ALGUNOS ASPECTOS DOGMTICOS DE LOS DELITOS DE CORRUPCIN

DE FUNCIONARIOS: UNA VISIN CRTICA A PARTIR DEL CASO

MONTESINOS
Jose Leandro Reao Peschiera(*)
1. Aproximacin Inicial
Las investigaciones preliminares y judiciales instauradas a partir de noviembre de 2000 contra
Vladimiro Montesinos Torres y su compleja red de corrupcin, evidenciaron la presencia de una
organizacin criminal enquistada en las principales instituciones del aparato de poder estatal,
integrada por altos funcionarios del rgimen del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, e
importantes empresarios, quienes se beneficiaron indebidamente del patrimonio del Estado y
coadyuvaron al sostenimiento poltico del mencionado rgimen gubernamental.
A partir del 14 de septiembre de 2000, fecha en la que se difundi en los medios de comunicacin
el video que registr la escena de transfuguismo poltico protagonizada por el entonces
Congresista electo Alberto Kouri Boumachar y el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, se
hizo manifiesta la participacin activa que tuvo este funcionario pblico durante la gestin
presidencial del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, habindose erigido como el artfice de una
red de corrupcin organizada a nivel gubernamental, que utiliz a su favor recursos del erario
pblico, e instrumentaliz a parlamentarios y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico para la consecucin de objetivos polticos y crematsticos. Definitivamente, la realidad
adquiri visos de ficcin cuando el 2 de noviembre de ese mismo ao el Ministro de Justicia
anunci que Vladimiro Montesinos era beneficiario de US$ 48000,000.00 depositados en el
sistema financiero suizo, los mismos que fueron descubiertos y bloqueados por la Cuarta Fiscala
Especializada en Lavado de Dinero del Cantn de Zrich.
Luego de 10 aos de vigencia del Cdigo penal, aprobado en abril de 1991 por Decreto Legislativo
N 635, el denominado Caso Montesinos ha puesto de manifiesto sus insuficiencias tcnicas y
poltico criminales en materia de delitos contra la administracin pblica, pues, frente a casos de
graves infracciones a los deberes de probidad y lealtad funcionariales, se requieren agudas
interpretaciones dogmticas para no dejar ayunos de tutela bienes jurdicos institucionales, y
comprender en el precepto normativo todo el desvalor del comportamiento desplegado por los
protagonistas del evento lesivo.
El Cdigo penal clasifica los delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios
pblicos en cuatro secciones; a saber: a) delitos de abuso de autoridad; b) delitos de concusin; c)
delitos de peculado; y, d) delitos de corrupcin de funcionarios. El objetivo principal de este
trabajo es tan slo delimitar algunos de los problemas dogmticos que afrontan los jueces al
subsumir los actos de corrupcin, perpetrados en el marco de la criminalidad organizada, en el
catlogo de infracciones punibles previstas bajo la Seccin IV (Corrupcin de funcionarios) del
Captulo II (Delitos cometidos por funcionarios pblicos) del Ttulo XVIII (Delitos contra la
administracin pblica) del Cdigo penal.

As, con motivo de las investigaciones instauradas contra la red de corrupcin liderada por
Vladimiro Montesinos Torres, y slo con relacin a los tipos de corrupcin de funcionarios, los
temas que vienen siendo materia de un intenso debate dogmtico en sede judicial son: a) el
concepto penal de funcionario pblico; b) la fase de consumacin de los delitos de cohecho pasivo
y activo de funcionarios; c) la relevancia jurdico-penal de los actos cometidos en un contexto de
criminalidad organizada estructurada desde el poder; y, d) la participacin de particulares en
delitos especiales de corrupcin de funcionarios.

2. La calidad tpica de funcionario pblico

La definicin de funcionario pblico adquiere relevancia en los delitos contra la administracin
pblica a partir de la distincin -de lege lata- entre tipos penales cometidos por particulares y
delitos cometidos por funcionarios pblicos. Este ltimo grupo de infracciones constituyen
verdaderos delitos especiales, en tanto su estructura tpica exige una cualidad en el sujeto activo
para que pueda ser considerado como autor del delito1. En trminos generales, es funcionario
pblico aquella persona que ocupa un status especial y que tiene un deber de garante para con la
sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesin de los intereses de la administracin
pblica2.
De inicio, debe diferenciarse la nocin penal de funcionario pblico del concepto administrativo o
laboral. As, para efectos penales son funcionarios pblicos todas las personas incursas en algn
supuesto del artculo 425 del Cdigo penal3. La adopcin de est tcnica de definicin legal en el
texto punitivo de 1991, tiene la finalidad de manejar un concepto propio de funcionario pblico
en sede penal y desterrar cualquier duda interpretativa.
Sin embargo, en la investigacin instaurada contra Vladimiro Montesinos Torres, Alberto Kouri
Boumachar, Oscar Doffour Cattaneo y Jos Francisco Crousillat Carreo por la comisin de delito
de corrupcin de funcionarios, motivada por el caso de transfuguismo antes mencionado, se
hizo manifiesta una deficiencia en la definicin jurdico penal de funcionario pblico, en los casos
de eleccin por sufragio popular: debe considerase como tal al funcionario electo, o, por el
contrario, dicha cualidad se adquiere a partir de la recepcin de credenciales y juramentacin del
cargo ante el Jurado Nacional de Elecciones, esto es, con la asuncin efectiva de la funcin?.
Respecto a los elementos que configuran la nocin de funcionario pblico, la doctrina
especializada y ms autorizada exige la concurrencia de un elemento subjetivo, expresado en la
existencia de un ttulo, y otro de naturaleza objetiva, vinculado a la participacin efectiva en la
funcin pblica4.
Ahora bien, la existencia del ttulo y la participacin efectiva en la funcin pblica ha de ser
determinada en sede penal a partir del momento en que el sujeto tiene capacidad para atentar
contra el correcto funcionamiento de la administracin pblica, pues slo quienes poseen la
cualidad tpica de funcionarios pblicos pueden lesionar este bien jurdico institucional.

