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Derecho de Familia
Derecho de Familia
DERECHO DE FAMILIA
CAPTULO I: GENERALIDADES
SECCIN 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES
CONCEPTO ETIMOLGICO Y JURDICO
Etimolgicamente, familia proviene de la voz famulia, por derivacin de famulus, cuyo
origen proviene del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito
vama, que significa hogar o habitacin. En consecuencia, familia sera el conjunto de
personas y esclavos que moraban con el seor de la casa.
Esta acepcin no tiene hoy ninguna importancia. No obstante, el artculo 815 del Cdigo
Civil, al tratar del derecho real de uso y la habitacin, da una definicin de familia que se
acerca a ese concepto vulgar.
Jurdicamente, ha sido definida familia por el profesor SOMARRIVA como el "conjunto de
personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin".
No existe una definicin legal de familia
No existe en nuestra legislacin una definicin de familia.
No obstante, existen escasas disposiciones que sealan a quines han de entenderse como
miembros de una familia:
1. Artculo 815 CC, conforme al cual comprende al cnyuge, los hijos, el nmero de
sirvientes necesarios para la familia, las personas que a la misma fecha vivan con el
habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
2. Artculo 1 N2 de la Ley 17.564, de 22 de noviembre de 1971, que modific la Ley
16.282 de 28 de julio de 1965. Esta modificacin tuvo por efecto determinar quienes
constituyen una familia para los efectos de otorgar un subsidio mensual a la familia de
las personas fallecidas a causa de un sismo o catstrofe, consagrado en la letra M de la
ltima de las leyes mencionadas. Conforme a tal disposicin, se entiende por familia del
fallecido su cnyuge sobreviviente, su conviviente, sus hijos legtimos, naturales o
ilegtimos, los adoptados, los ascendientes legtimos o naturales y las hermanas solteras
legtimas o naturales.
Esta omisin se hace ms notable an desde la entrada en vigencia de la Ley 19.335, por la
cual se introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud
puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno
de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el
hogar...".
Pues bien, con ocasin de un pleito sobre declaracin de un bien familiar, nuestra Excma.
Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, estableci las siguientes reglas:
a. La nocin legal de familia, para los efectos de la institucin de los bienes familiares, slo
dice relacin con la familia matrimonial.
b. La nocin de familia, en este entendido, nace con la existencia del matrimonio y se
mantiene mientras ste subsista. Se puede concluir, entonces, que no requiere el
nacimiento de hijos y tampoco requiere la convivencia de los cnyuges.
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No obstante, tambin existen otros intereses: inters del nio, inters del menor,
inters del hijo, inters del adoptado y el inters del cnyuge ms dbil.
La familia no constituye una persona jurdica
En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona
jurdica:
Hay autores que, partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona
moral desconocida.
Fundan su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no
pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que
componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Se cita, entre
otros derechos, al nombre patronmico con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo
de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; etc.
Segn otros, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y
deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran
rganos.
A modo de conclusin, habra que decir que el Derecho Civil moderno se estructura sobre la
base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y
obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia.
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms
que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello
no puede ser regida por criterios de inters individual estrictos.
DERECHO DE FAMILIA
FERRARA lo define como "el complejo de las normas jurdicas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y
respecto de terceros".
Caractersticas del Derecho de Familia conforme a la doctrina tradicional
1. Es de contenido eminentemente tico
Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin
atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de
provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms
conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas
que actan en el ambiente social.
Por ejemplo, el artculo 222 del Cdigo Civil, que establece que los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres; el artculo 133, que establece el derecho y el deber de cada
cnyuge de vivir en el hogar comn, etc.
Fcil es entender que si una mujer casada quiere dejar el hogar comn, no se le va a
poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza, no es posible obtener un
cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido
tico del cnyuge.
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Existen
relaciones
de
superioridad
y
recprocamente
de
dependencia, llamadas derechos de potestad y ello explica institutos
tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y
explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el
que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su
mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella
es plenamente capaz.
g) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus
actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que
la tendencia es el consensualismo. Ejemplo, matrimonio (art. 102)
Principios que informaron al Derecho de Familia en la dictacin del Cdigo Civil
1.
2.
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1.
2.
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La Ley 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a
los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera
legtimo.
Posteriormente la Ley 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el
cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (articulo 240 inciso 6
anterior a la reforma de la Ley 19.585).
Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al artculo 244 del Cdigo Civil el
siguiente texto: "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".
5. Finalmente, en relacin a la fuerte proteccin de la filiacin matrimonial, existen
notables cambios.
A la poca de la dictacin de nuestro Cdigo, no se permita la investigacin de la filiacin
no matrimonial. Asimismo, los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden
de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a
menos que el padre hiciere testamento y dispusiere en su favor.
Esto fue cambiando con el correr de los tiempos:
a)
b)
c) Por ltimo la Ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los
hijos. Todos los hijos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de
los mismos derechos. Asimismo, permite incorporar la prueba de ADN para acreditar
la filiacin.
EL PARENTESCO
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas.
Puede ser de dos clases: por consanguinidad y por afinidad.
a)
b) Parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona
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enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la
ley civil.
Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un
matrimonio futuro.
La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa prometer.
Aunque el art. 101 alude al contrato de esponsales, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo dems, el propio art. 98,
despus de definirlo, agrega que constituye un hecho privado y que no produce
obligacin alguna ante la ley civil.
Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un contrato; pero
tampoco pueden calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene otra
sancin que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurdicos secundarios. Por
eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y los
contratos.
Caractersticas de los esponsales
a)
b)
c)
Es un hecho privado.
No produce obligacin alguna ante la ley civil.
Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.
El artculo 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para
el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin
no da accin para cobrar la multa, pero si se hubiere pagado la multa, no podr
pedirse su devolucin.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda
clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el derecho a
retenerla.
Atendido lo anterior, ENRIQUE ROSSEL concluye que nos encontramos ante una obligacin
natural. Se ha sostenido dice Rossel , que esta obligacin no es natural ni menos
civil, porque el artculo 98 dispone que los esponsales no producen obligacin alguna
ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales.
Este argumento contra argumenta ROSSEL carece de valor, porque el artculo 98 se
est refiriendo al pacto de matrimonio futuro y el artculo 99 est legislando una
convencin independiente, como es la clusula penal, que, si bien es accesoria, no por
eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede generar la convencin
principal.
RODRGUEZ GREZ, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligacin natural,
porque no hay raz alguna de obligacin civil.
Quizs la respuesta la podemos encontrar en el concepto amplio de causa, entendida
como justificante de una atribucin patrimonial. Sobre el particular, el profesor ALCALDE
RODRGUEZ propone una reformulacin al concepto clsico de la causa, entendindola
como aquel supuesto de hecho legalmente suficiente para justificar un determinado
efecto jurdico. En este entendido, el acto jurdico denominado esponsales sera el
hecho justificante del derecho a retener la multa pagada a este ttulo.
b)
c)
El artculo 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este
efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no
existan. Estamos ante la misma solucin consagrada en el artculo 1789 inciso 2
respecto de las donaciones bajo condicin de matrimonio.
