Derecho de superficie forestal

Indice
1. Introduccin
2. Antecedentes Histricos
3. Definiciones Actuales
4. Ley 25.509
5. Beneficios resultantes del Derecho real de
Superficie Forestal
1. Introduccin
El derecho Real de Superficie Forestal, es un nuevo derecho
Real, introducido en la nuestra legislacin, por la ley25.509,
agregando al art. 2503 del Cdigo Civil, que enumera los
derecho reales, el inciso 8 "La Superficie Forestal".
Segn lo dispone esta ley en su art. Primero, "Es un derecho
Real Autnomo sobre cosa propia temporario, que otorga el
uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de un
inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o
Silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la
propiedad de una plantacin ya existente pudiendo gravarla
con un derecho real de garanta".
Se trata de un derecho de uso, goce y disposicin de la
superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
en esa superficie forestacin o adquirir una forestacin ya
existente separada de la propiedad de su emplazamiento. Se
conciben entonces dos supuestos:

Derecho Real concedido por contrato por un tiempono

mayor de 50 aos a favor de un tercero para realizar en la
superficie de un fundo, forestacin o Silvicultura.
Derecho Real sobre cosa propia, llamada propiedad
superficiaria concedido por el propietario del suelo,
respecto de una constitucino forestacin ya existente,
dando lugar a dos propietarios, uno del suelo y el otro de
la superficie.

2. Antecedentes Histricos

Este derecho si bien es reciente en nuestra legislacin,

posee antecedentes en la antigedad, pero no como derecho
de superficie forestal, sino como derecho de Superficie que
es su gnero.

En el derecho Romano Antiguo no se poda concebir

que la propiedad de la Superficie sea distinta a la del
Suelo. Exista el principio "Superficie solo cedit", donde
todo lo construido sobre un inmueble ajeno quedaba en
propiedad del dueo de ese fundo. Nace luego el "Ager
Pblicus" por el cual se otorgaban a los particulares
tierras pblicas para que en ellas se realicen
construcciones o cultivos. Pero en el derecho pretoriano,
el Pretor conceda un interdicto y una accin Real, el
"Superficiebus" y "Utilis in rem Actio", respectivamente,
con los cuales quienes edificaban en suelo ajeno podan
arrendar ese suelo por muchos aos, dando origen al
Derecho de Superficie.
En la Edad Media, con el Feudalismo, el Rey otorgaba
al Seor (Prncipe, Duque, Barn), vastas extensiones de
tierras. Este seor celebraba con sus vasallos contratos de
feudo, con el cual le permite habitar y explotar fracciones
de tierra contra el pago de una prestacin en dinero o en
especie.
En el Derecho Espaol, en su antigedad no se
conceba el derecho de superficie, pero hay un
antecedente con los reyes catlicos, donde Fernando de
Aragn lo faculta a Cristbal Coln, a repartir Tierras de
la Isla La Espaola, con la condicin de habitarla por 4
aos, desde la entrega de las tierras y el deber de hacer las
plantaciones por la cantidad sealada por el Almirante,
adems de pagar por ello, con parte de su produccin o
descubrimientos que haga en la propiedad. 11

Hoy en da la doctrina espaola define al derecho de

Superficie como "El derecho otorgado a una persona para
edificar o plantar en suelo ajeno mediante el pago de un
canon al dueo del mismo.
En el ao 1956 la Ley 12.556 sobre "Rgimen del Suelo y

Ordenacin Urbana" o llamada tambin "Ley del Suelo", lo

establece y sufre sucesivas modificaciones por leyescomo la
del ao 1975 (ley 23.568) que nos llevan al actual Rgimen
del Real Decreto Ley 1/1992 que lo define como "La facultad
que tiene una persona, denominada superficiario, para
edificar plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo
edificado plantado como un verdadero propietario, durante
el plazo estipulado, generalmente temporal, a cambio de
pagar un canon o precio por ello".

