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Roxin, Claus - La Evolucion de La Politica Criminal, El Derecho Penal y El Proceso Penal
Roxin, Claus - La Evolucion de La Politica Criminal, El Derecho Penal y El Proceso Penal
LA EVOLUCIN DE LA
POLTICA CRIMINAL,
EL DERECHO PENAL
Y EL PBHSSO PENAL
Claus Roxin
Catedrtico emrito Derecho Penil de
la Universidad de Munich
Traduccin de
Carmen Gmez Rivero y
Mara del Carmen Garca Cantzano
Introduccin de Francisco
Muoz Conde
tirctnt lo blllonch
Valencia, 2000
Copyright 2000
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este
libro puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de informacin y
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CLAUS ROXIN
TIRANTLOBLANCH
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INTRODUCCIN.......................................................
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III. Observaciones sobre el sistema funcional de
Jakobs...............................................................
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ANEXO
POLTICA CRIMINAL EN LA
DOGMTICA: ALGUNAS CUESTIONES
SOBRE SU CONTENIDO Y LMITES
I. Preliminares.......................................................
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NDICE
Los lmites ontolgicos .........................................
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privada ........................................................
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NDICE
c) La jurisprudencia referida al mbito privado
en general, no al ncleo ms ntimo
de la persona ..........................................
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3. Las grandes escuchas...............................
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INTRODUCCIN
Cuando en 1959 apareci la primera publicacin
importante de Claus Roxin, su tesis doctoral sobre
Tipos abiertos y elementos del deber jurdico, nadie dud que en el panorama de la Dogmtica jurdico-penal alemana de la postguerra apareca un
nuevo valor que poda dar mucho juego en el futuro.
Pero, a diferencia de lo que sucede en otros muchos
pases, en los que una tesis doctoral, a veces ni
siquiera buena, acredita para toda una carrera universitaria y justifica que no se vuelva a hacer otra
obra de semejante envergadura en el resto de la vida
acadmica, en Alemania la tesis doctoral no es ms
que un paso, ni siquiera el ms importante, o la
puerta de entrada a una carrera universitaria que
tiene que ser justificada a lo largo de toda una vida
dedicada a la docencia y a la investigacin, que se
demuestra precisamente con otras muchas publicaciones frecuentemente de ms valor cientfico y,
en todo caso, de mayor madurez intelectual que la ya
lejana y a veces poco madura tesis doctoral.
En el caso de Claus Roxin, su tesis doctoral, con
ser lo mejor que se ha escrito hasta hoy sobre la
difcil relacin entre tipicidad y antijuricidad como
categoras autnomas de la teora del delito, no fue
mas que una muestra de lo que despus ha sido una
fulgurante y brillante carrera universitaria. Ya en
1962, en un extenso trabajo sobre el concepto de
accin, Roxin criticaba los excesos ontolgicos del
finalismo de Welzel y pona de manifiesto que la
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INTRODUCCIN
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Como culminacin de estos y otros muchos trabajos sobre cuestiones centrales de la Dogmtica
jurdico-penal, public Roxin a principios de los aos
90 el primer volumen de su impresionante Tratado,
una de las obras cumbres del Derecho penal del siglo
XX, como lo demuestran las tres ediciones que ha
alcanzado ya su primer volumen, que est a punto de
ser culminado este mismo ao con un segundo y
definitivo volumen dedicado a las formas imperfectas de ejecucin, la autora y la participacin y
el delito de omisin.
Pero la obra de Roxin no slo abarca el Derecho
penal material. Como continuador del Derecho procesal penal de Eduard Kern, Roxin se revel tempranamente como uno de los principales especialistas
alemanes en el proceso penal. En sus manos, el
Tratado de Derecho procesal penal fundado originariamente por Kern, pero ya desde mediados de los
aos 70 bajo su nica responsabilidad y autora, ha
alcanzado casi treinta ediciones y ha sido traducido a
varios idiomas. Caracterstica principal del mismo es
su decidida defensa de los derechos fundamentales
del imputado en el proceso penal y la limitacin de la
bsqueda de la verdad en el proceso penal por el
respeto y salvaguarda de esos derechos, incluso en
los casos de grave criminalidad, con lo que opone un
valladar inexpugnable a una tendencia legislativa que
tanto en Alemania, como en otros pases, sacrifica
esos derechos en aras de una eficacia en la lucha
contra la criminalidad que no siempre se consigue,
pero que perfora las garantas bsicas del Estado de
Derecho.