Precisamente, la exigencia de esta cualidad en los tipos de corrupcin de funcionarios est

vinculada a los deberes especiales que debe observar el sujeto activo, cuya infraccin genera un
efecto lesivo a los intereses de la administracin pblica. Esta es la razn por la que en sede penal
se adopta un concepto de funcionario pblico autnomo de la nocin administrativa, pues debe
atenderse a la proteccin de bienes jurdicos como misin del Derecho penal, antes que a un
concepto formal desvinculado de dicho fin.
Acorde con ello, en los casos de eleccin de funcionarios por sufragio popular, la calidad de
funcionario pblico se adquiere -para efectos penales- una vez que la Oficina Nacional de Procesos
Electorales concluye el proceso de cmputo de votos, y no a partir de la proclamacin oficial,
recepcin de credenciales, o juramentacin, pues desde el momento en que el rgano
competente concluye el proceso de cmputo de los votos, el agente sabe que est en posicin de
infringir las normas penales especiales y generar una situacin de riesgo -puesta en peligro- para
los intereses de la administracin pblica, independientemente de que los efectos lesivos de su
comportamiento se lleguen a materializar una vez que haya asumido la funcin en trminos del
Derecho administrativo, esto es, luego de la juramentacin. Esta interpretacin guarda coherencia
con la tcnica de tipificacin utilizada en los delitos de corrupcin de funcionarios, caracterizados
por la presencia de elementos subjetivos adicionales al dolo5.
A este nivel de anlisis, adquiere relevancia el segundo prrafo del artculo I de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin (CICC)6, en el que se asume una concepcin material de
funcionario o servidor pblico, siendo suficiente la sola eleccin -por ejemplo, por sufragio
popular- de un sujeto para que quede vinculado a un conjunto de deberes especiales de
imparcialidad o fidelidad, an antes de ejercer efectivamente la funcin pblica. Con esta
definicin material de funcionario pblico, la CICC descarta la postura formal que exige la
juramentacin y efectiva posesin del cargo.
La aplicacin de lege lata de la CICC debe estimarse a la luz de la clusula extensiva del numeral 6)
del artculo 425 del Cdigo penal, en cuya virtud el status jurdico penal de funcionario pblico
puede ser conferido por normas con rango legal o constitucional. Al respecto, debe evaluarse si
esta concepcin dinmica de funcionario pblico a la que se adscribe el Cdigo penal, permite
ampliar el espectro del sujeto activo en los tipos de corrupcin de funcionarios sin necesidad de
modificacin expresa su artculo 425.
Efectivamente, la equiparacin del sujeto electo por sufragio popular a la condicin de funcionario
pblico requiere la adecuacin de la legislacin penal peruana a la CICC. Empero, en tanto no se
modifique expresamente el artculo 425 del Cdigo penal, es importante evaluar si de lege lata es
posible adoptar esta concepcin material por el slo imperio de la CICC, sin necesidad de un
reforma legislativa.
A mi juicio, la aplicacin de la nocin de funcionario pblico expresada en la CICC tiene plena
vigencia en nuestro ordenamiento penal, a partir de cuatro argumentos expuestos en el Informe
elaborado por los profesores Csar San Martn Castro y Dino Carlos Caro Coria para el Instituto de

Estudios Internacionales (IDEI), con ocasin del Informe Adecuacin de la legislacin penal
peruana a la convencin Interamericana contra la Corrupcin, elaborado por el profesor Felipe
Villavicencio Terreros; a saber: a) El concepto de funcionario o servidor pblico es un elemento
normativo de los tipos de corrupcin, de all que su delimitacin deba realizarse conforme a las
normas pertinentes del ordenamiento jurdico7; b) La CICC, en tanto ha sido ratificada por el
Estado peruano8, constituye en virtud del artculo 55 de la Constitucin una norma de Derecho
interno que ostenta, al menos, rango de ley como se deduce del artculo 200, inciso 4), de la Carta
de 19939; c) La fuerza normativa de la CICC la constituye en una fuente de obligatoria observancia
en la delimitacin del concepto de funcionario o servidor pblico, ms an porque el depsito de
la ratificacin en la OEA oper el 4 de junio de 1997, es decir con posterioridad a la Ley N 26713
de 27 de diciembre de 1996 que reform los alcances del numeral 3) del artculo 425 del Cdigo
penal; d) Cabe expresar en todo caso que esta lnea de interpretacin es compatible con el
principio de reserva absoluta de ley penal, no se trata de la aplicacin inmediata de una clusula
incriminatoria prevista en el ordenamiento internacional, sino de la concepcin de un elemento
tcnico normativo conforme a las fuentes internacionales de obligatoria observancia en Per.

