VIOLENCIA SEXUAL Y VIOLENCIA PATRIMONIAL.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE PROPUESTAS LEGISLATIVAS EN

CURSO.
Profa. Dra. Myrna Villegas Daz
Centro de Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile
mvillegas@ucentral.cl

I.

Presentacin.

Durante los ltimos aos el legislador chileno ha procurado introducir la

perspectiva de gnero en el derecho penal lo que se ha manifestado a travs de
reformas sucesivas que en su conjunto estn procurando la adopcin de medidas
integrales contra la violencia de gnero1. Este lineamiento poltico criminal
comenz eliminando los obstculos a la igualdad formal, es decir, a la igualdad de
derecho, introduciendo, entre otras reformas de la ley 20.066 la figura del
conviviente en el delito de parricidio y la creacin del delito de maltrato habitual.
El siguiente paso ha sido avanzar hacia una proteccin mas intensa para la mujer
en el mbito de las relaciones afectivas, siendo paradigmticos los ltimos
acuerdos en el Congreso Nacional que introducen la figura de femicidio en el art.
390 del Cdigo Penal, realizan modificaciones que destacan la relevancia de la
violencia patrimonial en el contexto de la pareja, y refuerzan las medidas de
proteccin a vctimas. Sin embargo, de especial relevancia resultan las
modificaciones que se avecinan en materia de delitos sexuales, pues es en ellos
donde puede advertirse con mucha claridad la manifestacin estructural de la
desigualdad y la discriminacin en funcin del gnero. En este sentido, debemos
entender que el legislador ha querido eliminar los obstculos a la igualdad real o
material entre los gneros. No se trata- como ha dicho Bodeln- de legislar para
las mujeres, sino de legislar para poner fin a los modelos que han excluido a las
mujeres2 a travs de una neutralidad aparente de gnero en la lingstica
empleada en los tipos penales.

Articulo elaborado en el marco del Proyecto Anillos de Estudios Interdisciplinario en gnero y

cultura. II Concurso de Anillos en Ciencias Sociales Modalidad Abierta y Modalidad en Innovacin
de Polticas Pblicas. CONICYT. SOC21/2007
1

Ampliamente sobre el enfoque de gnero. Baratta, A. El paradigma del gnero. De la cuestin

criminal a la cuestin humana, en AA.VV. Las Trampas del poder punitivo Hayde Birgin
(Compiladora), Editorial Biblos, Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, 2000, pp. 39-83.
2

Bodeln, E. Feminismo y Derecho: mujeres que van mas all de lo jurdico, en Nicols, G.Bodelon, E.. (Compiladores), Bergalli, R- Rivera Beiras, I. (Coordinadores.), Gnero y Dominacin.
Crticas feministas del derecho y el poder, Huellas, Desafo(s) N7, Anthropos, 2009, p.113.

II.

Regulacin de la violencia sexual en el Cdigo Penal chileno en

relacin con el marco normativo internacional

La construccin de los delitos sexuales en nuestro Cdigo Penal desde el punto

de vista histrico denota que los objetivos del legislador, a la poca de 1874, no
era precisamente otorgar proteccin de las vctimas, sino ms bien el resguardo
de un determinado orden existente en relacin a la sexualidad de las mujeres y el
control (propiedad) sobre sta. De ah que su primera ubicacin sistemtica
estuviera entre los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica.
Por otra parte, la consideracin del delito de violacin como el ncleo de los
delitos sexuales, y cuya conducta se identifica con el acceso carnal en un coito
forzado, denota que es muy probable que lo que se quisiera proteger era la
virginidad de la mujer (control de su sexualidad) y la familia (por el riesgo de un
embarazo no deseado). A mayor abundamiento, la construccin tpica de esta
figura en sus circunstancias refleja las diferencias de gnero, en cuanto
diferencias de cuerpo construidas socialmente, exigiendo a travs de la
descripcin de sus circunstancias una actitud agresiva en el hombre (fuerza,
intimidacin) y pasividad o inactividad en la mujer (incapacidad de oponer
resistencia, privacin de sentido, enajenacin o trastorno mental)3. Esta
descripcin tpica refleja fielmente la construccin social de la sexualidad femenina
y masculina4.
El legislador actual reconoce como bien jurdico protegido en los delitos sexuales a
la integridad sexual, poniendo como centro de la proteccin un bien jurdico que
pertenece al sujeto pasivo y no a un bien jurdico ajeno a l, como sucede con el
orden de las familias o la moralidad pblica, as como tampoco pone acento en el
contenido sexual que pueda o no tener el acto para el autor, salvo el caso de la
figura de abusos sexuales. Esta es la tendencia que siguen cdigos penales

En esta interpretacin que se comparte, ampliamente Fries, Lorena- Matus, Vernica.

Sexualidad y reproduccin, una legislacin para el control: el caso chileno, en Gnero y Derecho.
Alda Facio y Lorena Fries (Editoras), Editorial LOM, La Morada y American University, 1999, pp.
687 -706, esp. pp. 692-698.
4

Ampliamente sobre este punto Weeks, Jeffrey. Sexualidad. Editorial Paidos Mexicana, 1998.

modernos, como el espaol5, o el argentino6 en donde si bien muchas veces las

tipificaciones de las conductas quedan abiertas- con el inevitable riesgo para el
principio de legalidad- se entrega un voto de confianza al criterio judicial, pues, en
relacin con los medios de comisin, la realidad de los comportamientos sexuales
siempre supera las previsiones de legislador. En otros cdigos penales, como el
Cdigo Penal alemn, el resguardo del principio de legalidad junto a la necesidad
de proteger a las victimas, ha llevado a un profuso casuismo, en el que se observa
5

El Cdigo Penal espaol divide estos delitos en dos prrafos distintos: De las agresiones
sexuales (art. 178 a 180), y De los abusos sexuales (arts. 181- 183). En el art. 178 se describe la
figura base: El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin,
ser castigado como culpable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cuatro aos.. El
art. 179 tipifica la violacin como una forma de agresin sexual agravada: Cuando la agresin
sexual consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser
de prisin de seis a doce aos Y el art. 18 tipifica tambin como agresiones sexuales con
penalidad distinta cuando concurrieren siguientes circunstancias: 1. Cuando la violencia o
intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio./2. Cuando los
hechos se cometan por tres o ms personas actuando en grupo./ 3. Cuando la vctima sea una
persona especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin./ 4. Cuando el
delito se cometa, prevalindose de su relacin de parentesco, por ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza, por adopcin o afines de la vctima./ 5. Cuando el autor haga uso de
medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones
previstas en los artculos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la
muerte o lesiones causadas. Si concurriesen dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas
previstas en este artculo se impondrn en su mitad superior.
6
Ubicado en un prrafo especial denominado Delitos contra la integridad sexual, el art. 119 del
Cdigo Penal argentino dispone: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro
aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de
trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la accin.
La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o
circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la vctima.
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del
primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.
En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o
prisin si:
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasin de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si
concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)" Para un anlisis de los delitos
sexuales en la legislacin argentina, vase. Rodrguez, Marcela. Algunas consideraciones sobre
los delitos contra la integridad sexual de las personas, en AA.VV. Las Trampas del poder punitivo
Hayde Birgin (Compiladora), Editorial Biblos, Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, 2000, pp.
137-174.

