LOS BIENES

LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

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MANUALES JURDICOS N 73

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o
transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin
o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

DANIEL PEAILILLO ARVALO

Profesor de Derecho Civil
(Universidad de Concepcin y Universidad Catlica de la Stma. Concepcin)

LOS BIENES
LA PROPIEDAD Y OTROS DERECHOS REALES

Cuarta edicin

Versin para estudiantes

DANIEL PEAILILLO ARvALO

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Ahumada 131, 4 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N 155.289, ao 2006
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta cuarta edicin
de 1.000 ejemplares en el mes de febrero de 2007
IMPRESORES: R.R. DonnelJey Chile Limitada

EDITORIAL

IURIDICA
DE

CHILE

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 978-956-1O- 1702-3

www.editorialjuridica.cl.

ABREVIATURAS

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C. de C. ............................... Celigo de Comercio

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Cdigo Penal

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Cdigo de Procedimiento Civil

C. PoI.
CPP.
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Constitucin Poltica
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Cdigo de Procedimiento Penal

DFL.

Derecho

Decreto con Fuerza de Ley

DL.

Decreto Ley

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Diario Oficial

D.S

Decreto Supremo

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Fae.

Facultad

F. del M. .

Revista Fallos del Mes

G.T.
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Gaceta de los Tribunales

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obra citada

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Revista

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Revista de Derecho y.Jurisprudencia

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Repert. de L. y

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10

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Y
CLASIFICACIONES

1[11'''''111

IURIDICA

IJI t 11I1I

CJT

Captulo 1

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El Derecho de

los bienes trata de los principios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tanto en su contemplacin esttica
como en ciertos aspectos de su dinmica,
al ser objeto de negociaciones jurdicas.
Implica, pues: detemlinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material
y a otros factores (que originan diferenciados estatutos jurdicos), analizar el poder -pleno o parcial- que se puede tener
sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la proteccin
que a ese poder adquirido se confiere.

cin no implica en modo alguno ausencia de relacin; por el contrario, como ya

se ha insinuado, la estructura fsica condiciona con frecuencia los principios jurdicos que las gobiernan, al punto que
muchas evoluciones de la regulacin tienen su explicacin en los progresos del
conocimiento y de las aplicaciones de las
cosas como materialidades.
3. Funcin. En apreciacin integral,
externa, el rol que cumple la disciplina de
los derechos reales puede resumirse en
los trminos siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio
de bienes y servicios para la satisfaccin
de las necesidades de los individuos, la
materia jurdica de los derechos reales:
a) fa o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando los procesos o mecanismos para que se produzca
esa radicacin); y b) determina los poderes o facultades que el sleto tiene sobre
ellos (describindolos y regulando su ejercicio).
Con lo dicho es fcil percatarse de la
estrecha vinculacin entre estos dos captulos. Las dos funciones estn relacionadas: el intercambio se produce a
partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron una vez a radicarse en
cada uno, por un intercambio anterior.
Esa relacin de las funciones provoca la
vinculacin entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa relacin lo
proporciona el contrato ms frecuente,
la compraventa, la cual, por una parte, es
el instrumento tpico para la realizacin
del intercambio y, por otra, solo o con la
ayuda de un modo de adquirir (segn el

1 bis. Denominacin. En el lenguaje

jurdico, el tema as reseado es conocido con varias denominaciones: Derecho
de los bienes, Derecho de cosas, Derechos reales.
Las dos primeras parecen ser las ms
difundidas en el medio nacional (y, sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "cosas", lo que es frecuente, evocan
la distincin tripartita de Gayo: personas,
cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la materia que incluyen. Ms
bien aluden a la primera parte, en la cual
se tratan los conceptos de cosa y bien, y
se los clasifica.
En la doctrina extranjera es bastante
empleada la expresin "derechos reales"
que, aunque tambin parcial, es ms comprensiva, y se centra precisamente en el
sector jurdicamente ms relevante.
2. Lmites. Pertenece al mbito de las
ciencias de la naturaleza (fsica, qumica,
biologa, etc.) el examen de la estructura
material de las cosas; empero, la separa13

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IURIDICA

IJ! (11111

DW

Los bienes

sistema elegido por el legislador del respectivo ordenamiento), conduce a la radicacin del objeto vendido en un nuevo
patrimonio (el del comprador). Se irn
viendo muchas demostraciones de esta
vinculacin, que termina conformando la
estructura del denominado Derecho patrimonial.
La mencionada fuacin de cosas en
patrimonios, con la determinacin de poderes sobre ellas, est precedida por una
decisin fundamental: el campo de aplicacin de la propiedad privada (que ser
tratada ms adelante; v. infra, N 57).
3 bis. Relacin con la Economa. La
advertencia precedente conduce a constatar la estrecha vinculacin que esta seccin
jurdica presenta con la disciplina de la Economa. Como es coniente tambin en otras
materias del Derecho, es evidente la incidencia de las alternativa'i econmicas; la
visin econmica de los bienes, determinada por su aprovechamiento o utilidad,
impone decisiones que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho
privado. Desde luego, se puede apuntar,
por ejemplo, que la consideracin del rol
econmico que a los distintos bienes
corresponde ha influido decisivamente en
el surgimiento de las llamadas "formas especiales de propiedad", las cuales, con sus
especiales estatutos jurdicos, continan
perfilndose con incesante intensidad, ha'ita el extremo de casi atomizar la universal
nocin del dominio. Entre otros rasgos
de esa vinculacin pueden mencionarse:
a) las alternativas econmicas fundamentales que se adopten en un momento determinado en un pas, como de economa
ms libre o ms dirigida, son las que a su
vez gradan la apropiabilidad de bienes,
de modo que el derecho de propiedad se
extender a un mayor nmero de bienes,
o se contraer, segn aquellas decisiones;
b) las medidas econmicas de control pblico a la produccin y comercializacin
de ciertos bienes (como los productos que
satisfacen directamente necesidades elementales de las personas), van imponiendo la revisin de la dogmtica del Dere11)1 I()IU\!

U 11. \DICA

1)1

< IjJi!

cada una con sus particularidades fsicas),

cuyo enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas jurdicos
a medida que la ciencia y la tecnologa
mejoran las posibilidades humanas de descubrimiento, captura y control.
Utilizando la exclusin se ha intentado precisar la nocin de cosa mediante
una referencia a la persona, proponindose que cosa es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base,
pero puede verse que no determina los
lmites del concepto. En cambio confiere
motivo para observar otra dificultad, cual
es la de si habra posibilidad de calificar
de cosa a ciertas partes del cuerpo humano, sobre todo cuando en la prctica se
celebran relaciones jurdicas respecto de
ellas (por ej., respecto de la sangre, la piel,
etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separacin de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han dejado de in tegrarlo ); el tema,
con actualidad desde hace ya algn tiempo, entre nosotros cuenta con varios textos legales y ha sido tambin analizado en
muchas de sus concomitancias.

cho privado que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes; c) en fin, reCproca influencia se observa entre la organizacin jurdica de la propiedad territorial
y el desarrollo del crdito, en el sector
que es cubierto por la garant territorial
(hipotecaria). Es que al estar muchos sectores de la economa regulados por textos
legales, las relaciones son inevitables (v.
adems, infra, N 57, Y lo dicho sobre vinculaciones en infra, N 220, nota).
Esta constatacin conduce tambin a
una frecuente relacin con el Derecho
administrativo, sealadamente -como se
ver- en los captulos de los denominados "dominio pblico" (incluyendo los
derechos reales administrativos), restricciones a la propiedad privada v servidumhres.
4. Cosa y bien. La elaboracin de los
conceptos de "cosa" y "bien" ha ocupado
la atencin de la doctrina, que ha producido nutrida literatura sobre el tema y
(como es de suponerlo), sin resultados
uniformes. Se describirn aqu las nociones primarias.
5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo que ocupa un
lugar en el espacio; es decir, que tenga
corporeidad sensible (una mesa, un libro;
es el primitivo concepto romano expresado en el trmino "corpora", ms tarde extendido en el de "res"). Que aquello es
cosa parece evidente, pero las dificultades
surgen de inmediato si se pretende ampliar la nocin de cosa a entidades que
carecen de corporeidad material.
Deben ser mencionados entonces los
bienes (o cosas) inmateriales, como las
que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (art. 584
del Ce.), cuya importancia no cesa de
aumentar por el desarrollo de las creaciones artsticas, cientficas y tecnolgicas y, particularmente, con el desenvolvimiento de la computacin.
Se incorporan tambin las energas
(como la electricidad, los distintos gases,
14

lquidos, los gases). La precisin es pedida por las legislaciones, entre otras materias, a propsito de la determinacin del
objeto del acto (entre nosotros, en los
arts. 1460 y 1461; el problema tambin es
planteado al tratarse el ms completo de
los derechos reales: el dominio; y por eso
all se volver sobre el punto).

6. Los derechos como cosas. La calificacin de los derechos como cosas ha

sido tambin latamente discutida (el tema
se relaciona con la nocin de derecho
subjetivo y, en todo caso, se examinar a
travs de la clasificacin que se origina,
entre bienes corporales e incorporales,
cuya referencia es necesaria dada la existencia de nuestros textos que la contemplan; v. infra, N 12 Y sgts.).
7. Cosa y objeto de derecho. La doctrina no da por coincidentes los conceptos de cosa y objeto de derecho. El objeto
del derecho puede recaer sobre cosas,
pero no slo sobre ellas. Con referencia
a los derechos subjetivos patrimoniales,
puede observarse que, tratndose de los
derechos reales, stos recaen sobre cosas;
el objeto del derecho real es una cosa
determinada y, como se observar ms
adelante, tratndose del derecho de dominio se llega hasta la identificacin del
derecho con la cosa sobre la que recae.
En cuanto a los derechos personales, su
objeto consiste en la prestacin del deudor, y esa prestacin supera el concepto
jurdico de cosa; si la prestacin consiste
en dar algo, se aprecia una vinculacin
estrecha entre el o~jeto del derecho y la
cosa (el objeto consiste, en cierto respecto, en la cosa); pero si la prestacin es de
hacer o no hacer algo, entonces ya no
recae sobre una cosa, sino en una conducta, positiva o negativa, que ha de adoptar el deudor.

5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa. Constituye otro centro

de discordia. Se ha sostenido que una
valoracin patrimonial, en el sentido de
apreciacin econmica, pecuniaria, es
indispensable en la nocin jurdica de
cosa, lo que justificara las relaciones
jurdicas privadas sobre ellas; pero se
ha refutado enfticamente la exigencia,
extendindose el concepto a entidades
como el nombre, el domicilio, las cuales, teniendo naturaleza extrapatrimonial, son generalmente aceptadas como
objeto de relaciones jurdicas.

5 ter. La individualidad de la cosa.

Estrictamente, la individualidad no parece ser indispensable como elemento del
concepto jurdico de cosa; mas esa
individualidad resulta imprescindible al
pretenderse concluir relaciones jurdicas
sobre ellas (esa necesidad se observa especialmente en algunas cosas, como los

8. Bien. Por su parte, el concepto de

"bien" tampoco es descrito unnimemente. Con frecuencia se ha entendido que
entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie; bienes son
15

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IUIUDICA

11I (HIII

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Captulo II

Los bienes

Ji1L

las cosas que, prestando una utilidad para

el hombre, son susceptibles de apropiacin; tambin se ha exigido que estn
apropiadas. Estas expresiones obligan a
formular algunas dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se asimila a la valoracin econmica, segn se
ha visto, es exigida por algunos ya en la
cosa; dicha utilidad tambin presenta caractersticas de subjetividad y de relatividad que sera necesario determinar en
cada caso concreto. La llamada "cantidad
no inferior a las necesidades humanas"
como principio de medida de utilidad
puede contribuir a soluciones, pero siempre que la utilidad sea exigida. En cuanto a la "apropiacin": en ella influye la
naturaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el ser humano y la
capacidad de aprehensin de ste; y debe
precisarse tambin la referencia a la clase de apropiacin de que se trata, ya que
puede exigirse que sea apropiable por los
particulares o estimarse suficiente que
pueda ser apropiada por la colectividad
(por la Nacin; por el Estado). En el resultado influir, una vez ms, la naturaleza del objeto (el alta mar, por ej., es
naturalmente inapropiable) y tambin la
reglamentacin positiva que puede excluir
arbitrariamente ciertas cosas del mbito
del dominio privado.

10. Los anteriores no son ms que

puntos de partida o elementos de juicio
que pueden conducir a una nocin
aproximada de las cosas y los bienes y
permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.
y es la ocasin de sentirse eximido
del deber de formular acabadamente el
contenido de estos dos conceptos. Entre
quienes se dedican al examen de la elaboracin conceptual se tiene convenido
que, como al definir un trmino se recurre siempre a otro y luego para definir
ste se utiliza otro y as sucesivamente,
para no hacer infinita la remisin es necesario dar por supuestos algunos conceptos primarios, con una acepcin
aproximada tcitamente aceptada. Los
conceptos aqu mencionados, sobre todo
el de cosa, pertenecen a esa categora.

9. Expansin de los conceptos. Si se

busca una tendencia en la construccin
de estos conceptos (cosa y bien), se apreciar su constante ampliacin, cada vez
ms comprensiva, estimulada por los nuevos elementos y circunstancias producto
del desarrollo cientfico y tecnolgico (se
crean cosas, tangibles o intangibles, aun
virtuales; aumenta la transformacin; se
logra capturar y controlar cosas y energas que antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o descubren

10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad
de las legislaciones, en Chile la base est
en la Constitucin (art. 19 Ns 21 a 25,
destacadamente los Nos 23 Y 24); el principal conjunto de normas legales est en
el Libro 11 del Ce. ("De los bienes, y de
su dominio, posesin, uso y goce"); pero
tambin -como se ir viendo- hay muchas otras normas a travs de todo el Cdigo y en leyes especiales.

11)lll'"I\1

IURIDI<.:\

IJI (11111

nuevas aplicaciones o utilidades a cosas

ya existentes). No se le divisa pronto trmino y, ciertamente, va complicando y
alejando la elaboracin de conceptos definitivos.
El Cdigo chileno no define lo que
es cosa, ni bien, y en l queda entonces
abierta la discusin conceptual. Se ha entendido que bien es una cosa que presta
utilidad econmica al hombre.

16

CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde los tiempos del

Derecho romano el Derecho de los bienes ha sido objeto de una intensa sistematizacin, que tiene como uno de sus
puntos de partida su agrupacin en distintas clases, en base a diferentes criterios.
Con el transcurso del tiempo algunas
de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido
a la influencia de distintos factores. Sern consignadas las de mayor inters, no
siempre formuladas directamente por el
Cdigo.

13. Estos preceptos consagran lo que

la doctrina suele denominar "cosificacin
de los derechos", decisin por la cual se
considera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad. se termina -como tambin se ha dicho- en su
"propietarizacin".
La clasificacin fue formulada ya en
el Derecho romano y mantuvo presencia
durante toda la poca medieval; pero se
debilit ostensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francs la omiti), aunque fue acogida en algunas
hispanoamericanas.
La doctrina extraruera actual la considera, pero sin gran preocupacin (y, por
cierto, ha sido impugnada). Tal vez la principal objecin se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de los derechos
(en una relacin vertical) y entonces no
es procedente pretender luego que stos
a su vez son cosas, junto a los primeros
(en una relacin horizontal), con lo cual,
adems, se posibilita la situacin de derechos sobre derechos; en el mismo sentido, constituyendo dos categoras tan
diferentes, no se trata de una clasificacin,
sino ms bien de una arbitraria agnlpacin. Se ha reconocido aquella dificultad
lgica pero, con base en la dilatada tradicin, se destaca su utilidad en el trfico
jurdico, en el que con frecuencia se observa a los derechos funcionando como
objetos de derechos (de lo que la cesin
de crditos es un notorio ejemplo).
As, aparte del chileno, parece difcil
encontrar un ordenamiento en el que
haya logrado tan destacada importancia.
Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es claro entonces

1) BIENES CORPO RALES E

INCORPORALES
12. Conceptos. El Ce. establece esta
clasificacin: "Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas" (art. 565).
Para completar el cuadro positivo
deben agregarse de inmediato los
arts. 576: "Las cosas incorporales son
derechos reales o personales", y 583:
"Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo".
Despus de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos han llegado a
ganar consagracin constitucional (C.
Pol., art. 19 N 24).
17

ILIIUI )I( \

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","

Los bienes

la legislacin de arrendamiento rstico.

Se dict un cuerpo legal que extendi la
duracin mnima de esos arriendos (a un
plazo mnimo de diez aos, cualquiera
hubiera sido el plazo inferior pactado) y
en sus disposiciones transitorias se orden aplicable incluso a los contratos en
actual vigencia. Entonces, arrendadores
afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del "derecho" a pedir la
restitucin de sus inmuebles, lo que equivala a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de los tres preceptos antes
transcritos: 565, 576 Y 583) Y que esa ley
no reuna los requisitos de una lev expropiatoria; en estas circunstancias, esa
norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los tribunales acogieron el planteamiento.
\)t'sde elltonces. su aplicacin ha ido
aum~ntando incesantemente, el fJue se ha
Yisto bvorecido porque a aquella consagracin legal en los tres preceptos anotados se
han agregado dos textos concurrentes de
la Constitucin: a) el ar!. 19 N() 24 que,junto
con proclamar la proteccin de la propiedad, consagra la propiedad sobre los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales
e incorporales"); b) el art. 20, que establece -(,(Hno se sabe- el llamado recurso de
proteccin, para proteger concretamente
diversos derechos constitucionales, entre
ellos el de propiedad.
Una observacin de los casos en que
se ha aplicado permite concluir que la
anudacin de estas dos decisiones: que
los derechos son cosas y que sobre estas
cosas (incorporales) hay tambin una especie de propiedad (sin mayor atencin
a la prevencin de que se trata de una
"especie" de propiedad), ha orientado su
aplicacin en el sentido de conferir proteccin a la generalidad de los derechos
de los particulares (y aun ms all, como
lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un intenso fortalecimiento de ellos.
Esta proteccin se ha configurado,
entre otros, en dos importantes campos,
,<loa lino con su propia va:
a) En );. proteccin de derechos ante
agresiones legislativas, que se cometen a

que donde no hay derecho no hay cosa

incorporal. Pero aqu (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la interrogante de la patrimonialidad; es que
todos los derechos son cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como
los llamados "derechos de la persona") o
slo los patrimoniales. En el sistema del
Cdigo, una alternativa es concluir que
slo lo son los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el concepto
de "bien" ya se exig-e la patrimonialidad,
puesto que el texto dispone que son los
bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales; en el mismo sentido
puede aadirse que ms adelante (en el
art. :>/(i) se dispone que se dividen en
reales y personales, y SOlI los patrimoniales los fJue son as clasificados. Pero tambit'n se ha sostenido que son cosas
incorporales, haciendo prevalecer el concepto que el Cdigo tiene de las cosas
incorporales; aunque no son bienes. SOll
"derechos" y, por tanto, son cosas incorporales (todo lo cual tiene importancia
para la posterior aplicacin del art. 5/6,
conforme al cual sobre las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).
Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de
bienes, corporales e incorporales, presenta problemas sem~jantes (qu es bien y
qu es bien incorporal); como la Constitucin tiene sus propios elementos de interpretacin, lo antes dicho queda para
ella como una alternativa de comprensin.

14. Aplicacin. La aplicacin prctica

de estos textos presenta en Chile una evolucin notable.
Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero desde fines de la
dcada de los 60 del siglo recin pasado
ha ido en constante incremento, tanto
en el nmero de casos a los fJue se trata
de aplicar. como en la naturaleza de los
derechos a los que se intenta extender.
En esa poca se inici su t'mpleo frt'cuente en la materia de vigencia de la ley
en el tiempo (retroactividad), respecto a

Conceptos fnndamentales v clasificaciol!es

travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar incluso a situaciones ya producidas (por ~j., una nueva
ley de arrendamiento, que se dispone aplicable incluso a los contratos en actual
ejecucin), y se detecta que vulnera un
derecho de un particular (arrendador o
arrendatario), ya adquirido, se acude a
aquel razonamiento, se propone que esa
ley priva de la propiedad de ese derecho
y que, por tanto, es una ley expropiatoria
que, por no reunir los requisitos que la
Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la
declaracin de inaplicabilidad de esa ley,
por inconsti tucional.
b) En la proteccin de derechos ante
agresiones de una autoridad o de particulares, que se cometen mediante actos
administrativos o materiales, de variada
naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea fJue tal
acto o hecho, ileg-al o arbitrario, importa
privacin, perturbacin o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de proteccin
(art. 20 de la C. Pol.); y cuando observa
que ese derecho no est directamente protegido por ese recurso, propone que, en
todo caso, es duei'Io de ese derecho y, al
agredrsele (en forma de privacin, perturbacin o amenaza), se le est agrediendo (en la misma forma) su derecho de
propiedad, derecho que s es uno de los
que estn proteg-idos por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente
afectado est directamente proteg-ido, suele sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho y, adems, el de
propiedad sobre l).
Puede apreciarse que por esta va ha
sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza.
Concretamente, en materia de retroactividad, su proteccin, inicialmente establecida slo por ley (art. 9() del CG), ha sido
por este camino elevada a rango constitucional. Como la norma que impide la
retroactividad de las leyes es slo una ley
(el art. 9() del CG), y podra, por tanto,
dictarse una ley que, privando de un de-

recho, expresamente se dispusiere retroactiva (d~jando inaplicable para esa materia el art. 9() citado), ahora, con este
planteamiento. mediante la proteccin
constitucional, se logra rechazar las leyes
retroactivas cuando vulneren un derecho
adquirido.
Por ltimo. debe advertirse que en la
aplicacin prctica de la materia queda
pendiente la precisin de alg-unos temas
(difciles de abordar en abstracto). Entre
ellos:
a) La distincin entre privacin y restriccin de ejercicio, aplicada a un derecho; cundo una ley, acto o hecho, priva
de un derecho \' Cllclndo slo restringe su
ejercicio. La respuesta es importante porque las normas constitucionales autorizan alleg-islador disponer la privacin del
dominio (o de sus atributos esenciales)
slo median te lev expropiatoria (con varias exigencias), que no es necesaria para
introducir restricciones a Sil ejercicio
(para ms examen v. infra, N() 57 bis).
b) La calificacin de derecho; qu
elemento(s) distingue(n) a un derecho
de meras expectativas, simples facultades.
prerrogativas, situaciones, opciones, etc.
La respuesta es importante porque son
los derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre los que hay
(una especie de) propiedad.
c) La determinacin del mbito protegido; si todos los (autnticos) derechos
(patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan incluidos en la calificacin de "cosas
incorporales", o slo alguna categ-ora, con
la consecuencia de que sobre ellos hay
(una especie de) propiedad y de que, por
tanto, quedan amparados (a travs de
ella) .
En las dos ltimas precisiones la jurisprudencia, por una parte, ha debido
pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por otra, ha resultado, al menos
para decidir recursos de proteccin, generosa hasta el extremo.
d) Aunque la Constitucin ha concebido que hay, simplemente, propiedad
sobre los bienes incorporales, para algunos particulares efectos y aun, en alg-una

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IH

19

Los bienes

en conjunto el derecho real y el personal; han sido resumidas en nuestro texto

de Obligaciones, que luego ser citado),
Se har referencia aqu slo al planteamiento, bastante difundido, de la llamada "obligacin pasivamente universal", Se
entiende que entp' f'1 derecho real y el
derecho personal no existe una diferencia substancial. En ltimo trmino, el
derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el
derecho personal dicha relacin se produce entre acreedor y deudor, recayendo
sobre la prestacin, en el derecho real
esa relacin tiene lugar entre el titular y
el resto de las personas, recayendo, desde luego. sobre la cosa de que se trata;
de este modo, el titular tiene el derecho
de que se respete por todos el ejercicio
de sus facultades sobre la cosa, y todos
los dems, la obligacin de ese respeto,
abstenindose de perturbarlo.
Clasificacin. El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de
garanta.
Los derechos reales de goce permiten la
utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos,
el ms completo, es el de dominio; junto
a l estn otros con facultades limitadas:
usufructo, uso, servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten
utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de
lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto
una prestacin incumplida (prenda, hipoteca).
En otro sentido, el carcter integral
del derecho de dominio conduce a considerarlo separadamente, formando categora, ante los dems que, en conjunto,
suelen denominarse "derechos reales en
cosa ajena".
La reserva legal pn la creacin de derechos
reales. Por sus caracteres (como se ver luego) los derechos personales son infinitos;
tantos cuanto los particulares acuerden,
con las modalidades que les impriman sus
convenios. Es antigua la discrepancia acer-

medida para la interpretacin de la norma constitucional, cul es el sentido de

la expresin "especie de propiedad" empleada en el arto 583 del Cdigo.
15. Con base en la formulada calificacin del Cdigo (bienes incorporales) se
tratar a continuacin de los conceptos
de derechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se establecen con referencia fundamental a los bienes corporales.
16. Bienes incorporales. Como se ha
dicho, segn el Cdigo "son derechos reales o personales" (art. 576).

"/

17. A) Derechos reales. El Cdigo define el derecho real adoptando un concepto que es considerado el clsico
(art. 577). Se concibe como una relacin
persona-eosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "poder o seoro" que tiene
un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio;
pero puede ser parcial, incompleto, lo que
acontece en los dems derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca). El titular
es una persona, pero pueden tambin ser
varias (como en la copropiedad). Y, debido a ese podero directo, la cosa ha de ser
siempre determinada. Si debe necesariamente ser corporal o podra ser incorporal, nos lleva nuevamente al problema del
concepto de cosa, ya referido, y que estar siempre presente en el estudio del Derecho de los bienes.
Pero esa concepcin del derecho real
como una relacin persona-cosa ha sido
intensamente discutida; se objeta que es
impropio concebir una relacin entre una
persona y una cosa, en circunstancias que
en Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y es el objeto de
esa relacin el que podr recaer sobre
una cosa.
Por la disconformidad con aquella
nocin han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho
real (que -como es comprensible- tratan
IIlllOKIAI

JURIDICA

111 Lltlll

20

(:()ncept()sJ't~fld~lllent<l1~~x_clasificaci()nes

ca de la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos reales: si la creacin de derechos reales (tipos) debe
quedar entregada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe quedar
limitada por la ley, en trminos de que
slo la ley puede establecer cules son los
derechos reales admitidos (numerus clausus). En favor del nmero abierto se aduce, principalmente, la autonoma de la
voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades de los negocios.
Para el nmero cerrado hay fundamentos
de orden poltico-econmico; el carcter
de orden pblico que tienen las normas
sobre la organizacin de la propiedad, en
esta materia impide que se convengan variadas vinculaciones que entrabaran la circulacin de los bienes, conduciendo a un
trastorno del rgimen econmico (llevndolo a caracteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes tcnico y
prctico, se observa que ostentando el derecho real una respetabilidad universal
(erga omnes) para cumplir con ese respeto
es indispensable que est bien determinado, bien definido y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o
desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitucin
conduce a una imposibilidad o, al menos,
a una intensa dificultad en aquella definicin y su conocimiento.
Los Cdigos frecuentemente omiten
un formal pronunciamiento sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusin. Actualmente, en la doctrina y en
las legislaciones (con interpretacin doctrinaria donde los textos lo permiten) parece prevalecer la decisin del nmero
cerrado.
Entre nosotros, con un anuncio no
del todo definitorio ("Son derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto
que no ha resultado taxativo. Desde luego, casi a continuacin de aquel precepto el Cdigo agrega uno ms (art. 579).
Deben considerarse tambin los denominados "derechos reales administrativos",
que consagran algunos textos legales

nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus peculiaridades requieren un
anlisis especial, que trata la disciplina
correspondiente). En cuanto al origen
(slo legal o tambin por los particulares) el Cdigo no formula declaracin;
atendidos los textos y los fundamentos
antes enunciados, predomina la conclusin de que slo la ley puede crearlos; lo
compartimos (la opinin discrepante postula que son admisibles ciertos derechos
reales no contemplados en la ley, con el
fundamen to de que no hay norma que
expresamente imponga reserva legal, y lleg con la proposicin de admitir el derecho de superficie, conocido en doctrina y
legislaciones extranjeras).
Aunque puede haber quedado claro,
conviene precisar que la voluntad de los
particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto. As,
para que se configure un usufructo ser
necesario que un sujeto se lo conceda a
otro en un convenio, en un testamento;
incluso en casos como el usufructo legal
del padre o del marido, hace falta que
para que tengan lugar, junto al precepto
legal que los establece se agreguen otros
supuestos (que haya matrimonio, por ej.),
en los que es decisiva la voluntad de los
particulares. Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado
en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se
discute es si ellos podran elaborar, en
sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.
18. B) Derechos personales. Tambin
lo define el Cdigo (art. 578). En otros
trminos, es el vnculo obligatorio en el
extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar,
hacer o no hacer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el
derecho a exigir al deudor la prestacin
y el deudor la obligacin de efectuarla al
acreedor (el tema tiene reservado un ca21

11111(lr~IAI

/URIOICA

m011l1

Los bienes

ptulo especial, el Derecho de obligaciones).

19. Las acciones. Luego de definir el

derecho real y el derecho personal, el
Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el
Derecho adjetivo contemporneo es muy
discutido, y ms bien negado, que la accin emane del derecho (en todo caso,
el anlisis jurdico de la accin es materia propia del Derecho procesal).

20. Referencia a una clasificacin. Despus de enunciar los conceptos anteriores, el Cdigo aplica a los derechos y
acciones la c1asificacitlll de los bienes COI'
porales en muebles e inmuebles (art. .580);
son muebles e inmuebles segn lo sea la
cosa en que han de ejercerse (derechos
reales) o que se debe (derechos personales); y agrega que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES

21. Advertencia. Segn se ha dicho,

esta clasificacin es aplicable tanto a los
bienes corporales como a los incorporales (art.,. 566 y 580); como ya se ha tratado de stos, lo que sigue est referido
fundamentalmente a los corporales.
22. Formulacin. "Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles"
(art. 566).
Nacida en el Derecho romano, paulatinamente esta clasificacin fue adquiriendo importancia, hasta transformarse
en una de las fundamentales, si no en la
ms importante, de las clasificaciones de
los bienes; la naturaleza V el rol econmico distin tos imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por largo tiempo, y hasta la llegada
del desarrollo industrial, los inmuebles (el
suelo) constituan el bien econmico por
excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado estable-

il'II('hl\1

ItiIUD!C\

Ili '1111:

cida para ellos una especial protecClon,

recogida en la generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la industria ha originado la produccin de
muchos bienes muebles (instrumentos
electrnicos, medios de transporte, objetos de propiedad intelectual,' etc.) , cuyo
valor puede llegar a superar el de los inmuebles. Por otra parte, la produccin en
gran escala, que necesita de cuantiosos recursos econmicos para sus instalaciones
industriales, ha motivado el surgimiento
de ciertas instituciones jurdicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha derivado en una particular "movilizacin de
los inmuebles", al existir ciertos ttulos
(como las acciones), replTscn tati\'os del
valor de 1II1<~ parte del halwr social y que
pucden transtelirse hcilmente. Siempre los
inmuebles -por 1;,lIura1cza- se han traspasado de un sleto a otro slo en los ttulos
(\' conviene recordarlo). pero con estas
s'lCiedades tales transferencias. v parciales,
se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse:
primero, que el aparecimiento de muchos
muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al legislador a proteger algunos de
ellos, dictndose al efecto normas especiales; entonces, la proteccin a los inmuebles, como uno de los fundamentos
de la distincin, se debilita (pero mantiene su inters debido a que por su diversa
naturaleza y utilidad estos bienes siguen
recibiendo distinto tratamientojurdico);
y segundo que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las reas urbanas y especficamente del comercio, ha
ido tambin incrementando el valor de
los inmuebles: por su utilidad mercantil,
en sectores cntricos de las ciudades alcanzan valores excepcionales; y, concretados
en una edificacin habitacional. siguen
ostentando una demanda bastante segura ~' en gran cantidad. En este sentido es
fcil constatar que, en contrapartida del
aunwnto de Illuebles valiosos, con el progreso econmico general los inmuebles
estn recibiendo una constante mejor<l
material que incrementa su valor; en el
medio urbano, en obras de urbanizacin

(;O!1l'CpIOS IlldalllClllaks \ dasificlCiollcs

y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales, y en el medio

rural, en plantaciones (dt~ bosques y frutales) y en instalaciones industriales,
agroindustriales, mineras, hidrulicas.

sea un IIIlleble o un iIlIlIueble (aIts.

y 24(7).

2:~84

24. A) Bienes muebles. Los define el

arl. 567. A su vez, se subclasifican en:
l~) iHueblps por naluraleza. quc se ajustan al concepto del precepto citado; y
2~) All1pilles por (wlij}(lCn. l,os consagra el art. 571. Con esta disposicin. son
cierlOs bienes inmuebles por naturaleza,
por adherencia o por destinacilI que.
para el efecto de constituir 1111 derecho
sobre ellos en LI\'Or de otra persona que
el duei1o. se reputan tIIuebles antes de su
separaci<n del innnICble ,11 que per!<'II<'ce n.
Yal rqHlL,use lnll<'l>les. se les aplican
todas LIs nonn<lS de {'sto", cuando se Irata de constituir derechos sobre ellos a
Ll\'Or de Lercnos (de ah, por (:j .. la disposicin del art. 1HO l. inc' :'P).
Con el fin de aclarar la acepcin del
trmino "tlluebles", de frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales, como
las de los ans. .5 74 Y 112 l.
Para los dOCllnlPlllos como cosas hay
varios texlOs especiales (para las energas,
que Cdigos del siglo XX califican de cosas muebles. \'. supra, N" 4 Ynota).

23. Aplicacin. En Derecho positivo

son innumerables las disposiciones que
establecen la diferencia; se seI1alarn algunas contenidas en el Cdigo, la mayora
de las cuales constituyen proteccin para
los inmuebles:
a) La compraventa de Bienes Races
es solemne, requiere escritura pblica; la
de muebles es simplemente consensual
(art. 180 1) .
b) La tradicin de los inmuebles se
efecta por la inscripcin del ttulo cn el
Registro del Conservador de Bienes Races (arl. 68G); la de los tIIlll'bles se efecta por la entrega llIaterial o por diversas
formas simblicas (art. (84).
c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuehles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el
exigido para los muebles (arl. 200H).
d) Cuando se transmiten inmuebles
por sucesin por causa de Illuerte. para
que los herederos puedan disponer de
ellos es necesario cumplir con cierLas diligencias que no se exigen tratndose de
mue bIes (art. 688).
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se
hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo
gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo
durante el matrimonio, forman parte del
haber social (arts. 1125 y sgts.).
f) La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la cOllIpraven La y permuta de inllIuebles (art. 1891).
g) La enajenacin de inIlIuebles del
pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica subasta previo
decreto judicial (arts. 393 y 394).
h) Tratndose de cauciones reales, se
establecen dos instituciones diferentes, la
prenda y la hipoteca, segn la garanta

25. B) Bienes inmuebles. El concepto

es consignado en el art. 568. Debido a
que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalIlIente no lo son, se ha formulado
una conocida distincin:
l~) IIIm ueUes l)(Jr /wluralna. Corresponden al contenido de la disposicin referida (sobre los lmites y las dificultades en
su individualizacin, v. inh-a, N'" 63 Y 264).
2()) Inmuebles por adlwrenria. Del art. 5b8
se desprende que son ciertos bienes que.
siendo muebles, se repULan inIlIuebles por
estar adheridos penlI<ulcntellIente a Ull
inmueble. Y con esto se concluye que cs
necesario que el bien est adherido al inIllueble, segn el tenor del art. 568. y que
la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos

23

~ 1 l

Los bienes

transitoriamente alt;jados de l. Se ha sostenido que es necesario que este destino

sea conferido al bien por el dueo del
inmueble; algunos de los ejemplos que
menciona el art. 570 exigen este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo establece en
trminos generales, por lo que es discutible la exigencia.
Debe reconocerse, en fin, que para
solucionar las mltiples situaciones que
pueden producirse sobre la calificacin de
bienes en estas categoras (y sobre lo cual
hay abundante jurisprudencia) deben tenerse en cuenta las particularidades materiales v circunstancias del caso. Se ha
resuelto que en el proceso de esta calificacin hav, cuestiones de hecho v. de Derecho. As, determinar si un bien que no
es inmueble por naturaleza, est o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, es una cuestin de hecho, que
depende de la observacin de circunstancias materiales; en tanto que, establecido
ese destino, determinar (calificar) si es o
no inmueble por destinacin, es una cuestin de Derecho.

de los rboles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan
muebles, segn ya se ha dicho, antes de
su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra
persona que el dueo.
Ha sido discutida la calificacin de
inmuebles por adherencia de ciertas construcciones, como puentes, lneas telegrficas, elctricas, etc. Tambin la de edificaciones construidas en terreno ~jeno;
se las ha calificado ya de inmuebles por
adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones influyen, principalmente, las caractersticas materiales de
la adherencia, ms o menos permanente;
se ha pretendido que tambin influye el
dominio de la construccin. de modo que
si fue un tercero el que construy (no el
dueo del suelo), debera concluirse que
es mueble (con el art.S71); no parece
aceptable esa afirmacin v el precepto citado no se refiere a esta situacin.
3 2 ) Inrnw'!Jles por destinacin. Con el
art. !)70, son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble.
Para reputar inmuebles a estos bienes la consideracin es eminentemente
prctica y fcil de percibir; se trata de
evitar el menoscabo de ciertos bienes que
para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios
(los arts. 1118, 1121 Y 2420 obedecen al
mismo objetivo). Como consecuencia, celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales
objetos, ellos se entienden incluidos;
pero la voluntad de las partes puede excluirlos.
Con las disposiciones del Cdigo, se
entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble (no del propietario del inmueble) y
el destino debe ser permanente. Se ha
exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que es ste el que comunica su carcter; pero habra que
aceptar, en todo caso, que pueden estar

'* ' ',

26. Inmuebles (predios) rsticos y no

rsticos; urbanos y rurales. Desde hace
ya varias dcadas, en el Derecho chileno
ha ido adquiriendo inters una subclasificacin de los inmuebles, como consecuencia de la dictacin de estatutos diferenciados para la actividad agropecuaria
y el desarrollo urbano. Originariamente,
las diferencias surgen: por las caractersticas fsicas del suelo (que a veces conforma, por ej., una montaa de aptitud forestal y otras una llanura de aptitud
agrcola) y por la decisin de instalarse
un asentamiento humano (con el que surge la ciudad). La situacin se torna ms
compleja a medida que se toman en consideracin ms factores, que se configuran principalmente por la interaccin de
condiciones o apti tudes naturales del suelo con la industria humana. En el medio
rural surgen las actividades agrcola, ganadera, forestal; ms an, aparece la actividad minera y la necesidad de regular el

Conceptos fundamentales)' dasilicaciolles

uso del agua; incluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la agroindustrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o la
foresto-industrial (por ej., con las plantas
de celulosa). En el urbano la complt;jidad es producida por el crecimiento de
la ciudad y las variadas actividades que la
poblacin reunida decide emprender (el
tema requiere tambin de anlisis a propsito del derecho de propiedad, por lo
que ms adelante se efectuarn otras referencias) .
Explicablemente, entonces, la legislacin ha sido frondosa y cambiante; y -como
se insinu- sectorizada (aunque permanecen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, implantadas en la
Constitucin; en gran medida las del Cdigo Civil; incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de dominio).
A diferencia de lo que acontece en
otros ordenamientos, entre nosotros, en
el medio rural, la legislacin no est reunida en un cuerpo orgnico y ni siquiera es posible destacar algunos textos
calificables de fundamentales; simplemente existe una multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionarse
en primer trmino ha de ser el DL. 3.516).
En el mbito urbanstico los textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza
General de Edificacin y Urbanizacin.
El contenido de esta legislacin es de
suficiente complejidad y volumen como
para dedicarle estudios especializados
(por eso es que aqu slo se ha observado esa notable diferenciacin, con algunas explicaciones). Se hace necesaria, s,
una precisin conceptual (considerando
que estamos formulando clasificaciones
de los bienes).
Los numerosos textos relativos a estas
materias han incurrido en una confusin
terminolgica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones se han
dictado disposiciones para los predios urbanos y luego para predios rsticos, con
contenido excluyente, en circunstancias

que, por obedecer a distintos critelios, esos

trminos pueden coexistir (un predio puede ser urbano y rlstico). A'i, se ha definido el predio rstico como "todo inmueble
susceptible de uso agrcola, ganadero o
forestal, est situado en sectores urbanos
o rurales" (art. 12 , letra a) de la derogada
ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que
no sean susceptibles de aquellos usos, hay
que considerarlos, en consecuencia, predios no rlsticos. En cambio, hay que entender por predio urbano todo inmueble
que se eucuentre situado dentro del lmite urbano de las ciudades, y por predio
rural el que se encuentre ubicado fuera
de ese lmite (que es una lnea imaginaria
trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la legislacin pertinente; v. infra, N 57 quter).
Como puede apreciarse, mientras la
clasificacin de inmuebles en rsticos v
no rsticos se basa en un criterio funcional, la distincin entre urbanos y rurales
se funda en un criterio geogrfiro. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia que en un inmueble determinado ambas clasificaciones pueden
coexistir, y hay inmuebles que son rsticos y urbanos (porque son susceptibles
de uso agrcola... y estn ubicados dentro
del radio urbano de una ciudad).
Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse normas para el mbito
agralio como opuestas a las dictadas para
el de las ciudades, se evitaran dificultades
(en materia de subdivisiones de inmuebles,
por ej., ha habido textos legales que para
subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorizacin de cierta autoridad, y
para subdividir predios "rsticos", requiere
la autorizacin de otra, originndose as un
conflicto cuando el predio es simultneamente urbano y rstico).
El Cdigo hace tambin referencia a
esta distincin (por ej., arts.407, 1749,
1756), pero al no consignarse en l un
concepto de predio rstico de orden funcional, parece aceptable concluir que utiliz la base de ubicacin geogrfica, que
ha sido la habitualmente empleada (v.
adems, infra, N 57 quter).

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25

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Los bienes

te de un) medio de produccin (por ej.,

cuando se encuentra formando parte de
una unidad econmica mayor).
La importancia de la clasificacin es
evidente; ella permite constatar claramente cmo la funcin econmica de los distintos bienes influye decisivamente en su
tratamiento jurdico. Usndola, las doctrinas que propician una socializacin o
colectivizacin en las estructuras econmicas proponen la inapropiabilidad por
los particulares de los medios de produccin, lo.; cuales -postulan- deben permanecer en dominio de la sociedad, representada por el Estado.
En todo caso, las legislaciones de los
pases que no se incorporan al planteamiento mencionado contienen normas
que excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos medios de produccin de la economa de! pas respectivo, como las industrias o actividades
denominadas "estratgicas", particularmente fundamentales para el desarrollo econmico nacional. Matizando los principios
referidos, en algunas legislaciones se introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestin, en las que la propiedad de ciertos medios de produccin
queda entregada no a la colectividad sino
a quienes laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. PoI. establece
unas normas que a este respecto resultan
trascenden tales: las del art. 19 Nos 21 a
25 (v. adems, infra, Nos 45 y 57).
Por ltimo, en los bienes de consumo
suele distinguirse entre esenciales y no esenciales, considerando su carcter de imprescindibles o no para la normal subsistencia
y desenvolvimiento de las personas (alimentos bsicos, como pan, aZlcar, leche;
vestuario de uso ordinario; etc., perteneccn a los bienes de consumo esenciales,
que entrc nosotros han sido denominados
"artculos de primera necesidad"). Por cierto, la lnea divisoria es difusa (quedando
muchos en dudosa calificacin).
Las normas legales sobre fuacin de
precios mximos, de almacenamiento y
distribucin, han ido configurando positivamente la subdistincin.

3) BIENES MEDIOS DE
PRODUCCIN Y BIENES DE
CONSUMO
27. Conceptos. En trminos generales, medios de produccin son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes
de consumo son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales.
Conviene aqu destacar dos observaCIones:
a) Por la finalidad productiva que los
caracteriza, los medios de produccin son,
generalmente, de estructura compl~ja y de
apreciable valor. Esa estructura y ese valor
varan enormemente; e! incremento del
proceso productivo tanto en cantidao
como en diversidad de bienes producidos
explica hcilmente la complt::jidad y variedad que presentan estos bienes. Es bastante comln que cuenten entre sus componentes con uno o ms bienes races que
les sirven de asiento; la fbrica, medio de
produccin por excelencia, exhibe como
uno de sus elementos subst.anciales un predio en donde se instalan los dems elementos que la componen. Desde el punto
de vista del Derecho Civil patrimonial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de produccin una agrupacin organizada y armnica de bienes -usualmente
siguiendo principios cientficos y tcnicoscada uno de estos componentes es, a su
vez, susceptible de clasificarse en las categoras tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e inmuebles. Pero adems, con el concepto amplio de inmuebles
ya examinado, que comprende tanto los
inmuebles por naturaleza como los por
adherencia y destino, un medio de produccin (como un solo todo) puede ser
calificado como un inmueble, partiendo
del asiento territorial a que hemos hecho
referencia. Pueden tambin constituir una
universalidad, segn se dir ms aoelante.
b) Con frecuencia la calificacin de
un bien determinado es dependiente de
su situacin respecto de otros; en ciertas
condiciones un bien puede ser de consumo, en tan to que en otras puede ser (par-

(:, lI](t'ptos ftllldalllelltalesy clasificaciollcs

terioro ocasionado por el uso, deterioro

que en determinadas situaciones es considerado por la ley para ciertos efectos.
Algunos autores llegan a configurar una
categora especial, la de los bienes
deteriorables, in termedia en tre los consumibles y los no consumibles.
Esta clasificacin, en sus nociones objetiva y su~jetiva, aunque principalmente en
la primera, tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos que otorgan derechos slo de uso v goce de una
cosa, que posterionnente debe restituirse.
As, por ejemplo, elusnhl.lcto no puede recaer sobre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natural destino.
Dentro de los bienes cOllsumibles ha\
uua caf('gora especial, la de los bienes
llamados '"corruptibles", que deben consumirse en bren' tiempo, pues pronto
pierden su aptitud para el consunlO; como
algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales caractersticas, en ocasiones la ley los somete a un tratamiento
especial (as, por ej., arts. 4H8 del CC. y
4H:~ del Cpe).

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO
CONSUMIBLES
28. Conceptos. Por su naturaleza, esta
clasificacin es aplicable slo a los bienes
muebles. Se encuentra confusamente contenida en el art. 575 del Ce.
Se ha llegado a precisar en esta clasificacin una distincin entre consumibilidad objetiva y su~ietiva.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural funcin se
destruyen por el primer uso. Y se conciben una destruccin natural y una civil.
Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamen te o sufren una al teracin
substancial; se destruyen civilmcnte si su
uso implica enajenacin. :\s, los alimentos son naturalmente consumibles (put's
se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso): las monedas son
civilmente consumibles (pues su uso
implica enajenarlas). Son objetivamente IlO
consumihlps los bienes que, considerando
su natural funcin, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso
(como una mesa, un automvil).
Son subjetivamente mnsumibles los bienes
que, atendido el destino que les a'ligna su
actual titular, su primer uso importa en~je
narlos o destruirlos. Son su1Jjetivamentp no consumibles los bienes que, atendido ese destino,
su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de COl1SUmibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y
no a la otra. Por ~iemplo, los libros de
una librera son consumibles su~jetiva
mente para el librero, pero son no
consumibles o~ietivamente; una botella
de licor o un elaborado producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero,
destinados a exposiciones o muestras, son
su~ieti\'amente no consumibles. En otros
casos, el bien es consumible desde ambos pun tos de vista, como los alimen tos
de un almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin ohjetivamentt' consumihks.
Por cierto, el carcter no consumible
de un bien no se opone al paulatino de-

;) BIENES FUNGIBLES Y NO
FUNGIBLES

29. Conceptos. No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta
clasificacin, en general puede decirse que
son fungibles las cosas que por presentar
entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio.
En orientacin exclusivamente fsica, son
bienes fungibles los que pertenecen a un
mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin es, en todo caso, o~ietiva,
en oposicin a otra subjetiva a que luego
se har referencia.
Esta clasificacin y sus aplicaciones se
han ido extendiendo debido al incremeuto de la produccin industrial masificada
que crea, en grandes cantidades, bienes
de igualt's caractersticas y funciones.
Sin embargo, la nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos
7""'1'7'"

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_------------Con(t'Et~fllndarnerl~tles
y clasificaciones

Los bienes

generales, que necesitan de adaptacin a

las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un
objeto por otro. Adems, la similitud es
un calificativo graduable y, entonces, casi
siempre la fungibilidad va a depender del
grado con que esa semejanza se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto permite
aplicarlo no slo a las cosas, sino tambin
a los hechos. As, habr hechos que se
considerarn fungibles (como aquellos
cuya ejecucin no requiere de condiciones
o destrezas especiales), y otros no (como
la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta).
En cuanto a la naturaleza mueble o
inmueble de los bienes, aunque habitualmente la fungihilidad objetiva es aplicada a los muebles. en ciertas situaciones
es tambin aplicable a los inmuebles
(como en los lotes de terrenos, sitios).
En e! CC. chileno parece aplicarse slo a
los muebles (art. S75, ine. 1).

consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una
especie de las fungibles, un grupo de ellas.
A propsito de esta misma disposicin
conviene aclarar la situacin de las especies monetarias; sin duda son fungibles,
ya que las de igual valor tieneri idntico
poder liberatorio; y adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el
Cdigo afirma "en cuanto perecen para
e! que las emplea como tales, son cosas
fungibles", debe enmendarse el ltimo
trmino y concluir "consumibles".
En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace referencia a las cosas
fungibles (arts. 764, 1656,2196,2198, ete.).
31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea
aceptada unnimemente, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella. dos o ms cosas
son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual valor econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin (tal ocurre, por ej., con
una persona que necesitando un automvil y un camin, acepta recibir uno,
luego de pagar el precio del otro).
Con esta nocin, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor
de afeccin (as, un reloj corriente, como
muchos, por ser un antiguo recuerdo de
familia puede no ser fungible para su actual propietario).
Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva adquiere importancia en instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin
convencional.

30. Consumibilidad y fungibilidad. Generalmente. las cosas consumibles son al

mismo tiempo fungibles (as ocurre, por
ej., con la mayora de los alimentos); pero
ambos caracteres no van necesariamente
unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente
(como los libros de una misma edicin,
las varias reproducciones de una obra de
arte). Entonces, slo puede afirmarse que
a menudo concurren ambos caracteres,
pero son independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre en
las cosas consumibles y adems se presenta sola; as acontece en todos los arculos de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede senrir como explicacin de la confusin en que incurre el
art. S7S del Cdigo, segn el cual las cosas

6) BIENES PRINCIPALES Y
ACCESORIOS
32. Conceptos. Bienes principales son
aquellos que tienen existencia indepen-

diente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que estn subordinados a
otros sin los cuales no pueden subsistir
(el suelo es un ejemplo de la primera
clase; los rboles, de la segunda).
El Cdigo no formula esta clasificacin pero la reconoce implcitamente en
muchas de sus disposiciones (por ej.,
arts. 587, 1122, 1127, 1830).
La clasificacin no slo se aplica a los
bienes corporales; tambin a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio
sobre el predio en que la servidumbre se
ejerce, la hipoteca es accesoria de! crdito que garantiza, ete.).
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cul es accesoria de la otra. El ms
frecuentemente considerado es el de subsistencia (por lo que tal factor se incorpora al concepto), pero son muchas las
situaciones en que se atiende a otros: el
valor (como en la relacin motor-combustibIe); la finalidad (como en la relacin vaina-sable); el volumen, ete. En la
adjuncin, los arts. 659, 660 Y 661 aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la
suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin tiene importancia debido a la existencia del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una
cosa principal, generalmente se entiende
traspasado el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una
cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.
Hay autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen tres especies de
cosas accesorias.

que estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble (la
vaina de una espada, los implementos de
labranza -llamados entre nosotros inmuebles por destinacin-, etc.);
c) Cosas acresarias en sentido estrirto; algunos autores llaman as a cosas que sin
ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra
que se reputa principal, sin tener con sta
una unidad de destino econmico.
Sin formular estos conceptos, el Cdigo da reglas sobre el dominio de estas
clases de cosas utilizando siempre el
principio de que lo accesorio sigue la suer""
te de lo principal pero basndose, como
se ha dicho, en diversos criterios (se volver sobre el punto al tratar la accesin; v.
infra, N 90).

7) BIENES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES
34. Conceptos. Desde un pun to de
vista fsico, todos los bienes corporales
son divisibles, y es conocido el avance de
las ciencias naturales en la bsqueda de
la unidad mnima de materia.
Juridicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a) Son materialmente divisiblRs los bienes que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del todo original (no pierde la
homogeneidad, funcin ni valor proporcional). Un lquido (como el agua) es divisible; un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porcin tendr una estructura
distinta a la del animal fraccionado y, adems, no cumplir --en proporcin- su funcin); un diamante generalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye
significativamente su valor (las partes, en
conjunto, tendrn un valor considerablemente inferior a la piedra primitiva). De
todos modos, es difcil efectuar la calificacin abstractamente; en cada caso obran
muchas circunstancias: ubicacin, calidad,
substancia, destinacin, ete., que influirn

33. a) Partes integrantes: sin ostentar

una definicin uniformemente aceptada,
son los componentes de una cosa que,
estando incorporados a ella, pierden o
carecen de individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un animal);
b) Pertenencias: son cosas muebles que
tienen una propia individualidad, pero

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ItlRIDICA

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Los bienes

decisivamente en la calificacin del o~je

to (v. al respecto el arto 1337, N 1).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes
ideales, imaginarias, aunque no puedan
serlo materialmente.
Desde este punto de vista, todos los
bienes son divisibles. Lo interesante aqu
es destacar que: por su naturaleza, al no
tener consistencia fsica, los bienes incorporales, derechos, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal,
hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (como
el derecho de servidumbre, conforme a
los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho positivo algunos
son indi\isihles (como los derechos reales
de senidumbre, arl'\. 826 y H27; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art. 24(8). La
situacin del derecho de dominio es especial. Frecuentemente se sostiene que el derecho de dominio es tpicamente divisible;
pero conviene efectuar una aclaracin: distinta es la di\isibilidad del derecho de dominio de la del objeto sobre el que recae.
Dividido el bien que se tiene en dominio,
ste se sigue t:jerciendo indivisiblemente
sobre cada una de las partes. El dominio
puede considerarse un derecho dhisible
en cuanto es el tpico derecho real que
admite desmembraciones, al ser posible
desprenderse de una o ms facultades de
las que concede, y constuirlas en otro;
as, es el derecho el que se divide, aunque
el objeto sobre el que recae no sea tocado
(en este sentido, la ms usual de las divisiones que se imprimen al dominio es
aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero
las facultades de uso y goce, con lo que el
derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo). Por otra parte, se tiene generalmente entendido que
si sobre un mismo o~jeto varias personas
t:jercen el derecho de dominio, configurndose una comunidad sobre el objeto,
no hay di\isin del dominio; en tal caso,
cada Sl!jeto e;jerce todo el derecho de dominio, slo que limitado en su ejercicio por
'iT7\
WIW
~

Conceptos fundamentales \' c!asilicKiont's

el derecho de cada uno de los otros (se

volver sobre este punto al tratar la copropiedad. En cuanto a los derechos personales, el tema es tratado en el captulo del
Derecho de obligaciones; en todo caso,
est vinculado a la divisibilidad de su contrapartida, la obligacin, co'n sus reglas; entre nosotros, los arls. 1524 y sgl'\.).

8) BIENES SINGL'IARES y
UNIVERSALES
35. Conceptos. Son hienes singulares
los que constituyen una unidad. natural
o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen en tre s una conexin fsica pero que,
relacionados por un determinado vnculo, forman una unidad funcional.
En la realidad, slo f'xisteu los que
aqu se han llamado cosas singulares,
COIllO puede desprenderse de los couceptos anotados,
36. Las universalidades. El tema de
las universalidades constituye en Derecho
un captulo arduo y de dilatadas controversias doctrinarias. Aqu se formularn
tan slo algunos alcances fundamentales.
Para avanzar conceptos, se proceder a
establecer la difundida distincin entre
universalidades de hecho y universalidades de Derecho ojurdicas.
37. Universalidades de hecho (universitas fadi). Suelen definirse como el conjunto de bienes que, no obstante conservar
Sil indi\'idualidad, frman un todo al estar
unidos por un vnculo de igual destino,
generalmente econmico.
En la actualidad la restriccin a los
bienes muebles parece estar superada. Inicialmente se impuso debido a textos legales (de ordenamientos que tenan
presente los autores) ya la influencia que
en la gestacin de estos conceptos tuvo
la doctrina mercantil. Ella desenvolvi la
!locin de universalidarl rle hecho con
motivo del anlisis del establecimiento de
comercio y, por otra parte, en esos tiem-

pos se sustentaba el principio de que todo

lo inmueble es civil.
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como
los animales de un ganado, los libros de
una coleccin) o de naturaleza diferente
(como el cof!junto de bienes corporales
e incorporales que componen el llamado
"establecimiento de comercio" que, en
ciertas circunstancias, puede estimarse
una universalidad de hecho, aunque el
punto es discutido).
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin
y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o
fracciones de un bien singular (as, un
saco de trigo no es una universalidad de
hecho, porque los granos aisladamente
considerados son slo partes de un bien
singular que es el saco de cereal). Lo mismo ocurre con ciertos o~jetos que adquieren valor slo apareados (como un
par de zapatos); se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de
hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. La precisin del fin da lugar a
situaciones discutibles, especialmente tratndose de las llamadas "destinaciones
genricas" (como el ajuar de una habitacin, las herramientas de un artesano).
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no
pasivos, deudas, que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas.
e) Dentro de las universalidades de
hecho se ha llegado a distinguir dos categoras: las colecciones y las explotaciones.
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza homognea (como el rebao, la
biblioteca) .
Las explotaciones estn constituidas
por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen tambin
bienes incorporales; en tales condiciones,

la finalidad comn, como vnculo unificador, adquiere una especial relevancia

(el establecimiento de comercio es citado como un tpico ejemplo de esta categora de universalidades).
Finalmente, para algunos autores la
universalidad de hecho requiere que el
destino comn del coujunto de bienes sea
conferido por el propietario de dichos bienes (as, por e;j., un conjunto de vestuario
en un local de ropavejero no constituira
universalidad de hecho, porque su dueo
no le ha impuesto un destino determinado al cOI~junto y, por lo mismo, est dispuesto a enajenar separadamente cada
prenda especfica, en tanto que en manos
de un coleccionista podra consti luirla).
Luego, impreso el destino unificante, se
mantiene la universalidad aunque algunas
de las cosas sean objeto de negociacin
separada. Y cesa la universalidad por la
voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por
hechos exteriores que la demuestran con
e\idencia. As, para su existencia, la universalidad depende en gran medida de un
problema de interpretacin de la vohIlltad del que la configura.
38. Universalidades de Derecho (universitas juris). Estn constituidas por un
conjunto de bienes y relaciones jurdicas
activas y pasivas, considerndose que jurdicamente forman un todo indi\isible.
a) En doctrina dominante, como caracterstica distintiva estas universalidades
contienen tanto elementos activos como
pasivos.
b) Existe una correlacin funcional
entre los elementos activos y pasivos, de
modo que el activo est precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.
c) Dentro del cOJ~jun to de bienes que
componen la universalidad funciona tambin, como norma general, el principio
de la subrogacin real, por el cual los
bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocnpar la posicin.iurrlica de stos.
En el Derecho chileno la universalidad .iurdica tpica es la herencia; la doc'A"T"':'

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trina seala, discutiblemente, tambin

otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reseIVado de la mujer casada y aun el patrimonio
general de toda persona.
39. Sin pretender que las diferencias
entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de obseIVar, en ltima
instancia, mientras la unidad en la universalidad de hecho es confIgurada por
el hombre, en la de la universalidad de
Derecho es impuesta por la ley. Pero, ms
al fondo, la diferencia est a su vez basada en una circunstancia anterior: la universalidad de hecho se funda en la real
unidad o, al menos, cercana, de los bienes que la componen, cara~terstica qu~
trae consigo una natural ul1ldad de destino, que el titular viene a confInn~r, ~ ~l
defInir entre varios posibles; en la Jundlca, inicialmente slo hay una masa de bienes, heterogneos, sin ningn vnculo real
entre ellos (o, al menos, no necesariamente con uno), pero surge un inters
general, externo al conjunto, que aconseja conferirles tratamien to nico para
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese
inters, es la ley la que viene a imponer
trato nico al conjunto, surgiendo as la
universalidad de Derecho.
Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de destino (generalmente econmico) ms que slo jurdica, frecuentemente las legislaciones
positivas le aplican el rgimen que corresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad
de Derecho es tratada por la ley como
una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin considerar
la objetiva naturaleza de los bienes que
la integran. Eso explica que la mayora
de los negocios jurdicos que pueden celebrarse sobre bienes especficos pueden,
asimismo, celebrarse sobre la universalidad de hecho (venta, donacin, aporte a
una sociedad, arriendo, etc.); en cambio,
no siempre son admitidos respecto de la
universalidad de Derecho (puede verse,
por ej., la restriccin para la compraven-

ta, conforme al art. 1811; la conocida enajenacin de una herencia no implica, al

menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario).
Por lo mismo, suele afirmarse que slo
la universalidad de hecho puede considerarse un bien, en el sentido jurdico
usual (porque en el sentido real de cosa,
slo lo son los bienes singulares que la
componen), de modo que la universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica.
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades lo que, por lo dems, es comn en
las legislaciones. Esta circunstancia ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una
universalidad de creciente aplicacin, ya
mencionada: el establecimiento de comercio. La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada.
Sin embargo, tanto la distincin de
bienes singulares y universales como la
de universalidad de hecho y de Derecho,
se suponen por el Cdigo (pueden citarse los arts. 1317 y 2304 para la distincin
entre los bienes singulares y universales;
el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de Derecho y el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho).

9) BIENES SIMPLES Y
COMPUESTOS
40. Conceptos. Segn su estructura,
los bienes pueden ser simples o compuestos. Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones
en partes que adquieran propia individualidad. Se ha dicho tambin que tales
son slo los bienes creados por la naturaleza (un animal, una planta, un trozo de
madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden
su individualidad en la composicin. Se
tiene entendido que estos bienes son pro-

32

ducto slo de la accin del hombre (como

un automvil, un edifIcio).
Tratndose de las cosas compuestas o
complejas, la relacin jurdica recae sobre el todo sin necesidad de especificar
cada una de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los componentes est
separado, sigue perteneciendo al bien
todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro); en tal caso, la relacin
jurdica sobre el todo sigue afectando a
dicha parte, temporalmente separada. En
otro sentido, es posible que en ciertos
casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento puede tambin
ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa defInitivamente una
rueda del carro, que se enajena como tal,
luego de ser reemplazada).
Formulada la distincin entre cosas
simples y complejas, en estas ltimas se
ha llegado a subdistinguir entre: cosas
compuestas, aquellas formadas por una
unin fsica de componentes; y cosas
colectivas, aquellas formadas por una
unin puramente econmica o de destino (como un rebao o una explotacin
industrial o comercial). y a travs de estas clasifIcaciones se ha llegado tambin
a la nocin de universalidad de hecho
(como puede verse, la clasifIcacin est
vinculada con la accesoriedad, ya examinada).

desde un punto de vista objetivo o desde

el punto de vista de alguna de las partes;
en este ltimo sentido, la cosa es estimada futura cuando, existiendo realmente,
no pertenece al sujeto, pero se espera
que en el futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, tratndose especialmente de cosas
compuestas (as por ejemplo, a la poca
de la relacin jurdica un edifIcio puede
encontrarse en una etapa inicial de construccin, y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro) .
c) A,illlismo, existe una graduacin
en relacin con las probabilidades de
existencia de las cosas futuras. En este
sentido se distingucn bienes futuros de
existencia esperada y de existencia aleatoria, scgn haya ms o menos probabilidades de existencia (el fruto de un r:.
bol es ~jemplo de los primeros; el producto de una pesca, de los segundos).
Se trata de conceptos eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813).