Es imposible dar ahora en unas pocas pginas una
idea, siquiera aproximada, de las innmera-
INTRODUCCIN
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I. LA EVOLUCIN DEL
DERECHO PENAL Y LA
POLTICA CRIMINAL EN
ALEMANIA TRAS LA
SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL0
I. LA
PRIMERA ETAPA
(APROXIMADAMENTE
HASTA 1962)
La primera fase de la poltica criminal alemana en
el periodo de posguerra se caracteriz por el recurso
a elementos tradicionales que no fueron desacreditados por la dictadura nacionalsocialista. Si
bien de modo distinto, para la reorganizacin de la
Justicia penal se recurri fundamentalmente a tres
concepciones tradicionales.
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Derecho natural1. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo Federal2 fundamentaba el castigo de la omisin de no impedir un suicidio del siguiente modo:
Dado que la ley tica desaprueba enrgicamente...
todo acto suicida..., el Derecho no puede admitir que
la obligacin de auxilio del tercero se diluya en la
desaprobacin tica de la voluntad suicida. Los
padres que toleraban que durante el noviazgo su
hijo/a adulto tuviera relaciones ntimas con su novia/o en la vivienda paterna eran castigados con una
pena de prisin, algo que el Tribunal Supremo Federal fundamentaba del siguiente modo3: En la
medida en que la ley tica ordena la monogamia y la
familia como forma obligada de vida y en la medida
en que tambin la ha convertido en fundamento de la
vida de los pueblos y Estados, prescribe al mismo
tiempo que las relaciones sexuales slo deban tener
lugar en un contexto monogmico... Pero tambin
la Gran Comisin de Reforma de Derecho Penal, a la
que pertenecan muchos profesores de prestigio, se
mova en una lnea parecida, en la medida en que,
por ejemplo, pretenda castigar la homosexualidad
masculina como medio de conseguir mediante la
fuerza tica de la ley penal una barrera contra la
expansin de una prctica inmq-ral...4.
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Por ejemplo, el 136 a) de la StPO, que se orienta a garantizar la dignidad humana en el proceso penal, procede de la
amarga experiencia del periodo nacionalsocialista. Vase,
Kleinlnecht-Fs, 1985, 355 y a modo de resumen Roxin,
Strafverfahrensrecht, 25 ed., 1998, 72, nm. 2 s.
Detalladamente al respecto, Roxin, como nota 8, 4, nm 17
ss.
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tivo tiende a un tratamiento coactivo y a penas demasiado indeterminadas que, por tanto, pueden
mermar la autonoma individual y la seguridad jurdica. Paradigma de la conciliacin de las metas
resocializadoras y la garanta de todos los derechos
del acusado vuelve a ser el Proyecto Alternativo, que
pese a su orientacin preventiva afirmaba
contundentemente que la pena no debe superar la
culpabilidad del autor (pargrafo 2 apartado 2 y
situaba en primer plano de todos los esfuerzos
resocializadores la autoresponsabilidad del autor.
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Vase por ejemplo BVerfGE 34, 249; 44, 374; 46, 222; 51,
344; 74, 262.
Sobre estos nuevos mtodos de investigacin vase Roxin,
como en nota 10, 10, nm. 17 ss, 33 nm 7, con ms refe
rencias.
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la doctrina finalista de la accin, elaborada fundamentalmente por Welzel2 aunque tambin desarrollada por sus discpulos, as como por Maurach3 y su
escuela. De la misma forma que hicieran las corrientes iusnaturalistas de la posguerra en relacin
con el concepto material de delito, Welzel intent
asentar el sistema de Derecho penal sobre una base
inquebrantable, previamente fijada, situada en el
plano del ser, que l ya no encuentra en las normas
morales, sino en la estructura final de la accin
humana. Dicho en sus propias palabras: El legislador no slo est vinculado a las leyes de la naturaleza psquica, sino que en su regulacin tiene que
atender tambin determinadas estructuras lgicoobjetivas, de lo contrario su regulacin sera falsa.
As, ante todo, la estructura ontolgica de la accin
es un dato a tener en cuenta en cada valoracin y en
cada regulacin4. De este postulado resulta un
sistema que desplaza el dolo como elemento de la
accin al tipo y la conciencia del injusto, que antes se
haba contemplado mayoritariamente como parte del
dolo, se separa de ste y se ubica en la catego-
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Sobre la crtica de la teora final de la accin, detalladamente, Roxin, ZStW 74 (1962), 515 (=Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, 1973, 72 ss); resumidamente el mismo, como nota 4, 8, nm 19 ss., con abundantes referencias.