En el derecho argentino: Velez no incluy el derecho

de superficie en la enumeracin del art. 2503 del Cdigo
Civily explica en la nota al mismo artculo que considera
mas conveniente adherirse al derecho romano Antiguo,
que no admite que exista un propietario de la superficie
independientemente del propietario del suelo, porque
este derecho desmejorara los bienesraces y traera mil
dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.

Antes de la inclusin de este derecho por ley 25.509 con

fecha de noviembre del ao 2001 ha habido un proyecto de
Cdigo Civil 1998 del Dr. Alterini, que incluye el derecho
real de Superficie en el libroV, titulo VI, donde encontramos
las disposiciones generales entre los articulo 2018 y 2023,
en la cual la define como "la superficie es el derecho de
construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo
incorporado, o de adquirir una construccino forestacin ya
existente separada de la propiedad de su emplazamiento,
por un plazo determinado que no exceda los cincuenta aos,
puede convenirse la renovacin del plazo en forma expresa,
por un lapso que no exceda los cincuenta aos contados
desde su celebracin."
Segn este proyecto los legitimados para constituirlo son los
titulares de derechos reales de dominio, condominio y
propiedad horizontal. Aqu el propietario conserva la
disposicin jurdica y material que corresponda a su
derecho pero sin turbar los derechos del superficiario.
Y en el Capitulo II llamado Disposiciones Particulares, que
se extiende entre los arts. 2024 y 2028, determina que se

aplican las normas de construir y forestar, y establece que se

puede extinguir el derecho real de Superficie por su no uso
durante diez aos consecutivos y adems brinda el derecho
a el superficiario a hipotecar lo construido o forestado.
3. Definiciones Actuales
Wolf: "Es el derecho de tener una edificacin o una
plantacin sobre un fundo ajeno".
Hedemann: "Es un derecho enajenable y transmisible por
va de herenciaa tener una construccin sobre o bajo la
superficie de un predio ajeno.1.
Barbero: "No es mas que un derecho de propiedad, limitado
a la superficie o las obras existentes en el suelo, nace de la
necesidad de poner un remedio a las consecuencias
antieconmicas del conceptoromano de dominio"
Cdigo Alemn: Derecho heredable y enajenable de tener
una construccin sobre o debajo la superficie de una finca.
(Erbbaurecht)
Cdigo Italiano: El propietario puede construir el derecho
de hacer y mantener sobre el suelo una construccin a favor
de otro que adquiere la propiedad de ella".
Cdigo Suizo: El propietario puede establecer a favor de un
3ro una servidumbre, confindole el derecho de tener obras,
o construcciones ya sea sobre el fundo o debajo de l.
4. Ley 25.509
La ley 25.509, fue promulgada de hecho el da 14 de
noviembre del ao 2001, incorporando el derecho Real de
Superficie.
Creemos necesario hacer un anlisis minucioso de esta,
para poder tener una visin integra de las particularidades
de este nuevo derecho.
Artculo 1: crese el derecho real de superficie forestal,
constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio
o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacin
o silvicultura de conformidad al rgimen previsto en la ley
de inversionespara bosques cultivados, y a lo establecido en
la presente ley.