3. La consumacin en los delitos de corrupcin de funcionarios

La fase consumativa dentro del iter comisivo en los delitos de corrupcin de funcionarios est
determinada por una categora presente tanto en los tipos de corrupcin pasiva como activa10.
Efectivamente, en los delitos de corrupcin pasiva propia (artculo 393), corrupcin pasiva
impropia (artculo 394) y corrupcin activa (artculo 399), el comportamiento tpico -consistente
en la solicitud, recepcin, entrega o promesa de donativos o cualquier ventaja- se ejecuta para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones11, para practicar un acto propio de su
cargo, sin faltar a su obligacin12, o para que haga u omita algo en violacin de sus
obligaciones13. En estos delitos, la conducta tpica objetiva se agota o consuma con la sola
solicitud o aceptacin de donativos, promesa o cualquier otra ventaja por parte del funcionario
pblico (delitos de corrupcin pasiva), o con el slo ofrecimiento de ddivas, promesas o ventajas
de cualquier clase al funcionario o servidor pblico (corrupcin activa).
En esta lnea, Cerezo Domnguez, comentando los delitos corrupcin pasiva de funcionarios del
Cdigo penal espaol14, entiende que stos ilcitos se consuman tanto cuando se lleva a cabo la
solicitud de la ddiva por parte del funcionario que no es aceptada por el particular (autoofrecimiento o autocorrupcin), como cuando las partes han dado su consentimiento y el
funcionario acepta o recibe la ddiva o la promesa de ella conforme al acuerdo con el particular15.
Las expresiones contenidas en los tipos de corrupcin de funcionarios, relativas a la finalidad
ulterior a la solicitud, promesa o entrega de ventajas indebidas, no integran la estructura objetiva
del tipo, sino que refieren a elementos subjetivos diferentes del dolo16, que convierten estos
ilcitos en delitos de tendencia interna trascendente o delitos de intencin, cuya configuracin

exige obrar con el nimo, finalidad o intencin adicional de llevar a cabo una actividad distinta y
posterior a la conducta tpica17
En tal virtud, en los delitos de corrupcin pasiva y activa de funcionarios se anticipa la
consumacin a la realizacin de la actividad tpica -recepcin, solicitud, promesa o entrega de
ddivas- unida a la intencin de efectuar una segunda actividad -realizar u omitir determinado
acto-, pero sin necesidad de que este ulterior evento se produzca efectivamente. Con ello, la
norma persigue sancionar el acto sin necesidad de que se consume la futura violacin de las
obligaciones del funcionario o servidor pblico, lo cual obedece a objetivos netamente preventivos
acordes con el sentido del Derecho penal, conforme lo expresan los artculos I y IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal18.
Efectivamente, la tipificacin de actos de corrupcin de funcionarios como delitos de tendencia
interna trascendente es expresin de la necesidad de prevenir y reprimir de modo eficaz los actos
de corrupcin de funcionarios19. En este sentido, en un caso concreto de corrupcin de
funcionarios, no hace falta comprobar que el funcionario o servidor pblico se desvi de sus
obligaciones, siendo suficiente acreditar que recibi el dinero o acept la promesa con esa
finalidad de futura consumacin. Lo contrario significara retrasar innecesariamente la
intervencin del Derecho Penal, en desmedro de la funcin protectora de bienes jurdicos que
establece el art. IV del Titulo Preliminar del Cdigo Penal. As, la posterior realizacin de actos u
omisiones derivadas de los actos de corrupcin slo es prueba del agotamiento del delito, mas no
de su consumacin.

4. La existencia de una asociacin delictiva

Antes de revisar la participacin de particulares en delitos de funcionarios pblicos, considero
esencial reservar este epgrafe para resaltar una constatacin fctica: los delitos perpetrados por
Vladimiro Montesinos Torres y sus colaboradores no constituyen actos de corrupcin aislados,
sino que fueron expresin de decisiones polticas emanadas de un aparato criminal organizado de
poder. Precisamente, a partir de la pluralidad de indicios que apuntan convergentemente a la
existencia de una asociacin ilcita para delinquir, se ha imputado a los integrantes de esta
organizacin la comisin del tipo del artculo 317 del Cdigo Penal20. Las implicancias que se
derivan dicha constatacin adquieren relevancia en el terreno de la autora y participacin, pues
todos los miembros de la organizacin criminal, en tanto aceptan preordenadamente la ejecucin
del plan delictivo, realizan aportes -esenciales o residuales- para su realizacin21.
En definitiva, el delito de asociacin ilcita se consuma con la mera pertenencia a una agrupacin
de 2 o ms personas destinada a cometer delitos, sin importar la materializacin de los ilcitos
penales proyectados, pues lo que se sanciona es el peligro que significa para la tranquilidad
pblica la existencia de una agrupacin criminal, entendida como aparato organizado con divisin

funcional de roles, en cuya estructura sus integrantes tienen una participacin decisiva o
simplemente ejecutiva.