tambin la tipificacin de conductas especficamente dirigidas a la proteccin de

los nios/as y adolescentes7.
Se trate de la integridad sexual, de la indemnidad sexual8 o de la libertad sexual9,
lo cierto es que el reconocimiento de estos nuevos bienes jurdicos obliga al
legislador a construir tipos penales ms acordes a ellos, a lo que se suma la
necesidad de dar cumplimiento a convenios internacionales de proteccin a
derechos de la mujer, ratificados por Chile y vigentes. En este punto, la
Convencin de Belem do Par entrega una definicin bastante amplia de
violencia contra la mujer que incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica 10.
Si bien esta Convencin no entrega una definicin de violencia sexual, podemos
tomar para estos efectos la que proporciona la legislacin mexicana a travs de la
Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia, de 1 febrero
2007, para la que violencia sexual es es cualquier acto que degrada o daa el
cuerpo y/o la sexualidad de la Vctima y que por tanto atenta contra su libertad,
dignidad e integridad fsica. Es una expresin de abuso de poder que implica la
supremaca masculina sobre la mujer, al denigrarla y concebirla como objeto (art.

El Cdigo Penal alemn regula los delitos sexuales en un prrafo aparte intitulado Hechos
punibles contra la autodeterminacin sexual, contiene una figura genrica de abusos sexuales,
174 y ss. Apareciendo la violacin como acceso carnal violento entre dichas figuras (177 y
178). 177. Acceso carnal violento; violacin (1) Quien coacciona a una persona: 1. con violencia,
2. por medio de amenaza con peligro inminente para el cuerpo la vida, 3. bajo aprovechamiento de
una situacin en la que la vctima es entregada sin proteccin a la actuacin del autor, a tolerar
sobre si acciones sexuales del autor o de un tercero o las practique en el autor o en un tercero,
ser castigado con pena privativa de la libertad no inferior a un ao. (2) En casos especialmente
graves el castigo de pena privativa de la libertad no puede ser inferior a dos aos. Por regla
general existe un caso especialmente grave, cuando: 1. el autor realiza el acceso carnal con la
vctima o ejerce acciones sexuales similares con la vctima o se las hace practicar, que sean
especialmente humillantes para sta, especialmente cuando ellas estn asociadas con una
penetracin en el cuerpo (violacin), o 2. el hecho ha sido cometido por varios en comn (3) Se
deber imponer pena privativa de la libertad no inferior a tres aos, cuando el autor: 1. lleve
consigo un arma u otro instrumento peligroso, 2. lleve consigo un instrumento o un medio para
impedir o superar la resistencia de otra persona a travs de violencia o de amenaza con violencia,
3. ponga en peligro a la vctima a travs del hecho con lesiones graves de salud. (4) Se impondr
pena privativa de la libertad no inferior a cinco aos, cuando el autor: 1. utilice en el hecho un arma
u otro instrumento peligroso; o. 2. La vctima a. es maltratada fsicamente de manera grave en el
hecho.
8

En esta opinin, por todos, Rodrguez Collao, Luis. Delitos sexuales. De conformidad con las
modificaciones introducidas por la ley N19.617 de 1999, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p.127.
9

Por todos, Diez Ripolls, J.L., La proteccin de la libertad sexual, Editorial Bosch, Barcelona,
1985, p.23.
10

Para los efectos de esta Convencin se entiende por violencia contra la mujer cualquier accin o
conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico
a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. (Art. 1)

6.V)11. Destacable es en esta definicin la situacin de abuso del poder masculino

que impregna las conductas tpicas en los delitos sexuales.
La Convencin de Belm do Par por su parte ha llegado a identificar la violacin
sexual con una forma de tortura, cuando es llevada a cabo por agentes, por
cuanto sera comn denominador en la tortura y la violacin sexual el dao o
sufrimiento fsico y/o psicolgico inflingido a la vctima, segn las descripciones
que de la tortura hacen el Pacto de San Jos de Costa Rica (art, 5) y la
Convencin contra la Tortura (art.2). A lo dispuesto por estos tratados debe
agregarse la Declaracin y Programa de Accin de Viena la que indica claramente
que la violencia sexual en todas sus formas son incompatibles con la dignidad
humana y deben ser eliminadas.
Por esto es que en el Estatuto de Roma, la conducta tpica de la violacin sexual
se identifica con la invasin del cuerpo de la vctima mediante penetracin, ya sea
con un rgano sexual o con un objeto, pues cualquiera de las dos formas implica
un trato denigrante para la vctima y un atentado a su libertad sexual 12.
Puede concluirse entonces que de la interpretacin sistemtica de los tratados
internacionales, no solo es la libertad y/o indemnidad sexuales lo que resulta
afectado en los delitos sexuales, sino muy especialmente, en la violacin, la
dignidad humana13. Conviene tener esto presente a la hora de valorar las reformas
penales que se avecinan.

III.

Reformas a los delitos sexuales14

11

Una definicin ms amplia es la que entrega la Ley Mara Da Penha en Brasil. Cualquier
conducta que la obligue a presenciar, a mantener o a participar en relacin sexual no deseada,
mediante intimidacin, amenaza, coaccin o uso de la fuerza, que la induzca a comercializar o a
utilizar, de cualquier modo, su sexualidad, que la impida de usar cualquier mtodo contraceptivo o
que la fuerce al matrimonio o al embarazo, al aborto o a la prostitucin, mediante coaccin,
chantaje, soborno o manipulacin; o que limite o anule el ejercicio de sus derechos sexuales y
reproductivos.
12

En este sentido el art. 7 letra g) del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ampliamente
Villegas Daz, Myrna. Consideraciones crticas acerca de la violencia sexual en el derecho penal
chileno a la luz del derecho internacional penal y del Estatuto de Roma, en La Revista de Derecho.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 3 poca, N1, 2007,
pp.204 a 222.
13

Vase como ejemplo Abs da Cruz, Rubia. La violencia sexual como una forma de tortura y
expresin de poder sobre las mujeres. Caso Castro Castro, Programa de Formacin, Comit de
Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, disponible en
http://www.cladem.org (fecha consulta: 26/09/2010)
14

Proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal y la ley de Violencia intrafamiliar para sancionar el
femicidio, aumenta las penas aplicables a este delito y modifica las normas sobre parricidio.
Boletines Ns 4.937-18 y 5.308-18. Disponibles en www.bcn.cl.