11) BIENES COMERCIABLES E

INCOMERCIABLES
42. Conceptos. Los bienes se clasifIcan en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal
(v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o no comerciables), son los que no
pueden ser objeto de relaciones jurdicas
por los particulares; no puede existir a su
respecto un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razn de
su naturaleza (como la alta mar, el aire);
en realidad, estas cosas (llamadas "cosas
comunes a todos los hombres" conforme
al art. 585), son las nicas que no son

10) BIENES PRESENTES Y

FUTUROS
41. Conceptos. Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de
crearse una relacin jurdica, pueden clasificarse en presentes y futuros. Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo
son bienes los aqu llamados presentes.
Presentes son los que a un momento
determinado (al celebrarse una relacin
jurdica) tienen una existencia real; futuros, los que a esa poca no existen y tan
slo se espera que existan.
a) La futureidad puede considerarse

33

lilll(J1:I\1

/URIDICA

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Conceptos fUI1~~I~entalesy clasi~caci()nes

Los bienes

ciables; la ley civil chilena no los excluye

de las relaciones jurdicas privadas; los
preceptos citados que, por la poca en
que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Catlica, demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden
ser objeto de relaciones jurdicas privadas.

objeto de relaciones jurdicas en general

y las nicas a las que se puede aplicar la
expresin de cosas que estn fuera del
comercio humano; ms an, si en el concepto de bien se incorpora la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra, N 9).
b) Bienes incomerciables en razn de
su destino, los que, siendo naturalmente
comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlos a un fin
pblico; como las plazas, calles y otros
bienes nacionales de uso pblico. Puede
ohservarse que pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter phlico, como las roncesionrs que
otorga la autoridad; slo desde el punto
de vista del Derecho privado pueden ser
consid<:>rados tamhin incomerciables (v.
inlra, N~ 48).
Hav hienes respecto de los cuales existe una prohibicin de celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente
prohihicin de enajenar o de celebrar actos y contratos. Es impuesta por la ley, el
juez o la voluntad de los particulares. Esas
prohibiciones son establecidas a veces con
caracteres absolutos, otras slo en ciertas
circunstancias; a veces permanentes y
otras temporales; por razones pblicas o
de inters privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada
su comerciabilidad (as ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional,
con ciertos productos qumicos explosivos o txicos, con los bienes embargados
judicialmente o cuya propiedad se litiga,
etc.) .
Incluso hay ciertos derechos que no
slo no pueden enajenarse, sino que no
pueden en general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimas; cuando su contenido es patrimonial
(como el derecho de uso y habitacin) su
calificacin como bienes comerciables es
discutihle.
En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino", hienes que estn
destinados al cultivo de la actividad religiosa (a ellas se refieren, por ej., los
arts. E186, E187, 1105), son hienes comer',,!,,! i'

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12) BIENES APROPIABLES E

INAPROPIABLES
43. Conceptos. Relacionada con la clasificacin precedente, ahora en hase exclusivamente al dominio, sta distingue
entre hienes apropiables e inapropiables,
segn sean o no susceptihles de propiedad. Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres (antes calificadas de ahsolutamente incomerciables).
Dentro de los apropiables pueden
distinguirse: apropiados e inapropiados;
y apropiables por los particulares e inapropiables por stos.
44. 12. 1) Bienf's apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de dueo. Puede acontecer que
nunca hayan tenido propietario (yentonces son llamados res nullius), o pueden
haberlo tenido, pero fueron abandonados por el dueo con intencin de desprenderse del dominio (en cuyo caso son
llamados res derelictae). En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados "mostrencos" cuando son
muebles y "vacantes" cuando son inmuebIes), queda limitada slo a los muebles
(por lo dispuesto en el art. 590).

45. 12. 2) Bienrs susceptibles dr apropiacin por los particulares y no susceptibles de

apropiarin por los particulares. La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre
la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiacin,
no queden entregados al dominio de los
particulares, sino que han de pertenecer
a toda la comunidad, para la satisfaccin

34

dades a las que los particulares no pueden tener acceso. En una norma que resulta fundamental para los ordenamientos jurdico y econmico del pas el art. 19
N 23, la C. PoI. establece, como regla
general, la libre apropiahilidad; en su conjunto, los Ns 21 a 25 del art. 19 consignan las hases y la orientacin sohre la
materia (v. adems, supra, N~ 27 e infra,
N 57).

de necesidades generales. Determinados

bienes, especialmente inmuebles, como
calles, caminos, etc., siempre se han considerado indispensables para la vida social y, por tanto, se declaran inapropiables por los particulares. Sin embargo, la
inapropiabilidad por particulares de otras
categoras de bienes, como los llamados
"medios de produccin", origina una de
las diferencias ms profundas entre diversas concepciones poltico-econmicas
de organizacin de la comunidad, y las
consecuencias de las distintas alternativas son fundamentales. De ah que las
legislaciones consagren en textos la decisin del poder gobernante. As, en los
pases en que rige un principio de libre
apropiabilidad, el grado de intervencionismo del poder pblico se va reflejando
en la cantidad e importancia de los hienes reservados a la propiedad colectiva.
Por otra parte, respecto de ciertos bienes que se estiman de importancia fundamental en la economa o en otras actividades de inters nacional (como la
seguridad o la salubridad pblicas), se
configura una propiedad compartida:
mediante la formacin de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyndose el dominio a travs de las correspondien tes "acciones".
Ms an, respecto de esos bienes de
importancia trascendental, en ocasiones
el Estado decide reservarse exclusivamente el dominio. Tambin suelen quedar en
su dominio por imposibilidad o extrema
dificultad de los particulares de apropirselos debido a la magnitud o riesgo de la
inversin que significan.
Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qu bienes pertenecen a
la comunidad por reserva de manera que
no sea posible a los particulares apropirselos, y cules otros pertenecen actualmente al Estado por diversas razones, pero
que son susceptibles de apropiacin por
los particulares, los cuales podran eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho, lo
que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera completa, son las activi-

46. En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares "bienes privados"
(o "bienes paniculares"), y a los de la
nacin toda, "bienes phlicos" o "nacionales", suhdistinguindose en stos los
"bienes nacionales de uso phlico" (o
"hienes pblicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes fiscales") (el art. 589 del
ce. estahlece tambin esta clasificacin).
13) BIENES PRIVADOS Y PBLICOS
(O NACIONALES)
47. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bienes pblicos
o nacionales son "aquellos cuyo dominio
pertenece a la nacin toda" (art. 589). El
estudio de la regulacin de esta clase de
bienes corresponde a las disciplinas del
Derecho pblico. Se destacarn aqu slo
algunos conceptos, principalmente a partir de las pocas disposiciones contenidas
en el Cdigo.
48. A) Bienes nacionales de uso pblico. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los
habitantes (art. 589). El mismo Cdigo
se encarga de sealar algunos ejemplos
de estos bienes (plazas, calles, puentes,
caminos, mar adyacente). La tuicin de
estos bienes queda encargada a distintas
autoridades, segn su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de
Obras Pblica.., Fuerzas Armadas, Divisin
de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales. Leyes especiales reglamentan cada sector (v. a este respecto la

35

11'II\li'i,1

IlJRIDICA

ill (11111

Los bienes

importante regla del arto 135 de la Ley

General de Urbanismo y Construcciones).
Presentan caractersticas como las siguientes:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin.
b) Aunque en el Cdigo no se expresa que estos bienes son incomerciables, por su destino estn fuera del comercio. As, se ha resuelto que sobre ellos
no es posible posesin exclusiva o dominio privado; por lo mismo, los particulares no pueden ganarlos por prescripcin
(art. 2498); y son inalienables (en su carcter de bienes pblicos no pueden enajenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede otorgar a
particulares "permisos" y "concesiones"
sobre ellos o, ms usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso pblico,
para ser destinados a fines especficos de
los que se beneficie tambin, en ltimo
trmino, la comunidad; en el Cdigo, los
arts. 598, 599 Y 602 se refieren a estas autorizaciones. La naturaleza y caracteres
de los derechos que adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones,
sobre todo en lo no precisado en el acto
de autorizacin, han sido discutidos en
la doctrina, especialmente administrativa
(se han propuesto desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la formulacin de toda una teora general del derecho real administrativo,
mantenindose, para ciertas situaciones,
la calificacin de simples permisos de ocupacin; asimismo, con frecuencia los tribunales han tenido que emitir decisiones
al respecto).
Tambin puede ser necesario o conveniente para el Estado desprenderse del
dominio de algunos de estos bienes; para
ello es menester que se "desafecte" de su
condicin de bien nacional de uso pblico, eliminndosele tal calidad y destino
(v. adems, lo dicho sobre vinculaciones,
en infra, N 220, nota).
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, en el Derecho
privado nacional se acostumbra distinguir
diferentes "dominios": dominio pblico
(1)11,)1(1.\1

Il}RIDIC;\

ni elllll

------------

mantlmo, terrestre, fluvial y lacustre, y

areo. Se consignar un panorama normativo de cada uno (su estudio ms detenido pertenece al Derecho administrativo; ms an, algunos son la base de toda
una disciplina especial).
1. Dominio pblico maritimo: En este
mbito, en el Cdigo los textos principales
son los arts. 593 y 596 (en la nueva redaccin, dispuesta por la ley 18.565); tambin los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.
Pero fuera de l, son muchos los textos
legales atingentes a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros pases (cuyo examen pertenece a la disciplina
del Derecho internacional).
2". Dominio pblico terrestre. Comprende too os los hienes nacionales oe uso pblico de la superficie del territorio oel
Estaoo (calles, plazas, caminos, etc.; las
normas estn en los arts. 589 y 592 del
ce. y en numerosos textos especiales).
3. Dominio pblico fluvial y lacustre.
Comprenoe tooas las aguas del territorio
nacional. La materia ya ha conformado
tooa una oisciplina (el Derecho de
Aguas), con su texto fundamental (el Cdigo de Aguas) (este dominio se refiere a
las aguas terrestres, porque las martimas
conforman el aqu llamado dominio pblico martimo; as lo expresa el art. 1
del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia de la
ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agraria), haba aguas que eran bienes nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde esa ley
(actualmente derogada), todas las aguas
existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (art. 595 del
Ce., en el nuevo texto que le dio la citada
ley; art. 5" del e. de A.). Los particulares
pueden servirse de algunas aguas para
determinadas necesidades, mediante el
denominaoo "derecho de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho real (art. 6 del e. de A.), con reglas
especiales en el citado Cdigo. La Direccin General oe Aguas es el organismo
aoministrativo encargado de la materia.

Conceptos fllIldalllcntalcs y cla.~ificaciones

4. Dominio pblico areo. La doctrina

generalmente estima que el espacio, considerado entidad vaca en la que se mueven los objetos corporales, no es un bien
ni una cosa. El aire que se encuentra en
l, si se estima una cosa, en estado natural pertenecera a la categora de "cosas
comunes a todos los hombres".
De lo anterior resulta que cuando se
expresa que el propietario de un predio
es dueo del espacio existente sobre su
inmueble, lo que se quiere expresar es
que tiene derecho a ocuparlo (con construcciones, plantaciones, etc.) , con las restricciones que la ley imponga. De la misma manera, cuando se dispone que el
Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio (art. 1" del C.
Aeronutico), quiere manifestarse que l
es el facultado para regular la utilizacin
de dicho espacio. Sin embargo, especialmente con el desarrollo de la aeronavegacin, se han discutido ampliamente las
facultades que corresponden a cada Estado sobre el espacio y los lmites hasta donde se han de ejercer. Al efecto se han
formulado planteamientos, se han suscrito Tratados Internacionales y han surgido disciplinas jurdicas (el Derecho areo y el Derecho espacial o csmico);
entre nosotros, con un texto fundamental, el denominado Cdigo Aeronutico
(se volver sobre el tema al tratar los lmites materiales del derecho de dominio'
V. infra, N 63).
'

no, estos bienes pertenecen al Estado teniendo presente que, segn el Derecho
positivo, pueden formalmente pertenecer a personas jurdicas de Derecho pblico distintas del Fisco.
Tericamente, el rgimen jurdico
de estos bienes sera el de las normas
de Derecho privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que
reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, DL. 1.939; Y deben tenerse
siempre presente las importantes disposiciones de los arts. 19 N 21 Y 60 N 10
de la e. Pol.).
Las decisiones que toma el propietario comn para administrar su propiedad
se adoptan, respecto de estos bienes, mediante normas legales y reglamentarias. De
esta manera, las disposiciones del Derecho privado comn adquieren slo un valor supletorio (v. por ej., el art. 2497).
La Divisin de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales es la institucin que principalmente administra
los bienes fiscales.
Entre ellos pueden mencionarse: bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; bienes que componen las herencias en que
sucede el Fisco como heredero intestado
(art. 995); nuevas islas que se forman en
las circunstancias que seala el Cdigo
(art. 597); la denominada captura blica
(art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro
dueo (art. 590).
En relacin con este ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a favor del
Fisco, de manera que quien le dispute
un inmueble debe acreditar dominio,
aunque tenga la posesin (con ello, el
arto 590 constituye una excepcin al
art. 700, que presume dueo al poseedar); la conclusin parece apropiada si
se tiene en cuenta la dificultad que significa para el Fisco probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro
dueo. A este respecto se ha resuelto
que lo que en la citada disposicin se

49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos privados. Son
los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de
relaciones patrimoniales privadas. Con
el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la nacin toda.
Aqu la expresin Estado ha de entenderse en un amplio sentido, que incluye
a ciertos patrimonios separados, ms o
menos autnomos, como los bienes municipales y, en general, de todos los establecimientos pblicos; en ltimo trmi37

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IUR1DICA

[)l1I1I11

Los bienes

se exige a quien en tabla accin posesoria (la situacin de las minas no ser
referida aqu; su estudio, con el Cdigo
correspondien te, es tratado en disciplina distinta; en el CC., v. arto 591).

establece es una presuncin de dominio

y no de posesin, por lo que si el Fisco
pretende entablar accin posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesin a la que esa accin protege, como

SEGUNDA PARTE

LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

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IlIRIDICA

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Captulo 1

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

50. Advertencia. Antes de acometer

este tema conviene prevenir que, por su
naturaleza y trascendencia, dista mucho
de haber unanimidad en sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades en pocas primitivas, la clase
de bienes que han de ser susceptihles de
propiedad privada, las facultades que debe
significar para el propietario, las restricciones y cargas que debe soportar, motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es ahundante
y difundida, los postulados jurdicos se
relacionan y suelen confundirse con los
econmicos, sociolgicos, polticos y, en
definitiva, la discusin termina centrndose en diferentes concepciones filosficas y de organizacin social.
Tomando en consideracin las ltimas dcadas quizs slo una generalizacin puede formularse: de una concepcin muy liberal del dominio, que
otorga las ms amplias facultades al propietario para el ejercicio de su derecho,
se ha evolucionado en el sentido de imponerle restricciones y cargas a fin de
que de ese ejercicio pueda obtenerse
provecho no slo para el propietario,
sino tambin para la colectividad, tendencia que culmina en la decisin de
reservar para el dominio de la comunidad, representada por el Estado, ciertos bienes de importancia bsica en la
vida nacional. Pero tal tendencia nunca ha estado exenta de objeciones, al
menos en el grado de su intensidad.
A continuacin se consignarn slo
algunos alcances en los puntos aludidos,
antes de tratar una materia ms tcnica
en el Derecho nacional, como es la atin-

gente a los modos de adquirir la propiedad.

51. Legislacin. Con lo dicho se comprende tamhi;n que las bases estructurales se consagren siempre en la Constitucin
Poltica, de manera que la reglamentacin
legal se somete a esos textos, superiores y
de mayor estabilidad (como ya se ha dicho, entre nosotros fundamentales son las
reglas del art. 19 Nos 21 al 25 de la C. Pol.).
Por otra parte, la naturaleza de la institucin conduce a que normas relativas a
ella se encuentren -dispersas o agrupadas
en temas- a travs de todo el ordenamiento jurdico; sobre todo con la creciente intervencin del poder pblico, se
aprecia una creacin constante de normas
legales a su respecto (agrarias, urbansticas, laborales, tributarias, penales), para
transformarlo, restringirlo o protegerlo.
El Ce. la trata en el Libro 11 (arts. 582
y sgts.). Aunque normas relativas a la propiedad se encuentran a travs de todo
el Cdigo, ah estn las fundamentales
en cuanto a los modos de adquirirla, sus
restricciones por existencia de derechos
reales limitados y su proteccin. Su transferencia por la va de la contratacin y
su transmisin mortis causa, terminan por
vincular al derecho de propiedad con
toda la regulacin del Derecho patrimonial (v. tambin supra, N 3).
52. Concepto. El Cdigo declara que
"el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra ley o
contra derecho ~jeno" (art. 582, inc. I).
41

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IURIDICA

III (HIII

Los bienes

do a las cosas incorporales, pero matizadamente (al calificar e! poder sobre ellas
como una "especie" de propiedad; al respecto, v. supra Nos 12, 13 Y 14; una proposicin particular, en la que e! art. 582
estara definiendo slo la categora de propiedad sobre cosa corporal, y -las de los
preceptos siguientes seran otras especies
de un gnero no definido, pero cuya caracterstica fundamental es la "exclusividad", en N\! 14, final, nota).
Pero si bien cuando de definicin se
trata se nos presenta de inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene otro punto de partida, por
explicacin jerrquica, la Constitucin
(arl. 19 N'" 23 Y 24). Estas normas sern
pron to examinadas.

Tal definicin es consecuencia de una

concepcin analtica de! dominio, que lo
concibe como un conjunto de facultades
o prerrogativas identificables y de cierta
autonoma y, por tanto, con un criterio
cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que e! dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.
Se opone a ella la concepcin sinttica,
que lo concibe como un sei'ioro monoltico o poder pleno sobre el objeto de la
propiedad, con prescindencia de facultades identificables que puedan describirse
separadamente y con autonoma; genera, por cierto. una definicin distinta que,
er.. lugar de enumerar facultades, con direccin cualitativa se reduce a describir
los caracteres. vigor y restricciones a ese
pleno poder (adems, cuando se traten
los derechos reales limitados se percibirn consecuencias de estas diferentes concepciones) .
Por el trmino "arbitrariedad" que incluye. esa definicin ha sido calificada de
clsica, denuncindose en ella un contenido absoluto, individualista, desprovisto
de preocupacin social. Pero puede observarse que el compiemento ("no siendo contra ley o contra derecho ajeno")
permite sobradamente morigerar y aun
impedir la arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y. desde luego, e! legislador
(como se explicar pronto al tratar la flIncin social), han quedado facultados para
conducir la institucin mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones
para que cumpla adecuada funcin; en
esos trminos, estimamos que el concepto es abierto y flexible (v. tambin infra,
N 59).
Cuatro componentes son destacables
en esa definicin: a) la calificacin de
"derecho", con la derivada calificacin de
"rea]"; b) la consignacin de los atributos: de uso (implcito en tillO expresado,
el de goce), goce y disposicin (se vern
ms adelante), con la amplitud de la arbitrariedad; c) las inmediatas restricciones genricas, ley y derecho ajeno: y d) un
campo de aplicacin, cosas corporales
que, a continuacin (art. 583), es amplia11'11"1;'\\

IUIUDIC\

1)1 elllll

53. Evolucin. Entre los investigadores de las pocas primitivas es materia de

disc usin la forma primaria de propiedad v el sentido de la evolucin. Con frecueI~cia se sostiene que fue la propiedad
colecti,a la predominante en los inicios,
y de all se habra llegado a las formas
comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual; pero tambin se ha
afirmado la existencia de dispersin, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.
54. Evolucin; continuacin. En relacin con los objetos de! dominio, tal como
se ha dicho en otra ocasin, hasta los tiempos de la revolucin industrial era la propiedad territorial la fundamentalmente
importante; e! suelo y sus edificacione:>
constituan definitivamente la riqueza
material de mayor envergadura; de ah
que los estudios sobre la evolucin de la
institucin estn siempre referidos a la
propiedad inmueble. Es a partir de aquel
acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable
valor v, por lo mismo, van influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio.
55. Evolucin; estructura. Desde un
pun to de vista ms bien tcnico, a travs
42

de la historia del Derecho en dos pocas

se ha observado la existencia de una estructura compleja de la propiedad: en los
tiempos del Derecho romano clsico y
durante e! sistema feudal. La concepcin
romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a
los conocidos en la actualidad; pero con
la extensin del Imperio se produjeron
diferencias de regmenes, principalmente para los "fundos itlicos" (propiedad
quiritaria) y para los "fundos provinciales".
La situacin persisti hasta los tiempos
de ]ustiniano, en que ya se volvi a la
unidad. Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio (en Occidente) se inici otro
sistema, an ms complejo, en el que se
asent el feudalismo, y que se mantuvo
(al menos formalmente) hasta fines de!
siglo XVIII. A partir de arrendamientos
perpetuos y numerosos otros contratos se
fueron configurando unas atribuciones
semejantes a las concesiones, como el
"feudo" y el "censo", en cuya virtud se
fue descomponiendo el dominio entre un
titular del objeto y el concesionario de
l; el "sei'ior" era e! titular de! dominio,
tras e! "vasallo" o "tenanciero" que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad; con el tiempo, por la
extensin de los derechos de disfrute del
vasallo y por su perpetuidad, se le fue
considerando tambin como una especie
de propietario; el sei'ior tena entonces el
"dominio directo", y el vasallo el "dominio til"; y queda as estructurado un sistema con dos propietarios sobre una
misma cosa, sin que haya divisin entre
ellos, pero concebidos como derechos de
propiedad de distinta naturaleza. Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del perodo se va acentuando e! derecho del vasallo (el dominio til) a quien se llega a tener como el
propietario, con tan slo una servidumbre o carga en favor del primitivo sei'ior,
carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye,
pues, en una especie de expropiacin al

concedente, obrndose imperceptiblemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero; la evolucin

estaba ya consumndose al tiempo de la
Revolucin Francesa. Con la Revolucin
desaparecen definitivamente las cargas
feudales; el Cdigo de 1804 consagra una
propiedad liberada, nica, pero con una
regulacin que la dejaba con fisonoma
individualista. Como otros, e! Cdigo chileno recibe esa concepcin.
56. Evolucin; mal. Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero
con escueta regulacin, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se
inicia otra evolucin incesante, resumida
en la expresin "funcin social".
57. Orientaciones actuales. El campo
de aplicacin y los principios rectores:
equidad en el reparto y en el aprovechamiento. El tratamiento de este tema debe
iniciarse con lo que puede denominarse
una decisin fundamental, de carcter
poltico-econmico: la del camlJo de aplicacin de la propiedad privada.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social excluyen los dos extremos. La propiedad
privada no puede ser eliminada completamente (teniendo presente los objetos
de uso personal) y no se puede extender
a la totalidad de las cosas (teniendo presen te la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que
siempre habrn de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al
Estado, o a la nacin toda), la decisin se
reduce a establecer e! lmite. Qu bienes
permanecern en poder de la comunidad y cules quedarn entregados al dominio de los particulares. En la f~jacin
de ese lmite (o confeccin de! "inventario") surge una diversidad de posiciones
filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin terceras
posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comuni43

i':jl\l[,

jURIDIC\

[JI (1';11

Los bienes

pas. En Chile, por cierto la Constitucin dispone de normas al efecto (se vern pronto).
Tanto en la que se ha llamado decisin fundamental como en la regulacin
especfica de los distintos temas de los
derechos reales influyen, en diversa medida segn la materia, numerosos factores de variada naturaleza: actitudes filosficas, ideales de justicia, individual y social,
necesidades econmicas y sociales contingentes, experiencias en el propio pas
y en otras latitudes, la naturaleza de ciertos bienes, su funcin (principalmente
econmica), sus caractersticas histricas
o artsticas, la trascendencia que algunos
tienen en la economa nacional (que ha
conducido a llamar a algunos "bienes estratgicos"), la magnitud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de crearlos o desarrollarlos (v. adems,
supra, Ns 27 y 45 Y lo dicho sobre vinculaciones en infra, N 220, nota).
Al tratarse aqu de formular una descripcin de rasgos fundamentales de diversa naturaleza, procede tambin consignar el postulado (ideolgico ms que
tcnico) conforme al cual se concibe a la
propiedad como supuesto de eficacia de
algunos otros derechos fundamentales
(slo los propietarios son libres; sin propiedad no hay libertad); hay que suponer que al blandirlo no se est, ciertamente, jerarquizando derechos o valores
sino, como recin se destac, se trata de
advertir que la contraccin excesiva del
campo de aplicacin desvanece la efectiva vigencia de otros derechos (y decimos
"contraccin excesiva" porque la negacin
absoluta de la propiedad no es razonablemente concebible).
En un proceso de sntesis se destacan
algunos principios orientadores, que tambin
pueden ser enunciados como preocupaciones ms constantes, con particular nfasis en los tiempos recientes:
a) Equidad en el reparto. Creados los
bienes para servir al hombre, a todos los
hombres, con ellos tambin debe realizarse aquel valor. Y esta realizacin se desenvuelve en una equidad en el reparto, de

taria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por
ej., los laborantes de una fbrica, que seran dueos de ella).
La decisin es dinmica. Va adoptando diversos matices y sufriendo cambios
en distintos momentos histricos, por los
cambios que experimentan muchos de
los factores influyentes y por la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en
determinado momento, considerando la
titularidad de los bienes conforme a las
alternativas referidas (que siempre coexistirn), se podr apreciar que quedan configurados "sectores" o "reas" de propiedad
colectiva, de propiedad privada y, aun, de
propiedad intermedia, que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de
aquel aludido dinamismo, y lo hacen en
correlacin, como en recipientes comunicantes.
Cuando en casos concretos se adopta
la decisin de que cierto bien quede en
dominio colectivo y a la sazn est en
propiedad particular, para lograr aquella
finalidad habr de extraerse acudiendo
al instrumento jurdico disponible para
ese efecto: la expropiacin por causa de
utilidad pblica (pero tambin la expropiacin puede utilizarse para redistribuir
la propiedad privada; en Chile, las leyes
de reforma agraria que se han dictado
contemplaban la expropiacin de predios
con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual,
en unidades de dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en dominio
del Estado a veces son excluidos de toda
negociacin con los particulares y otras
son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas
como los permisos y las concesiones (tratadas en Derecho administrativo).
Por la trascendencia que tienen para
la comunidad, aquella relatada decisin
fundamental v varios de sus caracteres
son diseados', en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo
111[](1/(1.\/

11IRIDICA

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44

intensamente con la consideracin ecosistmica y la planificacin.

Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que prestan las cosas,
se han ido configurando diversos estatutos
legales para distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y por este
camino han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las que se
har referencia pronto).

modo que todos tengamos acceso a ellos,

al menos en lo ms indispensable para

una aceptable calidad de vida.
b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a dueos privados,
stos deben explotarlas, obtener de ellas
beneficio, no simplemente detentarlos
por ostentacin de poder u otras consideraciones equivalentes, y esa explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la
comunidad. Se ha sintetizado en la bien
conocida expresin "funcin social de
la propiedad" (sobre la que se volver
pronto).
Estos principios frecuentemente estn
presentes tanto en la elaboracin de textos legales como en su in terpretacin y
aplicacin, de modo que son verdaderas
constantes y rasgos distintivos del actual
Derecho de cosas.
Debe aadirse que la intensidad de
estas restricciones y deberes provoca tambin polmica, en trminos semejantes a
la aludida al tratar el tema de la decisin
fundamental (tambin deben tenerse presentes las excepciones al carcter exclusivo, que se vern pronto, infra, N 59).
Finalmente, la influencia de aquellos
dos principios en la dictacin de normas
legales permite concluir que, en la dogmtica del derecho de propiedad, la consideracin de la funcin o utilidad (generalmente econmica) que tiene el objeto, es
un criterio que incide decisivamente en
su reglamentacin (v. supra, N 3 bis).
Desde otro punto de vista, y sobre
todo con las restricciones derivadas de la
funcin social, puede apreciarse que la
propiedad ya ha superado el concepto
simple de "derecho". Para expresarla con
realismo, observando cmo se presenta
efectivamente, adopta la fisonoma de una
"situacin jurdica", constituida por una
posicin jurdica que tiene un sujeto ante una
cosa. Y est compuesta por estos tres elementos: un poder dominador integral (en
el sentido de que cubre todo el objeto);
ciertas restricciones; y ciertos deberes. En
la propiedad inmueble (el suelo), la ecuacin poder-restricciones se va marcando

57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin; la proteccin;

la funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de
la esencia; la privacin o afectacin sin
indemnizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural. Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en
la organizacin social y econmica de una
comunidad, es universal la decisin de
incluir las normas bsicas de la propiedad en el texto constitucional. A" acontece tambin entre nosotros; y con notoria dedicacin.
En primer lugar, y no obstante la aludida atencin dispensada, incluyendo una
afanosa proteccin, la Constitucin no la
defini. En tales condiciones, parece natural la remisin a la recin mencionada
del Cdigo, sobre todo considerando su
aludida flexibilidad, que se acomoda (sin
obstculo) a los substanciosos preceptos
que impone la Constitucin.
Las reglas constitucionales se refieren
al campo de aplicacin, a su funcin social, a su proteccin, a los atributos o facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cierto, cuanto dispongan al
respecto las leyes ha de acomodarse a ella.
En cuanto a los atributos o facultades
esenciales, se examinarn luego (infra,
N 60; Y sobre la posibilidad de su privacin, se volver pronto, en este mismo
prrafo) (reglas particulares para ciertos
objetos: minas, aguas, propiedad intelectual, son tratadas en disciplinas especializadas).
El campo de aplicacin. El texto es el
art. 19 N 23, que establece como princi45

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Los bienes

pio muy general, "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes";
esta fundamental norma se traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N 21, que
reconoce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica ... ";
en conjunto, sientan las bases del rgimen econmico, que se consolida con la
descripcin de los caracteres fundamentales que se reconocen al dominio y la
proteccin que se le brinda, en el art. 19
Nos 21 a 25, y se respalda Uunto a otros)
en el N 26.
La amplitud queda determinada en
dos sentidos; la generalidad de las cosas
son susceptibles de propiedad privada
(art. 19 N 23); y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre este punto lo dicho en supra Nos 12, 13 Y 14; en el
N 13 se trata la identificacin del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de prescindir
de la identificacin; para la adquisicin
de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N 60, final, y nota).
La protm;in. Se inicia con la proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida). Se dispone reserva legal:
para el establecimiento de los modos de
adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones (se
vern pronto, en este mismo prrafo). La
privacin (expropiacin) es detenidamente regulada (restringindose as el campo regulado por la ley). Se vuelve a
asegurar Uunto a los dems derechos protegidos) que no puede ser afectada en su
"con tenido esencial" (art. 19 N 26). y es
'incluida entre los derechos protegidos por
el recurso de proteccin (art. 20) (para la
adicional proteccin brindada por las leyes ver infra, 4 Parte, N 258 Y sgts.) .
La funcin social, la reserva legal, las
restricciones)' privaciones )' la afectacin de la
esencia. Tomando base en aquellos que
hemos llamado principios orientadores,
se ha difundido ampliamente la expresin funcin social de la propiedad, para advertir que el dominio (en torno al cual
giran los dems derechos reales) debe ser
ejercido con consideracin de los intere1 1) 1 1" 1(1 \ I

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1) L (1111 I

ses de la sociedad y no slo de los particulares del propietario. Ya se observa su

influencia en la decisin sobre la titularidad, para preservar un objeto en poder
del Estado o entregarlo al dominio de
los particulares; pero se desenvuelve en
la regulacin especfica de la propedad privada y en general de todos los derechos
reales. Y esa regulacin entonces implica
acometer una tarea que en la generalidad de las legislaciones se ha erigido en
el centro de una discordia social, poltica
yjurdica: el hallazgo de la satisfactoria ecuacin que armonice el inters individual (emjllazado en el derecho subjetivo) con el colectivo
(a[inmdo en la funcin social). Se manifiesta principalmente en la introduccin de
"limitaciones" (o, mejor, "restricciones")
y "obligaciones" (o, mejor,'''cargas'' o "deberes") a la propiedad privada; y llega a
su extremo con la "privacin" del dominio que, en la generalidad de las legislaciones, conforma la expropiacin (que
implica indemnizacin).
Entre nosotros, la Constitucin ha dispuesto para esta materia una "reserva legal"; "slo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social"
(art. 19 N 24 ine. 2; la cursiva es nuestra).
Y agrega que la funcin social comprende
cuatro objetivos (el tercero descompuesto
a su vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta naturaleza, genricamente). Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer restricciones, ms lo
es para disponer la privacin del dominio;
y la Constitucin as tambin lo establece
(en el ine. 3 del N 24 del arto 19). La privacin tiene tambin mencionados sus olr
jetivos; dos (asimismo enunciados genricamente). Y confiere indemnizacin (que,
antes que en las normas de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulacin
constitucional, en el mismo ine. 3). En
otros trminos, entre nosotros la "reserva
legal" est dispuesta para la privacin del
dominio y aun para la sola restriccin o df'ber.
En la doctrina general la nocin de reserva
legal ha sido concebida con una intensi46

dad graduable y en cada ordenamiento es

habitual la discusin acerca del rigor con
el que los respectivos preceptos la han aco,:. gido; ante nuestros textos constitucionales,
los autores nacionales de Derecho pblico
mantienen asimismo la discusin para nuestro rgimen (que frecuentemente es reducida al dilema: reserva absoluta o relativa,
para surgir luego la proposicin intermedia). En materia de propiedad, entre nosotros parece adoptar estrictez, considerando lo dispuesto en los art<;. 19 N 24, 32
N!!8y60.
Las restricciones v los deberes pueden estar dirigidos genricamente al contenido (respetando el esencial). a cierto
atributo (sin que se configure la privacin de uno esencial) o a algunos de los
caracteres del dominio (en esta alternativa el ms alcanzado es e! carcter absoluto, al punto que, habiendo sido, desde
que apareci incorporado en las definiciones de dominio, el centro de! combate, en virtud de la intervencin hemos de
tenerlo por superado). Por otra parte. se
vinculan a otros principios (como la doctrina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en normas
sobre variadas materias. Entre nosotros estn diseminadas por todo el Cdigo Civil
y en innumerables leyes especiales, tanto
de sectores productivos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario,
minero, urbanstico, ete.
Conviene tambin puntualizar los trminos con que se consagr la privacin
(en el ine. 3). Notablemente, junto a la
flrivacin total (expropiacin, en su significado tradicional, en la que es extrada toda
la cosa), la regla concibe tambin la privacin parcial (que implica expropiacin parcial); y no se trata de una privacin parcial de la cosa, sino del derecho. Si un
particular tiene, por <:;j., un predio, naturalmente puede ser expropiada una seccin de l; esa seccin es ntegramente
sustrada del dominio privado, que es trasladado al expropian te. Pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser privado
"de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio" sin una ley expro-

piatoria. Esto significa que el constituyente concibe la expropiacin de una parte

del derecho, permaneciendo la cosa en el
patrimonio del expropiado pero con el
derecho cercenado. En consecuencia, debe
procederse como en toda expropiacin,
cumplindose las exigencias que e! texto
dispone para ella; destacadamente, por
cierto, la indemnizacin. Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisin de los redactores exhibe
agudeza y realismo, porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales
que adopten formas de restricciones manteniendo (formalmente) el dominio en el
titular (y que, de penetrar, evitaran los
reclamos, las diligencias y, sobre todo, la
indemnizacin, a que da lugar -sin dudala expropiacin integral).
La expresin "atributos o facultades
esenciales" debe ser aplicada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y
que pronto ser referida; infra, N 60). En
otros trminos, estimamos que aquella expresin empleada en e! texto alude (est
vinculada) a los atributos contenidos (bsicamente) en la definicin de! Cdigo Civil Y que son los reconocidos tradicional y
secularmente por la doctrina y las dems
fuentes (decimos "bsicamente" porque a
los emergentes de la definicin del Cdigo debe agregarse otros: la exclusividad,
la administracin y la rei\~ndicabilidad o,
menos formalmente, la persecucin, que
se mencionan tambin en infra N 60) (v.
tambin e! art. 6<1 de la Ley Orgnica Consti tucional sobre Conseciones Mineras) .
Por otra parte, el precepto ostenta armona con lo dispuesto en el N 26 que,
insistiendo en e! resguardo de la generalidad de los derechos fundamentales, acude a la nocin de contenido esencial,
disponiendo que se asegura asimismo que
las leyes no afectarn a los derechos en
su "esencia". Tratndose del derecho de
dominio, aqu resulta protegido con el
otro mtodo; ya no (con la concepcin
analtica) mediante el recurso a los atributos esenciales, sino (en la sinttica) acudiendo a la "esencia". Estimamos que esta
esencia o contenido esencial encuentra

47

11':

,'II\

illRII)ICA

1)111 1111

-----------------

Los bienes

----------------

los hechos a veces -al menos segn el

dueo- constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del
propietario.
En doctrina y jurisprudencia extra~e
ras la materia ha sido bastante agitada. La
casustica, por los campos de donde surge, es muy similar a la que se est presentando aqu, y las soluciones oscilan entre
las mismas alternativas nuestras. Pero con
dos diferencias tcnicas respecto de nosotros,
que se manifiestan en el razonamiento;
primero: autores y textos (frecuentemente menos explcitos que los nuestros), prescinden de la expresin "atributos esenciales" (que parece irse abandonando,
producto del decaimiento de la concepcin del dominio como suma de facultades) y la controversia es planteada puramente como un atentado al "contenido
esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no llegan a exigir expropiacin
(que es reservada slo para la privacin
total de la cosa); as, frente a leyes agresoras imprecisas, o se estiman restricciones
fundadas en la funcin social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esencial, confirindose la respectiva indemnizacin.
Entre nosotros los textos legales han
recado, hasta ahora -como en otras latitudes- principalmente en los mbitos urbanstico, ecolgico e histrico y artstico;
y las controversias prcticas, sobre todo
en los dos ltimos. Ms especficamente,
un ejemplo de esta situacin lo propor- ,
ciona la legislacin (pronto ser consignada) que ha afectado intensamente el
dominio de predios forestales, llegando
a impedir la explotacin de ciertas especies amenazadas o en peligro de extincin; si un predio determinado tiene
como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa especie, para el dueo la
prohibicin equivale (o se asemeja mucho) a privarlo del dominio.
En primer lugar, conviene advertir
que en el reclamo no se est contra la
conveniencia de proteger el bien o la categora de bienes a los que se dirige la

su significado bsico en la ya citada expresin "atributos esenciales" pero, incluyndolos, la supera, con una frmula ms
integradora, prescindente de atributos individualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios; este
contenido esencial traduce un exclusivo
y directo aprovechamiento integral de las
cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con posibilidad de
intercambio y poder de persecucin.
En suma, la Constitucin autoriza a
la ley (y slo a la ley): para imponer restricciones Ji deberes, por cierto sin indemnizacin (como que se imponen con base
en la funcin social), y para privar del
dominio, in tegral (expropiacin en su
sentido tradicional) o parcialmente (por
privacin de un atributo o facultad esencial) , aqu mediante ley expropiatoria y,
por tanto, con la consecuente indemnizacin. Adems, vuelve a asegurar que la
ley no podr afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad) en su esencia.
En la conffontacin de aquellos textos con leyes determinadas que intervienen el derecho de dominio, pueden
presentarse situaciones en las que ser difcil precisar cundo se estar en presencia de una restriccin y cundo de una
privacin de un atributo esencial; y si se ha
afectado o no el derecho de dominio en
su esencia (que en trminos de controversia los particulares afectados podrn plantear -y de hecho han planteado- al
tribunal). En definitiva, ste viene a erigirse en el conflicto fundamental que entre
nosotros presenta este captulo, pero ya
no tanto por imprecisin constitucional,
sino ms bien por los trminos en que la
ley respectiva acomete la intervencin.
Efectivamente, suele ocurrir que la legislacin procede a intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la
misma terminologa de los textos superiores, ya veces con expresiones que ms
bien sugieren que se tratara slo de restricciones intensas a las facultades del titular; en su calidad de "restricciones",
quedaran incluidas en la funcin social
y no conferiran indemnizacin, pero en

IPli"I;'"

IlllUDICA

1)1 (11111

48

privacin o pretendida restriccin (la especie vegetal amenazada, el monumento

histrico o artstico, etc.); lo objetado es
que esa proteccin o beneficio perseguido para toda la comunidad se logre a
costa de un solo particular o de un grupo de dueos de predios con esos caracteres. De ah que la impugnacin haya
sido sustentada en las garantas de igual
reparticin de las cargas pblicas y de
igualdad ante la ley.
Con sus textos, la Constitucin viene
a ofrecer dos mtodos para solucionar el
conflicto; y en ambos el problema es de
calificacin.
-Con los incs. 2 y 3, que distinguen
entre restriccin y privacin de atributo
esencial y exigen ley expropiatoria para
esta ltima, se trata de calificar si la in tervencin al dominio que la norma legal
impone constituye restriccin (o deber)
o privacin.
-Con el N 26, que protege la esencia del derecho, se trata de resolver si la
ley agresora afecta o no al derecho de
propiedad en su esencia.
Por cierto, esa calificacin ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los trminos que la ley interviniente
emplee.
Es importante destacar que se trata
de mtodos distintos para solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no deben ser (como ha ocurrido en
algunos casos) confundidos o mezclados
(sin perjuicio de que, en su aplicacin
prctica, puedan plantearse uno en subsidio del otro); vellos hacen innecesario
acudir a la equ'idad (como tambin ha
acon tecido ) .
La privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia. Si la calificacin es
de reproche, es decir, si se concluye que
la ley ha impuesto una privacin de atributo esencial sin los requisitos de una
ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemnizacin), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que determinar
la consecuencia. En ambos caminos la
conclusin es la inconstitucionalidad de
la ley que impone la intervencin (en el
49

primero, por contravenir los incs. 2 y

3 del N 24; en el segundo, por contravenir el N 26).
Pero en la prctica se ha intentado
otro remedio: la indemnizacin, que es demandada en lugar de atacar la norma legal invasora, la cual habr de quedar,
entonces, vigente, mantenindose la privacin del atributo esencial o la afectacin de la esencia. En ciertas situaciones
(sobre todo en las llamadas servidumbres
administrativas), en algunas de las cuales
hasta podra dudarse de su calificacin
como de restricciones o privaciones de
atributo esencial, los respectivos textos legales confieren indemnizacin, con diversos procedimientos. Pero quedan otras
(que irn aumen tanda) sin el remedio
expreso.
Con el primer mtodo no parece posible; aqu el planteamiento es que se trata
de una ley que expropia y que no rene
las exigencias que la Constitucin impone
a toda ley expropiatoria, de modo que lo
que procede es simplemente declararla inconstitucional (a menos que se renan todos los requisitos salvo la indemnizacin,
porque entonces, al conferirse, la situacin queda ajustada a la Constitucin).
Con el segundo es dudoso; el texto (el
N 26) garantiza que las leyes "no podrn
afectar los derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado el contenido esencial, quedando configurada as la inconstitucionalidad; la indemnizacin no es
contemplada; tampoco es negada; entonces, es la indemnizacin un remedio ante
una ley que contraviene la Constitucin?
Queda remediada la contravencin a travs de una indemnizacin al afectado? La
respuesta inmediata es negativa; pero podra postularse que como se trata de una
garanta a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuando el afectado mismo lo ha pedido. Tambin podra estimarse que con la indemnizacin el derecho
no ha sido "afectado en su esencia" (porque en el patrimonio del dueo se ha producido una subrogacin real, en la cual el
deterioro ha sido reemplazado por la indemnizacin) .

Los bienes

En la prctica, al menos hasta ahora,

no se ha procedido siempre con claridad
en el empleo de estas alternativas. En ocasiones, con motivo de un recurso de proteccn, se ha pedido la declaracn de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
y ha sido acogida. En otras, sin impugnar
a vigencia de la ley se ha demandado
puramente indemnizacin, y ha sido concedida; pero mezclando -estimamos que
indebidamente- los mtodos aqu descritos. En efecto, no se ha resuelto explcitamente que se trate de una formal restriccin que implica una real privacin
de atributo esencial; mantenindose el tribunal en la sede del ine. 2" (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de restricciones graves que atentan en
con Ira del contenido esencial del derecho de dominio y ante la ausencia de
norma que confi~;a indemnizacin (las
restricciones no la confieren), se ha conferido. Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente es la garanta de igual
reparticin de las cargas pblicas (a veces con el agregado de igualdad ante la
ley). Se aade que si bien al referirse el
in'e. 2" a las restricciones no confiere indemnizacin, tampoco la niega. Se ha
empleado tambin la regla de que en los
estados de excepcin constitucional se
confiere indemnizacin por las limitaciones a la propiedad (arl. 41 N 8 de la C.
PoI.) , deducindose que si en esos estados se confiere indemnizacin, con mayor razn procede por las restricciones
impuestas en estado de normalidad (olvidando que all se trata slo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente agrega que se trata de limitaciones
que importen privacin de atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata all simplemente de "privaciones" de
atributo esencial, situacin en la que evidentemente procede indemnizacin, conforme al ine. 3"). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En fin, se
ha lwcho expresa referencia a la responsabilidad del Estado y, dentro de ella, a la
llamada "responsabilidad por hecho lcito" (en Chile afrontada principalmente

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por la doctrina administrativa) con la cita

de preceptos como el arl. 38 ine. 2 de la
Constitucin y el arl. 42 de la ley 18.575,
Org. Constil. de Bases Generales de la
Administracin del Estado.
Esta ltima referencia merece una
observacin. Estimamos que el problema
no es de responsabilidad civil; al menos
atendidos nuestros textos (sobre todo el
ine. 3), no es necesario acudir a esa va
(y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontacin con todas las exigencias o elementos propios de es~ responsabilidad). Si la norma constItuye
privacin de atributo esencial (o afecta
el derecho en su esencia) y, prescindindose de la ley expropiatoria y de la inconstitucionalidad, la situacin va a ser
remediada con la indemnizacin, esta indcmnizacin pertenece al mbito de la
indemnizacin expropiatoria, que sustituye valor, V no en el sentido que tiene
en' la materia de responsabilidad civi!. En
la responsabilidad civil se trata de reparar un darlo causado con dolo o culpa o
aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objetiva), en la que el dao se prodt o como consecuencia de la actuacin
del Estado dentro de su actividad, dao
que no es el jin perseguido y es ms bien no
deseado; por lo mismo, el inters pblico no se beneficia con la exacta actividad
que provoca el dao. En cambio en la
indemnizacin expropiatoria la autoridad
agrede directamente al derecho de dominio, en ejercicio de sus potestades y
para obtener un fin de utilidad pblica.
Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la justificacin (remota) de
la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas pblicas y, en trminos inmediatos, con la misma justificacin que
explica la indemnizacin expopiatoria (integral), de proteccin a la propiedad, porque lo que se produce (conforme al ine.
3") es una privacin parcial del dominio,
privacin parcial del derecho, no de la
cosa, en la cual aquella priyacin viene
lucgo a proyectarse; instalada en el derecho, ms precisamente la agresin se radica (en trminos de la concepcin do50

minical tradicional) en los atributos esenciales, o (en expresiones de la concepcin unitaria del dominio) en la potencia o magnitud fundamental (en el
contenido esencial) del poder del propietario.
La presenJacin natural y cultural. En
tiempos recientes, la funcin social ha recibido una destacada tarea de presenJan.
Aunque proviene desde antiguo, esta preocupacin se ha impuesto ltimamente
con gran persistencia, por razones bien
conocidas, hasta llegar a en trar en conflicto con el progreso material. Principalmente, se refiere a dos mbitos:
1. La presenJacin de la naturaleza, para
mantener el ambiente con caracteres benficos para la vida humana, amenazado
por la contaminacin industrial y por elementos derivados del congestionamiento
urbano (v. C. PoI., arl. 19 N'" 8 v 24, ine.
2). Como se ir viendo, se refl~ja en variadas materias. En trminos genricos, en
una multitud de restricciones y cargas al
derecho de propiedad; en trminos ms
especficos: en el uso de bienes muebles
(vehculos motorizados, instalaciones industriales, productos y residuos qumicos,
agua); y en el uso de inmuebles, del suelo
(en las relaciones de vecindad, en las servidumbres, en las explotaciones mineras).
Entre nosotros, el Cdigo ya contiene algunas normas (por cierto desorganizadamente); pero posteriormente el aumento
legislativo no ha cesado (muchos de esos
textos se irn mencionando en captulos
siguientes). El texto nacional que aparece
como uno de los centros de donde se emiten restriccones es la Ley de Bases del
Medio Ambiente. Las reuniones de Gobiernos, que culminan en Tratados y Convenciones Internacionales, y la accin de
Organizaciones no gubernamentales, han
~nf1uido notablemente en las legislaciones
Internas (slo por introducir un orden en
la exposicin y consulta, podemos distinguir una normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental y otra con inmediato fundamento sanitario).
2. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo,

que servir para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento

del espritu. La legislacin ha ido reflejando tambin la preocupacin. Entre nosotros, falta an. El primer texto destacahle
es la Ley de Monumentos Nacionales (v.
e. Po!., arl. 19 N 10, inc. penltimo).

57 ter. La planificacin territorial, el

uso del suelo, la divisin predial y la edificacin. Las diversas funciones que cumple el suelo en la produccin agraria, las
instalaciones industriales y comerciales,
la vivienda y en general en la calidad de
vida de la comullidad, hall conducdo a
los legisladores a regular su uso y divisin imponiendo as intensas restricciones a la propiedad (generndose aqu,
C01l10 en otros captulos, un conjunto normativo posterior v paralelo al de los Cdigos Civiles). En el mbito urbano, para
proceder a regularlo se comienza por una
actividad previa, la planificacin.
En el disco general y en las decisiones especficas surgen controversias, en
las que confluyen factores tcnicos urbansticos, sociolgicos y aun polticos, con
destacada presencia de la interrogante sobre el grado de restricciones al que se
puede llegar sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada
realidad de una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos surgen
variados objetivos a los que se confieren
distintas prioridades: la funcionalidad urbana, la preservacin del ambiente y la
vinculacin de la persona con la naturaleza, la conservacin del patrimonio cultural; se van reflejando en la concreta
planificacin y se impone alguno o se termina en soluciones de compromiso,
Debe tenerse presente tambin que
en el desenvolvimiento de las actividades
que ahora sern reseadas surge con notoria frecuencia la regulacin ambiental'
en cada una de ellas puede resultar nece~
saria una evaluacin de impacto ambiental (entre nosotros, conforme a la ley
'
19.300 y su Reglamento).
1. La planificacin territorial. Es el conjunto de decisiones, instrumentos y nor51

JI 11,ll)ll \

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Los bienes

mas con las que el Estado regula el uso

del suelo ubicado en el territorio nacional.
Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fundamentalmente en
el sector urbano. El texto bsico es la Ley
General de Urbanismo y Construcciones
(LGUC.), complementada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC.).
Siguiendo en buena medida una tendencia general en las legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la
planificacin: a) fija polticas (define objetivos sociales y econmicos relativos al
territorio); b) zonifica (fa zonas; es decir, divide una gran superficie -en base a
la divisin administrativa del territorioen zonas o sectores; y c) asigna uso a cada
sector (residencial, actividades productivas, equipamiento, reas verdes, etc.) , en
un grado que podemos llamar genrico.
En cada predio, el uso especfico (dentro
del genrico impuesto) es determinado
por el propietario (si el predio est ubicado en un sector productivo, el propietario define la actividad productiva
especfica a que lo destinar).
La planificacin se desenvuelve con dos
referentes, uno geogrfico y uno substantivo. Geogrficamente, en cinco mbitos con
especificidad decreciente: nacional, :egional, intercomunal, comunal y seccIOnal.
Substantivamente, mediante los llamados
"instrumentos de planificacin territorial"
(que son los medios o herr~mie~~ con
las que se ejecuta esta plamficaClon); segn nuestros textos son: la Poltica Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional
de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el
Lmite Urbano (arts. 28 de la LGUC y 2.1.2
de la OGUC.).
En el mbito nacional, se fa una "Planificacin Urbana Nacional", que, como
se dijo, define objetivos sociales y e~o~
micos relativos al territorio. Se matenahza
en documentos internos de la autoridad
pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).
! PIT<)!UAI

IUR I DleA

DI CIIII [

En el mbito regional, se confecciona un "Plan Regional de Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de
las regiones. Se materializa bsicamente
en un Plano y una Memoria explicativa.
Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo respectiva y existe un proeedimiento al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
2.1.5. de la OGUC.).
En el mbito intercomunal o metropolitano, se puede confeccionar un "Plan
Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"), aplicable a las reas urbanas y rurales de diferentes comunas que por sus
relaciones se integran en una unidad urbana. Se materializa en un Plano, una
Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo
elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedimiento al efecto
(arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la
OGUC.).
En el mbito comunal, se confecciona un "Plan Regulador Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna.
Se materializa bsicamente en un Plano,
una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la Municipalidad y existe
un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.10 Y sgts. de la OGUe.
Se dispone tambin qu Comunas y centros poblados deben contar con Plan Regulador Comunal).
Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Planes seccionales",
aplicables a una porcin de la Comuna.
Cada plan seccional se materializa en un
Plano, una Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo elabora la Municipalidad y
existe un procedimiento al efecto (arts. 46
de la LGUe. y 2.1.14y sgts. de la OGUC.).
El "lmite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una lnea imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un
plano (si hay plan comunal ser en el Plano Comunal), define el lmite de los centros poblados, diferencindolos del resto
del rea comunal (por cierto, es establecido considerando la realidad urbanstica
existente al tiempo de confeccionarse y
sus proyecciones) (arts. 52 y sgts. de la
LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.).
52

. L".E.ropiedad y la posesil~

Ciertamente, cada plan se adecua al

del nivel superior; cada uno detalla al superior, dentro de su mbito (art. 2.1.3 de
laOGUC.).
2. El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso
regulado (para estos efectos se incluye
un concepto de uso en el arto 1.1.2 de la
OGUC.); pero con normas diferenciadas
para el uso en reas urbanas y rurales.
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya
se insinu, la regulacin del uso del suelo urbano se establece en base a la zonificacin (consignada en el Plan) ms una
lista legal taxativa de usos establecidos.
As, se zonifica (es decir, el territorio
comprendido en el Plan es dividido en
zonas, cada una con su nombre) ya cada
zona se asigna un uso (o varios usos) de
entre los que la norma establece (el
arto 1.1.2 de la OGUe. define lo que se
entiende por zona).
De las zonas, hay algunas que ms que
creadas por el hombre (planificador), son
"respetadas" por l, por diversas consideraciones (como las "zonas de proteccin
natural", "proteccin costera", en el objetivo de preservacin de la naturaleza a
la que recin se hizo referencia; V. supra,
NQ 57 ter).
Los usos establecidos son: residencial;
equipamiento (que a su vez incluye usos
cientfico, comercio, culto y cultura, deporte, educacin, esparcimiento, salud,
seguridad, servicios, social); actividades
productivas; infraestructura; espacio pblico; rea verde.
El uso residencial se entiende siempre
admitido salvo que el respectivo instrumento de planificacin territorial lo prohba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUe.).
A una zona se pueden asignar dos o
ms usos simultneamente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplan al propietario las alternativas
especficas) .
Si dentro del lmite urbano hay predios que por su especial naturaleza y ubicacin no son edificables "no podrn
subdividirse y slo se aceptar en ellos la
instalacin de actividades transi torias,

....

mantenindose las caractersticas rsticas

del predio" (art. 60 de la LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas, las construcciones
existentes en cierta zona y que contravienen el uso asignado a ella, se mantienen
(se "congelan", no se destruyen, salvo si
se trata de ciertas "industrias" molestas o
dainas); no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas construcciones contra el uso asignado (aunque
s est admitido ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo existen te). En cuanto a las actividades que en
esas construcciones se desarrollaban, si
contravienen la asignacin de uso contenida en el Plan, continan, por el tiempo permitido segn las habilitaciones
vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias, etc.) , pero por influencia
de estos y otros mecanismos administrativos, se va tendiendo a adecuar el uso especfico al genrico dispuesto (por ej.,
no se renueva la patente del local). Y en
el futuro, respecto de nuevas actividades,
el predio slo podr ser destinado a un
uso especfico dentro del uso genrico
asignado a la respectiva zona (arts. 57 y
sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiacin contribuye a consumar el uso planificado.
Puede observarse que el denominado "cambio de uso del suelo" como pretensin particular e inmediata de un
propietario, en el medio urbano no es
posible. La nica posibilidad que un propietario tiene de lograr el cambio de uso
de su predio es esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que est su
predio cambie al uso anhelado).
b) El uso del suew rural. En el mbito
rural (fuera del lmite urbano) se dispone
una regla general: el predio rural tiene
como destino genrico el uso rstico, es
decir, agrcola, ganadero o forestal (dentro
de ese uso genrico, el propietario decide
el uso especfico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrcola a ganadero a
forestal o viceversa) (art. 55 inc. 1 de la
LGUe. yart. 1 del DL. 3.516).
53

[P[J(lgA[

/URIDICA

mCHll1

Los bienes

para la divisin, y certifica en el plano.

Con la resolucin y el plano certificado el
propietario puede ir de inmediato (sin esperar a enajenar) al Conservador, quien
subinscribe la resolucin al margen de la
inscripcin de dominio, y resolucin y plano son agregados al final del Registro de
propiedad; y con copia de esos mismos
instrumentos acude a la DOM. y solicita la
autorizacin para edificar.
El cambio es del genrico inicial
(agrcola, ganadero o forestal), a otro, de
entre los genricos que se establecen, tambin en lista legal taxativa (art. 55 de la
LGUC): construcciones industliales; equipamiento (con las mismas especificaciones del concepto ya designadas respecto
del suelo urbano); turismo; poblaciones.
Desde en tonces (desde aquel primer
cambio), la autorizacin para cualquier
nuevo cambio ser de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera urbano) (arts. 55 y 56
de la LGUC segn interpretacin formulada por algunos comits institucionales
del rea).
Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a industrial), en todo
lo relativo a las normas reguladoras de
ese nuevo uso queda sometido a la DOM.
Pero eso no significa que cambie su calificacin bsica; sigue siendo predio rural
(porque est ubicado fuera del lmite urbano) y. por tanto, salvo norma expresa
en contrario, queda sometido al estatuto
de los predios rurales.
Debe tenerse presente que los planes
reguladores (comunales, intercomunales
y, evidentemente, regionales) pueden extenderse a sectores de suelo que estn
ubicados fuera del lmite urbano, asignndoles usos determinados, fundamentalmente de proteccin y riesgo y de uso
rstico (por <::j., "de inters silvoagropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
2.1.5 Y sgts. de la OGUe). Estimamos
que la circunstancia de que un predio
ubicado fuera del lmite urbano quede
incluido en un Plan Regulador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no
CJueda sometido a las normas de stos;

Ese uso genrico puede ser cambiado; como aqu no hay Plan, el cambio no
puede referirse sino al que solicite el propietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece -como se dijo- en
el mbito urbano). Y ese cambio est regulado. El cambio de uso est vinculado a
la construccin. Mientras nada se construya, no se requiere autorizacin para cambiar el uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrcola, ganadera o
forestal, puede cambiarse a la extraccin
de <lridos). Si se pretende edificar es necesario obtener la autorizacin para el
cambio de liSO (y esta autorizacin es previa a la quc sigu'e siendo necesaria: la autorizacin de la DOM. para la respectiva
edificacin). Se requiere autorizacin de
la Secretara Regional Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisitos, entre ellos la presentacin de un
plano (arts. !)5 y SG de la LGUe. y reglas
de la OGUC). Con los informes favorables de ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolucin autorizando el
cambio de uso y certifica esa autorizacin
en el plano. Con la resolucin y el plano
certificado, el propietario acude a la DOM.
y solicita la autorizacin para edificar. Hay
s ciertas obras cuya ejecucin no requiere del cambio de uso.
El cambio de uso puede ser parcial
(para cierta superficie de un predio); y
no se necesita dividirlo (no hay norma que
imponga la divisin y no se ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse conjuntamente el cambio de uso con la
divisin (en lotes no inferiores a 0,5 hectrea). Como se ver, en esta situacin se
vinculan: cambio de uso, divisin y edificacin. Aqu conviene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en
varios lotes, el cambio puede ser parcial,
es decir, el propietario puede mantener el
uso agrcola, ganadero o trestal para uno
o ms de los lotes; y b) la autorizacin
para ambas (cambio de uso y divisin) es
concedida por una sola autoridad (la Scremi de Agricultura). La Seremi expide
una sola resolucin, que incluye las dos
autorizaciones, para el cambio de uso y
11111"1'1\1

IliRllJlCA

!'IIIIII,

S4

sigue siendo rural. Es el lmite urbano el

que decide calificacin v estatuto aplicable; por tanto, en cuanto a su (primer)
cambio de uso ese predio queda sometido a las reglas mencionadas para el suelo
roral.
Por otra parte, dentro del lmite urbano puede haber predios rsticos. Esto
implica afirmar que un predio puede ser
al mismo tiempo urbano y rstico; es urbano, porque est ubicado dentro del lmite urbano; y es rstico porque est destinado a uso agrcola. ganadero o forestal;
ya se ha dicho (v. supra, N'-' 26) que aqu
se est en presencia de dos clasificaciones, cada una con su propio faclor: rstico y no rstico (en base a la funcin o
rol); urbano y rural (en base a su ubicacin geogrtica respecto del lmite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso
a todo el suelo urbano (v dentro de los
usos no est el rstico), ~ntonces, si un
predio urbano en el hecho (en la realidad) est destinado a un uso rstico (est
destinado a una actividad agrcola ganadera o forestal), como es som~tido a
todas las normas del suelo urbano, mientras su dueo en nada innove, puede continuar destinndolo al uso agrcola, ganadero o forestal (y puede efectuar cambios
dentro de las alternativas rsticas: de agrcola puede cambiarlo a ganadero, ete.);
pero si quiere edificar, ha de someterse al
uso que corresponde a la zona en que
est ubicado, conforme al Plan.
3". La divisin prf'diaL No corresponde
tratar aqu todo el proceso de particin
de la comunidad (que es estudiado en la
denominada particin de bienes hereditarios, en el captulo de la sucesin por causa de muerte, donde el Cdigo dispone
normas que son de aplicacin general a la
~articin de comunidades de otro origen,
S1l1 pet:juiciu de normas especiales para al~nas, como las de la particin de gananCIales de la sociedad conyugal). De lo que
~qu se trata es de las restricciones que se
Imponen, precisamente, a la divisin del
s,,!,elo, sea que se produzca porque un predIO se va a distribuir entre sus varios comuneros o que un nico titular va a dividir

S5

su predio para en~jenarlo por partes. y.

tratndose de una comunidad, sea que los
comuneros han llegado a serlo por sucesin por causa de muerte, por disolucin
de una sociedad conyugal, por disolucin
de una sociedad civil o comercial. o porque lo adquirieron en comn por compra, donacin, etc.
En su gran mayora, las normas reguladoras de la divisin del sucio son las
mismas, sea qlle se trate de divisin de
un predio que se tiene en cOlllllnidad o
de divisin de un predio de !In solo propietario.
Los trminos "divisin", "subdivisin"
v "Ioteo" suelen usarse indistiut,lIlI<'nLc
(en cI lenguaje corriente. v aun legal. el
trmino "Ioteo" ha conquistadu l>n huena medida la preferencia ell las divisiones para tin habi tacional).
La regulacin de la divisin es concebible aun sin planificacin pero, donde
existe, la regulacin divisoria es influenciada por ella: entre nosotros, as acontece en el medio urbano; en el rural, la
regulacin de la divisin est determinada principalmente por la categora fsicoambiental del suelo y por diversos otros
factores. En los dos mbitos surge, como
particular punto de controversia, el de la
superficie mnima permi tida.
Como ya se ha sugerido, se imponen
restricciones diferenciadas segn se trate
de suelo urbano o rural.
a) La divisin dd suelo urbano. En el
suelo urbano las consideraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, CJue incluyan apropiados espacios
para la vivienda, el comercio, la industria, el equipamiento, el esparcimiento y
el con tacto con la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el pas se
han ido dictando normas reguladoras de
la divisin predial. Actualmente, se consignan en la LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
tambin: la ley 16.741 sobre Poblaciones
en situacin irregular y el DL. 2.69S sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad, respt'cto de los cualt's se
volver ms adelan te) .