Para ms detalles, Roxin, como en nota 4. 7, nm. 40, 21,
nm. 8 ss.
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Detalladamente Roxin, como nota 4, 19, nm 1 ss; el mismo, Bockelmann-FS, 1979, 279; el mismo, ZStW 96 (1984),
641; el mismo, SchwZStr 104 (1987), 356; el mismo,
Mangakis-FS, 1999, 307; el mismo, Brauneck-FS, 1999,
385. Ms detalladamente, Roxin, como en nota 4, 20,21.
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la culpa principal por el exceso, porque la colectividad puede comprender una reaccin exagerada de
pnico sin considerarla como criminosa y porque los
hechos que tienen lugar en situacin de miedo
tampoco estimulan a su imitacin. Tampoco est
indicada una actuacin preventiva especial sobre el
agente. Porque su comportamiento no se basa en una
concepcin antisocial, sino en no estar a la altura de
una situacin excepcional de cuya existencia no tiene
culpa, de tal modo que no son necesarias exigencias
legales de aseguramiento o de socializacin29.
Conforme a estos mismos aspectos pueden tratarse las circunstancias excluyentes de la culpabilidad, que en el Derecho alemn no slo tienen naturaleza jurdico-penal30, sino tambin constitucional
(como la actuacin por razones de conciencia31 y la
llamada obediencia civil32) y supralegal33 (como la
salvacin de unos a costa de otros en casos de
peligros para la colectividad o la inexigibilidad en
los casos de delitos omisivos e imprudentes). Esto ya
lo he expuesto en otro lugar y no quiero reiterarlo
aqu.
Queda por constatar el resultado de que el castigo
presupone en la misma medida la culpabilidad y
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Al respecto, Roxin, Mangakis-FS, 1999, 307; el mismo, BrauneckFS, 1999, 385. Jakobs, ZStW 107 (1995), 844 ss.
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ser y el deber ser4. En esta sede no es posible desarrollar la temtica en toda su extensin. No obstante,
me parece oportuno tambin como respuesta a
alguna de las cuestiones planteadas por Silva
Snchez aclarar una vez ms mi propia posicin y
delimitarla de otras concepciones.
Mi punto de partida es, como Silva Snchez dice
correctamente, el esfuerzo por elaborar la teora del
delito desde la perspectiva de la poltica criminal.
Por tanto, los fines rectores del sistema en su
conjunto as como la elaboracin de los institutos
jurdicos en particular deben ser de corte poltico
criminal. De esta forma, por poltica criminal entiendo, a diferencia por ejemplo de Liszt5, no slo la
eleccin de las sanciones preventivo especiales (o
incluso para otras concepciones fundamentales,
preventivo generales) ms eficaces para la prevencin del delito, sino tambin el conjunto de los aspectos fundamentales que segn nuestra Constitucin
y el Cdigo penal deben presidir la fijacin y
desarrollo de los presupuestos de la penalidad as
como las sanciones. De esta forma, tambin los elementos limitadores de nuestro Ordenamiento jurdico
penal, como el principio nullum crimen o el de
culpabilidad, son parte de la poltica criminal del
Estado de Derecho. En lo que sigue, al hilo de algunos aspectos que me parecen especialmente imporpgs. 922 ss. y el exhaustivo artculo crtico a las alternativas de Schnemman, GA 1995, pgs. 201 ss, con el que
coincido sustancialmente.
Vase al respecto Moccia, II Diritto pnale tra essere e valore, 1992.
Con ms detenimiento, vase Roxin, Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, 1973, pgs. 1 ss, 45 s.
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tantes (y sobre todo en la confrontacin con el postulado terico sistmico), voy a exponer de forma
esquemtica cmo influye en la elaboracin dogmtica un pensamiento estructurador del material jurdico basado en tales valoraciones.
1. La propia concepcin
Si se parte de que el Derecho penal debe garantizar una convivencia pacfica y libre en la sociedad,
algo que no puede cuestionarse con seriedad, las
teoras de la pena determinan el camino con el que
puede conseguirse esa meta: mediante la influencia
en el delincuente individual (prevencin especial) o
sobre todos los miembros de la comunidad
(prevencin general), y mejor an, mediante ambos a
la vez. De ello resulta una teora preventiva de la
pena que conjuga la medida en la que pueden
conseguirse ambas posibilidades de influencia, que a
menudo divergen en sus resultados, de tal forma que
segn los parmetros de un Estado social de Derecho
resulta de igual forma beneficiosa, o al menos
aceptable, para la sociedad, la eventual vctima y el
autor. En otro lugar expuse la forma en la que
imagino dicha sntesis, al que aqu puedo remitirme6.
