Academia de La Magistratura

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y

MEDIDAS ALTERNATIVAS
MDULO AUTO INSTRUCTIVO

Elaborado por: Vctor Roberto Prado Saldarriaga
Ao 2012
Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas
Lectura 1:
Vctor Roberto Prado Saldarriaga.
La Determinacin Judicial de la Pena
PROBLEMTICA
Como reconoce SILVA SANCHEZ la teora de la determinacin judicial de la pena no ha

alcanzado, an, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los slidos y
relevantes que se han producido en la dogmtica penal de la teora del delito. En
efecto, la teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la determinacin
del cunto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese
desarrollo y refinamiento (Jess Mara Silva Snchez. La teora de la determinacin
de la Pena como Sistema (Dogmtico): Un Primer Esbozo, en Revista peruana de
Ciencias Penales. N 19. 2007,p. 468).
Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiologa. Sin embargo, en algunos

casos, l se origina en la idnea tcnica legislativa empleada por el legislador para
regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el
Cdigo Penal nacional, el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad
sobre la determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto
se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artculos aislados de la parte
general, as como en asistemticas normas de la Parte Especial. Es ms, tambin
coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la legislacin
procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado
poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar
dogmticamente tan anmalo sistema normativo.
Pero, adems, la falta en el derecho nacional de un diseo metodolgico y prctico

homogneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que
se concede al rgano jurisdiccional para decidir la extensin concreta de la pena, que
se debe aplicar al autor o participe culpable de un delito, ha generado graves
consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto
de resultados punitivos que se originan en malas prcticas o rutinas caracterizadas por

su frecuente incoherencia o falta de motivacin real y suficiente. Las cuales, de
momento, no encuentran lmites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en
la doctrina.
A continuacin intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a

travs de la construccin de un modelo terico y de un procedimiento operativo para
la determinacin judicial de la pena. En este objetivo sern de suma utilidad los
recientes aportes del Anteproyecto de Cdigo Penal-Parte General 2008/2009 y de los
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de Justicia de la Republica. El objetivo esencial
es el mismo que describe VELSQUEZ VELSQUEZ, solamente: se persigue jalonar la
elaboracin de una teora de la medicin de la sancin que sea coherente con los
principios que inspiran un determinado ordenamiento jurdico, de tal manera que sea
posible lograr la imposicin de una sancin racional, proporcional y, como
consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real (Fernando Velsquez Velsquez.
Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogot.2009, ps. 1084 y 1085).
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de FEIJOO SANCHEZ:

Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinacin de la pena
no es ms que la graduacin del injusto culpable (Cfr. Bernardo Feijoo Snchez.
Individualizacin Judicial de la Pena y Teora de la Pena proporcional al Hecho, en
Revista peruana de Ciencias Penales. N 23. 2008, p. 199). En efecto, la determinacin
judicial de la pena parte de un hecho histrico verificable judicialmente y al cual cabe
adscribirle consecuencias jurdicas de naturaleza punitiva en funcin a su magnitud y
significado social o poltico criminal. Para ello, el rgano jurisdiccional en una sentencia
penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento l se pronuncia
sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de
subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o
culpabilidad de ste en base a los hechos probados (declaracin de certeza). Y,
finalmente, si declar la responsabilidad penal del imputado deber definir la calidad e
intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle como autor o
partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin).
La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin
judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y
cuantititativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o
partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y
valorativo de individualizacin de sanciones penales.
Por consiguiente, pues, en trminos concretos podramos sealar que con la expresin
determinacin judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el
operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a
imponer en el caso sub judice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir
sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque
ms general JESCHECK precisa que la Determinacin judicial de la pena es la
determinacin de las consecuencias jurdicas de hecho punible llevada a cabo por el
juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las
diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la penal no
comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable,
sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones,
la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de
impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la
confiscacin, as como la de las consecuencia accesorias (Hans-Heinrich Jescheck.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona,
1981.p. 1189).
En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un

caso de autoaborto que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal puede ser
reprimido con con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin
de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas. Para determinar la
pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deber de examinar y decidir
sobre varios aspectos:
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de

servicios a la comunidad.
b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de privacin
de libertad o como nmero de jornadas de servicios comunitarios a cumplir.
c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de modo
efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto,
sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que
fuesen asignados.
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de

estas decisiones el Juez tendr que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos
que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de
mtrica penal que establece la ley. De est manera podr identificar la gravedad del
delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe
(culpabilidad del agente). Es de sealar que en l desarrollo operativo de este
procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideolgico que

vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se
detallan en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991 (prevencin
general, resocializacin, proporcionalidad).
En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial tambin recibe

otras denominaciones como aplicacin de la pena, individualizacin judicial de la
pena o dosificacin de la pena.
Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha optado por un

modelo normativo que regula la determinacin judicial de la pena a partir de una
decisin legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la clase de
pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la pena concreta entre
estos lmites; o establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as como criterios
especficos que el juez debe considerar en su labor de individualizacin de la pena
(Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008,
p. 689).
En principio, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al

caso por una razn de tcnica legislativa. Efectivamente, la conminacin abstracta que
tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi
abiertas donde slo se consigna una extensin mnima o mxima. Como se ha
destacado en nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa utilizada. Por tanto,
cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes Especiales o
Accesorias a l tiene sealada una o ms penas a partir de extremos de duracin o
realizacin mnimos o mximos. As, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el
artculo 106 de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin conminada una pena
privativa de libertad cuyo mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte aos. En
consecuencia, pues, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un
homicidio simple, conlleva a que le juez competente deba determinar entre ambos
lmites punitivos la extensin concreta de pena privativa de libertad que corresponde
imponer al autor o participe de dicho delito.
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena

comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo,
extensin y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena que
resulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, este proceso no
est desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que
no puede considerarse una cuestin propia de la discrecionalidad judicial. La
individualizacin de la pena est sometida al principio constitucional de la
proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios
especficos establecidos en el Cdigo penal que el juez penal debe observar de manera
especial (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley.
Lima. 2008, ps. 709 y 710).
Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la determinacin judicial de

la pena una grave limitacin del Derecho Penal peruano es su escasa y difusa
normatividad.
No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero

no anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmticas para la configuracin de
un procedimiento uniforme de determinacin judicial de la pena. El cual es necesario
sobre todo por las caractersticas de conminacin penal de tipo eclctico que ha
asumido histricamente nuestra legislacin. Y donde, como ya se ha precisado, para
cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mnimo y un
mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y extensin
concreta de la sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente para esto ltimo slo aporta
algunos principios y un menor nmero de reglas tcnicas. Con relacin a los primeros
cabe sealar algunos artculos del Ttulo Preliminar, como aquellos que asignan una
funcin preventiva a la sancin punitiva en los artculos I y IX. Asimismo, los que
imponen la obligacin jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las
exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
en los numerales II, IV, V, VII y VIII.
En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de

fundamentacin y determinacin de la pena en el artculo 45 y que demandan
apreciar las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y sus
costumbres; los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen. Y tambin las que describen circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C y que sirven para
dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado, as como el
mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partcipe del hecho punible.
En ese contexto, adems, toda decisin judicial requiere contar con un soporte lgico y
suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de fundamentacin de las
resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de la
Constitucin de 1993.
Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislacin nacional concede al Juez un

ampli arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la
pena aplicable, colocndolo bajo el nico control de la justificacin interna y externa
de los resultados. Por tanto, ms que por obra de la Ley, mucho depende de la
aleatoria capacidad tcnica y tica del operador judicial el obtener como resultado
una pena justa, finalidad nica y trascendente de la determinacin judicial de la pena.
Este estado de la cuestin es preocupante, como seala CALVETE RANGEL, por la alta
frecuencia con la cual en los pases de nuestra regin los afanes sobrecriminalizadores
del legislador sometan a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del arbitrio
de la judicatura. En efecto, constantemente se coloca al Juez ante lmites penales
absurdos o desproporcionados y frente a los cuales slo su inteligencia unida a un
slido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de
una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr.
Ricardo Calvete Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N 1, 1996, p.
92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional
muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las
decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente de
justificacin interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta
materia (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte
General. Palestra Editores. Lima. 1999, p. 269 y ss.).
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de

la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulacin
normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez
que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante
quehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fcil instrumentalizacin
que a la vez que ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la
determinacin punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que
actualmente tiene para decidir la extensin de la pena aplicable al autor o participe
culpable de un delito, promoviendo, tambin, que el resultado punitivo tenga cierto
margen de predictibilidad.
LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

DEMETRIO CRESPO advierte que resulta necesario y pertinente distinguir,
conceptualmente, entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina alemana
designa como Strafbemessung. Y la determinacin o individualizacin judicial de la
pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung.
Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determina en abstracto las

penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas mximas y otras mnimas para
cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposicin
despus un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A este estadio
pertenece tambin la aplicacin de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal. En la individualizacin judicial de la pena por el Juez, este
asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco
ofrecido por el legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General e

Individualizacin de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999,
p. 41 y 42). Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y
sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a continuacin
sealamos.
Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse

y
desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez.
Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado como integrantes de este
procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena bsica y
la individualizacin de la pena concreta.
LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA
El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es precisar los lmites

de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificacin de la
pena bsica. A travs de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mnimo
o lmite inicial y un mximo o lmite final. En el ejemplo antes utilizado del delito de
homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra un lmite inicial o mnimo de seis
aos y un lmite final o mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos
donde por defecto de tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena conminada
uno de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar el lmite
faltante en base a los que corresponden genricamente para cada pena y que
aparecen regulados en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o
precisarse las caractersticas especificas de cada pena. En la legislacin peruana ello
ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artculo 108 y donde la pena
privativa de libertad conminada alude nicamente a un lmite mnimo-o inicial- de 15
aos. En tal supuesto el juez para completar su pena bsica deber recurrir a los
lmites genricos que establece el articulo 29 que trata de las penas privativas de
libertad. Segn ellos el rgano jurisdiccional agregar el lmite mximo-o final-faltante.
LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA
En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la pena, le corresponde

al juez la individualizacin de la pena concreta dentro del espacio y lmite prefijados
por la pena bsica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio
y valorativo que se realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente
relevantes y que estn presentes en el caso. La pena concreta ser la que realice el jus
puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deber cumplir el autor o
participe culpable del delito.
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que

ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la
mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita (antijuridicidad del hecho); o el
mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta
(culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un
delito es ms o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y
cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, la
funcin principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduacin o
determinacin del quantum o extensin de la pena concreta aplicable al hecho punible
cometido.
Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo,

atendiendo a las caractersticas de nuestra legislacin penal, consideramos pertinente
utilizar tres criterios de clasificacin que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y
relacin con la pena conminada de las circunstancias.
CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS TPICOS ACCIDENTALES
Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas, especiales o

especficas y elementos tpicos accidentales.
Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del
Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de
cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran
reunidas, principalmente, en el artculo 46.
En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y

en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de las
circunstancias previstas en los incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente
con el delito de hurto( Artculo 185); o de aquellas que enumera el artculo 297 y
que estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas (Artculo 296).
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que
aadidas a un tipo legal bsico se integran con l y determinan la configuracin de un
tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artculo
107), donde la circunstancia del vinculo existente entre los sujetos activo y pasivo
configuran una forma calificada de homicidio.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS
En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o

mixtas. Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta
ilcita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma,
producen como efecto la consideracin de una menor punibilidad o aplicacin de una
pena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal
peruano, est la realizacin de delitos contra el estado civil por un mvil de honor y
que se consigna en el artculo 146 del Cdigo Penal.
Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del

comportamiento antijurdico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su
autor, generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave. Por
ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislacin penal vigente, la
comisin de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso 1
del Cdigo Penal).
Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, segn la decisin
poltico criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, por
ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artculo
179 considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia
agravante especfica en el delito de promocin y favorecimiento de la prostitucin. Sin
embargo, el mismo factor parental era, segn el artculo 208, una circunstancia
excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los
daos .
CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS
Una tercera clasificacin toma como criterio morfolgico la relacin de la

circunstancia con la pena conminada. Aqu se ubican las circunstancias cualificadas o
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privilegiadas. La caracterstica comn de este tipo de circunstancias es que su

presencia genera la configuracin de un nuevo marco de conminacin penal. Es decir,
con ellas se modifican los lmites legales, mnimos o mximos, de la pena conminada
para el delito.
Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificacin

ascendente de la conminacin penal que se proyecta por encima del mximo legal
original, el cual ahora se convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la circunstancia
cualificada de la reincidencia regulada en el artculo 46 B del Cdigo Penal. Segn
dicha disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo extremo mximo de la pena y que
ser para dicho tipo de agravante ...un tercio por encima del mximo legal fijado para
el delito cometido. En estos casos, la pena bsica se extender hasta este nuevo
mximo legal.
En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de

modo descendente es el mnimo legal original y que ser sustituido por uno nuevo e
inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artculo 22
del Cdigo Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de comisin del
delito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresin cuantitativa estar
siempre por debajo del mnimo legal conminado para el hecho punible realizado. Algo
similar ocurrir en el caso de la complicidad secundaria del artculo 25 in fine o de la
tentativa conforme a lo dispuesto en el prrafo final del artculo 16.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL
Se identifica como tales a las circunstancias agravantes especficas que generan escalas
punitivas diferentes y ascendentes entre s. En la legislacin penal nacional es
frecuente la regulacin de este tipo de circunstancias agravantes, especialmente en el
caso de delitos de relevante repercusin social como el secuestro, el robo o el trfico
ilcito de drogas. Efectivamente, en los artculos 152, 189 y 297 se incluyen
circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En estos casos las agravantes
de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas ms severas que
las que se establecen para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artculo
189, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de
penalidad conminada entre doce a 20 aos de pena privativa de libertad; las
agravantes de segundo grado o nivel entre 20 y 30 aos de pena privativa de libertad;
y las de tercer grado o nivel tienen en su escala de penalidad conminada slo la pena
de cadena perpetua.
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CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es complejo por la

pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de
igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias
configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. La
determinacin de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualizacin
analtica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las
circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede
dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.
Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice debern ser
evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para poder configurar la
pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias
agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena
bsica ser tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes
llevar el resultado de la cuantificacin punitiva, hacia el extremo mnimo de la pena
prevista para el delito cometido, Por ltimo, frente a la existencia simultnea de
circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber
reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de la
sancin, pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los
lmites inicial y final de la pena bsica. Sobre esta ltima opcin resulta importante lo
expuesto por GONZALES CUSSAC: dicha compensacin deber ajustarse a un correcto
uso del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia. Si esta compensacin
no fuere racional, no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de
impugnarse en casacin.
En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda la extensin de la
pena, imponindola en el grado que estime oportuno segn la compensacin racional
de unas y otras (Jos L. Gonzlez Cussac. Teora General de las Circunstancias
Modificativas de la Responsabilidad Criminal . Universidad de Valencia. Valencia,
1988, p.222).
Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedar siempre limitada por
la imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un mismo indicador o factor de
agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues, de principios rectores o de garantas
procesales como el ne bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un test de
compatibilidad a todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada
circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente.
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Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si, el rgano
jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer
de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la
pena concreta.
En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor, ellas
devienen en incompatibles y deben excluirse en funcin de su especialidad. Es decir, la
circunstancia especfica excluye a la genrica. Un ejemplo de ello, en base a
disposiciones del Cdigo Penal vigente, seria la notoria incompatibilidad de la
circunstancia genrica del artculo 46 A frente a la primaca y eficacia de la
circunstancia especfica prevista por el inciso 1 del artculo 297 . Si bien en ambas
disposiciones el factor agravante se identifica con la condicin de funcionario publico
del agente, lo especfico del delito de trfico ilcito de drogas cometido por aqul
excluye la consideracin complementaria o sucesiva de los efectos de la citada
agravante genrica, para decidir sobre la pena concreta.
Un problema adicional que tambin debemos dilucidar esta en relacin con la

concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. Este conflicto se
presenta cuando en la realizacin de un delito concurren simultneamente
circunstancias agravantes que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de
pena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa
habitada (Art.189, Inc. 1, primer prrafo), apoderndose de un bien de valor
cientfico (Art. 189, Inc. 4, segundo prrafo) y causando lesiones graves (Art. 189,
tercer prrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorber a las de
grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deber determinar slo entre los
limites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha
agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua).
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA
Segn lo dispuesto en el artculo 41 del Cdigo Penal, en el caso de la pena de multa

la determinacin judicial de la pena se realiza en base al modelo de los das-multa.
Las reglas al respecto tambin se operativizan a travs de la sucesin de etapas,
mediante las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la
pena de multa deber abonar el condenado.
Esquemticamente, el procedimiento de determinacin judicial de la sancin

pecuniaria comprende cuatro etapas que deber transitar el Juzgador. En primer lugar,
l debe identificar la pena bsica que va a expresarse en un mnimo y mximo de dasmulta. En segundo lugar la autoridad jurisdiccional deber decidir el nmero concreto
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de das-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a la gravedad

del delito por l cometido, evaluando para ello las circunstancias concurrentes en el
caso. En tercer lugar el Juez definir la cantidad de dinero que representa cada damulta o cuota diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la capacidad econmica del
condenado la cual se determinar en base a un promedio de su renta diaria de
ingresos, deduciendo de la misma los gastos de manutencin, educacin, pago de
impuestos, etc. Por ltimo, el rgano jurisdiccional multiplicar el nmero de dasmulta por el valor de la cuota diaria dineraria. El producto resultante se transformar
en nuevos soles y ser el importe total de la multa, el cual deber pagar el
sentenciado, dentro de los 10 das siguientes de emitida la condena.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y

habitualidad mediante los artculos 46 B y 46 C, introducidos por la Ley 28726 del
9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de
setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa
redaccin y ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena .
Por ejemplo, el artculo 46 C sobre habitualidad construy sus presupuestos y

requisitos sobre la base de una sucesin de delitos que deban ser realizados por el
agente dentro de un plazo de cinco aos. Adems, precis como su efecto agravante
aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo
penal.Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente,
ratificadas por la Ley 29407.
Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modific el artculo 50 del
Cdigo Penal referente rgimen del concurso real de delitos, incluy como nuevo
criterio rector de la determinacin punitiva al denominado principio de acumulacin
de penas. El problema surga debido a que la habitualidad requera de la realizacin de
un concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre el
procedimiento a seguir para la determinacin de la pena en tales casos.
Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se suscitaron varias

controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus
consecuencias agravantes sobre la definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el
nuevo delito deba ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena
privativa de libertad que cumpli en todo o en parte el potencial reincidente. As como
la eficacia de la cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin de la
aludida calificarte.
14
Correspondi al Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte

Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criterios
vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus
fundamentos jurdicos dcimo segundo y dcimo tercero, se establecieron para ello
las siguientes pautas de interpretacin:
a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones

legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no
pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a
una cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues
nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin
legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin
al Derecho penal nacional.
b)
Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin judicial
de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante siempre demanda que
el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado
la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde
tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuracin
de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el limite fijado por
el articulo 46 B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del
mximo original ).
c)
Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a
las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la
habitualidad una circunstancia agravante cualificada se debern aplicar sus efectos
punitivos slo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco aos y luego se sumara
la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del
concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artculos
50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser superior al doble del mximo
conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de privacin de
libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, slo se
aplicara esta sancin excluyndose las dems).
d)
Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los
artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco
aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por
condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se
fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems
resulta similar al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la
habitualidad que regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da
15
lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la
pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos
se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en
dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean
dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin
delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.
e)
Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de
circunstancias cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos 46 B
o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de
funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin en
prisin de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar los
efectos punitivos correspondientes en la determinacin de la pena concreta, por ser
todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr
exceder de los limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y
cinco aos de privacin de libertad).
f)
Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y
46 C. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A, 50 y
51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a la efectividad
de la agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de
pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan
prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.
Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el

citado Acuerdo Plenario, los problemas de aplicacin de las agravantes cualificadas por
reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. Por ejemplo, se ha
establecido un plazo de prescripcin para la reincidencia de cinco aos, el cual ha sido
luego formalizado por la Ley 29407 al modificar el artculos 46 B.
En lo concerniente a la determinacin de la pena por el agravante de habitualidad, as

como sobre el efecto de esta agravante en la configuracin de la pena concreta en un
concurso real de delitos, el Acuerdo Plenario precis que la consecuencia agravante
slo incidira sobre el tercer delito que hubiera cometido el agente dentro del plazo de
cinco aos. En tal sentido, sera en la determinacin de la pena concreta parcial de este
tercer delito que se tomara en cuenta el plus punitivo que fija el artculo 46 C (hasta
una mitad por encima del mximo). Adems se advierte que, en ningn caso, la pena
concreta total resultante para el concurso real de delitos debera superar los topes y
limites fijados por el artculo 50 del Cdigo Penal.
16
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS
EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES
Conforme a la doctrina y a la legislacin vigente se produce un concurso de delitos,

cuando una misma persona realiza simultneamente varios tipos penales o cuando de
modo secuencial comete varios delitos independientes entre s. Al primero de estos
supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de
delitos. En nuestro Cdigo Penal estos dos tipos de concurso de delitos estn
considerados expresamente en los artculos 48 y 50, respectivamente. Sin embargo,
su regulacin original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.
Las normas concrsales tienen una utilidad prctica sumamente trascendente para la
determinacin judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cada
tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es
responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta se
debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que result atinado que el
Cdigo Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus
disposiciones sobre Aplicacin de la Pena. En efecto, ellas tambin tienen como
funcin esencial ayudar a decidir la configuracin y extensin de la pena concreta en
tales casos. En tal sentido, como bien anota MORILLAS CUEVA el anlisis dogmtico del
concurso de delitos en este dominio tiene un significado propio y que se expresa
exclusivamente en su conexin con la aplicacin de la pena (Cfr. Lorenzo Morillas
Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110).
EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada por el agente
cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos penales. Como consecuencia
de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que
ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel.
Al respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad de accin no implica,
siempre, que una sola disposicin legal ser aplicada. Mediante su ejecucin, el agente
puede realizar los elementos de dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que
ninguno de stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin. As,
17
slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr aprehender en su

integridad el carcter ilcito de la accin. La aplicacin de las diversas disposiciones
est en efecto determinada por la naturaleza compleja de la accin (Jos Hurtado
Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p.
928).
El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de la concurrencia de

tres presupuestos:
a. Unidad de accin.
b. Pluralidad de tipos legales realizados.
c. Unidad de autor.
Ahora bien, para la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos el texto

original del artculo 48 recurra al denominado Principio de Absorcin. Segn dicho
criterio rector, la pena bsica se identificaba con la pena conminada ms grave entre
todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera
se asuma que en dicha penalidad ms severa quedaban absorbidas las dems penas
menos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha
interpretado correctamente que la pena ms grave impuesta sirve al mismo tiempo
de castigo por las otras infracciones ms leves que se han cometido (Jos Hurtado
Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p.
932 y ss.).
Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de

seguridad, el citado artculo en su redaccin primigenia autorizaba que tales sanciones
fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que
slo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal.
Ahora bien, con la modificacin introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006,
el artculo 48 reformul sus reglas de determinacin de la pena concreta. La reforma
sealo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena bsica sera
siempre la ms grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo
lugar, que dicha pena bsica se podra incrementar hasta en una cuarta parte por
encima del mximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo,
dicho incremento no debera superar, en ningn supuesto, los treinta y cinco aos si se
trataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no sealo regla
especifica para los casos donde una o ms de las la penas conminadas en los tipos
penales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situacin no cabe
incremento alguno.
18
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009,

propone ligeras modificaciones a la determinacin de la pena en el concurso ideal de
delitos con el siguiente texto sustitutorio: Cuando varias disposiciones son aplicables
al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave incrementada
hasta un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se modifica el
estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un tercio ms del mximo
original de penalidad ms grave. Esto es, se mantiene tambin como opcin para la
determinacin de la pena una combinacin de los principios de absorcin y asperacin,
pero, a diferencia del texto vigente del artculo 48, no se fija un lmite general de 35
aos para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin propuesta se
refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de
cadena perpetua.
EL CONCURSO REAL DE DELITOS
CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones
independientes, comete, sucesivamente, varios delitos tambin independientes. Como
anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: el concurso real se caracteriza por presentar
pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal (Felipe
A. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703).
Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de concurso real de
delitos: el homogneo y el heterogneo.
Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una

misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realiz en diversas ocasiones y de modo
independiente varios hurtos. Y ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de
delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de
quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa.
Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin de los siguientes
requisitos:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de delitos independientes.
c. Unidad de autor.
19
Para la determinacin de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto

original del artculo 50 del Cdigo Penal regulaba el siguiente procedimiento:
Primero, para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de las
conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues, en esta primera
fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran
considerados como circunstancias agravantes especificas que posibilitaban definir la
extensin de la pena concreta. Esto es, con ellos se poda graduar dicha pena a fin de
alcanzar la ms severa represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el
denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales
para la determinacin de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la
doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como la
aplicacin de un procedimiento combinado de ambos principios (Luis A. Bramont
Arias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 263).
Ahora bien, la reforma del artculo 50 por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006,
incorpor como principio rector de la determinacin judicial de la pena en el concurso
real de delitos al Principio de Acumulacin. En consecuencia el resultado punitivo en
estos casos se obtiene del modo siguiente:
Primero se debe definir una pena bsica y una concreta parcial para cada delito
integrante del concurso. Esto es, inicialmente se sealar la pena bsica en atencin a
la penalidad conminada para el ilcito. Posteriormente se definir la pena concreta que
corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisin.
Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que
aportar como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta
pena resultante deber someterse a un examen de validacin a fin de verificar que no
exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo
obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito ms grave.
Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta
parcial de cadena perpetua, slo se considerara tal sancin privativa de libertad
indeterminada como la nica pena concreta del concurso de delitos, excluyndose, en
tal supuesto, las dems penas concretas parciales.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, no hace

modificaciones sustanciales a la determinacin de la pena en el concurso real de
delitos. En efecto, el artculo 53 mantiene como principio rector la acumulacin de
penas concretas parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la
pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua
(Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podr
exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con
cadena perpetua slo se aplicara esta pena).
20
EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO DE DELITOS
CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso real

retrospectivo o posterior. Pocos pases de la Regin han incorporado esta modalidad
concursal de origen holands. Por ejemplo, una disposicin al respecto existe en el
Cdigo Penal argentino (Artculo 58) aunque, como describe Zaffaroni, sus desarrollos
jurisprudenciales han asumido criterios distintos para la determinacin de la pena
concreta total, que los han sido acogidos en nuestra doctrina y praxis judicial (Eugenio
Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires.2000,p.972 y ss.).
En nuestra legislacin el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado

inicialmente en el artculo 110 del Cdigo penal de 1924. Actualmente el Cdigo Penal
de 1991 se refiere a l en su artculo 51. Sin embargo, su texto original ha sido objeto
de sucesivas modificaciones mediante las Leyes 26832 del 3 de julio de 1997 y 29730
del 13 de mayo de 2006.
Esta modalidad se produce cuando los delitos en concurso real no son juzgados
simultneamente en un solo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de
varios delitos independientes, el fue inicialmente procesado y condenado solamente
por algunos de los delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera
sucesiva los delitos restantes, es decir, con posterioridad a la primera sentencia, ellos
darn lugar a nuevos juzgamientos.
Veamos el siguiente ejemplo: Miguel cometi un robo en junio de 2007. Ocho meses
despus, en febrero de 2008, dao por venganza la vivienda de un familiar. Un ao
despus en febrero de 2009, ocasion dolosamente la muerte a su conviviente Lucila.
La madre esta ltima lo denunci, por lo que Miguel fue procesado y condenado a
quince aos de pena privativa de libertad. Sin embargo, al aparecer en los diarios luego
de ser condenado, fue reconocido por el agraviado del robo que cometi en el 2007,
quien al denunciarlo le gener un nuevo proceso penal. Al iniciarse este juicio se
descubri el delito cometido el ao 2008, lo que motiv que se le ample la instruccin
por el delito de daos.
En el ejemplo citado existe un concurso real de delitos que involucra delitos de robo
(Art. 188), daos (Art. 205) y parricidio (Art. 108 ), cometidos por el mismo autor
pero que no han podido ser juzgados en un slo proceso penal sino de manera
21
secuencial y con dos juicios realizados luego de una primera condena por delito de
parricidio.
Tomando en cuenta, pues, su especial configuracin y regulacin legal, para que se

produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere:
a.
Pluralidad de delitos independientes.
b.
El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes.
c.
Unidad de autor.
Ahora bien, para la imposicin de la pena en esta forma de concurso real de delitos se
debe asumir como regla esencial y lmite punitivo implcito, el que al agente no se le
debe imponer como pena concreta final una que resulte ser ms grave o de mayor
extensin, que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en el
mismo proceso por todos los delitos que cometi y que integraron el concurso.
En coherencia con dicho postulado la modificacin hecha al articulo 51, mediante la

Ley 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse
utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos Por
tanto, se irn sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada delito
en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los juzgamientos
precedentes. Esta operacin se repetir hasta agotar el nmero de los delitos en
concurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso real
retrospectivo tampoco podr sustraerse a los limites de validacin sealados en el
Artculo 50 para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009,

tampoco postula cambios relevantes a la modalidad actual de determinar la pena
concreta en este tipo de concurso real de delitos. nicamente el proyectado artculo
54 seala que por cada nuevo juzgamiento y pena concreta parcial posterior se
debern tambin de fijar nuevas consecuencias civiles (Tratndose de penas
privativas de libertad temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si
alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se
aplicara esta pena, sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el delito
posteriormente descubierto)
22
EL CONCURSO REAL DE FALTAS
PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIN DE LA PENA
La Ley 29407, del 16 de setiembre de 2009, incorpor en el Cdigo Penal el artculo

50 A. Con esta reforma se introdujo en nuestra legislacin una nueva modalidad
concursal : el concurso real de faltas.
Una primera observacin que cabe formular a esta innovacin normativa se relaciona
con su incoherente ubicacin sistemtica. Efectivamente, dicha disposicin legal debi
incluirse en el Libro Tercero que contiene las reglas generales y especficas que son
aplicables a este tipo de infracciones penales.
En segundo lugar, tambin se debe cuestionar la defectuosa tcnica legislativa

empleada para la redaccin de la frmula legal, la cual dificulta advertir cuales son los
presupuestos, requisitos, modalidades y efectos del pretendido concurso real de faltas.
Sin embargo, consideramos que los rasgos esenciales que identifican al concurso real
de faltas son los siguientes:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de faltas independientes.
c. Pluralidad de personas perjudicadas.
c. Unidad de autor.
Pese a la poca claridad del texto legal es posible inferir que al igual que en el caso de
los delitos, el concurso real de faltas puede ser homogneo o heterogneo. De all que
la norma aluda a que se infraccione el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza.No obstante, estimamos innecesaria tal referencia que ms
bien tiende a obscurecer el contenido literal del artculo que comentamos.
Pero el mayor problema hermenutico que suscita el artculo 50 A, se relaciona con

las reglas de determinacin de la pena que establece su prrafo final en los siguientes
trminos: ser sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad
prevista para ste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Al respecto, sugerimos el siguiente razonamiento dogmtico y que resulta coherente

con los criterios y reglas que rigen la determinacin de la pena para el caso del
23
concurso real de delitos (Artculos 50 y 51). En ese sentido, una primera opcin
interpretativa sera que la penalidad concreta de un concurso real de faltas debe
surgir de la acumulacin de las penas parciales que resulten aplicables a cada una de
las faltas integrantes de la estructura concursal. Sin embargo, las dificultades
subsisten debido a que la ley tambin se refiere a la pena privativa de libertad
prevista.Esto es hace mencin a un tipo de pena que no esta prevista para ninguna de
las de las faltas tipificadas en el Libro Tercero del Cdigo Penal. Es ms, segn el tenor
modificado del inciso 3 del artculo 440 (Disposiciones Fundamentales), una pena
privativa de libertad slo es posible en las faltas si opera una rara frmula de
conversin en casos de reincidencia en la comisin de faltas contra la persona (artculo
441) o contra el patrimonio (Artculo 444). Sin embargo la nocin de reincidencia
demanda una condena previa que deviene en incompatible con la de reiterancia que
equivale a toda forma de concurso real de infracciones penales.
La explicacin de este dilema normativo y semntico parece encontrarse en errado

enunciado que utilizaba el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley
20407. Segn l: Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse
como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor
o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad
prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Tal redaccin aluda a un delito y no a una falta. Esta incongruencia, sin embargo,
fue luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009. De
modo que, al parecer, la pluralidad de faltas determinara su conversin en un delito
y la aplicacin a su autor de la pena privativa de libertad prevista para l. Pero qu
delito?; cuantas faltas deberan cometerse para generarlo?. Nada de ello es precisado
por el articulo 50 A. Por consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dicha
disposicin, cabe sostener, de lege data, que la citada disposicin puede aplicarse en el
sentido que la pena concreta total de un concurso de faltas ser aquella que integre
el resultado punitivo acumulado de todas las penas concretas parciales que
correspondieron a cada falta cometida por el agente y que perjudicaron a distintos
agraviados. Pero, adems, este resultado punitivo final no deber exceder los limites
genricos de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de multa que fijan
los artculos 34 (ciento cincuentiseis jornadas de servicios semanales) y 440 inciso 4
(ciento ochenta das-multa), respectivamente.
Ahora bien, para superar los problemas detectados consideramos pertinente

proponer, de lege ferenda, las siguientes modificaciones que afectaran la ubicacin y
descripcin legal del concurso real de faltas:
24
Articulo 440.-Disposiciones comunes

(.)
8. Cuando concurran varias faltas independientes cometidas por un mismo autor, se
sumaran las penas correspondientes que fije el juez para cada una de ellas, hasta un
mximo del doble de la pena de la falta ms grave
DETERMINACIN DE LA PENA, DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA
Como seala VELSQUEZ VELSQUEZ en la doctrina se ha debatido acerca de si entre

delito continuado y delito masa existe una relacin de genero a especie (Cfr. Fernando
Velsquez V. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana.
Medelln. 2008,p. 67 y ss.). Pese a su origen distinto, italiano el primero y espaol el
segundo, la tendencia del derecho comparado ha sido darles, cuando menos, un
tratamiento sistemtico independiente. Sin embargo, la particularidad de la legislacin
peruana en este dominio radica en haber creado una condicin de dependencia del
delito masa hacia el delito continuado. Situacin que ha merecido la critica justificada
de la doctrina (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. La Reforma del Delito Continuado en la
Ley 26683: Una Solucin al Fraude Colectivo?, en Revista de la Academia de la
Magistratura. N 1, 1998, p. 201 y ss.).
El delito continuado est previsto en el artculo 49 del Cdigo Penal. Tiene lugar
cuando varias acciones ejecutan una misma resolucin o decisin criminal, lo que
objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de otro de
igual o semejante naturaleza. Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas del collar
que se exhibe en la sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina, y para
evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada da a la hora de su salida. Todos
los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y no como
varios delitos independientes.
El delito continuado requiere para su configuracin y efectos sobre la determinacin

de la pena, de la concurrencia de seis requisitos:
a.
Identidad de autor.
b.
Pluralidad de acciones homogneas.
c.
Pluralidad de violaciones de la misma ley penal o de naturaleza semejante.
d.
Realizacin de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto

temporal de ejecucin.
e.
Identidad de resolucin criminal.
f.
Unidad de sujeto pasivo.
25
Las reglas de determinacin de la pena en el delito continuado disponen que se debe

aplicar la pena pertinente al delito cometido cuando los actos realizados correspondan
a un mismo tipo de infraccin. Pero si se trata de actos relacionados con infracciones
distintas aunque de semejante naturaleza (hurto/ robo o estafa /apropiacin ilcita), el
Juez deber de aplicar la pena del delito ms grave. En consecuencia, como seala
GARCIA CAVERO, rige para este ltimo caso el criterio de la absorcin (Percy Garca
Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709 ).
Cabe sealar que esta ampliacin del delito continuado a infracciones de semejante
naturaleza fue introducida con la Ley N 26683 del 11 de noviembre de 1996, lo cual
distorsion por completo la estructura tradicional del delito continuado al extremo de
convertirlo en un cuasi concurso real de delitos. El Anteproyecto de la Comisin
Revisora Especial 2008/2009 la ha eliminado retornando con su artculo 50 a la
frmula original de 1991 (Cuando varias violaciones de la misma Ley penal hubieran
sido cometidas en el mismo momento de accin o en momentos diversos con actos
ejecutivos de la misma resolucin criminal, se consideran como un solo delito
continuado y se reprimirn con la pena correspondiente a este).
El delito masa est regulado tambin en el artculo 49. La ley le otorga la calidad de
circunstancia agravante especfica y cualificada del delito continuado. El se configura
sobre la base de una pluralidad de personas que resultan perjudicadas por el delito
continuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a travs de un diario la
constitucin de una sociedad filantrpica sealado que los interesados deben ingresar
sus aportes en una cuenta. A su llamado concurren varias personas con sus aportes,
pero luego Carlos desaparece con el dinero recaudado.
Los elementos del delito masa son los siguientes:

a.
Realizacin de un delito continuado.
b.
Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.
En el delito masa se debe determinar la pena a partir de una nueva escala de pena
conminada donde el mnimo legal corresponde al mximo original previsto para el
delito continuado cometido y el nuevo mximo legal se extiende a un tercio por
encima de aquel. Por ejemplo, tratndose de un delito continuado de estafa (artculo
196) donde el mximo de la pena conminada es de seis aos, la presencia de un delito
masa determina que el nuevo mximo legal se eleve a ocho aos. De modo que el juez
en tales casos determinar la pena concreta del autor del delito masa en esa nueva
escala de pena conminada (no menor de seis ni mayor de ocho). Se rige, pues, por el
criterio de asperacin como reconoce acertadamente la doctrina nacional (Percy
Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 709).
26
Cabe sealar que la ley excluye de la aplicacin de las reglas sobre delito continuado y
delito masa, aquellos casos donde resulten afectados bienes jurdicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. Se estima como tales a la
vida y a la salud individual. En estos casos la conducta del agente deber de asimilarse
a un concurso real de delitos y a sus reglas de determinacin de la pena.
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y REPARACIN CIVIL
El inciso 3 del artculo 46 del Cdigo Penal seala que un criterio judicial de
determinacin y fundamentacin de la pena lo constituyen Lo intereses de la vctima,
de su familia o de las personas que de ella dependen. Esta disposicin, sin embargo,
trasciende a su eficacia estrictamente punitiva, para convertirse tambin en una
exigencia de equidad en la determinacin de la reparacin civil. Lo cual, por lo dems,
resulta coherente con el nuevo rol activo que se concede al agraviado por el delito en
el marco del proceso penal moderno. De all, pues, que resulte de ingente necesidad
identificar las reglas y buenas prcticas que deben aplicarse y seguirse para viabilizar
una determinacin judicial de la reparacin civil, con iguales mandatos o estndares de
proporcionalidad y racionalidad que aquellos que gobiernan la definicin de las penas
aplicables.
Sin embargo esa tarea dogmtica no es de fcil realizacin. En principio porque el