La reforma que se pretende a los delitos sexuales apunta precisamente a dar

mayor coherencia a los tipos penales con los bienes jurdicos protegidos
reconocidos por el legislador y tratados internacionales, intentando eliminar los
obstculos a la igualdad material que se producen en la interpretacin y aplicacin
de la norma durante el proceso de criminalizacin secundaria, la que se ha
tornado en un instrumento discriminatorio contra la mujer.

1. Reformas al delito de violacin

Es as como la primera reforma apunta a las circunstancias de la violacin dado
que la tendencia jurisprudencial ha sido muy restrictiva a la hora de exigir la
acreditacin de estas circunstancias en victimas mayores de 14 aos, sin
considerar que conforme a los bienes jurdicos protegidos, tales circunstancias se
refieren simplemente al derecho a no verse involucrado sin su consentimiento con
otra persona en un contexto sexual15, y que por tanto, no debera exigirse a objeto
de probar la fuerza que la vctima presente lesiones externas tales como
hematomas en los brazos, piernas, o en los genitales, lesiones provocadas en el
momento mismo de la violacin16, o la presencia de espermios en la cavidad
vaginal17, o testigos presenciales al acto.
En este sentido, la intencin del proyecto de ley era incorporar la voz violencia
como modalidad de conducta tpica en el numeral 1 del art. 361, dado que la voz
violencia refleja de mejor manera la ausencia de consentimiento por parte de la
vctima en un coito forzado, que es la naturaleza de la violacin que se comete
con fuerza o intimidacin conforme los bienes jurdicos actualmente reconocidos
por el legislador. Por lo dems, la voz violencia es empleada tambin en otros
tipos penales sin problema. Ej. Robo con violencia o intimidacin (art. 433 Cdigo
Penal), extorsin (art. 438).

15

Diez Ripolls, J.L., La proteccin de la libertad sexual, Editorial Bosch, Barcelona, 1985, p.23.

16

As lo exigi el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, RIT 13-2003, el que se absuelve del delito de
violacin por cuanto no consta que doa haya sufrido lesiones en su cuerpo ni en sus genitales
externos y que sean compatibles con agresin sexual, lo que se deduce del informe mdico
legalexistiendo lesiones solo en genitales internos.
17

Tribunal Oral en lo Penal Temuco, RIT 97-2002, voto disidente estuvo por absolver a un hombre
que viol a una mujer de 64 aos, basado en el informe del perito que indic el rea que rodea a
la entrada de la vagina estaba muy congestionada, este hecho unidas a las petequias y sumados a
la vez, a la equimosis de la extremidad inferior derecha y lesin del glteo son altamente
sugerentes de algn tipo de agresin sexual con penetracin vaginal, lo que no puede afirmar con
certeza por la falta de espermios. El Tribunal Oral en lo Penal conden por violacin pero por
estar acreditadas lesiones compatibles con agresin sexual. Ms ampliamente Casas Becerra, L. Mera Gonzlez-Ballesteros, A., Violencia de Gnero y Reforma Procesal penal chilena. Delitos
sexuales y lesiones, Cuadernos de Anlisis Jurdico, N16, Serie Publicaciones Especiales,
Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp.132-133.

Incluso ms, el legislador entrega una definicin de violencia a efectos de los

delitos antes anotados en el art. 439 Cdigo Penal, indicando que se entender
por violencia o intimidacin, en lo que nos interesa, los malos tratos de obra y
amenazas18.
La doctrina entiende que violencia a estos efectos es cualquier acometimiento
fsico en contra de una persona ya sea material (violencia propia) o inmaterial
(violencia impropia), caso en este ltimo en que se tratara del empleo de medios
que constrian la mente de la vctima y que afectan su voluntad, tales como
narcticos, estupefacientes, hipnotismo19.
La interrogante entonces es, por qu no podra considerarse la voz violencia
junto a las voces fuerza o intimidacin entre las circunstancias de la violacin?.
Desafortunadamente la indicacin fue rechazada por considerar que la voz
violencia estaba incluida dentro de la voz fuerza, y que con ella solo se pretenda
resolver problemas prcticos de carcter probatorio atendiendo al hecho de que
en algn caso aislado se ha considerado que la mera presencia de violencia
fsica no constituye fuerza, lo que se estima producto de una equivocada
interpretacin20, y que en todo caso siempre poda caber las coacciones al acto
sexual dentro de la voz intimidacin (cuando no haba presencia de lesiones
fsicas).
Lamentablemente estas interpretaciones relativas a la exigencia de la presencia
de lesiones fsicas para probar la fuerza no constituyen un caso aislado, sino ms
bien, frecuente en la criminalizacin secundaria21, y los fallos en los que la
hiptesis de la violacin es la intimidacin son muy escasos. Combinando estos
dos elementos obtenemos que se ha estado exigiendo una resistencia casi
heroica a la vctima para dar por probada la circunstancia del art. 361 N1, al punto
18

Tambin indica como formas de empleo de violencia o intimidacin el alegar orden falsa de
autoridad o dar orden fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. Sin embargo, creemos,
estas formas tienen dudosa cabida cuando se trata de una violacin, aunque no imposibles de
configurar en un abuso sexual. Ej. El que fingindose detective obliga a la victima a desnudarse y
procede a efectuar tocaciones, o la obliga a realizar actos de connotacin sexual, a lo cual la
vctima accede por temor a la funcin publica que el sujeto inviste.
19

Garrido Montt, M., Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Jurdica, 2005, Tomo IV, p.184.

20

Opinin Prof. Sr. Juan Domingo Acosta, y del Sr. Senador Hernn Larran quien adems alude a
que la redaccin actual es la original de la redaccin decimonnica, y que sobre ella se ha
construido una slida doctrina y jurisprudencia que considera la violencia como una forma de
fuerza fsica, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia, Boletines
4937-18 y 5308-18, de 13 de octubre 2009, p. 11.
21

vr.gr. Tribunal Oral en lo Penal Temuco, RIT 97-2002, Tribunal Oral en lo Penal Ovalle, RIT 132003, Tribunal Oral en lo Penal Temuco, RIT 51-2002. Ampliamente, Casas Becerra, L. - Mera
Gonzlez-Ballesteros, A., Violencia de Gnero y Reforma Procesal penal chilena. Delitos sexuales
y lesiones, Cuadernos de Anlisis Jurdico, N16, Serie Publicaciones Especiales, Universidad
Diego Portales, Santiago, 2004, pp.129 y ss.