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Es un contrato.
Es un contrato solemne.
Que celebra entre un hombre y una mujer.
Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1. Es un contrato
Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar las principales
teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.
Tres son las tesis que se han formulado:
a)
b)
c)
d)
el
el
el
el
matrimonio
matrimonio
matrimonio
matrimonio
es
es
es
es
un contrato.
un acto del Estado.
una institucin.
un negocio jurdico de Derecho de Familia
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Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede
ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del
comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.
Se ha sealado que se dan en el caso los elementos de toda institucin:
Ncleo humano bsico (los cnyuges)
Est organizado dentro del orden jurdico
Hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir,
formar una familia- y auxiliarse mutuamente)
Es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos
perduran en la descendencia legtima.
El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de
recibirse el uno al otro como marido y mujer.
d) Teora del matrimonio como negocio jurdico de Derecho de Familia
La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica
como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del
matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia.
Tal propuesta se convierte en una mera descripcin del mbito en que se
desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de
concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier
apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los
aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades.
2. Contrato solemne
Las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.
3. Celebrado entre un hombre y una mujer
Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin
queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se
est descartando la poligamia y la poliandria.
4. Actual e indisoluble
La expresin "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, se sostena que la frase "por
toda la vida" enfatizaba la idea de que el matrimonio es indisoluble.
Ahora el matrimonio no es indisoluble, pero no se modific el artculo 102 por cuanto se
entendi que el divorcio sera una situacin excepcional, ms an si las personas se
casan para vivir juntos por toda la vida y no para divorciarse.
Debe destacarse sobre este tema la opinin de CORRAL TALCIANI. Segn l, hay dos
conceptos de matrimonio que conviven en la nueva normativa: el matrimoniocompromiso y el matrimonio-convivencia. Al primero pertenece la definicin del
artculo 102 CC. Al segundo concepto pertenece, en cambio, la regulacin del divorcio por
el simple cese de la vida en comn.
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El profesor CORRAL se inclina por opinar que la ley opta, como modelo prevalente, si
bien no absoluto, por el del matrimonio como compromiso de por vida. Da los
siguientes argumentos:
a.
b.
c.
Por ltimo, la norma del art. 91 LMC. Dicha norma se pone en el caso en que en
un mismo juicio se demande por una parte el divorcio y por otro la nulidad del
matrimonio; en tal caso, el legislador es categrico: el juez debe fallar en primer
lugar la nulidad, y slo si sta se ha descartado procede la aplicacin del divorcio.
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El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:
1. Especial.
2. Solemne, ya que se otorga por escritura pblica, lo que constituye una
excepcin a la regla general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual.
3. Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.
B.
1.
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b.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
Pueden ser de dos clases:
Absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona (art. 5 LMC).
Relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas (art. 6 y 7
LMC)
Impedimentos DIRIMENTES ABSOLUTOS
Estn sealados en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil:
Artculo 5 N1: LOS QUE SE HALLAREN LIGADOS POR VNCULO MATRIMONIAL
NO DISUELTO.
Este impedimento se encuentra establecido en casi todos los pases del mundo.
Su infraccin, aparte de producir la nulidad del matrimonio, constituye un delito
penal: bigamia, sancionado expresamente en el art. 382 del Cdigo Penal.
Sobre el particular, debe tenerse presente la norma del artculo 49 de la LMC, que
establece que "cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia
de un matrimonio anterior, se adujere tambin de nulidad de este matrimonio,
se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente".
Artculo 5 N2: LOS MENORES DE 16 AOS.
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JUICIO Y
CON LOS
Se encuentran en estas categora los que sin padecer alguna enfermedad psiquitrica,
carecen de madurez para sumir un matrimonio, situacin de hecho que deber
acreditarse caso a caso.
Artculo 5 N5: LOS QUE NO PUDIEREN EXPRESAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD
POR CUALQUIER MEDIO, YA SEA EN FORMA ORAL, ESCRITA O POR MEDIO DE
LENGUAJE DE SEAS.
Impedimentos DIRIMENTES RELATIVOS
Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la
Ley de Matrimonio Civil:
Artculo 6: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en segundo grado. Los impedimentos para contraerlos
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Especial
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Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento.
Sanciones para el incumplimiento del impedimento de las guardas
a) "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor
o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin
que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan (artculo 116 inciso tercero)".
b) El Oficial Civil incurre en el ilcito tipificado en el artculo 388 del C. Penal.
Impedimento DE SEGUNDAS NUPCIAS
Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a
casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con
cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos
un curador especial".
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre (la madre la agreg la Ley 18.802), habr lugar al nombramiento del curador
para el solo efecto de que certifique esta circunstancia (Artculo 125).
Exigencias que deben cumplirse ante el Oficial del Registro Civil
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El artculo 126 seala que: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir
el matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los
objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos
de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura".
Sanciones para el incumplimiento del impedimento de segundas nupcias
a) El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (artculo 127)".
La sancin tiene lugar cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere
decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o
de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
b) El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao
obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento.
c) El Oficial Civil incurre en el ilcito tipificado en el artculo 388 del C. Penal.
Impedimento especial para la VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA
DISUELTO O DECLARADO NULO
El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn
rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer".
El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no
estar comprendida en el impedimento del artculo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.
Puede casarse antes la mujer?
S, pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista que
acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
Sancin a la omisin de este impedimento
a) Artculo 130 inciso final: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos
los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
b) Sanciones penales. Tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal,
respectivamente.
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La manifestacin.
Informacin del Oficial del Registro Civil.
Cursos de preparacin para el matrimonio.
Informacin de testigos.
por escrito
oralmente
por medio de lenguaje de seas.
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en estos ltimos dos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente.
su profesin u oficio.
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos.
nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
Conforme al artculo 12 de la LMC, debe acompaarse una constancia fehaciente
del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del Registro Civil
y, el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.
b. Informacin del Oficial del Registro Civil (Art. 10 LMC)
El Oficial del Registro Civil debe informar a los contrayentes:
sobre
sobre
sobre
sobre
El contenido de los cursos que no imparte el Registro Civil, son determinados libremente
por cada institucin, con tal que se ajusten a la Constitucin y la ley. Para facilitar el
reconocimiento de los cursos, se inscribirn previamente en un registro especial que
llevar el Registro Civil.
d. Informacin de testigos (Art. 14 LMC)
Es la comprobacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
FORMALIDADES COETNEAS a la Celebracin del Matrimonio
Conforme al artculo 15 de la LMC, inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la
celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se
haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos
precedentes".
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a.
b.
c.
El acta debe ser suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiera celebrado
el matrimonio religioso, debiendo cumplir las exigencias del artculo 40 bis de la
Ley 4.808.
d.
El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del
Registro Civil dentro del plazo de 8 das para su inscripcin, contados desde la
fecha del matrimonio religioso.