Los bienes

rio que estima que su predio est en esas

condiciones solicita la declaracin de suficiencia. Si la DOM. as la considera emite
una resolucin declarando suficiente la
urbanizacin (es conveniente conducir
esa resolucin al Conservador pidindole que de ella tome nota al margen de la
inscripcin de dominio, y la agregue al
final del Registro). Declarada suficiente
la urbanizacin, debe presentarse a la
DOM. una solicitud con un plano (y otras
especificaciones (arts. 65 de la LGUe. y
3.1.2 de la OGUe.). La DOM. emite una
resolucin autorizando la divisin y certifica en el plano esa circunstancia. Resolucin v plano son presentados al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen
de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad (arts. 3.4.1 y siguientes OGUe.). Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y
puede enajenar cada uno).
-Divisin de prpdios no urbanizados. Para
su bdividirlos es necesario urbanizarlos.
Aqu es destacable el art. 136 de la LGUe.
que impide, con una gran amplitud, la
celebracin de actos y contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (y
aun otros que se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan
las exigencias de urbanizacin y las autorizaciones que dispone, sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes
deslindados o a cuotas del predio (porque. entre otros actos, impide expresamente la "formacin de comunidades").
Para obtener la autorizacin de divisin debe presentarse un proyecto de urbanizacin (que incluye, por cierto, un
plano). Ahora vemos que, ms concretamente, la divisin est vinculada precisamente al proyecto de urbanizacin. Y las
caractersticas de la urbanizacin van a
depender de las caractersticas y cantidad
de los lotes que se pretende formar, y del
uso que le corresponda al predio segn
la zona en que est ubicado (art'i. 134 y
sgts. de la LG Ue.). En suma, tratndose
de predios no urbanizados el proyecto

En el medio urbano la divisin est

vinculada al uso del predio y a una de
sus caractersticas, su urbanizacin. Es fcil percatarse de la justificacin de estas
vinculaciones. Al uso, porque el destino
del predio impone la necesidad de ciertas superficies que permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A
la urbanizacin, porque al aumentar los
predios (con menor tamao) aumentan
las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la secuela de dificultades
que trae consigo, y entonces la urbanizacin contribuye a mejorar la calidad de
vida que la congestin tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene relacionando los arts. 134 de la LGUC
y 1.1.2 de la OGUe.).
Con la constatacin de que el uso y
la urbanizacin influyen en la regulacin
de la divisin, procede referirse a la superficie mnima de los lotes producto de
una divisin. Nuestros textos (como acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han optado por evitar
la imposicin de una superficie mnima
nica nacional y se entrega la limitacin
a la autoridad local, con la instruccin
de mantenerla vinculada a aquellos dos
factores. As, se ha dispuesto que toda
subdivisin debe ajustarse al Plan Regulador respectivo (especialmente a su Ordenanza, art. 71 de la LG U e.). En la
Ordenanza de cada Plan Regulador se fija
la superficie mnima que ha de tener cada
lote de una divisin; y esa superficie mnima es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para dividir
un predio urbano es necesario obtener
autorizacin de la DOM. respectiva (que
se materializa en una resolucin y una
constancia en el plano al que se har referencia pronto, suscritas por el Director
de Obras Municipales).
Para obtenerla, las exigencias estn
diferenciadas.
-Divisin de predios urbanizados. Han
de tenerse por predios urbanizados aquellos cuya urbanizacin sea declarada suficiente por la DOM. Entonces, el propieta[()[I()iU\1

IURIDICA

1)[ (111.1

56

La flI:0piedad v la posesi6n

incluir, integradamente, la urbanizacin

irregular", tambin conocida popularmente como la ley de "loteos bn~jos"), que

asimismo establece un delito (art. 70).
Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia o aqjudicacin de
terrenos sin un certificado de la DOM.
que acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanizacin (art. 136 de la
LGUG).
b) La divisin lid suplo ruml. En el suelo
rural los factores cOllsiderados se refieren a la productividad agropecuaria, y es
tema polmico y complejo el determinar
la extensin mnima aceptable b~jo la cual
no debiera ser posible subdividir. Se han
llegado a disei1ar "unidades" mtricas variables, que son aplicadas a las distintas
regiones de Ull pas segn las caractersticas productivas de su suelo.
El concepto de "minifundio", extensin de sucio que, como unidad aislada,
resulta antieconmico explotar, surge en
el debate como elemento destacable (aunque el progreso tecnolgico, que ampla
las posibilidades del cultivo intensivo, ha
ido alterando antiguas medidas mnimas
de rentabilidad).
En Chile, desde muchas dcadas se
han ido dictando normas legales que imponen restriccin. Actualmente el texto
fundamental es el DL. 3.516. Es posible
dividir un predio en lotes de hasta media
hectrea fsica como superficie mnima,
norma que puede calificarse de bastante
(y tal vez excesivamente) generosa (art. 1\!
del DL. 3.516).
El texto legal declara que en lotes
iguales o superiores a 0,5 hectrea se puede di\~dir "libremente", pero luego se imponen exigencias formales que conducen
a concluir que ese adverbio debe ser matizado (aquella proclamada libertad no
es tan absoluta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es necesario cumplir requisitos substantivos (pedir
autorizacin, con demostracin de causa
justificante); siendo los lotes resultantes
iguales o superiores a 0,5 hectrea no hay
discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la autoridad slo constata corno cumplidos; y

yel diseo delloteo (como es explicable,

las actividades no se han concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar
la urbanizacin y despus proyectar yefectuar la divisin).
Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urbanizacin. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su
"recepcin" y emite dos resoluciones: en
una recibe las obras (trmite que cumple
la funcin de con trolar la coincidencia
entre lo proyectado y lo ejecutado); en la
otra autoriza la divisin y certifica en el
plano esa circunstancia. Resolucin y pIano son presentados al Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la
resolucin al margen de la inscripcin de
dominio y ambos instrnmentos son agregados al final del Registro de Propiedad
(art. 136 de la LGUe.). Ahora (el predio
est dividido) el dueo tiene "varios predios" (y puede enajenar cada lino).
Se contempla tambin la "garanta de
la urbanizacin". Es posible obtener autorizacin para enajenar lotes sin que el
predio est urbanizado si se garantiza la
posterior ejecucin de las obras (arts. 129
a 136 de la LGUC.). Es fcil percibir la
utilidad de esta alternativa, que ayuda al
propietario en el financiamiento de las
obras; por lo mismo, en la prctica es
frecuentemente utilizada.
Reconocindose realidades, se han destinado normas para d\~siones que -de hecha- se han efectuado en terrenos no
urbanizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la ejecucin de las obras) (art. 65, c. de la
LGUC.). En definitiva, la LGUe. constata la situacin y dispone que las obras
deben ejecutarse. Como novedad, agrega
que el "proceso enajenativo" no se podr
efectuar mientras no se ejecuten las obras.
Deben tenerse presente adems dos textos represores, que inducen poderosamente a evitar que la situacin se produzca:
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un
delito para quienes de hecho dividan y
enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741
(lIamada de "Poblaciones en situacin

57

[!'I[('1(111

IlJRIDICA

[1I (11[11

110

Los bienes

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -------------

entonces debe emitir la certificacin respectiva.

Decidido a dividir su predio, el dueo
debe solicitar al Servicio Agrcola y Ganadero (SAG)(o a la DOM. en ciertas especiales situaciones) una "certificacin" de que
los lotes formados tienen una superficie
igualo superior a aquel mnimo, acompaando un plano que grafique los lotes, con
ciertas caractersticas, y varios otros documentos. El SAG (o la DOM. en su caso)
emite una resolucin certificando aquella
circunstancia y hace otro tanto en el pIano. Resolucin y plano son presentados al
Conservador de Bienes Races; el Conservador subinscribe la resolucin al margen
de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad (mientras no se presente
al Conservador, en el Registro el predio
sigue como uno solo). Ahora (el predio
est dividido) el dueo tiene "valios predios" (y puede enajenar cada uno).
El texto dispone que cada lote est
sujeto a la prohibicin de cambiar su destino (art. 1 del DL. 3.516) (porque un
"cambio de uso" debe ser solicitado yautorizado, como ya se dijo) (ar15. 55 y 56
de la LGUC). Al tiempo de transferirse
cada lote, deben presentarse al Notario
copias de aquellos mismos instrumen tos;
y en la escritura debe expresarse la prohibicin (que en todo caso es legal), bajo
consecuencia de nulidad absoluta (art. 1
del DL. 3.516).
Ntese que los predios que durante
el imperio del texto actual nunca se han
dividido, si bien igualmente no pueden
cambiar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no tienen sin
embargo la prohibicin (legal) expresa
y, por lo mismo, ninguna en sus ttulos
(salvo que el dueo la hubiere pactado
con alguien). Desde la dictacin del DL.
3.516 el predio que se divide recibe la
mencionada prohibicin (legal) expresa
(y que adems queda estampada en la
escritura con que se inicia la enajenacin).
En ciertas circunstancias est permitida la divisin en lotes de superficie inferior a 0,5 hectrea.

II)jlc'I'I,;

ILJIU()I(\

1)1,11111

La divisin de predios (rurales y urbanas), origina nuevos roles de avalos

(para los lotes resultantes), asignados por
el Servicio de Impuestos Internos a peticin del propietario.
Se impide a los Notarios autorizar escrituras pblicas de en~jenaci6n que no
se ajusten a las exigencias establecidas, y
a los Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).
4". La edificacin. Luego de la intensa
regulacin precedente, todava se aaden
restricciones al dominio en la actividad
constructiva (las justificaciones son, en
general, las mismas que se han venido
mencionando para las actividades precedentes).
Toda echficacin, urbana o rural, debe
ser autorizada por la DOM. respectiva (ttulo 111 de la LGUG y OGUG); y requiere siempre de urbanizacin, sea el predio
urbano o rural (slo que varan las exigencias) (art. 116 de la LGUe. y OGUe.).
La DOM. fija las caractersticas de la
urbanizacin requerida segn la edificacin de que se trate. Tratndose de predins rsticos, cuando hay cambio de uso
de suelo, como ah se presenta un anteproyecto de construccin y la divisin es
autorizada por la Seremi de Agricultura,
esa resolucin fija las condiciones mnimas de urbanizacin que la DOM. ms
tarde slo detalla.
Dispuesto a edificar, el propietario
pide a la DOM. que emita un "certificado de informaciones previas" (art. 116
de la LGUC.). Con tal informacin, pide
a la DOM. un "permiso de construccin",
adjuntando los antecedentes propios del
anteproyecto de que se trate. La DOM.
tiene un plazo de 30 das para pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edificacin. Deber ajustarse a
los planos, especificaciones y dems antecedentes aprobados por la DOM. en
el permiso (toda modificacin debe ser
autorizada). Ejecutadas las obras, la
DOM. procede a su "recepcin", y si las
estima ajustadas al proyecto aprobado,
emite el "certificado de recepcin municipal" (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de
58

nmico) que corresponde a las varias clases de bienes.

En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a
constituir un estatuto relativamente completo. Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales
para cuando el objeto del dominio era
una habitacin, un predio rstico, una
mina, el producto del talento, etc. Pero
con el tiempo fueron aumentando tales
disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular. regulador de todos los aspectos
fundamentales de la materia, rigiendo las
normas comunes tan slo de manera supletoria. Paralelamente, la actividad doctrinaria desarrolla principios y sistematiza
normas, y luego comienza a hacer referencia a una nueva "forma de propiedad";
se han ido configurando as las denominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc.
Como estas distintas formas de propiedad se van clelineando paulatinamente, son pocas las caractersticas comunes
que pueden detectarse, ya que no todas
se encuentran en un mismo estado de
desenvolvimiento normativo, doctrinario
yjurisprudencial. Puede s afirmarse que,
estando los nuevos estatutos motivaclos,
fundamentalmente, por la particular naturaleza y.!unrin del objeto regulado, esos
criterios deben considerarse tambin
como un elemento importante en la interpretacin e integracin de los preceptos
legales y de las negociaciones que sobre
la materia pacten los particulares.

la OGUC.) (si se trata de copropiedad

inmobiliaria, se debe obtener adems el
certificado que acoge el inmueble a ese
rgimen y seala las unidades enajenables dentro del condominio, conforme
al art. 10 de la ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria).
Adems, se disponen normas para: zonas de remodelacin; zonas de construccin obligatoria; demolicin de obras
ejecutadas en con travencin a la normativa vigente; terminacin de construcciones
inconclusas; y reparacin de construcciones mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148
ysg15. de la LGUe.).
En la obtencin de las diversas autorizaciones mencionadas y en la aplicacin
de sanciones por supuestas infracciones,
suelen presentarse dificultades (especialmente de interpretacin de textos y de
calificacin de obras ya ejecutadas o que
se pretende acometer) que en ocasiones
han motivado recursos de proteccin.
Finalmente, tngase en cuenta que las
normas reguladoras de estas actividades
(planificacin, uso, divisin y edificacin),
estn influenciadas directamente por la
realidad econmica y demogrfica; como
sta va cambiando, aqullas tienen una
limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modificando (v. adems,
supra, N 26).
En cuanto al subsuelo, se tratar pronto (v. infra, N 63).

58. Las llamadas formas de propiedad.

La concepcin tradicional del dominio se
ha caracterizado no slo por imponer escasas restricciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme,
con normas aplicables a la generalidad de
los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.
La insistencia en el beneficio comn
ha ido quedando reflejada en la legislacin y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios a las reglas comunes
que justamente iban destinados a una determinada categora de bienes. Las diferencias derivan, precisamente, de la
distinta .!unrin o rol (principalmente eco-

59. Caracteres. Desde mucho tiempo

la doctrina tiene asignados al derecho de
dominio estos caracteres: real, absoluto,
exclusivo y perpetuo. Pero, como se ver,
deben ser matizados.
a) val. Es el derecho real por excelencia; empleando los trminos del Cdigo, se ejerce sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (ar15. 577 y 582;
v. supra, N 17).
b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms
59

1 ) r ! ~

UIUDICA

IJI (11111

Los bienes

amplias facultades, de manera soberana,

ilimitada e independiente. Siguiendo las
codificaciones de la poca, el Cdigo establece este carcter absoluto expresando que su derecho lo ejercita "arbitrariamente" (v. supra, N 52).
Esta es la caracterstica que ha sido
principalmente alterada en los trminos
que se han reseado, introducindosele
restricciones de variada naturaleza y magnitud, a travs de la genrica y ya referida expresin "funcin social". Pero nuestro texto soporta esta masiva incursin
casi sin resentirse porque a aquella arbitrariedad aadi de inmediato dos fronteras (la ley y el derecho ajeno) cuyas
naturales movilidades dejan a ese arbitrio en un estado muy susceptible de ser
modelado, con lo que el concepto del
dominio queda bastante flexible; y, por
lo mismo, dejan adaptable la frmula empleada para definirlo y, entonces, con bastante capacidad de sobrevivencia (v. supra, N 52).
Considerando esas restricciones ya integradas al concepto de propiedad, suele
reemplazarse el nombre de esta caracterstica por el de "generalidad" del dominio, en cuanto el propietario puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa
puede proporcionar sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la
misma cosa; y se le agrega que es un derecho "independiente", en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real.
Estos rasgos destacan al contrastar el dominio con otros derechos reales que carecen de aquella generalidad, otorgan
slo algunas facultades especiales (como
la de uso, o las de uso y goce), y son,
adems, dependientes, pues presuponen
la existencia de un dominio radicado en
otro sujeto.
c) Exclusivo: Se radica en un solo titular, y no puede haber dos o ms propietarios, independientes uno del otro, sobre una misma cosa con iguales poderes
sobre ella. Las actividades de demarcacin y cerramiento son manifestaciones
"'II<)I~I\1

IURIDICA

IH. UlILI

--------

~--------

de la exclusividad del dominio (arts. 842

y 844; v. tambin arts. 876, 878, 942) (para
la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en la nocin misma de
propiedad, v. supra, N 14, final, nota).
Una importante forma de concrecin
de esta caracterstica es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueo de impedir
a los dems el uso o goce o disposicin
de la cosa de que es propietario. Como
puede verse, esta es una forma ostensible
de hacer valer el dominio en la vida diaria; fundado en la sola situacin de ser
dueo, puede impedir que cualquier otra
persona penetre en el objeto, se instale
en l, lo gobierne (o tan slo lo toque,
con su cuerpo o con un objeto conducido por l; slo que en la realidad las invasiones mnimas, a veces producto del
congestionamiento humano, deben ser
calificadas con prudencia). Por cierto,
comprende intromisiones jurdicas y materiales, pero es en stas en donde conviene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a la cosa ajena, por
descuido o aun porque pretenden que es
admisible por la circunstancia de que no
la estn daando.
Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho tiempo se han
venido elaborando:
1. El derecho de uso inocuo. Es el que
se tiene en la cosa de otro para obtener
un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (para una actividad especfica, v. el art. 620). Hay Cdigos que lo
establecen expresamente. En todo caso,
su ejercicio requiere de especfico control y prudencia.
2. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueo o
administrador de una cosa para entrar,
transitoriamente, a una propiedad ~jena,
a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel objeto (por ej., para recoger frutos cados en un predio vecino,
para reparar un muro, ete.). En Chile hay
textos aislados a este respecto (por ej.,
arts. 620 y 943 del CC.).
60

-----

------

3. El principio del mal menor. En su

virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una
cosa o un bien jurdico de mayor valor
que el dao que pueda causar, ante un
peligro inminente (v. un ejemplo en el
arto 36 ine. final de la ley de copropiedad
inmobiliaria) .
Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la nocin de funcin social
del dominio; en definitiva, constituyen algunas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir la verdadera
dimensin del derecho de propiedad. Por
otra parte, en su funcionamiento prctico requieren de criterio prudente y firme control.
d) Perpetuo, Significa que el dominio
sobre una cosa persiste mientras subsiste
la cosa. No se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho; por lo mismo, se tiene concluido que su accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden
perderse cuando un tercero posee la cosa
y llega a ganarla por prescripcin (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el
arto 2517: "Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho".
Debe tenerse presente, adems, lo dispuesto en la Constitucin (art. 19, N 24, ine.
3, que permite la privacin del dominio
slo mediante expropiacin, con la respectiva indemnizacin) (v. tambin los prrafos sobre: extincin del dominio, infra,
N 65 bis, y prescripcin de la accin reivindicatoria, con una discusin, infra,
N 268).
Los ordenamientos jurdicos suelen
contemplar situaciones de dominio sin
perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad
cierta; dicha esta ltima posibilidad en
sentido inverso, con eventual terminacin,
que implica un dominio temporal. Se trata
de un dominio revocable. Conviene distinguir la revocacin de otro gnero de
causales de extincin del dominio (que
se vern ms adelante, infra, N 65 bis).
La revocacin se produce por una causal

intrnseca que, como germen interno,

puede llegar a provocar su extincin; en
tanto, se reservan para ser tratadas como
causales de extincin del dominio, las varias circunstancias que, como agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando se asume su even tual
extincin y, por lo mismo, que carece de
su vocacin de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante aquella vocacin de perpetuidad; naturalmente perpetuo (tenido por perpetuo), sin embargo
lo extinguen. Entre nosotros, la situacin
ms tpica de dominio re\'ocable es la
propiedad fiduciaria (art. 7.~3; se ver ms
adelante); en la expropiacin es conocida la llamada "retrocesin", que tambin
implica una eventual excepcin a esta caracterstica del dominio (este carcter evoca la sucesin por causa de muerte, que
se presenta como un medio para en cierto modo extender, si es posible, la perpetuidad del dominio ms all de la vida
del titular).
e) Abstraccin y elasticidad: En la doctrina moderna se han ido planteando estas dos caractersticas del dominio, que
explican mejor diversas situaciones concretas. Es abstracto en el sentido de que
el poder del titular es independiente de
(est sobre) las facultades que integran
su contenido; de ah que, aunque una
facultad, incluso esencial, se (aparentemente) extraiga, el dominio permanece
sin desnaturalizarse. Incluso, se ha estimado que la facultad queda potencialmente dentro del derecho, ms bien est
inhibida y es slo el ejercicio de la facultad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a
otro, el titular queda inhibido (as ocurre, respectivamente, en el usufructo y
en la convencin de no en~jenar). Relacionada con esa caracterstica est la otra,
la elasticidad; a partir de su bsica vocacin de plenitud, el poder tiene la virtud
de contraerse y expandirse; al concurrir
otros derechos reales de inferior jerarqua, se contrae, para expandirse (automticamente) en cuanto cesa ese derecho
que lo comprima; este carcter explica
la situacin que se produce, por ej., en el
61

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11)IIlW\\1

IURIDICA

"1 (illll

Los bienes

los productos de los frutos. Estos ltimos

son los que la Cosa da peridicamente,
ayudada o no de la industria humana y
sin detrimento de la cosa fructuaria; el
producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (es claro, por lo mismo, el
art. 537).
Con lo anterior no resulta justificado
recurrir a la accesin -como lo hace el
Cdigo (arts. 643 y sgts.)- para conferir
al propietario de una cosa los frutos y
productos de ella; pertenecen al dueo
por la mencionada facultad de goce (v.
infra, Nos 81 y sgts.; v. adems, el usufructo, infra, N 228 Ysgts.).
Incluida en esta facultad, en las ltimas dcadas se ha desenvuelto la caracterstica del entorno.
Ante el intenso desenvolvimiento de
la proteccin ambiental, junto al estmulo de situaciones concretas, se postula que
las caractersticas ambientales que rodean
al o~jeto (sealadamente al inmueble)
integran tambin el derecho de dominio
y quedan, por tanto, tambin protegidas,
como los atributos.
1. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo del derecho; si se llega
a calificar de atributo, por regla general
no ha de considerarse esencial; se trata
ms bien de caractersticas del objeto que,
en consecuencia, quedan cubiertas por la
proteccin que a l se le prodigan.
2. Entonces, al igual que las partes
integrantes de la cosa sobre la que recae
el derecho, ese entorno en principio queda intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por terceros.
Decimos "en principio" porque, al igual
que el objeto propiamente, puede ser alterado en ciertas circunstancias y con determinadas exigencias; esas caractersticas
de entorno no podran quedar ms protegidas que la cosa misma. Adems, esa intangibilidad debe evaluarse frente a otros
factores y, sobre todo, debe cotejarse con
las necesidades de modificacin fsica del
entorno motivadas por inters de la comunidad (que se incluyen en la funcin
social del dominio); de no ser as, la intangibilidad absoluta del entorno, debido

usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad
de un nuevo acto (restitutorio).
60. Atributos (o facultades). Uso, goce
(el entorno), disposicin (las zonas fronterizas). Esa concepcin del dominio
como suma de prerrogativas individualizables, asigna al propietario estas tres
facultades (llamadas tambin "atributos")
fundamentales: uso, goce y disposicin del
objeto de su dominio. Para efectos constitucionales, pueden ser consideradas
"esenciales"; y estimamos que (para los
mismos efectos) a ellas ha de agregarse:
la reivindicabilidad, la facultad de administracin y el que formalmente es el ms
notorio y tipifican te de sus caracteres, la
exclusividad (v., para esta ltima, supra,
N 14, final, nota; y, para el contenido
esencial en general, v. N 57 bis).
a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el propietario puede utilizar o
servirse de la cosa. El Cdigo (como su
modelo francs), no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a entender que lo incluye en la
facultad de goce. As aparece tambin en
las definiciones de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente; con ms evidencia an aparece en la definicin del
derecho real de uso (art. 811). La refiere
especialmente, s, en otras disposiciones
(por ej., en los arts. 575,1946,1916,2174,
2220). Pero es claro que se trata de dos
facultades distintas (aunque en la realidad es difcil que el goce concurra sin el
uso); y hay preceptos que se refieren a
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598,
602). Por otra parte, si la cosa se extingue por el primer uso (objetivamente,
como un alimento, o para el titular, como
el dinero) el uso pasa a convertirse en
consumo.
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo puede beneficiarse
con los frutos y productos de la cosa. No
obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
I ,, ~ , H' I \ I

IlJ R 1[) I e i\

1)1 , I i I! I

62

a que es parte del dominio privado, traera consigo la -insostenible- paralizacin

(o congelamiento) general del ambiente
del pas y, eventualmente, del planeta, al
menos en las zonas en que est distribuido en propiedad privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los dems
propietarios privados cuyos respectivos derechos de dominio deben ser tambin respetados. Entonces, las dificultades se
conectan con las "relaciones de vecindad"
(v. infra, N 64).
3. Como resultado de la evaluacin
comparativa podr concluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la alteracin.
Para esos efectos, pueden considerarse los siguientes elementos de juicio:
a) No todas las caractersticas del entorno han de queclar protegidas. Ntese que
se pretende que quedan incluidas en el
atributo del goce o disfrute; luego, ha de
tratarse de caractersticas positivas, beneficiosas para el predio. Y esta calificacin,
efectuada por el tribunal, debe resultar
de una apreciacin objetiva, en lugar de
obedecer a la pretensin proveniente del
propietario (que frecuentemente estar
impulsado a la intangibilidad por variadas motivaciones y no slo por un objetivo beneficio). En estas condiciones,
quedaran fuera de la proteccin las caractersticas objetivamente perjudiciales y
aun las inocuas. b) Por otra parte, para
concluir si la alteracin de la que se est
quejando un propietario merece o no proteccin, debe confrontarse tambin con
la situacin del resto de los vecinos, porque pudiere ocurrir que cierta caracterstica del entorno, que para el quejoso es
beneficiosa, para ellos es perjudicial. En
tales situaciones, la relatividad de los derechos y los principios y reglas sobre las
relaciones de vecindad deben tambin ser
considerados. c) Por ltimo, debe asimismo averiguarse si, al adquirirse el o~jeto,
tena ya incorporada, legtima y definitivamente, la caracterstica que ahora se
altera.
Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales.

c) La facultad de abuso o disposicin (jus

abutendi) deriva de su carcter absoluto.
Significa que el dueo puede disponer
de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones de la ley y
del derecho ajeno surgen aqu en toda
su fuerza y controversia, como va se ha
referido.
.
En esta facultad de disposicin pueden distinguirse dos categoras:
- El dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola, destruyndola. Pero deben tenerse presente las
limitaciones contenidas en la legislacin
protectora de obras de arte y monumentos histricos, v de la naturaleza (va mencionadas en s~lpra, N :')7 bis); (ambin
leyes econmicas im piden una destruccin caprichosa de artculos de consumo
esencial (por ~j., alimentos).
- El dueiio puede disponer juridicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella: dndola
en arriendo, comodato, gravndola con
prendas, hipotecas u otras cargas y, en
fin, transfirindola (v. adems, lo dicho
sobre la disposicin mortis causa al tratar
el carcter perpetuo del dominio en
N 59, Y lo que se dir sobre la extincin
del dominio, especialmente sobre el abandono, en infra, N 65 bis).
Las zonas fronterizas. Es frecuente en
las legislaciones la imposicin de restricciones para la negociacin inmobiliaria
en las denominadas zonas fronterizas v,
especficamente, para conferir derech~s
reales o personales (disponer, en un sentido amplio), a extranjeros o, al menos, a
nacionales de pases limtrofes y a los Estados limtrofes mismos. Entre nosotros
hay varias importantes (y se agregan algunas para zonas costeras). Por cierto,
son dictadas por razones de seguridad nacional (v. el arto 57 del CC.).

61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin. Es la convencin por

la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de l. Recordando las
categoras de disposicin, tericamente
puede referirse a no disponer material o
63

1\1

IlIRJDICA

I)! (II!!I

GL

Los bienes

el Reglamento del Registro Conservatorio permite precisamente inscribir, en el

Registro correspondiente, "todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de. enajenar"
(art. 53, N 3).
b) En contra, han sido rechazadas, estimndoselas nulas, porque: 1. Atentaran
en contra de la libre circulacin de la riqueza. Esta libre circulacin y, por consiguiente, la proscripcin de trabas propias
de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y en el
Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como una norma de orden pblico. 2. Si en determinadas situaciones
las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de all se desprende
que generalmente no se tienen por vlidas. 3. El arto 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas
las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley. 4. En cuanto a la disposicin
del arto 53 del Regl. (citado), como se trata de una norma reglamentaria no puede
drsele eficacia en lo que no se acomode
a la ley y, rechazndose estas clusulas por
la ley (el Cdigo), el Reglamento no podra establecerlas (pero se ha sostenido
que habindose dictado el Reglamento en
virtud de una disposicin del Cdigo, el
art. 695 tendra fuerza de ley). En esta posicin, las convenciones de no enajenar
adoleceran de nulidad absoluta por falta
o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 Y
1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe
una justificacin. Se aduce para este efecto
la norma del art. 1126 a (ontrario sensu (a
la que se confiere una aplicacin general) .
Esta ltima parece ser la solucin ms
aceptable. Con ella quedara desvirtuado
el argumento del atentado al principio
de la libre circulacin de los bienes que,

jurdicamente. La estipulacin de no disponer materialmente no presenta mayor

dificultad y, al menos entre nosotros, no
es frecuente. La de no disponer jurdicamente, no enajenar, es ms aplicada y presenta conflicto.
La doctrina ha mantenido discusin
acerca de la validez de esta estipulacin.
En sntesis, los planteamientos antagnicos son los siguientes. Por una parte, se
estima que la facultad de disposicin en
ltimo trmino garantiza la libre circulacin de la riqueza y la libertad de comercio, de modo que el establecimiento de
trabas a la disposicin podra significar
una alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres
verdaderamente feudales; as, hay un inters pblico comprometido en mantener en los propietarios la libertad de
disponer de los objetos de su dominio.
En contra, se opta por la libertad de los
particulares de con tratar los convenios
que estimen y, entre ellos, la de limitar la
mencionada facultad dispositiva.
En el Derecho chileno, en algunas
materias especficas se prohbe la estipulacin de no enajenar (arts. 1126, 1964,
2031, 2415) y en otras se permite
(arts. 751, 793,1432). Ynoexisteunanorma que en trminos expresos y generales
se pronuncie al respecto, circunstancia
que posibilita tambin aqu la discusin
para las materias restantes. En sntesis, el
problema se ha debatido en los siguientes trminos.
a) Se ha sostenido la validez de estas
estipulaciones, con los siguientes fundamentos: 1. No hay una prohibicin expresa general de estos pactos, y es
principio generalmente aceptado el que
en Derecho privado se puede efectuar
todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. 2. Hay ocasiones en que
la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo
general es posible convenirla. 3. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce
y disposicin, caso en el que enajena la
cosa, ms bien podra desprenderse de
slo esta ltima facultad. 4. Por ltimo,
I i'1]()1:1\1

IURIDIC J\

111 ( 11I1I

64

por su naturaleza general (y no de un

: mero particularismo dispositivo), parecie.ra ser la razn ms contundente para negar validez a estos pactos. En esta misma
direccin, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la estipulacin por tiempo deter~inado y prudente, .Y, conjus~i?
cado motivo. En alguna ocaSlOn tamblen
: se ha rechazado.
En cuanto al contenido de la estipulacin, impone una obligacin de no hacer
(no celebrar acto enajenativa). Supuesta
su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera
aplicable el arto 1555 (en lo concerniente
a la inscripcin de la prohibicin cuando
recae sobre inmuebles y los efectos de esa
inscripcin, V. infra, N 128, final).

sas corporales, resulta necesario formular algunos alcances sobre los lmites hasta los que se extiende fsicamente la
propiedad.
Tratndose de bienes muebles, los
contornos materiales de la cosa constituyen su lmite. La dificultad la ofrecen los
fluidos (como el agua y otros lquidos,
los gases), en cuanto se necesita proceder a su individualizacin como cosa, con
el auxilio de elementos externos, como
un recipiente en que se contengan o una
medida tcnica (como el "gasto" respecto del agua). Individualizados as estos
bienes, all quedarn igualmente establecidos los lmites de su dominio.
Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones.
En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensin de cada propiedad:
y si ellos no estn claros, se recurre a la
operacin de "demarcacin", la que se puede complementar con la de "cerramiento" (art'>. 842 y sgts., que se tratarn en el
captulo de las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la individualizacin de los predios sern consideradas al
tratar la accin reivindicatoria, infra,
N 264; V. tambin lo dicho en N 25).
En el plano vertical se plantean dificultades, que se traducen en la extensin
del dominio hacia el subsuelo y hacia el
espacio (o "vuelo").
Es conocido el antiguo postulado:
"por arriba hasta el cielo, por abajo hasta
el infierno". Con esta concepcin no habra lmites en este plano vertical hacia
el espacio, y hacia el subsuelo llegara hasta el centro de la Tierra (las lneas y planos seran convergentes hasta el centro,
formando una pirmide invertida o una
figura geomtrica semejante).
El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos, limitando al
propietario a ejercer su derecho solamente en la superficie del inmueble (actitud que prcticamente impide o, al
menos, restringe excesivamente la utilizacin de los inmuebles).
Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del dominio impli-

62. Algunas clasificaciones

- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un
particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas)
o el Estado.
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio
recae, puede ser propiedad ci\~l o comn,
agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
- En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede
haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposicin; la
segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades
de uso y goce, configurndose en ste un
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2).
- En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est
sometida a duracin o trmino, y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin
(art. 733).
63. Extensin material. El subsuelo.
Para cuando el dominio recae sobre co-

65

11'11,11;1\1

IlJRIDICA

J\T7\

IJI (III!!

Los bienes

pietario de la extensin de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que as

lo dan a entender, como los arts.931 y
942; con ellas, interpretadas a la luz del
postulado antes mencionado (yadmitiendo que es controvertible), bien puede
concluirse que le pertenece (el espacio,
no el aire), en la medida de la utilidad
que puede obtener; en todo caso, con
limitaciones que se imponen en las normas urbansticas y sobre aeronavegacin
(v. supra, N 48, 4). En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposicin expresa que lo atribuya (en dominio) al
propietario. El art. 942 lo da por supuesto; por lo dems, resulta indiscutible en
alguna medida, si se considera que para
poder ejercitar sU dominio el propietario
necesita siempre de la parte inmediatamen te inferior a la superficie (para cultivos, cimientos de construccin, etc.).
Asimismo, interpretado el texto con la
concepcin del inters o provecho, puede concluirse que el suhsuelo pertenece
al propietario, en la medida en que tenga un in ters o le reporte una utilidad.
Las legislaciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto (v. tambin los arts. 625 y sgts. del CC. sobre
tesoros). Ms all, en la profundidad, ya
no tiene dominio, aunque puede l utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros; y
en cuanto a la titularidad de esa zona,
tambin las alternativas son: o es res nullus o, como parece ms aceptable, es
del Estado (con el art. 590 y el concepto
de soberana).
Las necesidades de la vida actual, concretamente las derivadas del congestionamiento urbano, que incitan al aprovechamiento de los espacios dentro de las
ciudades, han conferido notable importancia al subsuelo, que ofrece atrayentes posibilidades para diversos usos, especialmente en estacionamientos de vehculos, lneas
de comunicacin, vas de transporte (de
personas mediante trenes, de energas mediante ductos). Existen algunas normas reguladoras, pero se hace necesario un cuerpo legal ms completo y preferentemente
sistematizado, que oriente las futuras in-

ca la necesidad de emplear espacio y subsuelo cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al derecho de
dominio, se ha ido imponiendo, en la
doctrina y en las legislaciones, la posicin
intermedia y que se nos presenta como
ms razonable, fundada en la nocin de
utilidad. El propietario del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre
el inmueble y al subsuelo, en la medida
en que el inters y provecho del ejercicio
de su dominio lo justifica; y quedando
siempre a salvo las limitaciones en el inters comn. Este planteamiento (atribuido a Ihering) es seguido en muchos
Cdigos del siglo XX. Generalmente, estos textos atribuyen al dueo del suelo la
facultad de utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la intromisin de terceros, en la medida en que
demuestre inters o provecho (salvo el
uso inocuo) manifestando, expresamente o a ron/rano SPnsu, que ms all no
puede impedir la utilizacin por extraos (tambin generalmente dejan a salvo
la regulacin especial de las aguas y las
minas); pero habitualmente no se pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quin es el dueo); ni
de las de utilizacin atribuida al dueo
ni de las ubicadas ms all. El referido
postulado parece aceptable para atribuir
(en la zona donde se demuestre inters)
no slo la utilizacin exclusiva y excluyente (salvo el uso inocuo), sino tambin
el dominio, aunque se observa ms vigoroso para el subsuelo (en todo caso, tratndose del vuelo nos referimos al espacio,
no al aire). Ms all, hacia la profundidad y el espacio sobre la zona utilizable
por el dueo surgen: primero, las alternativas de res nullius o de propiedad del
Estado (con el concepto de soberana);
y, luego, en zonas an ms lejanas de la
superficie, la nocin de cosa comn a
todos los hombres (y su examen integra
otras disciplinas, como el Derecho areo
y del espacio).
En el Derecho chileno, en cuanto al
fspario atmosfrico no hay disposicin expresa sobre su dominio en favor del proIliH

II)I( '\ 1'1 (11111

66

La propiedad [la posesilll

versiones en obras subterrneas (si se pretende estimularlas). Asimismo, en los pIanes reguladores (especialmente en los comunales), ha de incluirse el tratamiento
del subsuelo. Y en esa regulacin tendr
que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son bienes pblicos (nacionales de uso pblico y fiscales) y el de
inmuebles que son bienes de dominio privado. En todo caso, congruente con lo ya
manifestado sobre la utilidad, tratndose
de obras (como aquellas recin mencionadas) que se ejecutan a gran profundidad, no parece necesario obtener la autorizacin de los titulares del suelo ni
imponer expropiacin.
64. Las relaciones de vecindad. El uso
y goce de la propiedad, principalmente
territorial, diariamente da lugar a variadas relaciones entre propietarios, vecinos
o cercanos. Estas "relaciones" pueden
mantenerse en trminos de armona y,
ms deseablemente, de cooperacin, pa:a
la solucin de problemas comunes del
vecindario o comarca, o pueden adquirir
caracteres de colisin de pretendidos derechos, con una sucesin imprevisible de
consecuencias. Los caracteres de derecho
absoluto y exclusivo que en trminos generales se asignan al dominio, constituyen el punto de partida en la solucin de
tales conflictos pero, adems. habr que
tener en cuenta las nuevas orientaciones
de la propiedad hacia una utilidad colectiva, as como otros principios generales,
especialmente el del repudio al abuso del
derecho. Y ms especficamente son convenientes algunas normas que dispongan
a lo menos algunas frmulas generales y,
en casos determinados, incluso algunas
sanciones.
Entonces, normas sobre relaciones de
vecindad son el conjunto de reglas que
se refieren a los derechos y deberes de
las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana.
Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se presentan en los
sectores rurales y urbanos, pero sin duda
Son ms numerosos y agudos en las aglo-

67

meraciones ciudadanas. Por cierto, la creciente aplicacin de la propiedad horizontal contl'ilHlye a la aparicin de
desasosiegos vecinales (y cobra mayor
efectividad la sentencia "no tendrs paz
si tu vecino no lo quiere").
Para regular la materia CIl la generalidad de las legislaciones se contienen normas diselll i nadas a travt-s de todo el
ordenamiento jurdico, y habitualmente
no se destina un cuerpo orgnico al efecto. Desde luego, es el derecho de propiedad el centro de estas relacioncs y, por
tanto, deben buscarse en prinler lugar
las reglas dd dOlllinio, <ue (COlllO se ha
dicho) estn cOlltenidas, a su vel, ell muchos cuerpos legales. pnu lsiccuncllu'
en la Constituci()n v CIl el rcspcctivo Cdigo Civil.
Entre nosotros. de la Cunstitucin
puede seiialarst', fillldamcn talmente, la inviolabilidad de la propiedad privada
(ar!. 19 N~ 24) Y el derecho a vivir en un
ambiente libre de contaminacin (ar!. 19
N 8); en el Cdigo Civil hay un cmulo
de disposiciones legales relativas a la vecindad; estn ubicadas especialmente en
los ttulos de: la ocupacin, la accesin,
las servidumbres y las acciones posesorias,
particularmente las especiales.
Deben considerarse tambin las numerosas disposiciones del Cdigo Penal
(especialmente las relativas a las faltas),
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Organiz~cin y
Atribuciones de las Municipalidades y de
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria (en
general, puede verse la amplia referencia
a textos legales formulada en el epgrafe
"Las restricciones por justificaciones ambiental y sanitaria"; supra, N 57 ter).
Sin embargo, las fuentes de conflictos
son tantas que jams podrn los textos legales tener respuesta para cada uno de
ellos; de ah que sea necesario propiciar
alguna nocilI bsica <ue pueda servir de
dIrectriz para orientar la innumerable casustica (y que puede surgir del espritu de
la legislacin, con base en textos especficos como los seiialados). Se ha propuesto,
acertadamente, que las colisiones han de

Los bienes

piedad familiar. Puede entenderse por

propiedad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al fin de mantenimiento y progreso de una familia. La
casa habitacin, las pequeas y medianas
explotaciones industriales, artesanales y
agrcolas, constituyen o~jetos en que se
concreta.
Ha sido en el sector agrario en donde los intentos de difundirla han conseguido mayores resultados, quizs por la
naturaleza de las explotaciones agrcolas.
En primer lugar deben mencionarse formas familiares de propiedad de origen
puramente consuetudinario, en las que
la fuerza de la costumbre ha ido configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha ido transmitiendo de
~eneracin en ~eneracin (como el casero vasco y la rasa aragonesa en el norte
de Espaa, el massn rhiusso en el norte de
Italia) .
La introduccin de esta propiedad ha
requerido, en muchas ocasiones, de alteraciones a principios y legislacin tradicionales; de ah que se ha llegado a establecer en leyes especiales o mediante
modificaciones al Cdigo Civil respectivo. Cdigos Civiles ms recientes la establecen directamente. En Espaa (patrimonio familiar), en Italia (patrimonio
familiare y mnima unita colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constitu~do
la propiedad familiar en pequeas empresas agrarias, con algn xito. En las
legislaciones latinoamericanas, las leyes de
reforma agraria han sido una va por la
cual se han llegado a constituir, en muchos pases, explotaciones agrcolas de dimensiones familiares cuando, luego de
las expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensin, se asignan,
entre otras formas, en medianas extensiones a cultivadores directos.
Una gran dificultad que enfrenta la
institucin, y que en buena parte entraba su difusin, es el de la titularidad. Al
no constituir la familia una persona jurdica, no es posihk tenerla como el sleto
titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo para las relaciones con

salvarse aplicando un criterio de normalidad en: el ejercicio de los derechos que a

cada vecino corresponde y en el destino
de los bienes que fsicamente originan la
contigidad; as, quien se aparte de ese
ejercicio o uso normal, en consideracin a
las caractersticas materiales, ambientales,
culturales, ete., del vecindario, se pondr,
a lo menos en principio, al margen de lo
que puede denominarse "lcita relacin de
vecindad". A lo anterior puede agregarse,
como elemento complementario, la necesidad de que exista entre todos a quienes
afectan esas relaciones, una recproca tolerancia dentro de ese concepto de normalidad, que es flexible y relativo.
Con dos factores coincidentes: el aumento y concentracin de la poblacin
y el desarrollo industrial (que provoca y
disemina ampliamente la contaminacin
de variada naturaleza), en la actualidad
hay dos caracteres destacables que adoptan estas relaciones: a) por una parte se
colectivizan los sujetos involucrados (agrupados en juntas de vecinos, comits de
administracin, asambleas de copropietarios), y b) por otra, se extiende el campo
de accin de las agresiones, de las defensas y finalmente de las normas, abandonando la sola interpredialidad (colindantes), expandindose a zonas muy
extensas, aunque sigan siendo los cercanos vecinos los ms intensamente afectados. Con estos elementos, el tema se
vincula a la funcin social de la propiedad (incluyendo la planificacin territorial) , a la regulacin ambiental, y a la responsabilidad civil (y disfruta de la antigua
y renaciente herramienta de las "acciones populares").
Por ltimo, sta es (otra) ocasin de
recordar el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin (consagrado
en la Constitucin -art. 19 N 8- Ydesenvuelto en textos especiales).
65. La propiedad familiar. Para lograr
que a la propiedad ten!!;a acceso la !!;ran
mayora de la poblacin, es frecuente encontrar, en distintas legislaciones, la tendencia al fomento de la denominada pro1I)llOl,IAI

JURID1CA

[)f

ClIIII

68

Llpr(lfJi,,:~ad y la pos~sil1_

, terceros, los bienes que componen ese

patrimonio deben quedar radicados con
certeza en una persona natural, generalmente el padre; de ah que lo que
se llega a lograr es imponer determinadas limitaciones a una propiedad, en manos de un padre de familia, y mediante
ellas se obtiene que quede, en la prctica, afecta al beneficio del grupo familiar.
Como limitaciones y caractersticas
ms sobresalientes, se contemplan las de
inalienabilidad (mientras se mantengan
ciertos supuestos, como hijos menores,
por ej.), inembargabilidad e indivisibilidad.
Esta ltima es la caracterstica imprescindible para su subsistencia. Se dispone
como indivisible tanto por actos entre vivos como en la transmisin por causa de
muerte. En caso de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en comunidad, se dispone su asignacin a un
solo heredero, configurando un "derecho
de atribucin preferencial", mediante un
orden de prelacin que se establece, no
siempre coincidente con los rdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribucin
a un solo heredero se logra tambin evitar los inconvenientes de una ilimitada
divisin de inmuebles (que en la agricultura se traduce en la formacin de minifundios) con variados perjuicios en la
produccin. La indivisibilidad generalmente se establece respecto del inmueble que es base de la propiedad familiar,
utilizndose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por destinacin.
En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha posibilitado en
alguna medida la implantacin de la propiedad familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Constitucin de
1925 contena la disposicin de que el
Estado ha de propender "a la constitucin de la propiedad familiar" (art. 10
N 4), texto que por mucho tiempo permaneci como disposicin puramente
programtica.
Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la legislacin
habitacional introdujeron determinados

elementos de propiedad familiar, en el

denominado "hogar obrero"; se trataba
de estatutos que desarrollaron planes de
construccin de viviendas con ayuda de
fondos pblicos o semipblicos, que dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad (con un rgimen
de adjudicacin preferente) de tales inmuebles, aunque slo en determinadas
condiciones (ley 1.838, de 1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936,
y 7.600, de 1943, orgnica de la Caja de
la habitacin popular; pero puede observarse que esas caractersticas persisten tan
slo para inmuebles construidos a travs
de esos sistemas y su aplicacin no fue
muy extendida).
En el medio agrario se han logrado
otros avances, aunque no de gran importancia. Primero, la legislacin que cre
una Caja de colonizacin agrcola (actualmente fusionada con otras instituciones
del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas modificaciones posteriores y ms
tarde sustituida por la ley 5.604, de 1935)
estableci la creacin de "parcelas", que
constituyeron unidades econmicas agrcolas de dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales; dichas
parcelas, asignadas a particulares, tenan
caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad, pero slo mientras se cumplan
obligaciones para con la institucin; el
sistema, en todo caso, no se desarroll,
cuantitativamente, en trminos apreciables. Ms tarde, la primera ley de Reforma agraria (N 15.020 de 1963), implant
la llamada "propiedad familiar agrcola",
con caracteres similares a los de aquellas
parcelas; y, por ltimo, la segunda ley de
Reforma agraria (N 16.640 de 1967), estableci la "unidad agrcola familiar", que
lleg a tener alguna vigencia prctica.
Luego de la expropiacin de un predio,
para incorporarlo al proceso de reforma,
el sistema contemplaba la etapa de preparacin, transitoria, de asentamiento,
por tres a cinco aos; al final de esa etapa, el organismo aplicador de la reforma
deba destinar el predio, teniendo como
primera alternativa la de asignarlo, en for69

11'"(11(1,\1

IlJRIDICA

1)1 (11111

Los bienes
-------------

ma de unidades agrcolas familiares, a

campesinos, en dominio individual. Fue
revestida de los caracteres de inalienabilidad e inembargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto por
actos entre vivos como por causa de muer-o
te, contemplndose tambin el derecho
de atribucin preferencial a un solo heredero. Con posterioridad, esta legislacin
fue ampliamente modificada y finalmente derogada.
La ley 19.335 ha implantado lo que
denomina "bienes familiares" (introduciendo Iln prrafo. el N'2 2, con ese nombre en el Ttulo VI del Libro I del Ce.,
arts. 141 v sg-ts.) (su estudio corresponde
al Derecho etc familia). Aqu slo se destacarn alg-lllIos elenH'ntos de su estructura.
Como norma bsica, se dispone que "el
inmueble de propiedad de ambos cnyug-es o de alg-Ilno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles
que g-uarnecen el hogar, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo,
cualquiera que sea el rg-imen de bienes
del matrimonio" (art. 141, ine. J<.!). Efectuada la declaracin (mediante un procedimiento rpido que la ley establece) "no
se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que
concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien familiar"
(art. 142, ine. ]'2). Los cnyuges, de comn acuerdo, pueden desafectar un bien
familiar y el cnyuge propietario puede
pedir al juez la desafectacin fundado en
que no est actualmente destinado a los
fines de la institucin (art. 145). Por otra
parte, la declaracin de bien familiar permite alg-Ilna proteccin respecto de los
acreedores, en cuanto los cnyuges pueden "exigir que antes de proceder contra
los bienes familiares se persiga el crdito
en otros bienes del deudor" (art. 14R), gozando as de lo que en materia de fianza
se denomina beneficio de orden o excusin. Como puede verse, los caracteres que

---

suelen atribuirse a la propiedad familiar,

mencionados al comienzo (inalienabilidad,
inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aqu no son acogidos. En todo caso,
en esta constatacin no debe verse una
objecin porque, en otro sentido, esas aludidas caractersticas pueden prsen tal' serios inconvenientes econmicos por la
limitacin que implican a la fluida circulacin de los bienes.
Finalmente, para nuestros efectos debe
mencionarse la gran reforma introducida
al Cdigo Civil en materia de filiacin (con
repercusin sucesoria) por la ley 19.585.
Como se sabe, el texto est dirigido principalmente a la ig-ualacin (destacadamente en materia heredital'a) de los derechos
de los h\jos de filiacin matrimonial con
los de filiacin no matrimonial v a facilitar la investigacin de la paternidad. Pero
tambin en el texto, continundose en una
tendencia (que se vena desenvolviendo
en textos precedentes), se consignaron refonn.ls sucesorias a favor del cnyuge sobreviviente. Entre ellas, se introdl~o la importante institucin de la atribucin
preferencial de la vivienda familiar, que
implica, por lo que aqu importa, su indivisibilidad, caracterstica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad
familiar. Si al fallecer un cnyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el
cnyuge sobreviviente tiene derecho a
atribursela, con el mobiliario que la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria,
con preferencia a los dems herederos, y
si el valor de ellos excede de! valor de su
cuota, en el exceso puede pedir derecho
de habitacin o uso vitalicio y gratuito '
(art. 1:):)7 N 10). No se trata -como es
fcil percatarse- de la consagracin de una
propiedad familiar; simplemente se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan importante
en la propiedad familiar): al fallecer el
titular, si estaba casado, el cnyuge sobreviviente (que, conforme a las normas de
t'sta misma It'y, le hereda) queda como su
duei10 exclusivo o, al menos, como dueo
en parte y usufnlCtuario vitalicio en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede
70

a la cuota que le corresponde, es cierto

que en el exceso no es dueo (la nuda
propiedad del exceso pertene<:e a los dems herederos) pero, como queda como
usufructuario vitalicio, en la realidad la
vivienda se mantiene sin dividirse (que
-como se ha dicho- es la caracterstica
que, junto a otras ya mencionadas y que
aqu no se presentan, conforman los rasgos
fundamentales de la propiedad familiar).

los derechos reales limitados (v. supra,

Ns 3 bis Y 57 bis sobre la proteccin natural y cul tural).
En cuanto a la recuperacin de libertad de ciertos animales, entre nosotros
hay reglas en el ttulo de la ocupacin
(art'>, 60R, 619, 620, (21).
Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque tambin pudiere considerarse una transferencia, estimamos que ms
bien es una extincin para el perdedor,
de modo que, de producirse la subasta, el
dominio es adquirido originariamente por
el subastador (las regias estn en los
arL<;. 632, (););), 6;)7, (42).
Sobre la incoll1erciabilidad, cuvas hiptesis lll,is factibles se relacionan ~'on la
transformacin de una ('osa en bien nacional de uso pblico, entre nosotros generalmente tendr lugar por la va de la
expropiacin (que ser aludida pronto,
en la siguiente categora). Hay situaciones que podran quedar incluidas aqu
(en cuanto prdida del dominio privado), como son las que pueden producirse en la formacin de un lago de
dominio pblico (v. supra, N 48, nota)
o ro, o -algo ms esperable- por el cambio de cauce de un ro, en predios particulares. El duei10 perdera el dominio del
sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de
ros, se ha resuelto que es bien nacional
de uso pblico).
El abandono tiene interesante historia
y ha recibido atencin de la doctrina. Suele menospreciarse su examen porque tendra escasa aplicacin, pero parece estar
cobrando inters con la abundancia de
residuos (con distintas denominaciones
especficas: basura, chatarra) que para algunas personas pueden carecer de valor
y, ms aun, pueden ser indeseables y, para
otras, pueden resultar valiosos; y surgen,
adems, los bien relevan tes residuos "txicos" (que llegan a trascender al Derecho
Internacional). Desde luego, respecto de
estos ltimos hay ya bastante regulacin
que debe tenerse presente (v. algunos textos aplicables en supra, N'2 57 bis, ltimas
notas) .

65 bis. La extincin del dominio. El

Cdigo no contiene una regulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado' mucha atencin.
Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre modos absolutos v
relativos~ Con los primeros desaparece ~l
derecho (si posteriormente la cosa llega
a adquirirse por un nuevo titular, la adquisicin es originaria. COIl los segundos,
slo cambia de titular (producindose un
traspaso) .
a) Entre los absolutos, los hav con v
sin voluntad del dueo. Pueden ~enci
narse: la destruccin de la cosa (puede
ser voluntaria o involuntaria), la recuperacin de la libertad de los animales cautivos o domesticados (es sin volun tad) ,
las especies al parecer perdidas (es sin
voluntad), la incomerciabilidad (es sin
voluntad), el abandono (por definicin,
es volun tario),
Tratndose de la destruccin material,
frecuen temen te quedan restos, residuos
o despojos (que pueden ser valiosos, como
en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que nacera un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para
el nuevo duei1o, parece preferible concluir que es el mismo derecho que ahora
recae en el o~jeto reducido o transformado; as, frecuentemente lo que acontece es una destruccin parcial (o una
transformacin). En todo caso, ante el
concepto de destruccin fsica, para el
mbito de los derechos reales lo que habitualmente ms importa o tiene mayor
inters es la prdida de la funcin o 'rol
~conmico de la cosa, que se percibe e
lllfluye sei1aladamente en la extincin de

71

jliRll)IC;\

"1 {{!I!I

Los bienes

---------

En su aplicacin surgen varias interrogantes. Desde luego, sobre su admisin,

que parece predominar ampliamente.
Cundo se pierde el dominio, al momento del abandono o cuando otro se apropia de la cosa abandonada? Puede retractarse el abandonante? , se puede abandonar una parte fsica?, se puede abandonar
una cuota (por el nico titular o por el
comunero)? Qu acontece con los derechos reales y personales constituidos en la
cosa o referidos a ella? y con las obligaciones propter rem que puedan estar gravando al titular abandonante? Si se trata
de un bien registrado, debe o no efectuarse alguna gestin en el Registro?
Aqu trataremos algunas.
Estimamos que entre nosotros es admisible. Puede acudirse a los arts. 12 y
624 del Cdigo, y al art. 52 N) 3 del Regl.
del Registro Conservatorio (v. tambin los
arts. 829 y 858 del CC.).
Se trata de un acto de disposicin,
unilateral y no recepticio, de modo que
el dominio queda extinguido por el acto
del abandono.
Cuando se trata de inmuebles, por el
arto 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno Derecho por el
modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupacin).
Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone su cuota; ms difcil es admitir el abandono por
un nico titular, de una cuota o de una
parte fsica de la cosa (por esta va, sobre
todo en la ltima, se podra pretender
"mejorar" la cosa que se mantiene).
Tratndose de derechos reales en cosa
ajena, tendran que mantenerse no obstante el abandono; ms tarde, el nuevo
adquirente tendra que respetarlos. En
cuanto a los derechos personales, la dificultad tendra que solucionarse por el ca-

11"')""1

JURIDICA

1>1 (11111

--------.--------

-----

- - -

--

mino del incumplimiento contractual;

algo sem~jante tendra que acontecer respecto de las obligaciones propter rem las
cuales, en todo caso, gravaran a quien
entre ms tarde en el dominio o posesin de la cosa, conforme a los principios
y reglas de esas obligaciones.
Como el Conservador slo efecta
cambios en el Registro con la presentacin de instrumentos pblicos (el punto
se ver luego), si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscripcin, sera
necesaria una declaracin de abandono
por escritura pblica, con la cual requerir la cancelacin. El Conservador podra negarse a inscribir, fundado en que
el art. 728 no contempla esta causal de
cese de la posesin inscrita, pero parece
no justificarse; aqu se trata del abandono del dominio, no de la posesin inscrita (adems, la taxatividad del citado texto est discutida, como se ver ms
adelante).
b) En los relativos puede distinguirse
entre la transferencia voluntaria y la que
se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la primera se incluye la tradicin con todos los ttulos traslaticios. En la segunda habitualmente se
incluyen diversas formas de la accesin,
la expropiacin, la prescripcin adquisitiva (pero es muy discutible el carcter
relativo -en el sentido de transmisivo con
el que aqu es empleado el trmino- de
estas extinciones; es sostenible -y se ha
sostenido especficamente respecto de la
expropiacin y de la prescripcin adquisitiva- que el adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal postura, que
es la que compartimos, el expropiado y
el antiguo dueo sufren una prdida de
las aqu llamadas absolutas) (como el
tema -segn puede verse- se relaciona
tambin con la perpetuidad del dominio,
v. adems supra, N 59, en que se trata la
revocacin; tambin infra, N 268).

72

Captulo 11

LA COPROPIEDAD

66. Descripcin general. En la doctrina y en los textos legales se observa frecuente desorden en el empleo de varios
trminos relacionados con esta materia:
"indivisin", "comunidad", "condominio",
"copropiedad".
El primero, "indivisin", parece ser el
ms comprensivo y puede ser utilizado
para referirse a los otros; y en cuan to a
los dos ltimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como
sinnimos.
Suele denominarse "comunidad" a la
indivisin sobre una universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o
condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en otro sentido, se propone que la comunidad es el
gnero: indivisin de cualquier derecho
que pertenece a dos o ms sujetos y que
se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisin del
derecho de dominio.
Se seguir aqu la ltima nomenclatura. Queda dicho, entonces, que hay comunidad cuando dos o ms sujetos tienen
un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto.
y hay copropiedad o condominio cuando
dos o ms sujetos tienen el dominio sobre
la totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen
las comunidades proindiviso y prodiviso.
La primera es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos, en
la que el derecho de cada comunero se
extiende a la totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la deno-

minada comunidad "prodiviso", en la que

el derecho de cada sujeto recae sobre una
parte fsicamente determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se
extiende a otros sectores de la cosa en
que hay efectiva comunin con los otros
comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos
bienes comunes (como el suelo), hay una
comunidad prodiviso de algunas partes
(por ej., interiores de cada departamento de habitacin) sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad
(v. infra, N 72). Ms evidente es la situacin en los bloques de construccin destinados a estacionamiento de vehculos,
en los que en base a deslindes slo marcados en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen derechos separadamente
por varios titulares.
67. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un ttulo especial a la comunidad,
a la que trata como cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de
las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseanzas de
Pothier; como se ver pronto, el cuasicontrato no es el nico origen de la comunidad) y no en el de los bienes (como
acon tece en otras codificaciones). Adems, hay muchas otras disposiciones
diseminadas a travs del cuerpo legal.
Deben tenerse presente, asimismo, las
reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.) las que, no
73

IllIIIlIZl,\\

ILJRIDICA

IlICHll1

Los bienes

den a la mayora de los indivisarios la facultad de tomar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, obligatorias
para la minora, lo que implica una disminucin del poder individual en beneficio
del grupo, es decir, en beneficio de una
suerte de personalidad colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin
germnica) .
La dodrina germnica abandona la nocin de propiedad exclusiva; adopta una
concepcin colectivista o comunitaria, en
la que predomina el derecho del grupo
por sobre el del individuo; por otra parte, se entiende como una situacin permanente, estable, beneficiosa para ciertas funciones econmicas. Segn ella, la
comunidad es una propiedad colectiva,
llamada tamhin "de manosjuntas" o "en
mano comn" (gfsamte hand), en la que
el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como un
solo titular. De esta manera, no se tienen
derechos sobre cuota; todos tienen un
derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est
limitado por el derecho de los dems; en
su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayora (y, en ocasiones. incluso se llega a negar a los comuneros la accin para pedir
la particin de la cosa comn).
La doctrina nacional estima que el
Cdigo chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye
as por los antecedentes considerados
para la elaboracin de estos textos y por
el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin
de cuota (que -como se ha dicho- es
rasgo distintivo de la concepcin romana) y se permite al comunero celebrar,
como dueo de ella, diversos actos sin
el consentimiento de los otros (luego se
precisarn algunos de esos actos; v. inrra, N 70). Mas, hasta qu punto se ha
adoptado esa doctrina es un tema en el
cual se ha discrepado (y surge, particularmente, en la comunidad sohre universalidades, a la que pronto se har referencia) .

obstante su ubicacin, tienen aplicacin

general en virtud de disposiciones p,xpresas (arts. 1776,2115,2313).
68. Las dos concepciones. Dos son las
principales concepciones elaboradas para
explicar la naturaleza de la comunidad y
que, ordinariamente, han inspirado las
diferentes reglamentaciones.
La doctrina romana la considera una
modalidad del dominio, en la cual cada
comunero tiene una cuota-parte en la cosa
comn, y, adems, tiene derecho a la cosa
en su totalidad. Cada comunero tiene una
cuota, que es abstracta o ideal puesto que
la cosa no est dividida materialmente,
slo se concibe intelectualmente; es, pues.
dueiio exclusivo de esa cuota o fraccin
intelectual de la cosa y, en cuanto tal,
puede actuar (celebrar actos) sobre ella.
Considerada la cosa en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado por el
concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o
jurdicos sobre ella sin el consentimiento
de todos los otros (es el derecho a veto,
al que luego se har particular referencia) (presenta tambin otras dos caractersticas, que se describirn pronto).
En la concepcin adquiere primaca
el derecho del individuo (es, pues, individualista) y estima a la comunidad nada
ms que como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada cual
disponer de su cuota y, por otra, entrabar
en los dems la utilizacin de la cosa. Con
ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Este resultado careca de trascendencia en Roma, donde siempre se estim a
la comunidad como un estado transitorio,
pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. En el Derecho actual,
donde se observan con fr~cuencia masas
de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, esta concepcin resulta insuficiente. De ah que
incluso codificaciones que han adoptado
la nocin romana le introduzcan modificaciones (as, Cdigos modernos conce-

11""",1\1

j\lI~IDICi\ ce:

IIIi:

74

La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extincin de la comunidad, se regula
fundamentalmente en el prrafo del cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.).
Silenci el Cdigo el importante tema
de la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad
como una situacin transitoria, a la que
se pondr trmino tan pronto como se
subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC. arts. 651,
653, 654, 655) (sobre los frutos en la comunidad v. infra, N2 87).
Aunque no corresponde tratar aqu
la administracin (es estudiado en el examen particularizado de las fuentes de las
obligaciones), conviene formular una referencia a un importante elemento que
puede surgir en ella, el llamado "derecho a veto" ("derecho a prohibir", originariamente jus prohibendi), por constituir
una notoria concrecin de la doctrina romana y que, por lo mismo, contribuye a
distinguirla. Consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la cosa comn.
Como aquella concepcin de la comunidad postula (segn ya se dijo) que cada
comunero es dueo de su cuota, resulta
que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de
la cosa comn (menos, por cierto, sobre
actos dispositivos), porque afectaran las
cuotas ajenas. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se
ejecuten actos jurdicos o materiales (cualquiera puede prohibirlo). Puede observarse que esa conclusin constituye un
serio inconveniente de esta concepcin
de la comunidad, que llega a ser paralizante. En nuestros textos no aparece establecido expresamente, pero se tiene entendido como vigente, considerando que
entre nosotros se ha seguido la concepcin romana (con su nocin de cuota).
La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear el inconveniente
del jus prohibendi (que impone la unanimidad). As, se ha propuesto considerar

que el comunero que acta lo hace como

un agente oficioso de los dems. Ms difusin ha logrado la denominada doctrina del mandato tcito y recproco (semejante al concebido en la solidaridad);
se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es recproco
(cada uno lo ha recibido de los dems),
con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracin de la cosa comn
(en las legislaciones es frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad, cuando no se ha designado administrador). Entre nosotros la vigencia de
este mandato tcito y recproco est discutida. Se ha sostenido que s, con la coordinacin de los siguientes textos: cuando en la sociedad no se ha conferido la
administracin a uno de los socios, el
art. 2081 entiende que entre los socios
existe un mandato tcito y recproco para
administrar; el art. 2078 dispone que al
administrador corresponde cuidar de la
conservacin del objeto social; y el
art. 2305 dispone que el derecho de cada
comunero sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. En contra, y no obstante el art. 2305.
se ha negado la aplicacin del mandato
a la comunidad; principalmente porque
en la sociedad existe un vnculo voluntario en el origen y se mantiene durante
ella, que justifica ese mandato, el llamado aJJectio soriftatis, elemento que no existe en la comunidad; se contraviene tambin el alcance de la remisin del citado
2305; y se destaca la regla del art. 2307,
texto que, respecto de las deudas que contrae un comunero, incluso en beneficio
de la comunidad, deja obligado slo al
respectivo comunero, solucin que excluye el supuesto mandato. Especficamente respecto de los actos de administracin (jurdicos y materiales), se h a estimado que cualquier comunero puede
ejecutarlos si tienoen a proteger la cosa
comn (medidas conservativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato, sobre la base de que de ese modo
est protegiendo su (propio) derecho
75

li1l1"111\1

IIIRIDICA

1'1 (11111

Los bienes

cuotativo; se llega a precisar que puede

ejecutarlos cuando ese acto sea la nica
manera de proteger su derecho cuotativo, y en esa medida.
En diversas ocasiones la jurisprudencia nacional ha empleado la explicacin
del mandato tcito y recproco para confirmar actos de administracin, aduciendo como soporte legal los arts. 2305 y 2081.
Por cierto, para evitar esas disputas
est la alternativa de un administrador,
cuyo nombramiento puede provenir de
diversas fuentes.
La doctrina suele advertir que el legislador (chileno) no favorece el estado
de indivisin, fundamentalmente porque:
constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las
posibilidades de inversiones y mejoras, por
la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos bienes comunes. En el
mismo sentido el Cdigo dispone que la
particin de la cosa comn "podr siempre pedirse" (art. 1317, de donde se ha
derivado que la accin de particin es
imprescriptible) .

sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en

general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. Pero esa
proposicin ha sido negada. Se ha sostenido que siendo un rasgo dislintivo de
las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo (v. supra, N 38), en Chile
no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud
de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o ms comuneros el pasivo
est siempre, por el solo ministerio de la
ley, dividido entre los copartcipes. De este
modo, esas (citadas) universalidades, que
quizs podrn ser jurdicas cuando pertenecen a un solo titular (habra que analizar cada caso con los conceptos generales
sobre universalidades), cuando pertenecen a dos o ms sujetos son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo (no
tienen pasivo comn).
El pun to se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes,
que se ver a continuacin.
Cuando la comunidad recae sobre
una universalidad surge un problema que
merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin:
el de si existe o no comunicacin entre la
cuota y los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de
la doctrina nacional tiene aceptado que
el Cdigo chileno ha seguido la nocin
romana de la comunidad. Pues bien, esa
concepcin, en lo que aqu interesa, exhibe estas dos caractersticas:
1. En la particin de la comunidad,
asigna a la adjudicacin un efecto atributivo.
La comunidad puede terminar por
varias causales (art. 2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por juez partidor
o por decisin del causante (cuando la
comunidad es de origen hereditario).
La particin es el conjunto de actos
tendientes a distribuir los bienes comu-

69. Clases de indivisin

a) Segn el objeto sobre el que recae,
puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es sta la
nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304).
Desde luego, puede advertirse que
la clasificacin trae consigo la dificultad
inherente al concepto de universalidad
(v. supra, Nos 36 y sgts.).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido
muchas precisiones. En todo caso, no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede
haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades
de Derecho (o jurdicas). Y como ejemplos de estas ltimas sealan la herencia
(que es el ejemplo que menciona el
art. 2306), la que queda al disolverse la
I () 1I()f(1 Al

IURIDICA

()LCIIIL!

