mencionar que en 1985 se dict una Ley (Surrogate Arregements
Act), que
declar ilegales las agencias comerciales, gestores y anuncios de subrogacin,
castigando
como ofensa penal la publicidad y la gestin comercial encaminada a fomentar y
ayudar los
contratos onerosos de maternidad subrogada. No obstante, esta Ley no considera
ilcitos estos
contratos si no se acta por inters econmico o finalidad comercial.
INDIA
La maternidad de alquiler en la India es barata y las leyes son flexibles desde
2002. En 2008,

la Corte Suprema de la India sentenci que la maternidad comercial estaba

permitida en este
pas. Cabe decir, que es uno de los pases en que se ha aprovechado la laxidad
de la
legislacin en la materia para abusar de la prctica conocida internacionalmente.
RUSIA
La Federacin de Rusia es uno de los pocos pases donde el alquiler de vientres
est
permitido legalmente.
Los aspectos legales de la maternidad subrogada se rigen por el Cdigo de
Familia ruso (artculos 51.4 y 52.3)
La Ley N. 5487-1 Sobre la proteccin de la salud de los ciudadanos de
laFederacin de Rusia (artculo 35),
La Ley Federal N. 143-FZ Sobre las actas de estado civil (artculo 16.5).
La parte mdica del alquiler de vientres viene regulada por la Orden N. 67 del
Ministerio de Salud Pblica de la Federacin de Rusia.
Entre los vacos de legislacin rusa podemos destacar las siguientes cuestiones
que ancarecen de una solucin unvoca:
La posibilidad de que las parejas de hecho sean acogidas por programas
desubrogacin gestacional.
Utilizacin de madres de alquiler para la terapia de la infertilidad en mujeres
solas;
Alquiler de vientres para hombres solos.
El gran inconveniente de la legislacin actual es que la madre de alquiler no est
obligada adar su consentimiento para que los padres biolgicos sean inscritos
como los padres del nioque haya gestado y, en principio, ella puede quedarse
con el nio.
SUECIA
En esta legislacin no se permite el nacimiento de hijos por medio de maternidad
subrogada,
cuando se obtiene como pago una contraprestacin en dinero, como ganancia del
servicio
prestado y para dar validez, adems de cumplir con la prohibicin de no
comercializar con lamaternidad subrogada, se debe dar eficacia jurdica a la
relacin de filiacin de la madre
contratante con el hijo, a travs de la figura de la adopcin.
Se impone un requisito en la Ley para que el procedimiento tenga validez y es que
la mujer
estril adopte al nio de la madre que ha dado a luz, por que la legislacin sueca,
tampoco
permite la adopcin, cuando a cambio se da una retribucin econmica. En
general no se
permite el comercio para obtener hijos as se pueden realizar los contratos de
sustitucin detero, pero sin que haya de por medio un compensacin
econmica.

