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Introduccin
La exigencia de racionalidad, en todo tipo de decisiones jurdicas, no slo ha motivado el estudio de la argumentacin jurdica, sino tambin el anlisis y la utilizacin
de algunos argumentos, propios de la interpretacin jurdica. En el presente ensayo
pretendo, precisamente, abordar algunos de los argumentos ms comunes utilizados
tcnicamente en el derecho, especficamente en el mbito de la argumentacin y la
interpretacin.
Las reglas de la argumentacin jurdica y los tipos de argumentos que sta utiliza, es un tema imposible de abordar en un solo estudio monogrfico. Robert Alexy,
profesor de la Universidad de Kiel en Alemania, nos ha demostrado lo difcil que
resulta un anlisis exhaustivo de este tema.1 Por esa razn, en esta ocasin slo me
ocupare de algunos tipos de argumentos, no sin antes aclarar que es el propio Alexy,
quien utilizando un trabajo de Lgica Jurdica de Ulrich Klug, denomina a los argumentos que hoy nos ocupan, como argumentos jurdicos especiales.2
La caracterstica de este tipo de argumentos es que formalmente pueden expresarse con estructuras de inferencia lgicamente vlidas. Esto nos otorga dos ventajas, segn Alexy: hace posible la comprensin de su forma lgica y aclara su
contenido no lgico.3 En otras palabras, son argumentos que pueden expresarse
lgicamente y, por ello, pueden facilitar la comprensin de aquellos elementos que
no sean susceptibles de expresarse con una formula lgica. Esto de ninguna manera
significa que no exista discusin en su aplicacin, ms bien lo que se pretende es
lograr una mayor aceptabilidad y racionalidad del discurso jurdico con su uso.
A pesar de la delimitacin ya establecida, sera pretencioso de mi parte afirmar
que con los argumentos escogidos podr ser exhaustivo.4 Nada ms alejado de la
realidad. Este trabajo es una introduccin para comprender la analoga, la abduccin
y los argumentos a contrario y a fortiori.
Su tesis doctoral se ha convertido en una obra clsica de la teora jurdica de nuestros das, toda ella est
dedicada al estudio de las distintas reglas y clases de argumentos que se presentan en el derecho. Sobre
el particular, Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como
teora de la fundamentacin jurdica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989 (El Derecho y la Justicia, 14), 346 pp.
2
Ibidem, p. 266.
3
Ibidem, p. 267.
4
Sobre el tema de la analoga hay obras dedicadas exclusivamente a la misma. Como ejemplo, V. Manuel
Atienza Rodrguez, Sobre la analoga en el derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico,
Madrid, Civitas, 1986 (Cuadernos Civitas), 188 pp.; as como Mara Jos Falcn y Tella, El argumento
analgico en el derecho, prl. Jos Iturmendi Morales, Madrid, Universidad Complutense/Civitas, 1991
(Monografas), 284 pp.
1
I. La analoga
Indudablemente se trata de una de las formas de argumentar ms caractersticas
del derecho, tambin denominada argumentum a simili ad simile.5 A pesar de lo
cotidiano de este argumento, todava no hay acuerdo en su definicin.6 Esto se debe
a que se utiliza tambin en la ciencia y en la filosofa.7 An as, en los ltimos aos
la definicin en la voz de Norberto Bobbio y el tratamiento terico de Ulrich Klug
han sido, prcticamente, reconocidos de forma universal. De hecho, para Klug, slo
hay coincidencia prcticamente universal en los siguientes aspectos: a) se trata
de un razonamiento que debe incluirse en las inferencias inmediatas, porque la conclusin no deriva de una sola premisa,
sino cuando menos de dos; b) la infeIndudablemente se trata de una
rencia es de lo particular a lo particular
o de lo general a lo general, nunca, de lo
de las formas de argumentar
particular a lo general o viceversa; c) la
ms caractersticas del
conclusin siempre ser un juicio de caderecho,
tambin denominada
8
rcter problemtico. Con base en estos
argumentum a simili ad simile.
puntos comunes, se ha intentado definir
al razonamiento analgico.