Cdigo Penal de 1991 carece de normas especficas que orienten al Juez sobre los
procedimientos a seguir para la determinacin de las dimensiones cualitativas y
cuantitativas de la reparacin civil. Se deja sentir, pues, la ausencia de una norma
similar a la que exista en el artculo 69 del Cdigo Penal de 1924 y en la cual se
estableca que la reparacin se har valorando, la entidad del dao, por medio de
peritos si fuere practicable, o por el prudente arbitrio del Juez. Y tambin es de
lamentar que el legislador nacional haya renunciado a mantener en el Cdigo vigente
una disposicin igual a la que propuso el artculo 47 del Proyecto de setiembre de
1984, segn la cual: el resarcimiento del dao y la indemnizacin del perjuicio se fijar
teniendo en cuenta los siguientes criterios considerados conjuntamente: 1) La
naturaleza del bien lesionado o puesto en peligro; 2) La situacin econmica del
agraviado o de sus herederos; 3) La situacin econmica del autor o cmplice del
delito.
La ausencia de este tipo de normas ha promovido una negativa praxis judicial que ha
distorsionado, frecuentemente, los objetivos y contenidos de la reparacin civil.
27
Ahora bien, para promover una adecuada determinacin judicial de la reparacin civil
es necesario establecer algunos criterios rectores que sean compatibles con la
finalidad resarcitoria que aquella persigue. En coherencia con ello la regla general
debe ser que las proporciones cualitativas y cuantitativas de la reparacin civil tienen
que configurarse, en primer lugar, de una valoracin objetiva del dao y del perjuicio
material o moral ocasionados a la vctima. No cabe, pues, en todo proceso de
determinacin de la reparacin civil, subordinar o mediatizar tales consideraciones a
partir de otros factores como la capacidad econmica del autor del delito, o la
concurrencia en el caso sub judice de circunstancias atenuantes privilegiadas como la
confesin sincera a que alude el artculo 136 in fine del Cdigo de Procedimientos
Penales.
Igual criterio general deber primar en el Juzgador al momento de definir y cuantificar

los alcances indemnizatorios de la reparacin civil, especialmente ante la presencia de
daos graves como la prdida de la vida, el sufrimiento de lesiones fsicas o psquicas,
o atentados contra la libertad sexual. Incluso en aqullas ocasiones, donde la
valoracin judicial deber proyectarse sobre condiciones funcionales de contenido
tico-social, como, por ejemplo, al decidir el resarcimiento en delitos contra la
intimidad o contra el honor de las personas.
Tambin estimamos compatible con la objetividad del juicio reparatorio tener en

cuenta el grado de realizacin del injusto penal. Lo que equivale a sostener que la
reparacin civil tiene que ser menor en una tentativa que en un delito consumado; en
un delito de lesin que en uno de peligro. No compartimos, pues, la posicin
doctrinaria y jurisprudencial que estima que al no producirse un dao material en la
tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio para
el perjudicado (Cfr. Lorenzo Morillas Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del
Delito. Ob. Cit., p. 143;). Por lo dems en la jurisprudencia nacional tal posibilidad no
se ha negado expresamente. As, por ejemplo, el Acuerdo Plenario N 6-2006-116 al
referirse al caso de los delitos de peligro ha sostenido acertadamente lo siguiente: En
los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja
responsabilidad civil, puesto que en ellos-sin perjuicio, segn los casos, de efectivos
daos generados en intereses individuales concretos-se produce una alteracin del
ordenamiento jurdico con entidad suficiente, segn los casos, para ocasionar daos
civiles, sobre el que obviamente incide el inters tutelado por la norma penal-que, por
lo general y que siempre sea as, es de carcter supraindividual. Esta delictiva
alteracin o perturbacin del ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer, as
como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisin (10
Fundamento Jurdico).
28
Pero al margen de lo expuesto lo ideal sera contar con indicadores legales especficos
los cuales, lamentablemente, tampoco han sido considerados en el Anteproyecto de la
Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009 (Cfr. Artculos 94 a 103). Por
lo tanto, es de proponer, de lege ferenda, que una prxima reforma del Cdigo Penal
deber incluir reglas sobre determinacin judicial de la reparacin civil similares a las
previstas por los artculos 115 del Cdigo Penal espaol o 45 a 47 del Cdigo Penal
nicaragense. En el primero, se dispone, por ejemplo, que los jueces y tribunales, al
declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus
resoluciones las bases en que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones,
pudiendo fijarlas en la propia resolucin o en el momento de su indemnizacin.
DETERMINACION JUDICIAL Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Podemos sealar sin ambigedades que las consecuencias accesorias del artculo 105
del Cdigo Penal son sanciones penales especiales, en tanto que slo se aplican a las
personas jurdicas que resulten involucradas desde su actividad, administracin u
organizacin con la ejecucin, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.
Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar
conectadas con una pena principal. Al parecer, su condicin de consecuencias
accesorias se debe a la oportunidad de su aplicacin, la que depender siempre de que
se haya identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del
delito. Por lo general, ese rol afecta al rgano (autor fsico) que actu en
representacin del ente colectivo o a favor de ste, el cual por su abuso o negligencia
funcional demuestra un defecto de organizacin en su representada o una deficiente
administracin de riesgos. Como seala TIEDEMANN: la organizacin correcta de la
agrupacin constituye un criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma
(Cfr. Klaus Tiedemann. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Anuario
de Derecho Penal 96. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, p.125).
Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripcin y conceptualizacin no ha

logrado an un tratamiento terico homogneo. ZUIGA RODRIGUEZ, destaca que ello
responde a que en realidad el legislador ha procurado con la regulacin de estas
sanciones, evadir una decisin legal abierta y transparente sobre el polmico problema
poltico criminal de la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Tal parece que
el legislador de 1995 lo que ha hecho es eludir una cuestin de fondo, cual es
pronunciarse por la propia responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a una
frmula terminolgica, donde no aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia.
Se evidencia, pues, que el legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes :
por un lado, exista una reclamacin poltico-criminal de sancionar directamente a las
29
propias personas jurdicas, porque en los ltimos tiempos han demostrado su

importante poder crimingeno, pero no poda llamarles sanciones porque segn los
principios de la responsabilidad penal slo es posible sancionar penalmente con pena o
medida de seguridad y stas, presuponen juicios de atribucin (culpabilidad y
peligrosidad) que no se pueden predicar de las personas jurdicas. En este compromiso
poltico entre estas dos espacios de juego consensuados (sanciona, pero no le
denomina sancin), est la contradiccin de la norma, hacindose as funcional para
cierta eficacia simblica, en base al fraude de etiquetas (Cfr. Laura Ziga Rodrguez.
Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a las Personas
Jurdicas. 2. Edicin. Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, ps. 209 y ss.).
Las consecuencias accesorias tambin han generado polmica en torno a su naturaleza

jurdica. Es ms, en ese contexto, por ejemplo, la doctrina espaola tampoco ha
logrado alcanzar puntos de consenso. Por ejemplo, un sector importante de juristas
han rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad. Por
ejemplo MUOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias
accesorias No son penas porque no guardan proporcin ni con la gravedad del delito
ni con la culpabilidad del autor ; tampoco pueden ser consideradas medidas de
seguridad porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del
responsable (Cfr. Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal.
Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia.1996, p.631). Otro sector, en cambio, no ha
dudado en afirmar su carcter punitivo afirmado que: El artculo 129 CP bajo el
eufemismo consecuencias accesorias contempla verdaderas penas para las personas
jurdicas que, segn se seala en el ltimo prrafo estarn orientadas a prevenir la
continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Esta orientacin
preventiva no puede ser entendida desde una perspectiva preventivo especial, que sera
insostenible pues resulta imposible pensar en tratamiento o inocuizacin de una
ficcin, sino desde la perspectiva de proteccin de la vctima que esta siendo objeto de
abusos por personas naturales que actan bajo el amparo de una sociedad o empresa
(Cfr. Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de Derecho
Penal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997, p.245).
Tal estado de discenso fue descrito con preocupacin por ZUGALDIA ESPINAR en los
siguientes trminos As, hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del
precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurdica de dichas
consecuencias accesorias; otros se afanan en demostrar que las consecuencias
accesorias del art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamente
demostrado esto, no ofrecen la ms mnima pista sobre qu son en realidad; no faltan
quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de
sanciones penales peculiares, hbridas o inclasificables.Algunos autores consideran
que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de seguridad en sentido
propio; otros las consideran medidas de seguridad, aunque sui generis; un nmero
30
importante de autores las considera sanciones de carcter administrativo (Cfr. Jos

Miguel Zugalda Espinar. Bases para una Teora de la Imputacin de la Persona
Jurdica, en El Derecho Penal Contemporneo. Libro Homenaje al Profesor Ral Pea
Cabrera. Tomo I. ARA Editores. Lima. 2006, p. 501).
Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento

dogmtico suficiente sobre la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias. La
influencia, muchas veces acrlica, de los autores espaoles en los penalistas nacionales
ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones tericas al respecto.
Es as que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por
considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis, que se fundamentan no
en la peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva),
esto es, la peligrosidad objetiva de la propia persona jurdica puesta de manifiesto por
las acciones tpicas y antijurdicas (se dice sintomticas), realizadas por sus rganos o
personas que actan en su servicio (Ob. Cit., p. 309).
Por su parte, CASTILLO ALVA las calific de sanciones administrativas que se aplican
en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la persona
jurdica: Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una medida de
seguridad, ni como una sancin civil. Su esencia es bsicamente la de una sancin
administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantas formales y
materiales inherentes a ste (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Las Consecuencias JurdicoEconmicas del Delito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 274).
PEA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Cdigo Penal de 1991
no permita otorgar a las consecuencias accesorias esa condicin: La imposicin de las
consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que
las personas jurdicas poseen responsabilidad penal. La dogmtica jurdico-penal ha
estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas fsicas, por
tanto, las sanciones que el ordenamiento jurdico-penal impone a las personas jurdicas
no constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P. (Ral Pea
Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Tomo
I. Grijley. Lima, 1995. p. 587).
VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que las consecuencias accesorias son
medidas preventivas, que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace en
un ente colectivo: no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivas
aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones
incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisin de delitos
a personas fsicas que las utilizan (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal.
Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2006, p. 271).
31
MEINI MENDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones, aunque
llega a aceptar que ellas operan como penas accesorias por lo que el catlogo de
garantas aplicables a las penas sea tambin aplicable a estas consecuencias
accesorias.... (Cfr. Ivn Meini Mndez. La Responsabilidad Penal de las Personas
Jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1999, p.
196).
En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carcter sancionador, por materializarse

como una restriccin coactiva de derechos, concluye identificndolas como medidas
fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. La
Responsabilidad de la Propia Persona Jurdica en el Derecho Penal Peruano e
Iberoamericano, en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
Buenos Aires. 2002, p.27).
El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: En el marco general

del Cdigo Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque
no se imponen al autor de la infraccin, ni su gravedad corresponde a la del delito. Por
eso con razn, no son mencionadas en el art. 28 ( segn el cual las nicas penas
aplicables de conformidad con el Cdigo Penal son la privativa de libertad, restrictiva
de derechos, limitativa de derechos y multa). Este criterio formal no implica que dichas
sanciones no tengan materialmente un carcter penal (Cfr. Jos Hurtado Pozo.
Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima. 2005, p.607).
GARCIA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer penas a las

personas jurdicas, rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias.
Para el citado jurista nacional, las consecuencias accesorias, incluso, carecen de
naturaleza penal. Para sustentar su posicin desarrolla un interesante argumento de
corte preventivo integrador : Si partimos del hecho de que las consecuencias
accesorias no son, cuando menos de lege lata, penas, la cuestin que debe abordarse
decididamente es si se trata de medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Lo
nico que puede comunicar en el Derecho penal es la pena, de manera que la
imposicin de otras medidas, aun cuando se haga en un proceso penal, no adquiere por
ese solo hecho naturaleza penal. Los efectos preventivos que estas medidas pueden
desplegar en el terreno penal constituyen simples reflejos empricos de la proteccin,
pero no el fundamento legitimante de estas medidas. Hay que precisar que estas
medidas preventivas no revisten el carcter de sancin, pues no se sustentan en el
hecho cometido por la persona jurdica, sino en el juicio de peligrosidad de comisin
futura de nuevos hechos delictivos (Cfr. Percy Garca Cavero. Las Medidas Aplicables a
las Personas Jurdicas en el Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidad
de Piura Vol. 7, 2006, p. 110).
32
En lo que a nosotros corresponde, ratificamos nuestro convencimiento que las

consecuencias accesorias son autnticas sanciones punitivas para la persona jurdica.
Su eficacia preventiva y sus efectos restrictivos de derechos, as como su presupuesto
material vinculado a la comisin de un hecho punible, son razones ms que suficientes
para inferir su naturaleza punitiva (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias
Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 179).
Ahora bien, frente a tan desintegrado panorama dogmtico resultan sensatas las
observaciones y propuestas superadoras de ZUIGA RODRIGUEZ, quien demanda que
el debate de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, debe, en adelante,
centrarse en ellas mismas y no en su asimilacin a categoras pre asumidas. Al
respecto, esta autora sugiere lo siguiente: Ms que pretender definir lo que son
encuadrndolas dentro de una categora conocida, por lo dems esfuerzo que parece
mostrarse infructuoso, considero importante establecer que funcin cumplen dentro
del sistema de sanciones en que fueron diseadas, detectando las bondades y
dificultades que presentan para lograr los objetivos propuestos. En definitiva, ms que
aplicar un mtodo deductivo de anlisis buscando deducir caractersticas generales en
las consecuencias accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categora
dogmtica, propongo un mtodo inductivo de anlisis de las mismas, desentraando
de la realidad prctica sus principales problemas de aplicacin (Cfr. Laura Ziga
Rodrguez. Las Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurdicas del Art.
105 CP : Principales Problemas de Aplicacin, en Anuario de Derecho Penal 2003.
Aspectos Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal Peruano, ps. 478 y
479).
Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto o la naturaleza

de las consecuencias accesorias que se regulan en el artculo 105 del Cdigo Penal
peruano, un problema prctico relevante parte de verificar que ellas carecen an de
reglas de determinacin que orienten a los jueces sobre su aplicacin concreta.
Efectivamente, a pesar de que en dicho artculo se consigna una detallada relacin

sobre los tipos de consecuencias accesorias aplicables, el legislador nacional omiti
disear reglas de determinacin cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la
decisin y aplicacin de las mismas. De all que en los ltimos aos tanto la doctrina
como la jurisprudencia hayan mostrado inters por construir y ensayar propuestas
tericas o prcticas idneas para superar tan gravitante carencia.
Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un

esquema operativo que ayude y controle la eleccin judicial, cualitativa y cuantitativa,
de consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al
procedimiento. Este criterio rector podra ser el siguiente: Toda decisin sobre la
aplicacin de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Es
33
decir, toda eleccin debe reflejar y justificarse en una evaluacin de necesidad, en la

que se haya identificado racionalmente un grado y expresin particular de
peligrosidad objetiva de la persona jurdica vinculada con el hecho punible. Lo cual
demanda, esencialmente, justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la
persona jurdica es capaz de seguir actuando como va de realizacin de futuros
delitos. Cabe anotar que en el derecho comparado, el inciso 1 del artculo 129 del
Cdigo Penal espaol se demanda expresamente que la eleccin judicial se haga
motivadamente.
Y, complementando lo anterior, la determinacin judicial de las consecuencias

accesorias aplicables tambin deber de verificar y validar las siguientes tres
constataciones:
a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal de aplicar consecuencias

accesorias predelictuales. Sin embargo, es importante precisar que la ley no hace
diferencias sobre la naturaleza de la infraccin. Por consiguiente puede tratarse de
un delito doloso o de uno culposo.
b. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o

encubrimiento del delito. Este es el principal criterio de imputacin de
antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condicin e intensidad de la
consecuencia accesoria a imponer. El demanda identificar o medir la modalidad y
oportunidad de la intervencin de la persona jurdica en el delito, as como las
actividades y niveles concretos de la organizacin de la persona jurdica que
sirvieron o favorecieron la produccin o el ocultamiento del hecho punible.
Tambin en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daos generados al bien
jurdico y a terceros.
c. Que se haya condenado penalmente al autor (fsico) especfico del delito. Este
presupuesto implica verificar una condicin objetiva para la imposicin de la
consecuencia accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de una
persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposicin de
consecuencias accesorias a la persona jurdica implicada. Sin embargo, no es
necesario que se haya aplicado a aqul una pena. Por consiguiente, se podr
aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurdica an cuando a la persona
natural se le aplique la suspensin de la ejecucin de la pena o se le declare la
reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Esta responsabilidad y
sancin por reflejo o vicaria es, como sostiene ZUIGA RODRIGUEZ, un grave
escollo legal y de imputacin que incide en la efectividad poltico criminal de las
consecuencias accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad
aplicativa : Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las
consecuencias accesorias, esto es de la prevencin de conductas delictivas que se
34
realizan en el seno de las personas jurdicas, debe requerirse previamente la

individualizacin de la pena para su imposicin o es posible imponerlas al margen
de la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Snchez, ya denunci en
Espaa que si se requiere la individualizacin previa del delito cometido, el alcance
efectivo de la regulacin del art. 129 del Cdigo Penal espaol es bastante limitado,
pues precisamente no se podr aplicar cuando ms se necesita, cuando no se ha
logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito, cuestin que es
precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el mbito de las
organizaciones (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias Accesorias
Aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP : Principales Problemas de
Aplicacin. Ob. Cit., p. 496).
Por lo dems, para la determinacin judicial de las consecuencias accesorias tambin

resultan relevantes las sugerencias formuladas por el Anteproyecto de la Comisin
Revisora Especial 2008/2009 y por el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116 del 13 de
noviembre de 2009. Este ltimo documento, que tiene eficacia vinculante para la
judicatura nacional, recomienda en su fundamento jurdico decimosexto que los
jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las consecuencias accesorias
aplicables al caso sub judice utilicen como criterios de determinacin y medicin los
siguientes :
A. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades

delictivas.
B. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho
punible.
C. La gravedad del hecho punible realizado
D. La extensin del dao o peligro causado.
E. El beneficio econmico obtenido con el delito.
F. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible.
G. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos de la
persona jurdica.
H. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que resulte evidente que
ella fue constituida y oper slo para favorecer, facilitar o encubrir actividades
delictivas.
Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podr dinamizar la

imposicin oportuna y equitativa de tales sanciones a las personas jurdicas. Sobre
todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad
organizada como el trfico ilcito de drogas o el lavado de activos, que suelen
35
incorporar en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a

entes colectivos.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La doctrina nacional que viene comentando el articulado e instituciones del Cdigo

Procesal Penal de 2004, no ha tomado an inters por desarrollar dogmticamente su
relacin con el procedimiento de determinacin judicial de la pena (Cfr. Pablo
Talavera Elguera. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley. Lima. 2004,
ps. 83 y 84; Rosa Mvila Len. El nuevo Sistema Procesal Penal. Jurista Editores.
Lima. 2005, p.200).
Lamentablemente, esta actitud pasiva frente a un tema esencial que corresponde a la

etapa final del juzgamiento, se refleja tambin en los escasos intentos institucionales
por establecer pautas o guas metodolgicas para la elaboracin de sentencias penales
y donde lo referente a la determinacin judicial de la pena suele ser soslayado o
reducido a una mnima expresin (Cfr. Julio Csar Santa Cruz. Razonamiento Jurdico
Penal Y Aplicacin de la Pena. Academia de la Magistratura. Lima. 2004, ps. 42 y 43;
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial-Secretaria Ejecutiva. Gua de Pautas
Metodolgicas para la Elaboracin de Sentencias. Poder Judicial. Lima. 200, p. 90).
Todo, pues, parece indicar que para los procesalistas nacionales, las pautas
normativas, as como las precisiones tericas sobre la determinacin judicial de la
pena, deben ser planteadas y debatidas exclusivamente en el mbito del derecho
penal sustantivo.
Ahora bien, en gran medida tal omisin y percepcin resultan coherentes con el estilo
restrictivo y lacnico mediante el cual nuestra legislacin procesal penal trata de la
determinacin de la pena, al regular los contenidos y formas de construccin de una
sentencia condenatoria. Efectivamente, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
no estableci reglas detalladas para la configuracin o el resultado de las decisiones
punitivas que deba adoptar el juez en un fallo condenatorio. Sin embargo, en el
artculo 282, con bastante pragmatismo, se establecieron algunas reglas operativas
para posibilitar la eleccin judicial de la pena concreta, cuando entre los magistrados a
cargo del fallo se plantearan posturas discrepantes en torno a la naturaleza y
extensin de dicha sancin. Al respecto, la norma citada sealaba lo siguiente:
Cuando hubiere disconformidad entre los tres miembros del Tribunal respecto de la
pena, se volvern a discutir y votar los puntos en que se haya disentido. Si en esta
segunda votacin continua la disconformidad, se impondr la pena intermedia, esto es,
la pena por la que voto el miembro del Tribunal en disentimiento con los que votaron
por pena superior o inferior. Segn la exposicin de motivos ello era lo ms razonable
36
ya que aseguraba, cuando menos, el acuerdo tcito de dos votos por dicha pena
intermedia: Ms fundado es aplicar la pena intermedia, respecto a la cual puede
afirmarse que hay mayora (Cfr. Fernando Guzmn Ferrer. Cdigo de Procedimientos
Penales.8 Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima. s/d. p. 481).
Cabe reconocer que en el derecho extranjero de la Regin, una opcin de tcnica

legislativa similar a la peruana fue asumida tambin por el Cdigo de Procedimiento
Penal de Colombia de 2000. Este sistema normativo, al igual que el nacional, no da
mayores detalles en torno a reglas para la definicin de la pena a imponer (Cfr.
Artculos 410 a 412). Lo cual, tal vez se explica por la existencia de un conjunto
detallado de disposiciones al respecto en el Cdigo Penal colombiano del mismo ao
(Cfr. Artculos 60 y 61). Situacin que, lamentablemente, no es la misma del derecho
penal nacional como lo hemos destacado anteriormente.
En cambio, otros sistemas procesales de la Regin han optado por un patrn diferente,
en el cual los ordenamientos procesales suelen regular criterios especficos de
determinacin judicial de la pena. Este es el caso, por ejemplo, del Cdigo Procesal
Penal chileno de 2001. En l se establecen reglas de determinacin judicial de la pena
concreta para los supuestos de delito continuado o de concurso real de delitos. En
efecto, en el articulo 351 referente a la Reiteracin de Crmenes o simples delitos de
una misma especie, se regul al respecto los siguiente: En los casos de reiteracin de
crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente
a las diferentes infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o
dos grados.
S por la naturaleza de las diversas infracciones, estas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,
aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos.
Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del
Cdigo Penal s, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurdico.
En lo que corresponde al Cdigo Procesal Penal peruano de 2004 es de sealar que en