El bien jurdico penalmente protegido es, por tanto, la tranquilidad y la paz pblica, y el dolo
especfico que distingue el delito de asociacin ilcita de las infracciones penales que dicha
agrupacin cometa, es, precisamente, el de atentar contra la paz pblica resultante del normal
funcionamiento de las instituciones y servicios pblicos al integrar una asociacin destinada a
cometer delitos
En cuanto a los elementos materiales de la infraccin, tenemos: a) en lo que respecta al sujeto
activo, se trata de un hecho punible necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal, exigindose la
concurrencia de una base organizativa entre ellos; y, b) es indispensable la concurrencia de un
elemento tendencial, finalista o teleolgico, expresado en el propsito colectivo de cometer
delitos. Siguiendo a Garca-Pablos de Molina, la calidad de integrante de una asociacin ilcita
requiere la existencia de un vnculo estable y duradero de varios sujetos, orientado a la ejecucin
de un programa criminal22
De la exigencia de estos elementos, se evidencia que no se castiga la participacin especfica en un
delito, sino la participacin en una asociacin destinada a cometerlos con independencia de la
ejecucin o inejecucin de los hechos planeados o propuestos. En definitiva, para que pueda
hablarse de asociacin criminal es necesario cierto elemento de permanencia, as como un mnimo
de cohesin.
En la prctica, a Organizacin de Montesinos Torres se caracteriz por la instrumentalizacin de
instituciones estatales -tales como las Fuerzas Armas, Polica Nacional, el Sistema de Inteligencia
Nacional, entre otras- para la consecucin de sus fines delictivos, habindose configurado como
una estructura superpuesta al Estado.
A tal efecto, resulta til la diferenciacin que hace Kai Ambos entre grupos de delitos perpetrados
por un aparato de poder de organizacin estatal y delitos cometidos por un aparato de poder de
organizacin no estatal (criminalidad organizada). La agrupacin ilcita dirigida por Vladimiro
Montesinos Torres se organiz como un aparato de poder de organizacin no estatal (criminalidad
organizada) que oper como para-Estado, esto es, integrada a ste, aprovechando el dominio
material que detentaba sobre el mbito pblico y los cauces del Derecho para la comn
satisfaccin de intereses delictivos23.
El dominio de la organizacin por parte del Ex Asesor del SIN y del Ex Presidente Fujimori Fujimori
se ejerci en el marco de un aparato de poder formal, esto es, una organizacin que estuvo
estructurada de modo jerrquico-lineal e integrada por un nmero suficientemente grande de
ejecutores intercambiables. As, cuando una asociacin criminal, ms all de la habitual

conexin poco densa en forma de red, s presente estructuras fijas de organizacin y un gran
nmero de miembros, formar parte de la criminalidad organizada en sentido estricto24.
Un tema de notoria relevancia prctica es el relativo al carcter subsidiario o complementario del
tipo penal de asociacin ilcita, esto es, si es admisible el concurso con las infracciones penales
perpetradas por la agrupacin criminal o, si por el contrario, stas subsumen al delito de
asociacin ilcita.
A mi juicio, siempre que los delitos cometidos por la agrupacin criminal lesionen o pongan en
peligro una pluralidad de bienes jurdicos -distintos a la tranquilidad pblica25-, es necesario
castigar por cada afectacin para abarcar todo el desvalor del hecho, aplicando -evidentementelas reglas concursales previstas en los artculos 48 y siguientes del Cdigo penal. Por lo dems, el
tipo del artculo 317 del Cdigo penal sanciona la mera pertenencia a la agrupacin criminal con
independencia del inicio de actos de ejecucin, pues se entiende que el hecho de integrar una
asociacin delictiva significa un peligro para la tranquilidad y paz pblica.
5. El rol del particular en los delitos especiales de funcin
En el terreno de la intervencin de particulares en delitos especiales de corrupcin de
funcionarios, se han desarrollado hasta dos posiciones de notoria relevancia; a saber, i) La teora
de la ruptura del ttulo de imputacin, segn la cual los terceros particulares -no funcionarios
pblicos- no pueden ser alcanzados por la tipicidad de los delitos especiales, debiendo ser
responsabilizados por el correlativo delito comn en caso de delitos especiales impropios, o en
todo caso, aceptarse la impunidad en los supuestos de delitos especiales propios de funcin, en
virtud de la clusula de incomunicabilidad de circunstancias del artculo 26 del Cdigo penal; y, ii)
La teora de la unidad del ttulo de imputacin, cuyos postulados admiten la sancin del particular
como partcipe del delito especial -sea propio o impropio- de funcin, bajo el entendimiento de
que el principio de accesoriedad limitada permite extender a dicho partcipe el injusto del autor, y
que la incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del Cdigo penal slo opera frente a las
circunstancias modificativas de la culpabilidad y punibilidad, mas no ante las que fundamentan la
tipicidad