Debe tenerse presente que:
-
e.
f.
requisitos de forma.
requisitos de fondo.
efectos.
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Estas se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, manteniendo el
mismo principio del artculo 17 del Cdigo Civil (lex locus regit actum).
b) Requisitos de fondo del matrimonio celebrado en el extranjero.
Se refieren a la capacidad y consentimiento matrimonial.
Estos requisitos tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio,
con 2 excepciones:
deben respetarse los impedimentos dirimentes de los artculos 5, 6 y 7 de la
LMC.
Debe respetarse que el consentimiento sea libre y espontneo.
Si no se respetan estas excepciones, este matrimonio podr ser declarado nulo
conforme a la ley chilena.
c) Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero.
Se refieren a los derechos y obligaciones entre los cnyuges.
Este matrimonio producir en Chile los mismos efectos que si se hubiera
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer.
Finalmente es conveniente tener presente la norma del artculo 135 inc. 2 del Cdigo
Civil, por la cual los casados en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio y pacten sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en la inscripcin.
&&&&&&&
EL INTERS DEL CNYUGE MS DBIL
Hemos hablado del inters de la familia. Corresponde que, previo a estudiar la
reglamentacin de las crisis matrimoniales, dediquemos unas palabras al inters del
cnyuge ms dbil.
Tiene su consagracin en el artculo 3 inciso 1 LMC, segn el cual las materias de familia
reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior
de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Se critica que se utilice la expresin ms dbil, pues supondra que ambos cnyuges lo
son, pero uno lo es ms que el otro. Pareciera ser que seguimos al pie de la letra al
legislador italiano, que hable del coniuge pi debole, aunque la doctrina y la jurisprudencia
de aqul pas hablan del coniuge debole. En el derecho anglosajn se habla del vulnerable
spouse y, en menor medida, se utiliza la expresin weak spouse.
Conforme lo esboza BARRIENTOS GRANDN, el mbito de aplicacin de este principio se
manifiesta en un aspecto personal y en un aspecto sustancial:
a.
b.
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Regulacin de los deberes de ayuda mutua, de respeto y proteccin recproca entre los
cnyuges, en sede de separacin (art. 21 LMC)
Regulacin de la atribucin del cuidado personal de los hijos y de la relacin directa y
regular del que no la detenta en los convenios reguladores
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Desde cuando existe fecha cierta del cese de la convivencia cuando existe
regulacin judicial de la separacin de hecho?
En este caso, tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25
inc. 1 LMC).
Caso especial de fecha cierta para el cese de la convivencia sin que medie
acuerdo o demanda (Art. 25 inc. 2).
Si no existe acuerdo o demanda, habr fecha cierta para el cese de la convivencia en
los siguientes casos:
-
cuando uno de los cnyuges hubiere dejado constancia de dicha intencin ante el
juzgado correspondiente.
en ambos casos, debe notificarse al otro cnyuge, segn las reglas generales. Se
trata de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente.
2. SEPARACIN JUDICIAL.
Causales de separacin judicial
La separacin judicial podr ser demandada:
a) Por uno de los cnyuges, cumpliendo los requisitos del artculo 26 LMC:
si mediare falta imputable al otro.
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en comn.
Sobre este requisito, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa
separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
No ser el cnyuge que haya dado lugar a la causal.
b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27
inc. 1 LMC).
c) Por solicitud conjunta de ambos cnyuges,
convivencia (art. 27 inc. 2 LMC).
cuando
hubiera
cesado la
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c)
d)
e)
f)
En materia de alimentos se aplican las reglas del Cdigo Civil (art. 35 inc. 2
LMC), a saber:
el cnyuge culpable tiene derecho para que el otro lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentacin. El juez reglar la contribucin teniendo en
especial consideracin la conducta del alimentario de antes, durante o con
posterioridad al juicio respectivo (art. 175).
Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades. El juez podr reglar la contribucin (art. 178 en
relacin al art. 160).
g)
33
h)
La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar las donaciones por
causa de matrimonio hechas al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial
(art. 1790 inc. 2).
i)
j)
k)
b)
Una vez dictada la sentencia de separacin, en que ser necesaria una nueva
sentencia que a peticin de ambos cnyuges la revoque, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial para ser oponible a
terceros (art. 39 inc. 1 LMC).
Si la causal de separacin fue el cese de la convivencia, para que la reanudacin
sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella
mediante acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial Civil comunicar este hecho al
tribunal competente, quien ordenar agregar el documento al juicio de separacin (art.
39 inc. 2 LMC).
34
la LMC, artculos 42 y
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por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades
legales, etc.
En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son precisas y
taxativas. Se sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses
del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2. No tiene lugar la distincin entre nulidad absoluta o relativa.
Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la
opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.
Carece de importancia distinguir entre nulidad absoluta y nulidad relativa,
seala Eugenio Velasco. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa
interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin, admisibilidad de declarar
de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. En
materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha
resuelto cada una de estas materias en forma expresa.
Sin embargo, podra importar la distincin para los efectos de resolver si se
aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683
(carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba).
3. Declarada la nulidad, no siempre las partes vuelven al estado anterior a la
celebracin del acto o contrato.
En efecto, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el
matrimonio juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el
matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos
efectos propios de la nulidad (art. 51 y 52 LMC).
4. No rige la regla de que no puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que
lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla. Las razones que aconsejan la
nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse
que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad.
5. Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe.
Pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y 48 LMC).
CAUSALES de Nulidad de Matrimonio (Art. 44 y 45 LMC)
1. Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a)
LMC).
2. Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art.
44 letra b) LMC).
3. Celebracin de matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que
la ley exige (art. 45 LMC).
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b)
c)
d) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47
37
Excepciones
a) Nulidad fundada en matrimonio de una persona menor de 16 aos, accin prescribe
en el plazo de 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para
contraer matrimonio haya alcanzado la mayora de edad (art. 48 letra a) LMC).
b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento del artculo 8 LMC, accin prescribe
en el plazo de 3 aos desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio
de error o la fuerza (art. 48 letra b) LMC).
c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin prescribe en
1 ao contado del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c) LMC).
d) Nulidad fundada en vnculo matrimonial no disuelto, accin podr intentarse dentro
del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 letra d) LMC).
e) Nulidad fundada en la falta de testigos hbiles, accin prescribir en 1 ao contados
desde la celebracin del matrimonio (art. 48 letra e) LMC).
SUBINSCRIPCIN de la sentencia que declara la nulidad
La sentencia ejecutoriada que declara la nulidad de un matrimonio debe subinscribirse al
margen de la inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que
esta subinscripcin se verifique (artculo 50 inc. 2 LMC)
EFECTOS de la declaracin de Nulidad de Matrimonio
Ejecutoriada que sea la sentencia de nulidad de un matrimonio, se retrotraen las
partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 50, 51 y 52 LMC (art. 50 inc. 1
LMC).