Si observamos el cdigo civil advertiremos que en su

artculo 2614 el legislador ha prohibido este derecho real,
tal vez sin necesidad por lo dispuesto en el 2502 que en su
nota expresa el porque de la prohibicin, remitindonos a la
historia, con el ejemplo de Romaque tena un pequeo
nmero de derechos reales y especialmente determinados
diferencindolos con el derecho espaol que tena
multiplicidad en la misma materiaque daba como resultado
que los escritores espaoles se quejaban de los males que
haban producido los derechos reales sobre la misma cosa.
Con esto Vlez nos afirma que las experiencia nos deja una
enseanza" la multiplicidad de derechos reales sobre unos
mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y
pleitos ".
Lo que debera tenerse en cuenta es que con el nombre de
superficie no encajara con esta ley porque siguiendo a
Guillermo Allendey la nota del artculo 2503 llegamos a la
conclusin que en la superficie la tierrase entrega para su
edificacin con lo cual su verdadero nombre sera de
enfiteusis que es el derecho de cuidar de un fundo y gozar
de el. Sin embargo algunos autores como Marina M. de
Vidal creen que se tomara a la superficie por extensin
comprendiendo las plantaciones.
Llama la atencin que el objeto de este derecho es limitado
por la ley 25080 lo cual es un inmueble susceptible de
forestacin y silvicultura, esta ley establece un nuevo
rgimen de inversinpara nuevos emprendimientos, con el
requisito de que necesita para su aplicacin la adhesin de
las provincias a travs del dictado de una ley provincial. Con
lo dicho la constitucin del derecho requiere la adhesin de
la provincia donde se encuentre el inmueble, debe existir un
proyecto, que la persona no se encuentre inhabilitada en el
artculo 26 de la ley 25080.
que deberamos comprender con todo esto?, parecera ser
que superficie del primitivo 2614 no comprende a este
derecho porque necesita de una ley anterior que lo habilite y
encima su objeto es restringido, con esto no damos en
cuenta que lo que realmente los legisladores tuvieron en

cuenta es que no produzcan los males de la edad media.

Articulo 2: el derecho real de superficie forestal es un
derecho real autnomo sobre cosas propias, que otorga el
uso goce y disposicin jurdica de la superficie de un
inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o
silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la
propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla
con derecho real de garanta.
La primera clasificacin que nos dan los tratadistas sobre
derechos reales es sobre cosa propia y cosa ajena, lo nicos
ubicados en la primera son dominio y condominio y
propiedad horizontal, el resto de los derechos reales son
sobre cosa ajena que tambin se los cita como
desmembraciones del derecho de propiedad y que pueden
ser de disfrute o de garanta. Recientes autores han credo
errneo y ubican al derecho real de superficie forestal como
derecho sobre cosa ajena, de disfrute. Creemos inadecuada
la crtica, porque la propia ley lo define diciendo que es un
derecho real de cosa propia temporariamente, esta ltima es
la palabra clave que sera por un tiempo determinado sin
negar que una vez transcurrido el plazo la propiedad de la
superficie vuelva a ser del nudo propietario. La ley otorga al
titular el derecho de uso y goce y disposicin jurdica de la
superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
forestacin o silvicultura, en este prrafonos damos cuenta
de que esta mal puesta la palabra facultad que debera ser
obligacin porque si se ejerce otros actos o no se ejerce
actos se pierde el derecho real de superficie forestal.
El titular del derecho, nos dice la ley, puede gravar con
derecho real de garanta con lo nos costara encasillarlo en
hipoteca, porque segn el cdigo debe ser dueo del
inmueble y de prenda porque debera estar talado o sea
separado del inmueble. La solucin es crear una nueva
hipoteca de superficie forestal con la cual podramos
separar la tierra del inmueble y con esto se derogara
tcitamente el artculo 2315 que nos hablan de inmueble
por accesin.
Artculo 3: el propietario del inmueble afectado a superficie

forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo

el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal.
Con este artculo encontramos correlacin con el nudo
propietario en materia de usufructo, en el artculo 2916 se
encuentra el ius abutendi que sigue conservando el
propietario, lo cual nos parece apropiado.
Artculo 4: el propietario del inmueble afectado a derecho
real de superficie forestal, no podr constituir sobre l
ningn otro derecho real de disfrute o garanta durante la
vigencia del contrato, ni turbar los derechos del
superficiario, si lo hace el superficiario puede exigir el caso
de turbacin.
En este nos parece correcto que como en el usufructo no se
pueda constituir otros derechos reales sobre la vigencia del
mismo que afectara el derecho de uso y goce del
superficiario. Lo que si nos parece errneo es prohibir al
propietario constituir una hipoteca si este sigue
conservando el ius abutendi y como si fuera poco el
hipotecario deber respetar los derechos del superficiario
en caso de constituirse la misma.
Respecto a los derechos en caso de que fuere turbado, el
superficiario, la ley se limita al caso de turbacin o sea a la
accin negatoria. Nada se menciona respecto a la
desposesin y de la defensa del derecho mediante la accin
reivindicatoria, la que an cuando la ley nada menciona no
se encuentra excluida en virtud de los principios generales
que rigen las defensa de los derechos reales. Lo
conveniente, hubiera sido no citar un caso particular,
porque los derechos reales siempre tienen una defensa ante
cualquier ataque.
Artculo 5; el derecho real de superficie forestal se adquiere
por contrato oneroso o gratuito, instrumentado por
escriturapblica y tradicin de la posesin. Deber ser
inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros en el
registro de la propiedad inmueble de jurisdiccin
correspondiente, el que abrir un nuevo folio
correlacionado con la inscripcin dominial antecedente.
La adquisicin de derechos solo puede ser por contrato, no

existiendo otra forma como el usufructo, uso y habitacin.

El contrato puede ser oneroso o gratuito, para el caso de ser
oneroso el precio puede ser denominado pensin o cannon,
como en la enfiteusis, o solarium como en la superficie.
Las formas del contrato, es la escritura pblica. La ley
abunda en detalles, al exigir dicha formalidad, toda vez que
la misma se encuentra prevista en el artculo 1184 inciso 1
del cdigo civil.
Tambin abunda en detalles al exigir la inscripcin en el
registro de la propiedad inmueble, de la constitucin del
derecho real, a los fines de su oponibilidad a terceros ya que
el artculo 2505 del cdigo civil impone idntica formalidad.
Establece la ley que se abrir un nuevo folio correlacionado
con la inscripcin dominial antecedente. El folio real, tal
como ha sido concebido, contiene la historia de cada
inmueble, surgiendo del mismo su titular, afectaciones al
dominio y levantamientos. La constitucin del derecho real
de superficie forestal debe inscribirse en los casilleros
destinados a las afectaciones, tales como superficie,
usufructo, hipoteca, embargos, etc. careciendo de
practicidad la existencia de dos folios para un mismo
inmueble, aun cuando se encuentra correlacionado como lo
exige la ley.
Hemos encontrado un antecedente en el derecho
comparado en el cdigo alemn en el art. 1015, donde el
derecho real de superficie va en hoja aparte sin perjuicio de
la anotacin en el folio correspondiente al inmueble.
Artculo 6: el derecho real de superficie forestal tendr un
plazo mximo de duracin por cincuenta aos. En caso de
convenirse plazos superiores, el excedente no valdr a los
efectos de esta ley.
Surge de la norma que se trata de un derecho temporal,
cuya duracin no puede exceder de cincuenta aos. Si las
partes
convienen un plazo mayor deber reducirse el mismo en
cincuenta aos. No se hace en este caso la distincin del
artculo 2920 del cdigo civil entre personas fsicas y