lo relativo a la determinacin de la pena concreta mantuvo igual orientacin
legislativa que su antecesor de 1940. Lo cual se advierte, con facilidad, al realizar una
revisin sistemtica y analtica de los escasos once artculos que integran el Titulo VI
sobre La Deliberacin y la Sentencia (Artculos 392 a 403), en el Libro Tercero que
trata sobre El Proceso Comn. En efecto, de todas estas disposiciones slo tres
guardan relacin directa con la discusin y determinacin de la pena en una sentencia
37
condenatoria. Se trata de los artculos 392, 393 y 397. A continuacin haremos una
breve evaluacin dogmtica de sus contenidos pertinentes.
En relacin al artculo 392 lo relevante se encuentra en el inciso 4. En l se ratifica la

eleccin del trmino medio ante situaciones de discordia que se produzcan entre los
jueces, al pronunciarse sobre la extensin de la pena concreta a imponer.
Por su parte el artculo 393 en su literal e, del inciso 3, precisa que una cuestin
especfica sobre la que deben deliberar y votar los Magistrados al elaborar un fallo de
condena tiene que ser la individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la
medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella. En esta disposicin se hace
evidente un error tcnico, pues conforme al Cdigo Penal vigente ninguna medida de
seguridad, sea de internacin o de tratamiento ambulatorio, pueden sustituir penas.
No obstante, al margen de este yerro dogmtico, lo interesante de dicha norma radica
en la obligacin legal que tiene el Juez de determinar la pena aplicable al imputado
en atencin a las circunstancias del caso. Esto es, la autoridad jurisdiccional debe
debatir y valorar tales indicadores de punibilidad. Sin embargo, la norma ha omitido
indicar cual debe ser la metodologa o procedimiento a seguir en estos casos. Lo cual
en un contexto procesal basado en la oralidad, resulta relevante en tanto deja abierta
la oportunidad al empirismo y a la incertidumbre, sobre todo por las limitaciones y
ambigedades que contienen las reglas que para la determinacin de la pena
coexisten en el Cdigo Penal vigente.
En tal contexto result oportuna e indita, para la experiencia procesal penal nacional,
la propuesta que sobre la determinacin judicial de la pena en un fallo de condena
propuso el denominado Proyecto Huanchaco. Esta interesante y poco difundida
iniciativa legislativa, elaborada por juristas nacionales y argentinos, incorpor la
posibilidad procesal de realizar un Juicio sobre la Pena. El cual, junto al denominado
Juicio de Culpabilidad, seria tambin una materia fundamental del desarrollo
operativo de la audiencia o juzgamiento segn el modelo adoptado por dicha
propuesta legislativa. En tal sentido, el artculo 255 del Proyecto Huanchaco sealaba
lo siguiente: El juicio sobre la pena comenzar con la recepcin de la prueba que se
haya ofrecido para individualizarla, hasta antes del inicio de la segunda parte del juicio,
prosiguiendo de all en adelante, segn las normas comunes.
Al finalizar el debate, el juzgador mencionar oralmente la pena y dems

consecuencias jurdicas del delito que corresponde aplicar al caso concreto, lo que
constar en el acta de cierre de la audiencia (Centro de Estudios para la Reforma de
la Justicia, Democracia y Libertad-CERJUDEL. Reforma del Proceso Penal en el Per.
Ediciones BGL. Trujillo. 2005, p. 346).
38
Consideramos, por tanto, y conforme al aludido antecedente, que ante la evidente

falta de normas expresas en el Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre el esquema
aseguir para la determinacin judicial de la pena concreta, que luego de agotado el
debate y las conclusiones sobre la culpabilidad del agente, el rgano jurisdiccional a
cargo del caso abra una estacin especial y complementaria para debatir lo
concerniente a la pena y a sus circunstancias de determinacin. En este espacio dar
oportunidad a la acusacin y a la defensa para argumentar tcnicamente sus
posiciones en torno a la pena aplicable, luego de lo cual razonara su decisin y
comunicara a las partes su resultado punitivo.
Otra disposicin del Cdigo Procesal Penal de 2004 que guarda relacin con la
determinacin de la pena la encontramos en el inciso 3, del artculo 397. Esta norma
busca ratificar la primaca del acusatorio y la legalidad de las circunstancias que sirven
para la determinacin de la pena concreta. En tal sentido se prohbe al Juez aplicar
pena ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo
del mnimo legal sin causa justificada de atenuacin. Debemos entender que la
parte in fine del citado dispositivo alude, entre otros supuestos, a una falta de
circunstancias atenuantes privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas de
justificacin o exculpacin que producen igual efectividad punitiva conforme a lo
previsto en el artculo 21 del Cdigo Penal. Comentando la norma que analizamos
BROUSSETT SALAS precisa que ella se refiere a un acto de control de regularidad.
Segn este autor: es el nico supuesto en el cual el juez puede apartarse, y habra que
ver en que sentido podra apartarse para fijar la pena en el extremo mnimo; esto es,
subsanar la irregularidad, se bajo del mnimo, entindase en todo caso que el juez
podr imponer el mnimo; pero eso no lo habilitara tampoco para graduar la pena en
un tercio mayor, en un intermedio o en el extremo mximo quiz (Ricardo Brousset
Salas. El Nuevo Cdigo Penal y la Determinacin de la Pena, en Nuevos Criterios para
la Determinacin Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones judiciales. Lima.
2008, p.116).
TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
Se suele identificar al proceso especial de terminacin anticipada como una forma de

simplificacin procesal basada en el principio del consenso. Razn por la cual se le
califica tambin como una expresin propia de la denominada justicia penal
negociada. Como seala SANCHEZ VELARDE con este procedimiento se procura evitar
la continuacin de la investigacin judicial y el juzgamiento si de por medio existe un
acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputacin el primero y
obteniendo por ello el beneficio de la reduccin de la pena una sexta parte. Se trata en
esencia de una transaccin penal par evitar un proceso innecesario (Pablo Snchez
Velarde. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385).
39
En nuestro pas este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal
colombiano a mediados de los aos noventa con la ley 26320 que lo aplic con relativo
xito para determinados delitos de trfico ilcito de drogas (Cfr. Ral Pea Cabrera.
Terminacin anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss.). Posteriormente
se le extendi tambin a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunque
en este tipo de infracciones penales alcanz una utilidad relevante. Con posterioridad
la Ley 28122 incluy tambin el allanamiento y la conformidad del procesado con los
cargos formulados por la Acusacin Fiscal para dar lugar a una conclusin anticipada
de la audiencia. Cabe sealar que esta ltima opcin procesal ha logrado una
importante acogida en el pas.
Ahora bien, en el Cdigo Procesal Penal de 2004 la terminacin anticipada del proceso
experimento importantes cambios. El ms trascendente fue su aplicacin generalizada
para cualquier tipo de delito. Adems, se concedi a este proceso especial vigencia
inmediata en todos los Distritos Judiciales del pas.
En lo que atae a la determinacin judicial de la pena el proceso especial de

terminacin anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad de
que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debera ser
controlada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicacin de una
bonificacin legal consistente en la reduccin de una sexta parte de la pena y que
obtendra en imputado por el slo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, en
tercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reduccin a los efectos de atenuacin
punitiva generados por la confesin sincera del procesado.
El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinacin judicial de la

pena concreta, en los procedimientos de terminacin anticipada, fue generando
diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas
acordadas por las partes intervinientes (Cfr. Percy Velsquez Delgado. La
Determinacin de la Pena en el Proceso de Terminacin Anticipada, en Gaceta penal
& Procesal Penal N 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss.).
En lo esencial, los problemas ms recurrentes han sido los siguientes:
1. Desproporcin manifiesta en la extensin de pena concreta acordada por las

partes. Por lo general los acuerdos definan una pena concreta que no tomaba
en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso o la presencia de
situaciones de concurso de delitos o de supuestos de reincidencia y
habitualidad.
40
2. Aplicacin injustificada de medidas de suspensin de la ejecucin de la pena.

En estos casos una base fundante del acuerdo era el compromiso de que la
pena a imponerse al procesado no sera mayor a cuatro aos de pena privativa
de libertad y que no tendra carcter efectivo. Esta grave distorsin se
practicaba an cuando el tipo de delito cometido o las circunstancias
concurrentes o las condiciones personales de su autor, hacan improcedente e
injustificable una medida de suspensin de la ejecucin de la pena.
3. Confusin en torno a la oportunidad y eficacia de la bonificacin legal por

terminacin anticipada del proceso. Mayormente se confundan los efectos y
la oportunidad en que debera de operar la reduccin punitiva regulada por el
artculo 471. Asimismo se planteaban mltiples desaciertos en torno a la forma
de adicionar tal reduccin a la que generaba la atenuante privilegiada por
confesin sincera del procesado. A este defecto prctico contribuyeron
tambin las incoherentes posiciones sostenidas por la doctrina especializada, la
cual planteaba aplicar sobre la pena concreta consensuada, sucesivamente,
ambos efectos atenuantes: primero por confesin sincera y luego por
terminacin anticipada. El resultado de esta mala prctica fue tambin una
excesiva disminucin de la penalidad aplicable lo cual afectaba su legitimidad,
motivando, las ms de la veces, la desaprobacin judicial del acuerdo y la
inutilidad del procedimiento.
El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha regulado

criterios razonables y tcnicos para reorientar la debida aplicacin de las penas en los
procesos especiales de terminacin anticipada. Al respecto se ha sealado lo siguiente:
La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Esto
significa que el mbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y
justificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a travs de las negociaciones
del acuerdo un procedimiento de determinacin de la pena similar al que hara un juez
al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensa
deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica
seguir el siguiente trnsito:
1. Identificar la pena bsica que corresponde al delito objeto del proceso.

2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos
punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.
41
Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera
escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habr de incidir el control judicial del
acuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir
del extremo mnimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hay
concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay un
concurso real de delitos.
La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podra
obtener el juez en un proceso penal comn, por tanto debe surgir y justificarse en un
anlisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional y
racional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser slo consecuencia de la
ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligacin legal de
rechazar estas irresponsables prcticas.
Con relacin al efecto premial que suscita la terminacin anticipada, el Acuerdo

Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final
consensuada. Esta bonificacin se justifica por razones de economa procesal. Se trata
de una recompensa que se otorga al procesado por el slo hecho de ayudar a abreviar
el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artculo 471el
premio consiste en la reduccin de una sexta parte de la pena consensuada final o
concreta. Su aplicacin es por mandato legal y opera en base a un razonamiento
estrictamente aritmtico. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este
opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoracin
adicional para su eficacia.
Ahora bien, la reduccin premial puede ser planteada tambin por las partes en el
acuerdo pero siempre diferencindola del resultado de la pena consensuada final; o,
en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo tambin sus alcances de los que
corresponden a la pena concreta consensuada.
El artculo 471 en su prrafo final establece, correctamente, que el premio de la

reduccin punitiva por terminacin anticipada, es adicional al que corresponda por la
confesin sincera del imputado. Esta precisin es coherente con la aplicacin de los
criterios de determinacin de la pena que se deben considerar para arribar a la pena
concreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesin sincera y
sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinacin de
la pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe,
pues, reflejar tambin la presencia de dicha atenuante.
42
Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de la

confesin sincera, al que adicionalmente se le reducir el 1/6 premial. El acuerdo en lo
punitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos
momentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sera el siguiente:
En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 aos de pena privativa
de libertad, al aplicarle la reduccin legal de 1/6 (un ao) se transformar en 5 aos de
pena privativa de libertad y que ser la sancin que deber cumplir el condenado.
LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009
Al parecer las oportunidades inmediatas para promover una mejor operatividad

judicial en la determinacin de la pena, se encuentran, de momento, vinculadas a la
revisin oficial del Cdigo Penal de 1991.
Ahora bien, al respecto cabe destacar que la Comisin Especial Revisora del Cdigo
Penal, creada por Ley 29153, aprob, entre el 4 y 11 de noviembre de 2008, un nuevo
modelo regulador del procedimiento de determinacin de la pena.
En concreto la propuesta legislativa modifica los actuales contenidos de los artculos

45 y 46 del Cdigo Penal de 1991 e incluye nuevos criterios y reglas.
El nuevo sistema normativo para la determinacin judicial de la pena que se sugiere

adopta la siguiente estructura morfolgica:
El artculo 43 define los presupuestos de fundamentacin y determinacin de

la pena.
El artculo 44 regula el procedimiento judicial de individualizacin de la pena.
El artculo 45 sistematiza las circunstancias atenuantes genricas de

atenuacin.
El artculo 46 enuncia el catlogo de circunstancias agravantes genricas.
El artculo 47 est referido a las circunstancias cualificadas de atenuacin y

agravacin
43
A continuacin examinaremos, brevemente, cada dispositivo precisando las reformas

que introduce, as como sus presupuestos normativos y reglas operativas :
En el artculo 43 se incorpora como contenido adicional al texto original del inciso 1:

la posicin preeminente que ocupe en la sociedad. De esta manera, se incluye un
nuevo criterio de fundamentacin y determinacin de la pena alterno al preexistente,
que slo alude a las carencias que hubiere sufrido del agente. Se pretende con ello
que el Juez tenga en cuenta tambin, para su decisin punitiva, la actuacin abusiva
del poderoso que delinque usufructuando su posicin de privilegio.
Tambin el articulo que analizamos modifica el texto del actual inciso 3, sustituyendo
el trmino intereses por el de derechos, que se estima es ms amplio, ya que
comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales.
El artculo 44 contiene los cambios ms trascendentes. En primer lugar, dispone

expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explcito los
motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena. De esta manera se
impone desde la ley, como deber del Juez, el de justificar su decisin punitiva y, por
ende, de desarrollar un procedimiento coherente y tcnico para individualizar la
sancin aplicable al caso.
En segundo lugar, se describen con precisin las etapas que deber de transitar el
rgano jurisdiccional para determinar la pena. Al respecto el citado artculo precisa lo
siguiente:
1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de 1991, en el sentido de que los

factores centrales para la individualizacin de la pena se relacionan con el
grado de reprochabilidad que cabe hacer al agente por su proceder antijurdico
(culpabilidad del agente); y con el grado de desvalor que merece la conducta
antijurdica realizada ( antijuricidad del hecho). Asimismo, se advierte que los
indicadores que sirvan para todo ello (circunstancias) no deben ser
componentes tpicos ni circunstancias especficas. Con ello se evita la doble
valoracin de un mismo indicador o circunstancia (incompatibilidad).
2) Se esquematiza el procedimiento operativo que debe seguir el Juez, de la

siguiente manera:
Identificar la pena bsica como espacio punitivo en base a la pena fijada

en la ley para el delito (pena conminada)
44
Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando la

concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Dividir el espacio punitivo de la pena bsica en tres partes.
Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente

circunstancias atenuantes, la pena concreta deber determinase dentro
del tercio inferior.
Cuando concurran circunstancias de agravacin y atenuacin, la pena

concreta deber determinarse dentro del tercio intermedio.
Cuando concurran nicamente circunstancias agravantes la pena

concreta deber determinarse dentro del tercio superior.
En la nueva redaccin del artculo 46 se describe un procedimiento operativo

especial, para el caso de presencia de circunstancias atenuantes o agravantes
cualificadas. En tales supuestos se proceder del modo siguiente:
Tratndose slo de circunstancias atenuantes la pena concreta se

determinar por debajo del tercio inferior.
Tratndose slo de circunstancias agravantes la pena concreta se

determinar por encima del tercio superior.
Tratndose de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes la

pena concreta se determinar dentro de los lmites de la pena bsica.
El artculo 45 regula el catlogo de circunstancias atenuantes genricas. El legislador

ha considerado 8 supuestos de atenuacin que son los siguientes:
1. Carencia de antecedentes penales.

2. Obrar por mviles nobles o altruistas.
3. Obrar en estado de emocin, pasin o temor excusables.
4. Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares.
5. Procurar voluntariamente la disminucin de las consecuencias del delito.
6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias derivadas del
peligro generado.
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades admitiendo responsabilidad.
8. La edad del imputado si ello influy en su conducta.
45
En el artculo 46 se han insertado 13 circunstancias agravantes genricas que son las

que se detallan a continuacin:
1. Que la accin recaiga sobre bienes de utilidad social o recursos necesarios para
la satisfaccin de necesidades bsicas de la colectividad.
2. Que la accin incida sobre bienes o recursos pblicos.
3. Que concurran mviles abyectos o ftiles; o mediando precio, recompensa o
promesa remuneratoria.
4. Que concurran mviles de intolerancia y discriminacin social, tnica,
ideolgica, religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o discapacidad de la
vctima.
5. Que se empleen medios cuyo uso puede generar peligro comn.
6. Que se actu con prevalimento, alevosa o de modo subrepticio.
7. Que se intensifique innecesariamente las consecuencias nocivas del delito.
8. Que se abusos del cargo, posicin econmica, formacin, poder, oficio o
profesin.
9. Que haya pluralidad de agentes.
10. Valerse de inimputables.
11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el delito, desde un centro
carcelario o desde fuera del territorio nacional.
12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales.
13. Que se emplee explosin, veneno u otro medio de similar eficacia destructiva.
Finalmente el artculo 47 describe las circunstancias privilegiadas de atenuacin y

cualificadas de agravacin. Adems, en esta disposicin se precisan cuales son sus
efectos punitivos. Veamos:
El primer prrafo tipifica como circunstancia privilegiada atenuante la afectacin

leve del bien jurdico. Para este caso la pena se atenuar hasta una mitad por
debajo del mnimo legal.
En el segundo prrafo se definen dos circunstancias agravantes cualificadas: la

calidad de funcionario pblico y el abuso de tal condicin para la comisin del
delito; y la reincidencia. Para ambos supuestos la pena se incrementar hasta un
tercio por encima del mximo legal del delito cometido, pero sin exceder del
46
lmite temporal mximo de 35 aos de pena privativa de libertad. Se mantienen,

pues, las circunstancias que actualmente contienen los artculos 46 A y 46 B del
Cdigo Penal, pero se suprime la relativa a la habitualidad que consigna el articulo
46 C. Ahora bien, la agravante cualificada de la reincidencia, segn el inciso 2 del
artculo 49, se configura: Cuando despus de haber cumplido en todo o en parte
una condena a pena privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso
dentro de los 05 aos siguientes
Como se puede inferir el nuevo modelo de determinacin judicial de la pena, del

Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de 2008/2009, procura hacer menos
complejo y arbitrario dicho proceso decisorio del rgano jurisdiccional. Adems,
promueve la fundamentacin y justificacin del resultado punitivo, a la vez que orienta
al Juez hacia la solucin de casos lmites como los regulados por el artculo 44.
47
Lectura 2:
Vctor Roberto Prado Saldarriaga.
Medidas Alternativas a la Pena Privativa
de Libertad de Corta o Mediana Duracin.
INTRODUCCION
Desde mediados del siglo pasado una poltica constante de las reformas penales fue
promover medios y procedimientos que posibilitaran reducir y humanizar los espacios
de aplicacin de las penas privativas de libertad. En este sentido, como bien ha sealado
GOMEZ GRILLO, es evidente que as como el siglo XIX fue el de la consagracin de la
prisin como frmula ideal para intimidar y reformar al hombre delincuente, el siglo XX
ha sido el de la anticarcel (Las Prisiones en Latinoamrica, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1980, p. 696). En coherencia con ello se intent estandarizar
lmites temporales racionales para la conminacin y ejecucin de esta clase de sanciones
penales. Un fundamento comn de estas iniciativas sostuvo que las penas privativas de
libertad cuya duracin fuera superior a veinte aos, producan efectos colaterales en el
condenado que se manifestaban como daos psquicos y fsicos a los cuales se les
calific, genricamente, como riesgos latentes de desocializacin.
Paralelamente, se fueron configurando y ensayando, tambin, un amplio conjunto de

instituciones normativas con capacidad para bloquear la imposicin o el cumplimiento
efectivo e institucionalizado de penas privativas de libertad de corta o mediana
duracin. Cabe anotar, sin embargo, que todos estos planteamientos y opciones
normativas desarrollaron en comn un mensaje crtico trascendente de cuestionamiento
ideolgico y social hacia la crcel como centro de ejecucin de penas privativas de
libertad (Cfr. Massimo Pavarini Menos Crcel y ms Medidas Alternativas?, en Nuevo
Foro Penal N 56, 1992, p. 197 y ss.).
Las tendencias doctrinales y legislativas de este periodo se caracterizaron, pues, por su

firme denuncia de que la prisin como rgimen y sistema de cumplimiento de penas
privativas de libertad no haba logrado alcanzar, en ninguna parte del mundo, una
fisonoma material y operativa capaz de hacerla mnimamente compatible con los fines
de resocializacin y prevencin especial, que se utilizaban polticamente para legitimar la
48
prisionalizacin en el Estado contemporneo. Fue, pues, ese contrastable fracaso de la

crcel como escenario de mejoramiento psicosocial de los delincuentes lo que demostr
el verdadero rol funcional e histrico de la estructura y naturaleza de las penas privativa
de libertad. Qued, as, al descubierto, que aislar forzosamente de su entorno y de una
vida social dinmica de interaccin, a un ser eminentemente gregario y libre como el
hombre, para recluirlo e insertarlo en un ambiente hostil, estigmatizante y autoritario
como el sistema penitenciario slo reproduca un objetivo, declarado o encubierto, de
castigo o de reincidencia potencial, no de tratamiento positivamente resocializador.
Como afirmaba ZAFFARONI: La filosofa del tratamiento pas por varias etapas sin que
ninguna de ellas permitiera cambiar las caractersticas estructuralmente deteriorantes
de la prisin. Resocializacin es una expresin que, fuera del marco sistmico carece de
contenido semntico y su uso equvoco se confunde en una multiplicidad de ideologas
re (Re-adaptacin; re-insercin; re-educacin; re-personalizacin, etc.) que, en
definitiva, pretenden que la prisin puede mejorar algo. Teniendo en cuenta que el
encierro institucional, conforme a todas las investigaciones contemporneas, es siempre
deteriorante, especialmente si es prolongado, resulta claro que las ideologas re no son
utopas sino absurdos. El efecto deteriorante de la prisionalizacin en concreto tiende a
la reproduccin del delito por introyeccin de los roles vinculados a los estereotipos que
rigen a la seleccin criminalizante (Eugenio Ral Zaffaroni. La Filosofa del Sistema
Penitenciario en el Mundo Contemporneo, en Cuadernos de la Crcel. Edicin Especial
de NO HAY DERECHO. Buenos Aires, 1991, p. 61 y ss.).
Pero a pesar de la contundencia argumentativa y emprica contra la crcel la respuesta

poltica del Estado sigui siendo una asociacin indivisible y resignada de control penalpena privativa de libertad. Lo cual, paradjicamente, ha encontrado un manifiesto
respaldo social frente al incremento de la inseguridad ciudadana y la sensibilizacin de
los riesgos de victimizacin por influencia de los medios de comunicacin. En ese
contexto, pues, las posiciones crticas y abolicionistas de la pena privativa de libertad se
fueron relativizando o diluyendo en planteamientos intermedios que en el presente
recomiendan, ms bien, la utilizacin residual de las penas privativas de libertad, a las
que debera asignrseles la condicin de ltima ratio en el sistema punitivo. Las
recientes propuestas de reforma del derecho penal helvtico se orientan hacia ese uso
secundario de esta clase de penas. Complementando esta orientacin reduccionista de
la prisionalizacin se insiste en las ventajas de las penas y medidas alternativas. Al
respecto resultan descriptivas de tal finalidad y coyuntura poltico criminal lo sostenido
por BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE: De ah la crisis actual de la pena
privativa de libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar
mejor a los fines del estado moderno, en especial para las penas cortas privativas de
libertad que aparecen como las ms nocivas para el desarrollo personal y la dignidad
del sujeto (Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Lecciones de
Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta. Madrid, 1997, p.189).
49
En la actualidad, pues, como consecuencia de todo ese proceso, coexisten distintos

instrumentos formales cuya funcin comn es impedir la ejecucin material de penas
privativas de libertad de corta e incluso mediana duracin. Efectivamente, hoy en da es
posible identificar en el derecho penal comparado un nmero considerable de penas o
medidas alternativas. Todas ellas contienen imaginativas opciones para sustituir o
conmutar penas privativas de libertad no superiores a cuatro o cinco aos. Como afirma
GARCIA VALDEZ: Su fundamento estriba en que existen otros bienes jurdicos, distintos a
la libertad ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal,
cumpliendo la amenaza de su privacin una funcin similar a la que cumple la pena de
prisin... Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisin son,
principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sancin, atendidas las
circunstancias personales del delincuente, su finalidad readaptadora, frente a los efectos
desocializadores de las penas de prisin, y su menor coste con respecto al
encarcelamiento (Carlos Garca Valdez. Alternativas Legales a la Privacin de Libertad
Clsica, en Juan Bustos Ramrez. Prevencin y Teora de la Pena. Editorial Jurdica Cono
Sur. Santiago de Chile, 1995, p. 190 y ss.).
CONCEPTO Y FUNCION
Con diferentes denominaciones como medidas alternativas, sustitutivos penales o

subrogados penales, la doctrina penal y el derecho penal comparado designan a un
variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que han sido
configurados para eludir o limitar la aplicacin o el cumplimiento efectivo de penas
privativas de libertad de corta o mediana duracin, a las cuales se les niegan
expectativas de prevencin general o especial y se les asocian, en cambio, graves efectos
estigmatizantes y negativos para el condenado (Cfr. M. Cobo del Rosal T. S. Vives
Antn. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633).
Su funcin , pues, no es otra que bloquear o desviar el acceso a la prisin por breves
perodos.
Se trata, entonces, de instrumentos de despenalizacin que posibilitan, sobretodo,

flexibizar el rigor de las decisiones punitivas del Estado cuando estas se expresan en la
conminacin o aplicacin de penas cortas privativas de libertad. Cabe sealar que desde
los aos ochenta, del siglo pasado, los expertos reconocen en las medidas alternativas
tal condicin poltico criminal. As, por ejemplo, en un informe del Sub-Comit de
Descriminalizacin del Comit Europeo sobre Problemas de Criminalidad se haca la
siguiente precisin: El concepto de despenalizacin define todas las formas de
atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la
categora de crimen o felona a la de delito menor, puede considerarse como una
despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin por
50
sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas
de prueba, trabajos obligatorios, entre otros (Descriminalizacin. Informe del Comit
Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires.
1987, p. 23). Igual conclusin, aunque con algunas reservas, formul RUIZ VADILLO al
sostener que tambin se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas
alternativas (Cfr. Enrique Ruz Vadillo. Descriminalizacin y Despenalizacin. Reforma
Penal y Descriminalizacin, en Reformas Penales en el Mundo de hoy. Instituto Vasco
de Criminologa. San Sebastin. 1984, p. 378).
Histricamente el origen y la evolucin de estos procedimientos despenalizadores no ha

sido homognea. Cada modalidad tuvo su momento de aparicin, difusin y predominio.
Es ms, en el presente resulta todava frecuente detectar que en los sistemas jurdicos
nacionales de cada pas no siempre se incluyen las mismas medidas alternativas. Quizs
las que corresponden a la modalidad denominada de rgimen de prueba como la
suspensin de la ejecucin de la pena, la condena condicional o la probation son las de
mayor antigedad y presencia en el derecho penal contemporneo. Sin embargo, como
refiere DE LA CUESTA ARZAMENDI, las otras modalidades fueron diseadas y
promovidas principalmente en la segunda mitad el siglo anterior por los movimientos de
la poltica criminal que siguieron a la redaccin de los Proyectos alemanes de la dcada
del sesenta, otorgndose prioridad principal a las medidas de conmutacin o reemplazo
como la sustitucin o conversin de penas (Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas
a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322).
Pero al margen de sus auspiciosos orgenes y desarrollos, las medidas alternativas

tambin han sido objeto de reflexivos cuestionamientos y crticas, sobre todo por
quienes promueven la utilidad preventiva de un efecto shock de las penas privativas de
libertad cortas para la criminalidad econmica o funcionarial. Pero, adems, por el
desprestigio social que han alcanzado las medidas alternativas debido a un uso judicial
indiscriminado de las mismas y que las ha hecho equivalentes en la conciencia ciudadana
a formas encubiertas de impunidad o de indebida benevolencia (Cfr. Javier Villa Stein.
Derecho Penal. Parte General.3 Edicin. Lima. 2008., p.489). Otras objeciones han
relativizado la pretendida eficacia o utilidad real de tales medidas. Al respecto, por
ejemplo, se ha objetado que ellas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los
centros carcelarios ni sobre su descongestin. Asimismo, se afirma que estos
procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la crcel
y que lo han delegado en agencias extra-penales que actan con ausencia de garantas
para los condenados. Por ltimo, se cuestiona, igualmente, que la proyeccin de los
sustitutivos slo sobre formas leves de criminalidad desarrolla un efecto perverso de
reafirmacin y de relegitimacin de la crcel. Esto es, el uso de medidas alternativas
tendra un signo reaccionario y simblico que las convierten ms que alternativas en
complementos de la crcel (Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro
Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR. Buenos Aires. 2000, p.927; Elena Larrauri.
51
Las Paradojas de Importar Alternativas a la Crcel en el Derecho Penal Espaol, en

Derecho Penal y Criminologa N 43, 1991, p. 139 y ss.).
Otra consecuencia disfuncional que cabe atribuir a las medidas alternativas tiene un
origen psicosocial. En efecto, la ampliacin de su presencia normativa se recepciona
negativamente en algunos sectores sociales que les atribuyen la agudizacin del
espectro de la inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la vctima,
particularmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que
coyunturalmente se estiman frecuentes y relevantes. En estos casos, la respuesta
poltica e inmediata del Estado se concretar, generalmente, en una decisin
sobrecriminalizadora que suprima la aplicacin de tales medidas de modo general o que
incrementa los mnimos conminados para las penas de los delitos cuestionados,
hacindolos formalmente inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas
alternativas. De esa manera, pues, se vuelve a abrir y potenciar la necesidad de la crcel.
Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente,
con dos argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado en
claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y,
por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de
control penal menos daino que la crcel (En ese sentido: Francisco Muoz Conde Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p.
496 y ss.). De all, pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal
contemporneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporcin.
Praxis que, por lo dems, resulta todava predominante, como se puede detectar con
una rpida revisin de los Cdigos Penales promulgados en los ltimos treinta aos.
Es as que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Cdigo Penal

Portugus de 1982; en el Cdigo Penal Brasileo de 1984; en el Cdigo Penal Cubano de
1987; en el Cdigo Penal Peruano de 1991; en el Cdigo Francs de 1992 y en el Cdigo
Penal Espaol de 1995. Pero, adems, el volumen y la diversidad de los subrogados
penales que se incluyen en estos sistemas jurdicos es mucho ms amplio y rico en
opciones, que los que fueron incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de
los aos sesenta en el Proyecto Alternativo Alemn de 1966; en el Cdigo Penal
Austriaco de 1974; en el Cdigo Penal Alemn de 1975; y en los Cdigos Sudamericanos
y Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Cdigo Penal Tipo
para Latinoamrica, sobre todo el Costarricense y el Colombiano.
Resulta, pues, atinado y coherente para una poltica criminal de ideologa mnimogarantista, seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno,
tambin, reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor
efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia
normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como
52
la peruana, sera rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten
compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de
prevencin especial. Al respecto, MUOZ CONDE y GARCIA ARAN sealan lo siguiente:
... por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de
instituciones, no puede negarse que ste es menor que el ofrecido por la crcel y si se
renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que
tienden a evitar la desocializacin del condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y
sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una poltica criminal orientada a
la sustitucin de las penas cortas de prisin por reacciones penales de distinta naturaleza
se basa fundamentalmente en una concepcin del Derecho Penal como ltima ratio, que
en el caso espaol puede encontrar un vlido apoyo en la proclamacin constitucional de
la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico (Francisco Muoz CondeMercedes Garca Arn. Ob. cit., p. 497).
CLASIFICACION
DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que las medidas alternativas son mecanismos que
operan de modo diferente sobre la pena privativa de libertad que tratan de sustituir o
evitar:
Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada de la

privacin de libertad.
Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena

cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por
otras, pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad.
Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de

necesidad de pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin
de perodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la
imposicin de pena alguna.
Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin completa,

condicional o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en
privacin de libertad (Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas
Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).
Por su parte, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que
conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms
acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En
ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo
53
dicha denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente

se les asigna. Y ello porque determinados remedios contra las penas privativas de
libertad en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o
mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es decir comportan, sin
ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o
la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de
unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales... Los problemas de la sustitucin
de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hiptesis en que la
pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra
naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitucin de la pena tiene
sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin ms,
por la libertad del condenado, pues entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo
de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante la cesacin de la pena y
de sus efectos (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antn. Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta
posicin, que en gran parte asumimos, nos permite excluir del concepto de medida
alternativa o sustitutivo penal, a la liberacin condicional y a los criterios de oportunidad
o procedimientos de divertion. Estos ltimos, de predominante carcter procesal,
permiten que los rganos titulares de la accin penal puedan -bajo ciertos presupuestosabstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de
1991 introdujo este tipo de procedimientos y que tambin ha mantenido el artculo 2
del Cdigo Procesal Penal de 2004).
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente

encontramos en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y
caractersticas. En todo caso, para alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de
sus diversas manifestaciones, conviene recurrir a dos referentes internacionales sobre la
materia. En primer lugar, al Informe de la Secretara General de las Naciones Unidas,
presentado agosto de 1960 en Londres, en el marco del Segundo Congreso sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Segn dicho documento, pueden
operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y
procedimientos que a continuacin se detallan:
Suspensin Condicional de la pena.
Aplicacin de Libertad Vigilada en Rgimen de Prueba.
Multa.
Arresto Domiciliario.
Prestacin de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales o

Semioficiales.
Reparacin de los Daos causados.
Asistencia Obligatoria a Centros de Educacin.
54
Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un perodo de

tiempo.
Amonestacin o Represin Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en

sesin pblica.
Obligacin de comparecer durante un corto tiempo peridicamente ante una

autoridad determinada.
El perdn Judicial.
La Revocacin temporal o definitiva del permiso de conducir
Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis meses,

sin previa autorizacin judicial o administrativa.
Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin

de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto perodo.
En segundo lugar, a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No
Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General en
diciembre de 1990. Segn su numeral 8.1 califican como medidas alternativas las
siguientes:
Sanciones Verbales, como La Amonestacin, La Represin y La Advertencia.
Liberacin Condicional.
Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.
Sanciones Econmicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los

ingresos calculados por das.
Incautacin o Confiscacin.
Mandamientos de Restitucin a la vctima o de Indemnizacin.
Suspensin de la Sentencia o Condena Diferida.
Rgimen de Prueba y Vigilancia Judicial.
Imposicin de Servicios a la Comunidad.
Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado.
Arresto domiciliario.
Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento.
Alguna combinacin de las sanciones precedentes.
55
Debido, pues, a la variedad de las opciones mencionadas, resulta tambin heterogneo

el proceder de la doctrina al procurar elaborar una clasificacin de todas estas medidas
alternativas a la crcel (Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Sustitutivos Penales y Proyectos de
Reforma en el Derecho Penal Espaol. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.).
Tales diferencias quedan expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de

criterios de ordenacin que utilizaba con fines de clasificacin JESCHECK (Cfr. H. H.
Jescheck. Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Poltica Criminal,
en Estudios Penales y Criminolgicos VII, 1985, p. 15 y ss.). Segn el citado jurista se
pueden organizar hasta cuatro modalidades y que son las siguientes:
1. Formas Especiales de Privacin de Libertad de Corta y Mediana Duracin. A

modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de semana del
Anteproyecto de Cdigo Penal Espaol de 1983 (Art. 36) y a la semidetencin
que introdujo en el Cdigo Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981 (Art.
53).
2. La Suspensin Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta
categora se incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de
origen franco-belga. Pero tambin son de considerar otras opciones semejantes,
que exigen perodos de prueba y reglas de conducta como el aplazamiento del
pronunciamiento de pena (ajournement de prononc de la peine) que contempla
el derecho penal francs desde 1975 y que se incluye tambin en el Cdigo Penal
promulgado en 1992 (Art. 132-63).
3. La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de
aplicacin global o con la utilizacin del sistema de das-multa. Jescheck, adems,
considera que la pena de multa constituye la alternativa ms importante a la
pena privativa de libertad (Ob. cit., p. 28), y que su aplicacin sustitutiva se
encuentra difundida en la mayora de pases. El Cdigo Penal Alemn de 1975,
por ejemplo, le otorga dicha funcin en su Art. 47.
4. Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta
variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la
indemnizacin del ofendido; la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el
Cdigo Penal de Portugal de 1982 (Art. 75); la represin pblica prevista en el
Cdigo Penal Espaol recientemente derogado (Art. 89); las penas de
inhabilitacin en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al
servicio de la comunidad que contienen en Sudamrica varios Cdigos Penales
como el Boliviano de 1973 (Art. 28) y el Brasileo de 1984 (Art. 43). Cabe
anotar que el Proyecto Alternativo Espaol de 1982 (Art. 74) y el Cdigo
promulgado en 1995, tambin incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art.
49).
56
La anterior clasificacin contrasta con la simpleza y concrecin que emplea GARCIA

VALDEZ para agrupar a los distintos tipos de sustitutivos penales (Cfr. Carlos Garca
Valdez. Alternativas legales a la Privacin de Libertad Clsica, en Prevencin y Teora de
la Pena. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss). El profesor
espaol los incluye en solo dos grupos:
Alternativas Clsicas de Tratamiento en Libertad en Rgimen de Prueba. La

suspensin del fallo que contena el Anteproyecto Espaol de 1983 (Art. 71.4) y
que como reserva del fallo condenatorio recepcion el Cdigo Penal Peruano de
1991 (Art. 62). En esta categora tambin se incorporan otras alternativas
similares, sobretodo la suspensin de la ejecucin de la pena conforme al diseo
que utilizaron en Sudamrica el Cdigo Penal argentino (Art. 26) y el Cdigo
Penal colombiano de 1980 (Art. 68).
Alternativas Superadoras de la Privacin de Libertad Clsica. Bajo esta

denominacin comn se clasifica a todas las dems formas sustitutivas
conocidas, como el arresto de fin de semana; el trabajo en provecho de la
comunidad; los mecanismos de renuncia a la sancin como la dispensa de pena o
el perdn judicial; los procedimientos de diversin; y las distintas formas de la
pena de multa.
Otros especialistas tambin han ensayado esquemas similares de clasificacin para las
medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Por ejemplo resulta prctico y
coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien las organiza en base a
cuatro modalidades: sistemas de privacin de libertad atenuada (arresto de fin de
semana); sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en
provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensin condicional de la pena
y suspensin del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdn judicial, conciliacin
delincuente-vctima).
LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL PERU
Antecedentes
Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal que tuvo
lugar en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora que gui al
legislador nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de
nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la
condena condicional, pre-existente en el Cdigo Penal de 1924, fueron configurando un
57
abanico bastante integral de sustitutivos penales y que alcanz a formalizarse con la

promulgacin de un nuevo Cdigo Penal en abril de 1991. Sobre esta actitud del
legislador nacional, la Exposicin de Motivos refiere lo siguiente: La Comisin Revisora,
a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que
son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar
otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad,
o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado,
los elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro
penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no
amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectiva (Exposicin de
Motivos acpite sobre Las Penas).
El Cdigo incluye cinco modalidades de medidas alternativas y que son las siguientes:
a) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad.

b) Conversin de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensin de la Ejecucin de la Pena.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exencin de Pena.
Las dos primeras correspondan a medidas de reemplazo de la pena privativa de libertad

por penas no privativas de libertad; las dos siguientes eran medidas de rgimen de
prueba; y la quinta adoptaba la modalidad de perdn judicial.
Es pertinente destacar que de estos cinco tipos de medidas alternativas, slo tres han
logrado consolidacin y utilidad en la praxis judicial (suspensin de la ejecucin de la
pena, reserva de fallo condenatorio y conversin de penas). Las otras dos restantes no
han sido aplicadas por diferentes factores relacionados, sobre todo, con su deficiente
regulacin legal (sustitucin de penas y exencin de penas). Tambin contribuyeron a
este desarrollo desigual el hecho de que gran parte de estos sustitutivos eran
desconocidos en el derecho penal peruano. Lo cual, unido a una muy breve vacatio legis
y a una opcin difusora de la doctrina poco comprometida con el esclarecimiento
dogmtico de sus presupuestos y alcances, suscit y mantuvo una actitud de recelo y
distorsin entre los operadores del sistema penal nacional (Cfr. Ral Pea Cabrera.
Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Editora Grijley.
Lima. 1994, p. 531 y ss.; Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992,
p. 213 y ss.; Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.;Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal.
Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.).
58
A continuacin haremos un breve estudio analtico de las principales caractersticas,

presupuestos y efectos que corresponden a cada tipo de medida alternativa en la
legislacin penal vigente.
La Sustitucin de Penas
Esta medida se encuentra regulada por los artculos 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est
vinculada con la operatividad de reemplazo de penas privativas de libertad que se
concede en esas disposiciones a las penas limitativas de derechos de prestacin de
servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera fue el
artculo 44 in fine del Cdigo Penal brasileo de 1984.
Conforme lo destacan COBO-VIVES se trata de un autntico sustitutivo penal (Cfr. M.