 El primer Estado en regular de forma especfica la inseminacin artificial

fueSuecia, en su Ley de 1984/1.140, de fecha 20 de diciembre de 1984, que entr
envigencia el da 1 de marzo de 1985.
La Ley de 1 de marzo de 1985 prohbe la actividad de maternidad subrogada
cuando
existe remuneracin econmica e impide a la mujer estril que participa y encarga
la
gestacin de sustitucin poder adoptar al hijo encargado a la gestante, porque el
Derecho Civil
sueco no permite la adopcin cuando se produce retribucin econmica.
Dicha ley fue precedida por los estudios del Comit de Inseminacin, creado el 3
de diciembre
de 1981 por el Gobierno sueco para el estudio del FIV y de la IA, que public en el
mes de
septiembre de 1983 sus primeros trabajos. En dicha labor se destac como muy
pocodeseable la tcnica de la maternidad subrogada por presumirse
razonablemente que los nios
seran objeto de convenios crematsticos ticamente indefinibles.
La Ley 711/1984 del 14 de junio, de fertilizacin in vitro, muy breve y con tan solo
cuatroartculos, declara en el 2 que la introduccin en el cuerpo de la mujer de
un vulo fecundado
externamente slo se permite: 1. Si la mujer es casada y lo consiente. 2. Si lo
consiente elcnyuge o convvete dando consentimiento escrito y 3. Si el vulo es
de la mujer y ha sido
fecundado con esperma del marido o convvete. Ello supone, una vez ms, la
prohibicin de las tcnicas de la maternidad subrogada. El Artculo 4 impone
sancin pecuniaria o reclusin
hasta seis meses. Creemos que esta pena alternativa y no acumulativa es ms
adecuada para
su adaptacin a las circunstancias del caso y de las personas.
La tendencia actual es la asimilacin de la pareja estable al matrimonio a la hora
de autorizar la
procreacin asistida. As se puede constatar el informe sueco sobre fecundacin in
vitro.
PAISES QUE NO CUENTAN CON REGULACION EXPRESA:
ARGENTINA
La legislacin relacionada a las tcnicas de inseminacin artificial, la encontramos
en el
Artculo 250 del proyecto de los Senadores Menem y Snchez, al proponer que:
Artculo 250 del proyecto de los Senadores Menem y Snchez:
En caso de que el hijo hubiese sido concebido mediante inseminacin artificial
heterloga, el
marido slo podr impugnar la paternidad en el caso de que no hubiese dado
expreso
consentimiento a tal procedimiento.

Por otra parte, el Cdigo Civil de la Repblica de Argentina

precisa a travs de diversos
artculos que:
58
Artculo 63.
Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno
materno.
Artculo 242.
La maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la
prueba del
nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de
quien
presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la
mujer a quien
se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin deber serle notificada a la
madre salvo su
reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el
marido.
En la realidad legislativa, no se ha legislado sobre las tcnicas de inseminacin
artificial, como
consecuencia, tampoco sobre los contratos de maternidad subrogada. Sin
embargo, se tiene
un Proyecto de Ley para la regulacin de la Reproduccin Humana Asistida 2010
el cual abre
la puerta al debate y posible conduccin a la creacin de una Ley que incluya a la
maternidad
subrogada como prctica lcita.
COLOMBIA
La regulacin legal de las tcnicas de reproduccin asistida y si bien los efectos
civiles de los
procesos cientficos no tienen regulacin en Colombia,
estas prcticas son consideradas licitas
en la medida en que cuentan con reconocimiento jurdico a nivel constitucional,
legal y
administrativo.
Aspecto Legislativo
Los hijos nacidos por mtodos de reproduccin asistida, tienen igualdad de
derechos y
deberes que los hijos nacidos por medios naturales de acuerdo con el artculo 42
de la actual
Constitucin Poltica, tal como se seala textualmente:
Artculo 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados

naturalmente o
con asistencia cientfica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentar la
progenitura
responsable
En Colombia no existe legislacin civil sobre el tema. Hay una urgente necesidad
de
reglamentar todo lo relativo a stas tcnicas ya que las leyes vigentes no son
suficientes para
resolver los potenciales conflictos que se puedan presentar en esta materia.
La Corte Suprema de Justicia est tomando conciencia de los avances de la
ciencia. Por esto,
con la declaracin de inexequibilidad de la expresin de derecho del artculo 92
del Cdigo
Civil, se ha abierto espacio a considerar como legtimo al hijo nacido en los casos
excepcionales de gestaciones extemporneas, casos que suceden con alguna
frecuencia en
los embarazos obtenidos con la ayuda de tcnicas cientficas.
Artculo 92.- Se presume que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos
que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la
media noche
en que principie el da del nacimiento.
Maternidad Legtima.
1. Existencia de matrimonio.
2. Que la mujer haya dado a luz y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el
producto
de ese parto.
Con respecto al primer requisito, cabe resaltar que segn la legislacin se debe
mirar a la
madre sustituta sin importar si es gentica o gestacional, ya que la maternidad se
establece por el solo hecho del parto. Como ya sabemos, en este tipo de
maternidad la
mujer que da a luz al nio es diferente a la mujer que lo va a criar y que ser
considerada
como madre del mismo.
En la maternidad gentica, la madre sustituta, es decir la que lleva al nio en su
vientre,
aporta el vulo para llevar a cabo el proceso de fecundacin. En la gestacional,
por el
contrario, la mujer que lleva el hijo en el vientre, es decir la madre sustituta, gesta
el
embrin, pero no tiene vnculo gentico con l por cuanto su vulo no fue utilizado
en el
proceso de fecundacin.
La calidad de hijo legitimo o extramatrimonial se tendr de acuerdo con la
situacin civil de