I.1Concepto
Para Norberto Bobbio la analoga, sinnimo de razonamiento por analoga, procedimiento por analoga, extensin analgica o interpretacin analgica, puede definirse como [...] aquella operacin realizada por los intrpretes del Derecho (juristas
y jueces en particular) mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no
encuentra una reglamentacin expresa en el ordenamiento jurdico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso o para una materia semejantes [...].9
Ulrich Klug es mucho ms claro cuando seala: Tradicionalmente se habla de
aplicacin analgica de una proposicin jurdica cuando una proposicin que ha
sido dictada para una determinada situacin de hecho, es aplicada a otra situacin
de hecho diferente pero que coincide con la primera en las relaciones esenciales.10
Eduardo Garca Mynez, Lgica del raciocinio judico, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 1997 (Fontamara,
137), p. 155.
6
Manuel Atienza, op. cit., pp. 15 y ss.
7
Loc. cit.
8
Eduardo Garca Mynez, op. cit., p. 155.
9
Citado en Manuel Atienza, op. cit., p. 46. Adems, para contar con una opinin general sobre el tema aqu
tratado puede consultarse del mismo Norberto Bobbio, Derecho y lgica, trad. Alejandro Rossi, Mxico,
unam-iif-iij, 2006, 70 pp. (Estudios Jurdicos, 78).
10
Ulrich Klug, Juristische Logik, p. 101. Citado en Rupert Schreiber, Lgica del derecho, trad. Ernesto Garzn Valds, Mxico, Fontamara, 1991 (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, 15), p. 67.
5
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4. Cuando una norma es inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que
el legislador no habra ordenado de haber conocido aqullos o sospechado stas
y hablamos entonces de una investigacin correctora del derecho.
Como es posible apreciarse, el problema fundamental del argumento analgico es la
apreciacin de semejanza o la identidad de razn o, para ser ms exactos, la apreciacin de la relevancia de la semejanza.17 Tratando de simplificar podramos decir
que hay analoga: a) cuando hay una semejanza esencial en los supuestos; b) hay
identidad de razn por el objeto y la finalidad perseguida; c) la norma aplicada debe
ser tan especfica y homognea que permita la mayor congruencia y evite transposiciones arbitrarias, y d) debe verificarse si en la materia a aplicar la analoga es
voluntad expresa del legislador permitir su uso.18 Estos requisitos son fundamentales
para entender la aplicacin de la analoga; una vez aclarados los puntos anteriores
pasemos a su formulacin.
I.3 Formulacin
Para Francisco Javier Ezquiaga la analoga tiene, en definitiva, cuatro elementos: a)
una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurdica C; b)
otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma; c) los supuestos S1 y S2 son semejantes, y d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razn. En virtud de
lo anterior, se justifica la aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S2.19
Para Ezquiaga, estos elementos nos llevan a dos afirmaciones: la existencia de
una laguna legal y la apreciacin de una semejanza o identidad de razn de los supuestos.20 De ser ciertas estas afirmaciones, en el primer caso se reconocera a la
analoga como un sistema de integracin del derecho. La dificultad estriba, en este
caso, en quin determina la existencia de la laguna. Evidentemente, la respuesta a
este problema sera el juez. Pero aqu nos enfrentamos a otra dificultad: realmente
existe esa laguna? o quiz nos enfrentamos a una laguna axiolgica21 en la que existe una solucin, pero sta no es satisfactoria para el juzgador. Este procedimiento
sera muy discutible porque la solucin se encontrara ms all de la disposicin jurdica original. En el segundo supuesto, la semejanza o identidad de razn, conlleva
a una calificacin libre por parte del juzgador de estos elementos. Esto
[...] trae consigo que sea aqu donde se concentre el nudo fundamental de
los problemas derivados del argumento analgico, ya que el nexo que justi Gerardo Dehesa Dvila, Introduccin a la retrica y la argumentacin. Elementos de retrica y argumentacin para perfeccionar y optimizar el ejercicio de la funcin jurisdiccional, 3. ed., Mxico, scjn,
2006, p. 394.