En definitiva, el procesamiento de particulares como partcipes -cmplices o instigadores- de

delitos especiales de corrupcin de funcionarios revela que los jueces del circuito anticorrupcin
se han decantado por la segunda posicin, entendiendo que la calidad de funcionario pblico es
transmisible a particulares en virtud del principio de accesoriedad limitada, segn el cual las
condiciones personales del autor (funcionario pblico) vinculadas al injusto (hecho tpicamente
antijurdico), s se transmiten a los partcipes.
La aplicacin del principio de accesoriedad limitada tiene plena vigencia y aplicacin en el Cdigo
penal nacional, pues la incomunicabilidad de las circunstancias de participacin -previstas en el
artculo 26 del Cdigo penal- se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la

culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo, tales como las causas de
inimputabilidad y las excusas legales absolutorias, mas no a aquellas referidas al injusto. Ello se
deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al sealarse que las
circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes
no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible, se quiere evitar la
impunidad de aquellos que intervienen en la comisin de un delito, restringiendo la aplicacin de
la causas de inimputabilidad y excusas legales absolutorias exclusivamente a quienes se
encuentren en dicha situacin. Slo es posible entender que el artculo 26 del Cdigo penal
impide la transmisibilidad de la circunstancias vinculadas a la tipicidad a partir de una lectura
extensiva del precepto, reida con los mtodos de interpretacin de la ley penal26.

Esta posicin tiene refrendo en la doctrina nacional. As, Hurtado Pozo al comentar el principio de
incomunicabilidad de las circunstancias, regulado en el artculo 104 del Cdigo penal derogado
-que tiene las mismas bases jurdicas que el numeral 26 del texto vigente-, afirma que: En
nuestro derecho debemos, como lo hemos dicho anteriormente, admitir la accesoriedad
limitada, pues la incomunicabilidad de las circunstancias [...] no comprende aquellas que
fundamentan la tipicidad o antijuricidad de la conducta delictuosa. En los delitos especiales
propios en que se exige que el autor tenga una calidad personal particular, no significa que el
cmplice o instigador no pueda ser reprimido conforme a la disposicin que prev tal
infraccin27.
En el mismo sentido, Villavicencio Terreros, al comentar el principio de incomunicabilidad de las
circunstancias del Cdigo penal vigente, admite la aplicacin del principio de accesoriedad
limitada, en cuya virtud slo son incomunicables aquellas cualidades personales referidas a la
culpabilidad y a la punibilidad. As, En todo caso, la regla del artculo 26 del Cdigo Penal no se
refiere a las caractersticas personales referidas al hecho o materiales. Dichas caractersticas de lo
injusto referentes al hecho indican en detalle el contenido material del injusto del hecho28. A
esta interpretacin abunda el principio de unidad del ttulo de la imputacin, segn el cual todos
los participantes del evento delictivo -autores y partcipes- deben ser responsabilizados bajo el
mismo nomen iuris delictivo29, esto es, por la misma infraccin.
La titularidad de los deberes extrapenales de lealtad y probidad que ostentan los funcionarios
pblicos -cuya infraccin se erige como criterio de determinacin de la autora en nuestro modelo
punitivo- no sustrae de responsabilidad penal a los particulares que intervienen en delitos de
corrupcin de funcionarios a ttulo de partcipes, sea como instigadores, o como cmplices
primarios o secundarios.
No obstante, se debe enfatizar que el fundamento de la punibilidad en los delitos de corrupcin de
funcionarios es la proteccin de bienes jurdicos y no la infraccin de un deber extrapenal, el cual
se erige nicamente como criterio de determinacin de la autora. La defensa de los delitos de