la madre sustituta
60
En cuanto a esto, Emilssen Gonzlez de Cancino afirma que:
La relacin de maternidad se predica en los casos de gestacin sustitutiva, entre
la madre
que produce el alumbramiento y el hijo producto de ese parto, tal como se deduce
de las
disposiciones del Cdigo Civil:
articulo 90 y concordantes. Si la mujer que aparece como
madre biolgica- la del parto - estaba unida en matrimonio legtimo, el nio tiene
por padre
al marido (art. 213 y concordantes
) y la impugnacin de la paternidad solo puede
adelantarse con los requisitos legales y por iniciativa del marido (art. 214 y 216)
mientras el
matrimonio subsista.
Es decir el hijo engendrado con ocasin de una maternidad subrogada, cuando la
madre
sustituta est casada, es en apariencia legtimo, hasta que el marido de la madre
sustituta,
o el propio hijo de acuerdo a la ley, impugne la paternidad legtima.
Contrario en el sentido de, si la madre sustituta es soltera, viuda o divorciada
legalmente,
no estar amparada por la presuncin del art. 213 del C.C.
y por tanto el hijo tendr la
calidad de extramatrimonial.
Con respecto al segundo requisito, cabe decir que la legislacin vigente establece
la
maternidad por el solo hecho del parto y no tiene en cuenta la procedencia de los
gametos;
es decir, la mujer que d a luz el nio, en este caso la madre sustituta, ser
considerada
como madre del nio sin importar si genticamente es de ella o no. Por ende, la
mujer que
aport el vulo para la fecundacin, pero que no llev a trmino el embarazo, no
es
considerada como la madre y no tendr herramientas legales para que el hijo sea
considerado como suyo.
En caso de que la ley decidiera aceptar la maternidad sustituta, consideramos que
debe
ser clara en distinguir entre la maternidad gentica y la gestacional con el objeto
de darle
efectos diferentes. Deber tener en cuenta la procedencia de los gametos para
determinar

la maternidad de acuerdo con este hecho y no dejar a la verdadera madre, es

decir a la
portante del gameto, en una situacin de desventaja frente a la madre sustituta,
cuando no
sea esta la duea del vulo.
En este orden de ideas, el acta de nacimiento debe levantarse respecto a la mujer
que
don el vulo fecundado ya que esta ser considerada como madre natural o
biolgica, es
decir la verdadera.
Por lo dicho anteriormente, los dos requisitos actuales para determinar la
legitimidad de la
maternidad se veran modificados, en la medida en que la existencia del
matrimonio se
mirara segn la situacin de la mujer que aport el vulo y no la que dio a luz. Por
su
parte, el parto no sera el nico elemento que determine la maternidad.
Impugnacin de la maternidad.
Con relacin a la impugnacin, se debe tener en cuenta que sta se dirige a
demostrar que
al hijo que se tiene como legtimo de determinada mujer no le corresponde ese
estado,
debido a una suposicin del parto, o de una suplantacin de la identidad de la
madre o del
hijo; supuestos que se presentan en la maternidad sustituta.
El art. 335 del Cdigo Civil Colombiano establece que
la maternidad esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que
pasa por
suyo, podr ser impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido
hijo al
verdadero
Tienen derecho de impugnarla:
1. El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la
legitimidad del hijo.
2. Los verdaderos padre y madre legtimos del hijo, para conferirle a l, o a sus
descendientes legtimos, los derechos de familia en la suya.
3. La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
Lo primero que debemos decir respecto a este artculo, es que por medio de l,
nuestro
ordenamiento jurdico deja claro que la maternidad se establece por el solo hecho
del
parto, es decir, la procedencia de los gametos no se tienen en cuenta para
determinar
quin es la madre del nio, de tal manera que la mujer que lo d a luz, aunque no
haya
aportado el vulo, ser considerada como madre y la mujer que aport el vulo no
tendr

herramientas legales para reclamar la maternidad sobre el nio que naci.