18
Loc. cit.
19
Cf. Francisco Javier Ezquiaga, Argumentos Interpretativos y Postulado del Legislador Racional, Isonoma. Revista de teora y filosofa del derecho, itam/Fontamara, nm. 1, Mxico, oct. 1994, p. 75.
20
Loc. cit.
21
Definicin de Norberto Bobbio utilizada por Ezquiaga, op. cit., p. 76.
17
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fica la extensin de la regulacin de un supuesto a otro distinto precisamente, la similitud entre ellos queda sin justificarse o, en el mejor de los
casos, se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del juez.22
Como puede apreciarse, de acuerdo a lo sealado por Ezquiaga, estos problemas no
permiten una formulacin clara de la manera en que se aplica la analoga, sino que
oculta, con base en el postulado del legislador racional, que se otorga la misma solucin jurdica a dos supuestos que, aunque similares, son diferentes.23
Por su parte, para Riccardo Guastini la estructura del argumento analgico es la
siguiente:24
1. Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de hecho (F1) no viene
disciplinado por ninguna norma explcita; es decir, el derecho presenta, prima
facie, lagunas.
2. Se parte, en segundo trmino, de que el supuesto de hecho no disciplinado (F1)
guarda una semejanza relevante o esencial con otro supuesto de hecho (F2) reglado, este s, por una norma explcita que le atribuye una determinada consecuencia jurdica (Si F2, entonces G).
3. Se concluye construyendo una norma o mxima de decisin que tambin atribuye la misma consecuencia jurdica al supuesto de hecho no previsto: si F1,
entonces G. La norma formada de este modo puede emplearse luego como fundamento de una decisin judicial.
Considero que si bien el planteamiento de Guastini es claro, no alcanza, sin embargo, a denotar algunos problemas que la doctrina sobre la analoga ha destacado. Por
ejemplo, el problema ms relevante en este tema es diferenciar entre la analoga
legis y la analoga iuris.25 Para esta distincin, la doctrina ha examinado el grado
de generalizacin de la norma de partida. De esta manera, la analoga legis se basa
en una disposicin concreta de la ley, para que, con base en su ratio legis, pueda ser
aplicada a casos idnticos en su esencia. En cambio, en la analoga iuris se parte de
una pluralidad de disposiciones singulares y se extraen de ellas principios generales,
mismos que se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la
ley. Aqu nos encontramos ante una ratio iuris.26
De esta ltima distincin se obtiene que: [...] mientras en la analoga legis se
procede de lo particular, mediante comparacin, a lo particular, en la analoga iu Ibidem, pp. 77 y ss.
Ibidem, p. 79. El mismo problema lo destaca Atienza, op. cit., p. 182.
24
Riccardo Guastini, Estudios sobre la interpretacin jurdica, trad. Marina Gascn y Miguel Carbonell,
Mxico, unam-iij (Estudios Jurdicos, 7), pp. 57 y ss.
25
Para cierto sector de la doctrina, este problema se remonta hasta Waechter y Savigny. Vid. Mara Jos
Falcn, op. cit., p. 133. Asimismo, v. Rodolfo L. Vigo, Integracin de la ley. Artculo 16 del Cdigo Civil,
Buenos Aires, Astrea, 1978, pp. 179 y ss.
26
Mara Jos Falcn, op. cit., p. 134.
22
23
28
Loc. cit.
Rodolfo L. Vigo, op. cit., p. 183.
Ibidem, pp. 184 y ss.
Ibidem, p. 184.
Ibidem, p. 186.
Loc. cit.
Ibidem, p. 187.
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pueden darse argumentos a favor y en contra de un mismo asunto. Para Mara Jos
Falcn, la analoga no puede identificarse con los principios generales del derecho,
porque, seala, por analoga llegamos inductivamente a los principios generales del
derecho, y de ellos deductivamente, por analoga, descendemos hasta el caso indiferente.34 En otras palabras, la analoga puede ser un instrumento de los principios
generales del derecho.