de poner en riesgo su vida o su integridad fsica 22, exigencia que por lo dems el
tipo penal no impone.
Si un paso en la lucha contra la violencia de gnero es la eliminacin de los
obstculos a la igualdad real, esto es, la que se produce fcticamente en
tribunales al momento de interpretar los tipos penales, la incorporacin de la
violencia como forma de comisin del delito de violacin vendra a posibilitar esta
igualdad real, sin que por ello se contradigan los principios informadores de
derecho penal (concretamente legalidad y taxatividad).
La segunda modalidad tpica de la violacin establecida en el art. 361 N2 se
refiere a cuando la vctima se halla privada de sentido o se aprovecha de su
incapacidad para oponer resistencia.
Concretamente la incapacidad para oponer resistencia ha sido asociada por parte
de la doctrina a incapacidad de resistencia fsica23 equivalente a enfermedad o
patologa que afecte su libre movilidad, o a circunstancias externas que la
inmovilizan. Otros comprenden tambin dentro de esta incapacidad de oponer
resistencia a la creada por causas psquicas24 y aquellas en las que la vctima, no
obstante estar consciente, no puede prestar su consentimiento25.
Los tribunales han tendido a interpretarla como incapacidad de oponer resistencia
fsica a la agresin, con lo cual nos alejamos del verdadero sentido del contenido
de la proteccin al bien jurdico penal, que no es otro que la ausencia de
consentimiento en el acto sexual, pues es esta ausencia de consentimiento lo que
produce un menoscabo a la libertad sexual. La situacin se torna particularmente
grave cuando se trata de hijas o hijastras vctimas de Violencia Intrafamiliar que
comienzan siendo abusadas a temprana edad y luego tienen hijos de su
progenitor agresor. La discusin aqu normalmente se produce por las alegaciones
de la defensa en relacin a la inexistencia de fuerza o intimidacin, o la existencia
de capacidad para oponer resistencia, pues si la mujer ya ha tenido hijos con el

22

En este sentido, Bovino en fuerte crtica al Tribunal Supremo Espaol cuando ste manifest que
se exige una resistencia seria y constante de la mujer atacada que tenaz y firmemente luch para
no dejarse avasallar invencer, an a costa de su integridad fsica (STS 6/06/1972 (R.A. 2988)
citada en Bovino, Alberto. Delitos sexuales y justicia penal, en AA.VV. Las Trampas del poder
punitivo Hayde Birgin (Comp.), Editorial Biblos, Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, 2000, pp.
175-294, esp. p. 189, nota 37.
23

Bullemore, V.- Mackinnon, J., Curso de Derecho Penal, Lexis Nexis, 2005, p.187, Rodrguez
Collao, L. Delitos Sexuales, Editorial Jurdica, Santiago, 2000, p.155.
24

Garrido Montt, M. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurdica, Santiago, 2005, p.
364
25

Garrido Montt, M. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurdica, Santiago, 2005, p.
364.

agresor, puede presumirse su consentimiento26.

As por ejemplo, en el caso de un padre que abus reiteradamente de su hija
durante 4 aos, habiendo tenido dos hijos con ella, cuando la mujer lo denunci
por violacin el Tribunal Oral en lo Penal Ovalle (RIT 09-2002) estim que la
historia de abuso previa, mas all de los hechos ocurridos en la ltima agresin,
justificaran que la mujer no estaba en condiciones de oponerse a la relacin
sexual. Absolvi al sujeto del delito de violacin.
En otro caso, un padrastro abus sexualmente de la hija de su conviviente desde
que la menor tena 4 aos, hubo acceso carnal a los 12 aos, y posteriormente un
embarazo cuando la menor tena 13 aos, dando a luz una hija. Haba maltrato
intrafamiliar al interior del hogar, especialmente con la menor, su padrastro
mostraba celos hacia las amistades de la menor, controlndola excesivamente, la
menor prcticamente no sala de casa y sufra sentimientos de inseguridad y
menoscabo producto del ciclo de violencia, lo que se acredit debidamente en
juicio. La madre no se daba cuenta de los abusos, y la menor le ocult que la beb
era hija de su padrastro por temor a que la madre la expulsara del hogar. La
defensa aleg inexistencia de fuerza para la obtencin del acceso carnal, pues no
hubo lesiones, y el nico indicio era la declaracin de la menor, partiendo de la no
credibilidad en la vctima pues no se sabe qu es primero, si una nia vctima de
abuso o una nia que tiene un trastorno de personalidad anterior, y que llega a
una relacin sexual consentida27.
El tribunal, precisando el concepto de intimidacin y citando a Rodrguez Collao 28,
seal que si bien en la mayora de los casos la intimidacin ser la
consecuencia de haberse ejercido una amenaza contra la vctima, resulta tambin
perfectamente concebible que el estado de conmocin sicolgica provenga de un
hecho anterior de la sola presencia del agresor, de su apariencia fsica o de sus
antecedentes que fueran conocidos por la vctima y hasta de las propias
circunstancias de tiempo y lugar el delincuente aprovech este clima de
maltrato para llegar a acceder carnalmente a la menor, bastndole para ello una
sola mirada, o mostrarle el cuchillo incluso por detrs de su mam, o amenazarla
con que si no acceda a sus requerimientos los matara a todos estas actitudes
26

En este sentido, seala irnicamente Hercovich: entregar la vagina o alguna parte del cuerpo
es el precio de sobrevivir. Y sobrevivir, bajo amenaza de muerte, es resistir. Hercovich, Ins. La
violacin sexual: un negocio siniestro, en AA.VV. Las Trampas del poder punitivo Hayde Birgin
(Comp.), Editorial Biblos, Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, 2000, pp. 295- 316, esp. p. 306.
27

Agrega la defensa: El relato de la victima es estudiado, recitado, La mirada no es un

elemento suficiente para vulnerar la voluntad de la vctima, debe existir un miedo irresistible. La
prueba de la defensa establece que la conducta de la menor era de bastante apego con el padre,
que es posible que haya mantenido relaciones sexuales consentidas. El acto fallido en que
incurri en su declaracin (la menor) cuando dijo que en mayo de 2002 cuando haba tenido a su
bebe ah si que me forz, debiendo entenderse que antes no lo hizo. Sentencia Tribunal Oral en
Lo Penal La Serena, 13 enero 2004, Rol 101-2003)
28

Rodrguez Collao, L, 2000.

del imputadocolocaron a la vctima en una situacin de temor tal, que termin

por acceder a sus requerimientos, sin oponer resistencia a fin de evitar un mal
mayor, temor que la llev a ocultar los hechos a su madre a fin de que sta la
echara de la casa. Lo conden por el delito de violacin.
A fin de evitar los problemas que se producen en relacin con las interpretaciones
judiciales, el legislador reemplaza la incapacidad para oponer resistencia por la
incapacidad para oponerse, lo que sin lugar a dudas, es mas acorde con la
ausencia de consentimiento vlido para el acto sexual, considerando adems que
la mayora de las mujeres que son vctimas de agresiones sexuales lo son en
contexto de Violencia Intrafamiliar. Lo que subsistir, sin embargo, es la suerte de
incredulidad por parte de los jueces en aquellos casos en que la vctima ha estado
ebria o drogada por propia voluntad, lo que si bien es cierto puede significar la
concurrencia de una actio liberae in causa, sta concurre en relacin a la ingesta
de alcohol o drogas, pero no en cuanto al consentimiento en el acto sexual.