76

La propiedad y la posesin

nes entre los comuneros en proporclOn

a sus cuotas. La adjudicacin es el acto
por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago
. de su cuota.
.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un
comunero se le adjudica un bien, l es
dueo de ese objeto desde el da de la
adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa
al comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin "atribuye" dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el
cual se considera que el adjudicatario es
dueo del objeto adjudicado desde el da
en que se origin la comunidad. Se le
confiere, pues, un efecto retroactivo; por
una verdadera ficcin se considera que
ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la comunidad
y, recprocamente, se asume que nunca
tuvo derechos en los dems bienes, adjudicados a otros comuneros (la adjudicacin "declara" un dominio ya existente).
La importancia de optar por una u
otra alternativa se puede observar en las
enajenaciones efectuadas o los gravmenes constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros duran te la
indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin
acuerdo de los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad; y
despus, ese bien es adjudicado a l (al
que constituy el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido
por quien no era dueo, porque lo es
slo desde la particin. Con el efecto declarativo lo constituy el dueo, pues lo
es desde que se origin la comunidad.
En este punto el Cdigo chileno opt.
Se apart aqu de la concepcin romana
y consagr el efecto declarativo de la adjUdicacin (art. 1344; el art. 718 seala el
mismo efecto para la posesin, pero tiene un alcance discutido, como se ver
ms adelante; infra, N 166).
2. En cuanto a la relacin entre la
Cuota y los bienes que integran la universalidad (la concepcin romana) los con-

sidera comunicados. Esta comunicacin

existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se
aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de
ellos (as, si en la comunidad existen un
automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automvil,
la casa y el fundo). Y, por otro, significa
que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo
que la naturaleza de sta ser la que tengan aqullos (as, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles,
si en la comunidad hay slo muebles, la
cuota es mueble; si slo hay inmuebles,
es inmueble, y si hay de ambas clases, es
mixta) .
En este punto el Cdigo chileno no
expres alternativa. Y he ah el problema. Acogi o no la comunicacin entre
la cuota y los bienes. Est discutido.
Una opinin, al parecer todava dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana,
estima que esa concepcin no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto;
sostiene que no se produce la comunicacin entre la cuota y los distintos bienes;
el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes
materiales del mismo. Como argumentos
de tal conclusin se ofrecen, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente
del derecho de herencia no responde de
la existencia de bienes determinados, sino
slo de su calidad de heredero, que se
justifica precisamente porque su derecho
recae nada ms que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles,
no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni
mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el
Cdigo (arts. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tena en Roma, sera
tambin contrario a la comunicacin.

77

IIHI()I(I\I

IUR\D\CA

111 (11111

Los bienes

se tambin e! arto 1268; aparte de la accin que tiene para perseguir su herencia
(o cuota) poseda por otro (la accin peticin de herencia), conforme a ese texto
el heredero (e! nico o cualquiera de los
varios) tiene la accin reivindicatoria sobre las cosas singulares; puede reivindicar
cosas especficas que sean posedas por un
extrao; esta regla revela que, al tiempo
que es heredero (titular del derecho real
de herencia) es dueo (si es nico) o codueo, comunero, de los bienes (porque
junto con e! derecho de herencia se form una comunidad universal de dominio
entre los varios herederos), y si puede reivindicar cosas, es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no slo tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino
tambin derecho cuotativo en cada cosa.
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se
produce la comunicacin, la cuota no
participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias
consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de
inscripcin conservatoria, ya que ella est
establecida para la en~enacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya
inmuebles en su contenido concreto, y
bastar, por lo mismo, cualquiera de las
formas de tradicin para los muebles de!
art. 684, que constituira la regla general;
si el indivisario es incapaz, para enajenar
su cuota no se requiere de las formalidades habilitan tes prescritas para enajenar
bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las
consecuencias anotadas se transforman en
las inversas (v. infra, N 147).
Si la comunidad recae sobre una cosa
singular, no hay duda de que la cuota de
cada uno se radica en el nico o~jeto de
la comunidad y, por tanto, participa de
su carcter (art. 580). En consecuencia,
los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la

Pero tambin se ha sostenido que, habindose adoptado en nuestro Derecho

la concepcin romana, la comunicacin
entre la cuota y cada uno de los bienes
de la comunidad (caracterstica de esa
concepcin), no est excluida. Los
arts.951, inc. 2 y 580 demuestran la
. orientacin concreta del Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; lo
que tienen los comuneros son bienes y
no una mera abstraccin jurdica. Se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como argumento
concluyente para rechazar la comunicacin, sobre todo teniendo presente que
la particin no es el nico medio de poner fin a la comunidad. As, puede tambin terminar por la rcunin dc las cuotas de todos los comuneros en manos de
un solo sujeto, segn el art. 2312, N 1 y,
en tal situacin, ciertamente no hay efecto declarativo. Si un comunero en~jena
su cuota en un bien especfico y despus
otra persona, comunero o extrao, rene en s todas las cuotas, no se reputa
dueo de! todo desde el origen de la comunidad, pues aqu no hubo divisin y
por consiguiente no se aplican los
arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual
disponer la ineficacia de la enajenacin
y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenacin cuotativa y deber ser
respetada por este posterior adquirente
del todo comn. Queda as demostrado
que cada comunero tiene, desde un comienzo, una cuota en cada objeto. Por
ltimo, cuando se est en presencia de la
comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que
s recae sobre la universalidad jurdica que
es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo,
ya que las deudas estn divididas, segn
e! art. 1354); en esa comunidad sobre e!
activo hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se comunica
a cada bien de que se compone la comunidad. En el mismo sentido puede aadir11'11<JlU\1

jURIDICA

tll < Hltl

78

---------"

_________ La~pieda<l y la posesin

tradicin de la cuota requenra inscrip, dn, la enajenacin de la cuota pertene'dente a un incapaz necesitar de las
~ correspondientes formalidades habilitan;. tes, podr rescindirse por lesin enorme
; si se cumplen los dems supuestos, etc.
. (aqu hay acuerdo).
b) Segn su origen (o fuente) la comu:., nidad puede derivar de un hecho (como
.~ ocurre con la comunidad hereditaria, que
, nace con e! hecho muerte del causante);
de la voluntad del titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena una
cuota), o de la ley (como en la median(>
ra, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria) .
c) Segn su duracin pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener
duracin determinada en virtud del denominado "pacto de indivisin" el cual,
por la adversidad legal a la comunidad,
est sujeto a limitaciones (art. 1317). De
este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede
pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan
ms bien de la naturaleza misma de las
cosas (como es e! caso de la comunidad
que tiene lugar en la copropiedad inmobiliaria, la medianera, etc.).
d) Segn su funcionamiento pueden ser
activas o pasivas. La frecuencia con que
se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como patrimonios
dinmicos, en productiva actividad econmica, ha permitido establecer esta distincin entre comunidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa
de bienes que funcionan desarrollando
una determinada actividad econmica
(como es e! caso de la copropiedad de
las naves, que en el Derecho martimo
es regulada integralmente, o de muchas
Sucesiones hereditarias, en las que hay
un establecimiento comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos de los herederos). Las

segundas no son ms que un conjunto

de bienes que estticamente esperan la
remocin de algn obstculo para ser
divididos entre los comuneros. De la lectura de las normas del cuasicon trato de
comunidad se colige que el Cdigo tiene ms bien la visin de estas comunidades pasivas.
70. La cuota. Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y
obligaciones de los comuneros en la COS;1
comn se precisan a travs de la nocin
de cuota o cuota-parte. Es la porcin ideal,
determinada o detcrminable. que cada
comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o
desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098,
2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, ete.).
El comunero puede disponer libremente de su cuota por actos entre vivos
(por ej., arts. 1320, 1812,2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada
(art. 524 del cpe.). Ello sin peIjuicio de
los actos materiales que los comuneros
pueden ejecutar en la cosa comn
(arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera
pedir el cese del goce gratuito que de la
cosa comn hace otro comunero (art. 655
del CPC.).
71. La coposesin. Se ha dicho que la
coposesin es a la posesin, en los hechos,
lo que la copropiedad es a la propiedad
en e! Derecho. La coposesin tiene lugar
cuando dos o ms personas deten tan con
nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo admite la posibilidad
(arts.718y687).
Siguiendo los principios posesorios,
el nimo de duello debe inspirar a todos
los coposeedores, aunque no todos detenten materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos
la posea a nombre de todos.
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del do-

79

1:'1:,11:11,

ILJRIDICA ,>1,

11"1

Los bienes

propiedad inmobiliaria; all se fijan las

unidades de que se compone.
2 Q Se debe dictar un reglamento de
copropiedad, con el contenido mnimo
que dispone la ley; en lo no previsto por
l, rige el reglamento de la ley. El primero
debe ser otorgado por la persona (natural
o jurdica) que sea duea del condominio
(con ciertas limitaciones). U na vez otorgado debe reducirse a escritura pblica e
inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes
Races; y slo entonces puede obtenerse
el certificado que acoge el condominio a
este rgimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adquirentes
y ocupantes de cada unidad. En una seccin especial del Registro de propiedad se
archivan los planos del condominio, que
deben estar aprobados por el Director de
Obras Municipales y el aludido certificado de acogimiento al rgimen.
3 Q La copropiedad inmobiliaria est
constituida por la unin de bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes
de dominio comn.
4. Son bienes (unidades) de dominio
exclusivo sectores de un edificio implantado en suelo comn (que constituyen pisos o plantas, departamentos, oficinas,
locales comerciales, bodegas, estacionamientos); o viviendas de una sola planta
en suelo comn; y aun viviendas con una
superficie de suelo (ms extensa de la
que cubre la construccin) unidas por
suelo comn.
Bajo el imperio de la original ley
6.071, el rgimen era posible slo en edificaciones de varios pisos con suelo comn; modificaciones posteriores lo
hicieron aplicable tambin a construcciones de un solo piso, con suelo comn, y
en una novedad de notable importancia
la nueva ley permite el dominio exclusivo
de lotes de suelo en el que se asienta la
construccin (tambin de dominio exclusivo) , unidos entre s por suelo comn.
Son bienes comunes los necesarios para
la existencia, seguridad y conservacin del
edificio o co~junto; los que permiten el
uso y goce de la propiedad exclusiva; y

minio; en otros trminos, los coposeedores pueden ser o no dueos de la cosa de

que se trata; cuando no lo son, adquiere
especial importancia, desde que en virtud de ella podrn llegar al dominio mediante la prescripcin (se efectuarn
nuevos alcances sobre el punto al tratar
los problemas de la prescripcin entre
comuneros, v. infra, NQ 267; de la reivindicacin, v. infra, NQ 267; Y de las acciones posesorias entre ellos, v. infra, NQ 273).
72. La copropiedad inmobiliaria. Las
exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la
excesiva extensin de las ciudades y muchos otros factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones
de altura, en algunas urbes con caracteres
inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos
titulares, que utilizan partes de ellas con
exclusividad. Pero, gestada as una forma
especial de propiedad, ha seguido desarrollndose con el influjo de nuevos factores, que la han conducido tambin a su
aplicacin a conjuntos urbanos de una sola
planta (de un solo piso).
Inserta en el mbito de lo que puede
denominarse "propiedad urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante
una expresin reservada especialmente
para ella: la llamada "propiedad horizontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".
Se le puede definir como un rgimen
de propiedad en el cual se es titular del
dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y
codueo de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y
disfrute de aqulla.
En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537 y su Reglamento.
Una sntesis de esta reglamentacin
es la siguiente:
1 . El Director de Obras Municipales
respectivo es quien. cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que
acoge el condominio al rgimen de co111IIOIU.\[

ILJR I [)ICA

D[ ClIIII

80

La propiedad y la posesin

--------------

- - - - - _

tras que, sin tener esos caracteres, sean

ec1arados comunes (en el reglamento de
opropiedad o por los copropietarios). La
seala algunos (en edificios: el terre, muros exteriores y soportantes, etc.).
e la enumeracin legal se desprende que
n tantos que, en los edificios, el propie'0 ms bien tiene derecho a la exclusi'dad y privacidad del uso y goce de lo
e encierra su piso o departamento.
La regla general es que los bienes counes no pueden dejar de ser comunes.
$lstante rgida en la primera legislacin,
en la actual se ha flexibilizado; en ciertas
. circunstancias y por acuerdo de la asam'blea, pueden enajenarse, darse en arren". damien to agravarse (art. 14).
5. El dominio exclusivo es ejercitado
con modalidades especiales derivadas de
" la naturaleza y caracteres de esta forma
de copropiedad. Las controversias entre
copropietarios y entre stos y el administrador relativas a la administracin del
condominio, son de competencia del Juzgado de Polica Local.
6. El derecho del comunero sobre
los bienes comunes se determina por el
avalo fiscal de cada unidad; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con
. la misma base se determina el voto en las
asambleas de copropietarios; y la cuota
que a cada uno corresponde en lo que
resta de los bienes comunes (cuando el
rgimen termina por extincin parcial,
segn se dir).
7 Q La unidad se puede transferir,
transmitir, hipotecar, gravar con otro de. recho real o convenir cualquier derecho
personal, libremente, sin el consentimiento de los dems copropietarios.
8 Q El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce
de la respectiva unidad; cualquier negociacin sobre sta alcanza a aqul.
9 Q Se disponen normas sobre la administracin del conjunto y las relaciones de vecindad. Para la administracin
se establecen rganos: la asamblea de copropietarios, el comit de administracin
y el administrador (para las causas con-

..._ -

cernientes a la administracin y conservacin del edificio, el administrador tiene la facultad de representar en juicio
activa y pasivamente a los copropietarios,
conforme al art. 23).
10. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en proporcin al valor de su unidad, como se dijo).
Si una unidad pertenece a dos o ms titulares, son obligados solidariamente. El
administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; se consagra un
especial ttulo ejecutivo para el efecto (la
copia del acta de la asamblea en que se
hayan acordado las expensas comunes) .
En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al
tiempo del cobro (es decir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun antes de adquirir la unidad).
11 . Es posible conferir el uso y goce
exclusivo de ciertos bienes comunes a uno
o ms copropietarios (en el respectivo reglamento o por acuerdo de los comuneros).
12. En cuanto al trmino del rgimen, la ley actual no se refiere expresa y
directamente a la materia. Pero hay algunas normas al respecto. As, si la autoridad ordena la demolicin del condominio
se dispone que la asamblea "acordar su
proceder futuro" (art. 37), Y dentro de
esta expresin cabe la disolucin de la
comunidad. Tambin se contempla la posibilidad de que, con ciertos requisitos,
la asamblea pueda solicitar a la Direccin
de Obras Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la declaracin
que acoge el condominio a este rgimen
(art. 38); en tal situacin, la copropiedad
inmobiliaria queda convertida en simple
comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho comn (que aqu se han
reseado); la comunidad prodiviso se convierte en comunidad proindiviso.
72 bis. Situaciones semejantes (tiempo compartido y cementerios). Por particulares factores se han desarrollado tambin otras modalidades cercanas a la
comunidad tradicional que merecen al
81

111[j( 11:1\[

IURIDICA

DI (11111

Los bienes

cuenta con textos legales y comentario

de doctrina.
Para la apropiada comprensin del
tema y, en particular, para abordar el
importante captulo de la calificacin d,
su naturaleza jurdica, estimamos convo.
niente dar cuenta de estas dos constata".
ciones: a) Las normas que en algunos
ordenamientos se han dictado suelen
contener ciertos rasgos substantivos que,
por cierto, influyen en la final califica.
cin jurdica, pero generalmen te se han
dedicado a imponer controles, especia"
men te median te exigencias formales;
b) Ante la falta de estatuto regulador,
en la prctica el negocio se ha desen.
vuelto con gran variedad de modalida'
des, tanto en las caractersticas del obje.
to material (inmueble) sobre el que se
contrata, como en el diseo jurdico em.
pleado. En cuanto a las primeras, se ha
aplicado a un inmueble (un edificio), a
varios edificios intercambiables dentro de
un conjunto, a edificios o conjuntos ubi.
cados en distintos lugares del mundo,
etc. En cuanto al segundo, se han tomado como modelo o, al menos, como puno
to de referencia: la propiedad, con mQo
dificaciones (por ej., con exclusin de
su carcter perpetuo); la propiedad cap
su modalidad de comunidad (a su vez
con diversos matices); otros derechos rea
les limitados (especialmente el usufruc- ,
to); la sociedad, el arrendamiento, etc.:
En suma, en la base, las opciones giran
en torno a las nociones de derecho real
o personal (la alternativa del derecho
real se relaciona con el problema de si
los particulares pueden o no crear derechos reales no establecidos en la ley, que
ya fue referido al comienzo). Debe te
ner en cuenta tambin que las posibilidades de xito de cada una de estas prO:'
posiciones no slo dependern del
afinamiento conceptual sino de las nor.
mas que en el respectivo ordenamiento
rijan para la correspondiente institucin
y que se impongan como inmodificables
(por ej., entre nosotros, la alternativa de
la comunidad tropezar con la imprescriptibilidad de la accin de particin y

menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios.

a) Tiempo compartido. La institucin es
conocida con diversos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho
de aprovechamiento por turnos, tiempo
propio, tiempo compartido ("time sharing" en el mbito anglosajn); lo propicio de la denominacin se vincula a los
trminos en que se establece y a la calificacin que se le atribuya (como se ir
viendo). Su origen es relativamente reciente; se ha desarrollado particularmente en inmuebles, en el sector turstico o
de recreacin.
En descripcin inicial, consiste en el
disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, convinindose el perodo (en extensin y fecha de cada aio)
en el que corresponder a cada uno.
Habitualmente incluye sectores de uso
exclusivo junto a espacios comunes (como
los de la copropiedad inmobiliaria). Asimismo, lo ms frecuente es que incluye
variado mobiliario.
Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involucrados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del
objeto; los usuarios, evitando soportar el
elevado costo de un inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto perodo en la poca que eligen (al
menos dentro de sus posibilidades econmicas y en su personal percepcin de
la relacin calidad-precio). Incluso, como
se ofrece la posibilidad de intercambios
en el ejercicio del derecho (facilitado por
las denominadas "sociedades de intercambio") , se aade el atractivo de diversificar
los lugares y pocas de esparcimiento.
Por otra parte, por falta de control su
irrupcin ha engendrado algunos abusos
(que, al parecer se han ido salvando) y.
por cierto, persisten vacos e interrogantes; se presentan, aqu como en otras materias, por el frecuente adelanto de la
realidad a la regulacin jurdica. En otros
trminos, su estructuracin se encuentra
en gestacin, con diverso grado de avance en los diferentes ordenamientos, considerando que en varios pases ya se

11111\lIZI\1

IlJRIDICA

1)/<11111

82

la limitacin del pacto de indivisin, conforme al art. 1317; la del usufructo tiene
el inconveniente de que es intransmisible, etc.).
En las legislaciones que han regula, do la materia se ha optado por diversas
soluciones (as, por ej., en Francia se
adopta la forma societaria; en Grecia, se
le ha asimilado a un arrendamiento con
especiales caractersticas; en Espaa se
confiere la opcin de regularlo como derecho real o personal).
En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia; no obstante esa carencia, en la prctica el negocio se ha
concretado y hay varias instalaciones con
esta forma de aprovechamiento (aunque
su incremento se ha desatado al parecer
con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y los usuarios se ha
acudido principalmente a la constitucin
de usufructos (incluso con varios usufructuarios para un mismo perodo, generalmente parientes entre ellos, con derecho
de acrecer, para sortear la dificultad de
la intransmisibilidad que -como se sabepor norma est impuesta para este derecho real).
Estimamos que en la decisin acerca
de la naturaleza jurdica y sobre todo para
el diseo del convenio que debe suscribirse entre el inversionista y los usuarios
(mientras los textos legales no impongan
uno), debe considerarse la substancia prevaleciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el servicio que se presta
con base en l; el objetivo predominante
encuentra en los esquemas jurdicos el
instrumento propicio: el derecho real o
el derecho personal. Por lo mismo, si como parece ser- los usuarios persiguen
el objetivo de encontrar eficientes y oportunos servicios ms que adquirir una cuota
de las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen consigo, el derecho personal, con la correlativa obligacin
(descritos apropiadamente en el contrato) se presenta como el instrumento ms
propicio.
b) Cementerios. Como se sabe, en el
pas el tema evoca influyentes episodios

de la vida nacional, gestados sobre la inmediata circunstancia de que desde sus

comienzos y por mucho tiempo su organizacin y funcionamiento se mantuvieron vinculados a la Iglesia Catlica.
Por cierto, la referencia que aqu ser
formulada est dirigida al captulo de los
derechos que se tienen en el preciso lugar de la sepultacin.
Luego de un precepto del ce. (el
art. 587 del ce, segn el cual el uso y
goce de cementerios en predios de particulares pasarn con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se disponga
otra cosa por testamento o acto en tre \'ivos), los jJrinnj)([!f's If'xlos son: el Cdigo
Sanitario (Libro Vlll, arts. E~!) v sgts.); la
ley 18.096, que dispone el traspaso de cementerios de Servicios de Salud, a las Municipalidades; el DS. ;)!)7, Reglamento
General de Cementerios; el DFL. N 1 que
determina las materias que requieren autorizacin sanitaria expresa.
Conforme a estos textos:
l. Cementerio es un "establecimiento
destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o de restos humanos
y a la conservacin de cenizas provenientes de incineraciones" (Regl. General de
Cementerios, art. 2").
2. Existen cementerios generales (o
pblicos) y particulares. Los primeros
son los que pertenecen a alguna institucin del Estado (como los del Servicio
Nacional de Salud -SNS.-, los de las Municipalidades); los particulares son los
de cultos religiosos, los de colonias extranjeras, etc. (Regl. General de Cementerios, art. 15).
3. La instalacin y funcionamiento de
cementerios, pblicos y privados, requiere autorizacin sanitaria expresa (DFL.
NQ 1, art. 1, NQ 26).
4. Slo en cementerios legalmente
autorizados podr efectuarse la inhumacin de cadveres o restos humanos (salvo autorizacin del Director General de
Salud) (Cdigo Sanitario, art. 135).
5. Slo el S.N.S. podr autorizar la
instalacin y funcionamiento de cementerios (Cdigo Sanitario, art. 136).
83

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IlJRIDICA

1111 lit

VD

Captulo III

Los bienes

definida. Han sido sostenidas las ms variadas alternativas. La circunstancia de

existir cementerios pblicos y privados,
conduce a distinguir para esos efectos.
En los pblicos se ha propuesto la calificacin de derecho real, derecho personal, derecho real administrativ, "permiso especial de uso". En los privados, el
derecho que surge del contrato que se
celebra entre la sociedad que crea el Cementerio y el adquirente del derecho de
sepultacin asimismo ha sido objeto de
variadas calificaciones: de derecho real
(dominio, de propiedad prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (yen esta ltima se ha aadido el
complemento de "derecho personal innominado", inmueble).

6. Corresponder a las Municipalidades instalar cementerios, previa aprobacin del SNS., en los lugares en que no
los hubiere o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terrenos para
el efecto) (Cdigo Sanitario, arto 138).
7. Los terrenos dedicados a cementerios debern ser nica, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Reg1.
General de Cementerios, art. 16).
8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de familia, nichos
perpetuos y temporales, sepulturas en tierra perpetuas y temporales, etc.) (art. 29).
9. La situacin jurdica de la sepultura y la naturaleza del derecho sobre o
respecto de ella ha sido discutida en la
doctrina y en nuestros textos no queda

lDITURIAl

JURIDICA

DI eHlll

84

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PRRAFO 1

acontece en el ttulo masivamente empleado, la compraventa de muebles, que

es consensual; el modo suele seguir tan
inmediatamente al ttulo, que casi se confunden: se produce acuerdo en la cosa y
en el precio e inmediatamente se entrega la cosa vendida. Pero se distinguen
claramente en la compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el contrato por escritura pblica y, posteriormente, cumpliendo el contrato, tal ttulo
se inscribe en el Registro; con ese acto
de inscripcin -forma en que se efecta
la tradicin de inmuebles- se produce la
transferencia del dominio.
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados ttulos traslaticios de dominio. Son innumerables, legalmente no tienen un
nmero cerrado y pueden revestir la forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de
contratos: compraventa, permuta, donacin,
aporte en propiedad a una sociedad. Tal es
el sistema denominado romano, del ttulo
y modo, o del efecto personal del contrato.
Adems del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Cdigos espaol, austraco, suizo, ruso y varios latinoamericanos
(incluido el nuevo Ce. brasileo de 2002).
Frente a l se conoce el sistema consensual, o del efecto real del con trato, en
cuya virtud el solo ttulo es suficiente para
producir la transferencia del dominio, sin
necesidad de recurrir al modo. Fue establecido sealadamente por el Cdigo Civil francs y de all adoptado por otros;
por ej., los de algunos pases latinoamericanos y posteriormente el italiano, el portugus, el de Qubec.

DESCRIPCIN DEL SISTEMA

73. Conceptos y alternativas. Para la

transferencia de bienes por acto entre vivos, en la historia del Derecho se han ido
configurando diversos sistemas.
Con precedentes romanos (a los que
pronto se har referencia), en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para
la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige
la concurrencia de dos elementos jurdicos: un ttulo y un modo de adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que
sirve de antecedente para la adquisicin
del dominio. Modo de adquirir es el hecho
o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas: de l nace solamente un derecho personal, el derecho
de exigir que posteriormente se transfiera
el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir. El
ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador an no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la
ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se
transfiere cuando el vendedor efecta al
comprador la entrega o tradicin de la
cosa vendida. De ah que suela expresarse
que son los modos de adquirir las fuentes
de donde emanan los derechos reales.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se percibe con nitidez. As
85

FI1I1URI,\l

JURIDICA

Dl C\illl

_~a pn)piedad Y~ posesin

Los bienes

Los orgenes surgen en el Derecho romano a partir de la dualidad, y en su notable evolucin, con sealada influencia
de las tradiciones fictas, va gestndose la
dispersin (v. infra, N 115) (debe advertirse que al no ser terminantes los
antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones). A los inicios de
su aplicacin en Roma (precedida, como
se sabe, por la mancpatio y la in jure ressio)
la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente, a la posesin, al cambio posesorio (no a la transferencia de derechos);
permita al adquirente entrar en la posesin dt' la cosa. Por otra parte, y puede
sostt'nerse que por la propia razn anterior, unida a una concepcin sensible o
material del Derecho, antes que todo se
manifest como un acto de entreg-a material, fsica. Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones: aplicndose como modo de transferir tambin el dominio, v desligndose de
su carcter materializado. Por imposicin
de la realidad, que en muchas situaciones
imposibilita una entrega de la cosa de
mano a mano (atendidos su peso y volumen y la capacidad fsica humana) ya en
la poca del Derecho justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simblicas, que fueron reemplazando
en gran medida la entrega real, incluso en
objetos en que sta era posible. Este desenvolvimiento constituye una desmaterializacin de la tradicin (tambin llamado
proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el futuro, extendindose en su aplicacin e intensificndose el empleo, mediante frmulas puramente contractuales. Con nuevos
impulsos, de procedencia filosfica, el proceso culmin a fines del siglo XVIII en un
verdadero efecto real del contrato, por el
que el solo convenio transfiere dominio,
consagrado. como se ha dicho, en el Cdigo francs (art. 113~ y de ah seguido
por varios otros).
Una observacin de ambos sistemas
permite concluir que en su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza
en toda circunstancia. As, en las legisla[iR/Dle\

1"

,",ii

ciones de efecto real del contrato se debe

recurrir a la tradicin o a un acto semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que
con el solo ttulo no queda individualizada la cosa que se transfiere. Y entre nosotros -como se podr apreciar ms adelante- hay situaciones en las que se llega
a configurar una especie de efecto real
del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incorporales (el autor del
Cdigo, apartndose del precedente romano, exigi tradicin no slo para el
dominio, sino tambin para los dems derechos reales, y aun personales, originndose en ellos algunos inconvenientes; concretamente, aunque la ley lo imponga, es
difcil efectuar una autntica tradicin
para transferir los derechos de usufructo
o uso sobre muebles, o de un derecho
personal no documentado; se volver sobre este punto).
Debe considerarse tambin la interesante alternativa adoptada por el Derecho alemn.
En nuestro Ce. configuran el sistema,
fundamentalmente, los arts. 588, 670 Y 675;
pueden mencionarse tambin los textos que
definen los principales ttulos traslaticios de
dominio, como los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el permutante, se obligan a dar la cosa; tambin es
claro para este efecto el art. 1824 (la definicin de la donacin del art. 1386, que es
otro destacado ttulo traslaticio de dominio, es justamente o~etada por la impropiedad de su redaccin a este respecto).
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y, por el carcter institucional de la materia de propiedad, no
pueden tenerse como tales sino los que
el texto legal menciona (entre nosotros
la C. PoI. as lo dispone expresamente el
art. 19, N~ 24). Los enumera el art. 588.
A ellos debe agregarse la propia ley (por
ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer, y el del padre sobre los bienes del
hijo; la jurispmdencia ha resuelto que en
la expropiacin la ley constituye ttulo y
modo de adquirir el bien expropiado).
Rfi

74. Clasificaciones
a) Originarios y derivativos. El modo es
originario si permite adquirir la propie.tad independientemente del derecho de
tn antecesor; as ocurre en la ocupacin,
la accesin, la prescripcin (aunque se ha
discutido, como se ver al tratarla). El
fIlodo es derivativo si por l se adquiere el
dominio que es traspasado de otro titular
(que, por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin
por causa de muerte. La distincin tiene
importancia para determinar el alcance y
. caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo
originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser
preciso adems examinar los derechos que
tena el antecesor, pues "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene". As
entonces, si el tradente, por ejemplo, no
era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere dominio el adquirente
(art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la
sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
b) A ttulo universal y a ttulo singular.
Se clasifican as segn se puedan adqui, rir con ellos universalidades jurdicas o
bienes determinados. La ocupacin y la
accesin permiten adquirir slo bienes
especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la sucesin por causa de
muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo
cierto) y universalidades (herencias). La
tradicin y la prescripcin son modos de
adquirir generalmente a ttulo singular,
pero excepcionalmente lo son tambin a
ttulo universal (as acontece cuando un
heredero transfiere su derecho de herencia, y cuando un heredero aparen te llega
a adquirir por prescripcin la herencia
que ha venido poseyendo).
c) Par acto entre vivos y por causa de
muerte. Segn presuponga o no la muerte
del titular del derecho para que el modo
Opere. La clasificacin tiene lugar debido
o

87

precisamente a la existencia de un modo

de adquirir que se configura a la muerte
del causante, la denominada sucesin por
causa de muerte; los dems son modos de
adquirir por actos entre vivos.
d) La gratuidad y la onerosidad. Suele
aplicarse a los modo~ de adquirir la clasificacin de actos en gratuitos y onerosos; se
agrega que la distincin se formula segn
signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente; y se concluye
que pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte, y que la tradicin, por su especial naturaleza, tiene un
carcter que lo determina el ttulo que le
sirve de antecedente; si ese antecedente es
un acto gratuito (como una donacin), ser
un modo a ttulo gratuito, y si es un acto
oneroso (como una compraventa), lo ser
a ttulo oneroso (v. infra, Nos 94 y 95). Por
nuestra parte, estimamos que los modos
de adquirir son ;yenos a la mencionada distincin. Desde luego, ella se refiere a actos
jurdicos, y ocurre que algunos modos
(como la accesin) ni siquiera estn constituidos por actos. En definitiva, y tal como
se aprecia claramente en la tradicin, es el
ttulo el que tendr una u otra calificacin.

75. Aplicacin. Hasta aqu se ha hecho referencia a los modos de adquirir

en relacin con la adquisicin del dominio, pero mediante ellos se adquieren
tambin los otros derechos reales y aun
derechos personales (o crditos).
Segn antes se ha dicho, las fuentes
de los derechos personales son los actos
y contratos (la materia se estudia bajo la
denominacin de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los derechos reales son los modos de adquirir; pero tambin es posible la transferencia de un
derecho personal ya existente, que tendr lugar a travs de un modo de adquirir. As, un acreedor, que lo es porque
prest una cantidad de dinero, puede vender su crdito y en tal caso tendr que
efectuar la tradicin de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el cual
entonces lo adquiere.
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!(IRIPICA

I)! (JIJi!

La propiedad y la posesin

Los bienes

rir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son ttulos
para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan
como modos de adquirir el dominio). Si
se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes entendindose que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin
son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien comienza a poseer sera ya dueo.
Al parecer, la polmica no se ha traducido en consecuencias prcticas de importancia, y los tribunales no han tenido
apropiadas oportunidades para dirimirla
(como ya se dijo, al explicar la expropiacin por causa de utilidad pblica, la jurisprudencia ha puntualizado que en este
caso es la ley el ttulo y el modo de adquirir, de lo cual pudiere desprenderse
que ya ha tomado partido por la existencia del ttulo en todos los modos de adquirir; pero han sido declaraciones indirectas, en que el centro de la discusin
no ha sido el tema aqu tratado) .

76. Se puede adquirir por un solo

modo. Aunque resulta evidente, los tribunales han debido precisarlo: no es posible
adquirir un bien por dos o ms modos.
La aplicacin de uno de ellos hace innecesario (ms an, ineficaz) otro (as como
no se puede hacer lo hecho, no se puede
tampoco adquirir lo ya adquirido; los fallos se han referido a casos en que, ante el
riesgo de que se pueda discutir la existencia o validez de un modo determinado, el
litigante aduce otro, a mayor abundamiento; por ej., se afirma haber adquirido por
sucesin por causa de muerte y por prescripcin) .
77. La exigencia del ttulo en todos
los modos de adquirir. No ha sido definitivamente resuelta en Chile la antigua controversia sobre la exigencia de un ttulo
en todos los modos de adquirir. Es claro
que cuando de la tradicin se trata, se
exige un ttulo traslaticio de dominio para
que opere (art. 675). Y precisamente por
ello y por la frecuencia de su aplicacin
prctica es que -como se ha dicho- impone la caracterstica de la dualidad ttulo-modo en nuestro sistema de transferencia de bienes. Pero cuando se trata de
los dems modos de adquirir es tambin
necesario un ttulo precedente?
Se ha respondido afirmativamente.
Aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para los dems modos, es as por
varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los arts. 703 y 951 Y
sgts. En la primera se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dOIninio y, en la ltima,
que cuando se adqtere por sucesin por
causa de muerte, el ttulo es el testamento
o la ley, segn si la sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos ocupacin,
accesin y prescripcin -se concluye- el
ttulo se confunde con el modo.
En contra, se ha sostenido que el ttulo se exige slo cuando interviene la
tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el
art. 703 menciona los ttulos constitutivos,
calificando as a los tres modos de adqui\1

JtJRID1(A

1)1 (11111

PRRAFOIl
LA OCUPACIN

78. Concepto. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen

de dueo, consistente en su aprehensin
material con la intencin de adquirir la
propiedad.
Es este el modo de adquirir ms antiguo y natural y, por lo mismo, ms independiente de una consagracin legal; sin
embargo, el Cdigo le dedica minuciosas
disposiciones, para varias clases de objetos ocupables, segn particulares caractersticas (Tt. IV del Libro 11, arts. 606 a
642; la primera disposicin, redactada con
apariencia de concepto, slo menciona
los bienes susceptibles de adquirirse por
este modo).
79. Elementos. Son dos: aprehensin
material e intencin de adquirir el dominio (precisamente por no aparecer estoS

88

elementos en el art. 606 es que esa disposicin no proporciona una nocin de este
modo).
Ambos elementos, fsico y psquico,
deben concurrir copulativamente. De ah
que no es posible que quienes carecen
de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo
(del art. 723, inc. 2 se podra desprender que los impberes que dejaron de
ser infantes seran hbiles para adquirir
por ocupacin).
Se tiene entendido que la aprehensin
material existe no slo con el apoderamiento fsico, sino tambin cuando ya es
inminente (como cuando el cazador avanza hacia la presa ya herida por l). Pero
deben concurrir suficientes elementos de
hecho para establecer esa inminencia con
suficiente precisin (arts. 617 y 618).
79 bis. Campo de aplicacin. Funciona como modo de adquirir el dominio
siempre que:
a) La cosa aprehendida carezca de
dueo (art. 606). Son las denominadas
res nullius. Puede tratarse de cosas que
nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Cdigo animales bravos),
o que han tenido dueo pero dejaron de
tenerlo (como los animales domesticados
que recobran su libertad natural), o que
han sido abandonadas por su dueo al
primer ocupante (llamadas res derelictae,
como -en el ejemplo histrico- las monedas que se arrojan a la multitud).
Establecida esta exigencia de cosa sin
dueo, con lo prescrito en el art. 590 del
Cdigo resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a
los bienes muebles.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa
que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio,
pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr, despus de un
tiempo, llegar a adquirir el dominio por
otro modo: la prescripcin. La ocupacin
entonces funcionar como "ttulo para
poseer" (la situacin se aplica en estos

trminos a los muebles, pues respecto de

los inmuebles es necesario efectuar otros
distingos, que se vern ms adelan te).
b) La adquisicin no est prohibida
por las leyes o el Derecho internacional.
Es~a a?vertencia no es exclusiva aqu; es
mas bIen un supuesto de toda actuacin
jurdica. Pero se menciona para recordar
que en ciertas actividades (como la pesca, la caza, la guerra) en las que la ocupacin es aplicada ampliamente, surgen
numerosas restricciones legales (anunciadas en el art. 622).
Se suele agregar que, por falta del
elemento aprehensin material, no es posible la aplicacin de este modo a los bienes incorporales, derechos, que slo son
abstracciones. Y quedara as limitado a
las cosas muebles corporales (en otra ocasin se examinar la posesin sobre bienes incorporales; si se acepta la posibilidad de posesin de tales bienes, podra
quizs aceptarse la ocupacin como modo
de adquirir el dominio de ellos, puesto
que la ocupacin implica, como la posesin, tenencia con nimo de dueo; v.
infra, N 162).
80. Reglas particulares. En esta materia el Cdigo ofrece un variado y buclico conjunto de normas para especies de
distinta naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin. Habitualmente son
agrupadas as:
- Reglas para la ocupacin de cosas
animadas, que incluyen la caza y la pesca
(arts. 607 a 623);
- Reglas para la ocupacin de cosas
inanimadas, que incluyen la invencin o
hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un tesoro, que siendo una
forma de hallazgo tiene normas particulares (arts. 625 a 628 y 786) y la denominada captura blica (arts. 640 a 642);
- Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas y especies nufragas (arts. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos cuerpos legales de carcter administrativo.

89

11'11(1\(1.11

IUR.IDICA

IJI (11111

La propiedad y la posesin

Los bienes

PRRAFOllI
LA ACCESIN

81. Concepto. El art. 643 del Ce. declara que "la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de
lo que sejunta a ella".
Acertadamente, la doctrina objeta la
inclusin de la accesin entre los modos
de adquirir. Por una parte, como luego
podr apreciarse, en las accesiones no s~
atiende a la voluntad del supuesto adqUIrente, voluntad que aparece como fundamental en los dems modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se entiende
que las accesiones constituyen generalmente una manifestacin del derecho de
dominio, en su facullad de goce, lo cual
es claro tratndose de la denominada accesin de frutos (v. supra, N 60). En todo
caso, en la sistemtica del Cdigo est
tratada como un modo de adquirir el dominio (arts. 643 a 669).
Del propio art. 643 se desprenden dos
clases de accesin.

El Cdigo (art. 643) dispone que "los

productos de las cosas son frutos ... ". El
precepto confunde los trminos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los
dos conceptos, en el sentido antes descrito (por ej., arts. 537 y 784). La distincin
entre fnito y producto resulta de inters
prctico pues hay textos legales, y puede
haber acuerdo entre particulares, por los
que se conceden a alguien "los frutos" de
un determinado objeto.
Los frutos pueden ser naturales o civiles (art. 643).
84. 1) Frutos naturales. "Se llaman fmtos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana"
(art. 644). Para un adecuado concepto de
esta clase de frutos debe recordarse la
distincin doctrinaria entre fruto y producto antes referida. De aceptarse que
esa distincin encuentra cabida en nuestros textos, hay que tener presente que
los frutos naturales (por ser frutos), deben reunir los caracteres de periodicidad
v conservacin de la substancia de la cosa
de la que emanan.
Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontneamente, y a los denominados
"frutos industriales", que produce con la
ayuda de la industria humana (como el
vino, algunos aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo
distingue entre fmtos pendientes, percibidos y ~onsumidos (art. 645). La distincin
puede adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce (tambin en la expropiacin de predios rsticos, en que a la poca de efectuarse hay
frutos pendientes cuyo dominio e indemnizacin pueden discutirse entre el expropiado y la institucin expropiante).

82. A) Accesin de frutos. Es denominada tambin "accesin discreta" o "accesin por produccin". En virtud de esta
accesin, el dueo de una cosa 10 es tambin de lo que la cosa produce. Es claro
que aqu la construccin terica de la accesin es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay
ms que una extensin fsica del objeto del
dominio. Tambin es suficiente fundamento para la adquisicin el ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.
83. Frutos y productos. La doctrina
tiene por distintos estos conceptos, empleados en algunas disposiciones del Cdigo. Se entiende por jndo lo que una
cosa da peridicamente y sin detrimento
de su substancia (como los frutos y flores
de los rboles): es produrtn lo que una
cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de
una cantera).

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85. 2) Frutos civiles. El concepto de

fruto civil es una creacin jurdica. Fruto
civil es la utilidad equivalente que el due90

o de una cosa obtiene al conferir a un

tercero el uso y goce de ella. El Cdigo
no lo define; se limita a ofrecer ejemplos
(art. 647), de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El
precepto menciona tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles;
sin embargo, con la legislacin actual,
en muchos casos puede ocurrir que un
denominado inters no sea ms que el
reajuste de una suma cuyo valor hay que
actualizar debido a la depreciacin monetaria; fmto civil, inters, habr slo en
lo que exceda de la cantidad primitiva
debidamente actualizada (v. ley 18.010,
sobre operaciones de crdito y otras
obligaciones de dinero).
En cuanto al estado en que pueden
encontrarse estos frutos, el arto 647 dispone que se llaman pendientes mientras
se deben, y percibidos, desde que se cobran (ms bien debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente
se pagan).

ga gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufructo o, ms claramente, de arrendamiento, citados por
el referido precepto, debe advertirse que
si bien es cierto que los frutos naturales
pertenecern a un tercero y no al dueo,
l est obteniendo una suma de dinero
en contraprestacin, y entonces est siempre adquiriendo frutos, ahora civiles.
87. Reglas especiales. Aparte de las
normas contenidas en la accesin, hay
numerosas otras disposiciones relativas a
frutos, a propsito de diferentes materias:
en el usufructo, en la rei..indicacin, en
el arrendamiento (especialmente de predios rsticos), en la anticresis, en la sociedad conyugal, etc. (hay tambin normas particulares relacionadas con la
matcria en la regulacin de las sociedades por acciones, tratadas por el Derecho comercial).
La situacin de los frutos en la comunidad merece una referencia especial. Sin
necesidad de textos, es evidente que "el
fruto de la cosa comn es comn" (consecuencia de que "las cosas producen para
su dueo"). Entre nosotros, esa regla est
consignada para la comunidad hereditaria en el art. 1338 N 3 (que precisa la
proporcin); se desprende claramen te (a
contrario sensu) para la comunidad en
general, del art. 2310 (que tambin precisa la proporcin); y es aplicada en otros
preceptos (por ej., en el art. 2308 respecto de un fruto civil). Pero ocurre que,
por otra parte, el arto 655 del CPe. dispone que "Para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn, bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en
algn ttulo especial", Y ya se ha dicho
que "goce" significa, fundamentalmente,
percepcin de frutos. Entonces, mientras
los primeros textos disponen que los frutos de las cosas comunes son comunes, el
art. 655 citado (a contrario sensu) est
permitiendo que cualquier Comunero
pueda "gozar" g,ratuitamente de la cosa
comn (slo que cualquier otro puede

86. El dominio de los frutos. Segn

se ha dicho anteriormente, los frutos de
una cosa pertenecen a su dueo (as lo
disponen pura y simplemente los arts. 646
y 648; v. tambin el arto 1816). Es as por
la facultad de goc~ que corresponde al
propietario y porque, tratndose de fmtos naturales, al formar ellos un solo todo
con la cosa que los da, quedan cubiertos
por el dominio de sta (y si el fruto es
separado, no hay razn para que la titularidad cambie). No es necesario recurrir al concepto de accesin.
Como se indica en el mismo arto 646,
puede haber situaciones excepcionales en
las que los frutos no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por
voluntad del propietario. EJemplos de la
primera posibilidad son los llamados usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos de la
cosa que posey sin ser dueo. De la segunda, cada vez que el dueo lo decida;
as, puede ocurrir que el dueo entregue
la cosa a un tercero para que ste obten91

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1'1(11111

Los bienes

de lo principal". Por cierto, en trminos

generales, parece difcil discutir la validez del principio, pero las dificultades
aparecen con frecuencia en las situaciones especficas, cuando se trata de determinar qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen. La
funcin, el valor y hasta el volumen san
criterios a los que se puede recurrir para
obtener las soluciones; el Cdigo los acoge en los varios preceptos que dedica al
tema.
Siguiendo a los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a
travs de las siguientes situaciones:

en cualquier momento pedir que ese goce

gratuito cese). Podra pretenderse que si
ningn comunero entra a gozar (a percibir frutos) gratuitamente, regira la regla
de que los frutos son comunes, pero que
cualquier comunero puede gozar gratuitamente mientras no haya reclamacin;
esta solucin implica simplemente hacer
prevalecer el arto 655. La otra alternativa
(que preferimos), es que en el texto del
CPC. el trmino "goce" est tomado en
el sentido de "uso" y que, de este modo,
la regla del dominio comn de los frutos
no es alterada; mientras no haya oposicin, cualquiera puede usar la cosa comn, pero los frutos (naturales o civiles)
son inevitablemente comunes. En este
mismo sentido milita el arto 2081 (ubicado en la sociedad, pero aplicable a la comunidad por el arto 2305).

89. 1) Accesin de inmueble a inmueble (arts. 649 a 656, que forman el prrafo denominado "accesiones del suelo").
En esta forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir las modalidades de:
a) Aluvin (arts. 649, 650 Y 651).
En cuanto al dominio del lveo o cauce, se ha resuelto que forma parte del
ro, de modo que si ste es bien nacional
de uso pblico, tiene la misma calidad;
as se desprende de los arts. 649 y 650
(v. tambin los arts. 30 y 35 del C. de A).
b) Avulsin (art. 652).
c) Mutacin de lveo o cambio de
cauce (arts. 654 y 655).
d) Formacin de nueva isla (art. 656).
El arto 653 se refiere a una situacin
especial de "inundacin" de un predio
que, por su contenido, se asemeja ms al
aluvin que a las otras formas de accesin que se han sealado: si las aguas se
retiran del predio dentro del trmino que
el precepto indica, slo se est en presencia de un caso de interrupcin natural de la posesin, como lo dispone el
arto 2502; si el retiro se produce despus
de ese plazo, se siguen las reglas de la
accesin para el dominio de los terrenos
descubiertos.

88. B) Accesin continua. Es la accesin propiamente tal (o "por incorporacin"); es la unin permanente de dos o
ms cosas originariamente separadas, que
pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Materialmente, la situacin es la misma sea que los objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios o sean de
un solo dueo. Pero es en la primera situacin en la que el acontecimiento adquiere relevancia jurdica, pues precisamente se trata de decidir a quin ha de
pertenecer el todo formado. Para concretar la decisin el Cdigo ha recurrido
a la tcnica de calificar este hecho de la
unin -que llama accesin- como un
modo de adquirir el dominio. Cuando
una cosa se une a otra y, por disposicin
de la ley, el dueo de sta ha de ser el
dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir.
La primera ha accedido a la segunda. El
dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es habitual agregar aqu que al establecerse este modo de adquirir no se ha
hecho sino aplicar el antiguo y lgico principio de que "lo accesorio sigue la suerte
!1)lllJllL\1

IURIDICA

lllCHlll

90. 2) Accesin de mueble a mueble.

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos
(arts. 657 a 667). A travs de estas reglas

92

La propiedad y la posesin

nen normas para indemnizar a quien en

definitiva nada adquirir. Se imponen diferentes soluciones segn sea el dueo
del suelo quien edifica, siembra o planta
con materiales ajenos o sea el dueo de
los materiales quien edifica, siembra o
planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
Una tercera situacin, la del que edifica,
siembra o planta con materiales ajenos
en el suelo tambin ajeno, no contemplada expresamen te, puede de igual
modo solucionarse con los mismos textos. Estas reglas estn relacionadas con
las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin (como lo expresa el arto 669).

se soluciona el problema principal que en

estas situaciones se produce, para lo que
se utiliza el principio referido de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
t\l darle aplicacin concreta el Cdigo va
. fijando criterios para la determinacin de
lo principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor (venal o de
afeccin), la funcin, el volumen.
Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina se distinguen, como
formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 a 661);
b) Especificacin (art. 662) (es objetable considerarla como una forma de accesin; no hay aqu una unin de dos
cosas, que caracteriza a la accesin, sino
simplemente agregacin de trabajo a una
materia prima, que la modifica; y
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes
a estas tres formas de accesin (arts. 664
a 667).

PRRAFO/V
L~ TRADICIN

1. Descripcin general
93. 1) Concepto y textos. Con an tecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, para la transferencia de bienes el Cdigo chileno -como
se ha dicho- establece la dualidad ttulo
y modo de adquirir (v. supra, N 73 e infra, N 115). Es en la aplicacin del modo
tradicin en donde se observa con particular claridad -y el nico caso en que
tiene lugar, segn algunos- ese rgimen.
El arto 670 la define como "un modo
de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1).
Las reglas se contienen en los arts. 670
a 699. Adems, deben considerarse:
- Las disposiciones del Reglamen to
del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles;
- Arts. 1901 Y sgts., para la tradicin
de derechos personales;
- Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles (su estudio corresponde al Derecho
comercial) .

91. 3) Accesin de mueble a inmueble. Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). En esta accesin los preceptos hacen referencia a las
modalidades de edificacin y plantacin o
siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se
plantean, y el modo de adquirir accesin
opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del
suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas,
por cierto sin la existencia de un pacto o
vnculo contractual entre los participantes, el Cdigo aplica una vez ms el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal; y en esta materia, por su
orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El
dueo del predio adquiere por accesin
lo edificado, plantado o sembrado.

92. Indemnizaciones. Para evi tar un

enriquecimiento injustificado, se dispo-

93

1111]<)1<1\1

11IRIDICA

ni

(11111


Los bienes

En este sentido, la ocupacin y l~ a~~e

sin aparecen como modos de aphCaClO?
ms limitada. Pero, aparte de algunas dIficultades que presenta la tra~li~i~n de las
cosas incorporales (como se Ira VIendo al
tratar aqu de algunos), el te~o~ del
art. 670 ine. 2 termina siendo matlzado
(porque lo que se dice de.l dominio no
puede extenderse pura Y sm~plemente a
las cosas incorporales, atendIda su naturaleza); adems, su amplitud es menor
de lo que parece (por ej., el derecho de
uso y habitacin, por norma no puede
transferirse, art. 819); por eso es que no
es correcto el art. 686 ine. 2 cuando ~e
refiere a la tradicin del uso; se trata ~as
bien de una inscripcin para su constltucin. Tampoco pueden ser tradidos lo.s
derechos de servidumbre, prenda e. hIpoteca, porque son derechos. acceso.nos;
se transfieren con los respectIVOS objetos
sobre los que recaen. Pero: en. ~odo caso,
esta distincin entre constltuCIon y transferencia (por tradicin) tiene su controversia, que ser aludida ms adelante (v.
infra, N 219, Ynota).
Por ltimo, la tradicin funciona t.a~
bin como modo de adquirir la poseslOn;
tal ocurre (segn se explicar ms adelante) cuando el tradente no es el v~rda
dero dueo: el adquirente no adq~I~~e,
por cierto, el dominio, pero la tradlclon
le sirve para entrar a pose~r ~~ cos~ y
llegar a adquirirla por prescnpCIon (v. 10fra, Nos 109, 164 Y 169).
Suele agregarse que, comnm~nte, es
un modo de adquirir a ttulo sm~u!~r,
sealndose la excepcin de la tradIClon
del derecho de herencia. Nuevamente
conviene puntualizar que ;110 es C?~se
cuencia del carcter del tItulo. Teonca95. 3) Aplicacin. Su vig~nci~, en .la
mente, parece no haber inconveniente
vida jurdica es intensa. La aphcaCIon dIaen utilizar la tradicin para la transferenria del contrato de compraventa tra~
cia de universalidades; lo que ocurre es
como consecuencia directa la de la trad~
que en nuestro Derecho no siempre escin de los o~ietos vendidos, en cumphtn admitidos los contratos conducent~s
miento del contrato.
al traspaso de universalidades (v., po.r ej.,
Por otra parte, mediante e.st~ modo
los arts. 1811, 2056); siendo pOSI ~les
se pueden adquirir tanto el dommlo c~mo
(como cuando se trata de una ~erenc~a o
los otros derechos reales (art. 670, me.
cuota hereditaria) cobra de mmedlato
2) y los derechos personales (art. 699).

94. 2) Car~teres.
a) Es un modo de adquirir derivativo. El
adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de ?~ros
modos de adquirir, como la ocupaoon Y
la accesin. No debe olvidarse esta c~rac
terstica de la tradicin, para determmar
los derechos que el adquirente obtiene
con ella. Siendo derivativo, este modo no
transfiere al adquirente ms derechos que
los que tena el trade~te y, concretame~
te si ste no era dueno de la cosa tradId~, no lo ser el que recibe ("nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene"; arts. 682 y 683).
. .,
b) Es una ronvenrin. De la defim~lOn
de este modo se desprende su caracter
convencional: acuerdo de voluntades que
produce consec~en~iasjurdicas. Con ella
no se crean oblIgaCIones -con lo que ~e
ra contrato-, sino precisamente se e~tln
guen obligaciones contradas en el tItulo
que le antecede. El vendedor, el perID: u tante, el donante, el aportante e~ SOCIedad, no transfieren en el respectIVO contrato la cosa vendida, permutada, donada
o aportada, sino que se obligan a tra~sfe
rirla. As, cuando el tradente efectua la
tradicin, con este acto voluntario y co~
vencionallo que hace es extinguir su Ob~I
gacin contrada; o si se quiere, cumplIrla' en definitiva, pagar.
, c) Es consecuencia de ~n t.:ulo. Ha
quedado dicho en la exp~IcaclOn anterior. Frecuentemente se dIce que la tradicin es un modo que pue~e serlo. a
ttulo gratuito u oneroso. Mas propIamente, debe expresarse que el ttulo ~el
que es consecuencia puede ser gratUlto
u oneroso.

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IUIUl1ltA

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94

11. Requisitos

aplicacin este modo de adquirir (y slo

se discute, como se dir luego, la forma
como ha de efectuarse la tradicin de esa
universalidad) .

97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente. Siendo una convencin, requiere de dos personas. Empleando la tcnica de la teora general de los
actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el
art. 671 hace referencia a ambas).
El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta
materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente
"capacidad" para adquirir, con lo que pudiera entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es ese el alcance
que ha de darse al texto; siendo una convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es
la que ordinariamente se establece para
los actos de los incapaces (dependiendo
de la clase de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de
transferir el dominio para dejar establecido que requiere el denominado poder
de disposicin (legitimacin) que importa idoneidad del sujeto para celebrar el
acto de que se trata. As, si el tradente es
un representante legal que entrega un
bien del representado, deber cumplir las
formalidades correspondientes, sin las
cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que
regulan los actos respectivos (segn la naturaleza del objeto, ete.); incluso el mismo titular del derecho (que acta por
s), por norma legal especial que atendida su situacin le es aplicable, puede carecer de ese poder de disposicin (v. al
respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575).
En definitiva, tanto la capacidad como la
facultad estn ya exigidas en reglas de
otras instituciones del Cdigo, que cobran
precisa aplicacin en la tradicin. De ah
que las sanciones se encuentran en aque1I0s textos.
El tranente nehe ser tamhin nlleo
de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena

96. 4) Entrega y tradicin. En la definicin del art. 670 el Cdigo prescribe

que la tradicin consiste en la entrega...
Efectivamente, el elemento central, que
da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin
pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a
configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de transferir el dominio (u otro derecho real),
queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se
manifiesta tambin en el ttulo del que
la tradicin es consecuencia; el ttulo es
llamado "ttulo traslaticio de dominio",
como la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte a una sociedad, ete. Si
lo que se ha pactado, por ej., es un contrato de arrendamiento o un prstamo
de uso, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera
tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe slo la mera tenencia
de la cosa. En suma, con la intencin de
transferir el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega material.
El Cdigo no siempre emplea estos
trminos en el sentido que antes se ha
anotado; a veces los estima sinnimos
(como en el art. 1824, en el que expresa
"entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin"
(art. 2196); otras expresa "tradicin"
siendo ms preciso "entrega" (art. 2174;
el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en
que s se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212,2174 inc. l, 2197; esta
ltima disposicin incurre s en una redundancia) .
95

11\11(}i(J\1

IURIDICA

Il/ (11111

Los bienes

se ha dicho que la tradicin es un acto

jurdico bilateral. Debe s precisarse que
ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de
transferir y adquirir, respectivamente, el
dominio (arts. 670, 672 Y 673). Se ver
pronto la estrecha vinculacin que- entre
nosotros se dispone entre la tradicin y el
ttulo que la justifica; esa relacin explica
que en la tradicin el consentimiento debe
versar sobre el ttulo, sobre la cosa objeto
del ttulo y sobre la persona a la que en el
ttulo se convino transferir la cosa.

al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682

y 683; al tratar los efectos de la tradicin
se examinar este punto).
El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est celebrando un acto jurdico. La
sancin por falta de capacidad (como tambin se dijo para el tradente), ser la ordinaria para estos casos.

98. Se ha dicho que generalmente la

tradicin constituye un verdadero pago,
pues el tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto
conduce a relacionar las disposiciones de
este modo de adquirir con las reglas del
pago (arts. 1568 y sgts.). En materia de
requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin, deben tenerse presente los arts. 1575 y 1578 N 1.
La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la
cosa pagada, el pago no es vlido, y antes
se ha dicho que la tradicin hecha por
quien no es dueo es vlida, slo que no
produce su normal efecto de transferir el
dominio, pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden que lo correcto est en la regla de la tradicin y
slo hay una impropiedad de lenguaje
en el arto 1575. Pero parece claro que
cuando el art. 1575 seala que el pago
no es vlido, afirma precisamente que es
nulo y ello trae como resultado que el
acreedor puede pedir la declaracin de
nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima afirmacin con lo
dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ~ena
en pago de la deuda, es vlido en cuanto
tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo
por prescripcin; pero es nulo en cuanto
pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.

100. Reglas sobre el error. Como en

todo acto jurdico, el consentimiento de
que aqu se trata debe estar exento de
vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se
somete su anlisis, son los comunes; pero
el Cdigo ha dispuesto para la tradicin
algunas reglas especiales relativas al vicio
de error. Puede recaer en la cosa tradida
(art. 676, relacionado con el arto 1452),
en la persona (art. 676) o en el ttulo
(art. 677).
a) El error en la "identidad de la especie". Se recordar que el error llamado
esencial puede recaer en la naturaleza del
acto o en la identidad de la cosa especfica (art. 1453); aqu se trata de esta segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aqu el error padecido en la tradicin
(no en el ttulo que le antecede); en cumplimiento del contrato, se entreg una cosa
creyndose que se entregaba otra, o se recibi una cosa creyndose que se reciba
otra (es especialmente factible en las tradiciones fictas). Para la prueba de que
hubo error (y no, por ej., una intencin
compartida de dacin en pago, de la que
ahora se arrepien te una de las partes), el
punto de referencia es la descripcin contenida en el ttulo.
b) El error en "la persona a quien se
hace la entrega". Puede acontecer que
quien efecta la tradicin crea que entregaba la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entregado a otra.
Como acto intuito personae, demostrado
el error, la tradicin es invlida.

99. 2) Consentimiento de ambas partes. Nada nuevo se agrega aqu, desde que

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11IRIDICA ni

CIIII'

96

La propiedad y la posesin

c) El error "en el ttulo". Producindose el error en el ttulo, la consecuencia

ha de :ncontrarse en las reglas respectivas; aSI, para ese efecto, el precepto
(art. 677) no resulta necesario (sin embargo, como veremos pronto, constituye otra
demostracin -junto al fundamental art.
675- del carcter causado de la tradicin).

101. Tradicin por representantes.

Segn es regla general en Derecho civil
(art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a travs de representantes,
legales o voluntarios; el Cdigo 10 confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674.
678; para la tradicin de inmuebles v. adems infra, N 137).
102. La tradicin en las enajenaciones forzadas. Como es sabido, conforme
a las normas procesales, si un deudor no
paga 10 que debe, puede el acreedor (disponiendo de un ttulo ejecutivo) embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el
producto; entonces pueden surgir dudas
acerca de la legalidad de la tradicin por
la cual el subastador adquiere el objeto
que se adjudic en el remate, ya que el
~eudor propietario est lejos de consenur en efectuar la tradicin de lo que se le
remata. Para tal situacin se dispone que
en esas ventas forzadas el juez es el rep~es.entante legal de la persona cuyo domInIO se transfiere. As, el consentimiento es otorgado por el juez en su nombre
(art. 671, inc. 3). Siendo una situacin
excepcional, para que esta representacin
legal proceda deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el
precepto. Concretamente, debe tratarse
de ventas forzadas y no simplemente de
v~nta~ de las que se efectan "por el mimsteno de la justicia" (como las que se
hacen de bienes de ciertos incapaces;
art. 394); en estos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del
cpe.; y as se ha resuelto).
. Se ha planteado que el precepto refendo no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas
forzadas, cual es el de falta de real con97

sentimiento del deudor cuyo dominio

transfiere el juez; ste ser el representante legal, pero lo cierto es que el ejecutado
no est ~onsintien~o. El problema se puede solUCIOnar acogIendo la doctrina de la
r~presentacin modalidad de los actos jundlcos, que entiende que la voluntad que
contrata no es la del representado, sino la
del representante. Se ha ofrecido tambin
solucin a este pun to (terico), acudiendo al llamado derecho de prenda general
de los acreedores (art. 2465), por el cual
el deudor, al contraer una obligacin, sabe
que ha de responder de ella Con todos sus
bienes, actuales y futuros y, entonces, al
contraerla estara consintiendo en una
eventual enajenacin forzada posterior
para pagar su deuda. Esta explicacin,
aceptable para ejecuciones fundadas en
obligaciones surgidas de contratos es ins~ficiente para las que resultan de ~bliga
Clones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnizacin por un
hecho ilcit?) .. Por otra parte, debe agregarse que SI bien el precepto citado estab.l~ce la representacin legal para la tradic!on, no lo hace directamente para el
tItulo, la venta; pero el CPe. lo dispone
en forma clara, al menos refirindose especficamente a la subasta de inmuebles
(arts. 495 y 497; v. tambin arts. 482, 483,
532 Y 894 del mismo Cdigo).