infraccin del deber (Pflichtdelikte) como categora que encuentra el baremo delimitador de la
autora en la titularidad de un deber extrapenal convertido en elemento del tipo, y no en la
posesin del dominio del hecho (criterio utilizado para los Herrschaftsdelikte), corresponde a
Roxin30.
Al respecto, debe insistirse en que la titularidad del deber extrapenal constituye un mero criterio
de determinacin de la autora que no sustituye a la proteccin de bienes jurdicos como
fundamento de la punibilidad, pues para determinar correctamente el crculo de autores en los
delitos especiales es necesario utilizar el criterio de la titularidad del deber extrapenal como el
criterio del dominio del hecho, de modo que, [...] en rigor, los delitos consistentes en la infraccin
de un deber no son solamente eso mismo, sino tambin tipos delictivos con momentos
normativos de dominio a los que se aade una exigencia adicional de vinculacin de sus
autores31
En sntesis, la punicin de los particulares -extraneus- que intervienen en la comisin de los tipos
de la Seccin IV, Captulo II, Ttulo XVIII del Cdigo penal, guarda coherencia con la teora de la
participacin, cuyos postulados permiten sancionar a un extraneus doloso como instigador o
cmplice en la comisin de un delito especial propio ejecutado por el sujeto idneo.
Efectivamente, segn el principio de accesoriedad limitada, el hecho del partcipe est en
relacin de dependencia con el injusto realizado por el autor, y, segn el principio de unidad del
ttulo de la imputacin o unidad de calificacin jurdica, los partcipes responden por el mismo
delito imputado al autor32, ttulo que soporta la aplicacin del principio de incomunicabilidad de
las circunstancias que afectan la responsabilidad consagrado en el artculo 26 del Cdigo penal.
En virtud de este principio, slo son intransmisibles las cualidades y circunstancias que afecten la
culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el hecho punible, mas no aquellas que se
vinculan al injusto tpico, como es la cualidad especial exigida al autor en los delitos especiales.

6. Eplogo

Habiendo cumplido el Cdigo penal una dcada de vigencia, puede concluirse que la pauta
marcadamente represiva, impresa por el Ejecutivo cada vez que tuvo oportunidad de legislar en
esta materia33, amn de leyes autoritativas que significaron una abierta transgresin al principio
democrtico representativo que debe informar a todo Estado Social y Democrtico de Derecho, no
fue la regla en materia de los delitos de corrupcin de funcionarios. Antes bien, el caso
Montesinos ha puesto de manifiesto la insuficiencia de nuestro sistema legal para asegurar el
cumplimiento de la funcin preventiva y protectora del Derecho penal en materia de delitos
contra la Administracin Pblica. Sin duda, un primer paso obligatorio, de cara a una reforma

parcial y urgente del estatuto jurdico penal anticorrupcin, es adecuar nuestra legislacin a los
postulados de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.

} Notas:

1 Los delitos especiales admiten la distincin entre especiales propios y especiales impropios. En
los primeros, el tipo prev slo como posibles autores a sujetos especialmente cualificados, de
suerte que ser impune dicha conducta cuando fuere realizada por un alguien que no rena dicha
condicin. Por su parte, los delitos especiales impropios encuentran su correlativo en algn delito
comn, pero su realizacin por sujetos especialmente cualificados hace que ste se convierta en
un tipo autnomo distinto. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO/ GARCA
RIVAS/ FERR OLIV/ SERRANO PIEDECASAS. Lecciones de Derecho penal. Parte general.
Barcelona: Praxis, 1996. p. 130. Acorde con ello, todos los delitos especiales de la Seccin IV del
Captulo II de la Seccin XVIII del Cdigo penal constituyen delitos especiales propios, pues no son
reconducibles a delitos comunes en caso dichos comportamientos sean perpetrados por sujetos
no cualificados
2 Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2001. p. 92.
3 Art. 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en
la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluyendo si
emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que
se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. Al respecto, ntese que el
inciso 3) de este precepto otorga -para efectos jurdico penales- la condicin de funcionario
pblico a cualquier persona que mantenga vnculo laboral o contractual, sin importar su
naturaleza, con entidades u organismos del Estado, de modo que un profesional que haya suscrito
un contrato de locacin de servicios con alguna entidad pblica tiene calidad idnea para ser
imputado como autor de un delito de corrupcin de funcionarios.
4 Por todos: VALEIJE, Inmaculada. Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario
pblico, funcin pblica y personas que desempean una funcin pblica. En: Cuadernos de
Poltica Criminal N 62 (1997). pp. 441 y ss.
5 Vid. Infra, epgrafe 3, cuando hago referencia a la naturaleza de los delitos de corrupcin de
funcionarios como tipos de tendencia interna trascendente.