2.. Reformas al delito de violacin entre cnyuges y convivientes

En un reconocimiento a la violencia sexual como una forma de atentado a la
dignidad humana de la mujer y a su libertad sexual, se eliminan los obstculos a la
violacin entre cnyuges. Hasta ahora el art. 369 en su inciso 4 impide investigar
o permite sobreseer delitos de violacin o abusos sexuales agravados cometidos
entre cnyuges cuando no ha mediado fuerza o intimidacin29.
De esta forma, en aquellos casos en los que la mujer se halla privada de sentido o
es incapaz de oponer resistencia, o se abusa de su enajenacin mental, no se da
curso al procedimiento o se dicta sobreseimiento definitivo, a menos que el juez
considerare que la pena es necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa
inflingida. A pesar de que era facultativo para el juez no dar curso al
procedimiento, lo cierto es que se fue arraigando la interpretacin relativa a la
inexistencia de la violacin o abusos sexuales entre cnyuges, argumentando que
al existir la relacin conyugal se presume el consentimiento en el acto sexual.
Cabe indicar que el legislador al crear esta norma parece haber olvidado que esta
clase de delitos, en un matrimonio, normalmente suceden en contextos de
violencia intrafamiliar, por lo que mal podra suponerse el consentimiento libre en
29

Art. 369 inc. 4 Cdigo Penal En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de
los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra de aqul con quien hace vida en
comn, se aplicarn las siguientes reglas:
1 Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 3 del artculo 361, no
se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o
ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida.
2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se
pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.

10

la vctima. De otro lado, suponer que las personas cuando se casan estn
renunciando tcitamente a su derecho a prestar consentimiento en la relacin
sexual, al punto de considerar que cuando esta privada de sentido o incapacitada
para oponerse, su consentimiento se presume, no guarda ninguna relacin con la
libertad sexual, mas bien atenta contra ella. El hecho de contraer matrimonio no
priva a los cnyuges, dentro de esta relacin, de su derecho a disponer libremente
de sus potencialidades sexuales y a no verse involucrado en un acto sexual si no
quiere.
Por estas razones, y en concordancia con los bienes jurdicos involucrados, se
elimina esta imposibilidad de investigar esta clase de delitos entre cnyuges.
El numeral 2 del inciso 4 del art. 369 establece que cualquiera sea la
circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, se puede poner trmino al
procedimiento a requerimiento del ofendido, a menos que el juez no lo acepte por
motivos fundados.
En este punto como ya se ha comentado en otro lugar30 - se otorga un valor al
consentimiento de la vctima que tal vez sera necesario morigerar, dada la
situacin en la que se encuentra la mujer que vive inmersa en el ciclo de violencia
intrafamiliar. De acuerdo a lo que nos ensea la Dra. Walker (1979,1984), este
ciclo consta de tres fases31. La fase inicial se caracteriza por episodios abusivos,
actos de violencia menor y abuso verbal. En la segunda fase aumenta el ejercicio
de fuerza fsica y vienen los ataques violentos. La fuerza del marido es
omnipresente y la mujer desarrolla estrategias de contencin. Despus del
estallido viene la tercera fase, caracterizada por la calma, actos de
arrepentimiento, demandas de perdn y promesas de buscar ayuda externa. En
esta fase la mujer cree y quiere creer en los propsitos de enmienda e intenta que
la relacin funcione en medio de una gran tensin, la que finalmente determina
que se regrese a la primera fase y as sucesivamente.
Durante el ciclo de Violencia Intrafamiliar, la mujer presenta un sentimiento
de indefensin aprendida frente al proceso violento, esto es, un sentimiento de
desesperanza en el sentido de que nada de lo que haga alterar el resultado,
hasta que finalmente no intenta evitarlo, sino que mas bien se entrega o se
resigna a la violencia, aun en el supuesto de que existieran medios para romper
con el ciclo (p.ej. denuncias a la polica, judicializacin). Las mujeres vctimas de
Violencia Intrafamiliar llegan a desarrollar en muchos de los casos un lazo tan
fuerte con quien las somete, que terminan justificando permanentemente los
comportamientos abusivos de sus agresores (Sndrome de Estocolmo Domstico)
30

Villegas Daz, Myrna; Consideraciones crticas acerca de la violencia sexual en el derecho penal
chileno a la luz del derecho internacional penal y del Estatuto de Roma, en La Revista de Derecho.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 3 poca, N1, 2007,
pp.204 a 222.
31

Larrauri Elena - Varona Daniel, Violencia Domstica y Legtima Defensa, Editorial EUB, 1995,
Pg. 23 y sgts.

11

En este contexto es posible afirmar que el consentimiento de la mujer no es

libre, est condicionado por factores psicolgicos que la llevan o bien a no negarse
al acto sexual por miedo a su agresor, por resignacin o por considerar que lo que
vive corresponde a la normalidad.
Este inciso, que entrega valor al consentimiento de la mujer va
desistimiento, se mantiene en el proyecto en discusin, concediendo en todo caso
la facultad al juez de negarse. El inciso cuarto del art. 369 pasara a ser sustituido
por el siguiente: en caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno de los
delitos establecidos en contra de aquel con quien hace vida en comn, se podr
poner termino al proceso o requerimiento del ofendido, a menos que el juez no lo
acepte por motivos fundados.
Las razones para mantener este otorgamiento de validez al consentimiento
y que se vertieron en la discusin parlamentaria dicen relacin con las
argumentaciones en torno a la disponibilidad de la relacin sexual, en trminos
tales que si bien de un lado se puede, usando la libertad sexual, negar el
consentimiento para un acto sexual forzado, bien se podra usar esta misma
libertad sexual para validar ese acto forzado, con posterioridad. El peligro de este
argumento es que podra abrirse la puerta a la validacin de violaciones entre
cnyuges o convivientes va otorgamiento del consentimiento de la vctima con
efecto retroactivo, consentimiento que en situaciones de Violencia Intrafamiliar, ya
se ha dicho, por regla general, no es libre, sino que est condicionado por
dependencias psicolgicas, afectivas, econmicas, entre otras.
Pero por otro lado, no hay que dejar de considerar que eliminar la
posibilidad de la vctima de retractarse podra producir un efecto indeseado: una
renuencia de las victimas a denunciar por tales delitos, supuestas las
consecuencias que ello acarrear.
La decisin adoptada por el legislador a travs de esta reforma me parece
una solucin eclctica, dado que se faculta al juez para no aceptar el desistimiento
de la vctima, confiando en que ste considerar a la hora de decidir si pone o no
trmino al procedimiento, el contexto en el cual suceden los hechos y la especial
vulnerabilidad de la vctima.