103. 3) Ttulo traslaticio de dominio. "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de da'minio,
como el de venta, permuta, donacin
etc."(art.675).
'
Luego de lo dicho hasta aqu en orden a que de los contratos slo nacen
derechos personales y slo con el modo
de adquirir se adquieren los derechos reales, ahora, describiendo unitariamente el
sistema y partiendo del modo o del ttulo, p.uede manifestarse que la tradicin
reqUIere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio
r~quiere, para cumplir lo pactado, que le
sIga la tradicin. Esta relacin conduce a
considerar al ttulo como la causa de la
tradicin (como se dir pronto).
[[111lllll,\1

IlJRIDICA

IJIIIIII!

Los bienes

La expresin "ttulo" se utiliza usu~l

mente en dos acepciones: una de caracter estrictamente jurdico y otra ms bien
material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo
a la adquisicin del dominio o a la ca~l~a
inmediata de un derecho. Pero tamblen
es llamado ttulo el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la
acepcin anterior. El Cdigo emplea la
expresin en ambos sentidos (y lo llega a
hacer en un mismo precepto, como es el
caso del art. 1901). El trmino se emplea
aqu en la primera acepcin.
Como ya se ha dicho, los ttulos traslaticios de aplicacin ms frecuente son la
compraventa, la permuta, la donacin, el
aporte en propiedad a una sociedad, la novacin (puede aadirse la dacin en pago,
con la advertencia de que su naturaleza
como ttulo traslaticio ha sido discutida).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el
modo se ha expresado ms bien en relacin con el dominio, pero es aplicable
tambin a los dems derechos reales. Mas,
es necesario efectuar, para cada uno de
ellos, algunas precisiones (que se vern
al tratarlos, ms adelante).
l04. El ttulo debe ser vlido. Para que
la tradicin produzca su efecto normal de
transferir el dominio, debe tener como
antecedente un ttulo vlido (art. 675).
l04 bis. La influencia en la tradicin,
de la falta o nulidad del ttulo. Tradicin
causada o abstracta. Siendo una entrega
con intencin de trasladar el dominio, naturalmente es concebida con un ttulo o
negocio en el cual se promete la entrega,
con alguna contraprestacin o sin ella
(aunque estrictamente es concebible una
pura en trega traslaticia sin ttulo). ,P~es
bien en relacin con ese ttulo, teoncamen~e la tradicin puede ser concebida
como causada o abstracta. Imponerla
como musada significa establecerla vinculada al ttulo, al negocio, que es su causa
o antecedente; por tanto, su validez y, en
i 1" i I , ,~ I " I

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111 I

general, su eficacia traslativa, depende.n

de la validez y en general de la efica~la
del ttulo. El ttulo es vinculado funclOnalmente a ella; el ttulo es concebido
como un requisito de la tradicin; por 1<;
mismo, las vicisitudes que acaezcan al tItulo han de influir en ella (apar~ de la
nulidad, los albures a que est sometido
el ttulo son los habituales en la contratacin: resolucin, revocacin, incluso la discutida inexistencia); especficamente, la
falta o nulidad del ttulo dejan inexistente o nula la tradicin (reducido el problema a la nulidad: "nulo el ttulo, nula la
tradicin", sin peIjuicio de que tambin
pueda ser nula por defectos propios ?e
ella: en trminos ms comprensIvos: meficaz el ttulo, ineficaz la tradicin). En
cambio, imponerla como abstracta siW1~
ca establecer que transfiere el dommlO
con la sola voluntad de transferir, prescindindose del negocio (causal); por tanto, para calificar su. validez y: en gene~a~,
su eficacia, se prescmde del tItulo; las VICIsitudes que le acaezcan al tt~lo no h~n
de influir en la validez y eficaCIa traslatIva
de la tradicin; el ttulo es desplazado de
la tradicin; la tradicin se abstrae del ttulo; en la realidad el ttulo existe y es
realmente su justificacin, su causa, pero
jurdicamente se prescinde de l. ., .
Puede apreciarse que en la apelan mciden, destacadamente, por una parte, la
preocupacin por el titular del domin.io y,
por otra, la preocupacin por la segundad
del trfico, que implica la proteccin ~ los
terceros adquirentes (v. adems lo dlCho
en "Descripcin del sistema", supra, N 73
y notas).
, .
En el Derecho chileno el texto baslCo
es el art. 675, ya citado (al que puede
agregarse el tambin referido 677). Su
examen conduce a la conclusin de que
en cuanto modo de adquirir el dominio
ha sido concebida como un acto causado. Dispone que para que la tradicin
valga, debe estar precedida de '!~ ttulo
traslaticio, y que ste debe ser vahdo. D~
modo que si no lo hayo es nulo, la tradIcin es invlida; nula.
Pero el alcance de los efectos de esa
nulidad no queda bien definido. Esta in98

definicin se advierte en relacin al efecto posesorio de la tradicin. Pronto se dir

que la tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el traden te
era dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del
art. 675 se desprende que la falta de ttulo
o la nulidad de ste anula la tradicin, no
queda claro si esa nulidad la priva de todo
efecto, hasta el punto de estimar que no
slo no transfiri el dominio sino que, adems, nunca el adquirente recibi la cosa
con nimo de dueo, es decir, que nunca
entr en posesin; o es que es nula en
cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin.
La primera solucin se apoyara en el
categrico etecto retroactivo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la
segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado
por el Cdigo: a) Desde luego, la parte
final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado
del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b) Por otra parte, como se dir
ms adelante, el art. 704 tiene por ttulos
injustos para poseer al nulo (N 3) Y al
aparente (N 4), de modo que all se
considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de
ttulo, tiene ttulo (slo que injusto) "para
poseer"; es decir, se le est calificando de
poseedor (aunque irregular), pudiendo
llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria; c) Adems, como tambin
se dir, hay que recordar que el Cdigo
considera a la ocupacin un "ttulo" para
poseer, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da verdadera justificacin de su posesin; decir que se
posee por ocupacin (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin; entonces,
si est admitido poseer por ocupacin
(que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo, pero nulo; d) Pero, con ttulo o
sin l, y sobre todo concebida la pose-

sin como un hecho, lo cierto es que el

que recibi la cosa inici su tenencia con
nimo de seor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual inici esa situacin real no podrn eliminarla.
En suma. en tre lIosotros, si despus
de efectuada 1,1 tradicin sc descuhre quc
no hay ttulo o (PIC es nulo, no se transfiere el dominio; cn esa CilTlIllstancia.
nuestra tradicin carece de t'fecto traslativo (por ej., si la tradicin St' efectu debido a una compr<lventa que despus cs
declarada nula, el vendedor cOlltinudr,
siendo el dueiio); pelO el adquirente hdbr entrado en posesin; el dueo contratante pcdir, 1,1 restitucill de la cosa
al adquirente coutrdtante. ejercitando la
accin restitutoria que confiere Ll llldjdad (art. 1(j~7) y. ,11\ te terceros. podr reivindicar (art. I (lrlq); P('lO esto slo hasta
que el poseedor logre prescribir (porque
haba en trado d poseer).
Con lo dicho puede conciuirse que,
en Chile. en cuanto mecanismo que traslada el dominio. la tradici6n es un acto
causado; requiere de un ttulo justificante, conectado a ella y, por lo mismo, su
eficacia traslativa depende de la validez
de ste. Pero, en todo caso, con independencia de l, deja al adquiren te en
posesin. La jurisprudencia no ha sido
explcita en el tema, aunque parece entenderlo en el mismo sentido.
Evaluando la opcin, nos plegamos a
la decisin de la tradicin causada, pero
atenundola para proteger a ciertos terceros en aras de la seguridad del trfico.
Siguiendo a la generalidad de los Cdigos
Civiles del siglo XX, mientras el objeto se
mantiene en poder del adquirente parece
apropiado aplicar su carcter causado, de
modo que la inclicacia del ttulo traiga la
de la tradicin y el ol~jeto ha de volver al
enajenan te; pero rcspt'cto de los terceros
debna elifenciarse: la ineficacia del ttulo por ciertas causaks (nulielad, resolucin, resciliacin, dec!;mlcin ele falso heredero por accin de peticin de herencia), no debera afectar al tercero que
adquiri de buena fe a ttulo oneroso. Con
todo, en lugar de intervenir las reglas de
la tradicin, parece preferible lograr el
99


Los bienes

dueo de la cosa que transfiere; si no lo

era, se originarn otros efectos que se.vern a continuacin. Por otra parte, SI el
tradente tena el objeto sometido a g~a~:
menes reales, el adquirente lo adqmnra
con las mismas cargas; todo siguiendo el
citado principio de que nadie pu~de transferir ms derechos que los que tIene.
Pero, adems, produce el efecto de
dejar al adquirente en p~s~~in de la cosa.
Esto porque, en la tradIClon, ambas pa~
105. El conflicto terico con la notes tienen la intencin de que el adqUIcin de contrato real. La tcnica del co~
rente quede como due~. As, ste la tentrato real (abandonada por algunas legJsdr considerndose dueno. Como con la
laciones), ocasiona entre nosotros .un
tradicin quedar, generalmente, con la
conflicto con el sistema antes descnto.
cosa a su disposicin, a su merced (aunEn efecto, como estos contratos se perque no la atrape fsicamente), e.~tonce.s
feccionan por la entrega de la cosa
reunir los elementos de la posesIOn, eXI(art. 1443), y en algunos de ellos (~o~o
gidos en el art. 700; tiene una cosa, c?n
en el mutuo), esa entrega es tradIClon
nimo de dueo. Ser, en consecuenCla,
porque transfiere el dominio de lo entredueo y poseedor.
gado (art. 2197), surge la interro~~~te de
Se ha dicho que "generalmente" quesaber cul es el ttulo de esa tradIClon, ya
dar con la cosa a su disposicin, porque
que antes de la entreg~ no hay.contrato.
mediante las tradiciones simblicas pudiera
Las dos alternativas posIbles son Igualmendarse el excepcional caso de que alguien
te insatisfactorias: o se entiende que hay
efecte a otro la tradicin de una cosa
aqu una tradicin que no requiere de
que, adems de no per~e?:cerle,n~nca la
ttulo (como destemplada excepcin al
haya tenido a su dispo~IClon (por ej., efecsistema) o que aqu el ttulo y el modo se
ta la tradicin mostrandosela, conforme
confunden, nacen simultneamente.
al art. 684). En tal caso el ad,9uiren~e, si
bien tiene el nimo de dueno (anzmus)
106. 4) Entrega. Ms que un requisiporque recibi en trz.dici?n, no tendr poto, la entrega es en realidad el elemento
sesin, porque le falta:a el. ~lemento .tesubstantivo de la tradicin, alrededor del
nencia (cmpus)(sera la sItuaClon de alguIen
cual han de cumplirse las dems exigenque vende una cosa ajena; nunca la h~
cias anotadas.
.
detentado, efecta al comprador la tradIEl carcter ms o menos matenal y,
cin simblica mostrndosela, y luego de
concretamente, las formas de esta entredos aos el adquirente pretendiera 9~e l~
ga, requieren de un anlisis especial (que
gan por prescripcin e intenta relvm~h
se abordar pronto) .
carla del dueo, quien a todo esto ~o tIene noticias de la maniobra, porque el nunca ha sido turbado en la posesin de su
lB. Efectos
objeto; aqu el adquirent~ no !san posesin -por falta de tenenCla- m la ha per107. a) El efecto normal de la tradidido el verdadero dueo) .
cin. Es transferir el dominio del tradenEste efecto de que la tradicin deja al
te al adquirente (arts. 670, 67!,.1575~. .
adquirente
en posesin (s~lvo c~sos extraSiendo un modo de adqumr denvatIcomo
el
recin descnto), tIene lugar
os.
vo este efecto normal, en el que la tradicuando
el
tradente
es dueo, cuando es
cin desempea precisamente su funcin
poseedor
y,
aun,
cu~ndo eS mero teslo
de modo de adquirir la propiedad, se ~ro
nedor;
siempre
el
adqmrente
queda en
duce siempre que el tradente haya SIdo

efecto imponindolo en las normas que

regulan aquellas agresiones.:U tulo . ~al
regular la nulidad, la ~esoluClon, la aC~lOn
de peticin de herencIa, etc.) , estableClendo que ellas no confieren reivindicatoria
contra terceros que hayan adquirid~ de
buena fe a ttulo oneroso (se volvera sobre este punto al tratar el Registro; infra,
N0s l24y 125, ysu crtica, N 144).

7.

1I11l0RI,\I

JURIDICA

IJI UIIU

100

La propiedad y laposesi~

posesin de la cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del
mero tenedor queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por
esto es que bien puede decirse (como se
ha dicho) que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y
que produce el otro, el de transferir el
dominio, cuando el tradente era dueo.

lo que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De

manera que el rol consiste en poner en
posesin de la cosa al que la recibe, con
lo que podr llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin
decimos que ella requiere de un ttulo;
y, al estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el
mismo (por ej., la compraventa; aqu,
continuar el anlisis significara adentrarse en el campo de la posesin).

108. b) Si el tradente no era dueo y

tena otros derechos. Si careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena
sobre ella otro(s) derecho(s) transferible(s), por ej., un usufructo, lo(s) transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin expresa derechos transmisibles,
debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado) .
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueo y poseedor de
los derechos que el tradente tena.
La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu
para trasladar el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre todo, del
adquiren te, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin. En cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su
voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categora o menor envergadura.

110. d) Otras particularidades. Dentro de los efectos de la tradicin, tambin debe hacerse referencia a algunos
puntos especficamente regulados.
111. Retroactividad. Si el tradente no
era dueo de la cosa que ha entregado y
posteriormente adquiere el dominio de
ella, la transferencia al adquirente se entiende producida desde el instante en que
se efectu la tradicin (art. 682, inc. 2,
en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en estricta
lgica porque, siguiendo una secuencia
en el tiempo resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin el verdadero
dueo no perdi su dominio sobre la cosa
entregada, se produce, tericamente, una
superposicin de dominios (si el 1 de
enero alguien efecta a otro la tradicin
de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes
el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero;
pero como el primitivo dueo lo sigui
siendo hasta el 30 de enero, resulta que
durante ese mes dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto).
Una dificultad notoria (no mayormente agitada entre nosotros) es la de si los
efectos de la tradicin se producen con o
sin retroactividad al momento del ttulo.
El art. 682 inc. 2 recin citado, parece
suponer que no hay retroactividad; en la
situacin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con todo, es discutible.

109. c) Si el tradente no era dueo;

el efecto posesorio. Si no era dueo, ciertamente el adquirente no adquirir el dominio. Pero entonces (como ya se ha dicho) la tradicin desempea otra funcin:
confiere posesin al que recibe la cosa;
lo pone en posesin de la cosa y, por lo
mismo, en vas de ganar el dominio por
prescripcin (art. 683). Aqu queda simplemente como poseedor.
Al disponer que da derecho a ganar
por prescripcin, el precepto citado puede inducir a postular que la tradicin
sera ttulo para poseer. No es as. En
materia posesoria -como se ver- se mencionan como ttulo otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin,
101

'"110RI,\1

IURIOICA

I)~CH"~

I ..

Los bienes

modo que si la condicin se cumple, el

dominio se traslada de pleno Derecho en
ese instante (en el instante en el que la
condicin se cumple).
El pacto mencionado constituye una
aplicacin de la denominada "clu~ula de
reserva de dominio" (de antigua construccin). Como su nombre lo indica, consiste en el pacto por el que e! tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta
el cumplimiento de una condicin o un
plazo; por cierto, presenta una visible funcin de garanta. Por nuestros textos, la
regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el efecto corresponcliente en cualquier ttulo tI-aslaticio y b~o cualquier condicin o trmino.
Pero una situacin especial es controvertida. El art. 680 ine. 2() la permite
expresamente, con su efecto normal de
mantener el dominio en eltradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se
pague el precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la
compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados all). Pero el art. 1874, regulando precisamente la compraventa,
dispone que la clusula de resel\'a de dominio hasta la paga del precio no producini otro e{erto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin de! contr~to ~e!
efecto del arto precedente); es deCIr, nmgn efecto especial, en todo caso no el
~fecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibir el dominio
desde la entrega misma no obstante el
pacto.
Se ha sostenido que en la pugna debe
prevalecer el ltimo precepto por ser de
carcter particular, aplicable precisamente
a la compraventa. El argumento no es de
valor decisivo por cuanto -como se ha
advertido- no obstante su ubicacin el
precepto del art. 680 est dado para la
compraventa (adems de los trminos
empleados, as queda demostrado tambin por los orgenes de la clusula). Con
todo, parece adecuado solucionar ~l
conflicto a favor del art. 1874, por las dIficultades que puede traer consigo la re-

112. poca para exigir la tradicin. Para

detenninar desde cundo se puede exigir
la tradicin de lo que se debe, hay que
recurrir al ttuw respectivo, del cual -como
se ha dicho- la tradicin es una consecuencia. All constarn la obligacin de
efectuarla y la poca en que el acreedor
podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de
efectuar la tradicin es exigible. As, si
en el ttulo se somete la entrega a una
condicin, habr que esperar que la condicin .se cum pla; si se somete a un plazo, luego que el plazo se cumpla (arl.
681). Si nada se convino, ser exigible
desde q!le se perfeccione el ttulo (se tratar de !lna ohligacin pura o simple, que
es la regla gcneral).
Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, a quien debe efectuarla s~ notifique una resolucin judicial por
la que se le ordene la retencin, embargo
o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el o~eto al acreeclor (art. 681). En
tal situacin, el obligado debe abstenerse
de efectuarla, producindose, si la efecta, los efectos indicados en los arts. 1578
y 1464.
113. Tradicin sujeta a modalidades.
Ms propiamente que la tradicin, los efertos de la tradicin pueden someterse a modalidades (segn lo permite e! art. 680). Y
esta modificacin de los efectos -como en
la situacin anterior- se establece en el
ttulo respectivo; de modo que habr que
remitirse a l para conocer si hayo no
modalidades a las que queden sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha
de aplicar a la ,ituacin (en este entendimiento el art. nHO, al menos en su ine. 1~,
huelga).
- La tradicin puede someterse a una
condicin con efecto suspensivo para el
adquirente (A dona a B un automvil,
fjllt' se lo entrega desde luego, para que
B lo haga efectivamente suyo si obtiene
un ttulo universitario). En la especie se
trata de una tradicin anticipada, de
102

La propiedad y la posesin

serva de dominio, que podra establecerSe trata tambin aqu de una tradicin
se con frecuencia en las compraventas con
anticipada; vale lo dicho para la clusula
pago a plazo, con la consiguiente confude reserva de dominio. Tendr lugar la
sin de propietarios, especialmente restradicin.a plazo extintivo si se pacta que
pecto de terceros; adems, reservndose
llegado CIerto da se extinguir el domiel dominio, el vendedor podra gravar la
nio para el adquirente (aqu, como en el
cosa con derechos reales, que afectaran
caso de una condicin con efecto resolual comprador aun luego de pagar todo el
torio para el adquirente, puede configuprecio. Sin recurrir a la clusula, si el comrarse un usufructo o un fideicomiso, que
prador no paga el precio, el vendedor
sern tratados ms adelante).
encuentra proteccin en el art. 1489 (y
respecto de terceros, se dispone de los
arts. 1490 y 1491, que no corresponde traIV. Formas de efectuar la tradicin
tar aqu).
- Puede someterse asimismo a una
114. Distincin. Al consignar normas
condicin con efecto resolutorio para el
~e muy distinto contenido respecto de
adquirente (A dona a B un automvil y
formas de efectuar la tradicin, diferense lo entrega, establecindose en el acto
ciadas especialmente para muebles e
de la donacin que lo restituir si obtieinmu~bles, la legislacin nacional obliga
ne un ttulo universitario). En esta situaa dedICar un captulo especial al tema.
cin se ha planteado la controversia de si
el art. 680 se aplica tambin cuando ope115.. Referencia a la evolucin. Segn
ra la llamada condicin resolutoria tcita
se ha dIcho (supra, N 73), los orgenes
(del arto 1489), como cuando el comprade nuestro sistema del ttulo y el rnodo
dor de una cosa no paga posteriormente
surgen en el Derecho romano; tambin
el saldo de precio y por tal motivo la vense aadi que en la evolucin, que culta se resuelve. La dificultad, en definitimin en un cambio, influy el desarrollo
v.a, n~ merece. plantearse; es evidente que
de las tradiciones fictas, las cuales (ineviSI al mcumphrse una obligacin de las
tables) siempre han estado presentes en
contenidas en el ttulo se recurre al
el funcionamiento del sistema. As, el Cart. 1489 y se obtiene por sentencia judidigo chileno (al igual que otros que sicial la resolucin del contrato, por apliguen el mecanismo) permite variadas forcacin de los principios de la resolucin
mas de efectuar la tradicin, que se
quedar sin efecto la tradicin y debe resapartan de la forma fundamental de entituirse lo que se recibi en virtud del
trega material (entre las que debe menttulo resuelto; prescindindose del
cionarse la ms inevitable, la de inmueart. 680, al resultado de la restitucin
bles).
igualmente se llega por los efectos de la
Puede anticiparse que precisamente
resolucin (que son tratados en el estuen algunas de estas tradiciones fictas se
dio de las obligaciones condicionales).
observa un notable debilitamiento del sis- Tambin puede someterse a un platema, que llega a acercarse mucho, con
zo (aun cuando no lo expresa el art. 680).
ellas, al otro, de transferencia por el solo
Debe repetirse que tal modalidad y sus
contrato. En otro sentido, la desmateriaparticularidades habr que buscarlas en
lizacin desvirta en cierto modo una jusel ttulo. Con plazo suspensivo, la situatificacin de la tradicin, cual es la de
cin ser poco comn; debe observarse
conceder publicidad a las transferencias
que no se trata aqu de que la obligacin
del dominio. Si con la entrega la tradide efectuar la tradicin se postergue, sino
cin patentiza la mutacin de dominio
que se conviene que la tradicin que ahoante los terceros -los que tomarn conora se efecta comenzar a producir sus
cimiento de ella- y evita que el vendeefectos desde que llegue un cierto da.
dor, conservando el objeto en su poder
103

11)IIUI'f.\1

IUfZlDICA

IJI ClIIII

.._---------------- T
Los bienes

luego de venderlo ostente un patrimonio

ms valioso que el real, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradicin se
efecta ficticiamente, por actos que no
importan una inmediata entrega material.
Para estudiar las distintas formas de
efectuar la tradicin conviene proceder
a las siguientes distinciones: A) tradicin
de derechos reales sobre bienes muebles;
B) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; C) tradicin del derecho
real de herencia; D) tradicin de derechos personales.

Una buena parte de la doctrina (nacional y extranjera) considera tambin

como tradicin real la del N 1 Y aun la
del N 2, y hasta la del N 3 del arto 684
(entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega claramente esta calific~cin,
estimando que todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas; compartimos
este entendimiento, sin olvidar que algunos grandes comentadores del Derecho
romano no extienden tanto la calificacin
de forma simblica).
118. 2) Tradicin flcta o simblica.
Es la que, sin que el tradente entregue
fsicamente la cosa al adquirente de mano
a mano, es efectuada mediante actos jurdicos, hechos o gestos que manifiestan
la voluntad de transferirle el dominio.
El art. 684 contempla las siguientes
formas:
1. "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente".
La doctrina exige aqu la presencia
simultnea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance
de ambos y la aprehensin de ella por el
adquirente, sin oposicin del tradente,
asindola fsicamente (los trminos empleados, empero, inducen a pensar que
bastara que se "permita" la aprehensin).
2. "Mostrndosela". Supone tambin
la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma tambin llamada "tradicin de larga mano" (langa manu), por
suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella
una larga mano suya (era tambin llamada occulis et affecti; por los ojos y la intencin).
3. "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera
en que est guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es sta
la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han
entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata
de posesin por parte del adquirente.

116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles. Reglamentan esta

materia los arts. 684 y 685 del ce.; deben s agregarse algunas normas del C.
de C. y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito) .
Para tratarla es necesario formular
una distincin fundamental entre tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn
aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).
117. 1) Tradicin real. Esta forma es
la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega
real (o, como ha solido ser llamada por
la doctrina, tradicin "de mano a mano"),
en ella la cosa tradida es materialmente
entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes
se han mencionado.
Pero puede observarse que, por su
naturaleza, esta tradicin mano a mano
es slo aplicable a las cosas que por su
volumen y peso permiten esta entrega
material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al
menos, claramente mencionada por el
Cdigo, pero, desde la definicin del
modo, en toda su estructura tcnica no
queda duda de que es la primera forma
de efectuarla.
l!lll,WI\1

/URIDICA

IlfUl111

104

La pn>piedad

Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, ete., est a la vista de las
partes. La entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4. "Encargndose el uno de poner la
cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido".
Esta forma es particularmente interesante (e igualmente viene desde antiguo).
Del tenor del precepto se observa que
aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposicin
del adquirente en cierto lugar. Como no
se exige que se cumpla el encargo (lo
exiga un proyecto), la tradicin queda
efectuada, desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa
donde se oblig. Puede nntarse que en
este caso hay una especie de tradicin
por el solo contrato, convenida que sea
la clusula en que se encarga el tradente,
clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como
mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la
contemplada en el N 5 siguiente.
5. "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario
arrendatario, comodatario, depositario, ~
a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio" (N 5, primera parte).
Es la llamada tradicin por "breve
mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el arrendatario
u otro tenedor debera restituir la cosa al
dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora en tradicin. Se entiende que
la tradicin aqu est representada por la
:ntrega que antes se efectu por el dueno al mero tenedor, cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta
construccin evita reconocer que sImplemente se est en presencia de una
transferencia de dominio por el solo contrato.
105

)!

la posesin

6 -. lo' ...y reClprocamente por el mero

contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc." (N 5, 2 parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es
la denominada "constituto posesorio"
(constitutum !Jossessol7um). Como en la situacin precedente, se evita con esta forma
una doble entrega, en que el tradente
primero en tregara la cosa que transfiere
)' luego el adquirente se la entregara a su
vez, ahora cumpliendo el contrato de
arrendamiento u otro que celebren.
A'iimismo, vale tambin la observacin del
nmero anterior, de que, al menos prcticamente. se est, en presencia de una
transferencia de dominio "por el mero
contrato".
A las formas de tradicin precedentes deben agregarse otras diseminadas en
la legislacin, para ciertos ol~jetos en ciertas circunstancias; pueden mencionarse
las contenidas en el C. de C. (arts. 148 y
149), en la ley sobre almacenes generale~
de depsito (art. 6), ete. Adems, hay
ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como las naves v las
aeronaves (para vehculos motoriz~dos
terrestres, v. infra, N 14H).
0

,1

119. Principio. Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta puede percibirse la idea constante de que en virtud
de ellas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
tradida. Aun en el caso de que quede
materialmente en poder del tradente,
como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero
tenedor, y si el adquirente no puede an
disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mism~, al
aceptar que quedara la cosa en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo.
119 bis. Prueba. Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin
de cierto o~jeto, y que -como ha podido
observarse- este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia
11'11'''~!\1

IlJRIDICA

1)[ (HI!I

Los bienes

escrita de su realizacin (por ej., en el

mismo ttulo, usualmente compraventa,
convendr agregar que "en este mismo
acto se efecta la tradicin de la cosa
vendida, mostrndola el vendedor al comprador").
En todo caso, debe recordarse una
conveniente presuncin de haberse efectuado la tradicin, consignada en las normas de la posesin (art. 702, ine. final).

120. Tradicin de muebles por anticipacin. El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de
hienes (ine. F). Esta disposicin est en
relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos (como parece desprenderse de un fallo), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de
muebles ciertos bienes, que son llamados
muebles por anticipacin; en tanto que
el art. 685 inc. 1Q establece la forma como
se efecta la tradicin de estos bienes. El
precepto regula una forma de tradici~1
real, al prescribir que la tradicin se venfica en el momento de la separacin de
estos o~jetos. Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se
efecte "con permiso del dueilo", pues
ah est, precisamente, la voluntad del tradente.
Se ha discutido si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna
de las formas de tradicin fictas del
art. 684, adems de la forma real que indica el arto 685. Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia
prctica aconseja la afirmativa.
El inc. 2 del art. 685 consigna una
regla de acceso a la propiedad ajena, de
carcter prctico (un acreedor pretende
que se le pague lo que se le debe, pero
ha de respetar la propiedad ~jena; si el
deudor se negare persistentemente, el
acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la
entrega de esos objetos por un contrato,
habr incumplimiento de lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque (situacin frecuente y habitualmente de valor econmico importante), se

'I'il,":.'

IliIUL)\<..\

IJI ,"111

puede efectuar ya por alguna de las formas del arto 684, ya por la indicada en el
arto 685 ine. 1 (puede s observarse una
diferencia: acudiendo al art. 684, un solo
acto, por ejemplo la muestra del bosque,
efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que empleando el art. 685,
la tradicin se va efectuando por cada
rbol, conforme se vayan cortando).

121. Reserva legal de las formas fictaso Se ha discutido si es o no posible

que la tradicin ficta se pueda efectuar
por formas distintas de las sealadas en
el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
situaciones en las que leyes especiales
disponen otras formas). Algunos autores no ven inconvenientes, as tambin
se ha resuelto. Otros niegan tal posibilidad; se sostiene que estas formas fictas son creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde
el punto de vista de la posesin, que
tambin se adquiere -y quizs es lo que
principalmente se adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesi)n se adquiere por la aprehensin material o legal (art. 723), y no puede
haber aprehensin legal donde la ley no
la establece; se hacen notar, asimismo,
los trminos perentorios, limitativos, del
art. 684, antes de iniciar la enumeracin.
122. Valor comparativo. Se ha discutido el igualo diferente valor que se les
ha de atribuir a estas dos posibilidades
de efectuar la tradicin: real y simblica.
La ausencia de desplazamiento fsico de
la cosa tradida en la ficta da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que
un tradente efecte una tradicin ficta y
luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a y un mueble, y
se acuerda que X lo conservar en su
poder como arrendatario; posteriormente lo vende nuevamente a Z y le efecta
su tradicin real). Entre nosotros, en
principio, el art. 1817 soluciona el problema para la venta; se dispone all que,
en tal situacin, el comprador que pri106

mero haya entrado en posesin de la cosa

ser preferido. En el caso propuesto,
como la posesin se adquiere al cambiar
el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
Pero slo decimos que en principio se
soluciona el problema porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conHicto entre ambas
formas de tradicin tienen las dos igual
valor. Con nucstro art. 1817 se sostiene
que. como el precepto no distingue, ha
de preferirse al primero. aun cuando la
tradicin que se le haya efectuado haya
sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor (podra estimarse que en
la colisin debe atribuirse mavor valor a
la tradicin real, particularme;1te por un
principio protector del tercero: la tradicin fina, al efectuarse por actos representativos. entrega de las llaves por ejemplo, no da noticia a los tercetos del
cambio de situacin de la cosa; ello es
ms evidente en la situacin del N 5 del
art. 684, en que el cambio de posesin
de la cosa al adquirente se efecta tan
slo por un cambio de nimo; esa publicidad slo aparece en la tradicin real,
en que los terceros pueden darse cuenta
de la. mutacin ocurrida; as, el segundo
adqUIrente, que respecto de la primera
adquisicin era un tercero, no estaba en
condiciones de saber que ya compraba
cosa ajena y, protegindole, habra de
concederse ms valor a esta tradicin
real). Por ltimo, debe notarse que entre nosotros el problema pued~ presentarse con ms dudas en contratos distintos
de la compraventa, en que no se dispone del citado art. 1817.

"Se efectuar la tradicin del dominio de

los Bienes Races por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la
tradicin de los derechos de usufructo o
de uso constituidos en Bienes Races, de
los derechos de habitacin o de censo v
del derecho de hipoteca.
'
Acerca de la tradicin de las minas se
estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera".
Relacionando esta disposicin con
otros textos vigentes, puede concluirse
que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se etecta
por la inscripcin del tllllo en el Registro del Conservador de Bienes Races
(art. (i86), con excepcin de la tradicin
del derecho real de servidumbre, que se
efecta en la forma prescrita en el
art. 698 (sah'o el caso de la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos, en
el que se vuelve a la regla del art. 686,
efectundose por inscripcin en el Registro del Conservador). En cuanto a la
tradicin del derecho real de herencia,
entre nosotros la forma de efectuarla es
discutida (segn se tratar,i ms adelante; V. infra, N 152).
Como resumen anticipado y considerando diversas disposiciones del Cdigo
y leyes especiales, la inscripcin, en nuestro Registro inmobiliario. cumple las siguientes funciones:
a) Constituve tradicin del dominio v
de otros derechos reales sobre inmueble;.
b) Conforma la historia de las mutaciones (o cam bias), gravmenes y restricciones en la titularidad real de los inmuehles.
c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), gravmenes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en el estado de ciertas personas,
como en la inscripcin de las interdiccio-

123. B) Tradicin de derechos reales

sobre inmuebles. Segn es norma en la
organizacin de la propiedad territorial
en los tiempos modernos, con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros un sistema de transf~rencia para los
derechos sobre inmuebles, en base a un
Registro. El art. 686 del Cdigo dispone:

n(5).

d) Discmiblemente, constituye requisito, pruf'ba)1 garanta de posesin dI' inmuehles.

e) Discmiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre

107

'j,.

IJR I DllA

111 ( 11111

---------------Los bienes

Podemos entender por Derecho registral inmobiliario el conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y funcionamiento del Registro, la
determinacin de los objetos y actos inscribibles y la forma y efectos de ~a inscripcin.
Se conjugan, pues, temas orgamcos
(el funcionario y sus atribuciones), substantivos (determinacin de objetos, actos
y derechos inscribibles y efectos de la inscripcin) y adjetivos (formas: de acceso
al sistema, de las inscripciones, de las impugnaciones) .
A este propsito conviene retener la
circunstancia de que la solidez econmica que siempre ha implicado la propiedad inmueble y, por tanto, la calidad que
ostenta la garanta territorial para la difusin del crdito, ha generado la consecuencia de que siempre la hipoteca ha
tenido una presencia destacada en la estructuracin del Registro. As, algunas de
las caractersticas de esa caucin han influido en las que se imponen al Registro;
por otra parte, la hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones respecto de
requisitos o efectos que se imponen como
generales, para las dems actuaciones
(como acontece, por ej., en los sistemas
espaol y suizo); y, en algunos ordenamientos (mbitos doctrinal y docente incluidos), la materia hipotecaria ha llegado a capturar en su sede a la registral o,
al menos, han llegado a anunciarse y
examinarse atadas (Derecho registral e
hipotecario o hipotecario y registral).
Desde otro punto de vista, conviene
destacar que a este captulo jurdico le
importa (al menos en principio), la dinmica de la constitucin o adquisicin,
traspaso, modificacin y extincin de los
derechos y no, en condicin esttica,
su estructura o contenido, ni las facultades, poderes y deberes que confieren
o imponen (aunque es perceptible una
recproca influencia entre ambos planos).
El trmino Registro es empleado en
diversos sentidos: como institucin (el
Registro), como constancia o asiento (mi

inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos, arto 767; del uso
sobre inmuebles, arto 812; del fideicomiso sobre inmuebles, por acto entre vivos
o por testamento, arto 735; del censo,
arto 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y 2410;
de la donacin irrevocable de inmuebles,
arto 1400).
124. El Registro. Descripcin terica
(la naturaleza de la funcin registral). Encontrndose la propiedad inmueble nacional incluida en un sistema registral. se
consignarn algunos antecedentes bsicos
sobre las distintas alternativas que se han
elaborado para estructurar un Registro
de propiedad raz, se mencionarn algunos sistemas de los ms difundidos y luego se describir el Registro chileno, en
su organizacin yen su funcionamiento.
En el Derecho romano, v aun en el
antiguo Derecho espaol (vig~nte en Chile antes del Cdigo), la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba,
como es la regla general, por alguna de
las formas simblicas que antes han sido
descritas (pero antecedentes registrales
existen desde antiguo).
Un Registro puede implantarse para
variadas categorias de objetos; de hecho, existen para bienes tan diversos como las aguas,
los vehculos motorizados terrestres, las naves, las aeronaves, y hasta para actos sin
referencia a cosas materiales, como el de
la propiedad intelectual o ciertos actos mercantiles. Pero ha sido el de inmuebles el
de mayor presencia y trayectoria (el prximo relato terico est dirigido al Registro
inmobiliario, sin peIjuicio de que puede
ser aplicable al registro de otros bienes).
La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a presentar la organizacin del Registro con sus consecuencias jurdicas han tendido a configurar,
referido a la propiedad raz, una verdadera disciplina que aun no parece ser reconocida, mantenindose como un captulo, bien identificable, dentro del campo
de los derechos reales. Con diversas denominaciones, parece predominar la de
"Derecho registral inmobiliario".
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11"1''''1'1

IIIRIDICA

I)[(ljllf

108

________I.",lJ?ropiedad y la posesin

regi~tro), como actividad (yo registro).

tran~o. tambin hipotecas, fideicomisos (o
I....stltuclOnalr.nente, se entiende por Recon~hClones pendientes), usufructos, usos,
gIstro el conjunto organizado de instruservIdumbres, embargos, prohibiciones y
mentos en que se va dejando constancia
hasta derechos personales (como arrende la titularidad de ciertos bienes o deredamientos) .
chos y de las mutaciones jurdicas que se
. Por otra parte, al irse practicando los
van produciendo en o respecto de ellos.
aSIentos que dejan constancia de las muCuando es referido a los bienes inmuetaciones, los datos precedentes vall quebles, se le denomina Registro inmobiliadando superados, pero -como es de surio (de la propiedad inmueble, territoponer- se conservan.
rial, raz, etc.).
As, con aquella integracin y esta conEl Registro da cuenta de la titularis~rvacin, el Registro puede llgar a eridad del o~jeto registrado pero, substangIrse en un retrato jurdico del inmuecial~ente, la titularidad se gesta en el neble: actual, histrico y completo (entre
gOCiO que le antecede; de este modo,
nosotros -como se ir vicndo- \lO del
obedeciendo a ese negocio, el cambio es
todo).
llevado al Registro, en donde la mutaEn otro sentido, versando sobre el succ~~n se asienta (salvo la primera inscripIo del pas, el Registro inmobiliario emerClan, en la que no hay una mutacin.
ge como .una institucin de inters pblico
~ino se trata simplemente del ingreso. la
por refenrse al derecho patrimonial hmmcorporacin o la llamada "inmatriculadamental, la propiedad; por su trascencin"). Ahora bien, para la facilidad del
dencia econmica (que se radica en la
trfico, el negocio puede celebrarse en
segurida~ ,del ~rfico inmobiliario y en la
c~alquier lugar, pero su registro es centrarecaudaclOn tnbutaria), y por su relacin
lzzado en el lugar en donde est ubicado
con la seguridad nacional (considerando
el predi<,>.. Aqu, entonces. aparece su prique el territorio es el asiento fsico de la
mera utlhdad: para averiguar la titularirespectiva nacin).
dad y, en general, el estado jurdico del
~on lo expuesto ha ido quedando de
predIO, ya no se hace necesaria esa bsmal1lfiesto que esta concentracin instruqueda universal que implica descubrir el
mental presta simultneamente varias utinegocio, sino basta con acudir al lugar del
li~ades: sin e~bargo, es la selfuridad del
predio ("lugar" cuyo nombre depender
trafico ll1~oblh~rio, mediante la publicide la nomenclatura que se emplee para la
dad de la. tItulandad v del estado integral
sectorizacin administrativa del territorio
del predIO, el objetivo fundamental de
en el respectivo pas, entre nosotros, la
un Re~istro predial; comunicando al grucomun~)j all estar el Registro que ha
~o so~~al (a los llamados "terceros") esa
de exhIbIr el estado jurdico de ese presIt~aclOn del predio, los potenciales add.i? (por cierto, en el futuro la computaqUlrent~s se anima~ a negociar, logrnClan superar esta caracterstica).
dose flUidez en la Circulacin inmobiliaLa titularidad (el dominio del predio)
ria y en el crdito con garanta territorial.
es el dato bsico, pero habitualmente el
Ahora se est en mejores condiciones
~e,gistro es aprovechado para exhibir tamde enfrentar el tema (o -tal vez mejorbIen otros acontecimientos que contri bul~ ,cont~oversia) de la naturaleza de la {unyer,t a con~ormar el estado jurdico del
Clan regzstral. Efectivamente, en la doCtriobjeto regIstrado, que son importantes
na (extranjera) el punto se ha discutido
para evaluar: la seguridad de la titularilatamente.
dad, la libertad de circulacin del objeto,
Una posicin, al parecer ya abandoy s~ actual y futuro aprovechamiento manada, la acerca a la funcin jurisdicciotenal; todo lo cual se traduce en defininal (destacando una vinculacin tan estiva, en la actual valoracin ~conmica
trecha con ella que llega a ser calificada
del bien inscrito. As, se terminan regisde cuasijudicial). Incluso, se ha estima-

109

il'II"I'11I

IlII\IDIC,\

1"

\ 1III1

~
-

Los bienes
----~---- ---~-~--

do que se asimilara a la jurisdiccin voluntaria. Otra, destacando la calidad de

servicio pblico de la actividad, la considera una funcin administrativa. En fin,
parece predominar la conclusin de que
se trata de una funcin no asimilable a
otras, reconocindose semejanzas con
ambas.
En este intento por determinar la naturaleza de la funcin estimamos fundamental esta constatacin: en el estado jurdico actual -debido en buena medida a
las distintas opciones de organizacin del
Registro y a los distintos intereses a los
cue puede otorgar primaca- existe una
vigorosa influencia de la legislacin en la
estructuracin del respectivo sistema; por
tanto, la normativa del respectivo ordenamiento es decisiva en el resultado califlcatorio. As, la calificacin depender, en
gran medida. de la posicin que se asigne
al funcionario respecto de otras institucioneS pblicas; de las facultades que, en extensin y profundidad, se atribuyan al funcionario para calificar previamente la
procedencia de la inscripcin; de la naturaleza constitutiva o declarativa que se asigne a la inscripcin; del objeto inmediato
inscribible (si se inscriben actos o contratos o slo la mutacin real). Entonces, en
cada ordenamiento se llegar a una particular calificacin de la funcin registral con
el conjunto de elementos incidentes (en
este sen tido, con los caracteres del sistema nacional que se irn describiendo, luego se podr emitir una conclusin propia
para el Derecho chileno).

125. La institucin del Registro se configura principalmente con un rgano y

una funcin (el funcionario Y su actuacin de confeccionar la constancia o asiento registral). Con aportes de la doctrina y
las experiencias del fncionamiento de
registros en la prctica, se han ido diseando alternativas en varias caractersticas
entre las cuales se puede optar para la
construccin de un Registro Territorial, y
se han propuesto ciertos principios que,
asimismo, pueden o no ser acogidos (o
acogidos en algn grado). y escrutando

con ellos uno determinado, se lo puede

describir ordenadamente.
Entre las caractersticas (alternativas)
se destacan las siguientes:
a) Registro personal o Registro, real. En
la organizacin de un Registro, esta es
una disyuntiva fundamental.
Registro personal es el que se organiza en base al nombre de las personas a
quienes afectan las constancias que se
asientan en l. En este sistema, esas constancias generalmente se van estampando
cronolgicamente, segn se vayan solicitando por los interesados; se ag~'ega el
importante complemento de los lndices
para reconstituir la historia de un inmuehle, que se confeccionan en base a los
nomhres de los interesados ordenados alfa hticamen te, cerrados por perodos de
tiempo (anuales. semestrales, ele.).
Registro real es el cue se organiza
en hase a los predios, que se individualizan con un nmero cle orden u otro signo y algunos otros datos materiales del
inmueble, en una cartula inicial; a continuacin. formando un cuerpo individual (folio o carpeta) para cada predio,
se van agregando las constancias de las
mutaciones jurdicas que van teniendo
lugar en el bien. Un catastro o plano
por regiones del pas, y un plano o croquis para cada predio son de eviden te
utilidad en un Registro y pueden establecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero, sobre tocio, el
plano por predios es ms factible estahlecerlo en el real; de hecho, en ste
habitualmente est presente). Desde luego, puede observarse cue en esta forma
organizativa las aspiraciones de seguridad y sobre todo de rapidez tienen mejores posibilidades de ser logradas.
b) InscrijJciones () transcripciones. Las
constancias a que se ha hecho referencia
provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celehrados por
los particulares relativos a la propiedad
registrable, v son eSOS ttulos los que se
presentan o exhihen al funcionario correspondiente. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones",
110

esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es

decir, copia ntegra (fotocopia) de dichos
ttulos.
c) Inscripcin constitutiva () declarativa.
Es constitutiva si es ella la actuacin que
efectivamente produce la mutacin real;
es declarativa si slo deja constancia de
(o publica) una mutacin ya producida
fuera del Registro.
Entre los principios ms difundidos
pueden mencionarse:
a) La publicidad. Los registros y dems instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario
debe extender las certificaciones cue se
le solicten.
b) La rogacin. El funcionariu slo
acta en virtud de peticin de los usuarios (no de oficio).
c) La legalidad. Se confieren al funcionario atribuciones de control preventivo sobre: 1 la existencia y estado jurdico
del derecho inscribible (con determinacin de la validez y eficacia de los ttulos
-actos- que constituyen los antecedentes
jurdicos para la inscripcin), y 2 la congruencia entre la descripcin del predio
en el ttulo y los caracteres que presenta
en la realidad.
d) La prioridad. Los conflictos de titularidad son dirimidos por el orden en
que se ha acudido a requerir la actividad
registral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que se presenta la
respectiva solicitud) (primero en el tiempo, primero en el derecho).
e) El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio van vinculadas
entre s, en trminos que, salvo la primera, cada una deriva de la anterior (y es el
sustento de la siguiente).
.f) La legitimacin registral. Es la segundad, eventualmente con garanta del
Estado, de que el derecho incorporado
al Registro efectivamente existe y con los
c~~act~res de que da cuenta la inscripClan; Implica, pues, una presuncin de
exactitud de la const.:'mcia registral (aqu
se centra el grado de invulnerabilidad que
se decida infundir a la inscripcin).

g) La fe pblica registral (derivada de

la legitimacin). En su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el
Registro, se tienen por verdaderos respecto de los terceros, de modo que cuando
contratan findose de ellos, los terceros
son amparados no obstante cualcuier inexactitud que posteriormente sea detectada (para eUos surge la inoponibilidad de
lo no inscrito, de lo no "publicado").
Las dos ltimas estn indisoluhlemente vinculadas (al punto cue suelen tratarse como dos facetas del concepto de seguridad registral); la primera es aducida
por el titular inscrito ante un supuesto
titular extrarregistral (real o material). v
la seg'unda por el tercero que adquier'
del .titular inscrito, ante cualquiera que
le dispute su derecho por defectos del de
su antecesor (frecuentemente se introducen excepciones. en las que el asiento
registral es desobedecido. por falsificaciones u otras circunstancias extremas). Puede verse cue en la confeccin de un sistema, ambas estn a su vez vinculadas con
la legalidad v. por otra parte, en su aplicacin los tres son conceptos graduables.
Para el preciso objetivo de conferir un
alto grado de seguridad (mediante la legitimacin y la fe pblica) hay dos destacados dispositivos que pueden emplearse y
que suelen actuar comhinados: el control
preventivo y la abstraccin; el primero de
naturaleza eminentemente registral y la
segunda ms bien de Derecho substantivo
(y que, por lo mismo. suele examinarse
en el tema de los modos de adquirir).
a) Hl control preventivo est integrado
por un conjunto de precauciones para el
mgreso de un derecho al Registro y luego para sus sucesivos traspasos (y que conforman la llamada legalidad). Al incorporarse por primera vez un inmueble al
sistema (en la denominada "inmatriculacin") ha de procederse a un riguroso
examen de sus antecedentes jurdicos que
demuestren su pertenencia y estado actual del derecho (con especial pronunciamiento sobre la validez. y eficacia de los
actos, por substancia y forma, y con relacin a derechos reales limitados a favor
111

\ I q \\ 1\

IURIDICA

l'i (11111

-------

----------

Los bienes

racterstica cuya implantacin puede resultar compleja y costosa, y ms intensas

se tornan estas dificultades en un cambio
profundo desde un sistema de baja seguridad que ya tiene cubierta la generalidad de un territorio (como ocurrira entre nosotros, segn se ir apreciando);
pero es de gran utilidad para un pas, al
dar seguridad y certeza a los derechos
sobre inmuebles (evitando litigios estriles), facilitando y agilizando su negociacin y desarrollando e! crdito con garanta territorial. En definitiva, es con una
intensa seguridad como un Registro se
acerca ms a cumplir las finalidades que
justifican su instauracin.
En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen estar funcionando, por
varias dcadas, con aparente xito: el llamacla sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde 1936 y adoptado por varios
pases como Austria, Hungra, Suecia,
Noruega) y e! sistema denominado del
Acta Tonens (en honor de su mentor,
Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858, con algunas enmiendas posteriores, adoptado tambin, con modificaciones, en otros pases de Oceana, Inglaterra, Dinamarca, Canad, varios Estados
de Estados Unidos de N.A., Repblica
Dominicana). Estos sistemas se organizan
bsicamente por predios (son registros de
folio real) y la inscripcin tiene un alto
grado de invulnerabilidad; en todo caso,
no han estado exentos de crticas (algunos de los caracteres descritos, especialmente el folio real, han sido recomendados en varios Congresos Internacionales
de Derecho Registral).

de otros), y de la congruencia entre la descripcin del predio en el ttulo y sus reales caractersticas fsicas (especialmente
de su superficie, deslindes y contorno).
Para este ltimo objetivo se requiere de
la organizacin de un catastro comarcal
y un plano por cada predio. Las transferencias o gravmenes futuros (que con
aquel control inicial se irn registrando
ms expeditamente), se rodearn tambin
de precauciones que sigan asegurando e!
carcter indubitable de! sistema. Este control puede entregarse en una primera instancia al funcionario, con recurso a un
superior jerrquico nacional, o al juez (ordinario) .
b) La abstraccin causal consiste aqu
(porque tiene otras diversas aplicaciones)
eH abstraer (separar, desplazar) la inscripcin de su ttulo justificante; es decir, imponer la inscripcin (o el aeta de pedirla
al funcionario) como acto abstracto, desvinculado del ttulo, impidiendo as que
las vicisitudes del ttulo repercutan en la
inscripcin (por ~j., si el contrato en base
al cual se registr un predio a nombre
de un nuevo adquirente resulta nulo o
resuelto, se determina que esa nulidad o
r-esolucin no llegue a alterar la situacin
en el Registro), o la altere slo mientras
el objeto transferido permanezca en poder- del adquirente, pero no si ha sido
transferido a un tercero en ciertas situaciones de buena fe que haya adquirido a
ttulo oneroso (que es lo que preferimos,
como se dir ms adelante) (v. tambin
supra, NQ 104 bis, sobre la tradicin causada y abstracta).
Por otra parte, la invulnerabilidad de
los asientos registrales puede llegar a ocasionar perjuicios a titulares que, por Variadas circunstancias (por ej., por un mandato aparente) ven perdidos sus derechos;
entonces se impone la indemnizacin (en
dinero) al pe~judicado (evitndose enriquecimientos injustificados); pero lo ya
registrado se mantiene (salvo situaciones
extremas, principalmente dehido a falsificaciones) .
Puede percibirse que un alto grado
de seguridad registral constituye una ca-

126. El sistema registra! chileno. El

Registro Conservatorio de Bienes Races.
Las normas legales fundamentales sobre
la matcria estn contenidas en los arts. 686
y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito
en el art. 695, en un cuerpo reglamentario, conocido como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Es
un DFL. dictado por mandato del art. 695
112

_ _ _ _l_.a propieda(ix la posesin

(as se ha resuelto). El texto original ha

sufrido modificaciones por leyes posteriores, una de las cuales se refiere a una
especial organizacin del Conservador de
Bienes Races de Santiago. Adems, se han
dictado numerosos textos legales que establecen normas registrales especiales
para inmuebles que se encuentran en situacin registralmente irregular; se trata
de leyes denominadas "de saneamiento
de ttulos", a las que se har referencia
ms adelante (infra, NQ 143). Por ltimo,
leyes especiales han encomendado al Conservador otras funciones aparte de las
originarias, para llevar el registro de actos relativos a otros bienes que los inmuebles, que tambin se mencionarn luego
(infra, NQ 148).
'
127, La organizacin y el funcionamiento del Registro estn consignados en
el Reglamento y en el COTo (arts. 446 y
sgts.) .
a) Funciona como una oficina en cada
comuna o agrupacin de comunas que
constituya el territorio jurisdiccional de
juzgado de letras, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la
Administracin de Justicia y considerado
ministro de fe pblica (arts. 446 y sgts.
del COT.) (en Santiago, el oficio est a
cargo de tres funcionarios). En muchas
comunas el Notario, o uno de los varios,
es al mismo tiempo el Conservador.
b) Los libros fundamentales que all
se !levan son el Repertorio, el Registro y
el Indice General. Pero es el Registro el
centro del sistema; los otros dos constituyen sus (importantes) complementos. Es
~nual. Creado originariamente para los
mmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de
otros Registros para ciertos bienes o actos, como el de comercio, el de prenda
agraria, el de prenda industrial, el de
prenda de cosa mueble vendida a plazo.
El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro
de ingreso de la oficina; en l se deben
anotar todos los ttulos que se presenten al
Conservador, por orden cronolgico de
113

llegada, cualquiera que sea su naturaleza

(arts. 21 y 27); es tambin anual (arL.,.30
y 38). La anotacin debe contener ciertos
datos (que menciona el arto 24).
El Registro, considerada la expresin
como cuerpo del sistema, est integrado
por tres Registros particulares: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
(art. 31); todos son anuales (art. 36).
"Se inscribirn en el primero las traslaciones de dominio (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescri pcin) .
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso v habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes.
. .E.n el tercero, las interdicciones y prohIbICiones de enajenar e impedimentos
relacionados en el artculo 53, nlmero
32" (art. ~~2).
"En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las respectiv~s cancelaci~:mes, subinscripciones y demas concernrentes a las inscripciones
hechas en ellos" (art. 33).
Estos Registros parciales tienen fijadas sus caractersticas materiales (arts. 34
y sgts.).
Se ha resuelto que la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde,
es nula absolutamente (sobre la procedencia de esta nulidad con el complemento de
absoluta, se volver ms adelante infra
NQ 141).
'
,
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es ?e especial importancia prctica para
la ubrcacin de las inscripciones y contribuye a caracterizar el Registro, como luego se dir. Adems. "en un apndire de
este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro"
(art. 42).
El ndire Gent'ral, junto con los ndices
de cada Registro parcial, permite el funcionamiento del sistema en cuanto mediante ellos se ubican las inscripciones (a
1i111,'I:I\1

/URln[CA

111, 1I11I

Los bienes

travs de sus titulares) y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo

de algunos datos elementales. Se construye
por orden alfabtico de los o torgante.s, y
"se formar a medida que se vayan haCiendo las inscripciones en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en
el ndice particular" (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Tiene caracteres materiales tambin regulados (en el art. 46, en
relacin con los arts. 22 y 23).
Las menciones que contienen los ndices estn determinadas (en el art. 44).
c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 Y
51). Uno es el que d~ja constancia de
haberse inscrito el ttulo en el Registro;
se estampa en la copia del ttulo que se
present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador de"Vuelve
al interesado, ahora con esa certificacin
al final (arts. 85 y 86). Son tambin frecuentes los denominados certificados: de
"dominio vigente", en que el Conservador deja constancia de que cierta inscripcin de dominio, a nombre de cierto titular, est actualmente (a la fecha del
certificado) vigente; de "gravmenes", en
que consta la existencia o inexistencia de
cargas (por ej., hipotecas, usufructos),. y
de "prohibiciones", en que consta la eXIStencia o inexistencia de impedimentos al
libre ejercicio del derecho de enajenar
cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certificado de repertorio", que se mencionar luego (infra,
N 132).
Frecuentemente se piden todos y el
Conservador los emite en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto,
las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin
registrada, sin que pueda ser removida
por posibles defectos anteriores.
Como el Registro es pblico, esos certificados pueden evitarse, y el interesado
en adquirir el dominio ti otro derecho
real puede examinar personalmente los
",,, ',.,,, gIJUDIC'\

11!'!W'

libros (y, en cierto sentido, podra ser lo

ms seguro y actual). Pero, aparte de la
comodidad y de la pericia en la bsqueda, los certificados emitidos por el Conservador deslindan responsabilidad. Si el
asesor del interesado examina y comete
error, l le responder. Si se pide el certificado y contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.
Conviene precisar esta ltima conclusin. Qu ocurre si el certificado resulta
errneo; por ej., dice que el predio no
tiene hipoteca, yen el Registro existe una.
Es claro que el Registro mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las
certificaciones que respecto a ellos emita
el Conservador. En tal caso, al pe~judica
do slo le quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario,
intentando indemnizacin.
A'>, pues, en la prctica estos certificados constituyen elementos indispensables para una negociacin sobre inmuebles. En ellos est la formal comunicacin
al interesado en adquirir el dominio u
otro derecho real, sobre el estado jurdico del inmueble. Y por lo mismo son
habitualmente exigidos para el estudio de
los ttulos, previo al negocio (sobre este
ltimo punto, v. infra, Ns 215 y sgts.).
d) En cuanto a la responsabilidad del
Conservador, est determinada bsicamente por las atribuciones de control que
le confiere el Reglamento; stas emergen
de las causales por las cuales debe negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y
14, que se examinarn pronto (en infra,
N 133). Como se ver al tratarlas, conforme a esas causales sus atribuciones de
control de la validez y eficacia de los ttulos no son muy amplias; y en cuanto a la
correspondencia entre la descripcin del
predio en el ttulo y sus reales caractersticas, simplemente carece de poder controlador. Por lo mismo, l no garantiza ni
esta congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los predios, ni la
calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en
la inscripcin (salvo en cuanto est obli114

La propiedad y la posesin

gado a negarse a inscribir, conforme a

los preceptos citados). Esta caracterstica
es fundamental en la organizacin de
nuestro sistema registral y asimismo bsica para su calificacin (v. adems infra,
N 133).
Entonces. su responsabilidad funcionaria se configura en el conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y disciplina. Bsicamente, esas normas
son: el Reglamento (con especial influencia de los arts. 13 y 14, Y 96 a 98), y el
COTo (arts. 446 y sgts. ms las normas de
los Notarios, en lo que les fueren aplicables, conforme al art. 452, y 530 Y sgts.);
y en cuanto a indemnizacin por daos
causados a particulares en el desempeo
de sus funciones, deben aadirse las reglas de los arts. 2314 y sgts. del Ce. La
responsabilidad penal se rige por las normas del Cdigo del ramo, especialmente
las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos.
e) En cuanto a la remuneracin, no
percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios que cobra a los interesados en
las diligencias que all se efectan (con
ellos paga igualmente a los empleados que
le colaboran).
128. Ttulos que deben inscribirse y
ttulos que pueden inscribirse
a) El art. 52 del Regl. enumera los
ttulos que deben inscribirse en el Registro.
- Primero se refiere a la "traslacin"
del dominio y otros derechos reales y luego a la "constitucin" de los mism~s derechos. Entre los ttulos "traslaticios" el
texto incluye el referente al derecho de
uso y habitacin, pero es un derecho personalsimo y, por tanto, intransferible e
intransmisible (conforme al art. 819).
- En cuanto a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, deben considerarse los arts. 689 y 2513.
- La "constitucin" del fideicomiso
sobre inmuebles est mencionada, pero
no la "transferencia"; es porque est incluida en la primera parte del N 1 (la
propiedad fiduciaria, como toda propie115

dad, es transferible y, si afecta a mmuebies, debe inscribirse).

- Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia est inscrito, la
renuncia debe inscribirse (no basta -como
pudiera estimarse- una mera subinscripcin).
- La disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las
instituciones a que se refiere ese precepto. Adems, distintos textos legales han
dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos (como los relativos a
la sucesin por causa de muerte, sel1alados en los arts. 55 del propio Regl. y 688
del Cdigo, sobre los que se volver ms
adelante; el que indica la ley 6.977 para
adquisicin de la sCI'vidumbre del alcantarillado en predios urbanos; el dispuesto en la Ley de Quiebras, art. 52 N 8 en
relacin con el art. 72, aunque es slo
para la oponibilidad de la resolucin que
declara la quiebra; el del decreto que declara a una poblacin en situacin irregular, conforme a la ley 16.741 sobre
Poblaciones en situacin irregular, art. 4;
el de la ley 7.600 sobre indivisin e inembargabilidad del hogar obrero, arts. 68 y
70; el de la resolucin que confiere ttulo
saneado de un inmueble, conforme al DL.
2.695 sobre saneamiento de ttulos de la
pequel1a propiedad raz).
- En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52 y en los dems
textos citados, la inscripcin cumple una
determinada funcin (o una principal);
yen algunas, debido al contenido de los
textos respectivos, se discute el rol de dicha inscripcin. Como sea, la consecuencia por la falta de inscripcin depender
del rol que en cada situacin le corresponda desempear. Y cuando se examina cada una de las instituciones a que se
refiere el art. 52 se aborda el punto de la
funcin que corresponde a la inscripcin
(por ej., cuando se analiza la institucin
de la hipoteca, se examina el rol de la
inscripcin hipotecaria y la consecuencia
de su omisin, etc.).
b) El art. 53 menciona los ttulos que
pueden inscribirse.
11'!1'.1;'1\l

IUR1DICA

lJl (11111

Los bienes

- El NI! 1 se refiere a la inscripcin

de la "condicin"; debe entenderse que
lo que se presentar al Registro es el ttulo en el que la condicin consta.
- El N 2 se refiere a gravmenes distintos de los mencionados en el art. 52;
salvo las servidumbres, los mencionados
all son los reales, por lo que aqu quedan incluidos los gravmenes personales.
Los textos no proporcionan un concepto
de "gravamen", por lo que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto,
puede surgir duda acerca de .si c~~rto ttulo (que impone alguna obhgaclOn respecto a un inmueble) est incluido a9~
o no. Para estos efectos (de comprenslOn
de la regla) podemos entender por gravamen inmueble no real (personal) toda
obligacin que se imponga a una persona cuya prestacin signifIque un. m~?os
cabo de un inmueble suyo o restncClon a
su derecho de dominio. Pueden mencionarse, como ejemplos de stos a que se
refiere la norma, la anticresis (arts.2435
y 2438); tambin un d~recho ?e ca~a o
de pesca en cierto predIO. Ha SIdo dIscutida la calificacin del arriendo como gravamen; y ms bien negada por considerarse que el arrendador obtiene e~ contrapartida la renta, de modo que leJos de
constituir para l un gravamen puede
constituir un beneficio o, al menos, un
conmutativo negocio (pero la circunstancia de que tenga contrapartida no d~s
truye la calificacin de gravamen para el;
un concepto es el gravamen y otro el ttulo -gratuito u oneroso- al que se constituye). En todo caso, para estos efectos
de la inscripcin no surge problema, porque fue expresamente mencionado (N 2,
parte final).
- En cuanto a las servidumbres (como
se dir al examinarlas) el Regl. y el Cdigo adoptaron la muy inconveniente d~ci
sin de disponer su tradicin por escntura pblica (no por inscripcin), deJand?
al ttulo como de los que pueden mscnbirse.
- El precepto tambin debe complementarse con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo,
II1ITPI\IAI

lLJRIOICA

J)I

nllll

otros textos legales permiten la inscripcin

de ciertos actos (como el del art. 2438; el
del art. 22 de la ley de la Caja de Crdito
Hipotecario). En estas situaciones la util~
dad de la inscripcin debe encontrarse asImismo examinando los textos que regulan las correspondientes instituciones. As,
en el ttulo de las obligaciones condicionales se encontrar la utilidad de la inscripcin de la condicin (art. 14911; en.el
ttulo del arrendamiento, la de la mscnpcin del arriendo (art. 1962), etc.
El N 3 del art. 53 merece una referencia especial con relacin a las prohibiciones judiciales; el CPC. ha dispuesto
que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos Y contratos y embargo, cuando recaen s~bre inmuebles no producen
efecto respecto de terceros si no se inscriben (arts. 296, 297 Y 453; Y debe recordarse que se ha entendido que la exp~e
sin embargo tiene un alcance amplIo,
comprensivo tambin de otras medidas
judiciales que limiten la disposicin del
objeto por el propietario, como el secuestro, etc.).
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su
eficacia respecto de terceros ya ha sido
tratado (supra, N() 61). Si la estipulacin
recae sobre inmuebles, puede inscribirse
(art. 53 N 3 del Regl.). Esta circunstancia
no es decisiva en la controversia sobre su
validez (aunque es empleada como argumento), pero -supuesta su validez- influye en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho (por el art. 1491
Inscrita la prohibicin (convenCIonal)
de enajenar, se ha discutido la actitud que
debe adoptar el Conservador cuando el
obligado a no enajenar -in~ringief.ldo.su
obligacin- enajena, y se pIde al funCIOnario que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o
debe inscribir? Est discutido.
Se ha sostenido que debe negarse, en
base al art. 13 del Regl., porque sera un
caso en que la inscripcin es "legalmente
inadmisible". Se configura -se ha dichoun "impedimento de registro':: al ~xisti.r
una prohibicin de enajenar mscnta, VI-

1'

116

propiedad y la posesin

gente, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible

un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral-se agrega- es independiente de la suerte que en
trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede sostenerse que el
Conservador debe inscribir la enajenacin.
En primer trmino, debe recordarse que
la validez de una tal estipulacin es discutida (v. supra, N 61). Luego, si se admite,
ella genera una obligacin de no hacer,
de modo que la en~jenacin no importa
sino una infraccin de esa obligacin, que
el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en
cuenta que el principio general en Chile
es que el Conservador debe inscribir los
ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa
la "legalidad" registral. Por ltimo, el art. 13
se refiere a las inscripciones que por ley
son inadmisibles, no por acuerdo entre
particulares, de modo que para fundar la
negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarse
por esta segunda alternativa (v. adems
infra, N 133).
Finalmente, conviene una aclaracin
sobre el enunciado de este tema. La expresin "ttulos que deben inscribirse"
debe entenderse no como una orden a
los involucrados en el ttulo o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son
libres para pedir o no la inscripcin; pero
si quieren lograr el p[ertojurdico fundamental
previsto en el ttulo, han de inscribir (por
ej., si se trata de una compraventa de inmueble, y quieren ver efectivamente trasladado el dominio como lo han convenido en el ttulo, deben inscribir). Por su
parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto
fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar
de prohibirse la inscripcin, se permite,

derivando con ella consecuencias secundarias al efecto fundamental del contrato;

entre ellas, la oponibilidad a los terceros
en virtud de la publicidad que emerge al
registrarse el acto.
128 bis. Del modo de proceder a las
inscripciones, de sus forma y solemnidad.
Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI Y VII del Regl.
(arts. 54 y sgts.).
129. Comuna (o agrupacin) en que
debe practicarse. Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Regl. y 687
del CC.). Si se practica en una comuna
(o agrupacin) que no corresponde, ella
ser intil, teniendo aplicacin el arto 696
del Ce. (ya se dijo -supra, N 127- que si
es practicada en un Registro que no corresponde, se ha resuelto que es nula absolutamente) .
Se ha discutido la situacin en que,
perteneciendo el inmueble a dos o ms
comunas (o agrupaciones de comunas),
se omite la inscripcin en una de ellas.
Se ha sostenido que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin respectiva. La
jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo
el predio por no inscrito. En cambio, si
el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una comuna (o agrupacin) esa inscripcin es perfecta aunque
la inscripcin para el otro inmueble en
su comuna (o agrupacin) no se efecte
o quede defectuosa.
Hay normas tambin para la inscripcin de los decretos de interdiccin y prohibicin (arts. 56 y 59).
130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin. Las normas bsicas son los arts. 60 y 61 (v. adems infra, N 137).
El Regl. no contiene una regla general que expresamente disponga que la inscripcin debe ser pedida, sin que el funcionario pueda actuar de oficio (es la
llamada "rogacin"); pero de diversas disposiciones se desprende as (o ellas par117

111lOIU,\L

jURIO(CA

mCHllF

Los bienes

la regla del art. 82, ine. 1, por la cual la

falta absoluta en los ttulos de las designaciones legales requiere escritura pblica. Pues bien, en la prctica (al parecer
ya no actual) se han cometido algunos
excesos al procederse a efectuar "inscripciones por minutas", que han origInado
perjuicios a terceros, derivndose enconados litigios y demostrndose con ellas,
al mismo tiempo, las deficiencias del Registro.
Fundamentalmente, es del ttulo de
donde se extraen las menciones que, segn cada clase, debe contener la inscripcin, con complementos de otros instrumentos, segn se ha adelantado recin
(v. infra, N 137).
Leyes posteriores al RegI. han ido exigiendo otros documen tos para ciertas inscripciones; entre stos, el muy conveniente
jJlano (por ej., la ley de copropiedad inmobiliaria, las normas sobre saneamiento
de ttulos de dominio, las que regulan la
subdivisin predial).
Tambin hay normas para la inscripcin de instrumentos otorgados en pas
extranjero (arts. 63 y 64 del Regl.).

ten de ese supuesto); por ej., de los

12,15,21,24,25,27,51,57,58,60,
61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Est facultado para actuar de oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera
modificacin equivalente (art. 88). Yen
las cancelaciones expresamente se le niega la actuacin de oficio (art. 92).
ar~.