personas jurdicas, circunstancias esta que esta limitada a

veinte aos.
No formula aclaracin la ley respecto a las situaciones que
pueden surgir de la muerte del superficiario o cesacin de la
exigencia legal de la persona jurdica, ya sea por liquidacin,
vencimiento del trmino de duracin de la sociedad sin que
fuera prorrogado, quiebra, etc,.
Por analoga, en derechos reales no es conveniente la
misma, pero en este caso la ley ha omitido considerar una
situacin importante, deber aplicarse las normas del
usufructo, es decir que el derecho no se transmite a los
sucesores en el caso de las personas fsicas extinguindose
el derecho, al igual que en el caso de personas jurdicas.
Respecto de las plantaciones que subsisten en ese momento
debern aplicarse las reglas del articulo 11 de la ley,
quedando los herederos y/o socios el derecho de exigir las
indemnizaciones que nazcan del mayor valor que adquiera
el inmueble por las plantaciones o mejoras efectuadas.
Artculo 7: el derecho real de superficie forestal no se
extingue por la destruccin total o parcial de lo plantado,
cualquiera fuere su causa. Siempre que el superficiario
realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres aos .
Este articulo es similar al art. 1016 del cd. alemn,
diferencindose nuestra ley que establece un plazo de tres
aos para que el titular del derecho realice nuevas
plantaciones. Para el caso de no efectuarlas el derecho se
extingue.
Artculo 8: el derecho real de superficie forestal se extingue
por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual,
cumplimiento de una condicin resolutoria pactada, por
consolidacin en una misma persona de las cualidades de
propietario y superficiario o por el no uso durante tres
aos .
A la extincin del derecho analizada en el artculo anterior,
agrega la ley la renuncia expresa del superficiario al derecho
real. La misma debe ser formalizada en instrumento pblico
e inscripta en el registro de la propiedad inmueble, a los
fines de ser oponible a terceros.

El vencimiento del plazo contractual, causal comn de todos

los contratos, deja asimismo la voluntad de las partes,
pactar la extincin al cumplimiento de una condicin
resolutoria.
La consolidacin en una misma persona, se produce cuando
por transmisin, por actos entre vivos o mortis causa el
superficiario adquiere el derecho real de dominio del nudo
propietario.
La ltima causal de extincin es el no uso por el trmino de
tres aos. Entendemos que el plazo es correcto, toda vez que
esta relacionado con la facultad del superficiario de realizar
forestacin o silvicultura y durante este tiempo la tierra se
encontrara improductiva. Siguiendo a nuestro ilustre
codificador diremos que el modo de extincin no es en el
fondo mas que una prescripcin. As no se exige del que de
ella se prevale ninguna condicin de posesin (nota al art.
2924 cc).
Artculo 9: la renuncia del derecho por el superficiario, o su
desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones.
Est presente en la norma el adagio los contratos deben
cumplirse. El superficiario deber indemnizar al nudo
propietario por la extincin del derecho producida por las
causales citadas en el artculo. Incluso deber pagar el
canon y/o pensin y/o solarim, hasta el vencimiento del
plazo pactado, todo ello salvo convencin en contrario al
momento de constitucin del derecho o posteriormente.
Artculo 10: en el supuesto de extincin del derecho real de
superficie forestal por consolidacin, los derechos y
obligaciones del propietario y del superficiario continuarn
con sus mismos alcances y efectos.
La extincin del derecho por consolidacin se produce, tal
como fue expresado, cuando el superficiario adquiere del
nudo propietario el derecho real de dominio. En este caso el
superficiario pasar a ser el dominus, y tendr para si el ius
utendi, fruendi y abutendi.
Pensamos que la norma se refiere al caso previsto en el
usufructo en el artculo 2931, cuando el usufructuario y el
nudo propietario enajenan sus derechos a un tercero. En

este caso subsisten los derechos y obligaciones pendientes

de cumplimiento, entre superficiario y nudo propietario
hasta el momento de la enajenacin al tercero.
Artculo 11: producida la extincin del derecho real de
superficie forestal, el propietario del inmueble afectado,
extiende su dominio a las plantaciones que subsisten,
debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en
contrario, en la medida de su enriquecimiento.
La ley no distingue la forma en que se produce la extincin
del derecho y tampoco si ha existido culpa del superficiario.
Establece el pago de una indemnizacin a cargo del nudo
propietario y a favor del superficiario por el mayor valor que
haya adquirido el inmueble, por las plantaciones efectuadas
durante la vigencia del derecho real y hace suyas las mismas
al momento de la extincin. La ley autoriza a las partes el
pacto en contrario.
Artculo 12: modificase el artculo 2614 del cdigo civil, el
que quedar redactado de la siguiente manera: artculo
2614. los propietarios de bienes races no pueden constituir
sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerlos censo ni
renta que se extienda a mayor trmino que el de cinco aos,
cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos
vinculacin alguna.
Se ha eliminado ni de superficie que el codificador haba
consignado luego de enfituticos.
Mucho se ha escrito sobre el artculo 2614, abundantes
criticas sobre su redacciny sobre su necesidad. De acuerdo
al mismo, solo se autoriza la constitucin de censos y rentas
hasta un trmino de cinco aos. Ocurre que dicho derecho
real no tiene regulacin y solo son mencionados en la
norma.
Por otra parte, con lo dispuesto en los artculos 2502 y 2503
del cdigo civil no es necesario consignar que derechos
reales no estn permitidos. El legislador ha perdido la
oportunidad de derogar un artculo que carece de un
intersprctico al sancionar la ley que comentamos y no
limitarse como lo hizo el derecho real de superficie, que
ahora es un derecho permitido por la ley.