ltimamente en el 3 de mi Manual de Parte General, (ttulo
original alemn: Strafrecht, Allgemeiner Teil 1,1997: Zweck und
Rechtfertigung von Strafe und Maregeln (El mismo epgrafe en
la traduccin espaola de Luzn Pea,
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1. La propia concepcin
Conforme a la situacin jurdica y constitucional
actual la poltica criminal no tiene por objeto la
lucha contra la criminalidad a cualquier precio, sino
la lucha contra el delito en el marco de un Estado de
Derecho. Los componentes limitadores de la reaccin pertenecen, por tanto, como ya se subray al
principio, a la poltica criminal y dogmticamente
tienen que resultar tan provechosos como sus orientaciones preventivas31. En el mbito de la concepcin que defiendo ello repercute de cinco modos, que
aqu slo pueden indicarse esquemticamente.
Un anlisis a fondo de la capacidad de rendimiento para el
Derecho penal de las cuestiones terico sistmicas no es el
tema de este trabajo, orientado a clarificar la propia posicin. Con todo, se hace indicacin de la crtica objetiva a la
reformulacin terico sistmica del Derecho penal de
Jakobs realizada por Stbinger, Kritische Justiz 1993, pgs.
33 ss. quien llega a la conclusin de que la sociologa terico sistmica no es adecuada... para proporcionar una legitimacin suficiente del fundamento del Derecho penal.
Silva Snchez reconoce y pone de relieve correctamente
esta intencin.
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Tambin para la limitacin de la pena la dogmtica de finalidad racional orientada por los principios
rectores de la poltica criminal se sita pese a las
mltiples convergencias o soluciones parecidas
que se deben al significado de lo imprescindible
preventivamente para ambas concepciones ms
prxima a los principios ideolgicos que entroncan
con el desarrollo ulterior de la posicin de la Ilustracin que a un funcionalismo terico sistmico.
Roxin, 1963,1999 (sobre los fundamentos tericos del mismo, pgs. 528 ss.) (existe una traduccin espaola de este
libro: Autora y dominio del hecho, de Cuello Contreras y
Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid 1998).
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es menor, tambin se reduce el inters en el mantenimiento del Derecho; entonces la legtima defensa
necesaria conforme al 32 II ya no est indicada,
como dice el legislador en el 32 I StGB. La posibilidad
de limites tico sociales del derecho a la legtima
defensa se deduce as necesariamente de las directrices
legales y es algo querido expresamente por el
legislador59.
Pero del tenor literal del precepto no puede deducirse
cundo en el caso concreto est indicada una limitacin
de la permisibilidad general de la legtima defensa. Slo
contamos con el criterio rector de un inters
sensiblemente disminuido en la conservacin del
Derecho. Ms all, slo la atencin a las peculiaridades
del caso puede servir de ayuda. Tiene que contemplarse el
material jurdico, en suma la realidad vivencial de las
diferentes situaciones. Entonces se comprueba que hay
muchos mbitos en los que frente al supuesto normal se
reduce considerablemente el inters en la conservacin
del Derecho: la agresin no culpable o con culpabilidad
sensiblemente disminuida, la agresin provocada de
forma ilegtima, la agresin insignificante y la agresin en
relaciones de proximidad social aseguradas por
posiciones de garanta.
Que esto es as puede deducirse de la valoracin legal
(entre otros 20,21,13 StGB, 153 StPO). Pero son las
circunstancias las que trazan los contornos de los cnones
valorativos legales y posibilitan decisiones referidas a los
grupos de casos.
Con ms detenimiento, Roxin, Parte General, 15 nm 53 ss,
donde tambin se encuentran confrontaciones con otras opciones
de la literatura en parte discrepantes.
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En este sentido, Schch, en Jehle (Hrsg), Kriminalprvention und Strafjustiz, 1996, pg. 326. Aqu no puede
ofrecerse una fundamentacin ms detallada de esta premisa; sobre el estado de discusin doctrinal vanse las indicaciones de Roxin, Allgemeiner Teil I, 1997, 3, nm 35.
Sobre un aspecto parcial: Schnemann/von Hirsch/
Jaroborg (Hrsg.), Positive Generalprvention. Kritische
Analysen im deutsch-englischen Dialog, UppsalaSymposium, 1996.
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Sobre cmo puede deducirse sto de la tarea social del Derecho penal, vase con ms detenimiento, Roxin, KaiserFS, 1998, pgs. 885 ss.