131. Categora de instrumentos con

los que se requiere la inscripcin. Referencia a las minutas. La inscripcin debe
ser solicitada exhibiendo copia autntica
del ttulo o del decreto judicial en su caso
(arts. 690 del Ce. y 57 del Regl.).
Aunque el Regl. no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin slo instrumentos
pblicos. As se concluye: a) por la seguridad que confiere esta categora de instrumentos, que permite la mnima estahilidad necesaria para que el sistema
cum pla su funcin; b) por varios preceptos del Regl., que lo dan a entender
(arts. 13,57,62,65).
Los textos recin citados aluden a instrumentos "autnticos". Se sabe que el
Cdigo emplea este trmino en dos acepciones: como sinnimo de "pblico"
(art. 1699) y como opuesto a falsificado
(art. 17). El contexto de aquellas reglas
y, en especial, el tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo
en el significado de "pblico".
El RegI. agrega que "se exhibirn tambin los dems documentos necesarios,
sean pblicos o privados" (art. 57). Esta
disposicin, junto a otras, ha desarrollado el concepto de "minuta", que conviene comentar. Con base en varios preceptos del Regl., en el lengu~e registral se
entiende por "minuta" un instrumento
privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del
CC. y 57,82, 101 del Regl.). Conforme a
estos preceptos, su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de
los ttulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en su
contenido. Y es el momento de recordar
ii)II()~Ic\

IURIDICA

IJI ellil;

132. La anotacin en el Repertorio.

Es el asien to o constancia que se deja en
este libro, de la presentacin y recepcin
de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto
orden de presentacin al Conservador y
con tienen las menciones indicadas en el
art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como se ha
apuntado, un libro de ingreso.
Ya se ha dicho que el Conservador
no examina la legalidad de los ttulos,
puede s rehusar inscribir en ciertas situaciones, pero "en ningn caso" dejar
de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Parece s aceptable el rechazo del Conservador a anotar
en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni remotamente, un
ttulo referente a inmlu>!Jlf'S, atendida la naturaleza de la institucin del Registro.
Si, anotado el ttulo en el Repertorio,
el Conservador a continuacin se niega a
118

inscribir, por alguna de las causas por las

que puede hacerlo (ar~. 13 y 14), el Regl.
seala el procedimiento a seguir (ar~. 14
ine. final, 25, lB, 19 Y 20; v. adems infra,
N 133).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su
fecha si no se convierte en inscripcin, lo
que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para
que se subsanen defectos (ar~. 15 y 16).
Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera,
pues, retroactivamente (art. 17). Se ha resuelto que esa caducidad no se produce
a los dos meses, si la imposibilidad de
inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin
se puede efectuar la inscripcin aunque
hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la inscripcin, como siempre, desde la anotacin en el Repertorio.
Se ha fallado tambin que subsanados los
defectos del ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba,
no pudiendo ste proceder de oficio.
Efectuada una anotacin en el Repertorio, parece claro que se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con
la primera, relativas al mismo inmueble.
Pero, se puede tambin inscribir antes
que caduque la primera anotacin? Y si
ello es posible, la inscripcin proveniente de la segunda anotacin, adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de
los dos meses (parece ser lo ms aceptable) o incluso antes, cuando consta que
se subsan el vicio del ttulo primeramente anotado sin que se requiriera la inscripcin? Son interrogantes discutidas.
Asimismo, se ha discutido si es posible
inscribir un ttulo cuando, despus de
anotado y mientras se subsanaban los defectos, se ha anotado una prohibicin judicial. Se ha resuelto que es nula la inscripcin efectuada sin previa anotacin
en el Repertorio, por omitirse un trmite
previo y necesario, establecido en consideracin a la naturaleza de la inscripcin
(art. 16B2), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.

Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad

de la inscripcin efectuada despus de
caducada la anotacin en el Repertorio.
Algunos autores han propuesto la posibilidad de una "renovacin" de la anotacin;
pero no parece aceptable porque el Regl.
no contempla una tal diligencia (as parece desprenderse de un fallo).
Cualquier requirente puede solicitar
el denominado "certificado de Repertorio" en el que consta la circunstancia dt'
existir o no anotaciones en el Repertorio
respecto de un determinado inmuehle
(art. 69; este certificado tiene importancia por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin).
133. Obligacin de inscribir y causales de negativa. La regla general es que
el Conservador est obligado a inscrihir
los ttulos que se le presenten (arts. 12.
13, 14, 25 Y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por
alguna de las causales sealadas en los
arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, ine. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25).
El perjudicado puede reclamar (ar~. lB y
sg~.).

1) En el art. 13 hay slo una causal

-genrica- ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripcin
es en algn sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la frmula sea
imprecisa en materia tan importante.
La imprecisin consiste en que no
queda definido el alcance del texto en
cuanto a la naturaleza -formal o substancial- de los defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscripcin.
Est claro que defectos {rmales del ttulo constituyen fundamento; los ejemplos
se refieren a defectos de esta categora.
Pero es dudoso si se refiere slo a estos o
tambin a substanciales del acto o contrato contenido en el instrumento. Si se
busca respuesta a travs de los ejemplos.
slo uno es de alcance dudoso sobre su
naturaleza (formal o substancial): el pe119

Los bienes

nltimo, "si es visible en el ttulo algn

vicio o defecto que lo anule absolutamente"; y su aclaracin va a incidir en el alcance general del precepto. Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros,
podra entenderse referido slo a vicios
formales del ttulo que provoquen nulidad y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Regl., como en general en la materia registral, el trmino
"ttulo" se emplea principalmente en el
sentido instrumental (formal). Por otra,
podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue; incluso, recordando que puede
postularse que la divisin entre nulidad
absoluta y relativa es slo aplicable a los
actos substantivos y no a los formales (o
"formas") (v. infra, N 141), puede argumentarse que al referirse el texto a nulidad absoluta, se estara refiriendo slo al
acto substantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro.
Fallos que se han pronunciado ante
reclamos por negativas del Conservador
parecen entenderlo en un sentido amplio, comprensivo de ambas categoras de
defectos, aunque con mayor inclinacin
a los defectos formales.
En todo caso, entendido este ejemplo
con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones:
a) conforme al texto, para poder negarse
debe tratarse de defecto que conduzca a
nulidad y, especficamente, absoluta;
b) conforme a diversos fallos que se han
pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible en el ttulo", debe tratarse de
vicios o defectos que puedan percibirse
con el solo examen del ttulo respectivo,
sin que sea necesario confrontarlo con
otros antecedentes o documentos (este significado es equivalente a la comprensin
de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta, contemplada en el art. 1683 del Ce.).
2) En el art. 14 hay dos causales bien
especficas. En todo caso, la segunda es de
f'xtrema importancia para el funcionamienI i ~

ll;I~I()iC/\

",

to del sistema (estrictamente, contiene a la

primera). Se trata de objeciones formales
(no de la substancia del negocio).
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario son limitadas, y constreidas, principalmente, 'a las
formas de los ttulos, en relacin con el
orden y funcionamiento del Registro (con
la eventual excepcin del ejemplo -amplio- penltimo del art. 13, como se ha
advertido, y que sera el que vendra a
justificar el empleo del adverbio "principalmente" en lugar de "exclusivamente").
Carece de facultades amplias de control
sobre la substancia, sobre defectos de los
actos contenidos en los ttulos, restriccin
que es explicable porque esa es una labor ms compleja y que, habitualmente,
requiere de debate y prueba, actividades
conducentes a un juez (y si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al
registrador vigorosas atribuciones de verificacin previa, ellas se compadecen con
todo el resto de su organizacin).
El sistema vigente no controla, pues,
ni la validez v eficacia de los actos (salvo la
excepcin y~ comentada), ni la correlacin entre la descripcin del predio consignada en el ttulo y sus reales caractersticas; a este ltimo respecto es destacable
la falta de exigencia de un plano o croquis de cada predio (salvo en determinadas situaciones, debido a leyes especiales,
como se ha dicho; v. supra, N 131). Por
cierto, esta falta de control preventivo implica que se efecta eventualmente a posteriori y en sede judicial; es decir, implica
la eventualidad de litigios posteriores (que
de hecho han surgido y numerosos).
Por el primer aspecto, surgen litigios de
nulidades (substanciales), resoluciones,
revocaciones, ete., de los actos o contratos inscritos, v de nulidades formales (de
los ttulos, cu~os defectos sortearon el control que pud~ efectuarse, y de las inscripciones debido a errores u omisiones que
dentro del oficio suelen producirse). Por
el !'>e[!;Undo, surgen controversias de deslindes y cabidas, mediante acciones de demarcacin, reivindicacin, ete.
120

La

J~~ped_ad

\' la posesin

Lo trascendente para el sistema es

que el resultado positivo de esos litigios
repercute en el registro; si las acciones de
nulidad, resolucin, revocacin, demarcacin, reivindicacin, ete., son acogidas,
se procede a una alteracin en las inscripciones (frecuentemente se cancela la
hasta entonces vigente y revive la anterior; o se practica una nueva; o se corrige mediante subinscripcin). No hay una
norma que expresamente imponga esta
repercusin; pero es indiscutible (y no
est discutida, salvo en ciertos efectos especficos, que son tratados en Derecho
de obligaciones). Es as en virtud de varios preceptos del Cdigo: a) el art. 675,
que para la validez de la tradicin exige
un ttulo y vlido; esta norma (ya comentada en el N 104 bis) es fundamental para la materia porque, siendo la inscripcin de dominio de inmuebles la
forma de efectuar su tradicin (art. 686),
al disponer un efecto directo de la suerte del ttulo en la tradicin subsecuente
(y no imponer excepcin relativa al Registro) la nulidad del ttulo provoca la
nulidad de la inscripcin-tradicin; b) el
art. 1687, que como efecto de la nulidad en tre las partes da el derecho de
volver al estado anterior a la celebracin
del acto; c) el art. 1689, que como efecto de la nulidad respecto de terceros confiere accin reivindicatoria en contra del
tercero poseedor; d) el art. 1491 en los
efectos de la resolucin, etc. Al no disponerse excepcin por lo obrado en el
Registro (salvo en la resolucin), los efectos de las sentencias declarativas destructoras o reformadoras de los ttulos llegan hasta l (v. lo dicho sobre la tradicin
causada en supra, N 104 bis).
As, por las normas substantivas de la
tradicin y de las causales de ineficacia
de los ttulos, no excepcionadas en el Registro, se concreta la aludida falta de seguridad de los asientos registrales.

Algunos principios generales pueden

enunciarse al respecto.
a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que elebe examinarse para concluir desde v hasta cundo
procede inscribir.
b) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir. As, ser aceptable la inscripcin
desde que el ttulo inicie su eficacia y
mientras la conserve. Esto en relacin ;1
la funcin () funciones que la inscripcin
cumple en el caso de que se trate.
Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podr inscribir
desde que sea exigible la obligacin de
efectuar la tradicin (lo cual ocurre, generalmente, desde que se perfecciona el
contrato). Y por f'SO es que, en este caso,
debe relacionarse el punto con lo dicho
sobre la tradicin (v. supra, N() 112).
Y es aceptable inscribir en cualquier
tiempo (ese mismo ttulo compraventa)
mientras esa obligacin de efectuar la tradicin est vigente (en tanto no se extinga por otros medios). Llegndose a este
punto, el tema se vincula al de las facultades que el Conservador tiene para examinar la validez y eficacia de los ttulos y,
por ende, las atribuciones para negarse a
inscribir (que ya se han tratado), y al de
la facultad concedida en el ttulo para
requerir la inscripcin, que se ver pronto (infra, N() 137) (puede ocurrir que la
obligacin de efectuar la tradicin est,
por ej., prescrita, pero tal circunstancia
no constar como para que el Conservador repudie la inscripcin).
134. Inscripcin por avisos. Respecto
de inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un proceso especial
para incorporarlos al sistema (arts. 693 del
CC. Y 58 del Regl.). Se ha discutido la
sancin que genera el incumplimiento de
las formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58; se ha sostenido, ya
la nulidad absoluta, ya la inoponibilid~d
al tercero a quien dicha inscripcin pudiere peIjudicar.

133 bis. Plazo para inscribir. El Regl.

no trata expresamen te los temas desde
cundo y hasta cundo se puede proceder a la inscripcin.
121

! 1\;

'''1', \1 11IRI[)lCA

I'i (II!II

Los bienes

Estas fonnalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la

transferencia por acto entre vivos o para
la constitucin o transferencia de otros derechos reales, pero no para una primera
inscripcin en base a otros antecedentes,
como cuando se adquiere por prescripcin y se quiere inscribir la sentencia que
as lo declara, o para las inscripciones originadas en la adquisicin mediante sucesin por causa de muerte (luego de aplicaciones impropias de este procedimiento,
con perjuicio especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia ha sido
restringida) .

135. Inscripcin de ttulos anteriores

a la vigencia del Reglamento. Se establece un procedimien to especial para esta
situacin (art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85) .
136. Exigencias de orden y forma en
la confeccin de las inscripciones. El Regl.
dispone varios pormenores de orden y
forma que deben cumplirse en la confeccin de las inscripciones en el respectivo
Registro (arts. 73, 75, 76, 77).
137. Contenido de la inscripcin. Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata, dirigido (cuando se trata del dominio
u otros derechos reales), a su con tenido
jurdico real. El CC. y el Regl. sealan el
contenido o menciones precisas que la
inscripcin debe incluir y que varan segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y
sgts. del CC. y 78 Y sgts. del Regl.).
Dos menciones merecen una referencia especial.
_ Cuando se trata de la inscripcin
de un ttulo traslaticio, deben firmarla las
partes o sus representantes (art. 78; v. tambin los arts. 83, 60 Y 61). La exigencia se
justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico denominado tradicin el cual, siendo una convencin (segn se tiene generalmente aceptado),
requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670 y sgts. del CC.).
11>11():I\1

IlilUDICA

1)1 (11111

Pero tambin est permitido actuar

por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo ttulo que ha de
inscribirse (arts. 60, 61 y, especialmente,
78). Con esta base, en la prctica es muy
habitual que en el ttulo se incorpore
una estipulacin que faculta para inscribir, con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y
firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan" (tngase
presente que, tratndose de la subasta
en juicio ejecutivo, el art. 497 del CPe.
declara autorizado al subastador para requerir y firmar, por s solo, la inscripcin conservatoria).
Tal estipulacin facilita la diligencia
registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las
que se cierne la posible nulidad de la
inscripcin-tradicin. As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la
inscripcin, puede fallecer, incapacitarse
o retractarse de la concesin del poder
uni'l de las partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin de un portador de copia del ttulo.
Para las soluciones es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, dentro
de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas: al conferirse, surgira slo
~na oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque an no hay mandatario); y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo,
expresa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configurado el mandato. Hay tambin otro planteamiento,
en Chile con menos base legal, pero no
por eso descartable, puede concebirs~
como un acto de "apoderamiento", uOllateral, que cobra vida propia desde que
se emite, independizndose de lo que
acontezca a quienes lo emitieron. Con
cada alternativa, los problemas advertidos
tienen soluciones diversas.
122

- Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige,
cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente (con los datos de
foja, N, ao y nombre del Registro en
que est) (arts. 692 del Ce., 80 del Regl.).
Como puede apreciarse, la referencia es
muy importante para el funcionamiento
del Registro. No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no
parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el art. 696 del
Cdigo (y la omisin se podra salvar a
travs de lo dispuesto en el art. 88).
Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no canceladas", el Conservador
debe implantar una nota de referencia a
las posteriores (art. 92). Esta nota (que
puede tenerse como la recproca de la recin referida) es tan importante como la
anterior para la utilidad del Registro y, sin
embargo, el alcance de su exigibilidad al
funcionario no est consignado con claridad. Luego se ver que una inscripcin se
cancela mediante una subinscripcin al
margen; evidentemente, para ese caso no
hace falta la nota de referencia; pero tambin la inscripcin puede quedar cancelada por la sola circunstancia de practicarse
ms adelante una nueva inscripcin, sin
necesidad de una subinscripcin en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que
en tales casos no est obligado el Conservador a poner la nota de referencia (del
art. 92), porque -eonfonne al tenor de ese
texto- debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la posterior (est cancelada "virtualmente"); dndosele este alcance (restrictivo), estara
obligado a consignar la nota slo en los
casos en que, por ejemplo, se inscribe una
transferencia de una parte del inmueble,
con la que la anterior no quedara cancelada en su totalidad. En la prctica, y para
beneficio del Registro, frecuentemente se
entiende que la nota procede cada vez que
no haya subinscripcin, es decir, incluso
en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que ms

adelante hay una nueva inscripcin que la

ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las finnas, se
ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de
quien los represente), pueden estamparse
con intervalos de tiempo. Ms aun, se ha
llegado a aceptar que siendo la firma de
las partes la demostracin de su consentimiento, puede faltar la del adquirente, si
por hechos posteriores muestra dicho cansen timien to (v. art. 673); pero se ha fallado tambin que si falta la firma del Conservador, la inscripcin carece de valor.
El Regl. no con tiene una norma clara
que obligue al Conservador a efectuar una
inscripcin por cada inmueble. El problema queda planteado cuando un ttulo
se refiere a dos o ms inmuebles (por e.j.,
en una escritura se venden dos predios),
lo que es perfectamente posible. De los
arts. 71 y 72, Y aun del 54 ine. 2, parece
desprenderse as (que debe practicarse
una por cada predio), solucin que es la
ms conveniente para los fines del Registro. En la prctica no siempre se ha procedido de este modo.
Para otros detalles de la inscripcin
se aplican al Conservador reglas establecidas para los notarios (art. 84).
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de
haberse inscrito, como se ha indicado en
otra ocasin (arts. 85, 89 Y 87; v. supra,
N127e.).

137 bis. Ausencia de menciones en el

ttulo. El Regl. dispone tambin la forma
como debe suplirse la falta, en los ttulos,
de las designaciones que ha de contener
la inscripcin: la falta absoluta, mediante
escritura pblica; los defectos e insuficiencias, mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los con tratan tes;
art. 82).
Dos merecen un comentario especial
porque, ms que otras, es probable que
no aparezcan en el ttulo, o aparezcan
incompletas: los linderos (exigida en los
arts. 78 N 4 Y 81 N 3) Y los datos de la
inscripcin precedente (exigida en el
123

1):

\i

llllUDICA

1)1 ( 1III1

La propiedadx la

Los bienes

arto 80). Si no aparecen en el ttulo, debe

rehusarse la inscripcin?
a) En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento importante
de la substancia del acto de que se trata;
es una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata de una compraventa, ese dato determina qu es lo
vendido, con la responsabilidad que se
deriva. No podra el funcionario suplir el
defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes (que l podra
examinar). Puede ocurrir que no exista
en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el
Conservador pretende suplir. Procede la
negativa del Conservador, por la causal
del art. 13, con el ltimo ejemplo que la
ilustra unido al arto 78 N 4.
Entonces, si un lindero falta absolutamente, ser necesaria una escritura pblica (subscrita por las partes); si se menciona, pero la mencin es defectuosa o
insuficiente, bastara corregirlo o completarlo mediante minuta (subscrita por las
partes) (en la prctica, la exigencia del
nombre del predio se reemplaza, en los
sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no merece objetarse).
b) En cuanto a los datos de la inscripcin
precedente, su funcin es mantener el encadenamiento de las inscripciones de
modo que, por una parte, se favorezca el
respeto al Registro al quedar patente que
quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil
retroceder en el tiempo, reconstituyendo
la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que
tiene a su disposicin los libros, podra
suplirla, acudiendo a los ndices hasta encontrarla y mencionarla en la inscripcin,
o debe rehusar la inscripcin mientras
no se supla el defecto mediante escritura
pblica, conforme al citado art. 82?
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo
que falta es un dato, que est en el Registro y al cual el funcionario puede acceder.
El punto va ms all de la simple bsqueda (quin lo busca: el in teresado, pi-

~.

diendo los libros, o el propio funcionario). Porque si la exigencia se entiende

como que debe constar en el ttulo, es un
dato que falta y, con el art. 82, se le exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o minuta, pero firmada por. ambas
partes; y podra ocurrir que al interesado
le sea imposible o difcil lograr que la otra
parte subscriba la escritura o minuta, quedando as obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo que el
interesado deber suplir el defecto, como
lo indica el art. 82. Su negativa encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo final, en relacin con el art. 80. Adems, la referencia que las partes efectan
en el ttulo, sobre los datos de la inscripcin, es lo que individualiza al predio en
el Registro, con la suficiente certeza (como
cuando dicen, por ej., "inscrito a fs. 230,
N 210 del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races de Concepcin, ao 19...").
138. Subinscripciones. Los errores,
omisiones v otras modificaciones que sea
necesario ~fectuar una vez practicada la
inscripcin se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas "subinscripciones". Las subinscripciones son, pues,
anotaciones escritas al margen (derecho)
de la inscripcin, en la forma y para las
finalidades que el Regl. seala (arts. 88,
89 v 91). La jurisprudencia ha insistido
qu~, por su naturaleza, no pueden en manera alguna desempear la funcin de la
inscripcin.
Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89,
si la rectificacin se funda en el mismo
ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en u~ nu:v~ ,ttulo, debe practicarse nueva mscnpClon
(salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar, segn el
inc. final del art. 89).
Se ha puntualizado lo anterior porque la redaccin del art. 89, inc. 1~ permite tambin entender que se esta refi-

--------'--

slo para la conveniencia del Registro.

Se ha sostenido que la nueva inscripcin
no cancelara "virtualmente" a la anterior
y sera necesaria la subinscripcin, pero
se ha rechazado tal exigencia.
Se ha resuelto que cuando se pretende cancelar una inscripcin por la va judicial, que afecte a terceros, ha de procederse mediante un juicio, emplazndose
a los interesados a quienes la cancelacin
afectara.

riendo a variaciones en la subinscripcin,

pero estimamos ms lgico interpretar los
textos en los trminos anotados.
Lo que no precisa el Regl. es si cuando
se debe practicar nueva inscripcin (porque la enmienda se basa en nuevo ttulo),
lo que se inscribe es slo un extracto del
ttulo corrector, quedando el inmueble con
dos inscripciones que se complementan (la
practicada antes y esta segunda, que enmienda a aqulla) o queda slo con una
(la segunda, la cual contendr la primitiva
y la enmienda, o, podra decirse, una sola
nueva enmendada).
Nos parece que la primera es la alternativa que se pretendi establecer, porque la segunda significa toda una cancelacin de la anterior y la prctica de una
nueva inscripcin, que el Regl. habra dispuesto en trminos ms claros y categricos. Por otra parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas
conduce a la misma conclusin.
En todo caso, la duda es razonable y
los dos mtodos pueden operar sin tropiezo.

139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad de

los inmuebles. Con lo expuesto hasta
aqu puede comprenderse que el sistema va configurando una cadena de inscripciones de dominio por cada predio,
slo que con eslabones diseminados en
los diversos volmenes anuales del Registro, segn la fecha en que se efecte
cada transferencia o transmisin. Ubicado el observador frente a una inscripcin, constatar que cierto predio est
inscrito a nombre de cierta persona.
Poco o mucho tiempo antes o despus
(en el mismo volumen o, lo ms probable, en otro anterior o posterior), ver
que aparece inscrito a nombre de otra,
luego a nombre de otra, etc. A partir de
una determinada inscripcin se puede
examinar la cadena, avanzando o retrocediendo (tal es el examen central del
denominado "estudio de ttulos", que se
completa con las inscripciones en los
otros Registros -de Hipotecas y Gravmenes y de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar- y con los dems instrumentos en que constan los actos o contratos relacionados con las inscripciones).
Se ha dicho que a partir de una inscripcin se puede avanzar o retroceder (salvo que se tome la primera o la ltima, la
vigente). Estos, avance y retroceso, son
posibles gracias a dos datos que se incorporan (y deben siempre consignarse):
a) nmero, fqja y ao de la inscripcin
anterior, que se consigna en el cuerpo de
la inscripcin, y b) nmero, foja y ao de
la inscripcin posterior, que se consigna
en el margen derecho, como subinscrip-

139. Cancelaciones. Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Regl. ha

dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo (se
analizar ms adelante, infra, N 194), segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se
cancele por voluntad de las partes, por
una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por sentencia judicial. Ahora bien, en
el segundo caso se ha resuelto firmemente que la subinscripcin a que se refiere
el arto 91 no es indispensable para la cancelacin; el dueo de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el comprador inscribe la venta y en virtud de esa
inscripcin se cancel la anterior (por el
solo hecho de practicarse la nueva inscripcin); por el art. 91, el Conservador
subinscribe esta mutacin al margen de
la anterior (ya cancelada por la nueva),
125

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11IRIDICA

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124

p.<.'sesil~

11111l11111

ILlRIDICA

IJI (IIII!

r
Los bienes

Clan (por esto es que el recorrido de la

cadena de inscripciones -dicho resumidamente- se efecta hacia el pretrito por
dentro y hacia el futuro por fuera). Lamentablemente, los defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de la cadena y la fonnacin de cadenas paralelas.

139 ter. Las inscripciones paralelas.

La inscripcin por minuta. Ahora se puede recapitular sobre algunas vas por las
cuales se llegan a formar las llamadas inscripciones paralelas. Se denomina as a la
situacin en la cual en el Registro aparecen dos (o ms) inscripciones con apariencias de estar vigentes (sin nota de cancelacin al margen) respecto de un
mismo inmueble. Puede originarse, principalmente, por las sif,'Uien tes causas;
a) Debido al art. 728, con definida
aclaracin jurisprudencial de que por la sola
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro queda
sin efecto la anterior, aunque no se tome
nota al margen de que est cancelada por
la posterior; as, si un poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro (por ej., vende
y se practica la inscripcin a nombre del
comprador), la nueva inscripcin deja cancelada de pleno Derecho a la anterior; entonces, si no se toma la precaucin de efectuar nota marginal en la anterior, la nueva
es la vigente, pero la antigua mantiene su
apariencia de estar tambin vigente (afortunadamente, es muy infrecuente que se
omita la nota marginal).
b) Debido a la inscripcin practicada
en virtud de la legislacin de saneamiento de ttulos (que se ver pron to), segn
la cual la inscripcin que se practique
(en virtud del procedimiento de saneamiento) deja sin efecto de pleno Derecho inscripciones anteriores que existan
sobre el predio saneado (sin necesidad
de cancelarlas mediante nota al margen).
Entonces, la del saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripcin anterior, tambin tiene apariencia de vigente.
c) Debido a la inscripcin por avisos,
efectundose la diligencia respecto de un
predio que ya est inscrito (recurdese que

actualmente est muy restringida). Entonces, la inscripcin por avisos y la anterior

presentan apariencias de estar vigentes.
d) Debido a la inscripcin "por minuta". En el lenguaje de la prctica registral, y con base en el art. 694 del Cc., en
un sentido amplio se ha entendido por
"minuta" una presentacin escrita que un
interesado efecta al Conservador para
algn efecto en el Registro. En un sentido ms restringido (y con la directa denominacin de "inscripcin por minuta"),
se trata de una presentacin escrita que
formula un interesado al Conservador, relatando su situacin de dueo y usualmente respaldada con algunos antecedentes documen tales, para lograr que un
inmueble se inscriba a su nombre. En
tiempos ya pasados apareci como una
creacin de la prctica, distorsionando la
inscripcin por avisos, con base aparente
en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba inscrito, se produca la misma situacin que posibilita la inscripcin
por avisos impropiamente usada (actualmente esta inscripcin por minutas en
general no es aceptada en el Registro).
Por cierto, es fcil percatarse de que estas inscripciones paralelas,junto con sus respectivos ttulos justificantes, han constituido
en el pas una fecunda fuente de litigios.
En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la posesin y el
dominio (quin es el poseedor, quin es
el duei1o) se torna particularmente reida. Para dirimirla, suele considerarse la
posesin material, favoreciendo al que la
tiene. Pero al respecto debe procederse
con cautela y no parece apropiado considerarla como nico elemento para decidir; se corre el riesgo de sancionar el
predominio de la fuerza. Porque puede
revelar positiva conducta industriosa, pero
tambin puede deberse al uso de mayor
poder (con el que se ha impedido al adversario ingresar al predio). Examinados
los ttulos debe prevalecer quien exhiba
el derecho; el derecho de dominio o el
derecho a poseer (jus possidendi) (as se
desprende tambin de varios fallos, de
aquellos emitidos en la lucha entre pose-

La propied<idrla posesilI

sin material y posesin inscrita). Por otra

parte, establecido en la evaluacin la que
debe prevalecer, la otra pierde eficacia;
el otro (aparente) ti tular no es poseedor.

. I~O. Reinscripciones (fusin de inscnpclOnes). Alguna prctica registral ha

llegado a con.figurar un mecanismo que
s~ ha denommado "reinscripcin", conSistente, como lo indica su nombre en
volver a i~lscribi~ un inmueble ya ins~rito
en el Registro, sm cambiar el titular.
Se ha recurrido a ellas en situaciones
como las siguientes:
a) ~uando un. heredero ha enajenad~ U? mmueble sm cumplir con las inscr~p~lOnes prescritas en los arts. 688 del
Codl~o y 55 del Regl. (v. infra, N" 149); el
adqUl~ente logra inscribir a su nombre y
pos~eno~m~nte el heredero efecta aquellas l~s~npclOnes, con lo que el adquirente soliCita se "reinscriba" el inmueble a su
nombre, ahora debidamente encadenada
su inscripcin a la del heredero.
b) En la llamada "formacin de fun~~s" (o "!usin de inscripciones", o "fuslon d~ titulas"), en que un propietario
de dos mmuebles contiguos, inscrito cada
u~o a su nombre, reinscribe ambos, fu ndlendolos en una sola inscripcin. Cuando (hace ya muchas dcadas) se inici
esta p~~ctica, se proceda con la sola presentaClon de una minuta al Conservador.
El procedimiento no est contemplado
en el Regl. y ha sido frecuente que los
Conservadores lo rechacen. Entre los comentaristas tambin se ha impugnado
aunque hay quienes lo aceptan.
'
" Pero. en los ltimos tiempos la gesbon ha Ido ganando legitimidad, al men.~s para los sectores urbanos. La legislaCIO~ urb~~stica.(dando por supuesto que
es~ ~dmltlda) dispone reglas para su aplicaCIon en el mbito al que se refiere.

la . 141.. Consecuencias
.,
. por defectos de
U1S~npcl~n. Se ha ViSto que son varias
~ e~~genCIas que debe reunir una inscnpCIon. Se trata entonces de determi~ar l~ c<.>~secuencia que se deriva para la
. InScnpClon, al practicarse con infraccin
. a las normas respectivas.
127

l!n primer examen conduce al razonamle.nto de que se trata de requisitos estableCidos en consideracin a la naturale~a del ~~to .de inscripcin, por lo que esta
mfr~cclOn Importa la nulidad absoluta de
la misma (con los art... 1681 y sgts. del Ce.).
Pe.ro ta~bin p~lede sostenerse que esas
eXigenCias constituyen "frma". de modo
que, e~ su conjunto, la inscripcin puede
se~ calificada. de forma compleja (constitUId~ por vanas formas especficas). Ahora bien, considerando los textos nacionales, procede introducir una distincin entre
la inscripcin que constituye tradicin v
las dems inscripciones (que cumple~
otros r?les, fundamentalmente de publicid~~~. Cuando la inscripcin constituye tra(l1oon, puede concluirse que es "a for~a" (solemnidad) de la tradicin de los
mmuebles (del dominio o de otros derechos reales; se est ante una tradicin sol~mne); ent<,>l~c:es se trata de un acto jurdiCO (la tradlClon) substantivo, cuya forma
result defectuosa; si el defecto' tiene la
s~ficient~ envergadura como para conduCir a nulidad (teniendo en cuenta los textos legales aplicables) entonces el acto tradicin ser nulo por defecto de forma
(recurdese que se ha llegado a concebir
una "nulidad refleja") y, aplicando las reglas de la nulidad .(arts. 1681 y sgts. del
Ce.), puede conclUIrse que la nulidad es
absol~ta porque se trata de requisitos estableCidos en consideracin a la naturaleza. d~l, acto (del acto tradicin). Si la inscnp~lOn no constituye tradicin, entonces
aqUI no hay acto substantivo, hay slo for~a (o.' ,si se prefiere, "acto form~l"); en tal
sltuaClon no parece aplicable el ttulo de
la nulidad del Ce. (que est dispuesto para
ac~os sub~~nt~vos civiles), de modo que si
la mfracClon tIene la envergadura suficiente (considerando las normas legales aplic~bles), podra derivarse la pura nulidad
(sm dist~nci~n ent:e absoluta y relativa) y
hasta la mexlstenCla. A su vez, esa nulidad
o inexistencia, de la inscripcin, traer la
con~ecuencia que corresponda al rol espeClfic.o d.e la inscripcin de que se trate
(por ej., SI se trataba de la inscripcin del
embargo de un inmueble, la nulidad o
111!IiTI'.

IlIIUl1IC/\:1I

(11111

Los bienes

inexistencia de la inscripcin traer como

consecuencia la inoponibilidad del embargo respecto de terceros) (por cierto, el punto se relaciona con el de la naturaleza de
la funcin registral, para lo cual v. supra,
N 124; v. tambin supra, N 133).
En definitiva, la final consecuencia (de
la nulidad o inexistencia de la inscripcin) depender del rol que en cada caso
cumple la inscripcin (en este punto debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en el
art. 696 del Cdigo; v. supra, N 128 a).
142. Reconstitucin de inscripciones.
En caso de destruccin total o parcial de
los Registros del Conservador, tiene lugar la denominada "reconstitucin de inscripciones". El procedimiento para la reconstitucin est sealado en una ley
especial (ley 16.665, 0.0. de 8 de septiembre de 1967; es aplicable tambin a
la reconstitucin de escrituras pblicas;
arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.).
143. Saneamiento de ttulos. A travs
de la vigencia del sistema registral se ha
constatado la situacin de numerosos inmuebles (miles) cuyos antecedentes jurdicos no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente, o en la insClipcin. Para
acelerar la solucin de estas situaciones se
han dictado numerosas "leyes de saneamiento de tulos", que f~an procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo saneado". La sucesin por
causa de muerte y la subdivisin de inmuebles
pueden mencionarse como dos causas de
importancia en la configuracin del problema. Por otra parte, la dictacin de leyes
de saneamiento es una demostracin ms
de las debilidades de nuestro sistema registral. Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener
el saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana y la lcy 16.741,
sobre poblaciones en situacin irregular.
El primero de esos textos se ha aplicado masivamente, con una gran cantidad de predios beneficiados; pero tambin ha originado numerosos conflictos,

11'll('!:1'1

11IRII1ICi\

111 (11111

---------------

sobre todo por su indebido empleo, incluyendo la controversia sobre sus eventuales: inconstitucionalidad y derogacin
tcita (o sobrevenida) (por la Constitucin, dictada posteriormente).
En sntesis, el procedimiento es el siguiente: quien se considera dueo de un
predio, con avalo no superior al lmite
que se indica, que lo haya posedo materialmente pacfica e ininterrumpidamente por cinco aos a lo menos y que carezca de ttulo inscrito a su nombre en el
Registro, puede solicitar el saneamiento
al Ministerio de Bienes Nacionales (Divisin de constitucin de la propiedad raz).
Con la solicitud, declaracin jurada de posesin material por el mencionado lapso y
antecedentes quc presenta el solicitante,
se procede por expertos a la identificacin precisa del predio y a la elaboracin
de un plano. Se publica la solicitud. Si
transcurrido el plazo legal nadie se opone, se ordena practicar la inscripcin del
predio a nombre del solicitante. Si hay
oposicin, los antecedentes se envan al
juez ordinario para que, en juicio sumario, dirima la controversia. Si se obtiene
inscripcin, sea porque nadie se opuso o
porque la oposicin se rechaz, el solicitante queda como poseedor regular y al
cabo de un ao se le tiene por dueo,
habiendo adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. Dentro del ao tiene
prohibicin legal de enajenar y gravar y,
dentro de ese mismo lapso, quien se estime dueo puede ejercer en su contra la
accin de dominio que estime asistirle; el
juez resuelve si se mantiene el saneamiento o debe restituirse el inmueble al actor.
Transcurrido el ao se extinguen para los
terceros las acciones de dominio (en prescripcin extintiva, v. infra, N 268), pero
persiste para ellos, por el lapso de cinco
aos, la accin para que, si acreditan dominio sobre el predio, el saneante les compense en dinero el valor de esos derechos.
Se dispone tambin que las inscripciones
anteriores que pudiere haber sobre el preciio saneado quedan canceladas por el solo
ministerio de la ley (sin que sea necesario,
pues, cancelarlas materialmente median128

_ _ _ _ _ _ La propie~<l(~~Iapost'sill

te ~ubinscripcin). Tambin se tipifica un

deh~o para sancionar a quien con este pro-

do a la contingencia de una reivindicacin por el verdadero dueo. En otros

trminos. cuando la inscripcin es tradicin (cuando es practicada en virtud de
un ttulo traslaticio de dominio), es constitutiva en su funcin, pero no en sus efectos (esta calificacin est ntimamente relacionada con los caracteres que siguen).
d) Ostenta una escasa "legalidad". Se
ha visto que, conforme al Regl., las atribuciones del Conservador son limitaelas en
cuanto al examen de los ttulos que se le
presentan a inscripcin (v. supra, N 133);
Yfrecucntemente hay desajustes cntre los
datos del predio consignados en la inscripcin y sus caracteres materiales (por
las ya mencionadas falta de atribuciones
de control preventivo y de exigencia ele
un plano; v. supra N'" 131 Y 133).
e) La inscripci6n es bastante vulnerable. ?ien susceptible ele ser alterada <> dejada sm efecto; por L:lnt<>, su legitimacin y
su fc pblica rcgistrales son dbiles. Por
una parte, por la recin aludida escasa legalidad; por otra, por la relacin causal con
el ttulo. La inscripcin es la forma de efectuar la tradicin de los inmuebles y -como
se d~jo- el Cdigo impuso la tradicin causada, estrechamente vinculada al ttulo (v.
supra, N 104 bis), en trminos que la suert~ ,de la tradicin (y por tanto de la inscripClan) depende en gran medida de la del
ttulo, y as, la ineficacia del ttulo (por nulidad, resolucin. etc., que adems operan
con retroactividad) repercute en la inscripcin; ineficaz el ttulo, ineficaz la tradicin
(la inscripcin) (esa ineficacia puede deberse principalmente a la nulidad v la resolucin; v. los arts. 674 y sgts., especialmente
art.675; arts.1687, 1689, 1491; v.lo dicho
en supra Nos 104 bis, 124 Y125).

cedImIento ha obtenido maliciosamente

la calidad de poseedor regular.
144. Calificacin. La descripcin que
se ha formulado de la organizacin y funcionamiento de nuestro sistema permite
cotejarlo con las principales alternativas
y principios registrales que se enunciaron al comienzo (supra, N 125).
a) Es un registro de carcter personal, no real. Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha, carpeta u otro
mecanismo que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando, sin orden preestablccido, a medida que llegan
los ttulos al Registro; las mutaciones v
estado actual de un predio se averigua,')
mediante los ndices de pcrsonas que han
intervenido en los respectivos acLos.
b) Es de "inscripciones" (extractos) y
no de "transcripciones" de ttulos.
c) La calificacin de la naturaleza de
la inscripcin como declarativa o constitutiva requiere de una explicacin. Para
los modos de adquirir distintos de la tradicin, es declarativa (la inscripcin no
es la que provoca la mutacin real; slo
la publica; la adquisicin se ha producido fuera del Registro). Cuando es practicada con un ttulo traslaticio de dominio, es decir, cuando desempea el rol
de tradicin, el cambio de titularidad es
producido por ella y, entonces, es constitutiva; pero no se le ha conferido el efecto de probar dominio; al no estar dispuesto ese efecto (y con las caractersticas
de nuestro sistema no podra imponrsele), como nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogante de si
su antecesor habr sido efectivamente
dueo (si habr tenido el derecho que
aparece transfirindole), con lo cual la
prueba de su dominio ha de encontrarla
recin en la prescripcin (la inscripcin
lo deja en posesin -incluso, como se dir
ms adelante, discutiblemente- y con ella
comienza a prcscribir, pudiendo acogcrse a la agregacin de posesiones, como
tambin se ver). Mientras, est someti-

145. Crtica y proyecto de reforma. Ha

podido notarse que el grado de invulnerabilidad de la inscripcin es, en gran medida, el que determina la estnlCtura de un
Registro y el responsable de su funcionamiento. La escasa seguridad (ya aqu manifestada) ha constituido el centro ele algunas deficiencias de nuestro sistema
(testimoniado, como se ha dicho, por varias leyes de saneamicnto) y, por tanto, de
129

1\ :UI)IC;\

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7\1'7'
~

Los bienes

crticas que se le han formulado. En trminos ms especficos, aparecen como objeciones (que en prrafos anteriores se han ido
manifestando): la falta de un catastro que
determine con certeza la ubicacin, cabida
y deslindes de los inmuebles y de un plano
por cada predio (v. supra, N 131); la falta
de obligatoriedad de la inclusin en el Registro; la ausencia de un organismo central
que, entre otras ventajas, pueda uniformar
procedimientos; su carcter de folio personal, que como consecuencia inmediata provoca su lentitud. Esas deficiencias se confabulan con textos ms especficos, para
i4enerar otros efectos perniciosos en el funcionamiento prctico: las inscripciones por
minutas; las llamadas "inst:lipciol1es de paper' (<ue no obedecen a una posesin material del inmueble): las reinscripciones; las
dobles inscripciones (o inscripciones paralelas); las inscripciones parcialmente superpuestas (segn la inscripcin de un inmueble, el lmite del predio est ms all de
donde comienza el predio de! vecino, segn la suya).
En este entorno, que sea difcil reconstituir la historia jurdica de un inmueble con la debida exactitud no es una
situacin de rara ocurrencia, y es explicable la consecuencia de innumerables litigios, a veces dilatados en e! tiempo por
generaciones y, en ocasiones, con consecuencias lamen tables.
Esta situacin se agrava por obra de
estos dos factores: a) porque, como se ir
viendo, la inscripcin registral cumple,
entre nosotros (aparte de otras), dos funciones simultneas, de tradicin y (a 10
menos en principio) de posesin de inmuebles, duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa relacin el
ensamble es frecuentemente imperfecto;
b) porque internamente los textos legales, particularmen te los posesorios, son
oscuros y hasta contradictorios (pronto,
cuando se traten la posesin y la prescripcin, se tendrn ms elementos de
jllicio para evaluar estas apreciaciones).
.
Ante estas objeciones, es conveniente
una importante reforma del sistema (se han
presentado algcmas proposiciones de me-

joramiento -incluyendo la herramienta

computacional-, y un estudio integral con
proposiciones de reforma ms profunda).
Es sorprendente que, no obstante la
importancia y valor econmico de los inmuebles, son muchos los pases que no
cuentan con un satisfactorio sistema registral; para paliar algunos inconvenientes, se ha llegado a desarrollar un "seguro de ttulos".
146. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles. Como ya se dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmue'bles se efecta por
inscripcin (art. 61'16), cou las excepciones que tam hin se han mencionado (v.
supra, N 12;)).
Aqu se est,! en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen
de la dualidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por actos en tre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo
traslaticio de dominio sobre un inmuehle no se efecta, el dominio no se ha
transferido. As, en e! caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no
se efecta el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador
no lo ha adquirido.
Entrega material. Como la inscripcin
no es ms que una tradicin simblica,
cuando el derecho transferido se ejerce
directamente sobre una cosa corporal, a
la inscripcin debe seguir la entrega material (y la obligacin contenida en el ttulo no queda ntegramente cumplida
mientras esa entrega no se efecte; as, si
se trata de una compraventa, el vendedor no cumple ntegramente su obligacin -de dar- mientras no entrega materialmente la cosa vendida).
Como en otra ocasin se ha dicho que
el dominio se puede adquirir por un solo
modo, cuando opera uno distinto de la
tradicin la inscripcin es innecesaria para
e! fin de transferir el dominio, aunque ser
til para otros roles que tambin cumple.
A" se ha fallado respecto de la expropia-

-r-",

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130

La propiedad y la posesin

cin, en la cual e! expropian te adquiere

el dominio por el ttulo y modo ley.

cosa determinada de una universalidad

armoniza m<.:jor con la doctrina que sostiene la comllllicacin de la cuota con
los bienes especficos, que con la que la
rechaza (v. supra, N~ 69).
En fin, lo que aqu corresponde es dejar establecido C)ut' la forma de efectnar la
tradicin de fS/(/ ('/jo/a es /a misma fxigida
jJam la /mdin df nw/a 1'11 (()sa singltlm;
recin mencionada. distinguindose sei4n
la cosa sea mueble o inmueble.
En suma, cuando se transfiere cuota
(lf ('()sa singulm; aunque sta pertenezca a
una universalidad, la tradicin se efectllar, por el art. 61'14 o por el art. 686 (inscripcin conservatoria), sei4n la cosa sea
mueble o inmueble.
En la prctica, podr, apreciarse q lIe
el adquirente posiblemente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en
la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el
Consen'ador; todo lo cual redunda en lo
poco conveniente de estos actos, como se
ha dicho. Ms todava, si se trata de una
cosa sini4ular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin del inmueble a nombre de todos los
herederos (especial de herencia) para que
se pueda disponer de un inmueble (o de
una cuota de un inmueble) determinado;
y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesin efectiva y su inscripcin para disponer incluso de muebles (estas exigencias
se vern pronto).
b) Si se trata de una cuota en cosa
universal, la respuesta es de controversia.
En primer IUi4ar, deben tenerse presente una vez ms las varias dificultades
doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota
de una universalidad. Hay discusin sobre
el concepto de universaidad y sobre los
de universalidad jurdica y de hecho (v.
supra, Nos 36 y sgts.). Luef.{o aparece el
desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica (v. supra, N 69), Y, finalmente, surge el problema de la comu-

147. Tradicin de cuotas. Los textos

nacionales no disponen la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la
comunidad), doctrina yjurisprudencia entienden que la cuota participa de! carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, si se trata de la tradicin de una cuota
de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las [armas establecidas para stos (art. (84), v si se trata de la tradicin
de lIna cuota ce un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (art. 686) (como regla fundamental, cobra aplicacin aqu el
art. !1S0; \'. supra, N 69 a, final).
Esta es la ocasiu de hacer una referencia a la discutida v frecuen te "enajenacin de cuota de u~a universalidad, referida a un bieu determinado". Durante el
estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una
universalidad suele disponer de su cuota,
pero referida a un bien de los que integran
la comunidad (generalmente un inmueble,
que es el que ms interesar al adquirente), dispone usualmente mediante una venta. En cuanto al ttulo, no es materia que
corresponda tratar aqu; en todo caso, puede adelantarse que los efectos definitivos
se establecern al terminar la indivisin,
sea por particin o por la reunin de todas
las cuotas en un solo sujeto (comunero o
extrao). Desde luego, si se trata de venta
y se llega a la particin, habr que distinguir si se le aqjudica o no al enajenante la
cosa cuya cuota enajen (la situacin es la
misma sea que enajene una cuota en cosa
determinada o una cosa detenninada en
su integridad). Tambin puede advertirse
que, si no se le adjudica, habr venta de
cosa ajena (art. 1344), que es vlida
(art. 1815). Por estos precarios efectos, en
suspenso hasta el trmino de la comunidad, la negociacin no es acons~jable.
En otro sentido puede observarse que,
en teora, esta disposicin de cuota en
131

IlilUDle '\

\T7\

JI, llli

Los bienes

nicacin de la cuota en cosa universal con

los bienes contenidos en ella (v. supra,
N 69). Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen
directamente en el tema, de modo que
deben ser consideradas para concluir cmo
se efecta la tradicin de una cuota en
cosa universal (para continuar, puede tenerse presente la tradicin de una cuota
en una comunidad quedada al disolverse
una sociedad conyugal, que, como se ha
dicho, segn algunos, es un ejemplo de
comunidad en universalidad jurdica,
mientras segn otros es comunidad en universalidad de hecho. Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se
ver ms adelante; v. infra, N 152).
En cuanto a la tradicin de cuota de
una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe
perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin
de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que
la tradicin se ha de efectuar por cualquier forma simblica de las dispuestas en
el art. 684, y no requiere de inscripcin
conservatoria aunque haya inmuebles en
su contenido; se estima que se est en presencia de una abstraccin, universalidad
jurdica, que escapa a la clasificacin de
bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin, que son -segn esta opinin- las del
art.684, siendo la inscripcin una forma
excepcional de tradicin. Esta sera la solucin, segn este postulado, para efectuar la tradicin, por ej., de una cuota en
la comunidad quedada al disolverse una
sociedad conyugal.
Pero, como igualmente se ha dicho, el
planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en
universalidad jurdica y se estima que slo
la hay en universalidades de hecho, y, afirmando la comunicacin entre la cuota y
los bienes, se concluye que la tradicin de
una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que

filIIUI:I\1

IliRIDICA

111 elllll

se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles
(si los hay en la universalidad). De este
modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido, conforme al art. 1354)
y la tradicin de la cuota se efectuar como
se imponga segn los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin
duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin
apuntada, y la tradicin de una cuota,
como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan
(debe recordarse una vez ms el art. 580;
el establecimiento de comercio, si se le
califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta situacin).
148. Tradicin de muebles registrabIes. Los vehculos motorizados. Muchas
legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que, por necesidades de organizacin y control del trfico,
se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ej., con las naves, las aeronaves,
los vehculos motorizados terrestres. Al
exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, ante textos insuficientes se ha
discutido si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin (la
condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas).
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las
normas que el Derecho comn establece
para los bienes muebles. Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa es consensual, sin perjuicio de la limitacin
1~2

____0____

La-propiedad
y la posesin
-

probatoria) y la tradicin se rige por el

arto 684 del Ce.
Pero existe un Registro de vehculos
motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All
se inscribe el vehculo, con la individualizacin de su propietario y las mutaciones
del dominio. Para esta inscripcin se exigen s ciertas formas al ttulo. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas
precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito
de los respectivos actos. Pero se presume
propietaria de un vehculo motorizado a
la persona a cuyo nombre figure inscrito
en el Registro, salvo prueba en contrario.

regla general, administrativo; se lleva a

cabo ante el Servicio de Registro Civil e
Iden tificacin; excepcionalmente con tina siendo judicial (para las sucesiones
testadas y las abiertas en el extranjero).
"Las posesiones efectivas de herencias
originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin,
de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las dems sern conocidas por
el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Cdigo de ProcedimientoCivil" (art.l",inc.ldelaleyI9.903).
Entonces, con el texto vigente, la posesin efectiva es una resolucin administrativa, y excepcionalmente judicial, que
declara a una persona heredera de otra
que ha fallecido. El procedimiento para
solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las
herencias, eSL:in dispuestos en la citada ley
(deben considerarse tambin, especialmente para las posesiones efectivas judiciales,
los arts. 866 y sgts. del CPe. y la ley 16.271,
sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, ambos textos modificados por la ley mencionada).
La reforma crea un "Registro Nacional de Posesiones Efectivas" y un "Registro Nacional de Testamentos", que se llevan en la base central de datos del sistema
automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin; ambos son pblicos.
Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene destacar los siguientes
caracteres:
a) Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero de una persona fallecida, ante cualquier oficina del
Registro Civil del pas, acompandose
el inventario de los bienes (en formularios disponibles);
b) La otorga, mediante resolucin
fundada, el Director Regional de ese Servicio, para todos los que, segn los datos
del Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud);
c) La resolucin es publicada por el
Servicio, en extracto, en un diario regional;

149. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. La inscripcin

conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles (y de derechos reales limi tados sobre ellos); pero adems cumple otras, como el mantenimiento
de la historia de la propiedad raz y de
publicidad de los actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades se ha
exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros
modos; as ocurre con las inscripciones que
se exigen cuando se adquiere por los modos de adquirir sucesin por causa de muerte y prescripcin adquisitiva.
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el
cual opera por el solo fallecimiento del
causante (arts. 588, 722,955,956,1344).
Para la ordenacin de la transmisin
patrimonial y su reflejo en el Registro se
establece un procedimiento cuyo trmite
bsico es la denominada "posesin efectiva", que es una resolucin que declara
a una persona heredera de otra que ha
fallecido.
Esta materia ha sido objeto de una
reforma al Cdigo y a otros textos legales
mediante ley 19.903. Hasta entonces, la
posesin efectiva se obtena mediante un
procedimiento judicial, no contencioso;
desde entonces, el procedimiento es, por
133

I illItlKI'\l

ILJRIDICA

DI UIIII

r.

Los bienes

d) Luego la resolucin es inscrita en

el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (antes de la reforma, la resolucin
judicial que conceda la posesin efectiva
era inscrita en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races; para
las posesiones efectivas que excepcionalmente son otorgadas por el tribunal se
mantiene el rgimen de inscribirlas en
dicho Conservador, conforme al art. 688,
Ni) 1 del CC. en su nueva redaccin).
Si el heredero quiere disponer de un
Jnu{'b' h{'mli/ar7o, para ~iustarse a la ley de
impuesto de herencias debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25); por
su parte. el CPC. contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883).
Para disponer de un inmueble her{'ditario, es necesario que oblenga la posesin
efectiva de la herencia y que practique
las inscripciones que seala el art. 688 del
Cdigo (y el art. 55 del Regl.). Son:
1) La i1lSrrijJn de 1([ resolurin d{' posesin efectiva. Dictada la resolucin administrativa, o ejecutoriada la resolucin judicial, que concede la posesin efectiva y
practicadas otras diligencias (especialmente tributarias) que disponen los textos que
la regulan, el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su caso, ordena
inscribir dicha resolucin, respectivamente, en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas o en el Conservador de Bienes
Races (en esta ltima si tuacin, una copia au torizada de ella es presen tada al
Conservador pidindose su inscripcin:
si la sucesin es testada, se inscribe al
mismo tiempo el testamento: esta(s)
inscripcin(es) se practica(n) en el Registro de Propiedad del Conservador de
la comuna o agrupacin de comunas en
que la posesin dectiva fue conferida).
2) IJi insrritJcin denominada "especial
d{' /(>rencia", que se practica con el mrito
de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay dos o ms, a
nombre de lodos ellos; de este modo, los
inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre del heredero, o de

los herederos en comunidad. Se practican tan tas inscripciones de esta clase

como inmuebles haya (una por cada
uno), y se practicarn en el Registro de
la comuna o agrupacin de comunas en
que los inmuebles se encuentren ubicados (cuando la posesin efectiva, 'como
ha de ser regla general, se inscribe en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas, para practicar esta inscripcin especial de herencia se llevar al Conservador un rertifirado del Registro Civil que
acredita la inscripcin de la posesin efectiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. W' de la ley; cJl?ndo, excepcionalmente. se trata de posesin efectiva
otorgada por el juez, como esta se debe
inscribir -segn se d~jo recin- en el Registro del ConserYador de la comuna en
que se haya pronunciado, si all mismo
est ubicado el inmueble, "con el mrito
de la inscripcin de la posesin efectiva"
se practica esta segunda inscripcin: si el
inmueble est ubicado en otra comuna,
a este Conservador ha de llevarse una copia autorizada de la inscripcin de la posesin efectiva).
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y -con los inconvenientes que se han ~dvertido- podra
un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado).
Debe recordal'se que si el fallecido
estaba casado en sociedad conyugal y en
ella haba inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la
ley de impuesto de herencias) (y aqu habr una comunidad de gananciales, junto a la comunidad hereditaria).
Si slo hay un heredero, aqu concluven las actuaciones registrales.
3) Inscriprin d{' la (uljudimrin. Por
ltimo, habiendo dos o ms herederos,
cuando se efecta la particin de la comunidad hereditaria, con el instrumento
en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual
cada inmueble, que hasta entonces esta-

La J>1:opie_d,(j v_l~ posesin

ba inscrito a nombre de los herederos,

queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic
en dicha particin. Y desde ahora puede
ese heredero disponer por s solo de ese
inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se
puede seguir en el Registro la historia de
un inmueble, que antes perteneci a una
persona y luego a su heredero; o, si hay
dos o ms, luego a sus herederos y, por
ltimo, a uno de ellos (esto sin perjuicio
de la enajenacin de herencia o cuota
heredi taria, como se dir pron to).
Se ha resuelto que como el texto exige las inscripciones para "disponer" de
inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos, los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus cuotas,
desde que esas arljurlicaciones no implican "disposicin", sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes
determinados.

garse que si "disponer" se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por
enajenar no slo transferir el dominio, sino
tambin constituir cualquier otro derecho
real, como si el heredero pretende hipotecal' un inmueble hereditario). Dt'spus,
otro fallo relacion el arto 688 COII t'1 6Yfi.
el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos qut' le preceden no se efecten, los ttulos cuva inscripcin se prescribe "no dar,lIl o tr;lI1sferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho", lo que implica afirmar que si
despus se efectan, st' transfi('l't' t'l rt'spectivo derecho; v esa solucin r1estierra
la posibilidad de nulidad absoluta dclllUlo, que no puede sallearse por vohll1tad
de las partes. Ms larde se ha continuado
insistiendo que la sancin por disponerse
de un inmueble sin esas inscripciones no
es la nulidad, ni del ttulo (por ej., compraventa), ni de la tradicin, sino que es
la que seilala el art. 6Y6: mientras no se
efectan, no se da o transfiere el respectivo derecho. Anteriormente se haba l1egado tambin a esa solucin.
Pero la discusin ha continuado. Se formulan dos observaciones a esa solucin jurispmdencial. Primero, que al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero
mientras la inscripcin no se efecta, el
art. 696 no se refiere al art. 688; se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y
stas no tienen por finalidad la transferencia del dominio (cumplen otras funciones
del Registro). Y, segundo, que aquella solucin asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda ':n suspenso la
transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercera sin que el heredero practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin seran
vlidos pero ineficaces, con 10 que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin;
sin embargo -se agrega- el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la posesin efectiva del respectivo derecho... ", es
decir, del derecho de dominio, pero no
excluye la posibilidad de que se adquiera
la posesin de la cosa; se concluye que bien

150. Sancin por infraccin. La sancin aplicable a la enajenacin de inmueble que se efecta sin cumplir con las
inscripciones que exige el art. 688 ha sido
extensamente discutida.
Habiendo r1ispuesto el heredero de un
inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, en una ocasin se resolvi que
el acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen
normas de organizacin del Registro, que
son de orden pblico. Luego se extendi
esa sancin incluso a las enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio ejecutivo, lo
cual pronto se enmend, advirtindose que
en tales situaciones no son los "herederos" los que r1isponen del inmueble. Posteriormente, advirtiendo que el Cdigo exige esas inscripciones para que se pueda
"disponer", lo que equivale a "enajenar", y
recordando que la cosa se hace ,~ena al
operar el modo, se resolvi que es vlido
el contrato por el cual el heredero vende
el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an no "dispone" (sin
embargo, aqu podra recordarse tambin
el arto 1810 del Cdigo; adems, debe agre-

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Dentro del ttulo "De la cesin de derechos", el Cdigo destina un prrafo a

la cesin del derecho de herencia
(arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco
trmino cesin que, por el contenido de
los preceptos indicados, debe entenderse
equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en
lo no previsto rigen las estipulaciones de
las partes y las normas que regulan el
ttulo de la transferencia: compraventa,
donacin, etc.), mas no la forma como
ha de efectuarse la tradicin. Pero como
en nuestro Derecho la transferencia por
acto entre vivos se efecta por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos
deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la
compravcnta (la venta de una sucesin
hereditaria requiere de escritura pblica
conforme al arl. 18(1).
A continuacin procede efectuar la
tradicin y, ante la ausencia de textos suficientes, aqu aparece entre nosotros otro
notable problema: cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son
tambin conocidas dos alternativas de solucin (cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor).
Se ha sostenido, con fundamento
principalmente en el arto 580, que la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si
se compone de muebles e inmuebles, ser
mixta, y si slo de inmuebles ser bien
inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin se
someter a las reglas de los inmuebles
requirindose, por tanto, de inscripcin
conservatoria (art. 686). En con tra, se ha
postulado que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran (viene a concebirse como entidad abstracta), ella escapa
a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles, y siendo la inscripcin una
manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmue-

podra sostenerse que la inscripcin no es

del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra as
llegar a adquirir el dominio por prescripcin si transcurre el tiempo y no se practican las inscripciones. Como otra solucin
tambin se propone que conforme a las
reglas de la nulidad se puede llegar a la
conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae
los remedios de saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara
-se ha sostenido- de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin
se torna, a su vez, en crtica, porque as el
tercero podra llegar a adquirir sin las inscripciones, con transgresin del tenor del
art. 688, ya que, segn l, "mientras" no se
efecten, no se puede disponer (tratndose de legados de inmuebles, la obligacin
de inscribirlos previamente para que el legatario pueda disponer, y el procedimiento para efectuar la inscripcin, se vern ms
adelante; v. infra, N 152 bis).