6 Artculo I.- Definiciones. Para los fines de la presente Convencin, se entiende por: [...]
Funcionario pblico, Oficial gubernamental o Servidor pblico, cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerrquicos. [...].
7 En Derecho penal la remisin normativa se realiza fundamentalmente a travs de tres tcnicas o
formas bsicas de accesoriedad, a saber, la accesoriedad de derecho mediante leyes penales en
blanco, la accesoriedad normativa-conceptual canalizada mediante elementos normativos tpicos
y la accesoriedad de acto mediante clusulas de autorizacin. Al respecto, vid. In extenso:
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico. Parte general. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1998. p. 121; CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente -Delitos y Tcnicas de
Tipificacin-. Lima: Grfica Horizonte, 1999. p. 372. Los elementos normativos requieren de un
juicio valorativo de carcter normativo-social o jurdico, dependiendo si se tratan de elementos
normativos sociales o de elementos normativos jurdicos. Segn MIR PUIG, Santiago. Derecho
penal. Parte general. 5 ed. Barcelona: PPU, 1998. pp. 210-211, los elementos normativos son
aquellos que aluden a una realidad determinada por una norma jurdica o social, en contraposicin
a los elementos descriptivos que expresan una realidad naturalstica aprehensible por los
sentidos. Los elementos normativos de tipo jurdico importan un reenvo implcito a la
legislacin, a diferencia del reenvo directo y explcito que comporta la tcnica de la ley penal en
blanco. La remisin a travs de elementos normativos jurdicos es muy frecuente en mbitos
altamente tecnificados y dinmicos como el socio-econmico, pues recurrir a una exhaustiva
tcnica definitoria desnaturalizara la aplicacin eficaz del tipo penal, limitando su radio de accin
a un espectro de comportamientos muy restringido.
8 Efectivamente, el Estado peruano aprob este instrumento internacional por Resolucin
Legislativa N 26756, siendo ratificado por Decreto Supremo N 012-97-RE, cuyo instrument se
deposit el 4 de junio de 1997, entrando en vigencia el 4 de julio de ese mismo ao, segn lo
estipulado en el artculo XXV de la propia CICC.
9 Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho
nacional. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: [...] 4. La Accin de Inconstitucionalidad,
que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas generales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
10 Debido a su repeticin y al papel que desempean en los tipos de corrupcin de funcionarios
pueden denominarse categoras transversales.
11 Cohecho pasivo propio (artculo 393 del Cdigo penal).
12 Cohecho pasivo impropio (artculo 394 del Cdigo penal).
13 Cohecho activo (artculo 399 del Cdigo penal).

14 Previstos en los artculos 419 y 420 del Cdigo penal espaol, cuyos elementos materiales
coinciden con los tipificados en los artculos 393 y 394 del Cdigo penal peruano. As, Art. 419.La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere,
por s o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para
realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutiva de delito, incurrir en [...].
Art. 420.- La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, solicite o
reciba, por s o por persona interpuesta, ddiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al
ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrir en [...].
15 Cfr.: CEREZO DOMNGUEZ, Ana Isabel. La adaptacin del sistema jurdico-penal espaol a las
propuestas internacionales sobre corrupcin administrativa. En: Revista La Ley Actualidad Penal
N 21. Semana del 27 al 27 de mayo de 2001.
16 De modo mayoritario la doctrina identifica en algunos delitos la presencia de requisitos
anmicos que son autnticos elementos subjetivos del injusto. Por todos: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo (Director). Manual de Derecho penal. Parte general. Pamplona: Aranzadi, 1999. pp. 350351.Para este autor, los elementos subjetivos del injusto adicionales al dolo van referidos a fines y
propsitos, mientras que el dolo va referido a todo aquello que compone la parte objetiva del
tipo. Por su parte, LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho penal. Parte general. Tomo I.
Madrid: Universitas, 1996. p. 395, define los elementos subjetivos del injusto como nimos o fines
especficos distintos del simple dolo y requeridos expresamente por la descripcin legal, sin los
cuales la conducta es atpica. As, por ejemplo, sucede con el nimo de lucro en el delito de hurto
(artculo 185 del Cdigo penal), expresado en la frase para obtener provecho, mas no en los
delitos contra el honor, en los que equivocadamente suelen identificarse los denominados animus
iniuriandi o animus difamandi, pese a que de la redaccin legal de estos preceptos no se
desprende tal exigencia. Al respecto, Vid. In extenso. UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos Carlos.
Prensa Juzgada. 30 aos de juicios a periodistas peruanos (1969-1999). Lima: Fondo Editorial Upc,
1999. pp. 79 y ss.
17 LUZN PEA, Diego-Manuel, op. cit., p. 396. Dentro de la categora de los delitos de tendencia
interna trascendente, este autor distingue entre delitos cortados de resultado, aquellos en los
que el tipo requiere el nimo de producir con la conducta tpica un ulterior resultado (v.gr. el
delito de falsedad documental del artculo 427 del Cdigo penal, en tanto debe derivarse algn
perjuicio potencial del uso del documento falsificado), y delitos mutilados de dos actos, aquellos
en los que lo requerido es el nimo o especial intencin de llevar a cabo una ulterior actividad
distinta de la conducta tpica. En esta ltima subcategora se incardinan los delitos de corrupcin
pasiva y activa de funcionarios, pues la solicitud, recepcin, entrega, o promesa de la ventaja
indebida ha de realizarse con la especial intencin de ejecutar u omitir -posteriormente- actos
reidos o no con las obligaciones del funcionario autor del delito.