Lo anterior tiene las siguientes consecuencias:
a) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los
cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no ha
existido vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha producido el
delito de bigamia.
b) No se ha producido
consanguneos del otro.
parentesco
por
afinidad
entre
cada
cnyuge
los
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Matrimonio nulo.
Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil.
Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos.
Justa causa de error.
1. Matrimonio Nulo.
Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo.
Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y
nulo.
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil.
Se contemplan tanto a los matrimonios celebrados ante Oficial de Registro Civil o
Matrimonios Religiosos.
3. Buena fe a lo menos de uno de los cnyuges.
Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la institucin es un
reconocimiento a esta buena fe.
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe en el matrimonio. Se entiende que
es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
Prueba de la Buena Fe
Conforme al artculo 52 de la LMC, se presume que los cnyuges han contrado el
matrimonio de buena fe.
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a)
Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse
que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena
fe ha desaparecido para l, en ese momento.
b) Respecto del demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el
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LA COMPENSACIN ECONMICA.
Es el derecho que le asiste a uno de los cnyuges en casos de divorcio o nulidad
cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar comn, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo
hizo en menor medida de lo que poda o quera, a fin que se le compense el
menoscabo econmico sufrido por esta causa (art. 61 LMC).
Rubros que deben considerarse para la fijacin de la compensacin econmica
(art. 62 LMC)
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1.
Encuadra perfectamente en el tipo conceptual del artculo 577, por cuanto slo puede
reclamarse de ciertas personas el otro cnyuge , en virtud de una disposicin de la ley
artculos 61 y siguientes de la LMC. Por lo tanto, la accin para reclamarla ser tambin
personal.
Sobre este punto, ARNZAZU NOVALES seala que se trata de un derecho de familia.
2.
Es un derecho excepcional.
establecimiento
le
corresponde
los
cnyuges
y,
47
Se fija como una suma nica, no admitiendo la posibilidad de modificar su cuanta con
posterioridad.
Ya hemos analizado las modalidades de pago de la compensacin econmica. Conviene
detenerse en el siguiente punto: la ley ha asimilado a los alimentos a las cuotas en que
se dividi el pago de la compensacin econmica, a fin de permitir al juez decretar
medidas de apremio en particular el arresto , en contra del cnyuge deudor que
incurra en incumplimiento.
Nos parece que esta disposicin no puede mudar la verdadera naturaleza de la
compensacin econmica, que claramente no es alimenticia, para hacer procedente una
verdadera prisin por deudas en contra del cnyuge deudor, proscrita por la Convencin
Americana de Derechos Humanos (artculo 7 N7).
7.
No procede de oficio.
Renuncia.
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49
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b)
c)
d)
Al ser una obligacin legal estamos afirmando que su fuente normativa es la ley y la
reglamentacin especfica que la rige, la que tambin determina los eventos en que
tiene lugar y los modos de establecerla. Con ello, tambin, su legislacin supletoria
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Que sea de carcter patrimonial significa que sus efectos no se extienden a la persona
de los cnyuges o ex cnyuges, sino slo sobre sus relaciones econmicas, por lo que
ellos pueden disponer libremente de ella.
c)
Que el fundamento sea la equidad implica poner de manifiesto que si bien el divorcio
disuelve el matrimonio, no lo destruye retroactivamente: ha existido una comunidad
de vida que impide, en justicia, que cualquiera de los cnyuges se desentienda de la
situacin en que quede el otro al momento de producirse la ruptura.
Con lo anterior, descartamos que sea la solidaridad post-conyugal o el enriquecimiento
sin causa el fundamento de esta prestacin econmica. En efecto, luego del
matrimonio no existen deberes conyugales, por lo que no apreciamos como puede
fundamentarse la pensin compensatoria en un deber inexistente. Con respecto al
enriquecimiento sin causa se seala que difcilmente se puede argumentar diciendo
que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son
asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un
enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges a costa del otro. Esto es posible
argumentarlo en las relaciones de hecho dado que no existe base matrimonial, pero no
puede ser una razn en el matrimonio (ROCA TRAS). Por lo tanto, la existencia del
matrimonio es la causa que excluye la aplicacin de esta institucin, mxime si el rol
que asume cada uno de los cnyuges en esta comunidad de vida corresponde al
ejercicio de una opcin personal.
d)
Que tenga por objeto entregarle herramientas al cnyuge que qued en peor posicin
luego de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su nueva vida separada, es
constatar que esta prestacin econmica no pretende indemnizar ampliamente al
cnyuge acreedor ni otorgarle un valor equivalente al lucro cesante sufrido durante la
vida conyugal. No pretende nivelar la situacin patrimonial de ambos cnyuges ni
mantener el mismo nivel de vida, sino dejarlo en condiciones para enfrentar
dignamente la vida futura.
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54
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1.
2.
3.
4.
1. DEBER DE FIDELIDAD
Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de
guardarse fidelidad el uno al otro.
Est consagrado en el artculo 131: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe...",
lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132 expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
contempla". Agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que
no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge".
SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD
a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es
causal de separacin judicial y de divorcio.
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Esta situacin est tratada en el artculo 133: "Ambos cnyuges tienen el derecho
y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo".
Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin? Cmo podra el
marido obligar a su mujer a que viva con l?
Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes.
As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor
debe pagar una indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin
con el auxilio de la fuerza pblica. Pero esta solucin no es satisfactoria, por
cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace
impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad
personal. La generalidad de la doctrina la rechaza.
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha
dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin
importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la
mora (artculo 1552 del Cdigo Civil).
Es evidente que esta sancin, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al
incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia.
Se concluye, finalmente, diciendo que en Chile la SANCIN es considerar a este
incumplimiento como causal de separacin judicial y de divorcio, en la medida
que el incumplimiento sea grave y torne intolerable la vida en comn.
El artculo 133 en su parte final contempla una excepcin al deber que se viene
estudiando: " ... salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo".
No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Ser la justicia la que, en cada
caso, tendr que resolver el problema.
7. DEBER DE COHABITACIN
Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener
relaciones sexuales entre s. Se encuentra contemplado en el artculo 33 de la Ley de
Matrimonio Civil.
La SANCIN es que el incumplimiento de este deber es causal de separacin
judicial y de divorcio, en la medida que el incumplimiento sea grave y torne
intolerable la vida en comn.
8. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS
Esta materia ha pasado a quedar tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: Los
cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta
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siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166
y 167, o ellos fueren insuficiente.
Esta norma regula dos situaciones diferentes:
a) La obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales.
b) La obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar
expensas para la litis a su mujer.
Respecto de la primera situacin, debe sealarse que esta norma ha sido entendida
no como obligacin de suministrar expensas sino otro tipo de auxilios, como, por
ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba.
Respecto de la segunda situacin, obliga al marido a dar expensas para la litis a su
mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas
se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer.
Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la
accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto
ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer
expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido).
Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de
demandante o demandada carece de relevancia pues constituira una injusticia
inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de
recursos no pudiere defenderse.
Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal.
Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por
s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio reservado o los bienes a que se
refieren los artculos 166 o 167, no puede demandar expensas, a menos que sean
insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario.
II. RGIMEN MATRIMONIAL
Por su importancia, lo trataremos en seccin aparte.
SECCIN 5: REGMENES MATRIMONIALES
Concepto de rgimen matrimonial
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones
pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Se desprenden de esta definicin las siguientes consecuencias:
a) El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento. Por l se
sabe:
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Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
Rgimen
de comunidad.
de separacin de bienes.
sin comunidad.
dotal.
de participacin en los gananciales.
61
Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante
el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera
de los cnyuges durante el matrimonio.
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios.
Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.
Segn SOMARRIVA, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado:
a)
Tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes.
b)
Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan
en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condicin de que no los administre el marido.
4.
Rgimen dotal
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a)
los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que
ste haga frente a las necesidades familiares.
b)
5.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad.
Pero a su extincin, en el Derecho comparado, se han dado las siguientes alternativas:
a)
sistema de comunidad diferida, en la cual surge la comunidad sobre todos los bienes
adquiridos por los cnyuges durante el matrimonio.
b)
63
personalmente, o,
a travs de mandatarios.
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La misma limitacin se aplica al que se halla bajo curadura por otra causa que la de menor
edad.
SOLEMNIDADES de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne.
Debemos distinguir:
1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.
2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.
1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio (art. 1716
inc. 1 y 2)
a) Debe otorgarse por escritura pblica.
b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
c) Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio
o dentro de los 30 das siguientes:
La subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad, ya que sin
la subinscripcin no tendrn valor alguno respecto de las partes ni
respecto de terceros.
El trmino de 30 das es un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se
descuentan los feriados.
d) Tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen
inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se
exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. En estos casos, los treinta das se contarn desde la
fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile.
2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio (art.
1715 inc. final).
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio,
como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales, no requieren de las mismas solemnidades,
bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio.
Sin este requisito no tendr valor alguno (art. 1716 inc. 1).
INMUTABILIDAD de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,
debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales.
Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues
verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de
todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso primero del artculo 1723 (art. 1716 inc. final)
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LA SOCIEDAD CONYUGAL
I. CONCEPTO Y ANTECEDENTES GENERALES.
CONCEPTO
Se acostumbra a definirla como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, la cual se obtiene del artculo 135 inciso 1
del Cdigo Civil.
1. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en
contrario es nula (art. 1721).
No obstante, existe un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el
matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que se mirarn en Chile como separados de bienes,
a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que
en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio (art. 135
inc. 2).
2. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el artculo 1764 del Cdigo
Civil.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal
Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. T
Tres tesis se han esbozado sobre el particular:
a) Es un contrato de sociedad
b) Es una comunidad
c) Es una persona jurdica.
a) Es un contrato de sociedad.
Existen varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad.
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2. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (1725 N2).
3. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso (1725 N5).
4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal (1730)
5. La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social (1731).
1. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS,
DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N1).
Cualquier remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc.
Lo nico importante es que "se devenguen" durante el matrimonio, es decir, que el
derecho a percibirlos nazca durante el matrimonio.
Situacin de los servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan
cuando los cnyuges ya se encuentran casados.
La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible:
a) Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario
devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cnyuge
aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero.
b) Si es indivisible, como la pintura de un cuadro, la confeccin de una estatua,
etc., en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est
terminada (antes no tiene valor pecuniario), pasando a ser los honorarios
propios o sociales, segn corresponda.
Situacin de las donaciones remuneratorias
Segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que
stos sean de los que suelen pagarse".
El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias,
distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida:
a) Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en
contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal.
b) En cambio, si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge.
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el artculo 2466 dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer.
en tanto, el 1725 N2 seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal, y eso implica que ellos pueden ser embargados para
hacer efectivas las obligaciones sociales.
Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin:
a) LEOPOLDO URRUTIA es de opinin que la inembargabilidad de que habla el
artculo 2466 es excepcional. No es satisfactoria esta opinin, pues no hay
ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca la
inembargabilidad slo en casos excepcionales.
b) CARLOS AGUIRRE VARGAS da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en
s mismo - que es inembargable -, y los frutos provenientes de los bienes de
la mujer, que una vez que han ingresado a la sociedad conyugal seran
embargables de acuerdo a las reglas generales.
c) JOS CLEMENTE FABRES tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que
comparte don MANUEL SOMARRIVA.
Segn l, el usufructo es inembargable.
Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no
pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de
familia.
Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio,
sustituido despus por el artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el
artculo 64 inciso 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente:
"La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la
mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la
intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o
madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que
produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o
convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del
fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para
sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y
a la cuanta de los bienes bajo intervencin.
3. LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL
MATRIMONIO A TTULO ONEROSO (1725 N5).
Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal, a ttulo
oneroso (compra, permuta, etc.), ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del
marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Lo nico que interesa es:
a) que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado
vigente la sociedad conyugal; y,
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Ello est establecido en el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del artculo
1732:
a) 1726 inc. 2: Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de
la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la
correspondiente recompensa".
En el inciso 1 se refera a las adquisiciones de bienes races hechas a ttulo
gratuito.
b) 1732 inciso 2: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro
ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la
sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa".
Posibilidad de los cnyuges de eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales
El artculo 1725 N4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la
comunin cualquiera parte de sus especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales".
De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene una flota de
camiones y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal,
puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3. LA PARTE DEL TESORO QUE SEGN LA LEY PERTENECE AL QUE LO ENCUENTRA
(art. 1731).
El artculo 1731 seala que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que
lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno".
El artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el
dueo del terreno en que se encontraba oculto: "El tesoro encontrado en terreno
ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin,
sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro
con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando sean una misma
persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo
del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se obtienen las siguientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente
recompensa a dicho cnyuge descubridor.
b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno seguir la
siguiente suerte:
Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges,
la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la
sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo
del terreno.
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No lo dice en forma expresa el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al
momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro
por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese
al activo social, sino al haber propio del cnyuge.
Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece: La
especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella".
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Profesor Carlos Cspedes M.
Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues
en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso final
del 1736: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles,
entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa".
2.
Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito
por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio.
3.
Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal.
Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos
bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero
podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
4.
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a)
b)
Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien
inmueble.
Es decir, el ttulo translaticio es la permuta.
c)
d)
Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que
se recibe.
As lo exige el artculo 1733 inciso 6 "Pero no se entender haber subrogacin,
cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del
precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la
finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho de
llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
Ejemplo: Si el cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 6.000.000.- y se permuta
por otro que vale $ 10.000.000.-, tenemos:
saldo a favor o en contra de la sociedad: $ 4.000.000.mitad del precio de la finca que se recibe: $ 5.000.000.-
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Hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad no excede la mitad del precio
de la finca que se recibe.
e)
Que se venda el bien inmueble y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble
Slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz
propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien.
Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir,
que se compre primero y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que
en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin".