Artculo 13: agregase al art. 2503 del cdigo civil como

inciso 8 "la superficie forestal ".
El artculo 2503 del cdigo civil enumera los derechos
reales que tienen regulacin en el cdigo civil. Existen
innumerables cantidad de derechos reales extra cdigo, que
no se encuentra citado en el artculo 2503, tales como el
derecho real de propiedad horizontal, es decir que no era
necesario el agregado.
Ahora bien, si la intencin del legislador era efectuar el
agregado, lo correcto hubiera sido seguir un orden lgico
jurdico y no un orden cronolgico por fecha de aparicin.
Nuestro ilustre codificador, tan criticado y nunca superado
por quienes pretendieron modificar sus claras normas, tuvo
en cuenta al formular los derechos reales, la clasificacin de
los mismos y as en el primer inciso se encuentran los
derechos reales sobre cosas propias ( dominio y
condominio), en los tres siguientes los derechos reales sobre
cosa ajena, de disfrute ( usufructo, uso y habitacin y
servidumbres activas ) para finalizar en los ltimos tres
derechos reales sobre cosa ajena, de garanta ( hipoteca,
prenda y anticresis).
Si el derecho real de superficie forestal, es sobre cosas
propias y de disfrute debi ser consignado a continuacin
de dominio y
condominio y modificar los nmeros de los incisos
siguientes, siendo el ltimo 8 anticresis.
Artculo 14: la presente ley es complementaria del cdigo
civil.
Artculo 15: comunquese al poder ejecutivo.
Hemos pretendido dar una idea general sobre el derecho
real de superficie forestal, sealando su funcionamiento y
deficiencias .
5. Beneficios resultantes del Derecho real de
Superficie Forestal
Las ventajas que pueden resultar de este derecho, son muy
importantes especialmente econmicas ya que importan
abrir posibilidades en el trafico inmobiliario privado,

facilitar polticas del suelo en Administraciones pblicas,

aumentando el valor de la propiedad para el propietario de
ella, al realizar el superficiario obras, construcciones o
plantaciones.
Pero principalmente se da el caso de que cuando el
propietario de un inmueble no desea o no pueda por
dificultades econmicas explotar su propiedad, tenga la
posibilidad de constituir un derecho de superficie forestal,
sobre la superficie de su inmueble a un tercero que tendr la
facultad de disponer de la superficie fsicay jurdicamente,
de modo que favorezca el progreso urbano y en beneficio
social.
Adems no requiere una gran inversin ya que para forestar
no se requiere la adquisicin de la propiedad, sino solo se
deber pagar un canon o solarium (en caso de ser un
contrato oneroso) por el tiempo de uso que no puede
exceder de cincuenta aos.
Muchos se han empecinado en hacer parecer a la
forestacin como un instrumento de destruccin de la
productividaddel suelo, esto en realidad no es as, ya que no
posee efectos negativos, sus efectos ecolgicos se incluyen
en los beneficios, ya que al forestar una propiedad, se
reduce y hasta se evita la erosin, y adems desde que se
plantan los rboles y hasta que son adultos, estos son
grandes consumidores de dixido de carbono del ambiente
y grandes productores de oxgeno.