Cobo del Rosal - T.S. Vives Antn. Ob. cit., p. 633), ya que su efecto esencial es
posibilitar a sustitucin o reemplazo de una pena privativa de libertad por otra de
naturaleza distinta y que no afecta la libertad ambulatoria del condenado.
En el Cdigo Penal espaol de 1995 la sustitucin de penas privativas de libertad se

encuentra tambin regulada en los artculos 88 y 89. El legislador hispano ha
considerado cuatro penas sustitutas: arresto de fin de semana, multa, trabajos en
beneficio de la comunidad y expulsin. Esta ltima sancin, en realidad, es una medida
de seguridad sustituta, ya que en el artculo 96, inciso tercero, prrafo quinto, se
considera a la expulsin de extranjeros no residentes legalmente en Espaa, como una
medida de seguridad no privativa de libertad. Conforme al artculo 88, las penas de
prisin no superiores a un ao pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de
semana o multa. Excepcionalmente la sustitucin podr alcanzar tambin a las penas de
prisin que no excedan de dos aos. En ambos casos, el Juez deber apreciar las
condiciones personales del agente y los esfuerzos realizados por l para reparar los
daos ocasionados por el delito. De modo facultativo el Juez queda autorizado a
imponer reglas de conducta al condenado. Las equivalencias para la sustitucin son las
siguientes: cada semana de prisin ser sustituida por dos arrestos de fin de semana y
cada da de prisin ser sustituido por dos cuotas de multa. Adems, el inciso 2 del
artculo 86 otorga al rgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto
de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Las
equivalencias de sustitucin en estos casos son: cada arresto de fin de semana ser
sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.
En todos los supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har cumplir la

pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar.
Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un
59
extranjero con permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas por la medida de
expulsin. Esta forma de sustitucin que se describe el en artculo 89 genera para el
condenado el impedimento de retornar a Espaa dentro del plazo que se le fije en la
sentencia, pero que no puede extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres
aos. Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes del
tiempo sealado en la sentencia, se le har efectiva la pena de prisin sustituida. De
modo incoherente la ley no ha precisado reglas de descuentos en tales situaciones
Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho penal espaol, que para la aplicacin
de la sustitucin de penas que autoriza el inciso 1 del artculo 89, la ley exige que el
juez escuche a las partes antes de adoptar su decisin sustitutiva. Y en cuanto a la
hiptesis del inciso 2, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, la
norma dispone para que opere la sustitucin, que el condenado haya expresado su
conformidad.
En el derecho iberoamericano encontramos esta medida alternativa en el artculo 34 del

Cdigo Penal Cubano de 1987 que utiliza como pena sustituta a la de limitacin de
libertad. En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de
libertad no superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas de conducta que
deber de observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumple el
rgimen de sustitucin se le har cumplir la pena privativa de libertad correspondiente
con las deducciones que resulten aplicables. Por su parte, el Cdigo Penal portugus de
1982, en sus artculos 43 y 44 incluy tambin un rgimen de sustitucin de penas
privativas de libertad en dos casos. Primero, cuando la pena de prisin no exceda de tres
meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisin por das libres que viene a ser
una sancin parecida al arresto de fin de semana.. La equivalencia que se emplea para
este supuesto es de cuatro das de prisin por un fin de semana. El segundo caso de
sustitucin se da si la pena de prisin no fuera superior a seis meses. En este supuesto se
puede sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena
equivalente, pero fijada en das-multa a razn de un da-multa por cada da de prisin.
.
Ahora bien, tal como aparece configurada en la legislacin nacional, la sustitucin de
penas es una medida alternativa cuya aplicacin queda librada al absoluto arbitrio
judicial. Efectivamente, como nico presupuesto para su aplicacin la norma slo exige
que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a cuatro aos (...cuando la
sancin sustituida a criterio del juez no sea superior a cuatro aos). En la medida, pues,
en que el Juez considere, en atencin a la pena conminada para el delito y a las
circunstancias de su comisin, que el sentenciado no merece una pena privativa de la
libertad por encima de dicho lmite, podr disponer su sustitucin, consignando en la
sentencia el tipo y extensin de la pena sustitutiva. Sin embargo, somos de opinin que
la decisin judicial debe sopesar tambin otros factores justificantes del reemplazo
punitivo como lo innecesario o inconveniente de la reclusin por razones preventivo
60
generales o preventivo especiales (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont AriasTorres. Ob. cit., pp. 207 y 208).
Las penas sustitutas son prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das

libres. Si bien la ley no identifica criterios que orienten la eleccin judicial de una de ellas,
consideramos que el rgano jurisdiccional deber decidir al respecto, atendiendo a las
condiciones personales del condenado as como al tipo de delito cometido. Su eleccin
debe ser debidamente motivada. Ahora bien, no cabe aplicar reglas de conducta u
obligaciones complementarias al condenado. Este nicamente queda comprometido a
cumplir la pena sustituta.
La deficiente regulacin legal de esta medida alternativa ha restringido su utilizacin

jurisdiccional. Principalmente por la ausencia de reglas de revocacin de la sustitucin
en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Esta omisin normativa determina
que el Juez est impedido de restituir la pena privativa de libertad cuando el condenado
incumpla injustificadamente con las obligaciones propias de la pena sustituto de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres que le fue impuesta.
Por lo dems, las garantas del principio de legalidad (artculos II y III del Ttulo
Preliminar) del Cdigo Penal) hacen inaplicable, para tales casos de incumplimiento, el
rgimen de reconversin que define el artculo 53 del Cdigo Penal para la conversin de
penas. Por idntica razn tampoco se podra aplicar, por analoga, la conversin prevista
en el artculo 55, pues dicha disposicin slo considera el caso en que las penas de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres fueron impuestas
como penas principales y autnomas, siendo incumplidas por el condenado.
En relacin a este vaco normativo, estimamos, de lege ferenda, que el puede ser
superado fcilmente, incorporando un rgimen de revocacin de la pena sustituta, en
los mismos trminos que se precisan en el artculo 53. Esto es, previo apercibimiento
judicial y aplicando una equivalencia de retorno de siete das de pena privativa de
libertad por cada jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de
das libres. Por lo dems, esa es la postura asumida por el artculo 32 del Anteproyecto
de Cdigo Penal 2008/2009: S el condenado no cumple injustificadamente la pena
sustituta se revocar la sustitucin, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad
fijada en la sentencia.
Revocada la sustitucin, la pena sustituta cumplida con anterioridad ser descontada de
acuerdo con la equivalencia siguiente:
1. Una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das
libres cumplida por cada 7 (siete) das de pena privativa de libertad
Este documento tambin incluye en su artculo 31 un pronstico favorable de conducta

futura como requisito para la procedencia de la sustitucin de penas: ..cuando la
61
sancin sustituida a criterio del Juez no sea superior a cinco aos y la naturaleza,
modalidad del hecho punible as como la personalidad del agente, hicieran prever que
esta medida le impedir cometer nuevo delito
La Conversin de Penas
Se rige por lo dispuesto en los artculos 52 a 54 del Cdigo Penal. Como la sustitucin de
penas la conversin de penas es una medida que corresponde a las de reemplazo o
conmutacin. Su fuente legal la hallamos en los artculos 80 y 81 del Cdigo Penal Tipo
para Latinoamrica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres. Cdigo
Penal Anotado. Ob. Cit. p. 242.Estos autores sealan como fuente al Proyecto Peruano
de 1991, pese a que la conversin de penas preexisti a dicho documento en el art. 65
del Proyecto de 1985 ).
Puede ser definida como la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta en

la sentencia por una sancin de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal
peruano las posibilidades de conversin de la pena privativa de libertad son dos:
conversin en penas de multa o conversin en penas limitativas de derechos de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. En el derecho
extranjero es frecuente otorgar esa capacidad conmutativa slo a las penas de multa.
Ello se detecta, por ejemplo, en el artculo 69 del Cdigo Penal de Costa Rica y en el
artculo 50 de Cdigo Penal de Guatemala. En el artculo 34 del Cdigo Penal de Cuba
tambin se regula un sistema particular de conversin al cual denomina limitacin de
libertad.
Ahora bien, a diferencia de la sustitucin de penas, la conversin si requiere la presencia

de presupuestos y requisitos. Adems su operatividad a diferencia de aquella es siempre
subsidiaria para el juez.
Segn el artculo 52 del Cdigo Penal para que proceda esta medida alternativa se deben
cumplir dos condiciones:
Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro aos de

pena privativa de libertad efectiva; y,
Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado medidas de

suspensin de la ejecucin de la pena (art. 57) o de reserva de fallo
condenatorio (art.62).
62
Tales requisitos otorgan a la conversin de penas una aplicacin excepcional y

subsidiaria frente otras medidas alternativas.
Las ecuaciones para la conversin de penas privativas de libertad en penas de multa,

prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres se regulan tambin en
el artculo 52. Al respecto se establece que un da de privacin de libertad se convierte
en un da-multa; mientras que siete das de pena privativa de libertad son convertibles
en una jornada de prestacin de servicios a la comunidad, o en una jornada de
limitacin de das libres.
Ahora bien, las posibilidades de conversin en pena de multa se aplican a penas

privativas de libertad efectivas de hasta dos aos. En cambio, para la conversin en
penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres, tales
opciones de conmutacin alcanzan a penas no superiores a cuatro aos de pena
privativa de libertad efectiva.
Conforme a los artculos 53 y 54 procede la revocatoria de la conversin por dos

causales. En primer lugar, por el incumplimiento injustificado de las penas convertidas y
previo requerimiento judicial. Y, en segundo lugar, por la comisin de un nuevo delito
doloso, dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida, y siempre que la pena
conminada de este sea no menos de tres aos de pena privativa de libertad .
El efecto de la revocatoria de la conversin es la reconversin de penas. Lo cual

determina que el condenado retorna al cumplimiento efectivo de la pena privativa de
libertad que le fue inicialmente impuesta en la sentencia condenatoria. No obstante, la
ley reconoce la aplicacin de los descuentos que correspondan por cumplimiento de la
pena convertida hasta antes de la revocacin del rgimen. Al respecto, el artculo 53 fija
las reglas y equivalencias de retorno y que son las siguientes: un da multa descontar un
da de pena privativa de libertad; y una jornada de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres descontarn siete das de pena privativa de
libertad.
Cabe precisar que la revocatoria por la comisin de un nuevo delito doloso, genera para
el condenado la acumulacin de la pena privativa de libertad que le resta cumplir con la
correspondiente a la nueva infraccin penal. No obstante, en estos casos no ser posible
aplicar a la nueva condena los efectos agravantes cualificados de la reincidencia por no
haberse cumplido antes en todo o en parte una condena privativa de libertad (art. 46
B).
63
Inicialmente la utilizacin judicial de la conversin de penas privativas de libertad fue

muy limitada. Sin embargo, luego de las reformas introducidas por la Ley 27186 del 20
de octubre de 1999, su aplicacin se ha incrementado notablemente recibiendo mejor
recepcin social que la imposicin de medidas de rgimen de prueba. Actualmente ella
registra el tercer lugar en el ndice de frecuencias del uso jurisdiccional de medidas
alternativas en el pas. De all que resulte alentador que el Anteproyecto de Cdigo Penal
2008/2009 eleve las posibilidades de la conversin de penas a tres aos de pena
privativa de libertad para la conmutacin por pena de multa; y a cinco aos de pena
privativa de libertad para su reemplazo por penas de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres.
Merece un comentario especial la inclusin dentro de las reglas de conversin de una

nueva pena convertible. Se trata de la polmica pena de vigilancia electrnica personal ,
que fue incorporada en el Cdigo Penal mediante la Ley 29499 del 18 de enero de 2010 y
qued regulada en el artculo 29 A. Segn el artculo 1 de dicha ley : para el caso de
condenados, la vigilancia electrnica personal es un tipo de pena, aplicable por
conversin luego de impuesta una sentencia de pena privativa de la libertad, que ser
dispuesta por el juez, a fin de garantizar el cumplimiento de la pena y la resocializacin del
condenado. En la Exposicin de Motivos se seala expresamente la condicin de pena
alternativa a las penas privativas de libertad que tiene la vigilancia electrnica personal :
no conlleva a la privacin de la libertada del sentenciado, por el contrario, se trata del
cumplimiento de una sentencia condenatoria pero en libertad bajo determinados
parmetros. Ahora bien, va de la mano de la pena privativa de libertad, porque
precisamente constituye una alternativa a esta pena que importa la prisin del condenado,
es decir, que el rgano jurisdiccional competente emite una sentencia condenatoria de
pena privativa de libertad, cabra la posibilidad de que el sentenciado no la cumpla
efectivamente en un establecimiento penitenciario sino que se disponga su cumplimiento a
travs de la pena de vigilancia electrnica personal (Exposicin de Motivos. Proyecto de
Ley N 3683/2009-PE presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica el 19
de noviembre de 2009. Cfr. acpite sobre La pena privativa de libertad y la pena de
vigilancia electrnica personal ).
El artculo 29 A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva clase de
pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con un informe
tcnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten compatibles con la
condicin no privativa de libertad de la pena de vigilancia electrnica personal. Adems, el
juez deber fijarle al condenado reglas de conducta que aseguren un control eficaz del
cumplimiento de la sancin. Sin embargo, resulta dubitativo el contenido del artculo 2
literal b de la Ley 29499 en tanto alude a una aceptacin expresa del condenado para la
aplicacin de una pena de vigilancia electrnica personal. Es ms, el numeral 8 de la citada
ley regula una audiencia especial para obtener y formalizar en una acta esa aceptacin y
compromisos de ejecucin.
64
Conforme a la nueva redaccin del artculo 52, el juez de oficio o a peticin de parte puede
convertir las penas privativas de libertad en penas de vigilancia electrnica personal. La
ecuacin de conversin que establece la para ley para estos casos es la siguiente: un da de
pena privativa de libertad se convierte en un da de vigilancia electrnica personal. Ahora
bien, ni este artculo ni el artculo 29 A precisan cual es el lmite de pena privativa de
libertad que puede dar lugar a esa conversin. Para identificarlo es menester recurrir al
artculo 3 de la Ley 29499. Conforme al literal b de dicha disposicin procedera la
conversin en pena de vigilancia electrnica personal si la pena privativa de libertad
impuesta con carcter efectivo al condenado no es superior a seis aos. En el artculo 10
la ley aludida regula los presupuestos y efectos de la revocacin de la conversin. Al
respecto la norma seala lo siguiente: S elcondenado incumpliese alguna de las
obligaciones o restricciones impuestas al concederle lapena de vigilancia electrnica
personal, el juez, de oficio o a peticin del fiscal, ordenar su internamiento en un
establecimiento penitenciario.
La Suspensin de la Ejecucin de la Pena
Sus orgenes los ubica la doctrina hacia finales del siglo XIX, en los procedimientos de
surcis aplicados en Francia y Blgica as como en la probation norteamericana e
inglesa (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del
Fallo, en El sistema de penas del nuevo cdigo penal. Anuario de Derecho penal 97/98.
Lima. 1999, ps. 238 y 239; Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral.
14 Edio. Forense. Ro de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.).
Se trata de uno de los procedimientos ms tradicionales y caracterizados de limitar el

cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad de corta o mediana duracin
Corresponde a las medidas alternativas de rgimen de prueba. Es decir, de aquellas que
intercambian la ejecucin de la pena privativa de libertad por un periodo de prueba
donde el condenado queda sujeto a un rgimen de restricciones o reglas de conducta..
Se le conoce en el derecho penal comparado como condena condicional o suspensin
de la ejecucin de la pena. No obstante, no se trata de medidas iguales, ya que entre
ellas cabe identificar diferencias conceptuales y formales, sobre todo en lo que
concierne a sus presupuestos y efectos. Pese a lo cual es frecuente que en algunas
legislaciones se utilicen ambas denominaciones como si fueran sinnimos. Ese es el caso
del Cdigo Penal peruano que en sus artculos. 57 y 58 las emplea de esa manera.
En Espaa el Cdigo Penal de 1995 la incluye como Suspensin de la ejecucin de las

penas privativas de libertad, entre los artculos 80 a 87. De modo general esta medida
es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos aos de pena
65
privativa de libertad. Slo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez y se
requiere, adems, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le
alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.
En el derecho penal Iberoamericano la suspensin de la ejecucin de la pena posee una

regulacin muy semejante a la que contempla el Cdigo Penal peruano. No obstante, se
observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensin de la pena privativa de
libertad que se suspende, as como a los lmites que corresponden al perodo de prueba.
Es as que en el Cdigo Penal brasileo la medida que comentamos, a la que se designa
como Suspenso Condicional da Pena, slo procede para penas privativas de libertad no
superiores a dos aos y el plazo de prueba puede extenderse hasta cuatro aos (art.
77). Por su parte, el Cdigo Penal de Colombia de 1980 la denominaba Condena de
Ejecucin Condicional, precisando que era aplicable cuando la pena privativa de libertad
impuesta no exceda a tres aos de prisin y que el perodo de prueba poda extenderse
hasta por cinco aos (Art. 68).
En el derecho penal peruano esta clase de medidas fue introducida bajo el nombre y
modalidad de la condena condicional por el Cdigo Penal de 1924. Inicialmente se
restringi su eficacia a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, debido a
reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se ampli su aplicacin a
toda condena a penas privativas de libertad no superiores a dos aos y siempre que el
condenado no fuera reincidente (Cfr. Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en
Derecho N 31. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 1973, p. 64).
Ahora bien, para un sector de la doctrina nacional resulta ms adecuado e ideogrfico el

trmino suspensin de la ejecucin de la pena que utiliza actualmente el Cdigo Penal
de 1991. Fundamentalmente, porque dicha medida no condiciona ni suspende los
efectos accesorios e indemnizatorios de la condena. Lo nico que se deja en suspenso es
la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese
sentido se pronuncia VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Ob.
cit., p. 233. En Espaa tambin se ha preferido dicha denominacin: Cfr. Francisco
Muoz Conde - Mercedes Garca Aran. Ob. cit., p. 498). Sin embargo, HURTADO POZO,
al comentar el Cdigo Penal de 1924, ha sealado que la denominacin condena
condicional era la ms coherente con la fuente helvtica y con la modalidad del rgimen
de prueba que sigui en legislador nacional en aquel entonces (Jos Hurtado Pozo. La
Condena Condicional. Ob. Cit., p. 62 y 63). Adems, sostiene que una discusin
terminolgica al respecto pierde importancia cuando se precisa la perspectiva que se
adopta. Si se tiene en cuenta en que consiste la medida y su efecto inmediato, resulta
mejor hablar de suspensin condicional de la ejecucin de la pena. Pero si se considera su
efecto mediato y decisivo (la condena se tiene por no pronunciada),no es del todo
desacertado denominarla condena condicional. La ventaja de la primera frmula es que
comprende todos los casos, mientras que la segunda se refiere slo a casos exitosos
66
(Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo, en El

sistema de penas del nuevo cdigo penal. Anuario de Derecho penal 97/98. Lima.
1999, ps.. 234 y 235).
Como bien destacan COBO-VIVES, estamos ante una medida de suspensin de la

ejecucin de la pena privativa de libertad y no de sustitucin de dicha pena, efecto
propio de las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. Segn estos
juristas:La simple suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un
mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al
pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento, puede convertirse en
definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra y no es eso lo que sucede en la
suspensin (Ob. cit., p. 705).
La suspensin de la ejecucin de la pena tambin pertenece a lo que GARCIA VALDEZ

califica como formas de tratamiento en rgimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su
operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa
a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, l queda en
libertad pero sometido a un rgimen de reglas de conducta y a la obligacin de no
delinquir.
Las reglas de conducta son obligaciones o restricciones que el Juez impone al

condenado, quien debe de observarlas durante un plazo de tiempo que se expresa en la
ley o en la sentencia, y al que se le denomina perodo de prueba. La finalidad de este
ltimo no es otra que validar el pronstico favorable de conducta futura que justific la
decisin judicial de suspender el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad
impuesta. En ese sentido, si el periodo de prueba transcurre y se vence exitosamente,
esto es, sin que haya mediado incumplimiento de las reglas de conducta o comisin de
un nuevo delito doloso, se da por extinguida la pena y se cancela la condena de los
registros judiciales correspondientes. De all que por tal efecto extintivo de la pena
aplicada al condenado se califique a la medida que estamos analizando como un
procedimiento especial de cumplimiento de penas privativas de libertad de corta o
mediana duracin.
Sin embargo, cuando el periodo de prueba conlleva la realizacin de infracciones a las

reglas de conducta o la comisin de un nuevo delito doloso, su trnsito se suspende para
que se apliquen al condenado mayores restricciones o sanciones que pueden
determinar la revocacin del rgimen de suspensin. En este ltimo caso el efecto
sobreviniente es el cumplimiento efectivo y total de de la pena privativa de libertad que
se fijo en la sentencia condenatoria y cuya ejecucin fue inicialmente suspendida.
67
En el Cdigo Penal de 1991 la suspensin de la ejecucin de la pena se encuentra

regulada en el Captulo IV, del Ttulo III, de la Parte General, entre los artculos 57 a 61.
Conforme a la legislacin vigente esta medida alternativa demanda para su aplicacin

judicial de dos requisitos:
1. Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a