Al respecto, Schnemann GA 1995, pgs. 209 s., con ms
indicaciones. Vase Roxin, Parte General, 24, nm. 85,
nota 107.
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ramente necesita de una investigacin y confirmacin emprica. Porque ciertamente las faltas de
atencin pequeas pueden evitarse en el caso concreto mediante una intensa concentracin, pero a la
larga no pueden evitarse, de tal modo que con el
castigo no se consigue nada. Tampoco es necesario
el castigo desde el punto de vista de argumentos
preventivo generales, porque todos saben que nadie
est exento de pequeas faltas de cuidado, de tal
modo que su castigo ni puede intimidad ni reforzar la
conciencia jurdica colectiva. En estos casos basta el
Derecho civil para saldar los daos.
Esto lo debera tener en cuenta el Derecho penal
con ayuda de la regla de la inexigibilidad, reconocida
desde los tiempos del Tribunal del Reich. Porque
no es exigible una precisin propia de las mquinas
a lo largo de la vida67. Ello contradice la naturaleza
emprica de los seres humanos. Por tanto, bajo el
concepto de imprudencia se esconde un amplio
espectro de comportamientos muy distintos en el
plano emprico y tambin a juzgar de forma muy
diferente a nivel social. Esta circunstancia la debera
tener en cuenta la dogmtica mediante un
tratamiento diferenciado ajustado a las cosas en lugar
de tratar todos los comportamientos por el mismo
rasero normativo.
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Vase por ejemplo Schnemann, GA, 1995, pgs 210 ss;, ZStW
107 (1995), pg. 858.
Silva Snchez tiene por tanto razn con su afirmacin (infra
anexo p. 97) de que El modelo de poltica criminal no es por
tanto minimalista.
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ANEXO
POLTICA CRIMINAL EN LA
DOGMTICA: ALGUNAS
CUESTIONES SOBRE SU
CONTENIDO Y LMITES
JESS MARA SILVA SNCHEZ
Catedrtico de Derecho penal
Universidad Pompea Fabra
I. PRELIMINARES
1. Con independencia de ulteriores precisiones, o
incluso de discrepancias en cuanto al concreto alcance de su mtodo, la obra de Roxin suele ser descrita como un intento de construccin del Derecho
penal, y en concreto de la teora jurdica del delito,
desde la perspectiva de la Poltica criminal1. Esta
orientacin, ya apuntada en su escrito de Habilitacin Tterschaft und Tatherrschaft2, as como, luego,
en su contribucin al Gedchtnisschrift fr Gustav
Radbruch (1968), acaba plasmndose en su
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ANEXO
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lidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideraciones poltico-criminales en la construccin del sistema del delito y en
la atribucin de contenido a sus diversas categoras.
Quiz no sea ajeno a ello el hecho de que probablemente en la prctica ese modo de proceder (en
su sentido ms amplio: orientacin de la elaboracin
doctrinal de la teora del delito a la obtencin de
ciertas finalidades prcticas en relacin con la
persecucin de la criminalidad) siempre se ha dado,
incluso cuando se declaraba que el sistema se construa en virtud de razonamientos puramente
deductivos a partir de axiomas incontestables (pertenecientes a una determinada ontologa) esto es, de
modo ciego9. Y si ese modus operandi se ha dado
siempre, es porque resulta muy difcil negar que todo
el Derecho penal nace precisamente de exigencias de
poltica criminal: en concreto, la de hacer posible la
convivencia pacfica en sociedad10.
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Cfr. Roxin, AT, I, 2? ed., 7, III, N.9 marg. 24: donde sos
tiene la orientacin a die kriminalpolitischen Grundlagen
der modernen Strafzwecklehre. Asimismo puede hallar
se en su obra, a propsito de su modelo de construccin del
sistema, la expresin de que ein solches System ist also
im hohen Masse folgenorientiert ( 7, V, N.9 marg. 81).
La traduccin ms extendida en Espaa es reiterativa. En
efecto, el trmino alemn Zweck debe traducirse como fin
(telos, en griego), aunque es cierto que como un tipo muy
singular de fin (fin instrumental). Por otro lado, el cont-
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ANEXO
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de aproximacin a los valores que, junto con las consecuencias empricas, definen el telos del sistema;
por el otro, el criterio de articulacin de la realizacin de tales valores y de la obtencin de las consecuencias empricas. A tales valores cabe aproximarse, por una parte, desde perspectivasprincipialistas.