Para Eduardo Garca Mynez, el problema planteado por Vigo es ms sencillo de explicar, porque una vez encontrada una norma por medio del razonamiento
analgico, el juez la aplica como si se tratara de un precepto jurdico expreso y
siguiendo los principios jurdicos generales contenidos en las normas vigentes. En
otras palabras, la principal gua del juzgador siempre ser el derecho positivo antes
que cualquier principio jurdico.35 Analicemos ahora otros argumentos especiales.
II. La abduccin
Se trata de un trmino utilizado por Charles Sanders Peirce en su Collected papers
(1935-1966) y que en ocasiones diferentes denomina como retroduccin, hiptesis,
presuncin y argumento originario.36
II.1 Concepto
En Peirce no existe realmente un concepto unvoco de lo que debe entenderse por
abduccin, hay ms bien, referencias a ciertas cualidades que nos pueden llevar a
una definicin. Valgan como ejemplo las siguientes ideas del propio Sanders Peirce:
La abduccin es el proceso de formacin de hiptesis explicativas. Es la
nica operacin lgica que introduce una idea nueva; puesto que la induccin no hace otra cosa que determinar un valor, y la deduccin se limita
a desarrollar las consecuencias necesarias de una pura hiptesis. [...] La
deduccin prueba que algo debe ser; la induccin muestra que algo es
realmente operativo; la abduccin se limita a sugerir que algo puede ser.37
Como seala Nancy Harrowitz, la construccin de la abduccin en Peirce describe
esencialmente un proceso por el cual el sujeto se enfrenta a un hecho observado que
Mara Jos Falcn, op. cit., p. 141.
Eduardo Garca Mynez, op. cit., pp. 159 y ss.
36
Deca Peirce: La abduccin, a fin de cuentas, no es otra cosa que intentar adivinar. Sobre el particular,
v. Nancy Harrowitz, El modelo policiaco: Charles S. Peirce y Edgar Allan Poe, en Umberto Eco y Thomas A. Sebeok, El signo de los tres. Dupin, Holmes, Peirce, trad. E. Busquets, Barcelona, Lumen, 1989
(Palabra en el Tiempo, 184) p. 243.
37
Ibidem, p. 244.
34
35
requiere explicacin y que parece importante.38 En ese aspecto, es ms precisa la definicin de Umberto Eco, para quien la abduccin, en Peirce, [...] es la adopcin provisional de una inferencia explicativa, con el objetivo de someterla a verificaciones
ulteriores, y que se propone hallar, conjuntamente con el caso, tambin la regla.39
Desde mi punto de vista, el argumento abductivo no es otra cosa que la utilizacin del razonamiento tpico, puesto que parte de verdades plausibles y, por ende,
un argumento ya utilizado en el derecho por la Escuela de Maguncia y por su mayor
representante, Theodor Viehweg. Refuerza esta idea, el papel inventivo y retrico
que Peirce da a la abduccin, papel que en la antigedad, Aristteles da al razonamiento tpico. En consecuencia, afirmo que el argumento abductivo es igual al
argumento tpico.
II.2 Tipologa y formulacin
Antes de estudiar los tipos de argumentos abductivos y su formulacin es
Segn Peirce, todo argumento
necesario comentar que, segn Peirce,
est compuesto de tres
todo argumento est compuesto de tres
elementos, a saber: caso,
elementos, a saber: caso, resultado y regla. Dependiendo de la combinacin de
resultado y regla. Dependiendo
estos elementos y del carcter cierto o
de la combinacin de estos
probable con el que se presenten, se proelementos y del carcter
ducir uno u otro tipo de argumento.40
cierto o probable con el que se
Una vez aclarado lo anterior, es conveniente sealar que para Rafael de Ass
presenten, se producir uno u
hay dos tipos de abduccin: por exceso
otro tipo de argumento.
y por insuficiencia.41 La primera de
ellas se caracteriza por escoger parte de
la informacin del caso para introducirla en el argumento y operar derivando el
antecedente del consecuente. De esta forma, nos encontraremos ante una abduccin
por exceso cuando: a) se parta de un caso; b) se escoja parte de la informacin introducindola en un argumento, y c) se llegue a una conclusin derivando el antecedente del consecuente.42
En cambio, la abduccin por insuficiencia no se caracteriza por escoger y seleccionar parte de la informacin que posee, sino ms bien por partir de una informa Loc. cit.