3. Reformas en materia de agravantes en delitos sexuales.

Siguiendo al Cdigo Penal espaol la reforma incorpora como circunstancia
modificatoria de responsabilidad penal en los delitos sexuales la agravante de ser
dos o ms los autores del delito32, pero, a diferencia de aquel, incorpora tambin la
alevosa. El fundamento bsico est en el mayor disvalor que acarrea la comisin

32

El Cdigo Penal espaol contempla como circunstancia de agravacin en las agresiones

sexuales Cuando los hechos se cometan por tres o ms personas actuando en grupo (art. 180.2)

12

de un delito sexual por dos o ms personas, en trminos de la imposibilidad de

defensa de la vctima.
Inicialmente la reforma pretenda la incorporacin solo de la primera de las
mencionadas, sin embargo durante la discusin parlamentaria se hizo mencin a
la similitud de esta circunstancia de ser dos o mas los autores con las indicadas en
los numerales 1 y 11 del art. 12 del Cdigo Penal, esto es, con la alevosa, y la de
ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de otras que aseguren o
proporcionen la impunidad.
En cuanto a su semejanza con la alevosa, se ha dicho en la discusin
parlamentaria33 que la circunstancia de ser dos o ms los autores del delito implica
de una u otra forma el actuar sobreseguro capaz de configurar la indefensin,
ncleo central en la alevosa. Como dicha circunstancia est contemplada en el
numeral 1 del art. 12 solo en relacin con los delitos contra las personas, ella
jams podra configurarse en delitos sexuales. Por otra parte, la concurrencia de
dos o ms autores no necesariamente hace concurrente un actuar alevoso. Lo
contrario implicara que cada vez que en un delito existan autores y participes,
tendra que configurarse la alevosa, lo que a todas luces es una interpretacin
extensiva de la ley penal.
En cuanto a su presunta semejanza con la agravante genrica del art. 12 N 11, se
seala que no tiene que ver pues esta ltima hace referencia al auxilio de gente
armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, esto es,
referida a la participacin de distintas personas para proporcionar impunidad, en
cambio la propuesta es mas especfica en el entendido que ha de tratarse de dos
o mas autores34. La jurisprudencia ha sido restrictiva a la hora de interpretar la
agravante del art. 12 N11 sealando que ello es un signo inequvoco de
premeditacin. El auxilio puede consistir en cualquier clase de ayuda o
colaboracin referida a la ejecucin misma del delito, pudiendo consistir en la sola
presencia material de personas armadas, dividindose la doctrina a la hora de
exigir o no un acuerdo previo. Para algunos la cooperacin puramente
circunstancial, no acordada previamente, no colma la agravante, pues no asegura
el nimo de aseguramiento o impunidad para el agente; para otros no es
necesario el acuerdo previo. Otro punto de diferencia es el numero de
auxiliadores, para algunos debe tratarse de una pluralidad de personas (gente)
`para otros basta con un auxiliador35.

33

Segundo Informe Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia, Boletines 4.937-18 y 5.308

refundidos, de 13 octubre 2009. Disponible en www.bcn.cl , pp.15 y ss.
34

Segundo Informe Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia, Boletines 4.937-18 y 5.308

refundidos, de 13 octubre 2009. Disponible en www.bcn.cl , pp.17 y ss.
35

Politoff, S. - Ortiz Quiroga, Luis, Texto y Comentario al Cdigo Penal Chileno. Tomo I. Libro
Primero-Parte General, Matus, J.P. (coordinador), 1ra. Edicin. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2003, pp.204-205

13

En relacin a la presencia de personas que aseguren la impunidad consiste en la

ayuda de terceros, dividindose la doctrina en si debe o no existir concierto previo
para esta presencia, sabiendo el autor que la recibe, aunque en el hecho no logre
tal finalidad. Estas personas no necesitan estar armadas, pero s deben
proporcionar o garantizar la impunidad36.
Desde esta perspectiva, la asimilacin de la circunstancia propuesta en el
proyecto de ley a esta agravante acarreaba inconvenientes en torno al real
propsito de la reforma, cual es reconocer penalmente el mayor disvalor de la
conducta en delitos sexuales cuando en su ejecucin intervienen dos o ms
personas. Tales inconvenientes son los siguientes:
a) Tendra que acreditarse que las personas estaban armadas
b) Tendra que acreditarse o no la existencia de concierto previo, segn
fuere la opinin del juez
c) Tendra que acreditarse el numero de personas para llegar a colmar
la exigencia del tipo relativa a gente o personas, para lo cual
nuevamente tendramos que entregarnos a la opinin del juez en
torno a si considera colmada la agravante con dos personas o
necesita una pluralidad de `personas.
Por estas razones el legislador acept, de un lado, posibilitar la concurrencia de la
alevosa en los delitos sexuales, y de otro lado la circunstancia de ser dos o ms
los autores. Por lo dems, si una agravacin similar ya existe en relacin a los
delitos contra la propiedad (art. 456 bis N3) no se ve cual seria el obstculo para
negar su incorporacin como agravante especial en delitos protectores de un bien
jurdico tan esencial como es la libertad e indemnidad sexuales.
A pesar de ello, as como est redactada pudiera generar problemas, pues al
emplear el vocablo autores, tratndose del delito de violacin su admisibilidad
dependera de cual sea la postura que se adopte en relacin con el sexo del sujeto
activo en el delito de violacin. Dado que mayoritariamente se entiende el delito de
violacin como un delito de propia mano y que se encuentra limitado al acceso
carnal, y por tanto solo el hombre puede ser sujeto activo de violacin37, cuando
en el hecho concurriere un hombre y una mujer, de acuerdo a la doctrina
mayoritaria no se configurara la agravante. Y aun siguiendo la postura
minoritaria38. tendramos que probar la calidad de autor-cooperador del art. 15 N
3 en la mujer, y si ello no fuere posible, la agravante tampoco se configurara
Tampoco en el caso de concurrencia de un autor y uno o mas cmplices.
36

Idem.

37

Entre otros Luis Rodrguez Collao, Sergio Polittof, Jean Pierre Matus.

38

Garrido Montt, M., Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pp. 352 y ss), seala que considerando el espritu del legislador de la ley 29.617, sujeto
activo de la violacin puede ser tanto el hombre como la mujer.