Pero esta perspectiva principialista, a la que se alude
ahora con la expresin alteuropisches Prinzipiendenken, se concreta en Derecho penal en la acogida del desarrollo del iusnaturalismo racionalista
por la Ilustracin14. Subrayarlo es importante por dos
motivos. En primer lugar porque queda claro como
se indic ms arriba que tal principialismo no
excluye una co-fundamentacin instrumental del
Derecho penal (pues esto era lo propio del utilitarismo ilustrado)15. Y, en segundo lugar, porque este
principialismo, cuyo signo fundamental es el individualismo, se est debilitando como tal razonamiento de principios en algunas de sus modernas
reconstrucciones hasta el punto de constituir una pura
referencia procedimental.
4. En cualquier caso, si los valores se aprehenden
desde perspectivas principialistas, parece claro que
surgir una tensin entre la realizacin de
Pone de relieve con razn el estrecho vnculo entre el Derecho natural racionalista y la Ilustracin con crtica a la
visin de Hassemer, Schnemann, Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, GA, 1995. pp. 201 y ss., 204. Frente
a lo que suceda en el puro Prinzipiendenken, de base
religiosa. Lo subraya Schnemann, GA, 1995, p. 218, para
indicar el elemento funcionalista que sigue teniendo el
alteuropisches Prinzipiendenken.
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de contenido a los valores. En efecto, rechazada incluso desde el principialismo moderno una ontologa de los valores, la divergencia entre la perspectiva
funcionalista y la principialista radica en que la
primera trata de sostener una lgica (objetiva)
funcionalista de los valores, en la que stos tienen su
fundamento y proyeccin en una contribucin al
mantenimiento del sistema. En cambio, la segunda
los fundamenta a partir de la comunicacin de los
individuos que integran el sistema: el producto es
una lgica intersubjetiva de los valores. Constituyen,
sin duda, dos modelos de racionalidad directamente
contrapuestos20. Ahora bien, sentada la disparidad
metodolgica21, se trata de determinar si las
derivaciones de uno y otro enfoque tambin son
diversas. Desde luego, podran no serlo: de hecho, en
una sociedad democrtica la constitucin de la
sociedad, punto de partida de posturas como la de
Jakobs, debera responder al consenso de los indi-
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Schnemann, La Poltica criminal y el sistema de Derecho penal (trad. Martnez Escamilla), ADPCP, 1991, pp.
693 y ss., 704.
Roxin, AT, I, 7, V, N.9 marg. 71.
Roxin, AT, I, 7, V, N.2 marg. 72.
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pues, ms que en el hecho en s de la funcionalizacin, aparece cuando se trata de plantear los lmites de la misma30. Tal propuesta limitadora (frente
al monismo normativista de Jakobs se ofrece un
modelo que se denomina dualista) no ha venido dada
tanto por una adhesin a los elementos del
alteuropisches Prinzipiendenken en la determinacin de los contrapuntos valorativos de la funcionalizacin, cuanto por el reconocimiento de lmites
externos de base ontolgica a la elaboracin
funcionalista. La base de la discrepancia se hallara,
pues, sobre todo en el alcance de la norma-tivizacin
(esto es, de la elaboracin estrictamente jurdica de
los conceptos). Para Jakobs, el jurista carece de
lmites en la elaboracin de las reglas de imputacin
que determinan la reconstruccin normativista de los
conceptos. En todo caso, los lmites operan de modo
inmanente y se hallan en la constitucin o la
autocomprensin del respectivo modelo social.
Hay que suponer que Jakobs acepte, sin embargo, al
menos, un lmite ontolgico: a saber, el que viene dado por el
fenmeno (ciertamente correspondiente a la ontologa) de la
circulacin hermenutica de los procesos de conocimiento
humanos (y, por aadidura, cientficos). Esto es, en otras palabras, el que se manifiesta en la fuerza de las precomprensiones del cientfico social (y no slo del social) cuando
ste procede a formular enunciados sobre la realidad31. Ello
ANEXO
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Para Roxin y tambin para Schnemann tal construccin normativista34 encuentra, por el contrario,
lmites externos en la materia previamente dada35.