En Chile las opiniones estn divididas: la aceptan GONZALO BARRIGA y tambin PABLO
RODRGUEZ G. En cambio, don ARTURO ALESSANDRI es de opinin que no tiene valor.
La jurisprudencia es contradictoria.
Creemos que la tesis de don ARTURO ALESSANDRI es la correcta. Seala de que no tendra
valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede
drseles a sus normas ms amplitud que la que literalmente tienen.
Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar
Podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del
artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de
subrogar".
O sea, en ambas escrituras, no solo en la de compra del nuevo bien raz.
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Llamamos la atencin a la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que
no hay, en este caso, subrogacin por permuta.
Somarriva, sostiene que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin", no habra inconvenientes en aceptar en este caso la
subrogacin por permuta.
Creemos que no es posible, dado el carcter excepcional de esta institucin.
Requisitos
a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.
b) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de
subrogar.
c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
d) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.
Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
de matrimonio.
Hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino:
en las capitulaciones matrimoniales.
en una donacin por causa de matrimonio.
La donacin puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don
Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado.
Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de
subrogar.
El artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin:
Que se deje constancia que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los
valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio.
Que se deje constancia del nimo de subrogar, es decir, que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, que integren el haber
propio del cnyuge.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien
subrogado y el subrogante son diferentes
Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse
diversas situaciones:
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a)
b)
c)
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obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que
reportare del acto.
d) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.
La reglamenta el artculo 1751 inc. 1: "Toda deuda contrada por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad..."
Ahora bien, cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre, rige lo
dispuesto en el artculo 2151, es decir, no obliga respecto de terceros al mandante (el
marido) (artculo 1751 inc. 2). De consiguiente, en este caso, la deuda contrada
por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no
podr hacerse efectiva en los bienes sociales.
Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al
artculo 166 167 del Cdigo Civil.
e) Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la
mujer.
Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados
por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la
mujer..."
Ello que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal.
Esta situacin tiene dos excepciones, que permiten dirigirse contra los bienes de
la mujer:
en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer,
como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (en relacin al artculo 1750
inc. 2, sobredicho inc. 2).
en el caso del artculo 137 inc. 1, que se refiere a los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, que la obligan en los bienes que
administra en conformidad al art. 150, 166 y 167.
f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.
As lo establece el artculo 137 inciso 2.
Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente
excepcional (la regla general es que los contratos celebrados por la mujer no
obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes que la mujer
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 137 inciso 1) tendrn
que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla:
Compra al fiado.
Que se trate de bienes muebles.
Que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.
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b)
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Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:
a) Porque la sociedad pag una deuda personal suya. 1740 N3.
b) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro
inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog.
1733 inc. 3.
c) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien
propio, que aument el valor de la cosa. 1746.
d) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o
testamentarias. 1745.
e) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no
sea descendiente comn. 1735, 1742, 1747.
f)
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la
administracin
de
la
sociedad
conyugal,
deben
hacerse
algunas
Administracin ordinaria.
Administracin extraordinaria.
ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido:
1.
El artculo 1749 dice: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..."
2.
El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la
referencia al artculo 145, despus de la Ley 19.335, debe entenderse hecha al
artculo 138).
3.
El artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y
138 bis".
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto poco o nada
vari la situacin de la mujer con la Ley 18.802.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES
El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma que en
su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe
de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado
por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
A. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales.
B. Las impuestas por el ttulo XXII del Libro IV del Cdigo civil.
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a)
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Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749 inciso 2 "Como
administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 150.
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen
tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer sino en su
condicin de administrador de la sociedad conyugal.
Si la mujer es la administradora de la sociedad, ella contina con tal
administracin aunque contraiga matrimonio, pues en ese caso se deben aplicar las
reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio. La
administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, e
incluso podra tenerlo sin ser socia.
Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato
de sociedad
Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que
nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer
socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo
presentarse diversas hiptesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de
sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido
ntegramente por el artculo 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. No hay
ningn problema pues la mujer es perfectamente capaz:
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los
administra el marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los
aportes convenidos, a menos que el marido consienta.
Si el marido no consiente, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las
cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn
derecho para dar la sociedad por disuelta".
Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los
artculos 166 o 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando
nicamente los bienes de tales patrimonios (artculo 137 inciso 1).
Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el contrato de sociedad y
se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida y
ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo
convenido.
Casos en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los
obliga
1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137
inciso 2).
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La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes
propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos?
Sin embargo, el hecho de que el artculo 1754 inciso final aluda slo a la enajenacin,
gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que administra el marido, es
decir, que estn en el haber propio de la mujer, no significa, en nuestro concepto, que
la mujer pueda realizar otros actos respecto de idnticos bienes.
FUNDAMENTO de esta Administracin
La razn de esta situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la
entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz.
El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por ello son
administrados por el marido.
FACULTADES del Marido en la Administracin de los bienes propios de la Mujer
Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas
que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes
ajenos.
Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes actos:
1.
2.
3.
4.
5.
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b)
c)
declarado
en
interdiccin
por
demencia,
prodigalidad
2.
Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. 462 N1, 463 y
1758.
3.
Menor de edad.
4.
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de
autorizacin
judicial,
previa
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Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir
cuenta.
TRMINO de la Administracin Extraordinaria
De acuerdo al artculo 1763: "Cesando la causa de la administracin extraordinaria
de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial".
V.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CAUSALES
La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764.
Son las siguientes:
1. Por la muerte natural de uno de los cnyuges (disolucin)
2. Por la sentencia de divorcio (disolucin)
3. Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido.
4. Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 LMC).
5. Por la sentencia de separacin de bienes.
6. Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
7. Por el pacto de participacin en los gananciales.
8. Por el pacto de separacin total de bienes.
CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por
haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1 y 2.
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio (ejemplo 4, 5, 7 y 8).
1. Muerte natural de uno de los cnyuges
La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver el
matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
2. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido
Por regla general, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto
que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria, sino
directamente la posesin definitiva:
cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido. Art. 82.
Transcurridos 10 aos desde las ltimas noticias, cualquiera fuera la edad del
desaparecido. Art. 82.
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Pasar
Pasar
Pasar
Pasar
de
de
de
de
Es solemne.
No puede perjudicar los derechos de terceros.
Es irrevocable.
No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
a) El pacto es solemne.
Segn el artculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
Debe otorgarse por escritura pblica.
La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.
Debe destacarse que la subinscripcin es evidentemente una solemnidad,
pues el artculo 1723 es muy claro en el sentido de establecer que el pacto "no
surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante tener
presente:
Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin.
Que el plazo es fatal.
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por
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Ejecucin a la mujer.
c) El pacto es irrevocable.
As lo seala el artculo 1723 en su inciso 2 parte final: "y, una vez
celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de
los cnyuges".
Al dictarse la Ley 19.335 se produce un problema, pues si bien mantiene la
misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la
vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es ms general en el sentido
de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes
puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los
gananciales.