14

Tal vez sea mas adecuado el empleo de un trmino que no necesariamente

constituya un elemento normativo en el tipo (autores)39, pero pudiere dar cuenta
del desvalor de acto que implica la concurrencia de dos o mas personas en el
delito40, como por ejemplo: los hechores, los intervinientes en el delito,
categoras omnicomprensivas de autores y partcipes.

4. Reformas en beneficio de menores victimas de delitos sexuales

Otra de las reformas va en beneficio de los menores abusados sexualmente. Ella
consiste en establecer dentro de las penas accesorias para el pariente condenado
por violacin o abusos sexuales en contra de un menor, la ineptitud para prestar
su autorizacin a que el menor salga del pas.
Hasta ahora el art. 370 bis en su inciso primero, contempla como pena accesoria
en estos casos para el pariente la prdida de la patria potestad o la imposibilidad
de acceder a ella. La patria potestad solo hace referencia a los bienes del hijo no
emancipado, mas no a su libertad ambulatoria, de manera tal que hasta ahora, el
progenitor condenado por delito sexual en contra de su hijo, si bien perda la patria
potestad, segua teniendo la facultad de decidir si su victima sala o no del pas, lo
cual parece a todas luces una contradiccin con el espritu del legislador en orden
a privar de sus derechos al condenado por delitos sexuales en contra de menores.
As se agrega al final del inciso primero del art. 370 bis: Adems, si el condenado
es una de las personas llamadas por ley a dar su autorizacin para que la vctima
salga del pas, se prescindir en lo sucesivo de aquella.
Si bien se requiere en el caso de la prdida de la patria potestad una
subinscripcin al margen de la partida de nacimiento del menor, no parece en este
caso necesario, ya que la acreditacin de la circunstancia de haber sido
condenado, a efectos prcticos (polica internacional) siempre constar en los
registros y bases de datos institucionales del sistema de justicia41.

IV.

La consideracin de la violencia patrimonial en la reforma

La violencia contra la mujer no tan solo se ha manifestado en conductas que

afectan su vida, su integridad fsica, o su libertad sexual, sino tambin y muy
especialmente a travs de conductas que afectan a su patrimonio. Si bien es cierto
39

El vocablo autores es un elemento normativo que debe ser interpretado conforme al art. 15 del
Cdigo Penal.
40

Solo a efectos de ilustrar al lector, el art. 456 bis del Cdigo Penal, al referirse a una agravante
similar en delitos contra la propiedad emplea el trmino malhechores. Todo ello sin perjuicio de
las crticas que merezca la interpretacin de este vocablo.
41

Segundo Informe de la Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia, ob.cit.

15

mayoritariamente se ha entendido que este tipo de conductas pueden constituir un

tipo de violencia psicolgica, resulta conveniente distinguir a estos efectos entre
violencia patrimonial y violencia econmica, tal como hace la ley mexicana de
Acceso de Mujeres a una vida libre de violencia (2007) y el Cdigo Penal
costarricense.
Conforme a la ley mexicana ya citada, se entiende por violencia patrimonial:
cualquier acto u omisin que afecta la supervivencia de la vctima. Se manifiesta
en: la transformacin, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin de objetos,
documentos personales, bienes y valores, derechos patrimoniales o recursos
econmicos destinados a satisfacer sus necesidades y puede abarcar los daos a
los bienes comunes o propios de la vctima (art. 6.III), y por violencia econmica:
toda accin u omisin del Agresor que afecta la supervivencia econmica de la
vctima. Se manifiesta a travs de limitaciones encaminadas a controlar el ingreso
de sus percepciones econmicas, as como la percepcin de un salario menor por
igual trabajo, dentro de un mismo centro laboral (art. 6.IV)
El Cdigo Penal de Costa Rica hace expresamente punibles los delitos contra el
patrimonio entre cnyuges y convivientes tales como hurtos42, daos
patrimoniales43 e incluso establece limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad en relacin con el patrimonio de la mujer, precisamente para
salvaguardar el uso, goce y libre disposicin del mismo por parte de la mujer44.
Siguiendo esta tendencia, la reforma introduce modificaciones a la excusa legal
absolutoria contenida en el art. 489 del Cdigo Penal chileno, que exime de
responsabilidad penal a los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente
se causaren cnyuges y otros parientes.
Concretamente la reforma quiere hacer improcedente la exencin cuando los
delitos comprendidos tuvieren por objeto afectar, destruir o inutilizar, con dolo

42

Artculo 34.- Sustraccin patrimonial. Ser sancionado con pena de prisin de seis meses a tres
aos, quien sustraiga, ilegtimamente, algn bien o valor de la posesin o patrimonio a una mujer
con quien mantenga una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o no, siempre que
su accin no configure otro delito castigado ms severamente.
43

Artculo 35.- Dao patrimonial. La persona que en perjuicio de una mujer con quien mantenga
una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o no, destruya, inutilice, haga
desaparecer o dae en cualquier forma, un bien en propiedad, posesin o tenencia o un bien
susceptible de ser ganancial, ser sancionada con una pena de prisin de tres meses a dos aos,
siempre que no configure otro delito castigado ms severamente.
44

Artculo 36.- Limitacin al ejercicio del derecho de propiedad. Ser sancionada con pena de
prisin de ocho meses a tres aos, la persona que impida, limite o prohba el uso, el disfrute, la
administracin, la transformacin, la enajenacin o la disposicin de uno o varios bienes que
formen parte del patrimonio de la mujer con quien mantenga una relacin de matrimonio, en unin
de hecho declarada o no.

16

directo, bienes de una vctima con la que el sujeto activo tuviere vnculo
conyugal45.
El fundamento de la excusa legal absolutoria de cnyuges y parientes en nuestra
legislacin, dice relacin con el bien jurdico protegido46. Si se acepta que ste es
la propiedad, existen dificultades para identificar al dueo y al no dueo, toda
vez que en las relaciones de familia normalmente se produce una especie de
comunidad de bienes. Por tanto, es complejo identificar al sujeto activo del delito el
que debe ser el no dueo, y tambin al sujeto pasivo, el titular del derecho de
propiedad. Sin embargo, cuando la propiedad est claramente delimitada entre
cnyuges no se producira el problema indicado.
Llama la atencin que estas mismas argumentaciones podran sostenerse
respecto de los convivientes, sin embargo, entre ellos los hurtos, daos y
defraudaciones, estn penalizados. Tambin parece excesivo el alcance de la
exencin a los parientes
Tratndose del delito de hurto, si no existiera la excusa legal absolutoria del art.
489 del Cdigo Penal tambin podran producirse problemas con el ter criminis en
funcin de si se le considera un delito de mera actividad o de resultado. Si
aceptamos que se trata de delitos formales (mera actividad) sucedera que un
simple comportamiento sin necesidad de un resultado, tendra la facultad de
perfeccionar el tipo penal y por ende castigar como delito consumado meros
comportamientos en una relacin tan compleja como la conyugal. Si consideramos
que es un delito material, prcticamente solo podra castigarse a ttulo de
consumacin cuando el delito estuviere agotado47, ya que sera la nica forma de
probar el resultado48.
Acertadamente la reforma salva este tipo de objeciones e impide la exencin de
responsabilidad penal cuando se trata del delito de daos entre cnyuges, esto es,
la destruccin violenta de los bienes de propiedad de otro cnyuge, sobre la
base de las siguientes consideraciones:
a) la destruccin de enseres y otros objetos personales del cnyuge, e incluso
de instrumentos de trabajo, forma parte de los actos de violencia
intrafamiliar que pueden o no haberse materializado en malos tratos fsicos.
En este sentido, podemos agregar, la destruccin en el delito de daos, al