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Expresando lo anterior de otro modo, puede sealarse que la postura asumida por Roxin en la
normativizacin (reconstruccin de las categoras en
clave poltico-criminal) halla un lmite adicional en
la renuncia a la doble funcionalizacin practicada
por Jakobs. En Jakobs, ciertamente, las categoras
del sistema aparecen,
en
primer
lugar,
funcionalizadas desde la perspectiva de los fines del
Derecho penal; y stos, a su vez, aparecen monopolizados por una prevencin de integracin, entendida
en clave estrictamente funcional-sistmica. Una
observacin del planteamiento de Roxin arroja coincidencias claras en la primera fase, sin embargo,
cabe rechazar que llegue a los mismos extremos en
la segunda, dada la admisin de lmites externos a tal
prevencin36. Ello permitira concluir que los valores
polticocriminales no se conciben estrictamente en
clave exclusivamente funcional, aunque desde luego
tampoco puedan reconducirse, en absoluto, al
monismo individualista de los autores de Frankfurt37.
aufgehen lsst, also nicht als etwas objektiv Gegebenes
ansieht, sondern sie nach dem Massstab dessen, was er zur
Einbung in Rechtstreue erforderlich ist, ohne Rcksicht
auf die Fhigkeiten des Tters einfach zuschreibt (la
cursiva es ma).
Cfr., por lo dems, sobre ello, Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp.
67 y ss.
Basta con leer su exposicin y crtica de las recientes posturas sobre el Derecho penal del riesgo, Derecho penal
de la puesta en peligro, as como sobre la teora del bien
jurdico de los integrantes de la Escuela de Frankfurt,
Roxin, AT, I, 2.s ed., 2, VII, N.9 marg. 2323 e. Tambin
las propias de Schnemann, GA, 1995, pp. 203 y ss.
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tesis de que toda concepcin de contenido acerca del Derecho justo slo tiene vigencia en el marco de una determinada situacin de la sociedad y de un determinado sistema
de valores (p. 81). Slo desde una perspectiva relativista
puede acogerse la fuerza vinculante del Derecho positivo
(p. 82). Desde dicha perspectiva pretende, por lo dems,
fundar la acogida de algunas de las exigencias del Derecho
natural clsico (derechos humanos, Estado de derecho,
divisin de poderes, soberana popular, libertad e igualdad)
(p. 87).
En ocasiones, es discutible si se est tomando como refe
rencia un saber emprico propio de las ciencias naturales o
de las sociales, o una valoracin del mismo (obviamente el
riesgo de hacer pasar lo segundo por lo primero es ms
intenso en el caso de las ciencias sociales). Cfr. sobre los
lmites que conllevara la biologa cognitiva, Kargl,
Handlung und Ordnung im Strafrecht, Berln, 1991; so
bre los que habran de sentar la criminologa y la psiquia
tra forense, por ejemplo, Prittwitz, Dolus eventualis und
Affekt, GA, 1994, pp. 454 y ss.
De ah todas las reservas que esto suscita. Cfr. Puppe,
Naturalismus und Normativismus in der modernen
Strafrechtsdogmatik, GA, 1994, pp. 297 y ss., sobre la re
lacin entre lo descriptivo y lo normativo, el carcter in
completo y disponible de todas las descripciones, la necesi
dad de fundamentar normativamente el recurso a elemen
tos descriptivos en los conceptos normativos y, en fin, so-
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mora de Radbruch48. Ah, tras exponer probablemente por primera vez cules son las perspectivas
normativas que han de presidir la construccin del
sistema de la teora del delito, subraya que tales
haremos normativos deben desarrollarse orientados a
la materia, pues la naturaleza de las cosas exige
soluciones adecuadas a la materia (Rechtsstoff)49.
3. A propsito de lo anterior, sin embargo, y sin
poder abordar aqu el tema con mayor profundidad,
cabe afirmar lo siguiente. En primer lugar, que es
innegable que la elaboracin jurdica no puede contradecir las estructuras del ser (ni las del deber ser).
De la materia, o de la naturaleza de las cosas,
podran obtenerse, pues, elementos de limitacin de
la construccin jurdica. Sin embargo, para que la
estructura del ser pueda desempear su funcin
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limitadora, es preciso acceder a ella. Y nuestro acceso nunca es objetivo, sino subjetivo y parcial50. De
modo que ciertamente podra atribuirse valor
limitador a la realidad, pero no como realidad en
s, que resulta inaccesible, sino como realidad representada. Ahora bien, no tenemos ninguna garanta de que esa representacin de la realidad, con la
que pretenderamos limitar los juicios sociales de
imputacin, no est contaminada precisamente por
nuestra propia percepcin acerca de las necesidades
de imputacin51. Al contrario, es ms que
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Sobre lo irrenunciable aunque aade que tambin es insuficiente de la teora de la correspondencia, Kaufmann,
Arth., FS. f. Baumann, p. 128.
Sobre la posibilidad de una verdad en el mbito de lo
normativo, Kaufmann, Arth., FS. f. Baumann, pp. 123,124,
127.