151. La inscripcin en la prescripcin.

Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el arto 52
del Regl. requieren que la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles se inscriba en el Registro
del Conservador. Siendo la prescripcin
un modo de adquirir, es evidente que la
inscripcin no desempea el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los
efectos del fallo y, en general, obtener las
vent~jas de la posesin inscrita.
152. C) La tradicin del derecho real
de herencia. Se ha dicho en otra oportunidad que, fallecido el causante, el heredcro puede disponer de la herencia o de
su cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin
futura estln proscritos de nucstro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por
ilicitud del o~jeto: arts. 1463, 1466, 1204
v 1682).
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bIes, y la regla general las formas del

arto 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin (aunque en su contenido haya inmuebles), y
para efectuarla basta cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio (como se ha visto, esta
solucin es la misma que se ha dado para
la tradicin de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurdicas; v. supra, N 47).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta ltima solucin.
Fallos antiguos se han pronunciado por
la contraria. La adopcin de esta postura
se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula
agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se
deja constancia que en ese acto se efecta la tradicin, y, por tanto, es transferida la herencia. La falta de inscripcin,
existiendo inmuebles, puede ocasionar
inconvenientes en el ordcn del Registro
respecto de los Bienes Races incluidos
en la herencia, y sorpresas a los terceros.
Siendo posible efectuar la inscripcin,
parece conveniente practicarla.
Pero nuevamente surge aqu aquel
planteamiento (ya mencionado) que para
la generalidad de las comunidades en cosa
universal sostiene la comunicacin entre
la universalidad (o cuota de ella) y las
cosas que la integran, que en este tema
especfico adopta tambin particular posicin. Desde luego, reprocha (a la ltima de las opiniones recin aludidas, de
la abstraccin) una confusin en que incurrira entre el derecho de herencia y el
de dominio, y a continuacin formula una
distincin que provoca una solucin diferenciada. Se advierte que para el Cdigo
hay dos derechos reales distintos, el de
dominio y el de herencia (art. 577), Yque,
por otra parte, la sucesin por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fallecido un sl~eto, sus herederos tienen el
derecho real de herencia, relacin del
heredero con el patrimonio del causante

que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y, adems, al operar la succsin como modo
de adquirir el dominio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante y, siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sohre
cosa universal (que sera universalidad de
hecho; v. supra, N 69). As, se termina
concluyendo que si lo cedido por el hereclero es el derecho de herencia (a lo
que se estara reiiriendo el arto 1909), por
recaer ste sobre la universalidad jurdica hercncia (que es abstracta y, por lo
mismo, ni mueble ni inmueble), su tradicin se efectuar por las normas del
arto 6R4, aceptando ah la solucin propuesta por la doctrina precedente; pero
si lo cedido es (por el nico heredero) el
conjunto de bienes o (si son varios) la
cuota en la comunidad de dominio que
se origin sobre los bienes del causante,
teniendo presente la comunicacin entre la universalidad y los bienes que la
integran (con los argumentos y textos legales que se mencionaron en supra,
N 69), se debe examinar la naturaleza
de los bienes, necesitndose inscripcin
conservatoria si hay inmuebles; y sern
los trminos del ttulo -por ej., la compraventa de la herencia o de una cuota
de ella- los que demostrarn cul ha sido
la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de
herencia o la cuota en la comunidad de
dominio. Pero es evidente que lo que generalmente interesar al adquirente ser
el conjunto de bienes incluidos en la herencia (es difcil concebir a un potencial
adquirente interesado slo en "el derecho real de herencia", con prescindencia
de los bienes dejados por el causante).
Compartimos la proposicin.
Por ltimo, segn se dispone en el propio arto 1909, se puede transferir no slo
el derecho a una herencia, sino tambin
el derecho a un legado (por ej., el legatario vende su "derecho a un legado"); y,
entonces, dehe responderse tambin a la
pregunta cmo se efecta la tradicin del
derecho a un legado. Segn una doctrina,
137

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ILJRIUICA

1'1 (11111

Los bienes

munidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se pretende enajenar. Si
lo que se transfiere es slo el derecho real
de herencia, se concuerda con la opinin
precedente; no son necesarias esas inscripciones. Pero si lo enajenado es la cota en
la comunidad de dominio y en ella hay
inmuebles, por el art. 688 y su postulado
de la comunicacin entre la cuota y los
bienes, es necesaria posesin efectiva y su
inscripcin. Incluso, por su planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme a
esta tesis es necesaria la posesin efectiva
v su inscripcin (por el art. 25 de la ley de
impuesto a las herencias).
Aunque ya pueda deducirse de lo dicho, conviene expresar que si existe slo
un heredero, el cual pretende disponer
del total de la herencia o de una cuota
de ella, igualmente surge la divergencia
entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en
los mismos trminos.
Respecto a la jurisprudencia, al igual
que en el tema de la forma de efectuar la
trarlicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.
Por otra parte, ahora puede apreciarse mt:jor la situacin en que la primera opinin deja a los inmuebles en
el Registro. Si el heredero en~jena su
herencia, estima que no requiere practicar previamente las inscripciones del
art. 688, y la tradicin al adquirente la
efecta, asimismo, sin necesidad de inscribir el ttulo. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuaciones
futuras surgir el que para el Registro
ser un extrao, el adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, o adjudicndose en la particin un inmueble, sin aparecer previamente en el Registro, provocndose Ulla ruptura en la
continuidad de las inscripciones. Podra
salvarse el defecto con la posesin efectiva: en la resolucin que la otorga se
deja constancia de que l es partcipe
de la herencia, en calidad de adquiren-

al parecer mayoritaria, al fallecimiento del

causante el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, y
el de gnero adquiere por ese modo un
crdito contra los herederos. Con esa distincin se puede concluir que tratndose
de un legado de eS!Jecip o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" est transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha
adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la
cosa (art.~. 684 v 686). Si es ('gatario rfp gPnf'ro, l s tiene v, por lo tanto, puede transferil', su "derechn al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay
que remitirse a las reglas de tradicin de
los derechos personales o crditos (que se
vern luego).

152 bis. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos
de hert'ncia y legado. Ahora se est en
condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen Bienes
Races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en
el art. 688? Si el legado es de inmueble,
cuando el legatario pretende enajenar su
derecho allegado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
1. En ruanto a la hf'rPnrin. Una vez ms
surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve
en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede ena,jenar su herencia (o cuota) sin PsrlS
inscripciones, precisamente porque estn
exigidas para disponer de un inmllf'blf' hereditario y aqulla escapa a la clasificacin de hienes en mueble.. e inmuebles.
No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento, tambin ya mencionado, que distingue
entre el derecho real de herencia y la co-

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te (cesionario), conforme al contrato

celebrado con el heredero originario
(contrato que rolar en el expediente),
y luego se siguen practic?ndo las inscripciones restantes, Si la enajenacin
se efecta cuando ya ex,ste posesin
efectiva inscrita, al no mediar inscripcin como modo de efectuar la tradicin de la herencia, la ruptura es ms
difcil de salvar. Tendra que ser el Conservador quien, para que en las inscripciones posteriores quede justificada la
inclusin del cesionario, en la siguiente inscripcin habra de aludir al contrato en que el cesionario adquiri la
herencia, del heredero originario (contrato que, habi tllal mente, es lllla compraventa de derechos hereditarios) (por
esto es que ..e reitera la conveniencia
de inscribir esa transferencia).
11. Fn manto {[llf'gado. Como regla general puede afirmarse qlle el legatario
puede disponer de su derecho al legado
o de la cosa legada (seg n el ca~o), prescindiendo de las inscripciones del art. 68H,
pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Pero conviene un anlisis ms detenido para conocer algunas implicancias registrales que en esta materia pueden presentarse.
Se acudir una vez ms a la distincin entre legatario de gnero y de especie, adoptando el criterio -ya enunciado- que entiende que el de gnero tiene
un crdito contra los herederos y el de
especie es dueo de la cosa, por sucesin
por causa de muerte.
Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de gnero, de inmueble (puede tener lugar, por ~iemplo, cuando el causante asigna un lote de terreno,
de los varios que tiene en IIna subdivisin
predial, sin precisar uno determinado; un
departamento de habitacin, de los varios
que tiene en un edificio, etc.).
a) El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su "derecho al
legado" en las expresiones del art. 19(9)
sin esperar a que se efecte inscripcin

alguna; aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580 sea un crdito inmueble.
Corno se ha dicho, las inscripciones del
art. 6H8 se exigen al heredero.
Cuando est determinado quines SOIl
los herederos v exigible que sea el crdito (conforme ,1 los t(~rminos del testamento y reglas de pago de los legados).
el legatario, o el adquirente de Sl1 derecho (si lo haba cedido), podr eXigir ;1
los herederos (o al qlle fut' gravado con
esa carga) ('pIe lo cumplan, es decir, que
se le entregue, en tradicin, IIna COS,l del
gllero rcspeClin). Si es U11 illlllllehle, p;ra
los herederos ser; neces,lrio obtener la
posesi(')\) eren ",l, inscrihi r1a v pract ical
la inscripcin especi;\ de herencia. Esta
l']tima corresponde practicarla porque,
has!;1 ahora, ellos SOIl los dneos del inmueble (o lole), :;(lo que estn obli~a
dos a transferirlo al legatario. Como esa
entrega al legatario (o a su cesiona"io)
con~tituve tradicin. deber, efectuarse
por inscripcin. Y para practicarla, deber exhibirse al Conservador un ttulo
traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradicin).
Remotamente puede estimarse que el
ttnlo es el testamento. Pero all no se
seiial un inmueble determinado. Entonces, en trminos inmediatos, el anteceden te de esa tradicin ser el acuerdo
entre heredero y legatario en que aqul,
en cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumi al aceptar la herencia, propune al legatario
(acreedor) la entrega de determinado inmueble (lote) y ste acepta. Ese ttulo no
tiene solemnidad exigida por la ley. Pero
como conduce a la transferencia de un
inmueble, a una tradicin que debe efectIIarse por inscripcin, y como el Registro no admite a inscripcin sino ttulos
en instrumentos pl'lblicos (arts. 13, 57 Y
62 del Regl.), deber constar en escritura pblica. y queda as configurada una
escritura que suele llamarse "escritura de
entl-ega de legado". Si el acuerdo no se
produjere, porque el heredero es renuente, porque el legatario no acepta el inB9

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Los bienes

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mueble preciso que ofrece el heredero o

por cualquier otra causa, el tribunal resolver. En tal caso, con la sentencia se
proceder a la inscripcin (v. arts. 1553
del CC. y 532 del CPC.).
Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aqu se est examinando, puede agregarse que si se trata
de un legado de gnero de cosa mueble,
se aplica tambin lo dicho, con la diferencia de que en l la tradicin se efectuar por alguna de las formas sealadas
en el art. 684 y, por lo mismo, no es necesaria una escritura pblica de entrega
de legado.
b) El legatario de especie (ya se d~jo)
adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte.
Si la especie legada es inmueble, para
tratar el tema con relacin al art. 688 conviene distinguir entre la inscripcin a
nombre del legatario y la disposicin a
favor de un tercero.
1~. Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscripcin. Pero le
conviene inscribir, por los beneficios que
le reportan las dems funciones que cumple la inscripcin: pasa a ser poseedor
inscrito; mantiene la historia jurdica de
su inmueble; queda expedito el camino
para que un futuro adquirente inscriba a
su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se
mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre? Est discutido.
Se ha sostenido que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando
el fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se
explica, segn esta posicin, porque ese
reconocimiento confiere verosimilitud a las
pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los
arts. 866 y sgts. del CPC. facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Se agre-

11'11""'\'

IllIUDICA

1)1 (11111

ga que no hay texto expreso que exija que

para inscribir a su nombre el inmueble
legado est primero inscrito el testamento; pero que es ms concordante con el
espritu del Registro conservatorio inscribir previamente el testamento. Y se aade
que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o
albacea a deducir previamente la suma que
corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la cosa legada (art. 59),
la ley no exige que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica.
Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador
una escritura pblica en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el
inmueble legado (escritura de entrega del
legado). Ese acto de entrega lo justifican
porque: a) es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones
respecto del inmueble, como para practicar la inscripcin (por ej., dispone que
se lega a Pedro la casa en la que el testadar vive, sin indicar deslindes, datos de
su inscripcin, ete.); b) el testamento no
es para el legatario ttulo indiscutible de
su derecho porque est sometido a diversas eventualidades (por ej., segn el
art. 1119 las edificaciones no siempre se
incluyen en el legado y puede llegarse a
deber slo el valor del predio; tambin
puede sacrificarse el legado en favor de
las legtimas, mejoras y deudas hereditarias, conforme al art. 1362); c) los
arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que
el legado no es inmediatamente exigible;
d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y
1292 se refieren al "pago" de los legados,
como un acto que debe efectuar el albacea; e) finalmente, la ley de impuesto a
las herencias (art. 54) dispone que los
conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que
se hubiere pagado el impuesto o asegurado su pago. En cuanto a la forma de
escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de entrega del
legado, se justifica -agregan- por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo instrumentos autnticos.
140

Si se sigue esta segunda postura, para

otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la inscripcin de la resolucin de posesin efectiva (que declara
quines son los herederos) y del testamento (en el cual consta el legado); y no
se justifica practicar la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por lo mismo, no estn
"disponiendo" jurdicamente de l. Slo
son sus tenedores (segn un fallo, el heredero podra llegar a ser poseedor, pero
irregular, por lo que, para ganarlo por
prescripcin, requiere de la prescripcin
extraordinaria) .
2. En cuanto a las exigencias para
que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, tambin ha surgido discrepancia.
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin de
inscribir el legado como requisito previo
para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55 del
Regl., debe inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir
al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los arts. 691 del Ce. y 79 del Regl.,
la inscripcin del testamento debe incluir
la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o
legatarios que solicitaren la inscripcin,
expresando sus cuotas o los respectivos
legados.
En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no la exige el arto 688
(el cual se refiere slo al heredero) ni
algn otro precepto. Por otra parte, el
arto 691 -que es citado por la opinin anterior- slo dispone qu menciones tendr la inscripcin del testamento, pero
no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
Por lo dems, los textos son claros en
orden a que la inscripcin del testamento slo se practica en el Registro donde
se inscribe la posesin efectiva (art. 688),
la cual se efecta en el Registro de la
comuna en que fue concedida (esto es,

en el ltimo domicilio del causante) y

no, adems, en la comuna en que est
situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la historia del
predio cuando el inmueble legado est
situado en lugar distinto del domicilio del
testador.
En la prctica, cuando el legatario de
la especie inmueble quiere "disponer",
en~jenar, tendr que efectuar la tradicin;
y tendr que hacerlo mediante inscripcin. Si ya se ha dicho que -en opinin
ms fundada- no requiere inscripcin previa a su nombre, puede notarse que se
est practicanrlo inscripcin a nombre de
otro sin que el tradente tenga inscripcin
a nombre suyo. Entonces, despus de toda
aquella discusin, y no obstante la bondad de la argumentacin para sostener
que no requiere inscripcin previa, se tropieza con un obstculo registral al consumar la enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, con lo dispuesto
en el art. 14 rlel Regl.; se tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien
aparece -en el Registro- como dueo o
actual poseedor. Ntese que en este caso
el legatario es, substantivamente, dueo
(por sucesin por causa de muerte) pero,
registralmente, no aparece como tal ni
como poseedor. As pues, el citado art. 14
del Regl., precepto importante en la
organizacin del Registro porque contribuye a mantener el encadenamiento de
las inscripciones, viene a constituir un argumento muy contundente para concluir
en la necesidad de inscripcin previa; esa
inscripcin previa no se justifica en la
substancia del derecho (l es dueo por
sucesin por causa de muerte), sino en
el factor formal de la organizacin del
Registro.

153. D) Tradicin de los derechos personales. Ya se ha dicho que en la sistemtica del Cdigo los derechos personales o
crditos son bienes incorporales: y siendo bienes, pueden transferirse por actos
entre vivos y transmitirse por causa de
141

[['II"!'!'.I

IURI[)ICA

1'1 (II[!I

Los bienes

muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a
continuacin tendr lugar la aplicacin
del modo. Para efectuar la tradicin de
estos derechos personales, el Cdigo reserv un precepto especial: el arto 699;
esta tradicin se efecta por la entrega del
ttulo hecha por el ceden te al cesionario. Aqu ha de entenderse por ttulo el
instrumento en que el crdito consta,
donde se encuentra escriturado (ntese
que el art. 1901, que en general repite
lo dispuesto en el 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas:
como antecedente jurdico, <pie justifica
la tradicin, y luego como instrumento
en el cual el crdito consta). Los
arts. 1901 Y sgts. regulan los efectos de
tal cesin (tal como ya se ha dicho respecto del derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad
conviene referirse al ttulo y a la tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesin hay que entender la
transferencia propiamen te tal, es decir,
la tradicin, y no es que la cesin sea un
contrato) ,
Para que la transferencia produzca
efectos respecto del deudor y de terceros
es necesario notificar de la transferencia
a aqul, o que l acepte (arts. 1902 y sgts.).
Antes que acepte o le sea notificada la
transferencia, le es inoponible; el deudor
podra pagar al prir:litivo acreedor y pagara bien.
Se ha resuelto que la entrega del ttulo en que el crdito consta, exigida en
los preceptos mencionados, puede ser real
o simblica, lo que es posible respecto
de las cosas corporales muebles (y as, se
ha concluido que la tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica
de mutuo se puede efectuar por otra escritura en ql,e el dueilo del crdito expresa su voluntad de trallSferido y el cesionario acepta tal transferencia; con esa
escritura quedara efectuada la tradicin

y no necesariamente con la entrega de

una copia de la escritura de mutuo).
La afirmacin de que la entrega del
ttulo en que el crdito consta puede ser
no slo real sino tambin simblica, es
discutible, porque esta forma de tradicin
por entrega del ttulo se consign en un
precepto especial, distinto de las normas
dispuestas para las cosas corporales muebles, de modo que su comprensin debe
ser estricta; pero ms discutible es la amplitud con que aqu se ha admitido la nocin de tradicin simblica, en la cual se
ha aceptado una simple descripcin del
ttulo transferido, efectuada en la escritura
en que se transfiere (as en algunos de los
[dIos indicados). Para aceptar esta generosa acepcin de lo que es entrega (del
ttulo) se ha ofrecido el siguiente argumento: no es necesaria la entrega real puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no estn escriturados
\, en tales casos, es evidente que no podr
exigirse la entrega del ttulo (documento) porque no existe; de este modo -se ha
dicho- as como en tales situaciones la tradicin se efectuar sin entrega material,
asimismo puede efectuarse ac. Pero podra contestarse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica
se pide en todo caso en que el crdito
conste por escrito, y la exencin de esa
entrega se reserva slo para los casos de
crditos no escriturados.
En cuanto l los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que
no pueden transferirse porque no habra
manera de cumplir a su respecto con el
art. 190 l. Pero en la doctrina parece prevalecer la solucin de que pueden transferirse considerando que si se mantiene a
todo trance la exigencia de la en trega del
ttulo, al no ser posible en ellos esa entrega, quedaran como intransferibles, conclusin que, por su trascendencia (dejar
un bien en estado de incomerciable), requerira de norma expresa. La jurisprudencia ha resuelto otro tanto. Admitido
que son cesiblcs, como ell lales ocasiones
110 es posible cumplir con la exigencia de
la entrega del ttulo, habr que entender

_t.ayropiedad y la posesin

efectuada su tradicin por una especial

declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crdito,
declaracin que podr consignarse en el
mismo acto o contrato (por ej., venta del
crdito; esa actitud implica, como en otras
situaciones de tradicin efectuada en similares trminos, prcticamen te conferir
un efecto real al contrato) (para los crditos documentados a la orden y al portador, cuya tradicin se efecta, respectivamente, por endoso y por la sola entrega,
v. art. 164 del C. de C.).

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide

calificarlo de derecho real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas
tratadas para ellos; si es mueble, rigen las
formas indicadas en el art. G84, y si e~
inmueble, ser necesaria la inscripcin
conservatoria. Si el derecho litigioso es
personal, se aplican las reglas vistas para
la tradicin de los derechos personales,
las que estaran dadas para toda clase de
derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos
(es decir, arts. 1~)OI. 1902, 19(3); como
estos preceptos exigen entrega del ttulo,
siguiendo a la jurisprudencia se admite
que la actuacin en el litigio, por parte
del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso, equivalente a las simblicas
del art. 684.
b) Se ha ol?jetado ese plallteamiento.
Se observa que tratndose de los derechos
reales la tradicin sera difcil de efectuar
cuando el cedente no tiene la cosa mueble
en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en trminos mediatos lo cedido pudiere ser un derecho -eal o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el
evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; corno la ley no lo seilala,
tendr que estar constituida por una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin realizada en el
litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por
la que el cesionario substituye al cedente
en la posicin que ste tena en la controversia.

154. Tradicin de derechos litigiosos.

Al igual que en los dos temas anteriores,
aqu se est tratando slo la forma de
efectuar la tradicin, quedando pendientes materias como la naturaleza jurdica
de estas transferencias, y sus efectos, con
las varias interrogantes que plantean (las
cuales corresponden al captulo del Derecho de los contratos).
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos
litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del
ttulo "De la cesin de derechos" (como
se ha dicho, por cesin hemos de entender "tradicin"). Tal como en la cesin
del derecho de herencia, en estas reglas
se establecen efectos de la transferencia,
mas no se precisa la forma como ha de
efectuarse la tradicin.
En un concepto bastan te discutido,
el Cdigo declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de
la cesin es eleven to incierto de la li tis,
del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no
escapa a la regla de nuestro sistema, que
impone la concurrencia del ttulo y el
modo (as lo pone de manifiesto adems
el art. 1912, que demuestra tambin que
por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin"). Por ej., el demandante vende a un tercero su derecho litigioso; procede que, a continuacin, le
efecte la tradicin; en qu [arma la realiza es lo que debe examinarse aqu. Y
est discutido.

154 bis. Sntesis de funciones. Con lo

dicho puede resumirse que la inscripcin
conservatoria cumple las siguientes funciones:

~\ r,\'

! \ 1, 1 11'

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14~

143

!IIZillil\

."

_____ La pr"piC'ctad \ la m('sj")Jl

Los bienes

a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles;
b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;
c) Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los terceros la
situacin jurdica en que se encuentran
los Bienes Races, de modo que con ella
tienen la posibilidad de enterarse de su
estado antes de entrar en relacionesjurdicas respecto de ellos;
d) Para un sector de la doctrina, es
requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese
rol; ms aun, ninguno de esos especficos. y para un tercero, lo cumple slo en
ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la
adquisicin de la posesin de inmuebles
se comprender el alcance de esta controversia (v. infra, Ns 189 y 192 Y sgts.,
especialmente 195 y 195 bis).

PRRAFO V
LA POSESIN y lA PRESCRIPCIN

156. Definicin y elementos (estructura). Como el debate es profundo, llegando hasta el concepto, la exposicin
debe incorporar desde el comienzo las
diversas posiciones.
1. [JI concepcin subjetiva. Con base en
las fuentes romanas, desde Savigny la posesin ha sido concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la
tenencia de la cosa (corpus) y el nimo
de dueo (animus).
a) La tenencia (el corpus) es el elemento material; la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se
dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de
los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. y
se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola j){)sibilidad de disponer de la
cosa (en tenerla a merced, disposicin o

Seccin Primera
La posesin

155. Apreciaciones generales. Dentro

del conjunto de materias integrantes del
Derecho civil patrimonial, la posesin es
una de las que ms controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan hasta la
esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de
las puramente jurdicas, de naturaleza econmica, sociolgica, poltica.
Entre los principales temas de discordia, por cierto todos ellos conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la
posesin fundamentalmente objetiva o
su~jetiva (v. infra, N" 156); b) su autonoma o dependencia de la propiedad (v.
infra, N 157); c) su naturaleza jurdica
como un hecho o un derecho (v. infra.
N 157); d) el fundamento de la proteccin posesoria (v. infra, N 271).

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1)1 <IIII

gobierno), aunque no se tenga el contacto directo, corpreo, aunque no se ~jer

cite sobre la cosa un poder manual (como
cuando la cosa est en la residencia del
sujeto, que est ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las
llamadas formas simblicas de tradicin,
que siempre han sido necesarias, por la
misma razn (las restricciones humanas
en la aprehensin fsica de cosas). En la
doctrina se han propuesto algunas diferencias de direccin o matices en la configuracin del corpus: un poder de dominacin material inmediato v directo
con exclusin de los dems; un poder
exteriorizado como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo hara el dueo (un poder eminentemente
jurdico); un poder que revele una apropiacin econmica (que depende de la
naturaleza de la cosa y del medio en que
los actos se ejercen).
b) El nimo de dueo (Pi animu.I) es
un elemento intelectual, psquico, que
consiste en tener la cosa como dueo,
como propietario de ella; pero conviene
precisar que no se trata de la conviccin
de titularidad, es decir, de ser efectivamente el dueo (conviccin que ms bien
constituye la buena fe), sino simplemente de comportarse como dueo.
Concebida as, queda establecida una
definida distincin entre posesin v simple detentacin (mera tenencia).
11. La concepcin objetiva. Luego de
aquel planteamiento, surgi el de Ihering.
En esta concepcin se considera suficiente para la posesin el corpus; y el corpus
siempre lleva consigo cierta intencin (de
poseer); admite la presencia de un elemento intencional, pero no con la exigencia de la concepcin precedente (nimo de dueo); hay posesin cuando
existe la relacin de hecho unida a la
voluntad de querer conservar esa relacin,
porque su propsito es servirse de la cosa;
as, ese elemento intencional no es distinto e independiente del corporal; est
inseparablemente unido a l; el animus
no es ms que el propsito, la voluntad,
de servirse de la cosa, y el cort)us su exte-

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y Ihering han llegado

a constituir lo clsico; pero los aportes han
sido innumerables (por ejemplo, con Pothier antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de
la anudacin de elementos de Derecho
romano, germnico y aun cannico.
En el mbito positivo, a lo dicho en
nuestro Derecho debe agregarse una reglamentacin complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias
relaciones con la prescripcin adquisitiva,
v un funcionamiento del sistema registral
en el que consta la denominada posesin
insClita de inmuebles, que han posibilitado
situaciones de ria entre poseedores. As,
la posesin entre nosotros se ha erigido
como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica.
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y sgts. Se inspira
de manera especial en Pothier y, en menor medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas.

riorizacin. Como consecuencia inmediata puede percibirse que, en esos trminos, una distincin entre posesin y detentacin queda muy difuminada; ms
bien, la generalidad de los que en la nocin anterior son meros detentadores,
aqu son poseedores; en principio, el hecho de deten tal' significa poseer; la precisa calificacin la dar no el nimo (animus domini) sino la expresa declaracin
del legislador por la cual fija situaciones
en que la relacin con la cosa es mera
deten tacin.
Aquella importante diferencia, centrada en el elemento intencional, trae diversas consecuencias (por ej., en la capacidad para poseer, en la prueba de la
posesin; en este ltimo plinto, por ej.,
conforme a la concepcin objetiva, para
lograr proteccin al demandante le basta
probar el cm/mol, v el demandado deber
probar, si es del caso, que aquella detentacin ha sido privada por ley de la proteccin de los interdictos; en otro sentido. distinguiendo la posesin de la mera
tenencia, en la concepcin subjetiva resulta que cuando son agredidos en la tenencia, tenedores como el arrendatario,
el comodatario, deben acudir al titular,
al dueo o poseedor, en tanto con la concepcin o~jetiva, en la que son considerados poseedores, disfi-tltan ellos mismos
de la respectiva proteccin) .
En los Cdigos del siglo XX -como
es esperable- 110 se encuentran pronunciamientos sobre tema doctrinariamente tan controvertido; los textos tan slo
inducen a la primaca de uno de los elemen tos (que los autores locales pronto
discuten) sin que pueda obtenerse una
conclusin categrica; en todo caso, no
parece haberse impuesto una de las concepCIones.
El Cdigo chileno la define en los trminos del arl. 700: "es la tenencia de una
cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da
por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l" (ine. 1"). Con este concepto, y considerando el conjunto de re145

144

l,

!1 i 1, i [) 1CA

III \ IIII I

Los bienes

bate. En principio, es una consecuencia

de la concepcin que se adopte (si se la
tiene por un hecho, no se transmite; si
por un derecho, es admisible su transmisin). Pero en algunos Cdigos Civiles se
contienen textos que imponen una solucin expresa al respecto (que se transmite, o que no se transmite) o, al menos,
que inducen a una; entonces, ante una
indefinicin del respectivo Cdigo sobre
la naturaleza de la posesin, esos textos
son usados como argumentos en el debate que se desata.
Por cierto, los Cdigos del siglo XX
no adoptan posicin, al menos clara y
directamente; pero es notable la constatacin respecto a la transmisin: muchos
disponen expresamente que la posesin
se transmite a los herederos.
Entre nosotros predomina ampliamente la conclusin de que, al menos en
el Cdigo, est concebida COlllO un hecho. No la define ni califica como derecho; no se observan disposiciones que
conduzcan a esa conclusin; el art. 700,
ms coherente con una concepcin fctica, directamente apunta a la tenencia con
nimo. Si bien los arts. 919 y 2500 ine. 2
inducen a la transmisibilidad (lo que podra llevar, a su vez, a una supuesta calificacin de derecho), pueden ser explicados en otra direccin: el primero se
refiere precisamente a la proteccin posesoria, cuya admisin no est discutida y
no supone, al menos no necesariamente,
una calificacin de derecho; el segundo
es ms inductor a la transmisin, pero su
vigor puede ser neutralizado por las tambin terminantes expresiones del arto 717
y, adems, puede ser comprendido en el
sentido de que no es que imponga una
transmisin de la posesin, sino una continuidad, para evitar un vaco entre el causante y el heredero cuando acepta. En la
actualidad el debate parece disminuir, con
la conformidad de que es una situacin
de hecho de la que surgen consecuencias jurdicas y a la que el Derecho protege (v. tambin infra, N 176).
Su estrecha vinculacin con el dominio siempre ha conducido a formular olr

glas posesorias, en la doctrina nacional

predomina la conclusin de que entre
nosotros se sigue una concepcin ms
bien subjetiva (la planteada por Savigny).
En este mismo sentido debe agregarse el
arto 714, que distingue claramente a la posesin de la mera tenencia.
Adoptada aquella nocin subjetiva,
conviene insistir en que el nimo de dueo consiste en la voluntad de tener la cosa
para s, de compor.rse como dueo, de
~jercer los atributos del dominio; de que
quiera hacer con la cosa lo mismo que
hace un propietario; no es la conciencia o
conviccin de serlo, lo cual -como se dijoconstituye la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala fe, porque ambos actan como dueo, slo que el de
buena fe cree ser dueo y el de mala fe
sabe que no lo es.
157. La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con el dominio. Otra de las controversias seculares
versa sobre el dilema de si la posesin es
un hecho o un derecho, que viene desde
Roma (con diversos textos que los autores posteriores han aducido segn sus
planteamientos) .
Se ha sostenido que es un hecho; se
basa en circunstancias materiales; por conferrsele proteccin y derivarse de ella otras
consecuencias jurdicas no se convierte en
un derecho, proteccin que, por lo dems, se confiere exista o no el derecho
del cual es apariencia. Con el concepto
de derecho como inters jurdicamente
protegido, se ha sostenido que es un derecho, considerando que siempre la ley la ha
protegido; ms recientemente, suele aadirse que se trata de un derecho a seguir
poseyendo, de carcter provisional (en
cuanto puede decaer ante el derecho definitivo, de un verdadero titular).
Luego de examinados los fundamentos de las varias posiciones queda la percepcin de que en la decisin influyen
otros conceptos relacionados, como el
concepto de derecho su~jetivo.
El especfico tema de la transmisin
de la posesin aade complicacin al de7\f7\

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146

La pr(:,piedad y la posesill

servaciones sobre esta relacin. El dominio otorga al propietario un conjunto de

facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas necesitar tener la
cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio
trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio
(o, puede decirse, una manifestacin de
la titularidad del derecho). Pero, por otra
parte, es tambin frecuente que una persona tenga una cosa con el nimo de seor sin que sea su verdadero dueo; aqu
aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad,
configurndose como una situacin de
hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (frutos, habilitacin y
proteccin para seguir poseyendo, acceso al dominio mediante la prescripcin)
(que conforman el llamado jus possessionis), como se ir percibiendo ms adelante. En la primera situacin se est ante
un poseedor con derecho a poseer; y en
la segunda, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto,
este ltimo se encontrar generalmente
en vas de ganar el dominio mediante la
prescripcin). Esta ltima situacin implica adems admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin. Y as se
llega al frecuente juego de situaciones de
un poseedor no dueo y un dueo no
poseedor. No obstante, lo normal es que
ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos; es decir, generalmente el
propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo
justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (art. 700, ine.
2) (sobre la regla de que en materia de
bienes muebles la posesin equivale a ttulo, V. infra, N 264, nota).

160. Ventajas. Aparte del provecho

material que un poseedor obtiene de la
cosa que posee, en Derecho la posesin
confiere varias ventajas. Entre ellas:
a) Habilita para llegar a adquirir el
dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 Y sgts.).
b) Otorga una presuncin legal de
dominio (art. 700, ine. 2).
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria, llamada
aqu "accin publiciana" (art. 894).
d) En ciertas situaciones puede hacer
suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907,
ine. 3) (sobre la regla de que en materia
de bienes muebles la posesin equivale a
ttulo, V. infra, N 264, nota).

158. Mera tenencia. Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede
encontrar un sujeto ante la cosa; es due110, poseedor o mero tenedor. La define
el art. 714 (ms adelante se ofrecern ms
antecedentes sobre ella; V. infra, N 174).

161. Cosas susceptibles de posesin.

Tal como acontece con el dominio, por
su naturaleza y segn queda claro del propio art. 700, la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas. No es concebible
la posesin sobre cosas inciertas, o indi-

159. Precedencia. Ha sido discutida

la precedencia, en los mbitos lgico e
histrico, entre posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un
seoro efectivo o actuacin de hecho de
los hombres sobre las cosas, y que reslllta
esencial para la existencia humana, se ha
sostenido que de la posesin se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla. En los Cdigos Civiles y en la doctrina se observa
amplia variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin. Como puede obseryarse, nuestro
Cdigo trata primero del dominio \' algunos modos de adquirirlo y luego de la
posesin, separada de la prescripcin. Frecuentemente los autores nacionales han
tratado la posesin despus de describir
las bases del dominio, al exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de
la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la propiedad.

147

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~

Los bienes

cin slo a los derechos reales; y la controversia se extiende incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesin, atendida la diferencia de los objetos posedos
(corporales e incorporales).
Ante las vicisitudes histricas y la controversia doctrinaria, los Cdigos -del siglo XX tienden a evitar una formal declaracin sobre la posesin de derechos,
pero incluyen textos con los cuales puede derivarse su aplicacin a los reales.
Entre nosotros, con el arto 715 queda
claro que se admite la posesin sobre bienes incorporales. Pero el texto no precis en qu ha de consistir esa posesin
(precisin que hace falta considerando
la naturaleza inmaterial o puramente abstracta de los derechos, que los aleja de la
exigencia del corpus). Se ha estimado que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo. Tambin permanece aqu
la duda de si est admitida la posesin de
ambas categoras de derechos. Los trminos amplios del arto 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues
ambos son cosas incorporales en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576);
puede aadirse el arto 565 en relacin con
el arto 700; tambin as queda confirmado por el arto 2456 (ine. 3) y por el
arto 1576 (ine. 2, que alude precisamente al "poseedor del crdito"). Pero parece predominar la conclusin de que se
aplica slo a los derechos reales; se estima que el arto 1576 se est refiriendo no
propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje,
en la seccin respectiva, fortalece la afirmacin. La solucin importa para diversos efectos; por ej., para resolver si procede respecto de derechos personales la
accin reivindicatoria, la prescripcin adquisitiva (la doctrina de los ttulos de crdito, en los que el derecho se encuentra
incorporado en el documento, ofrece particularidades propias, que se tratan en el
Derecho mercantil).
En cuanto a los derechos reales, en
nuestros textos surge adems una duda
sobre una exclusin. Luego de la genera-

cadas slo por su gnero. Pero esa exigencia no impide la posibilidad de que
dos o ms personas posean en comn
una cosa singular, teniendo cada comunero entonces la posesin de su cuota.
La exigencia de que la cosa sea determinada no parece impedir que se puedan poseer cosas universales; la universalidad de hecho, conjunto de cosas
singulares (v. supra, N 37), es una cosa
determinada; se entiende que los elementos de la posesin deben recaer sobre el
conjunto (la particular posesin de la herencia, se ver pronto, infra, N 166).
162. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos
a) Hay algunas cosas corporales no
susceptibles de posesin; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes
a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, ete.; pero los arts. 948
y 949 conceden a estos bienes una especie de proteccin posesoria). Tampoco
(como se dijo) las cosas inciertas o indicadas slo por su gnero.
b) Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo
cuando el Cdigo chileno -como se ha
dicho en otra ocasin- califica de bienes,
cosas incorporales, a los derechos.
Como es comprensible, histricamente
la posesin tiene su origen y se ha desenvuelto en relacin con las cosas corporales, que son las efectivamente aprehensibles; pero los propios romanos llegaron
a aplicar una especie de posesin a los
derechos (reales, mediante la llamada "cuasiposesin"); desde entonces, con una formulacin frecuentemente genrica (referida a las cosas incorporales) pero siempre
dirigida especialmente a los derechos reales, se mantuvo en el Derecho medieval y
asimismo fue recibida en los Cdigos del
siglo XIX.
En la actualidad, la posibilidad de posesin de derechos (en tre nosotros "cosas incorporales") se mantiene discutida.
Parece predominar la conclusin de admitirla. Aceptada, predomina su aplica!11Jr(\I~!\1

JURIDICA

11[CIIIII

148

_ _ _La propiedad y la posesi~n

lidad del arto 715, el arto 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, de
donde podra concluirse que eso es debido a que no pueden poseerse (pero puede concebirse un objeto poseble mas no
usucapible); en el ttulo de las acciones
posesorias, despus que el arto 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el arto 917 excluye de la
proteccin posesoria a los que excluye el
arto 882 y, posteriormente, el arto 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.
Por ltimo, no debe confundirse la
dualidad de situaciones que pueden producirse por la concurrencia del derecho
de dominio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es poseedor
del derecho real, pero mero tenedor de
la cosa sobre la que se ejerce (se es poseedor del derecho de usufructo, pero
slo mero tenedor de la cosa fructuaria).

tituye la sntesis del elemento tcnico (el

ttulo) con el elemento tico (la buena
fe). Del texto queda claro que son sus
elementos: el justo ttulo, la buena fe, y
la tradicin cuando el ttulo es traslaticio
de dominio. A medida que se avance en
los conceptos podr observarse que dos
elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con
frecuencia pueden constituir una sola situacin.
165. 1) Justo ttulo. El Cdigo no define lo que es ttulo justo; ni siquiera lo
que es ttulo.
En materia posesoria puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que
se funda la posesin. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el
poseedor cuando se le pregunta porqu
afirma ser dueo.
Sobre todo atendidos nuestros textos,
puede entenderse por "ttulo justo" el que
por su naturaleza es apto para atribuir el
dominio, siendo autntico, real y vlido.
Esta definicin merece dos comenta-

163. Clases de posesin. Siguiendo la

nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa ( til e intil).
Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el arto 702 y posesin irregular la definida en el arto 708.
Cuando el poseedor carece del dominio,
ambas lo conducen a l mediante la prescripcin.
Posesin viciosa es la que adolece de
un vicio de violencia o clandestinidad; no
viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no
define cada categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define
cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no
viciosa e intil a la viciosa, para significar
que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda;
pronto se ver que esta equivalencia est
discutida (v. infra, N 173).

rIOS:

a) Est orientada al dominio. Yeso se

explica porque la posesin importa una
conviccin de dominio. El poseedor no
se considera poseedor; se considera o, al
menos, se comporta como dueo. De ah
que el ttulo en que funda su posesin, el
antecedente con que la justifica, con el
que responde a la pregunta porqu tiene
esa cosa como un dueo (porqu posee),
sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin
que luego, como se dir, el Cdigo los
divide en dos grupos, que llama "ttulos
constitutivos de dominio" y "traslaticios
de dominio". El rol natural de ellos es
conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de
dueo (lo dejan en posesin). En el caso
concreto conferirn, adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos
correspondientes (por ej., si es ocupacin,
da dominio si la cosa careca de dueo;
si es compraventa, seguida de tradicin,
da dominio si el vendedor era dueo; si

164. A) Posesin regular. Como se ha

dicho, est definida en el arto 702. Cons149

1!1I1,'1;:\1

JURIDICA

llIelllll

Los bienes

Y as est reconocido en los ar15. 726 y

729. Y en cuanto a la crtica que puede
provocar el admitir o rechazar a la ocupacin como ttulo, conduce a evaluar
las mismas ventajas y objeciones que presenta la prescripcin y optar entre los mismos valores que estn en juego en lla.
La doctrina generalmente objeta que
se incluya a la prescripcin dentro de los
ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el
Proyecto de 1853 ni en el indito); lo
que es efecto no puede constituir causa.
Aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin
futura del poseedor irregular que gan
l'1 dominio por prescripcin.
En lo que respecta a la accrsin, la
posesin de lo principal se t'xtiende a las
accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin
de mueble a mueble).
h) Ttulos tmslatirios r1r dominio. Son
"los que por su uaturaleza sirven para
transferirlo" (art. 703, inc. 3) como la
venta, permuta, donacin entre vivos,
aporte en propiedad a una sociedad. El
inc. 6 del art. 703 precisa la situacin de
la transaccin, la cual es tambin de esta
clase de ttulos, cuando se refiere a un
o~jeto no discutido (es disputado un predio; a cambio de su eventual derecho,
uno de los contendores recibe del otro
un automvil).
Puede verse que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de
transferencia del dominio, son ttulos para
poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de
dominio cuando sirve para transferirlo
atendida su naturaleza (examinado en
abstracto), aun cuando en el caso concreto ele hecho no lo transfiera, debido a
que el que aparece transfirindolo carece de l. A", la compraventa es ttulo traslaticio porque, por su naturaleza, es el
acto idneo para conducir al traslado del
dominio. aun cllando en un caso especfico el vendedor no sea el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin,
quedar como poseedor; y es poseedor

no, simplemente dejan al ocupante, al

comprador adquirente, en posesin). As
pues, tratndose de los traslaticios, para
que sea justo no es necesario que el ttulo emane del verdadero dueo.
b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido. Estas caractersticas se agregan teniendo presente las que segn el art. 704 convierten
a los ttulos en injustos: la falsificacin, la
nulidad, etc. Entonces, el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas.

166. Subclasificacin. Segn el art. 703,

"e1 justo ttulo es constitutivo o traslaticio
de dominio". Doetrinariamente se agrega
el ttulo declarativo (el precepto aplica la
distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos; una venta nula
es ttulo injusto y traslaticio de dominio).
a) Ttulos (()//Ititutivos dr dominio. El
Cdigo llama as a los modos originarios
de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703).
En otrns trminos, a ciertos modos de
adquirir el dominio el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen
el dominio, en cuvo caso slo actuarn
como ttulos constitutivos de posesin
(por ej., si se ocupa un bien que tiene
dueo. la ocupacin no funcionar como
modo, pero constituir ttulo para poseer
la cosa).
Respecto a la ocupacin como ttulo
posesorio, hay confirmacin en el art. 726.
Esta decisin legal de tener a la ocupacin como ttulo para poseer provoca reflexiones que conducen a enjuiciarla. Ya
se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la explicacin o justificacin de porqu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como
explicacin: poseo porque ocupo; lo que
equivale a responder: poseo porque s; o,
poseo porque poseo. En definitiva, tener
a la ocupacin como ttulo constituye una
formalidad terminolgica; en el fondo,
se est admitiendo prescindir del ttulo.

~i

1!'lO

en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el arto 704, ser ttulo
justo, con lo que se tendr ya uno de los
requisitos para la posesin regular (recurdese que la venta de cosa <l:jena es
vlida -segn el art. 1815-, de modo que
esa venta no queda incluida en el N 3
del art. 704, como pudiera pretenderse).
c) Ttulos declarativos de dominio. Aunque el Cdigo no identifica expresamente esta tercera categora, el art. 703 y otros
preceptos demuestran que estn contemplados. En todo caso, la doctrina los reconoce y distingue de los anteriores.
Son los que se limitan a reconocer
(declarar o aclarar) una situacin de dominio preexistente. De modo que cuando al poseedor se le interroga por qu
afirma ser dueo, no est respondiendo
cuando aduce alguno de estos ttulos; ellos
no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una
situacin preexistente, para averiguar
cun legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta donde
se encuentre el hecho o acto en virtud
del cual en tr a poseer.
Por otra parte, como estos ttulos nada
crean, esta caracterstica puede resultar
favorable o adversa para el titular, para
quien tiene y aduce un ttulo declarativo.
Si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la
antigedad le favorece, pues el acto celebrado nada interrumpe o inicia, y tendr
la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarativo). Adems, la tendr con la calidad originaria,
regular, irregular, viciosa. Y si nada haba
entre ellos (entre los autores del ttulo) y
el derecho perteneca a un tercero, por
ser declarativo, con ese ttulo nada obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos
ttulos declarativos.
A continuacin St' formularn algunos comentarios en torno a los que menciona. advirtiendo que los dos que apare-

cen pnmero presentan un problema de

calificacin.
1) Las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios y los actos legales de particin.
Con "sentencia de acUudicacin enjuicias divisorios" se alude a la sentencia que
dicta el juez panielor en la panicin efectuada por l; y con "actos legales de particin" se hace referencia a la COll\'encin en la cual los comuneros parten la
comunidad por acuerdo entre ellos (\.
supra, N 69).
Ahora bien, como d inciso anterior
al que se comenta es(~ [('gulando los ttulos traslatirios de dominio. cuando este
inc. 4 dispone que "PCrtCllCCCll a esta
clase'" est manifestando qnc cstos actos
recin mencionados pertenecen a la clase de los tmslaticios. Pero, por otra parlc.
ya se ha dicho (v. supra, N 69) que el
Cdigo chileno -apartndose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua,
por tanto, un acto de enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto r'clarativo (ar15. 1344 y 718).
Para aislar el problema conviene precisar que respecto del dominio el ano 1344
no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un
efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adJUdicacin desde el da en que se origin
la comunidad y no desde el da en que se
le adjudic). Pero respecto de la posesin la calificacin de estos actos queda
como un problema, al menos aparente.
al enfrentarse el citado inc. 4" del art. 703
con el arto 718. Segn el 703, estos ttulos
pertenecen a los traslatirios, y segn el
718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la adjudicacin (sea
proveniente de la sentencia del partidor
o del acuerdo de los comuneros) ~tiene
un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto
del dominio el efecto declarativo es claro
(por el art. 1344), en materia posesoria
se le considera ttulo traslaticio. Y es as
por el tenor del 703, que simplemente la
151

,Ji

'i

l:UUle\

Los bienes

asimila a los traslaticios. Y en cuanto al

718, por los efectos que seala se estara
refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio,
la adjudicacin tiene efecto declarativo
(es ttulo declarativo); es as por el tenor
del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en
el proceso particional a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin.
En la prctica -y a veces en los textos
Iegales- en el proceso particional suele
emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para designar a transferencias
de bienes comunes a terceros (por ejemplo, por remate). Autntica adjudicacin
existe slo entre comuneros. Entonces.
como e! trmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que ese sera el
sentido empleado en e! 703 Y se aplicara, por tanto, slo a esas "aqjudicaciones" a extraos.
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae
consecuencias prcticas. Puede verse en el
siguiente ejemplo: en 1980 A, B Y e compran un mueble en comn y lo reciben en
tradicin. En 1983 parten la comunidad y
A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa
no era del vendedor y, en 1984, el dueo
la reivindica. El reivindicante sostiene que
la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer; de modo que e! adjudicatario slo es
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha
de la demanda slo un ao de posesin. El
demandado A sostiene que la adjudicacin
es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y
que, por reunir los dems requisitos de la
posesin regular, ya ha ganado la cosa por
prescripcin, de dos aos, que cumpli en
1982.
2) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Se trata de sentencias que resuelven
un conflicto entre partes que disputan
un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, ttulos
declarativos. Lo expresa el ine. !)": "no

7\fT

~l;=:":,,, ,: i!.1'"~:j)\

'o

forman nuevo ttulo para legitimar posesin".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer
que una situacin, discutida o dudosa, es
o existe en ciertos trminos, desde antes,
desde que se origin.
~jemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a
e. Ms tarde, en 1993, By C litigan por
el predio. Se dicta sentencia favorable a
C. En 1999 X, sosteniendo que el predio
es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como
ttulo la sentencia, estimando que desde
ese fallo ha posedo por ms de 5 aos,
de modo que ha ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le empece,
por el art. 3" del Ce.; y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703, ine. 5"), de
modo que para conocer e! ttulo de C
hay que retroceder, y aparece su compra
a A. Si esa compra es vlida y rene los
tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin
ordinaria de cinco aos, contados desde
1990, y la reivindicatoria sera rechazada.
Pero si esa compra adoleciere de algn
vicio de nulidad o por alguna otra causa
ese ttulo fuere injusto o, en general, le
faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer),
entonces su posesin ser irregular y, por
tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria (lO aos), que en
1999 an no se cumple, y en tal situacin
la accin reivindicatoria sera acogida.
Esjustiiicado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es
que las sentencias no creen derechos o
situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas.
Adems, privndose!es de esa virtud de
formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo, o lo

Ll

propiedad \" la

tienen iI~usto, para conquistar con e! fallo uno irreprochable.

3) La transaccin.
Est definida en el art. 2446 (para ulla
comprensin ms completa de este acto,
debe agregarse que ella ha de contener
concesiones recprocas).
Para calificarla en cuanto ttulo posesorio debe distinguirse, como ya lo hace
el art. 703 (ine. fi nal), en tre e! acuerdo
transaccional que decide la suerte de lo
disputado, y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que
puso fin a la controversia). Respecto de
la cosa disputada, la transaccin es ttulo
declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen.
Se acuerda que el predio queda para A
(y se acord as porque por su parte A
dio a B un camin). Como el ttulo es
declarativo, se entiende que el predio es
de A no desde ahora, sino desde antes,
desde la fecha que l mencionaba cuando lo discutan, y con base en el acto
que l mencionaba cuando lo discutan.
Por lo mismo, si se quiere examinar su
posesin, no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que l fija y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin.
Por lo mismo, si aparece un tercero y
demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan los contrincantes, y como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con aducirla para
justificar su posesin ante este tercero
que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transaccin entre A
y B el derecho en manos del tercero se
man tena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio:
cuando se acord que el predio quedaba
para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el
predio quedare para A). Respecto de este
objeto (que no estaba en disputa) la
transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo
ttulo; justifica posesin. As, si el camin
no era de A, cuando ms tarde el dueo

POS("S'lll

pretenda reivindicarlo, B puede aducir

la transaccin como ttulo y, a partir de
ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos ailos
para ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta lino o ms de esos
requisitos, a partir de ella puede contar
los 10 arIos para ganarla por prescripcin
extraordinaria. Por otra parte, no desde
antes (sin peI:juicio de la posibilidad de
la agregacin dc posesiones).
La sucesillI jlOr
titulo

111 11.1 ti

de muerte como

Qu posee el lwredcro \' desde cundo. son interrogantes sumamente discutidas en la docrrin,\, con dilatada historia
v normas legales frecuentemente contro\'ertiblcs. Entre nuestros textos (que ciertamente no hacen excepcin a aquel carcter) pueden mencionarse los arts. 688,
704,717, 71H, 722, 1264 Y sgts., 2500, 2512.
Adems, en las conclusiones influyen conceptos posesorios \' hereditarios, 'algunos
generalmen te aceptados y otros discutidos o de significado difuso. Para nosotros, conviene tener presente las siguientes circunstancias: el Cdigo implanta un
derecho de herencia como derecho real
(distinto del dominio); la sucesin por
causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio de cosas; la posesin es concebida (generalizadamente) como un hecho; y, derivada de esa calificacin, prevalece tambin la conclusin de que no
se transmite (no obstante lo dispuesto en
e! citado art. 2500; sobre la transmisin y
explicaciones de este precepto, v. lo dicho en supra, N" 157 Ynotas) .
Con estos antecedentes, en nuestro
Derecho pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la herencia y para
los bienes que transmite el causante.
a) En ruanto

ti la jJospsin dp la hermria.
1Q. Por la sola circunstancia de serlo,
al heredero se le tiene por poseedor legal de la universalidad herencia (arts. 688
y 722); as, la posesin "legal" de la herencia es la que se confiere al heredero
por el solo ministerio de la ley (aunque
el heredero lo ignore).

153

'" !liRIDICi\

1)1 (11111

~-'\

.'=:i~

Los bienes

2. Se implant tambin la nocin de

posesin "efectiva" de la herencia, consistente (como ya se dijo) en una declaracin -judicial o administrativa- por la
que a cierta persona se le tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros
en el cobro de deudas y, en general, en
el ejercicio de sus derechos; para la continuidad del Registro inmobiliario; para
facilitar la aplicacin de la prescripcin
como medio de dirimir dudas entre el
que por derecho es heredero y el que ~e
cree tal) (art. 688).
3~. Conforme a precedentes judiciales,
a esas clases de posesin se agrega la posesin "real" (o "material") de la herencia,
ql~e corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero
(que puede ser o no el verdadero heredero). Se ha entendido que se posee una
herencia (en este sentido de posesin real)
poseyendo los bienes del causante (o, al
menos. los fundamentales) (~n calidad de
heredero.
Ciertamente, el verdadero heredero
puede tener las tres clases de posesin.
Si un falso heredero en tra a poseer la
herencia, en posesin real (poseyendo
bienes en calidad de heredero), el verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia (arts. 1264 y sgts.); si
no la interpone, el falso puede terminar
ganndola por prescripcin de diez aos;
y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva (y est de buena fe). En esa
situacin, estrictamente carece de ttulo,
pero si existe una apariencia de l el Cdigo lo considera "ttulo putativo" y una
especie de los ttulos injustos (art. 704,
N 4); v si logra posesin efectiva, ah tendr ttulo justo.
b) En ruantn a la posesin d(' los bienes.
Al fallecer. el causante pudo haber
tenido bienes en diversas si tuaciones jurdicas: en dominio, slo en posesin o,
aun, en mera tenencia.
Cualquiera puede entrar a poseer un
hien de esos y, siendo poseedor. podr
llegar a ganarlo por prescripcin, todo
conforme a las reglas generales. Podr
aducir como ttulo cualquiera de los que

'''O'

11 ! P I [) J( ;\

"1 ( 1111 I

seala el art. 703, segn sea su situacin

(por cierto, si es inmueble, se plantear
el problema de la inscripcin conservatoria, como se ver pronto).
Si el que posee un bien lo posee en
calidad de heredero, aqu aparece la sucesin por causa de muerte como ttulo.
y entonces procede examinar si es o no
heredero.
- Si ('5 verdadf7"amrnt(' heredero y el causante era dueo de la cosa, l tiene el
dominio (adquirido por el modo sucesin por causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aqu puede
recordarse el art. 717, conforme al cual
el heredero inicia la posesin y no le ha
sido transmitida por el causante (texto
que consti tuye un argumen to para concluir que en Chile la posesin no se transmite y que, a su vez, eso se debe a que
entre nosotros se le concibe como un hecho, no como un derecho). Como tiene
el dominio, en el ttulo de la accin de
peticin de herencia el Cdigo dispone
que, adems de esa accin, tiene tambin
la reivindicatoria (para perseguir los bienes especficos) (art. 1268).
Si el causante posea la cosa sin ser
dueo, al entrar el heredero en posesin
(si la tiene con nimo de dueo), posee
con e! ttulo del causante, unido a su condicin de heredero que lo dtja como continuador de aqul (ese ttulo del causante tendr importancia para calificar esta
posesin).
Por ltimo, si el causante era slo tenedor, la aplicacin de este ttulo sucesin por causa de muerte para justificar
la posesin del heredero (teniendo la cosa
con nimo de dueo), ha sido controvertida; actualmente en la doctrina parece
predominar que la sola circunstancia de
ser heredero no basta; es necesario un
elemento (nuevo) que explique este cambio (porque el causante era mero tenedor).
As, pues, con esta discutihle potencia segn las situaciones, acta la sucesin por causa de muerte como ttulo pcr
sesorio, como justificacin del heredero
de por qu posee (por qu se considera
154

La propiedad y la post'sill

cia en el co~junto. Porque puede haher

algunos cambios que se efecten con intencin de corregir un defecto ortogrfico o terminolgico que en extremo rigor
constituye falsificacin, pero que no afecta
la autenticidad del acto en su sentido v
en sus caracteres fundamentales.
'
Cuando un instrumento incluve varios
actos jurdicos independientes, la 'falsificacin de uno no .iustifica, necesariamente,
dar por falsificados todos. Recurdese que
aqu se est tratando la falsificacin de!
ttulo posesorio, es decir. del antecedente
(substantivo) que explica ojustifica la posesin; por tanto, si ese antecedente consta junto a otros actos en ,1 mismo ins,rumento y la falsificacin se refiere a alguno
de esos otros, puede concluirse que aqul
no est falsificado \, por ende, que el ttulo es justo. Incluso, as como existe la nulidad parcial para actos que pueden descomponerse en secciones independientes,
en los que una parte puede adolecer de un
vicio y no e! resto (como e! testamento),
as tambin podra ocurrir respecto de la
falsificacin. Pero habr situaciones en las
que ciert~l falsificacin dejar a todos los
actos con ttulo falsificado (como cuando
se refiere a la presencia, exigida por ley,
dd funcionario pblico autorizante).
Por otra parte, en ocasiones una falsificacin de apariencia intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que altere
la naturaleza del antecedente posesorio;
entonces, el ttulo es falsificldo y, por tanto, i~justo.
Deber examinarse, pues, cada caso
en particular.
2~. Se ha entendido que se incluye
tambin aqu el ttulo emanado de UII
representante, pero que acta extralimitndose en sus facultades. En otro sentido no distingue la ley, de modo que el
ttulo es injusto sea que el que pasa por
representante sepa que no lo es o crea
serlo cuando realmen te \10 lo es, es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como
propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el ~ 2 del
art. 704; ni tampoco en el N 3, porque

dueo: porque hered; pro her('de, como

heredero).
- Si no es heredero, sea que el causante
haya tenido el dominio, o slo la posesin, o nada ms que la mera tenencia, la
posesin que pueda lograr en los hienes
carecer de ttulo (al igual que carece de
ttulo su posesin sobre la herencia, conforme se dijo antes); al menos no tendr
el ttulo sucesin por causa de muerte. Si
acude a l es porque creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su
posesin (su justificacin de por qu posee cierto bien) es la sucesin por causa
de muerte (dir: soy dueo -poseo- porque hered). Como objetivamen te no es
heredero, estrictamente carece de ttulo.
Pero -tal como se dijo respecto de la posesin de la herencia- si hay una apariencia, un vestigio, podr tenrsele como ttulo putativo sucesin por causa de muerte;
as, poseer el bien con ese ttulo putativo
(art. 704 N 4 pri mera parte).
167. Ttulos injustos. Se ha dicho que
el Cdigo no ha definido e! ttulo, ni el
justo; tampoco el injusto. Se ha limitado
a enumerar los ttulos que no son justos,
enumeracin que, por su naturaleza, es
taxativa (art. 704; se ha resuelto que calificar un ttulo de justo o injusto es una
cuestin de Derecho, no de hecho).
Sobre estos ttulos pueden formularse las siguientes ohservaciones (en el orden en que estn consignados):
1. Por los trminos de esta primera
situacin, no se comprende aqu la falta
de veracidad, de modo que si el ttulo
fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean
verdaderas es siempre justo.
La adulteracin puede referirse a las
personas que aparecen interviniendu, al
funcionario autorizan te, a la substancia
del acto. Literalmente la norma limita la
falsificacin a los sl~jetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el
art. 17, entenderla con la sealada amplitud.
En cada caso tendr que apreciarse
la envergadura y su consecuente influen155

Los bienes

tratante incapaz y no en favor de B, por

lo que no podra obtener la declaracin
de nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad
relativa para el solo efecto de tenerse por
ir~usto, man tenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos
legales, los cuales se extinguiran slo
cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. Aunque algo artificiosa, la solucin parece funcional.
Una relacin con el art. 1815, el cual
declara que la venta de cosa ajena vale
(no es nula) permite la siguiente obsenacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge un conflicto
entre dos intereses contrapuestos, ambos
dignos de proteccin. La venta de cosa
ajena es destacadamente una en la cual
los intereses en conflicto son el derecho
de dominio y la seguridad del trfico. Se
trata de proteger al dueo o a los terceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir un examen acucioso de la
titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Relacionando el art. 1815 con este 704 N 3,
la conclusin es que el codificador opt
por el derecho de dominio con atenuacin a favor del trfico. Protegi el dominio porque en el arto 1815 dispone que
la validez de la venta es sin perjuicio de
los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al
declarar vlida la venta lo deja con ttulo
justo y, por tanto, ya con el primero de
los requisitos para la posesin regular, la
cual le permite adquirir el dominio por
la prescripcin ms breve (la ordinaria).
4 2 El Cdigo no ha definido lo que
es ttulo putativo. La doctrina suele conformarse con entender por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente.
Pero debemos aadir alguna mayor concrecin. De la circunstancia de tratarse
de un "ttulo" y de los ejemplos que el
texto ofrece, desprendemos que es un ttulo aparente; es decir, como todo ttulo,

el arto 1815 dispone expresamente que

la venta de cosa ajena es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es
injusto. La diferencia parece justificarse
porque en esta ltima situacin el
adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante. Esta observacin demuestra la ntima relacin
(ya anunciada) entre el antecedente jurdico aducido y la conducta del sujeto;
entre el ttulo v la fe.
Por ltimo: si el ttulo emana de un
representante que verdaderamente lo es,
para en,yenar llna cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulojusto; no se
encuentra comprendido en el N~ 2; si el
acto celebrado es una venta, simplemente se trata de una venta de cosa ajena.
3~. Si el ttulo es nulo, es como si no
hubiese ttulo, segn las expresiones de
Pothier. Es ir~usto, bien que la nulidad de
que adolece sea absoluta o relativa; no se
distingue; y si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705).
Un punto interesante aqu es determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el
ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio (entre nosotros consagrado en reglas, como los arts. 1687 y
1689) de que la nulidad slo produce
efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el
acto produce sus efectos, tenindose por
vlido. Sin embargo, esa postura tropieza
con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en
que se tenga por i~usto el ttulo no tuviere la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto
perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin regular; B obsena que el ttulo es
nulo relativamente y, por tanto injusto,
lo que excluye la posesin regular y por
ende la prescripcin ordinaria; pero esta
nulidad est establecida en favor del con-

es un antecedente jurdico que por su

naturaleza justifica posesin, pero que
adolece de algn defecto que lo ha dejado en el solo estado de apariencia. Como
no es "realmente" un ttulo, podra pretenderse que en la nada hay tambin un
ttulo putativo (el sujeto dice que posee
porque es heredero de X, sin agregar ningn vestigio de antecedente que conduzca a esa conclusin; ni parentesco, ni testamento ni algo semt:jante a testamento.
Cuando se le reprocha esa ausencia de
antecedentes, responde: precisamente,
como no soy realmente heredero, tengo
ttulo putativo). No es as. Debe existir
un efectivo antecedente que configure
apariencia; y entonces, por otros elementos de juicio, resulta que ese antecedente
es nada ms que apariencia.
Generalmente, el poseedor tendr el
errneo convencimiento de que tiene ttulo, as se observa en los ejemplos que
el Cdigo seala; y aqu se aprecia nuevamente la ntima relacin entre este elemento, el ttulo, y el siguiente, la fe.
En cuanto a los ejemplos, hay relacin con lo prescrito en el arto 1269. Adems de tales ejemplos, se han mencionado como ttulos putativos los actos
simulados (pero como entre nosotros la
simulacin es conducida a la nulidad, quedara en el N 3), los resueltos.
Si eljusto ttulo es el acto testamentario "legalmente ejecutado", se ha concluido (pero antes de la reforma por ley
19.903, cuando la expresin era 'Judicialmente reconocido") que se aplica slo al
legatario de especie o cuerpo cierto, no
al de gnero, ya que ste slo tiene un
crdito contra la sucesin o contra el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra
duda: si es posible la posesin de derechos personales, a la que ya se ha hecho
referencia (v. supra, N 162).
Tratndose de la posesin efectiva, se
ha discutido el inicio del cmputo del
plazo para la prescripcin (desde que se
dicta, desde que se notifica); parece imponerse la decisin de que se cuenta desde que se dicta la resolucin. Respecto

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UIZ!DICA

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156

157

del acto testamentario, se cuenta desde

que se reconoce judicialmente. y sin
retroactividad; no es del caso aplicar el
art. 705.
Con la nocin de ttulo putativo que
se ha dado y teniendo presente la funcin
(ya consignada) que cumple el ttulo, en
definitiva el ttulo i~usto es una apariencia de ttulo (para nosotros eso queda demostrado con las situaciones especficas
que menciona). Por esto: a) podra ser
substituido por un concepto genrico redactado en torno a la nocin de antecedente que aparenta ser ttulo; b) la taxatividad, que habitualmente ha sido atribuida
al texto, con el N 4 queda desvirtuada v
viene a dejar en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores (de los
otros numerales); y c) esa tipificacin legal de situaciones todava puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen presentarse y la trascendencia de la"
instituciones de donde emergen.
168. 2) Buena fe. Es uno de los conceptos fundamentales en el mbito jurdico y, ciertamente, en el Derecho ci\~l. Puede entenderse por buena fe la conviccin
de actuar lcitamente (rectamente); tal es
la nocin corriente v tradicionalmente
aceptada por el Derecho, y que ha llegado
a calificarse como acepcin subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se tiene por buena
fe el comportamiento conforme a la conducta media de un sujeto corriente y que
es socialmente exigible a los particulares.
Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de averiguar en cada caso
particular, examinndose "en concreto"; en
tanto que la segunda implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que
normalmente se tiene por actuacin de
buena fe con las actuaciones del sujeto;
esta ltima nocin ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.
No compartimos la decisin de escindir, dividir la nocin de buena fe; ella es
s?lo una, la denominada buena fe su~je
trva; la llamada acepcin objetiva alude
ms bien a un mtodo para d~terminarla.
i 11! !" ,; 1\'

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Il! ( !! i!