Existen dos interpretaciones posibles:
una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, y que se
apoya en la frase que estamos comentando, y tambin en el principio
consagrado en el artculo 1716 inciso final, de que todo rgimen
matrimonial debe ser inmutable.
una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en virtud del
pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de
bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial,
adoptando ahora el de participacin en los gananciales.
Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el artculo 1723,
sera regresar a la sociedad conyugal. En apoyo de esta tesis se puede
decir que la ley no prohbe esta situacin.
d) El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
As lo dice el artculo 1723 inc. final.
En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la
sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos
As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura pblica de
separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad
conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros
pactos lcitos; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior".
Por ejemplo, la renuncia de gananciales.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la
separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un
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Sobre este punto, es conveniente tener presente para los terceros la norma del
artculo 1739 inc. 4 y 5, ya estudiada.
3. FIJACIN DEL ACTIVO Y PASIVO SOCIALES.
Disuelta la sociedad conyugal quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo
sociales.
Por consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con
posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que los
adquiri. Y las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son
personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en
los bienes comunes.
No obstante, debe tenerse presente lo siguiente:
a)
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Deudas sociales.
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a)
b)
c)
d)
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Hemos dicho que se PODR" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no
es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo
y repartir slo el activo.
Podr advertirse que el artculo 1774 seala que "establecidas las antedichas
deducciones (y entre stas no est el pasivo) el residuo se dividir por mitad
entre los cnyuges".
Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales
podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en
los artculos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a
que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en
consecuencia.
3. Divisin de los Gananciales.
Una vez que se hacen al acervo bruto las deducciones que hemos tratado, lo que resta
es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre
los cnyuges (artculo 1774).
Excepciones a esta regla
a) Cuando hubiere existido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la
sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la
misma cosa y debe restituirla doblada (artculo 1768).
b) Segn algunos, cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
convenido que los gananciales se repartan en otra proporcin (se discute si
puede ello alterarse en las capitulaciones matrimoniales).
c) Cuando la mujer renunci a los gananciales.
d) Cuando uno de los herederos de la mujer renunci a su cuota en los
gananciales. La porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (1785).
Divisin del Pasivo Comn
Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil.
Para estudiarla, es necesario distinguir entre:
A. La obligacin a las deudas.
B. La contribucin a las deudas.
A. Obligacin a las deudas.
Situacin del marido
Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales.
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En los casos c) y d) se aplican las reglas generales dadas para esos casos.
FORMA de renunciar los gananciales
La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los
gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como
ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita.
Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por
la mujer. El Profesor Ramos seala como un buen ejemplo de esta situacin el que la
mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de
su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe
ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est
manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica
renunciarlos.
EFECTOS de la renuncia de los gananciales
Como prevencin, debemos indicar que cuando se renuncia a los gananciales antes
del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal y de todas maneras
los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal,
para soportar las cargas de familia.
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar
a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin
son los siguientes:
1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
cnyuges. De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a)
b)
c)
sus
derechos
obligaciones
las
recompensas
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Trabajo de la mujer.
Que el trabajo sea remunerado.
Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Que se trate de un trabajo separado del marido.
1. Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la
mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.
2. Trabajo remunerado.
Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2 la considera separada
de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y
de lo que en ellos obtenga.
Luego, su trabajo separado, tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado.
Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial,
profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.
3. Trabajo separado de su marido.
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone
el artculo 131 del Cdigo Civil, prestndole cooperacin en las labores agrcolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo,
le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin
con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma
profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150.
Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados.
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso
por los tribunales.
4. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus
bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al
derecho comn.
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se
prest el servicio:
a) As, si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba
casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados.
130
Derecho de Familia
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131
2.
3.
4.
Las contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por
l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (artculo 150 inciso 6)
b)
El inciso primero del artculo 137 demuestra que el espritu de la ley es que la
mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que
componen estos tres patrimonios.
c)
Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado.
Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado.
El inciso 5 del artculo 150 establece que "Los actos o contratos celebrados por
la mujer en esta administracin separada obligarn los bienes comprendidos
en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166
y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161".
Por ende, excepcionalmente el marido responde con sus bienes, con arreglo al
artculo 161, esto es:
a)
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b)
133
134
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b)
c)
d)
2. Prueba de que
RESERVADO.
un
DETERMINADO
BIEN
ES
PARTE
DEL
PATRIMONIO
135
b)
c)
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Derecho de Familia
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Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos (art. 161):
cuando se ha obligado como fiador o de otro modo (solidario, conjunto,
subsidiario, etc.) a las obligaciones contradas por la mujer.
cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido
o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido
proveer a las necesidades de sta, y a prorrata del respectivo beneficio.
b)
Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y
no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las
situaciones de excepcin recin indicadas (art. 161 inc. final).
137
c)
d)
138
Derecho de Familia
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139
hipotecas
que
aseguren
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b)
Que hubiere reportado l o la familia comn beneficio del acto celebrado por la
mujer, y a prorrata del respectivo beneficio (artculo 161).
141
b)
c)
2.
b)
142
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143
del
rgimen
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Especfica.
b)
c)
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147
148
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149
El artculo 1792-17 expresa que "los bienes que componen el activo originario
se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de
bienes.
Los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 se apreciarn segn el valor
que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes.
2. Quin hace la valoracin.
La valoracin podr ser hecha:
a) por los cnyuges, o,
b) por un tercero designado por ellos.
c) En subsidio, por el juez.
El inciso final del artculo 1792-17 agrega que "Las reglas anteriores rigen
tambin para la valoracin del pasivo.
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones
En conformidad al artculo 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de
disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se
sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de
las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los
gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro
cnyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el artculo 1768,
pensando por lo mismo que es un caso especial de delito civil, con las implicancias
que ello tiene (prescripcin accin, responsabilidad solidaria de los varios autores, etc.)
DETERMINACIN DE LOS GANANCIALES
Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario
con el patrimonio final.
De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones:
1. Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso
slo l soportar la prdida (1792-19 inc. 1).
2. Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro
participar de la mitad de su valor (1792-19 inc. 2).
3. Que ambos hayan logrado gananciales. Aqu se realizan las siguientes operaciones:
a) Estos gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor
valor.
b) Aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el
otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (1792-19 inc.
3).
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Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario, como lo sealan el artculo 1792-22 inciso 1:
Los cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales".
Qu pasa si la cosa dada en pago es evicta?
"Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente
(renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato) si la cosa
dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s
el riesgo de la eviccin, especificndolo".
5. Goza de una preferencia de cuarta clase (artculo 2481 N3).
As lo establece el artculo 2481 N3 con la modificacin que le introdujo la Ley 19.335:
"La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes
de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso los que
tuvieren los cnyuges por gananciales".
Este privilegio slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el
cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin,
siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues,
en conformidad al artculo 1792-25, estos crditos prefieren al de participacin.
6. El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.
Ello, conforme al artculo 17 N 30 de la Ley de la Renta.
Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin
El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no
ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito.
Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3
aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde
que la obligacin se haya hecho exigible.