cuatro aos. Por tanto, se requiere pena concreta privativa de la libertad,
por lo que la suspensin de la ejecucin no puede recaer sobre penas no
privativas de la libertad. An cuando se apliquen conjuntamente con
aquella. No obstante, los efectos suspensivos pueden comprender a penas
de distinta naturaleza en tano se les imponga como penas accesorias (pena
de inhabilitacin).
2. Que el Juez emita un pronstico favorable sobre la conducta futura del
condenado. Esto es, que el rgano jurisdiccional en atencin a las
circunstancias particulares del caso y a las condiciones personales del
condenado, estime que este no volver a delinquir por lo que la suspensin
de la efectividad de la pena privativa de la libertad es pertinente y no
resiente funciones de prevencin general.No basta, en consecuencia, que
el juez intuya, tenga una simple esperanza o confe que el condenado se
comportar bien. En caso de duda no puede aplicarse el principio in dubio
pro reo (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y
Reserva del Fallo. Ob. Cit.,p.244).
Las reformas introducidas por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, para reincorporar en
el Cdigo Penal las agravantes por reincidencia y habitualidad, afectaron tanbien las
reglas sobre la suspensin de la ejecucin de la pena, al incluir una referencia expresa a
que dicha medida no proceder si el agente es reincidente o habitual.
Como las dems medidas alternativas que regula el Cdigo Penal de 1991, la suspensin
de la ejecucin de la pena es de aplicacin facultativa para el Juez. Sin embargo, al estar
reglada por la ley resulta ineludible que la autoridad judicial motive debidamente su
concesin o denegatoria. Por lo que la aplicacin de esta medida requiere tomar en
cuenta, entre otros aspectos, la condicin de primario del infractor, as como la escasa
gravedad de la conducta delictiva cometido o su adecuado comportamiento procesal.
En cuanto al plazo del periodo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres
aos. Corresponde, pues, al Juez sealar de modo concreto e individualizado en la
sentencia, cual es la extensin que resulta ms idnea y prudente para convalidar la
68
consistencia del pronstico favorable de conducta futura del condenado. Como seala
HURTADO: El criterio flexible adoptado es conforme a la orientacin de la legislacin
extranjera. De esta manera, nuestro legislador ha preferido dejar cierta libertad al juez
para que determine la duracin del plazo de prueba en cada caso particular. As, se
respetan mejor sus fines al tenerse como factor decisivo el aspecto personal del
condenado (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del
Fallo. Ob. Cit., p. 251). En principio no cabe identidad entre la magnitud de la pena
impuesta y el periodo de prueba que corresponda al caso. Ahora bien, tratndose de un
imperativo legal el plazo del periodo de prueba no puede ser inferior a un ao, an
cuando la pena impuesta sea menor a doce meses. Por el contrario, si es procedente, en
tanto corresponda, considerar un plazo de prueba menor al trmino de la pena fijada en
la sentencia. Es ms, la judicatura nacional ha demostrado tener predileccin por este
tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado se
adscriba positivamente al cumplimiento de las reglas de conducta.
El artculo 58 dispone la imposicin obligatoria de reglas de conducta. Dicha norma,

adems, seala de modo enunciativo un conjunto de obligaciones o restricciones. El juez
deber elegir las pertinentes al caso. El tambin puede integrar otras reglas que estime
adecuadas a los fines de prevencin especial que convengan al caso concreto. El nico
lmite que al respecto establece la ley, es que las reglas que se fijen en la sentencia no
afecten la dignidad del condenado. Por consiguiente, las reglas de conducta deben
guardar conexin con las circunstancias particulares del delito y con la personalidad del
imputado. Ellas deben expresas, especficas y determinadas. No cabe, pues, imponer al
condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equvocas como la de
abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputacin.
La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como una regla de
conducta. En este caso es necesario especificar un plazo determinado para su
cumplimiento. El legislador slo restringe tal facultad cuando el condenado haya
acreditado, debidamente, que est en imposibilidad de cumplir con la obligacin
resarcitoria. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no es considerado
expresamente como regla de conducta en la sentencia, su realizacin quedar fuera del
rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena.
El incumplimiento injustificado de las reglas de conducta, da lugar a la aplicacin de tres

tipos de sanciones que se especifican en el artculo 59 del Cdigo Penal. Ellas se aplican
de manera gradual y observando un orden de prelacin que debe iniciarse con la sancin
menos severa y concluir con la ms grave. Las sanciones aplicables son las siguientes:
a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto pblico y

con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado; o, tambin, por
intermedio de una notificacin judicial. Debe ser expresada de manera formal y
69
clara para que tenga el efecto de intimar al condenado a cumplir con los deberes
que se le han impuesto (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la
Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., ps. 251 y 252).
b) Prrroga del Plazo de Prueba. Esta sancin se orienta a corregir el primer plazo
en consideracin a un mejor conocimiento de la personalidad del agente (
rebelada por el incumplimiento de las reglas) y..a darle una nueva oportunidad
para que colabore en su reinsercin (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la
Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252).
La prrroga puede extenderse hasta una mitad del plazo fijado inicialmente en la
sentencia pero no debe exceder dicha adicin de 3 aos. Ello quiere decir que en
su extremo mximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres aos est con la
adicin lmite que establece el artculo 59, podra alcanzar los cuatro aos y seis
meses. Ahora bien, la cuantificacin y determinacin de la prrroga deben ser
decididos por el Juez en atencin a las necesidades y caractersticas de cada
caso.
c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por lo que su
uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes
de amonestacin o de prrroga. Representa una constatacin de fracaso y , en
consecuencia, un mandato para que se haga efectiva la privacin de la libertad.
Esta diferencia y sus distintos fundamentos imponan su regulacin en
disposiciones diferentes (Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la
Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.252).En todo caso, su aplicacin debe
limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido un nuevo
delito doloso mereciendo por ello otra condena a pena privativa de libertad
efectiva. Es, por tanto, incorrecto y desproporcionado revocar el rgimen de
suspensin por el mero incumplimiento del pago de la reparacin civil, lo cual ha
ocurrido con cierta frecuencia en la praxis de la judicatura nacional.
Al respecto, es de advertir que la ley nacional slo regula un supuesto de
revocacin directa e inmediata del rgimen de suspensin de la ejecucin de la
pena. En efecto, segn el artculo 60 se impone esta sancin nicamente cuando
el condenado lo sea, nuevamente. por la comisin de otro delito doloso,
realizado dentro del perodo de prueba, y se le imponga por ello una pena
privativa de libertad superior a tres aos. Adems, como se precisa en el citado
artculo el efecto de la revocatoria en estos casos determina el cumplimiento
total, acumulado y continuo de ambas penas. Es decir, de la pena inicialmente
suspendida y de la correspondiente al segundo hecho punible.
Ahora bien, si el perodo de prueba concluye sin que medie revocacin por
incumplimiento reiterado de las reglas de conducta o por comisin de nuevo delito
doloso, el artculo 61 dispone que la la condena se considera como no pronunciada.
Este efecto no es coherente, por sus implicancias procesales (eficacia de la reparacin
civil y de penas conjuntas), con el modelo de suspensin de la ejecucin de la pena sino
con el de la condena condicional que regulaba el Cdigo Penal de 1924. Lo correcto sera
70
que se de por extinguida (cumplida) la pena como lo sugiere el artculo 62 del

Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 (La pena se considera extinguida si transcurre
el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso ni infrinja de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia). En
lo esencial, pues, el xito del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena conlleva
en lo formal la anulacin directa y espontnea de los antecedentes penales del
condenado.
La Reserva del Fallo Condenatorio
La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que incorporo el Cdigo
Penal de 1991 en el mbito de las medidas alternativas. Para ello el legislador nacional
se gui por el modelo espaol del Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 (Art. 71 y ss.).
Identificar su fuente legal es importante ya que como lo sostuvo MIR PUIG, la suspensin
del fallo en los proyectos espaoles se apart premeditadamente de las caractersticas y
efectos de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y
por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias poltico-criminales y
alternativas a la prisin en la Europa actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados
del Seoro de Vizcaya N 34, 1987, p. 55 y ss.). Tambin se le configur de modo
distinto al adoptado en el Cdigo Penal alemn donde el Juez si decide la pena
correspondiente pero suspende su pronunciamiento de la condena (art. 59). En efecto,
la Reserva del Fallo Condenatorio en la legislacin nacional, conforme a su inspiracin
hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y
el sealamiento de una pena para el sentenciado. Por consiguiente el cambio de
denominacin de reserva en vez de suspensin fue acertado como reconoce la doctrina
nacional: Tratndose de sentencia condenatoria, en el fallo o parte resolutiva de la
sentencia se fija la pena, individualizada conforme a las circunstancias materiales y
personales establecidas en los considerandos de la misma. De modo que al no dictarse la
parte resolutiva, el juez se reserva la posibilidad de hacerlo en caso de incumplimiento de
las condiciones que el sentenciado debe ejecutar durante el periodo de prueba. En ese
sentido, resulta mejor hablar de reserva de fallo que de suspensin (Jos Hurtado Pozo.
Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.235).
La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el Proyecto de 1991.
Para un amplio sector de la doctrina fue una decisin acertada. Sobre todo en
consideracin a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida poda
suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA
ABREGU, DE SOLA DUEAS y VALMAA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaa Ochata.
Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal espaol. Ministerio
de Justicia. Madrid, 1990, p. 39 y ss.). Sin embargo, algunos proyectos posteriores como
el de 1992 procuraron reunir en la suspensin de la ejecucin de la pena, algunas
71
ventajas de la suspensin del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA
ARZAMENDI (Cfr. Jos Cerezo Mir. Consideraciones Poltico-Criminales sobre el
Proyecto de Cdigo Penal de 1992. U. de Zaragoza. 1993, p. 33; Jos Luis De La Cuesta
Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss.).
En el derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar al de la reserva del

fallo condenatorio en el Cdigo Penal portugus de 1982 bajo la denominacin de
Rgimen de Prueba (arts. 53 a 58). Segn este modelo, cabe aplicar un rgimen de
prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisin no
superior a tres aos y si la suspensin de la ejecucin de la pena no se muestra adecuada
para su recuperacin social. Durante el perodo de prueba que puede tener una
extensin, como en el caso peruano, entre uno y tres aos, el sentenciado recibe la
supervisin-colaboracin de un trabajador social.
La medida alternativa que ahora analizamos se encuentra regulada entre los artculos
62 a 67 del Cdigo Penal peruano. En trminos concretos puede definrsele como
una declaracin formal de culpabilidad que se hace al imputado pero que no genera
condena ni pena. Estos extremos del fallo condenatorio no son pronunciados por el
Juez quien los reserva a condicin de que el sentenciado observe determinadas reglas de
conducta durante un periodo de prueba. Estas reglas en lo fundamental incluyen, como
en la suspensin de la ejecucin de la pena, obligaciones y restricciones especificas,
adems del mandato implcito de la no comisin de un nuevo delito.
Si el perodo de prueba concluye exitosamente y sin infraccin de las reglas impuestas, ni

comisin de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se
producen reiteradas infracciones o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la
revocatoria del rgimen de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo
condenatorio que incluir el sealamiento de la pena (efectiva) que deber cumplir el
sentenciado.
Inicialmente el efecto procesal de la reserva del fallo condenatorio, que adems lo

diferenciaba de la suspensin de la ejecucin de la pena, era que no genera
antecedentes penales al sentenciado, ya que el no haber condena ni pena no caba su
inscripcin en el Registro Judicial correspondiente. No obstante, la Ley 27868 del 20 de
noviembre de 2002, que modific el artculo 63, cre un Registro Especial donde deben
inscribirse las sentencias que disponen la reserva del fallo condenatorio. Con esta
modificacin se buscaba promover una mayor selectividad en la utilizacin de dicha
medida, a la vez que evitar su aplicacin sucesiva o mltiple a un mismo sentenciado.
Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio procede cuando concurren los
siguientes presupuestos:
72
Que el delito est sancionado con una pena conminada no superior a tres aos
de pena privativa de libertad o con pena de multa; o con penas de prestacin de
servicios a la comunidad o de limitacin de das libres que no excedan a 90
jornadas; o con pena de inhabilitacin no superior a dos aos. Cabe precisar que
esta medida es aplicable an en los casos donde la penalidad conminada para el
delito cometido este compuesta por penas conjuntas o alternativas, siempre que
tales sanciones no excedan los lmites cuantitativos establecidos para cada tipo
de pena. Ahora bien, un sector de la doctrina nacional estima que tales lmites
corresponden a una expectativa judicial de pena o pena probable que merecera
el autor (Cfr. Jos Hurtado Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y
Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.242). Esta interpretacin parece ser ms coherente
con las previsiones contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 62 y donde la
norma se refiere a la pena a imponerse, mas no con la sealada en el inciso 1
que alude a cuando el delito est sancionado. No obstante, consideramos que
la modalidad, estructura y efectos de la medida en nuestra legislacin, excluyen
al juez de un razonamiento de fondo sobre la pena o su individualizacin
concreta o potencial. Por consiguiente debe ser la pena del delito o pena legal
abstracta la que debe apreciarse para decidir la procedencia de la reserva del
fallo condenatorio. Lamentablemente el Anteproyecto de Cdigo Penal
2008/2009 al mantener igual redaccin que la hasta ahora vigente no ha
contribuido a disipar las dudas existentes.
Pronstico favorable de conducta futura. Como en el caso de la suspensin de la

ejecucin de la pena, el Juez en atencin a las circunstancias del hecho y a la
personalidad del agente debe quedar convencido de que el sentenciado no
volver a delinquir, por lo que no es menester integrar su fallo de condena con
una pena concreta. Lo cual, por lo dems, como sealaba PEA CABRERA, debe
quedar debidamente motivado en la sentencia (Ral Pea Cabrera. Ob. cit., p.
550). Se exige, pues, un uso responsable de la facultad discrecional del rgano
jurisdiccional a fin de evitar que el delincuente, permeable o receptivo a los
mandatos del orden jurdico, no vuelva a delinquir,evitando el estigma de la
condena y dndole ocasin para que se rehabilite el mismo (Cfr. Jos Hurtado
Pozo. Suspensin de la Ejecucin de la Pena y Reserva del Fallo. Ob. Cit., p.247)
El rgimen de prueba en la reserva del fallo condenatorio es similar al que rige en la

suspensin de la ejecucin de la pena. Por consiguiente, tanto el plazo del perodo de
prueba como el catlogo de reglas de conducta y las sanciones por incumplimiento
mantienen iguales caractersticas:
a) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres aos. Pero en caso de
infraccin de las reglas de conducta l puede prorrogarse hasta por una mitad
del plazo inicialmente fijado.
73
b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del

procesado. Es posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del
pago de la reparacin civil. Adems, el Juez puede adicionar otras reglas de
conducta, distintas de aquellas que se definen enunciativamente en el artculo
64, si resultan pertinentes al caso y convenientes para los fines preventivo
especiales de la medida. Sin embargo estas reglas adicionales no deben atentar
contra la dignidad personal del sentenciado.
c) El incumplimiento injustificado y reiterado de las reglas de conducta motiva una
sancin. En estos supuestos el Juez puede disponer la amonestacin del
sentenciado ( severa advertencia), la prrroga del plazo de prueba hasta en una
mitad del inicialmente fijado; o la revocatoria de la reserva. Cabe reiterar que la
aplicacin de estas sanciones es secuencial comenzando por la amonestacin y
concluyendo con la de revocacin .Esta ltima debe ser aplicada slo en
situacin extrema y grave donde el incumplimiento de las reglas de conducta se
mantenga o se haya incurrido en nuevo delito doloso durante el perodo de
prueba.
La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio por comisin de nuevo delito

doloso evidencia algunas particularidades. En primer lugar el artculo 66 regula dos
supuestos: Primero se refiere a una revocatoria facultativa cuando por el nuevo delito
cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres aos. Luego la norma
trata tambin de una revocatoria obligatoria y que se har efectiva si el nuevo delito
cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres aos. No resulta
coherente ni explicable esta distincin que hace el legislador. Hubiera sido preferible
mantener la revocatoria condicionada nicamente a la extensin de la pena impuesta en
la nueva condena, pues vincular tal consecuencia con la sancin conminada del delito
puede generar situaciones de absurda inequidad.. Por ejemplo, cuando en la comisin
del nuevo delito doloso de homicidio por emocin violenta ( art. 109) concurran
circunstancias atenuantes que afecten el mnimo de la pena legal (legitima defensa
imperfecta o imputabilidad restringida) y que, en consecuencia, la condena slo
imponga para el nuevo hecho punible una sancin inferior a tres aos de pena privativa
de libertad. En este caso paradjicamente por la magnitud de la pena impuesta la
revocatoria facultativa no sera posible, pero por el tipo de penalidad conminada para el
delito cometido (no mayor de cinco aos de pena privativa de libertad) el juez tendra
que aplicarla como obligatoria. El Anteproyecto de Cdigo Penal 2008/2009 al
establecer como base de la revocatoria que la pena impuesta por el nuevo delito sea
superior a tres aos de privacin de libertad supera plenamente el problema detectado.
La reserva del fallo condenatorio ha tenido una evolucin interesante en la praxis

judicial. Por fuerza de la costumbre y falta de informacin, esta importante medida
alternativa fue inicialmente relegada por la aplicacin de la suspensin de la ejecucin
de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilizacin jurisdiccional se ha
74
hecho ms frecuente, sobre todo en delitos de escasa relevancia como la usurpacin de

inmuebles, la violacin de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la
receptacin simple y en las faltas .Actualmente es la segunda medida en el registro de
frecuencias de utilizacin jurisdiccional.
La Exencin de Pena
Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdn
judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al rgano jurisdiccional para
dispensar de toda sancin al autor de un hecho delictivo.
El fundamento de la exencin de pena resulta comparte objetivos de prevencin

especial con consideraciones de oportunidad o merecimiento de pena. En tal sentido, las
circunstancias del hecho punible cometido, las condiciones personales del autor o
partcipe y la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, determinan, en el caso
concreto, que la respuesta resulte innecesaria o desproporcionada.
En trminos prcticos esta medida puede definirse como una condena sin pena. Por
tanto, ella exige una declaracin de culpabilidad pero, adems, involucra la renuncia del
Estado, representado en la autoridad judicial, a efectivizar el jus puniendi con la
imposicin de una pena al autor o participe de un delito.
En el derecho extranjero existe singular predileccin por estos procedimientos de

renuncia a la pena. Por ejemplo el artculo 169 del Cdigo Penal Italiano autoriza al Juez
a perdonar la pena, declarndola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho
aos y siempre que la sancin que correspondera aplicarle no exceda a dos aos de
pena privativa de libertad. Por su parte, el Cdigo Penal alemn, en su artculo 60,
permite renunciar a la pena cuando la que debera imponerse es inferior a un ao de
pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilcito han afectado de modo
relevante a su autor (pena natural). Sin embargo, la legislacin alemana demanda
evaluar que la decisin de dispensar la pena no genere riesgos a la defensa del orden
jurdico ni afecte objetivos de prevencin general.
En Iberoamrica al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano regula el perdn judicial. En lo

esencial esta medida slo puede aplicarse cuando el agente es primario, cuando el delito
cometido no tenga pena conminada privativa de libertad mayor de un ao y siempre
que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su
autor, que no volver a delinquir. Adems el Cdigo Penal boliviano dispone en su
artculo 65 que el perdn judicial no afecta el pago de la reparacin civil.
75
El Cdigo Penal peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68.. Este nico
dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal
Portugus de 1982. Su incorporacin en el proceso de reforma tuvo lugar a travs del
Proyecto de Cdigo Penal de setiembre de 1989 (art. 71).
La denominacin dada por el legislador nacional e resulta equvoca y poco afortunada.