Lo dicho anteriormente tambin es aplicable a la maternidad sustituta o subrogada
en el
evento en que la madre sustituta no entregue al nio y el vulo haya sido aportado
por la madre sustituida. En caso de que esta situacin se presente, esta ltima no
podr ejercer
la accin de impugnacin para obtener la maternidad del nio, ya que frente a la
ley la
madre sustituta es la verdadera madre por el solo hecho de haberlo dado a luz.
En caso de que la ley decidiera aceptar la maternidad sustituta, y distinguiera
entre la
maternidad gentica y la gestacional con el objeto de determinar quin es la
verdadera
madre, dependiendo de la procedencia del gameto,
el anterior artculo tendra que ser
modificado, en la medida en que la ley no puede otorgar el derecho de
impugnacin de la
manera que est regulado actualmente, ya que la madre sustituta podra alegar la
suposicin de parto, demostrando que a pesar del registro de nacimiento en el
cual
aparecera como madre la mujer que dono el vulo, esta no dio a luz al nio que
alega
como suyo
62
COSTA RICA
Mediante un Decreto del 3 de Marzo de 1995, de regulacin de la reproduccin
asistida,
propone una legislacin innovadora, que reforma algunos preceptos de su Cdigo
de Familia
de 1972, que ya inclua algunas precisiones sobre la materia.
Destaca en esta normativa el hecho de que se limita la realizacin de estas
tcnicas solamente
al mbito del matrimonio, esto es, entre cnyuges (art. 1 del Decreto); que slo se
podrn
llevar a cabo por equipos profesionales interdisciplinarios debidamente
capacitados (art. 3);
adems, las clulas germinales, vulo y espermatozoide, deben contar con una
certificacin
expedida por el citado equipo profesional, constancia suscrita por la pareja
conyugal,
exmenes clnicos que demuestren que los participantes no son portadores de
enfermedades,
y una certificacin de Registro notarial donde se haga constar el matrimonio de la
pareja (art.
4); el recurso al tercer donante deber ser en ltimo extremo, con finalidad
teraputica, y el

donante ha de ser mayor de edad, soltero, con previa autorizacin expresa del
Ministerio de
Salud (art. 5), y con el lmite de una sola vez para efectuar la donacin (art. 7), y la
prohibicin
de fertilizacin de ms de seis vulos de la paciente por ciclo de tratamiento (art.
9).
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
Al ser este un pas federal, compuesto por estados independientes, existen tantas
legislaciones
como estados. En este sentido, cada estado tiene competencia, al igual que en el
resto de las
materias, para legislar sobre derecho de familia. Por ello, es que no existe un
derecho de
familia federal, sino que cada estado tiene el suyo propio y esto es lo que nos lleva
a observar
el distinto tratamiento que se le da, concretamente, a la maternidad subrogada en
el pas del
norte. Al observar las distintas legislaciones estatales, podemos concluir que, si
bien no hay
leyes que permitan expresamente la prctica de la maternidad subrogada,
tampoco las hay
aquellas que la prohban y por ende, existe una tendencia a la permisividad de la
prctica de
esta tcnica.
En la actualidad no existe legislacin particular sobre este tpico en la mayora de
los estados.
La figura jurdica de la maternidad subrogada posee su fundamento jurdico
esencial en el
Derecho a la Privacidad que tiene todos y cada uno de los ciudadanos
norteamericanos, en la
firme intencin de que utilizando como base moral y fundamento legal la libertad
de privacidad y el derecho a la procreacin, logren en uso de las tcnicas de
reproduccin humana
conformar y constituir una familia.
Uno de los principales motivos, para que en los Estados Unidos, se modificaran
sus criterios
legislativos sobre la maternidad subrogada, fue el hecho de la falta de leyes que la
prohban o
reglamenten, lo que contribuy para que este tipo de convenios aumentaran
paulatinamente.
Dos aspectos son los que principalmente se pretenden y son la validez y la
flexibilidad de los
contratos de arrendamiento de tero, que a todas luces es un negocio muy
prspero en este
pas.