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin
(artculo 1792-24).
Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado.
Y en este caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se
har efectivo el cobro:
a) Primeramente, en el dinero del deudor.
b) Si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles.
c) En subsidio, en los inmuebles.
Insuficiencia de los bienes del deudor
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Derecho de Familia
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Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito
de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (artculo
1792-24 inciso 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado:
a) Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios
en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes.
Prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin).
b) La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de
los derechos del cnyuge acreedor.
En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas
generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento.
Preferencia de los crditos de terceros anteriores al crdito de participacin
As lo establece el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya causa sea
anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en
los gananciales".
Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos
hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.
EXTINCIN del rgimen de participacin en los gananciales
El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los gananciales termina:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Por
Por
Por
Por
Por
Por
la
la
la
la
la
el
Valgan los mismos comentarios que efectuamos a propsito del artculo 1764.
Debemos tener presente lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de
posesin provisoria. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya
decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de posesin
definitiva.
b) En el caso de la separacin judicial del artculo 34 de la LMC, ella produce la
extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Como el matrimonio
persiste, debemos entender que lo es bajo el rgimen de separacin de bienes.
153
BIENES FAMILIARES
Generalidades
La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley 19.335 mediante una
modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo al Ttulo VI del Libro I del
Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusives.
Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los
bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su artculo 37.
Fundamento
Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de
disuelto el matrimonio.
La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges,
o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge
patrimonialmente ms dbil.
Los bienes familiares estn destinados a proteger a la familia matrimonial
As lo ha entendido la doctrina.
Ello parece indiscutible si se considera:
a) que los bienes familiares estn tratados en el cdigo como un prrafo del Titulo VI del
Libro Primero, "Obligaciones y derechos entre los cnyuges".
b) que prcticamente todas las disposiciones hacen referencia a los "cnyuges".
Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la
existencia del matrimonio.
Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn,
disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar.
Nuestra Excma. Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, estableci las
siguientes reglas:
-
La nocin legal de familia, para los efectos de la institucin de los bienes familiares, slo
dice relacin con la familia matrimonial.
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Derecho de Familia
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Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de
que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino
que deber solicitarse judicialmente.
mbito de aplicacin
Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se
encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del
inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil.
Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte
este nuevo prrafo, "De los bienes familiares", del Ttulo VI del Cdigo Civil,
"Obligaciones y derechos entre los cnyuges".
Lo que se viene explicando, demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta
por la ley en razn del matrimonio.
De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los
cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea esta recogida en el artculo
149: "es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este
prrafo".
Bienes que pueden ser declarados familiares
En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin
de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:
1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia
principal a la familia (art. 141)
Luego, el inmueble puede ser:
propio de un cnyuge
de ambos
social
reservado de la mujer.
Se ha resuelto que debe tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello, si la
familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno no cabe la declaracin de
bien familiar (se fundamenta en la imposiblidad de anotar registralmente este hecho).
La doctrina ha estimado que como es requisito que el inmueble tenga que servir de
residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que
no quedan comprendidas en el concepto las casas de veraneo, de descanso o
recreo.
2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141)
En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574
del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa.
No obstante esta conclusin, el tema no es pacfico. As, don GIAN FRANCO ROSSO E.
entiende que los objetos comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el
hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un
hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia, y
que, por tanto, es imposible establecer una lista completa de objetos que lo
155
integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato
social y no de otro.
Se han planteado la siguiente interrogante:
Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la
declaracin de bien familiar?
a) Algunos opinan que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la
sentencia que se dicte al efecto.
b) Otros sostienen que primero debe agotarse la interpretacin del artculo 141 sobre el
siguiente punto: cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el
hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados,
existentes en el momento en que se pide la declaracin, o se est pensando
en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge
propietario vaya adquiriendo en su reemplazo?
El Profesor RAMOS, que propicia esta solucin, sostiene que la mejor interpretacin
es pensar en una universalidad de hecho:
Lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la
afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales
cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere
bien familiar.
El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar
resulta sugestivo, y hace pensar que el cdigo tom la expresin "muebles que
guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho.
Esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a
la familia; que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los
bienes familiares.
Finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente
admite la subrogacin real.
En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el artculo 141,
deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como
familiares, siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que
guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado.
3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias
del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).
Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos:
a) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble que sea de propiedad de una sociedad.
b) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
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Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural)
tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones.
As tambin lo entiende la doctrina.
FORMA de constituir un bien como familiar o AFECTACIN de un bien familiar
En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin en
atencin a la clase de bien:
1. Si es un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges.
2. Si se trata de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
3. Si se trata de derechos y acciones del cnyuge en una sociedad propietaria del bien raz
asiento principal de la familia.
1. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de cualquiera de los
cnyuges.
Segn el artculo 141 inciso 2, la efecta el juez:
a) El juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria.
b) Si no se dedujere oposicin, el juez resolver en la misma audiencia.
c) En caso contrario o si el juez considerare que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia del juicio.
Titular de la accin
La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar la tiene el
cnyuge no propietario exclusivamente.
Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella, aun cuando puedan resultar
beneficiados con la declaracin
Situacin del artculo 141 inciso final
Y como es el juez el que constituye el bien familiar, carece de sentido el inciso final
del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo
-entindase de bien familiar-, deber indemnizar los perjuicios causados".
Tal precepto tena sentido en el proyecto original que no contemplaba la actuacin del
juez sino una escritura pblica inscrita -, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la
declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse de
declaracin fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin provisoria
El inciso 3 del artculo 141 dispone que "con todo, la sola interposicin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En
su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia". El Conservador practicar
la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el
tribunal".
157
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que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que normalmente cumplen las
anotaciones registrales.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de
inscripcin no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por
eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere".
EFECTOS de la declaracin de bien familiar
A. Limita la facultad de disposicin de su propietario, que ya no lo podr enajenar
o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin
de su cnyuge.
B. Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares.
C. Otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin un beneficio de
excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero pueda exigir que
antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros
bienes del deudor.
La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no
se causa perjuicio a terceros.
A. Limitacin a la facultad de disposicin del cnyuge propietario.
Debemos distinguir:
1. Si el bien que se declara familiar es el inmueble que sirva de residencia
principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar.
El efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se podrn ENAJENAR
O GRAVAR VOLUNTARIAMENTE, ni PROMETER GRAVAR O ENAJENAR, los
bienes familiares, sino con LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO
PROPIETARIO. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos
de ARRENDAMIENTO, COMODATO O CUALESQUIERA OTROS QUE CONCEDAN
DERECHOS PERSONALES DE USO O GOCE sobre algn bien familiar".
2. Si se trata de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una
sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la
familia.
El efecto est indicado en el artculo 146 inciso 2: "Producida la afectacin de
derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges
para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar".
Luego, el cnyuge propietario queda sujeto a una doble limitacin:
e)
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f) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba
hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien
familiar.
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