45

Segundo Informe, Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia ob. Cit., p.40

46

En este sentido el prof. Cury es mas amplio an, seala que esta excusa legal absolutoria tiene
por objeto salvaguardar la institucin familiar, sin hacer referencia a bienes jurdicos. CURY, E.
Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad catlica, 2005, p.469.
47

P.ej. cuando el cnyuge vende el auto que hurt a su mujer.

48

En esta idea, Garrido Montt, M., Proyecto Incorporacin de la perspectiva de gnero en el Ante
proyecto de Cdigo Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2007. Documento indito.

17

ser una conducta violenta, contribuye a la creacin del clima de temor

permanente en que vive la victima de Violencia Intrafamiliar49.
b) Los daos que se causan en situacin de Violencia Intrafamiliar si bien
pueden ser interpretados como violencia psicolgica a efectos de configurar
la falta de Violencia Intrafamiliar (art. 5 ley 20.066) o del delito de maltrato
habitual (art. 14 ley 20.066) ello no resulta claro quedando siempre
entregado a la interpretacin de los operadores del sistema: juez de familia,
ministerio pblico o juez de garanta, los que si tienen una interpretacin
apegada a la exgesis, probablemente negarn la concurrencia del maltrato
psicolgico.
En este sentido la Fiscala Nacional entiende por maltrato psicolgico
cualquier sentimiento o emocin negativa provocado por el agresor, tales
como el miedo a sufrir algn dao fsico en su propia persona o en la de algn
otro miembro de la familia, provocado por amenazas, o la humillacin o
sentimiento de menoscabo de la propia vala, a consecuencia de insultos o
palabras descalificatorias, amn de sentimientos de rabia e impotencia ante la
imposibilidad de defenderse. (Oficio N551 de septiembre de 2005).
Es decir, el Ministerio Pblico restringe el concepto de maltrato psicolgico a
miedo de sufrir dao fsico, amenazas, humillaciones o insultos.
Mas amplia ha sido la interpretacin de la Corte Suprema la que ha
considerado que los actos de violencia intrafamiliar quedan constituidos por
malos tratos de palabra, y por la imposibilidad de acceso de la demandante a
una independencia econmica que le permita satisfacer sus necesidades
materiales con plena libertad y que estos hechos constituyen actos de
violencia intrafamiliar en la medida que el demandado, con sus acciones, ha
afectado la salud psicolgica y el estado anmico y emocional de su
cnyuge 50
No obstante, pareciera ser que la Corte alude a violencia econmica (y no
patrimonial). En el caso sublite, no se trataba de un delito de daos, sino de
restricciones econmicas a la vctima.
Por eso, y comprendiendo que los daos dolosos causados entre cnyuges
son parte del crculo de la Violencia Intrafamiliar, y que en ellos se inserta
asimismo un componente de violencia materializado por la conducta de
destruccin, el legislador quiere impedir que tales conductas queden en la
impunidad, de manera tal que ha agregado una frase en el inciso final del art.
489 el que establece que: la excepcin de este artculo (la exencin de
49

Segundo informe Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia, ob.cit.

50

Sentencia Corte Suprema de 5 de octubre de 2005. Rol 4171-2005

18

responsabilidad) no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni

tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en
el prrafo anterior.
Se rechaz la propuesta de aumentar la pena a los daos constitutivos de falta
(art. 495 CP), a prisin en su grado medio a mximo, cuando se tratare de un
dao cometido con el fin de destruir o inutilizar bienes de una persona con la
que se mantiene o se ha mantenido una relacin de convivencia o vnculo
matrimonial.
V.

Conclusiones

Sin perjuicio del avance que esta reforma implicara se estima que ello es tan solo
un primer paso en la adecuacin de nuestro cdigo penal a lo dispuesto por
tratados y convenios internacionales en materia de violencia contra la mujer, los
que se entienden incorporados a nuestra legislacin va inciso 2 del art. 5 de la
Constitucin Poltica, formando parte del bloque de constitucionalidad.
a) Tratndose de la violencia sexual, la adecuacin del cdigo punitivo a los
compromisos internacionales que el Estado de Chile ha adquirido, implicara tal
vez una reforma sustancial que tomara otros criterios para la descripcin de las
conductas tpicas, basados en la invasin del cuerpo de la vctima mediante
rganos sexuales u objetos, creando una gran figura de agresiones sexuales,
dentro de las cuales el acceso carnal o la introduccin de objetos mediando
fuerza, coacciones o amenazas, fuese una figura agravada, similar a la tipificacin
de delitos sexuales que tiene el CP espaol.
b) En materia de violencia patrimonial, las modificaciones todava son incipientes,
y sin perjuicio de las restricciones a la excusa legal absolutoria del art. 489 Cdigo
Penal, sin duda que en estas materias debe aspirarse a un sistema penal
coordinado de manera tal que las interpretaciones en ciertas materias, como por
ejemplo, las conductas constitutivas de violencia psicolgica, puedan ser
relativamente uniformes en los operadores del sistema: Tribunales de familia,
Ministerio Publico, Defensora, Tribunales Orales y de Garanta.
c) Finalmente quiere hacerse presente que si bien es cierto el derecho penal en
casos como stos, y especialmente cuando suceden en situaciones de Violencia
Intrafamiliar, en donde los delitos tienen un plus de injusto mayor al de delitos
comunes, por el contexto en el que se cometen, el abuso de poder por parte del
agente y la posicin de inferioridad o vulnerabilidad de la vctima, es preciso
atender a los mecanismos preventivos de la Violencia Intrafamiliar, los que no solo
pasan por un empoderamiento de la mujer en sus relaciones sociales, sino
asimismo por atacar el problema de manera integral, dirigiendo especiales
esfuerzos tambin a los agresores a travs de tratamientos teraputicos. En tal
sentido se lamenta la desaparicin de los Centros de Atencin Integral de la
Familia, en los que se trataba a todos los integrantes del grupo familiar inmerso en
contexto Violencia Intrafamiliar.

19