El derecho a la privacidad, conforme a la carta magna norteamericana, es el que

tiene un
individuo de tomar decisiones en el mbito familiar sin intromisin del Estado, a
excepcin de
que ste, tenga a bien demostrar la existencia de un inters superior, es decir un
inters social
o pblico, que sirva como justificacin de su accin.
La declaracin de la existencia de ese derecho proviene de la decisin de la
Suprema Corte de
Justicia al resolver casos de anticonstitucionalidad de Leyes Estatales en relacin
con la
procreacin. Y son los siguientes:
Es importante destacar que dentro de la legislacin vigente en los Estados Unidos,
la figura de
la maternidad subrogada existe formalmente al encontrarse prevista e incluida en
la legislacin
civil de diecisiete Estados de la Unin Americana, como lo son: Arizona, Arkansas,
Florida,
Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Michigan, Ohio, Nebraska, Nevada,
Nueva Jersey,
Dakota del Norte, Utah, Washington y Wisconsin. Esto nos demuestra y
comprueba que la
figura jurdica de la maternidad subrogada existe jurdicamente dentro del Estado
de Derecho
que constituye a los Estados Unidos de Amrica, considerada como un Derecho
Civil del
Hombre.
Uno de los estados que ha legislado al respecto es California. En este estado, se
acept la
figura de la maternidad subrogada. Los acuerdos, sean estos en la forma de
contratos o
acuerdos particulares, pueden ser ejecutados coercitivamente, y
consecuencialmente, tienen
valor legal. Otro punto de importancia es que en California, los padres genticos o
biolgicos
son considerados como los verdaderos padres de la criatura que nace por esta
va,
entendindose como tales los padres a los cuales se les conceden los derechos
maternofiliales.
Son los padres contratantes los
que han tomado la decisin
de tener
descendencia,
y
son
ellos los
que han tomado la iniciativa

de llevar a cabo
esta tcnica, a la cual debieron
acudir
por no
haber podido tener un nio
por los mtodos
naturales.
De otra parte, existen tambin proyectos de leyes en los estados de Illinois,
Maryland,
Massachussets, Minnesota, Missouri, New Yersey, Oregon, Pennsylvania y South
Carolina en
los cuales se admiten la maternidad subrogada, tanto cuando existe una
contraprestacin
econmica como cuando no la hay. Es necesario sealar que el estado de
Michigan ha sido el
primero en promulgar una ley en la cual se prohbe la prctica de la maternidad
subrogada
cuando exista una contraprestacin econmica de por medio.
Como consecuencia del asunto Baby M., la dcada de los ochenta se ha
caracterizado en los
Estados Unidos por la necesidad de regular las situaciones producidas por el
fenmeno de la
maternidad sustituta. A tal fin, en 1987 se elaboraron proyectos de ley en casi la
totalidad de
los estados, aunque tan solo Arkansas, Nevada y Lousiana tienen leyes ya
aprobadas. En
Arkansas su normativa prev que si una pareja contrata con una madre subrogada
soltera,
aqullos son los padres legales del nio y no la madre portadora. En Lousiana no
son exigibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio.
Por ltimo, sealaremos que en los Estados Unidos no existe una legislacin
unitaria en esta
materia. De los proyectos legislativos existentes, 5 pretenden su prohibicin
(Alabama, Ilinois,
lowa, Maryland y Winconsin) y otros siete intentan vetar nicamente la llevada a
cabo de modo
comercial (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y
Pensilvania).
Varios proyectos de Ley se han presentado, pero, que conozcamos, ninguno ha
sido aprobado
an y la legislacin estatal vigente sobre inseminacin artificial, no resuelve las
cuestiones
jurdicas que la maternidad subrogada plantea.