Fundamentalmente porque el trmino exencin de pena en nuestra legislacin es
polismico. En efecto, en el Cdigo Penal vigente tambin se le utiliza para identificar
otras consecuencias jurdicas del delito distintas, por su naturaleza y funcin, de la
medida regulada en el, artculo 68. As, por ejemplo, en el artculo 406 designa a una
causal de exclusin de pena o excusa absolutoria( exencin de pena en caso de
encubrimiento real o personal). En otros casos con dicha expresin se alude a medidas
prmiales por colaboracin eficaz lo que ocurre en la Ley 27378 (art. 4, 1) y en el Decreto
Legislativo 824 (art. 19, a).
Por consiguiente, quizs hubiera sido preferible designar a esta modalidad de perdn
judicial penal con otra denominacin, por ejemplo dispensa de pena o renuncia de pena,
tal como se detecta en el derecho penal comparado.
La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exencin de

pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada en la ley para el
delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor
o partcipe.
El primer requisito exige que la medida sea procedente slo cuando la pena privativa de
libertad conminada para el delito cometido, no sea mayor de dos aos o se trate de
penas no privativas de libertad de multa o limitativas de derechos. Para estas sanciones
la ley no fija lmites especficos de penalidad conminada.
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima. Este criterio no
ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales
han aportado sobre el particular criterios uniformes de interpretacin. Cabe, entonces,
sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En tal sentido se puede
afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o
partcipe. Por consiguiente la ley demanda que en funcin de ella el Juez identifique y
evale la presencia de circunstancias que aminoren o disminuyan su intensidad. Lo cual
ocurre en los casos de imputabilidad relativa, error de prohibicin vencible, error de
comprensin culturalmente condicionado vencible, estado de necesidad exculpante
imperfecto o de un estado de miedo que en el contexto aparezca como superable.
76
Ahora bien, por extensin se asume tambin la posibilidad de una menor culpabilidad en
el caso del cmplice secundario.
Si bien el Cdigo Penal peruano, a diferencia del boliviano, no alude a los efectos de la
exencin de pena sobre la reparacin civil, se debe inferir que la aplicacin de esta
medida alternativa no excluye del sealamiento de responsabilidades resarcitorias, las
que son exigibles desde la produccin de un dao antijurdico. Por tanto, el Juez debe de
fijar en la sentencia la reparacin civil que corresponda.
La sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de pena no debe ser inscrita en

el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la propia funcin que corresponde a la
inscripcin, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado ( Cfr. Felipe
Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)
EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL 2008/2009
El Anteproyecto en el mbito de las medidas alternativas a las penas privativas de

libertad aporta propuestas importantes. Entre ellas destacan las siguientes:
Se unifica en cinco aos de pena privativa de libertad, concreta o conminada, el

lmite mximo para la aplicacin de medidas alternativas.
La medida alternativa de sustitucin de penas es reformulada a fin de darle

autonoma operativa y diferenciar su oportunidad de aplicacin frente a la
conversin de penas.
La medida de conversin de penas mantiene su condicin subsidiaria.
De todas estas reformas la que merece un comentario especial es la relacionada con la

unificacin del requisito cuantitativo de procedencia de las medidas alternativas y que
es fijado en cinco aos. Esta decisin del Anteproyecto corrige el error del Cdigo
Penal de 1991 de diferenciar dicho requisito para cada tipo de medida. De modo que
aquellas medidas que alcanzaban lmites de 3 o 4 aos de penas privativas de libertad
(reserva de fallo condenatorio o suspensin de la ejecucin de la pena) anulaban la
aplicacin de las que contaban con rangos menores (exencin de pena).El
Anteproyecto, adems, permite que el Juez tenga un espacio homogneo de
discrecin para elegir la medida ms adecuada al caso y a las caractersticas del
imputado. De otro lado, tambin deviene en pertinente la reformulacin de la medida
de sustitucin de pena a la cual se le incorpora el requisito valorativo del pronostico
77
favorable de conducta futura y se le fijan causales de revocacin por incumplimiento

de la pena sustituta.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Con relacin a las medias alternativas se han emitido dos Ejecutorias Supremas de
eficacia vinculante. La primera del 27 de mayo de 2005, recada en el Recurso de Nulidad
3332-2004 procedente de Junn define los presupuestos de aplicacin de la reserva del
fallo condenatorio. En lo esencial en esta resolucin, luego de detallar los requisitos y
operatividad de dicha medida alternativa, se corrige el error en que incurri la Sala Penal
Superior al aplicar una reserva de fallo para un delito funcionarial que conforme al
artculo 426 conlleva la pena conjunta de inhabilitacin hasta por tres aos. La Corte
Suprema destaca que la reserva de fallo tratndose de esa clase de pena limita su
aplicacin a un mximo de dos aos.
La segunda del 20 de abril de 2006, correspondiente al Recurso de Nulidad 2476-2005

procedente de Lambayeque, versa sobre el vencimiento del periodo de prueba en el
rgimen de la suspensin de la ejecucin de la pena y el incumplimiento de reglas de
conducta dispuestas en la sentencia condenatoria. En lo fundamental la Corte Suprema
describe la funcin del periodo de prueba y seala que si se omiti el pago de la
reparacin civil considerada como regla de conducta no cabe aplicar el efecto
cancelatorio o de remisin de la pena que se regula en el artculo 61 del Cdigo Penal.
No cabe en estos casos la rehabilitacin.
78
Caso Propuesto para el Taller

Caso N 1 (SENTENCIA Exp. N 2424-2009)
Callao, catorce de Junio
Del ao dos mil diez.VISTOS, en audiencia pblica, la causa penal seguida
contra JOAO (Reo en Crcel), cuyas generales de ley obran en autos, por delito contra
el Patrimonio- ROBO AGRAVADO (Artculo ciento ochenta y ocho, concordante con las
agravantes contenidas en las numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo
ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn
Luis Adrianzn Solrzano.
RESULTA DE AUTOS: Que, en mrito al Atestado Policial de fojas ocho a cuarenta y
ocho, la seorita Fiscal Provincial de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno
formaliz denuncia, por lo que, el Juez Penal del Callao, por auto glosado a fojas
cincuenta y dos, apertura la respectiva instruccin, que tramitada la causa conforme a
los plazos respectivos, se elevaron los autos a la Secretara de la Superior Sala con los
informes finales del Juez Penal corrientes a fojas ciento cuarenta y cinco: remitido el
proceso al Ministerio Pblico para su pronunciamiento de ley, de fojas ciento
cincuenta y tres a ciento cincuenta y ocho, el seor Fiscal Superior formul acusacin;
por lo que, la Sala Penal Superior a fojas ciento sesenta y cuatro, dicta el auto superior
de enjuiciamiento declarando HABER MERITO para pasar a JUICIO ORAL, sealando en
consecuencia da y hora para el juzgamiento, que iniciado ste, y preguntado el
acusado JOAO, si aceptaba ser autor del delito materia de la acusacin fiscal y
responsable del pago de la reparacin civil, manifest que s; por lo que, se dio
concluido anticipadamente los debates orales, quedando expedita la causa para
pronunciar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, del resultado de la investigacin
policial, de lo actuado durante la etapa de la instruccin y la confesin prestada por el
acusado JOAO al inicio del juzgamiento, se ha llegado a establecer, PRIMERO: Que, se
imputa al acusado JOAO, el evento punible acontecido el primero de marzo de dos mil
nueve, a las dos horas aproximadamente, cuando el agraviado Juan Apaza Ccama se
encontraba laborando como personal de limpieza de la empresa SLIMP CALLAO, por
inmediaciones del cruce formado por los jirones Venezuela y Montezuma, en el distrito
de Callao, acompaados de sus dos ayudantes, fue interceptado sorpresivamente por
seis sujetos entre los que se encontraban el imputado aludido, quien con un cuchillo le
hinc a la altura de la cintura con el fin de inmovilizarlo, y facilit que los dems
sujetos le sustrajeran su mochila color guinda que contena su documento nacional de
identidad, licencia de conducir, una Biblia, luego se acercaron al vehculo camin
compactador de propiedad de la Municipalidad del Callao en donde se transportaba el
agraviado y sacar de la guantera un equipo Nextel, para despus huir e ingresar al
pasaje ubicado en el jirn Sucre con Venezuela, por lo que el agraviado, se dirigi a la
79
Comisara del Callao, a denunciar el hecho, y posteriormente con fecha dos de Marzo
del dos mil nueve a las trece horas con veinte minutos aproximadamente, el agraviado
Juan Apaza Ccama solicit apoyo a los efectivos policiales que se encontraban por las
avenidas Senz Pea y Dos de Mayo, a fin de que intervengan al procesado
mencionado, quien se encontraba por inmediaciones de la cuadra cuatro del jirn
Sucre. De otro lado, al efectuarse la intervencin del procesado JOAO, se encontr a su
alrededor las pertenencias del agraviado, y documentos de identidad de diferentes
personas, las que fueron citadas por la autoridad policial, siendo que una de ellas, el
agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, refiri que el diecisis de febrero del dos
mil nueve, a las tres horas aproximadamente, cuando transitaba por el jirn Zepita y
Sucre en el distrito del Callao, en compaa de su padre, fue interceptado por tres
sujetos, entre los que se encontraba el acusado indicado, quien portaba un arma de
fuego, con la que amenaz apuntndole al cuerpo, logrando as apoderarse de sus
pertenencias, luego de lo cual se dio a la fuga con la fuga con direccin al jirn Castilla,
en el Callao; SEGUNDO: Que el acusado JOAO al iniciarse el juzgamiento y ser
preguntado, si aceptaba ser autor del ilcito materia de acusacin fiscal y responsable
del pago de la reparacin civil, respondi afirmativamente, esto es, determin
acogerse a los beneficios de la confesin sincera para la conclusin anticipada de los
debates orales, agregando que se encuentra arrepentido, y se brinde una oportunidad
para enmendar su conducta ilcita; TERCERO: Que, consultado el abogado defensor del
acusado aludido, manifest que acepta lo expresado por ste, solicitando que la pena
a imponerse sea debajo del mnimo legal, considerando que se encuentra dentro de
los alcances de la responsabilidad restringida, pues cuando aconteci el evento
punible, frisaba los diecinueve aos de edad, y se fije una reparacin civil acorde con la
precaria situacin econmica de su patrocinado; consiguientemente, la Sala Superior,
declara la conclusin anticipada del debate oral, de conformidad con el artculo quinto
numeral dos de la Ley nmero veintiocho mil ciento veintids; CUARTO: Que, el
agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, en su declaracin policial obrante a fojas
diecisiete, detalladamente indica como se desarroll el evento punible en su contra,
afirmando que el acusado aludido lo amenaz con un arma de fuego, permitiendo con
ello, que sus compinches lo despojaron de sus documentos personales, tarjetas de
crdito, cincuenta nuevos soles y un celular, QUINTO: Que, ahora bien acontecidos y
expuestos as los hechos; adems, confrontadas las pruebas aportadas e incorporadas
durante el desarrollo del proceso, y de lo producido en el juicio oral, y de conformidad
con el Acuerdo Plenario nmero cinco guin dos mil ocho / CJ, - 1161, del tres de
noviembre del dos mil ocho;, se establece que esta acreditada la materialidad del
delito de objeto de juzgamiento, asimismo, se ha aprobado la responsabilidad penal
del acusado JOAO con su propia versin expuesta en el procedimiento de conformidad
co la Ley veintiocho mil ciento veintids en el que admite y acepta la autora del hecho
1
Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, del 03 de Noviembre del 2008, Establecer como doctrina
legalla siguiente:1.-El Tribunal e el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los
hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede
pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas o elementos de conviccin5.- El Tribunal est
vinculado absolutamente a los hechos conformados Asimismo, puede dosificar la pena dentro del
marco jurdico del tipo legal en aplicacin de los Artculos 45 y 46 del Cdigo Penal...
80
ilcito acaecido el primero de Marzo del dos mil nueve, a las dos horas
aproximadamente, en agravio de Juan Apaza Ccama; lo que se corrobora con la
manifestacin policial de dicho agraviado glosada a fojas diecisis y con el Acta de
Reconocimiento Fotogrfico a fojas diecinueve, aseverando enfticamente respecto al
acusado aludido lo reconozco plenamente como el autor del hecho que he
denunciado... esta persona portaba un cuchillo con el cual me hinc a la altura de la
cintura causndome lesiones por ello acud al Seguro donde me atendieron mientras
que sus cmplices me despojaban de mis pertenencias; diligencias que si bien es
cierto, han sido realizadas sin la presencia del Representante del Ministerio Pblico; sin
embargo, ha sido efectuada por la autoridad policial en cumplimiento de sus funciones
conforme lo establece el artculo primero de la Ley veintisiete mil novecientos treinta
cuatro, modificada por Decreto Legislativo novecientos ochenta y nueve, del veintiuno
de junio del dos mil siete, adems han servido de sustento para la denuncia Fiscal
glosada a fojas cuarenta y nueve, es ms, a fojas veinte obra el Acta de
Reconocimiento Fotogrfico realizado por el agraviado Germn Luis Adrianzn
Solrzano, en el que ratifica su inicial sindicacin contra el acusado aludido, la que ha
sido efectuada en presencia del Fiscal Provincial, por lo que constituye elemento
probatorio, al haberse cumplido con lo dispuesto en el artculo sesenta y dos del
Cdigo de Procedimientos Penales; aunado a ello, con el acta de Hallazgo y Recojo
corriente a fojas veintitrs, se acredita que al ser intervenido el acusado JOAO, se hall
algunas de las pertenencias de los agraviados, especies que les fueron devueltas por la
autoridad policial, tal como se aprecia de los documentos glosados a fojas veinticuatro
y veinticinco; SEXTO: Que, el comportamiento del delito materia de juzgamiento en
agravio de Juan Apaza Ccama y Germn Luis Adrianzn Solrzano, consiste en
apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno para
aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, mediante el empleo
de violencia contra la persona a bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o
integridad fsica de la vctima, y que el apoderamiento sea cometido, con el concurso
de alguna de las agravantes previstas en el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo
Penal; SEPTIMO: Que, consiguientemente la conducta tpica, antijurdica y culpable
desarrollada por el acusado JOAO, se enmarca dentro de la hiptesis jurdica prevista y
sancionada en el artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Penal, pues el acusado se
apoder de las pertenencias de los agraviados, empleando para ello violencia y
amenaza contra su integridad fsica, en efecto, las lesiones que aparecen en el
certificado mdico legal nmero cero cero treinta sesenta - L, inferidas al agraviado
Juan Apaza Ccama, glosando a fojas diecisis, forman parte de la conducta delictiva
desarrollada, conforme lo establece el Acuerdo Plenario nmero cinco guin dos mil
ocho / CJ, - 1162, del trece de Noviembre del dos mil nueve; concurriendo adems las
2
Acuerdo Plenario N 03-2008/CJ-116, del 13 de Noviembre del 2009, fundamento 12, En tal sentido,
es pertinente destacar que como delito de robo, segn se tiene expuesto, requiere para su tipificacin el
ejercicio de violencia fsica sobre la persona, los daos personales que sta pueda ocasionar forman parte
necesariamente de esta figura delictiva En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10
das de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o bsico, siempre que no
concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son
superiores a 10 das y menores de 30 das, su produccin en el robo configura el agravante del inciso1) de
la segunda parte del artculo 189 CP.
81
circunstancias agravantes; de haberse producido el ilcito a mano armada y con el

concurso de ms de dos personas, previstas en los numerales tres y cuatro del primer
prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Sustantivo Punitivo acotado,
cuya consumacin se produjo, pues el acusado tuvo la posibilidad de disposicin de los
bienes sustrados; por lo que, el delito se tipifica como ROBO AGRAVADO; finalmente
en cuanto al tipo subjetivo, se evidencia que el procesado ha obrado con dolo, es
decir; con conocimiento y voluntad de cometer el ilcito; en consecuencia, estamos
ante una conducta tpica y antijurdica, por no existir alguna causa de justificacin ni
regla permisible, y adems, es una conducta culpable, por no concurrir ninguna causa
de inimputabilidad que lo exima de pena, siendo en consecuencia, el imputado JOAO
sujeto responsable, y por ende merecedor de una sancin punitiva de parte de Estado,
que, en cuanto a su grado de participacin, tiene la condicin de autor, por haber
tenido el dominio del hecho, es decir tena el control del evento punible; OCTAVO:
Que, para los efectos de la dosificacin de la pena se toman en cuenta la forma y
circunstancia del evento delictivo, siendo el acusado mencionado de medios
econmicos deprimidos, lo que difcilmente le permite el acceso a patrones de
conducta bsicos superiores; quien, tiene la condicin de primario, pues no registra
antecedentes penales, conforme se aprecia del Certificado Judicial glosado a fojas
sesenta y tres y noventa y seis; aunado a ello, se encuentra dentro de los alcances de
la responsabilidad restringida, pues de su ficha de RENIEC obrante a fojas cuarenta y
ocho, se colige que frisaba los diecinueve aos de edad cuando cometi el hecho ilcito
materia de juzgamiento; consiguientemente, corresponde procederse de conformidad
con lo dispuesto en el artculo veintids del Cdigo Penal; asimismo, el acusado JOAO
se acogi a la confesin sincera, demostrando encontrarse arrepentido de su ilcita
conducta, lo que tambin permite a criterio del Colegiado reducirle la pena hasta
lmites inferiores al mnimo legal con la facultad conferida por el segundo prrafo del
artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la
Ley veinticuatro mil trescientos ochenta y ocho, para ello, se considera adems, la
extensin del dao causando, el mvil y fin de infraccin, as como, los principios
rectores en materia penal, contenidos en los artculos octavo y noveno del Ttulo
Preliminar del Cdigo Sustantivo Punitivo, estos son: la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho y, que aquella tiene por funcin preventiva, protectora y
resocializadora, a mayor abundamiento, los bienes muebles apoderados
ilegtimamente estn constituidos por un celular y documentos de identidad, los que si
bien no tienen significado econmico, pero el comportamiento del acusado es
agravado, pues perpetr el ilcito a mano armada y con el concurso de ms de dos
personas, por lo que, la pena debe imponerse conforme al Principio de
Proporcionalidad; por estos fundamentos habindose acreditado el delito previsto y
penado en el artculo ciento ochenta y ocho con las agravantes de los numerales tres y
cuatro del primer prrafo, del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, en
aplicacin de los numerales seis, veintids, veintitrs, cuarenta y cinco, cuarenta y seis,
noventa y dos y noventa y tres del acotado, con la facultad conferida por los artculos
ciento treinta y seis, doscientos ochenta, doscientos ochenta y tres y doscientos
ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, apreciando los hechos y
pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza, los seores integrantes de la
82
SALA PENAL impartiendo justicia a Nombre como lo determina el artculo ciento

treinta y ocho de la Constitucin del Per. FALLAN: DECLARANDO a JOAO cuyas
generales de ley obran en autos, como autor confeso del delito contra Patrimonio ROBO AGRAVADO (Artculo ciento ochenta y ocho concordantes con las agravantes
contenidas en los numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn Luis
Adrianzn Solrzano y lo CONDENARON a CUATRO AOS de PENA PRIVATIVA de
LIBERTAD suspendida CONDICIONALMENTE por el trmino de TRES AOS, bajo las
siguientes Reglas de Conducta a) No variar de domicilio sin previa autorizacin de la
autoridad judicial correspondiente, b) No frecuentar lugares y personas de dudosa
conducta c) No volver a cometer nuevo delito doloso, as como no tener en su poder
objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro hecho ilcito y d) Concurrir el
ltimo da de cada mes al juzgado de origen a fin de informar sobre sus actividades y
firmar el libro respectivo, BAJO APERCIBIMIENTO, en caso de incumplimiento de
alguna de las reglas impuestas, se aplique las alternativas del artculo cincuenta y
nueve del Cdigo Penal, en consecuencia, ORDENARON: La INMEDIATA LIBERTAD de
Joao, la misma que se har efectiva siempre y cuando no existe en su contra otro
mandato de detencin emanado de autoridad competente, oficindose en el da al
Instituto Nacional Penitenciario, y FIJARON en QUINIENTOS NUEVOS SOLES, el monto
que por concepto de reparacin civil, debe abonar, a favor de cada uno de los
agraviados: MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente
sentencia, se inscriba el fallo en el registro respectivo, se remitan los testimonios y
boletines de condena, y se remitan los autos al juzgado de origen para los efectos de la
ejecucin de sentencia; ARCHIVNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa.
83

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DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA Y

MDULO AUTO INSTRUCTIVO

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Como reconoce SILVA SANCHEZ la teora de la determinacin judicial de la pena no ha

Este desafortunado estancamiento tiene diversa etiologa. Sin embargo, en algunos

Pero, adems, la falta en el derecho nacional de un diseo metodolgico y prctico

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

de resultados punitivos que se originan en malas prcticas o rutinas caracterizadas por

A continuacin intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a

CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

En este acpite resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de FEIJOO SANCHEZ:

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un

a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de

Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideolgico que

En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial tambin recibe

Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha optado por un

En principio, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al

Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la determinacin judicial de

No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero

En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de

Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislacin nacional concede al Juez un

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determina en abstracto las

Taller: Determinacin Judicial de la Pena y Medidas Alternativas

ofrecido por el legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General e

Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse

LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA

El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es precisar los lmites

LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA

En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la pena, le corresponde

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LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que

Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo,

CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS TPICOS ACCIDENTALES

Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas, especiales o

En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y

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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS

En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o

Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y PRIVILEGIADAS

Una tercera clasificacin toma como criterio morfolgico la relacin de la

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privilegiadas. La caracterstica comn de este tipo de circunstancias es que su

Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una modificacin

En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que varia de

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O NIVEL

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Es frecuente encontrar en un caso penal, sobretodo cuando este es complejo por la

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Un problema adicional que tambin debemos dilucidar esta en relacin con la

LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA DE MULTA

Segn lo dispuesto en el artculo 41 del Cdigo Penal, en el caso de la pena de multa

Esquemticamente, el procedimiento de determinacin judicial de la sancin

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