Vid. Umberto Eco, Cuernos, cascos, zapatos: algunas hiptesis sobre tres tipos de abduccin, en El
signo de los tres. Dupin, Holmes, Pierce, p. 275.
40
Cf. Rafael de Ass Roig, Sobre el razonamiento judicial, Madrid, McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, 1998 (Monografa. Ciencias Jurdicas), p. 15.
41
Ibidem, p. 23.
42
Loc. cit.
38
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b) Las distintas alternativas o vas de actuacin posibles para la adecuada solucin del problema. En otras palabras, la bsqueda de argumentos.
c) Al buscar una solucin se llega a la necesidad de escoger slo una de las
alternativas eligiendo entre las ms viables; o, como seala Peirce, determinar la conclusin.
Cabe destacar que hay como lo seala Eduardo Garca de Enterra 47 una apora
que siempre queda intacta e inaccesible, la que Viehweg denomina apora fundamental de la disciplina jurdica, que es la cuestin de qu es lo justo aqu y ahora.48 Es decir, qu es lo justo para este caso y en este momento. Este es el criterio
para la seleccin de argumentos de que carece la teora de la abduccin. Los argumentos jurdicos deben ser seleccionados no slo atendiendo a la naturaleza del problema, sino ms importante an, tratando de resolverlo buscando lo justo concreto.
Sobre el particular, Viehweg afirma que cada disciplina se constituye a partir del
surgimiento de una problemtica determinada. En algunas ciencias es posible que
encontremos proposiciones bsicas por la facilidad de sistematizacin de ellas,49
esto no sucede en el derecho por dos motivos: la persistencia constante del problema
bsico o apora fundamental y el carcter no definitivo de los enunciados con que se
opera para alcanzar soluciones.
Es importante destacar que para alcanzar dichas soluciones entran en funcin los
topoi, es decir, puntos de vista ms o menos arbitrarios que pueden ser empleados
de manera adecuada o inadecuada dependiendo de la seleccin que se haga y que
dan distintas soluciones segn el caso. Los tpicos no son ms que argumentos,
los cuales pueden ser substrados tanto de las fuentes formales del derecho como
de cuestiones circunstanciales que rodeen a cada caso en particular. En el primer
caso, se habla de tpicos formales; en el segundo, de tpicos materiales. A partir de
esta diferenciacin puede clasificarse, segn el propio Viehweg, la tpica de primer
grado o de segundo grado.50 Para comprender de mejor manera lo aqu expresado
veamos un caso prctico.
El caso prctico que aqu presento51 es un asunto que se desahogo ante el juzgado
tercero de lo civil en el Distrito Federal, en el que se dict una resolucin el 11 de
noviembre de 1992. Escog este asunto porque en l resalta la importancia de determinar de manera adecuada el aspecto problemtico.
La apora. El problema es planteado en la demanda (pretensin) presentada por
el actor X, que en este caso solicita ante el tribunal se d por terminado un contrato
Eduardo Garca de Enterra, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid,
Civitas, 1984 (Cuadernos Civitas) pp. 57 y ss.
48
Viehweg, op. cit., p. 129.
49
Loc. cit.
50
Ibidem, pp. 53 y ss.
51
Para un anlisis sobre el argumento tpico y el caso prctico aqu sealado v. Francisco Javier Dorantes
Daz, La tpica, Alegatos, uam, nm. 32, Mxico, ene-abr. 1996, pp. 183-190.