En cuatro jurisdicciones: el Distrito de Columbia, Florida New York y Wisconsin,

aceptan
especficamente slo la subrogacin gratuita, por otra parte los proyectos
legislativos de por lo
menos una docena de Estados estn de acuerdo con los contratos de maternidad
subrogada,
tanto los onerosos como los gratuitos; California, Illinois, Maryland,
Massachesetts, Michigan,
Minnesota, Missouri, New Jersey, New York, Oregon, Pensylvania y South
Carolina. El
proyecto de New Jersey autoriza la subrogacin, limitando el pago a la cantidad de
diez mil
dlares. Y en el Estado de South Carolina, la subrogada no recibe ms
compensacin que los
gastos mdicos, si ella aborta durante o despus del quinto mes.
INGLATERRA
Referente a maternidad subrogada tenemos lo contenido en el informe Warnock
del mes
de junio de 1984. En este informe se alude que existe una laguna legal, y por
consecuencia
no es perseguida la maternidad subrogada, no obstante debe realizarse una ley y
adems
tendra que considerarse como delito, cuando se haga por dinero.
En el Reino Unido y en Irlanda del Norte, se ha aprobado recientemente una Ley,
en la que se
prohbe realizar de manera comercial el arrendamiento del tero, llegando hasta el
extremo de
penar la publicidad para propiciar dichas contrataciones, y la gestacin.
63
Para reprimir el posible trfico lucrativo, en el Reino Unido se realiz una Ley y
esta es la
Surrogacy Arrangements Act 1985 expedida el 16 de Julio de 1985 y en la cual se
sanciona
penalmente la publicidad y la gestin comercial encaminada a fomentar y ayudar a
la
realizacin de acuerdos o contratos de maternidad subrogada. Esta norma define
a la madre
sustituta como aquella mujer que da a luz un nio en cumplimiento de un contrato,
con el
propsito de entregar la criatura a otra u otras personas y prohbe tambin de
manera expresa
iniciar o colaborar en las negociaciones con el propsito de concertar un acuerdo
de
maternidad de subrogacin, as como recopilar cualquier informacin con el
propsito de su

utilizacin en la realizacin o negociacin de acuerdos de maternidad portadora o

sustituta.
... Como consecuencia de lo expuesto, hay que destacar que la maternidad de
subrogacin, gratuita o
sin precio, no puede reputarse ilegal en Gran Bretaa, y que ni el pago o el cobro
entre la sustituta y los
futuros padres puede reputarse ilegal, pero una vez efectuado dicho pago las
partes
Dicha Ley acopi la primera recomendacin al dejar claro que queda prohibido
comercializar
con la maternidad subrogada.
En su pargrafo 2, menciona que: cualquier actividad, sean personas fsicas o
morales, de mediacin lucrativa entre quienes podran participar en este tipo de
contratos, y la publicidad y
propaganda para facilitar dichas contrataciones.
En su pargrafo 3, menciona que: la Ley prohbe las negociaciones de cualquier
ndole y
participacin en materia de maternidad subrogada on a comercials basis. Pero
tiene excepciones, porque no castiga a los particulares, a la mujer que arrienda su
tero, ni tampocoa la pareja que requiri el servicio, aunque como
contraprestacin de dicho servicio hayamediado una cantidad de dinero. Lo que se
pretende prohibir no es tanto el lucro de loservicios de maternidad subrogada. Lo
que se quiere prohibir son las acciones mediadoras enestos servicios con fines
mercantiles de mediacin.
Por su parte una segunda Ley inglesa, la human Fertilisation and Embryology Act
1990,recoge la segunda recomendacin, inserta en su pargrafo 36, cuando
declar que no es
ejecutable ningn acuerdo de maternidad subrogada; y en su pargrafo 27, ordena
que madre que gest al hijo sea considerada como madre para todos los efectos
legales.