En un sentido similar, Gssel, FS. f. Miyazawa, pp. 321323.
Sin entrar ahora en mayores detalles al respecto, no deja de
ser cierto que los mtodos discursivos, en situaciones de
comunicacin ideal, pueden ser tiles en la medida en que
a travs de ellos se haga intersubjetiva la aspiracin que
late en lo hondo de todas las personas de alcanzar la verdad
y la justicia.
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IV. LA PROTECCIN DE LA
PERSONAL EN EL
DERECHO PROCESAL
PENAL ALEMN0
I. LA BSQUEDA DE LA VERDAD Y LA
PROTECCIN DEL INDIVIDUO COMO CENTRAL
ANTINOMIA EN EL PROCESO PENAL. LA
PROTECCIN FRENTE A LA COACCIN ESTATAL
A LA AUTO-INCRIMINACIN Y LA PROTECCIN
DE LA ESFERA PRIVADA COMO PROBLEMAS
QUE SE INTERFIEREN ENTRE S *.
Todo Derecho Procesal Penal legalmente instituido se enfrenta ante la necesidad de armonizar, por
un lado, el inters en la bsqueda de la verdad y, por
otro, el inters del procesado en la salvaguardia de
sus derechos individuales. A este respecto, el
Derecho Procesal Penal alemn muestra una
constante lucha entre estas pretensiones contrapuestas. As, mientras la jurisprudencia, mayoritariamente, se esfuerza en fortalecer la proteccin del
procesado1, la legislacin reciente se inclina siem-
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Polica no haba ayudado lo suficiente al imputado, regularmente instruido de sus derechos, en la bsqueda de un
abogado defensor. Vase, a este respecto, tambin Beulke,
NStZ 1996, 257; Mller, StV 1996, 358; Roxin, JZ 1997,
343. No obstante, ms restringida, BGHSt 42,170, con comentarios Roxin, JZ 1997, 343, tambin, Ventzke, StV
1996, 524.
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puede ser lcito emplear contra el procesado la prueba indirecta que se ha conseguido mediante su declaracin, que no puede ser directamente valorada en
el proceso. As, en el supuesto descrito, el detenido
habra denunciado al espa que tena un cmplice. En
consecuencia, el cmplice fue considerado como
testigo y el detenido juzgado en base a su declaracin. El Tribunal Supremo Federal declar esto
lcito27; rechazando la doctrina americana fruit of
poisons tree (Fruta del rbol envenenado). Esto
se fundamenta en que la Polica, probablemente no
poda haber encontrado al testigo de otro modo y en
que la utilizacin de la prueba obtenida indirectamente es necesaria.... para luchar eficazmente contra la delincuencia28.
Considero esto falso, pues admitir una prueba
indirecta, permite pasar por alto el principio nemo tenetur. Cuando alguien confiesa, como consecuencia
del engao que ha sido provocado por el Estado, y su
confesin no se usa en el proceso, sino que se usa al
cmplice descubierto a travs de ella para declarar su
culpabilidad, la sentencia que se pronuncie sobre
esta base es producto de una auto-incriminacin
obtenida a travs de un medio prohibido. La tesis de
que su uso sera necesario para una
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5.
Segn el Derecho alemn, un testigo puede negarse a contestar a una pregunta si la respuesta lo
pone en peligro de ser perseguido por la Justicia
debido a un determinado hecho delictivo (pargrafo
55 del Cdigo Procesal Penal). Aqu tambin se
amplia al testigo, probablemente culpable, la proteccin general frente a la obligacin de auto-incriminacin, antes de que se inicie contra l un proceso
penal. Sin embargo, de aqu se deriva el siguiente
problema: cuando se inicie un proceso contra el
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guna superioridad ilimitada y especialmente est delimitado por el principio de la proporcionalidad. En comparacin, sobre la toma de manera obligatoria de vomitivos,
vase OLG Frankfurt/a.M, NJW 1997, 1647 con observaciones Rogall, NStZ 1998, 66 y Grner, JuS 1999, 122.
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StV 1997, 116; Renzikowski, JZ 1997, 710. Por el contrario, al igual que el BGH, a favor, Verrel, NStZ 1997, 363,
415.
BGH NStZ 1990, 43, con observaciones en contra Fezer,
StV 1990, 195; OLG Stuttgart MDR 1977, 70. BGHSt 38,
227 y siguientes.
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Sobre las dificultades de la aplicacin prctica de esta teora, vase, Hofmann, JuS 1992, 591, como tambin, en general, Wolter, NStZ 1993, 1 y siguientes.
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