47
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Una definicin similar es la de Enrico Pattaro, para quien por medio del argumento a contrario el intrprete sostiene que ha de excluirse el que una disposicin
jurdica que se refiere (prescribiendo, prohibiendo o permitiendo) a una determinada
categora de personas o de comportamientos, sea referible tambin a otra categora
de personas o de comportamientos.57 Por ello, para Ricardo Guastini la prohibicin
de la analoga se resuelve, precisamente, con la obligacin de argumentar a contrario, sobre todo en algunas materias jurdicas, tales como las leyes penales.58
III.2 Rasgos caractersticos y formulacin
Tratando de sistematizar las caractersticas del argumento a contrario se podra
decir que, bsicamente, son las siguientes:
a) Se trata de un instrumento de la interpretacin literal, pues no se sale del texto y
se respeta el significado original del mismo.59
b) Es til para motivar interpretaciones restrictivas, es decir, aqullas que limitan
los significados posibles de un texto,60 sin adoptar argumentos que se encuentren
fuera de esta restriccin.
c) Su fundamento es la voluntad del legislador racional. Se trata de ser fiel al autor
de la ley deduciendo que su voluntad es, precisamente, excluir de esa regulacin
otra serie de supuestos similares.61 En este caso la voluntad del legislador es un
requisito ms fuerte que el de la ratio de la ley.62
d) Este argumento no reconoce la existencia de lagunas en la ley. Aqu se ocultan la
debilidad de los postulados del legislador racional y la creencia en la completitud
y coherencia del ordenamiento jurdico.
Con base en estas caractersticas, el argumento a contrario puede formularse de la
siguiente manera:
Premisa: Cuando un hecho cumple los supuestos jurdicos V1, V2.Vn,
su realizacin produce las consecuencias jurdicas R1, R2Rn.
Conclusin: Si un hecho no cumple con los supuestos jurdicos V1, V2
Vn, su realizacin no puede producir las consecuencias jurdicas R1, R2
Rn.63
59
60
61
62
63
57
58
Enrico Pattaro, La completezza degli ordinamenti giuridici, en Mara Jos Falcn, op. cit., p. 163.
Riccardo Guastini, op. cit., p. 65.
Francisco Javier Ezquiaga, op. cit., p. 83.
Loc. cit.
Loc. cit.
Mara Jos Falcn, op. cit., p. 165.
Eduardo Garca Mynez, op. cit., p. 171.
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V. A manera de conclusin
Para una argumentacin racional de las
decisiones jurdicas resulta indispensable estudiar y conocer las reglas existentes en la aplicacin de los distintos
tipos de argumentos. En ese sentido, el
conocimiento de los denominados argumentos jurdicos especiales forma parte
de la bsqueda de esta racionalidad argumentativa.
La analoga, la abduccin, as como
los argumentos a contrario y a fortiori
nos demuestran la posibilidad real de
contar con mecanismos adecuados para la fundamentacin y justificacin de las
decisiones jurdicas. Si bien, como pudo apreciarse en el presente ensayo, son temas
que la doctrina an no agota, una aproximacin a los mismos nos facilita entender
su papel y aplicacin dentro de la argumentacin del derecho.
La analoga, la abduccin,
as como los argumentos
a contrario y a fortiori nos
demuestran la posibilidad real
de contar con mecanismos
adecuados para la
fundamentacin y justificacin
de las decisiones jurdicas.
Loc. cit.
El esquema de Alchourron y Bulygin es mucho ms complejo que el aqu expuesto, porque presenta
siete esquemas distintos dependiendo de diferentes tipos de relaciones. No obstante, para los efectos del
presente ensayo retomamos nicamente la formulacin genrica elaborada por estos autores. En caso de
querer profundizar sobre el resto de los esquemas v. Alchourron y Bulygin, op. cit., pp. 9 y ss.
78
Mara Jos Falcn, op. cit., pp. 146 y ss.
76
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Bibliografa y hemerografa
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