18 Artculo I.- Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector
de la persona humana y de la sociedad. Artculo IX.- La pena tiene funcin preventiva, protectora y
resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin.
19 Segn Welzel, el Derecho penal quiere proteger, ante todo, determinados bienes vitales para la
comunidad, tales como la existencia del Estado, la vida, la salud, la libertad, el patrimonio cuya
lesin (desvalor de resultado) est cubierta con consecuencias jurdicas. En trminos similares,
Jescheck considera que el Derecho penal tiene que realizar en nuestro tiempo no slo una funcin
de proteccin de bienes jurdicos, sino que es al mismo tiempo expresin de una expectativa de
esfuerzo social de cada uno en inters del prjimo. In extenso, vid. SANTANA VEGA, Dulce Mara.
Funciones del Derecho penal y bienes jurdico-penales colectivos. En: Actualidad Penal. N 9,
(2001).
20 Artculo 317.- El que forma parte de una agrupacin de dos o ms personas destinada a
cometer delitos ser reprimido, por el slo hecho de ser miembro de la agrupacin, con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando la agrupacin est destinada
a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y
la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena ser no
menor de ocho aos, de ciento ochenta a trescientos sesenticinco das multa e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
21 Vid. Infra, epgrafe IV.
22 GARCA-PABLOS DE MOLINA. Asociaciones ilcitas en el Cdigo penal, 1977.
23 Sobre el concepto de aparato de poder de organizacin no estatal, vid. AMBOS, KAI. Dominio
del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoracin
crtica y ulteriores aportaciones. En: Themis-Revista de Derecho N 37, Lima, 1999, pp. 190 y ss.
Este autor clasifica como delitos de un aparato de poder de organizacin estatal aquellos
cometidos en el marco de un Estado totalitario (Vgr. El sistema nazi, los regmenes fascistas, y las
dictaduras del socialismo real de corte estalinista), caracterizados por el dominio total del curso
causal por parte de quienes controlan el sistema, de suerte que si algn subordinado se resistiera
a cumplir la orden, sera automticamente reemplazo por otro que s lo hara. En suma, en estos
casos, el ejecutor directo slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca
maquinaria. Por su parte, los aparatos de poder de organizacin no estatal (criminalidad
organizada), entre los que se encuentran los ilcitos perpetrados por la organizacin liderada por
Vladimiro Montesinos Torres, se caracterizan por ser asociaciones criminales, que, si bien no
obedecen a una poltica estatal formalmente institucionalizada, s presentan estructuras fijas de
organizacin y un gran nmero de miembros. En sntesis, las formas de criminalidad organizada
-en tanto aparato de poder de organizacin no estatal- se asemejan a los aparatos de poder de
organizacin estatal en el carcter fungible de sus miembros y por contar con una estructura de
organizacin caracterizada por un estilo de mando estricto.
24 Ibid., pp. 189-190.

25 Ello, porque la norma aplicada debe recoger la plenitud del injusto cometido, de suerte que
cualquier otra sancin suponga una violacin del principio ne bis in idem. Vid. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director). Manual de Derecho penal. Parte general. Pamplona: Aranzadi, 1999.
pp. 747 y ss
26Segn PRATS CANUT, Jos Miguel. La interpretacin de la ley penal. En: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo (Director), op. cit., pp.147 y ss., en Derecho penal la interpretacin que posee un rol
preeminente frente a las dems clases de interpretacin, es la llamada interpretacin teleolgica o
interpretacin racional. En buena cuenta, las normas penales deben ser interpretadas a partir de
la fijacin de sus finalidades, orientadas a la tutela de bienes jurdicos.
27 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Lima: Eddili, 1987. pp.
560-561.
28 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal. 2 ed. Lima: Grijley. Lima, 1997. pp. 161-162.
29 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO/ GARCA RIVAS/ FERR OLIV/ SERRANO
PIEDECASAS., op. cit., pp. 255 y 256.
30 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Traduccin de la sexta edicin
alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid, 1998. p.
383 y ss. No se alude a aquel deber surgido de la norma penal cuya vulneracin desencadena la
sancin prevista en el tipo. Este deber existe en todo delito. [...]. Ms bien el elemento que para
nosotros decide sobre la autora constituye un deber extrapenal que no se extiende
necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realizacin del
tipo. Se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que, por
lo general, se originan en otras ramas jurdicas. Ejemplos de esta categora son los ya citados
deberes jurdico-pblicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o
estados y las obligaciones jurdico-civiles de satisfacer alimentos y de lealtad.
31 PIZARRO BELEZA, Teresa. La estructura de la autora en los delitos consistentes en la infraccin
de un deber: titularidad versus dominio del hecho?. En: Jess Mara Silva Snchez (ed.
espaola). Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin.
Barcelona: Bosch, 1995 p.350.
32 Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO/ GARCA RIVAS/ FERR OLIV/
SERRANO PIEDECASAS, op. cit., pp. 245-257; VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho
penal.Parte general. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997. pp. 624-634; MIR PUIG, Santiago. Derecho
Penal. Parte General. 5 ed. Barcelona: PPU, 1998. pp. 305-400.
33 Tal es el caso de los Decretos Legislativos Ns. 896, 897, 898 y 899, dictados por el Ejecutivo en
el marco de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica, para legislar sobre materia
de Seguridad Nacional, a efectos de adoptar e implementar una estrategia que permita combatir
las acciones de la delincuencia comn.

* Profesor de Derecho Penal de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

EXTRAIDO DE LA REVISTA JURIDICA DEL PERU TOMO 28 CON FINES ACADEMICOS