Los bienes

para evaluar la conducta de un sujeto en

una situacin determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de detectar la fe de un individuo (y no es factible guiarse por su sola palabra), hay que
acudir a elementos objetivos que conduzcan a un resultado fiable; ese camino ha
conducido al mtodo de definir un comportamiento que se estima el propio de
quien acta de buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con
el adoptado por el s~jeto cuya conducta
se est juzgando; de esa comparacin surgir la conclusin respecto de su fe (buena o mala).
Por cierto, en cada materia en la que
la buena fe incide, adopta caracteres partiCldares. En apreciacin genrica, se ha
estimado que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta ms
bien como rol1vicrin o creencia (por ej.,
el comprador cree adquirir de quien es
dueo), en tanto que en el de las obligaciones es ms bien un modo de comportamiento. La afirmacin puede aceptarse slo
como una generalizacin, porque depender de la situacin especfica de que se
trate y, ms an, parecen slo diferentes
fisonomas. Siendo en el mbito de las
obligaciones en donde se regula el intercambio de bienes y servicios, es natural
que ah su forma de comportamiento sea
ms perceptible (por lo que all se trata
con ms detenimiento, en matices y concreciones), especialmente en etapas de
actividades que se despliegan en el tiempo (como en las tratativas preliminares al
proyectarse un contrato y en la ejecucin
de prestaciones duraderas).
Con fundamento subjetivo, y en la
nocin de buena fe creencia, el Cdigo
establece lo que en materia posesoria
significa la buena fe (art. 706), precepto
fcilmente explicable porque el "proceso" de "adquisicin" se inicia en el ttulo. Y aqu, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse la vinculacin
estrecha entre el ttulo y la fe (por ejemplo, un ttulo, falsificado por quien lo
hace valer, automticamente implica
mala fe).

Es comprensible el precepto citado, en

cuanto estima compatible con la buena fe
un error de hecho que sea justo, es decir,
excusable, en el que las apariencias justifiquen el error padecido (aunque la excusabilidad incide ms propiamente en la
prueba de la buena fe que en suexistencia). En cambio, dispone que obsta a la
buena fe un error de Derecho (como si el
ttulo emana de un menor y se pretende
aducir ignorancia de que los menores son
incapaces) (los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe).
Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestin de hecho.
En cuallto a la poca en la que la fe
ticne influencia en la posesin, siguiendo los precedentes del Derecho romano,
el Cdigo consagr la regla del art. 702,
ne. 2() (apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin) .
Pero entre nosotros la prdida de la
buena fe, aunque mantiene al poseedor
como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906,907,913).
Prueba. Siguiendo un criterio de
normalidad, se ha establecido una presuncin simplemente legal de buena fe
(art. 707). No obstante su ubicacin en
la materia posesoria, se tiene entendido
que la presuncin es de general aplicacin. Por lo dems, la idea del art. 707 es
tambin confirmada en otros preceptos
(por ej., arts.94, N 5; 2510, N 2). Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo. Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94 N 6;
706 ine. final; 2510 N() 3). En cambio, se
ha puntualizado que la presuncin de
mala fe para quien aduce error de Derecho es de aplicacin exclusiva a la mate.
.
na posesona.
Sin perjuicio de las presunciones (en
cualquier sentido que se impongan) al
tener que probarse la fe (buena o mala)
tendr lugar la comparacin que antes se
ha aludido y, por tanto, tendrn que probarse los hechos de los que se pueda des15~

La propiedad y lajJosesitl

prender la conviccin o comportamiento

(la buena o mala fe) del sujeto, que en el
caso concreto se est sosteniendo.

caso, pues, habr que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir
lo que proceda (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser
indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible;
la buena fe sera all la exigencia que podra faltar).

169. 3) Tradicin. Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin;

esos ttulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto en posesin
de la cosa; la tradicin entonces no se
justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de
la tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la
entrega de la cosa; slo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar,
gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702, ine. 2().
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles (v. supra,
Nos 117 Y 118) , muchas veces de difcil
prueba, se ha establecido una presuncin
de tradicin (art. 702, ine. 49). Dicha presuncin es inaplicable a las situaciones en
las que la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es tambin
inaplicable a la tradicin del derecho de
servidumbre, que por ser igualmente solemne -se requiere escritura pblica segn el art. 698- no podr probarse sino
por esa solemnidad).

172. Posesiones viciosas. Son posesiones de esta clase la violenta v la clandestina (art. 709).
a) Posfsin violenta, Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el
Cdigo contiene algunas reglas que la
caracterizan. con influencia de Pothier
(arts. 710, 711, 712).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha
sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se
ha utilizarlo la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y
que desde que cesa la violencia deja de
ser viciosa (sera un vicio temporal).
En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. Hay autores que, ante textos
semejantes a los nuestros, sostienen que
la posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las
cosas, salvo que se tipifique un delito.
b) Posesin clandestina. Es la que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea
pblica respecto de la generalidad de las
personas, si se oculta al in teresado.
Aqu es claro que se trata de un vicio
relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar
de ser poseedor clandestino cesando la
clandestinidad, ya que se la define como
la que "se ejerce" ocultndola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento
de la adquisicin; se puede haber iniciado la posesin sin ocultamien to y transformarse en clandestina y viceversa.

170. Ventajas. Ciertamente, es conveniente para el poseedor la calificacin de

regular; arribar al dominio mediante la
prescripcin ordinaria, que implica un
plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin publiciana (art. 894) (en
cambio, la diferencia no influye en la presuncin de dominio ni en la disposicin
de acciones posesorias).
171. B) Posesin irregular. Es la que
carece de uno o ms de los requisitos de
la posesin regular (art. 708).
El texto parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los
elemen tos indispensables que signifiq uen
tenencia y nimo de seor; de no ser as,
simplemente no hay posesin. En cada
159

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Los hit'nes

173. Utilidad de la posesin viciosa.

Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene
entendido que las posesiones regular e
irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina, no (intiles).
Soportan esta conclusin fundamentos de
Derecho romano, ticos y de textos legales (como los arts. 2510 regla 3 y 920) .
Sin embargo, estas distinciones han
sido discutidas, sostenindose que los ,icas de la posesin son compatibles con
su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, v aun regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con ,iolencia. Un ~je\llplo: si se vende una cosa ~jena,
el comprador puede tener la posesin reh'1ilar (tendr justo ttulo, pues la venta de
cosa ajena vak, puede estar de buena fe, v
se supone que se le efectu la tradicin).
Si luego de un tiempo llega a saber que la
cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa
que la haya iniciado ostensiblemente; y ser
poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al
iniciar la posesin, y lo estuvo. As, se tratara -se ha propuesto- de una posesin
regular (til) y clandestina.

gan a constituir mera tenencia por su carcter irrelevante (como e! del mensajero que lleva un objeto de una persona
para entregarlo de inmediato a otra, el
del invitado que detenta utensilios como
husped, o e! caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo).
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo,
una prenda), o porque tiene un derecho
personal respecto del dueo (como un
arrendamiento o un comodato). Puede
notarse que en la primera alternativa se
<:'s mero ten<:'dor (de la cosa), pero poseedor del respectivo derecho real.
A propsito (k la procedencia de las
acciones posesorias se ha sostenido que la
\llera tencncia es un concepto absoluto.' se
es mero tenedor no slo respecto de! dueilo, sino respecto de todos: de manera que
si alguien lo priva de tal tenencia, carece
d<:' las acciones posesorias. Es tambin inmutable (art. 716, confirmado por el
ar!. 719, inc. 2, en criticable redaccin).
A <:'sa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 7 l 6 parte final en
relacin con el arto 2510 regla 3, Y la del
ar!. 730, a los que se har referencia ms
adelante; en mayor anlisis, parece discuti ble su carcter de excepciones) .

175. Algunas consecuencias jurdicas.

Aparte de las relativas al derecho real o
personal en que puede fundarse la mera
tenencia. de ella se desprenden algunos
efectos a travs de normas dispersas en el
Cdigo (como las de los arts. 896, 1930,
928,2315).

174. La mera tenencia. Ya se ha dicho

que son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa; la ltima es la de mero
tenedor (v. supra, N 1SR). La define el
art. 714, y de all puede observarse que el
mero tenedor detenta la cosa (tiene el
corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la
posesin. No obstante, en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y es importante averiguarlo (por ej., por lo que
disponen los arts. 895 y sgts.).
Adems de la situacin de mno tenedor se pueden mencionar algunos otros
contactos con la cosa que ni siquiera lle,1'11 ';"\;

1t!1'.I1)11'\

1'1 ( 1 1 ; '

176. Transmisin de la poseslOn.

Cuando se hizo ref<:'rencia a la sucesin
por causa d<:' muerte como uno de los
ttulos posesorios, se ad,irtieron las dificultades doctrinarias que esta materia
presenta (v. supra, N 166). En todo caso,
en el Derecho nacional parece haber
acuerdo en concluir que, segn nuestros
textos, la posesin no se transmite. Se trata -s<:' afirma- de un hecho, por lo que
100

no pasa del causante a su heredero. Para

tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo como el art. 688, segn e!
cual e! heredero obtiene la posesin no
del causante sino por gracia de la ley; el
art. 722, que implica la misma idea (en
su redaccin en el Proyecto de 1853 este
precepto se refera a la transmisin de la
posesin; posteriormen te fue alterado);
el art. 717, cuvos trminos son bastante
categricos
amplios, aplicables a la
transferencia y a la transmisin).
Pero no puede dejar de mencionarse
lo dispuesto en los art<. 2500 inc. 2 y 919,
que inducen a la transmisibilidad (v, como
se dijo en otra ocasin, muchos :digos
del siglo XX disponen expresamente que
se transmite a los h<:'r<:'deros: con todo, la
denominada transmisin debe ser entendida ms bien con referencia al "derecho
a poseer", al jus possidendi, y aun a algunas
ventajas -jurdicas- de la posesin, de! jus
possessionis; v. supra, N 157 Y nota).

(y

177. Transferencia de la posesin. Asimismo, se sostiene que la posesin no se

transfiere por acto entre vivos; los arts. 717
y 2500 inc. l conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse que lo
dicho no se opone a la transferencia o
transmisin del derecho a la posesin (o
jus possidendi); en los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al
transferir e! dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer (v. supra, N 157).
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de
la posesin depende, en gran medida, de
la naturaleza de la posesin concebida como
hecho o derecho (que mencionamos como
una de las cuestiones doctrinarias bsicas
sobre la materia; V. supra, N 155).
Finalmente, la doctrina considera que
la negacin de la transmisin v transferencia de la posesin contribuye al ~ejoramien
to de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesin, que puede haber adquirido
legtimamente, con ,icios existentes en la
de su antecesor. Y los beneficios que puede
obtener sumando a la suya la posesin exen-

ta de ,icios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones (que se ver a continuacin).

178. Agregacin de la posesin. El

art. 717 permite al poseedor agregar a la
suya la posesin de su an tecesor o an tecesares. La posibilidad es conocida con
distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts. 920 v 2500 hacen tambin referencia a esta suacin.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin para los
poseedores que carecen del dominio v
para el t:jercicio de las acciones poses(;rias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920 inc. 4'-').
Como est establecida tanto para el
sucesor a ttulo singular como para e! sucesor a ttulo universal, el tema se vincula
tambin con el problema de la transferencia y transmisin mortis causa de la posesin, al que ya se ha hecho referencia.
179. Posesiones contiguas. Para que
proceda la agregacin es necesario que
la posesin del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias,
todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de
los trminos del precepto (si una cosa ha
sido poseda sucesivamente por A, B, C Y
D, ste no podr pretender agregar a la
suya la posesin de C y la de A, excluyendo la de B). Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo
lugar una interrupcin de la posesin, ya
natural, ya civil. Se sabe que la natural
puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502 N 1) o por
haber pasado la posesin a otras manos
(art. 2502 N 2); en este ltimo caso podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los
medios legales (arts. 2502 inc. final y 731).
Tratndose de la interrupcin civil, debe
observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrum piria (art. 2503).

161

11'11(\1;111

IlJRIDIC/\

7\1'7\

IJI' 11I11

Los bienes

Por otra parte, como lo dispone el

precepto, la agregacin se efecta con
las calidades y vicios. De modo que si a
una posesin de buena calidad se agrega
una defectuosa (por ej., de mala fe), sta
inficiona a aqulla; a la inversa, no por
agregar una posesin exenta de defectos,
se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha llegado a admitir que si alguien
tiene una posesin defectuosa (por ej.,
de mala fe) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el
plazo de prescripcin ordinaria, puede
"disociar" su posesin de la del antecesor
y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella. En definitiva, en esa actitud se est admitiendo
al sucesor alegar la prescripcin que (ya)
poda invocar el antecesor; el tndamento es que si hien (concebida como un
hecho) la posesin no se transfiere ni se
transmite, s pueden traspasarse las facultades o prerrogativas que tena el antecesor (el jus posessionis) (v. Nos precedentes
y supra, N() 157).
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregacin se
refieren a un sucesor que lo sea a cualquier titulo respecto de un antecesor
(como ocurre con nuestros arts. 717 y
2500), se rechaza la posibilidad de que el
ladrn o el usurpador pudieren agregar
posesiones; no son sucesores por algn
ttulo (la han obtenido por un mero hecho); ms aun, no son "sucesores".

A intenta que C le restituya la cosa, el

plazo de posesin de B puede pretender
agregrselo C acudiendo al art. 717; y tambin lo pretende A, no tanto por ese precepto, sino ms bien por los arts. 1687 y
1487, que establecen un efecto restitutorio con retroactividad). Hay varias otras
situaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la agregacin. Por
ejemplo, la del reivindicador triunfante
respecto del poseedor vencido, la del que
obtiene en la accin de peticin de herencia, y la del que recoge la herencia
por repudiacin de otro.
Respecto de la situacin producida
luego de la divisin de una comunidad,
nuestro Derecho contiene tambin un
precepto particular, que constituye una
consecuencia del efecto declarativo y, por
lo mismo, retroactivo de la particin
(art. 71 H). Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el
tiempo de la indivisin, en circunstancias
de que en trminos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa extensin (ntese que durante la indivisin no
posey un antecesor del adjudicatario,
sino l junto a otros comuneros, por lo
que no es del todo claro que estemos
aqu ante una autntica agregacin de
posesiones) .
181. La interversin de la posesin.
Es la transformacin de la posesin en
mera tenencia o de sta en aqulla.
Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la
insuficiencia de los textos del Cdigo sobre esta materia. Para la transformacin
de la posesin en mera tenencia, arts. 684
N() 5 Y 2494; Y para la transformacin de
la mera tenencia en posesin, arts. 716,
2510 regla 3, 730, 719 ine. 2().
La in terversin encuentra su explicacin en los camhios que se producen en
la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa; de ah que en lugar
de transformaciones de la posesin o
mera tenencia el tema podra tratarse
como de cambios en la causa o ttulo,
con el correspondiente efecto en la rela-

180. La disolucin del ttulo. Cuando

por sentencia judicial un ttulo es declarado nulo o resuelto, se ha discutido la
pertenencia de la agregacin. Como durante un lapso (que puede ser extenso),
la cosa estuvo siendo poseda por el que
la recihi dehido al contrato nulo o resueIto, e incluso por terceros adquirentes, pllt'de resultar conveniente determinar quin ha de beneficiarse con esa
posesin mediante la agregacin (A vende a H; luego de un ao B vende a e, y
luego de otro ao A obtiene la nulidad o
resolucin de su contrato con B; cuando
162

cin frente a la cosa (pero -como se versuele admitirse que un cambio de actitud junto a otros elementos puede ser
suficiente para el cambio de esa relacin,
sin producirse objetivamente un cambio
en el ttulo).

daderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor; los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es imposihle descartar esta
posibilidad (con un tal reconocimiento
el poseedor simplemente deja de poseer;
se ver nuevamente el punto al tratar la
prescripcin) .

182. Mutacin de la mera tenencia en

posesin. De los preceptos aplicables a
esta situacin (ya citados), resulta que el
puro lapso de tiempo es insuficiente para
la transformacin de la mera tenencia en
posesin. Suelen mencionarse como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510
regla 3 a . No lo son; en ambos casos se
observa que es necesaria la ocurrencia de
otros antecedentes que se sumen al transcurso del tiempo. En la primera situacin,
es el que recibe del tenedor usurpador el
que adquiere posesin, siendo necesario,
pues, el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera
demuestran un cambio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del
que era mero tenedor (sobre esta norma
del art. 2510 regla 3 a se volver al tratar
la prescripcin extraordinaria en infra,
N21O).
Desde otro punto de vista puede s
observarse cierta contradiccin entre los
arts. 730, ine. 1() Y 2510: en trminos absolutos, el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor, mientras
el art. 2510 se lo permite, probando las
circunstancias que indica su regla 3",
Finalmente, si el tenedor adquiere el
dominio de la cosa de parte de quien se
la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu), o de un tercero (dueo), ms que de interversin se estara
en presencia de una adquisicin de posesin por tradicin.

185. a) Capacidad para adquirir la posesin. Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de
hacerla suva, las reglas de capacidad en
esta materia son algo menos exigentes que
las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo
siguiente: la posesin de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la
sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen de voluntad). Pero si bien los
incapaces pueden adquirir la posesin de
estos bienes, no pueden ejercer los derechos de poseedores (prestar la cosa, darla
en arriendo) sino con la correspondiente
autorizacin. La posesin de los inmuebles
no est sometida a norma particular, por lo
que en su adquisicin y ejercicio se regula
por las nomlas generales; los relativamente
incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo
mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

183. Mutacin de la posesin en mera

tenencia. En nuestro Derecho tal posibilidad se contempla sealadamente en el
denominado "constituto posesorio"
(art. 684 N 5; v. supra, N() 188). Se menciona tambin la situacin en que el poseedor efecta, expresa o tcitamente, un
reconocimiento de propietario al que ver-

186. b) Adquisicin de la posesin por

intermedio de otro. Sin darse por satisfecho con el general precepto del arl. 144H,
en materia posesoria el Cdigo consagra
normas especiales que permiteu la adquisicin de la posesin a travs de otro
(arts. 720 y 721), posibilidad que merece
algunas observaciones. Para examinarlas,

Adquisirirn. rOl/ler7l(uin )' jJhd/da de la

jJosesin
184. Observaciones generales. Antes
de tratar las particularid;ldes de este tema
procede examinar dos capt tilos aplicables a la adquisicin de la posesi/m de
toda clase de bienes: la capacidad \ la
posihilidad (h- ad(lllirirla por inter!1wdi,)
de otro.

163

III(IIII('\I'I'[;['[

Los bienes

esos derechos lo mismo es aplicable respecto del usufructo sobre muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo propiamente es cesible). En cuanto
a la adquisicin de la posesin de esos
mismos derechos sobre inmuebles, al menos entre nosotros parece claro que, luego del ttulo en que se constituyen, es
necesaria la inscripcin, por lo dispuesto
en el art. 696 (sin ella la posesin no se
adquiere aunque se entregue la cosa ser
bre la que recae el derecho). Si se trata
de un usufructo sobre inmueble, que se
cede (suponiendo que se admita la cesin propiamente del usufructo), la posibilidad de adquirir la posesin de tal derecho, supuesto el ttulo y con la sola
entrega del inmueble, sin inscripcin, es
discutible, conforme el alcance que se
confiera al art. 6Y6. En cuanto a la adquisicin de la posesin del derecho real de
servidum bre, debe tenerse en cuenta
(como se dir) que ellas no requieren
inscripcin para constituirse (salvo la de
alcan tarillado en predios urbanos); la posesin de las continuas y aparentes se pueden adquirir por el solo ejercicio de su
contenido tpico tolerado (aun sin ttulo,
pues se pueden adquirir por prescripcin,
lo cual implica una actuacin unilateral
del futuro prescribiente) (por ej., construyendo un acueducto en terreno ajeno
para regar el propio); tratndose de las
discontinuas o inaparentes, con un ttulo, la posesin se adquiere tambin mediante el ejercicio del contenido tpico
tolerado por el dueo del predio sirviente (el art. 696 no es aplicable porque la
inscripcin no es exigida) (en todo caso,
como se dir, stas no pueden ganarse
por prescripcin); las servidumbres no
son transferibles autnomamente, de
modo que el adquirente de un predio, al
entrar a poseerlo, asimismo posee la servidumbre que lo beneficia. En cuanto a
la muy particular "posesin de la herencia", la legal es adquirida (por el verdadero heredero) por el solo ministerio de
la ley; la material se adquiere poseyendo
los bienes hereditarios (o los principales,
como se ha resuelto) en calidad de here-

tngase en cuenta que el intermediario

puede ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
- Si se adquiere por representante legalo mandatario, el art. 721 regula la situacin (si ese intermediario acta fuera
de la esfera de sus atribuciones, quedar
ubicado en el mbito del agente oficioso,
al que se har referencia luego). Puede
apreciarse adems que al regular ciertos
captulos posesorios, el Cdigo hace una
particular referencia a la intervencin de
intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y
de la violencia en la adquisicin de la per
sesin (art. 712, inc. 2).
Hay ciertas situaciones en las que la
posesin se puede adquirir slo a travs
de otro. As acontece -como ya ha quedado dicho- con los infantes y dementes
(art. 723, inc. 2) y, suele agregarse, con
las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan.
- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, la posibilidad se encuentra
permitida expresamente, indicndose las
exigencias y efectos (art. 721 inc. 2).

187. Principio bsico. Se trata de determinar cmo se adquiere la posesin;

para tal efecto es necesario recordar una
regla fundamental que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la
posesin se adquiere cuando se renen
sus dos elementos constitutivos: el corpus
y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa,
con el nimo de apropirsela.
En cuanto a la posesin de las cosas
incorporales, el punto inicial es su admisin o rechazo. En su oportunidad (supra, N 162) se dijo que parece predominar la admisin en los derechos reales.
Pero el texto que entre nosotros la admite (el art. 715, y que predominantemente es interpretado como aplicable a los
derechos reales), no determina cmo se
adquiere.
La posesin del usufructo y del uso
sobre muebles se adquiere al recibirse la
cosa a ese ttulo, luego de constituirse
IllllllftlAl

IURIDICA

1JI elllll

164

La propiedad y la p()sesin

dero; la efectiva, mediante la resolucin

administrativa o judicial (v. supra, N 166).
Se continuar con la adquisicin de
la posesin de las cosas corporales.
Es fcil comprender que en la determinacin de cmo se adquiere, conserva
y pierde la posesin, influye decisivamente la naturaleza mueble o inmueble de la
cosa de que se trate.

su posesin; tampoco la pierde si el mero

tenedor tiene la cosa a su vez por otro
(como en el subarriendo), y aunque este
ltimo ignore quin es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor
cambia de propsito, como si la usurpa y
se da por dueo; a este respecto ya hemos referido nuestra norma (el art. 730
inc. 1), y observamos su friccin con la
del art. 2510 regla 3"; pero si el mero tenedor usurpador enajena a su propio
nombre, est claro que se pierde la posesin anterior (art. 730 inc. l).
C) Prdida. Una vez ms, siendo dos
los elementos constitutivos, la posesin
se pierde al perderse cualquiera de ellos
o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
- Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena.
Se pierde la posesin al perderse el
corpus. As acontece cuando otro sujeto
se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin con la cual
se advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin, que generalmente resultan correlativas. Ocurre tambin cuando, sin
entrar otro a poseer, se hace imposible la
ejecucin de actos posesorios (como en
las hiptesis de los arts. 619 y 608 inc. 2
en que, por ej., la cosa cae a un lago, al
mar, etc.); esta situacin queda incluida
en la frmula general enunciada al principio, que para los muebles entre nosotros recibe consagracin legal no directamente sino a contrario sensu (la cosa se
entiende perdida al no estar ya en poder
del poseedor, art. 727).
- Se pierde la posesin al perderse el
animus. No ser de ordinaria ocurrencia,
pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (mencionado en
otra ocasin, art. 684 N 5).
Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para delimitar su mbito
de aplicacin: los arts. 726 y 730.
Si con nimo de hacerlo suyo B se
apodera de un mueble de A, B adquiere
posesin y A la pierde (art. 726).

188. Bienes muebles

A) Adquisicin. La posesin de estas
cosas se adquiere concurriendo el corpus
y el animus. El corpus se configurar ya
por la aprehensin material, ya por un
acto que signifique que de hecho el sl~je
to queda con la cosa a su disposicin; es
decir, que queda sometida a su potestad;
estos ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicin de las cosas
corporales muebles.
B) Conservacin. Siendo corpus y animus
los elementos constitutivos de la posesin,
ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables
(arts. 725, 726, 727) se desprende que es el
animus el elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con voluntad del per
seedor, un tercero puede detentar la cosa
por mucho tiempo, como mero tenedor,
sin que se pierda la posesin (como en el
arrendamiento, en el comodato). Y aun ella,
puede temporalmente perderse el corpus sin
perderse la posesin.
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la
posesin (as, por caer el poseedor en
demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin). Ms bien el nimo se
presume mientras no se manifieste una
voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella (se volver
pronto sobre estas situaciones).
Por otra parte, si se tiene la posesin
por intermedio de otro (que ser mero
tenedor), siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier) se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde
165

1I'llCllU'\!

IURIDICA

lllCHlll

Los bienes
- - - - - - - - -

Si B entra a detentar un mueble de A

por un ttulo de mera tenencia (por ej.,
A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, B no
adquiere la posesin ni la pierde A
(art. 730 ine. l, primera parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo
de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin.

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---------

to en la titularidad del dominio como en

la posesin de los inmuebles (al estar la
inscripcin vinculada a ambas materias).
Como siempre ocurre, la influencia
entre las normas y la realidad es recproca. As, en este campo, los abundantes
litigios que en materia de inmue5les se
han desatado en el pas encuentran dos
de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del Registro; y, a su vez,
esa abundancia de litigios influye en el
florecimiento del debate interpretativo.
En este ambiente, los pleitos ostentan
multitud de argumentaciones.
Finalmente, corresponde presentar una
constatacin: con estos ingredientes el conu1J/o de posesin se ha difuminado cuando
se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empe1ado en reconstituirlo, y
en esa tarea se han llegado a conforma~
dos concepciones. LT ll 0S se aferran al concepto originario. Otros le cambian su
naturaleza. En extrema sntesis, las dos concepciones son stas: en Chile la posesin de
inmuebles, o es la de siempre (la que define el arto 700), o es la inscripcin en el
Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito
a nombre de uno en el Registro. O consiste en la efectiva tenencia con nimo de
dueo, o consiste en la inscripcin conser\'atoria. Se expondrn ms dilatadamente
despus de examinar cmo se discuten diversas situaciones relativamente especficas,
debates que son expresiones de aquellas
posturas generales (v. infra, N 195).
Para entrar a este ltimo tema debe
recordarse que el Registro no cubre la
totalidad de los predios existentes en el
pas, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Y para
que no se desprecie la cantidad de estos
ltimos debe tenerse en cuenta que si
bien son muy pocos los predios que mmca se han incorporado al Registro, a ellos
deben agregarse aquellos que alguna vez
lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos tambin por no inscritos porque sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse
"han salido del Registro").

189. Bienes inmuebles. En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto
dr los muebles, por obra de a lo menos
eslas dos circunstancias:
a) Porq lIe, por su naturaleza, el corpus en los inmuehles se torna ms ficticio o simblico que en los muehles. En
IlIuchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es factible en trminos reales. autnticos, lo que 110 es posible en
esos trozos del planeta que son los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los
pases, como se ha dicho, la titularidad
de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el dominio,
sino tambin con la posesin. As ocurre
en Chile. La vinculacin con el dominio
se establece principalmente cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin
se efecta por la inscripcin (art. 686); y
la vinculacin con la posesin surge con
la "posesin inscrita" y, por tanto, al considerarse (al menos en alguna medida)
"poseedor" a quien tiene el predio inscrito a su nombre (con disposiciones como
los arts. 702, 724, 728, 730 Y 924).
Por otra parte, en Chile esta materia
es conflictiva debido, fundamentalmente,
a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos, v
b) Las caracteristicas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las
inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y
los reales, etc, defectos que influyen tan",

----------

166

I. Inmuebles no inscritos

cin); se trata de ocupaClolI, que acta

como ttulo posesorio; el sujeto posee. con
ttulo ocupacin (y, tal como se ha resuelto, debe recordarse que respecto de
los inmuebles que carecen de otro dueo el arto 590 atribuye al Fisco de pleno
Derecho el dominio, pero no la posesin).
Hay opiniones que en esta situacin
exigen inscripcin: el solo apoderamiento material (ocupacin) no bastara; as
por los arts. 686, 724, 696, reafirmados
en los arts. n8 y 2.1'>05. Se ha llegado tambin a postular que el puro apoderamielllO pondra fin a la posesin del que la
tena, pero no la adquirira el usurpador.
En sntesis (sin olvidar que est discutido), concluimos que tratndose de
illmuebles no inscritos es posible adquirir posesin por simple apoderamiento
material (que bien puede dellominarse
ocupacin que confiere posesin mas no
dominio), no es necesaria inscri pcin y
dicha posesin es irregular, puesto que
el poseedor estar de mala fe, va que l
sabe que el inmueble tiene dueIi.o (por
el arto 8", se presume que conoce el 590).
b) Si se invoca accesin como ttulo
(constitutivo), igualmente no es m'cesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin inscripcin,
no podra exigirse aqu la inscripcin; al
poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto especial, ste sigue la
suerte de aqul. Se entiende s que para
tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin
sobre lo que ha accedido (por ej., sobre
lo que llega por avulsin, segn el
arto 652).
c) Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo),
como an tes se ha indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin,
ya que a ello se llega precisamente en
virtud de posesin (sin perjuicio de la
explicacin que se ha dado para haherse
incluido como ttulo; V. supra, N\! 166).
Si se invoca la sucesin por causa de
muerte tampoco es necesaria la inscripcin, suponiendo que el inmueble cuya
posesin pretende el heredero aducien-

190. A) Adquisicin. Para detem1inar

cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, debe considerarse el antecedente que el poseedor invoca.
1. Se invoca un ttulo constitutivo de
dominio
Recurdese que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703).
a) Se invoca ocupacin. En la doctrina se ha originado aqu una diferencia
terminolgica. Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo
que denominan "simple apoderamiento
material". Descartan la aplicaci....m de la
ocupacin para adyuirir posesin de inmuebles por el art. 590 va que, como todo
inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida slo a los muebles; y luego
admiten que se puede adquirir la posesin de inmuehles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria
inscripcin; la inscripcin no es necesaria -aaden- por los arts. 726 y 729 (el
arto 724 sera slo aplicable a los inmuebles inscri tos) .
No parece justificada la distincin. Se
est en presencia de la situacin en que
el s~jeto simplemente "se instala" en el
inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo (pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin); como el Inmueble tiene
dueo (por el arto 590), la ocupacin no
funciona como modo de adquirir el dominio, pero s como ttulo para poseer;
como se dijo, propiamente no invoca ttulo alguno, pero el Cdigo concibe a la
ocupacin como "ttulo" para poseer. Y
compartimos la conclusin de que en tal
situacin la posesin de este inmueble
no inscrito se adquiere sin necesidad de
inscripcin, conforme a los textos antes
citados. Puede verse que en la realidad la
situacin es una sola; la del sl~jeto que
ingresa al predio manifestando que es de
l. No se justifica una distincin de trminos (como para separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupa167

;1'

Los bienes

do que lo recibi del causante era un

inmueble no inscrito (debe tenerse presente lo dicho sobre la sucesin por causa de muerte, como ttulo, en supra,
N 166).
2. Se invoca un ttulo traslaticio de
dominio
Por el contenido de varios preceptos
legales, entre los autores nacionales se
ha discutido la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda
adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de
dominio.
- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de
inmuebles (arts. 702, 686, 696 Y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer inmuebles -se postula- sin distincin.
estn o no inscritos. Si el inmueble no
est inscrito, se inscribir (con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del
Regl.) Por otra parte, dichos preceptos
tampoco distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se
adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin
irregular es aquella a la que le falta uno
o ms requisitos de la regular, esa regla
podr aplicarse cuando es otro el ttulo
que se aduce, no uno traslaticio, situacin en la que la inscripcin (tradicin)
es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin (tradicin).
El art. 724 exige inscripcin cuando hay
ttulo traslaticio, sin alternativa posible.
Se agrega que el espritu del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente
en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio
de dominio, tratndose de inmuebles no
inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724
se estara refiriendo slo a los inscritos,
lo que se aprecia al relacionarlo con los
arts. 728 inc. 2 y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara

i'll()kld

IlJlUDICA

ll (f1111

refiriendo primero a los muebles y a los

inmuebles no inscritos (inc. 1) Y luego
(inc. 2) a los inmuebles inscritos.
191. B) Conservacin y prdida. Tal
como se d~jo a propsito de los muebles,
las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida normalmente son correlativas (as, ya no se conserva la posesin
cuando se pierde, y generalmente se perder al adquirirla otro).
Se ha estimado que la situacin de
los inmuebles no inscritos es similar a la
de los muebles y se aplica lo dicho para
ellos. Se pierde su posesin desde que
falta alguno de los elementos constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726
y 729 son aplicables a la materia. Si el
inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para
el enajenan te.
Pero no puede dejar de recordarse la
posicin de quienes sostienen que para
adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin.
Entonces, en sntesis, el poseedor no
inscrito puede perder su posesin:
a) Cuando la abandona, sin importar
que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su
contraparte la adquirir previa inscripcin
o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa
el inmueble no inscrito (art. 729), dispone por un ao de las acciones posesorias,
de modo que si la recupera legalmente
(por medios legales) se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu
tendr inters la alternativa de exigir o
no inscripcin, que se refiri al tratar de
la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra
sostenerse que mientras el usurpador no
inscriba, no adquiere posesin (aunque
al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un usurpador violento o clandestino v nada manifiesta para el usurpador pacfico; hay que
168

cepto. A perdera la posesin pero no la

adquirira 13).
Si B entra a detentar un inmueble no
inscrito de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), ven un momento determinado B lo usurpa, desconoce el den'cho de A y se tiene l por
dueio. no adquiere B la posesin ni la
pierde A (art. 730 ine. l, primera parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo
de aprovecbamiento que, generalmente,
revelar la segunda situacin.
Las soluciones anotadas son las que
nuyeu de manera m,s nalllral o de modo
ms aparente al obselTar los dos preceptos citados, pero, como se trata de inmuebles, en definitiva pueden discutirse
con las tesis que dan predominio ya a la
posesin material. va a la inscrita, que
luego se resumirn.

concluir que en tal situacin con mayor

razn la perder).
d) Cuando el mero tenedor de un
inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a travs de otro)
la usurpa, se da por dueo y la enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730 ine. 1, primera parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3'). Pero si
luego de darse por dueo la enajena, el
adquirente adquiere la posesin y pone
fin a la posesin anterior (art. 730, inc.
1, segunda parte). Si este adquirente
necesita o no inscripcin, al menos para
la irregular, es discutido en base a estos
mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente ohtiene un ttulo traslaticio de dominio que
emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y
luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre
con la posesin del poseedor material~.
cesa la posesin de ste y la adquiere el
que inscribi? Los arts. 726 v 730 parecen
dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una
vez ms en torno al valor que entre los
autores se asigna a la inscripcin conservatoria. Al punto se har una referencia al
final, a manera de conclusin. Por ahora,
debe s recordarse que se podra estar aqu
en presencia de una inscripcin de las que
han sido llamadas "inscripciones de papel", que antes se han mencionado (v. supra, N 145; para la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas
acciones posesorias, que se tratarn ms
adelante).
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos
para tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no
inscrito de A, B adquiere posesin y A la
pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se producir si no
hay violencia ni clandestinidad; recurdese que tambin se ha sostenido -aisladamente- que, por la redaccin del pre-

JI. hTnupblps insrritos

192. Advertencia. Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de principios
y textos diseminados a travs del Cdigo,
que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en
la materia los art'i. 686, 696, 702, 724, 728,
730, 924, 925, 2505 Y 2510. Ya puede observarse que algunos de dichos textos son
aplicables no slo a los inmuebles inscritos sino tambin a los no inscritos, o, por
lo menos, la aplicacin de algunos de ellos
a los no inscritos es discutida, segn se ha
visto (de ah que no sea del todo propio
referir esta llamada teora de la posesin
inscrita slo respecto de los inmuebles inscritos, como pudiera desprenderse de la
circunstancia de ser siempre mencionada,
en los estudios de doctrina, en el captulo
relativo a stos).
193. A) Adquisicin. a) Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se
invoca un ttulo no traslaticio de domi169

IIJlUDKA

1)1 (11111

8l,
'*"

Los bienes

nio, es aplicable lo dicho respecto de los

inmuebles no inscritos.
Tratndose de la ocupacin, adems
de lo expresado en aquella ocasin debe
tenerse presente que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible
adquirir por apoderamiento la posesin,
incluso de inmuebles inscritos; el arto 724
no regira esta situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en
que se aduce un ttulo traslaticio (debido
a su particular y dilatada redaccin, que
si se estuviere refiriendo en general a los
inmuebles habra expresado, breve y directamente: "si la cosa es inmueble" o
algo semejante; en cambio, expres "si la
cosa es de aquellas cuya tradicin se efecta por inscripcin", lo que estara revelando la inteIH:in de referirse slo a las
situaciones en que se aduce ttulo traslaticio, que es cuando se exige tradicin,
por inscripcin); por otra parte, los
arts. 925, 926 Y 2502 permitiran esta posibilidad.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan -como se ve- hasta los textos,
pero estn ms bien estimulados por una
concepcin realista u objetiva de la posesin, en la cual el elemento fundamental
es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata,
de modo que debe protegerse a quien
realmente lo labora, aun en pe~juicio de
quien pudiera afincar sus pretensiones en
el solo Registro, el cual se debilita cuando no es reflejo de una situacin real.
b) Si se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, para adquirir la posesin regular del inmueble inscrito la necesidad de
inscripcin conservatoria parece evidente
(arts. 702,686,724 destacadamente, etc.).
Es posible adquirir al menos posesin
irregular sin necesidad de inscripcin?
Nuevamente aqu surge el antagonismo, y
en todo su vigor. Algunos autores, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del Registro, estiman
que no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquiere posesin; los arts. 724, 728, 729 a contrario
sensu, 730, 2505, conducen a tal conclu-

I ])llc)f(!\:

IURIDICA

IJI C 1111'

sin; el Mensaje en el captulo pertinente

y el sistema registral creado por el Cdigo
ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro
no resulta propio entender que el sistema
hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera de l mediante la pura posesin
material; con ello se entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes
conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que conste
ea las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio,
posesin e inscripcin, no pudo evitar la
fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que en
determinadas circunstancias triunfara la
posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 Y 730 as lo demostraran (participantes en estas discusiones sern luego mencionados; v. infra,
W 195).
194. B) Conservacin y prdida. Una
ve7 ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las fuentes
de la cancelacin.
a) Por voluntad de las partes. Puede
acontecer cuando dos contratantes entre
los cuales se ha transferido el dominio
(compraventa con la que el inmueble se
ha inscrito a nombre del comprador)
acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato). Habr de exhibirse al Conservador un instrumento
autntico en que conste la voluntad de
dejar sin efecto la inscripcin existente a
nombre de uno de ellos (comprador),
con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor): bastar una subinscripdn al margen en que se exprese que se
cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble volver a quedar sometido a la inscripcin anterior (v. supra, N 139).
170

Dicha cancelacin debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro

(como se dijo, mediante la subinscripcin).
b) Por decreto judicial. Una sentencia
puede tambin disponer que se cancele
una inscripcin, cesando as la posesin
inscrita existente a nombre de una de las
partes litigantes. El juicio reivindicatorio
puede concluir con ese resultado. Exhibindosele copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscripcin
(art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia
la precedente, si la haba; sin perjuicio
de que el mismo fallo ordene practicar
una nueva inscripcin a nombre del otro
litigante (puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o resolucin de contrato). Como principio general, se ha resuelto que esta cancelacin requiere de
un juicio, con emplazamiento de quienes seran afectados.
c) Por una nueva inscripcin P'fi que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es
la situacin de ms frecuente aplicacin
(quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe el ttulo al Conservador, con el que ste inscribe
el inmueble ahora a nombre del compradar); la sola inscripcin cancela de pleno
Derecho (automticamente) la anterior
(por lo que se le ha denominado "cancelacin virtual"), sin que para que se le tenga por cancelada sea necesaria una subinscripcin en la anterior (v. supra, N 139).
En esta ltima inscripcin debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir
la historia de las mutaciones del dominio
(arts. 692 del Ce. y 80 del Regl.; debe insistirse en la conveniencia de que en estos
casos se d amplia aplicacin al art. 92 del
Regl., que evita nuevas transferencias que
a su vez motivan litigios por inscripciones
paralelas) .
Cancelacin en virtud de ttulo injusto. El
punto ha sido discutido. Supngase un ttulo iIusto (cualquiera de los que indica
el arto 704), en base al cual se inscribi un
inmueble a nombre de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente se

establece que el ttulo es lI1Justo; la inscripcin que l motiv tuvo el mrito de

cancelar a la precedente? Algunos fallos
han resuelto que no, pues este ttulo no
"transfiri e! derecho", como lo dispone
el arto 728. Pero tambin se ha aceptado,
porque los arL'i. 728 y 2505 no distinguen
la justicia o injusticia del ttulo y porque
el 730 da por cancelada la inscripcin basada en un ttulo particularmente i~usto,
como es el del usurpador.
Cancelacin de una inscripcin por una
nueva, dpsronpctada de la anterior. Ya se ha
dicho que si el mero tenedor de una cosa
simplemente se da por dueu, no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si
dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra en posesin
(art. 730 ne. l); y se sabe tambin que
dicha regla se aplica a los muebles y a los
inmuebles no inscritos (sobre todo por
el tenor del ine. 2Q ).
Si el bien del que se da por dueo y
enajena es un inmueble inscrito, el art. 730
ine. 2 pretende resolver e! punto; para
que cese la posesin del poseedor inscrito
y el adquirente entre en posesin, es necesaria "competente inscripcin".
Qu se entiende por competente inscripcin es otra persistente discrepancia en
esta materia.
Se ha entendido que "competente inscripcin" es la que emana del poseedor
inscrito; se est refiriendo el texto a la misma que ya menciona el art. 728; slo as
queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del
usurpador se exija que la inscripcin emane de! poseedor inscrito puede aplicarse
en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el usurpador despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso
como competente inscripcin la que emana aparentemente del poseedor inscrito,
como acontece en ttulos i~ustos (como el
nulo o el otorgado por un mandatario que
no lo es); en tales casos al menos se observara una continuidad registral.
En contra, se ha propuesto que es
aquella que se ha practicado observando
171

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IURIDICA

1)1( 11111

Los bienes

----

formalmente la ritualidad (respetando las

normas formales) de las inscripciones conforme al Regl. (y que, por tanto, puede
estar desconectada de la anterior); los
arts. 2505 y 2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede concluirse que sea la que emana del
poseedor inscrito porque a esa situacin
ya se habra referido el art. 728. De seguirse esta solucin estaramos aqu en
una situacin en que una inscripcin desvinculada completamente de la anterior
la cancelara; por otra parte, esta sera
una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que consigna el art. 728.
La jurisprudencia se ha inclinado va
por una ya por otra alternativa, y el pu'nto permanece en discusin.

N 189): o se concede preponderancia

fundamental a la inscripcin, o se atiende ms bien a la posesin material; los
autores adoptan uno de estos extremos o
lo aceptan con prevenciones.
a) Doctrina de la inseripein-jieein. En
los inmuebles, la inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la
posesin (tenencia y nimo de seor); es
el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por
el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro
Derecho, sin inscripcin no hay posesin
de inmuebles.
b) J)or:trina de la insr:ripcin-garanta. La
calidad de inmueble del objeto no altera
la naturaleza de la posesin, que es la
tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de este
hecho posesin, que debe existir en la
realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin
que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material
del inmueble.
La jurisprudencia. Los fallos han oscilado entre las posiciones mencionadas, y
en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos
sobre materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhiba ms razonables antecedentes para
sus pretensiones (numerosas sentencias
pueden encontrarse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de
L. y J. CC., arts. pertinentes).
No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin
en favor de la inscripcin; pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer. y, en todo caso, sin
llegarse al extremo de proteger "inscripciones de papel", en las que injustificadamente no hay indicios de posesin
material.

195. El fondo de la controversia.

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades
de adquirir posesin de inmuebles (o de
su conservacin o prdida) y surgen de
inmediato contradictores para exigir o no
la inscripcin conservatoria, distinguindose entre inscritos y no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno
a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.
Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen demostracin de una
insuficiencia d~ los textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. Tambin ha influido aquella
pretensin del codificador, expuesta en
el Mensaje, de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, la cual contina postergada no slo por la falta de
obligatoriedad de incorporacin al Registro sino, entre otras causas, por un sistem~ con escasa legalidad registral y, por lo
mIsmo, poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales (ya resumidas; v. supra,

~
~

Por cierto, en situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor

o peor posicin. As, cuando lo posedo es
un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se
tiene posesin por ms de diez aos), la
tesis que privilegia la posesin material se
encuentra en su mejor situacin y con ella
se tiene la ms alta probabilidad de obtener que el juez resuelva que se adquiri
posesin aun sin inscripcin y, por tanto,
que se ha adquirido por prescripcin. En
el otro extremo, cuando lo posedo es un
inmueble inscrito (inscrito a nombre de
otro, por cierto), se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin regular, la tesis
que privilegia a la inscripcin se encuentra en su m~jor situacin y se tiene la ms
alta probabilidad de obtener que el juez
resuelva que al no tenerse inscripcin por
el que se pretende poseedor, no se tiene
posesin y, por tanto, que no puede ganar
por prescripcin.

mente conforman la conducta de un dueo: se lo utiliza, se lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc..
sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta, respecto de la cosa, como se comporta un
dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe
probarla. Pero el Cdigo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una
ficcin (art. 731, en relacin con el
art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, estn admitidos todos los medios
de prueba de admisin general (arts. 1698
del ce. y 341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria especfica).'
Respecto de los muebles registrables,
recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin (v. supra. N Q 148 Y ley del trnsito);
de ah que se haya resuelto que para probar posesin no basta la sola prueba documental.
La prueba de la posesin de inmuebles se tratar al examinar las acciones
posesorias (v. infra, N 278).

195 bis. Desde otro punto de vista,

ahora puede comprenderse cun discutidos han sido aquellos roles que se han
atribuido a la inscripcin, de ser "requisito, prueba y garanta de posesin de
inmuebles" (v. supra, N 154 bis). Pronto, despus de haberse postulado, esa
afirmacin fue recogida para negarla. En
fin, la expresin, entre signos interrogativos, ha terminado por constituir otra
forma -abreviada- de exponer la discordia, que permite, al mismo tiempo. percatarse de su profundidad (v. tambin
las notas del nmero anterior).

Seccin Segunda

La prescripcin adquisitiva
197. Nocin general; sistemtica; justificacin. Como se sabe, en el tratamiento
doctrinario habitualmente se distinguen
dos clases de prescripcin: la adquisitiva
(o usucapin) y la extintiva (o liberatoria), que el Cdigo chileno define conjuntamente (art. 2492).
Se ha discutido ampliamente la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado. Por una parte, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso de
tiempo e inactividad del titular del derecho), y se les aplican -en cierta medida
por eso- algunas reglas comunes. Por
otra, al menos directamente, cumplen distintas funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir acciones, res-

196. Prueba. Con lo expuesto, la prueba de la posesin de muebles se reduce a

la demostracin de los dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al oqjeto respectivo se lo tiene aprehendido fsicamente
o, al menos, que se le gobierna, controla
o se lo tiene a disposicin. El segundo,
por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo; son los que normal-

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IlJRIDICA

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Los bienes

da por consideraciones morales y, especficamente, en cuanto refrenda (la adquisitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la
indebida liberacin de compromisos contrados, sobre todo con prestaciones previamente recibidas. Desde luego, debe repararse en que, tocante a reserv~ morales, estn dirigidas a la institucin, porque
en las situaciones concretas los involucrados estn advertidos de su vigencia (con
la presuncin de conocimiento de la ley)
de modo que unos han podido tomar las
precauciones y otros aducen lo que el
ordenamiento les ofrece, con lo cual en
los sujetos especficos el reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Por
otra parte, en su funcionamiento prctico frecuentemente no se presenta como
flagrante usurpacin o desaprensiva escapada al cumplimiento, sino como dirimidora de dudas ante discrepancias fundadas en elementos contrapuestos (contratos controvertibles, autorizaciones o
pagos insuficientemente demostrados,
ete.). Positivamente, su universal implantacin descansa en fundamentos de diversa naturaleza, que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos.
Los primeros giran en torno a la calificacin de la conducta de los sujetos involucrados. Se destaca la inacti\~dad del titular
en el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que conducen a presumir un abandono o renuncia tcita, y a
una sancin por esa actitud. Pero tener por
abandono o renuncia la falta de ejercicio
de un derecho es una generalizacin excesiva; si as se presume (legalmente), entonces una prueba en contrario permitira excluir la prescripcin, lo que no parece estar
en el nimo de quienes postulan este gnero de fundamentos; y si la presuncin es
de Derecho, ya implicara reconocer la debilidad de la explicacin y admitir que puede haber fundamentos ms convincentes
de otra naturaleza (objetivos). Tambin se
aprecia la debilidad de estos fundamentos
si se recuerdan los plazos breves de prescripcin (adquisitiva o extintiva), en los que
los supuestos abandono o renuncia resultan explicaciones artificiosas. En diversas

pectivamente); adems, si bien existe en

ambas la inactividad (del acreedor y del
dueo), en la adquisitiva hay otro elemento muy influyente: la actividad del
poseedor, que explota la cosa mantenindola incorporada al proceso econmico.
En la direccin de la distincin se aconseja que la adquisitiva sea reglamentada
entre los modos de adquirir el dominio y
la extintiva entre los modos de extinguir
las obligaciones. Cdigos del siglo XX,
europeos (como el alemn, el suizo, el
italiano) y latinoamericanos (como el boliviano, el peruano, el paraguayo, el brasilei1o), la tratan separadamente; el Ce.
de Qubec las trata en conjunto. Pero la
contigidad (una junto a la otra, generalmente al final de un Cdigo) o separacin (respectivamente en los libros de
derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo ms importante; existiendo elementos comunes y distintos, de lo que se
trata es del grado en que las normas los
reflejan. Suele ocurrir que en un tratamiento separado los textos repiten reglas
o acuden a la remisin (as, por ej., en
las materias de suspensin e interrupcin); la decisin preferible es la de extender el tratamiento unificado en todo
cuanto sea posible, reduciendo las normas diferenciadas al mnimo indispensable (all donde inevitablemente se justifica); aparte de la repeticin o remisin,
que ciertamente as son evitadas, de este
modo disminuyen las posibilidades de incoherencias y conflictos que, no teniendo que producirse necesariamente, la experiencia ha demostrado que se producen
en las legislaciones que las tratan separadamente.
En cuanto a la ubicacin del tema al
final del Cdigo, los autores nacionales
tienen dado como explicacin el carcter consolidadar de derechos que exhibe
la prescripcin, como para concluir la
obra codificadora (a lo que suele agregarse la circunstancia de haberse seguido
el modelo francs) .
No obstante que siempre se termina
imponiendo, su justificacin nunca ha sido
completamente pacfica. Ha sido repudia11111\lIUII

/lJIUDIC\

IJI (11111

174

hiptesis la pretendida negligencia tambin

fracasa como explicacin satisfactoria. Desde luego, hay una incoherencia cuando se
sanciona a un negligente que no reclama
por su derecho, y se es complaciente (en la
adquisitiva) con un poseedor que (de mala
fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extintiva) persiste en incumplir. Por otra parte,
se dan situaciones en las que hay prescripcin sin negligencia (como cuando el dueo o acreedor est impedido de actuar, o
en que la demanda fue imperfectamente
notificada) y negligencia sin prescripcin
(si el poseedor reconoce dominio ajeno o
abandona la finca o el deudor reconoce la
deuda).
/~os segundos prescinden de las conductas de los sl~jetos y se radican en la
nocin de orden pblico. Hay un inters
pblico, socioeconmico y jurdico, en
que se consoliden situaciones inciertas o
pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y
seguridad del trfico, que influye en el
mejor aprovechamiento de los recursos
(bienes y serncios) yen la paz social. Tambin en beneficio de la certeza es aducida una presuncin (de dominio en la adquisitiva, de pago en la extintiva) fundada
en el transcurso del tiempo sin aparecer
el ejercicio del derecho respectivo, cuya
conveniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que, con el tiempo, los diversos medios probatorios se van
diluyendo y extinguiendo; ms aun, los
sujetos tambin desaparecen y los sucesores estarn en ms difcil situacin de
defenderse adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que originaron la situacin controvertida; as, la prescripcin funciona como un respaldo a una
prueba que se ha tornado difcil o imposible por la lejana de la situacin en la
que debera incidir. En este mismo sentido surge tambin la proteccin a la apariencia, en cuanto (la comunidad) los terceros deben ser protegidos cuando actan
de buena fe findose de lo que observan,
y la situacin ostensible (el poseedor que
aparece como duei1o, el deudor que aparece liberado) es, precisamente, la que
termina siendo consolidada por la pres175

cripcin; aqu -como en la generalidad

de las situaciones en que acta este principio protector de la apariencia- se produce el notable resultado de que el Derecho termina adecundose a los hechos.
Lajurisprudencia chilena ha acudido
a muchas de estas explicaciones indiscriminadamente, segn la situacin de que
se trate, aunque parecen predominar las
llamadas objetivas (y deben ser empleadas con cuidado porque en ocasiones pueden entrar en conflicto).
197 bis. La relacin con la propiedad;
el conflicto constitucional. Al relacionar
la prescripcin con el derecho de propiedad, puede llegar a plantearse un conflicto, en cuanto la primera afecta a la
segunda: se pierde el dominio de la cosa
corporal o del crdito, aunque con la diferencia de qne en la adquisitiva el dominio es adquirido por otro (que es precisamente por lo que el anterior lo pierde),
lo que no acontece en la liberatoria; por
otra parte, en la extintiva estrictamente
lo perdido es la accin, el derecho permanece (sin la accin de cobro), pero
esta es una constatacin slo terica (la
carencia de la eficacia que significa la accin, en la prctica equivale a la prdida). Consagrada en el texto, en estado
inminente constituye una amenaza de privacin y, cuando se cumplen las exigencias, la privacin se consuma. El conflicto se agudiza teniendo presente, sobre
todo entre nosotros, la proteccin constitucional de que disfruta la propiedad (debiendo destacarse para estos efectos los
ya tratados textos del art. 19, N 24 de la
Constitucin, que consigna a la expropiacin como nico modo de privacin
del dominio y del N 26, que impide a las
leyes afectar en su esencia los derechos
que la Constitucin garantiza). Y la dificultad se intensifica cuando al regular la
prescripcin el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de aplicacin,
especialmente a travs de una excesiva
abreviacin del plazo (decisin que se ha
venido denunciando respecto del DL.
2.695 sobre saneamien to de ttulos).
11'11\'1'1/11

IlJRID)CA

III (11111

Los bienes

aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva.

El problema fue advertido en la Comisin de Estudios (sesin 148) pero no

se defini solucin, y enfrentados aquellos textos protectores con la indiscutible
necesidad de la prescripcin, el tratamiento constitucional aparece inconcluso.
En definitiva, la confrontacin es ms
bien formal, sobre todo si se tiene en cuenta la justificacin de la prescripcin. La
Constitucin impide la pura y simple privacin (a cuya gestacin el titular no ha
contribuido y, sobre todo, sin considerar
incertidumbres de titularidad), y la prescripcin es aplicada en situacin distinta;
aqu (a veces con la contribucin de un
titular, que abandona el t:jercicio de su
derecho) se est en presencia de una situacin de incertidumlm de pertenencia (en
la adquisitiva) o de existencia (del crdito, en la extintiva) que el inters social -al
que la Constitucin tambin atiende- requiere dirimir. En cuanto a la aplicacin
extremadamente expedita y, especficamente, en la abreviacin desmedida del
plazo, no es ms que una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente privacin del derecho con el rop~je de
la institucin, que corresponder resolver
al tribunal (incluyndose aqu a los mecanismos de control de la constitucionalidad) con elementos de juicio como los
que aqu se han expuesto; por cierto, el
elemento nuevo ah ser la calificacin de
la mesura de la norma legal (cun desproporcionada es la abreviacin del plazo
como para concluir que se trata de una
verdadera privacin) (por ej., as como por
un lado en la actualidad extender el plazo
de prescripcin adquisitiva a cientos de
aos puede equivaler a excluirla de su vigencia prctica, por otro, abreviarlo a meses o das puede equivaler en la realidad a
una efectiva privacin; lo que se dice de la
dictacin de leyes que fijan plazos. se relaciona con el terna de los pactos entre particulares sobre plazos de prescripcin, que
son tratados en la prescripcin extintiva).

199. a) Debe ser alegada (art. 2493).

Se trata de un beneficio que, por tanto,
es renunciable (actitud que pudiere adoptarse particularmente aqu, donde. el beneficio suele ser agobiado con insidias sobre su licitud, aunque esta esperanza
envuelva una dosis de ingenuidad); por
otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que en
el caso concreto la configuran. Queda as
justificada la exigencia de su alegacin y,
por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio.
Dados nuestro texto (art. 2513) y los
efectos que produce, se tiene entendido
que dicha alegacin no podra plantearse sino en un "juicio". y seguido contra
legtimo contradictor, que en la prescripcin adquisitiva sera el dueo contra
quien se prescribe (ven la extintiva, el
acreedor con tra el que se prescribe).
Entre nosotros hay situaciones excepcionales (que no se refieren a la adq uisicin del dominio) en que el juez debe
declararla de oficio (como las de la prescripcin de la accin penal y de la prescripcin de la pena, conforme a los
arts. 93 v sgts. del CP.; y de la prescripcin del carcter ejecutivo de una accin,
segn el art. 442 del CPC.). Pero se ha
discutido el carcter de prescripcin o
de caducidad que revisten esas situaciones (sobre todo la ltima).
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias interrogantes.
Substantivamente, no existen tnninos
sacramentales para alegarla; basta una manifestacin de voluntad inequvoca en tal
sentido. No basta una vaga referencia; debe
alegarse en trminos concretos; aunque
puede aceptarse una alegacin tcita, si se
deduce claramente de los argumentos de
los planteamientos del prescribiente. En
todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como
ocurre con el inicio de la posesin, que
determina el inicio del plazo, definicin
necesaria para saber si est cumplido).

198. Las llamadas reglas comunes a

toda prescripcin. Tres reglas son bien
conocidas con esa denominacin por ser

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176

En el mbito procesal se ha planteado

una controversia de evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla (que
aqu se ver respecto de la adquisitiva).
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario obtener
una declaracin positiva del tribunal en
orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin
sera insuficiente. Como el art. 310 del
CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se
estima que el precepto es slo aplicable a
la prescripcin extintiva (por lo dems la
adquisitiva, por su naturaleza, vinculada
indisolublemente al dominio y, en la prctica, a una disputa sobre l, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sera
posible si se permitiera oponerla como
excepcin en cualquier estado del juicio).
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de
prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla -como
accin- mediante una reconvencin.
Tambin se ha sostenido que puede
alegarse tanto en forma de accin como
de excepcin, advirtiendo que la accin
y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan
los derechos o intereses controvertidos;
en ambas hay un derecho o inters que
se hace valer y ser la sentencia la que
declarar cul merece la garanta legaL Y
se ha llegado a objetar que sea correcto
procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal
caso slo la va de la excepcin.
y se ha postulado que tratndose de
la prescripcin adquisitiva del dominio,
no existe la accin de prescripcin. porque sta es slo un modo de adquirirlo.
As, lo que el prescribiente puede hacer
es, sosteniendo que es dueo, ~jercer una
accin que derive de su dominio (como
la reivindicatoria), mencionando la prescripcin como causa de pedir; se dir dueo porque adquiri el dominio por pres-

cripclOn (debiendo en tonces probar dicha prescripcin). y si se le denunda, s

podra excepcionarse mediante la prescripcin, excepcin que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPc., texto que no
distingue entre prescripcin adquisitiva y
extintiva. Slo existe, pues, la excepcin
de prescripcin.
Estimamos que la solucin emerge de
la afirmacin de que la prescripcin (adquisitiva) es slo un modo de adquirir el
dominio; as, no procede postular ni una
accin ni una excepcin de prescripcin
(como no hay accin ni excepcin de
tradicin. de ocupacin, etc.; son modos
de adquirir); la base sustantiva es el dominio. que ha sido adquirido por este
modo. Cualquiera sea su posicin procesal, la afirmacin del invocante ser que
es dueo; y la prescripcin el modo como
adquiri el dominio (debiendo probar
los elementos que constituyen la prescripcin): a) Puede ser demandante. Por ej.,
demanda in terponiendo accin reivindicatoria; o intenta lIna accin declarativa
de dominio (contra alguien a quien tenga por legtimo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no aparece
bien definida y pretende consolidarla
(como si tratndose de un inmueble carece de inscripcin); b) Puede ser demandado. Por ~j., se le demanda de accin reivindicatoria contestar diciendo
que el dueo es l (ah est su excepcin), y que el dominio lo adquiri por
prescripcin (este planteamiento debe
tenerse presente ms adelante, cuando
se trate la sentencia en que se reconoce
la prescripcin y se formula una observacin respecto de su inscripcin si se
trata de un inmueble, en infra, N 213,
especialmente la nota al final). Lo que s
parece necesario es que la invocacin se
efecte al inicio del debate: en la demanda o en la contestacin, segn el
caso, para evitar la sorpresa al adversario, que pudiere quedar en la indefensin y para el acopio y escrutinio de la
prueba respectiva (de los elementos que
configuran la prescripcin), en la etapa
procesal correspondiente.
177

Los bienes

La jurisprudencia nacional no ha sido

uniforme, aunque parece inclinarse por
la necesidad de que se accione de prescripcin. Tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin.
Se ha admitido asimismo la excepcin de
prescripcin, sin resolver si es o no posible alegarla como accin (se ha resuelto
que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la
prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo
en su demanda; y al mismo tiempo se
concluy que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se trata de una materia de
lato conocimiento, a la cual no puede
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que
cuando permite oponer la excepcin de
prescripcin en cualquier estado del juicio slo se refiere a la extintiva).
Se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor, interesado en
enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la
prescripcin que favorece a su deudor
(un fallo la ha rechazado).

los acontecimientos obliga a una precisin. Atendido el texto, antes de iniciarse (que en esta prescripcin equivale a
antes de comenzar a poseer) no podra
renunciarse; pero en la prescripcin adquisitiva esta eventual renuncia es poco
concebible, porque es contradictorio
imaginar a un futuro poseedor de la cosa
declarar que renuncia a ganarla por prescripcin, para pretender luego poseerla, tenerla con nimo de dueo; con esa
actitud estara declarando que no la va a
poseer. Y por otra parte, ya iniciada, es
decir, cuando ya se est poseyendo, es
imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso, deje
de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como
tal o simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra, N 1~8). As,
tenida generalmente la irrenunciabilidad
anticipada como una regla comn, en la
prescripcin adquisitiva resulta muy poco
consistente. Podra tener aplicacin en
situaciones inusuales -que podran calificarse de rebuscadas-, como la siguiente: A entrega a B un mueble en comodalo por seis meses; estipulan que B renuncia a la prescripcin; transcurren doce
aos y B no restituye; A demanda restitucin; B opone la prescripcin adquisitiva fundado en el art. 2510, regla 3 (sosteniendo que prevalece sobre el art. 730);
A aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad del pacto, en virtud
del art. 2494.
En suma, lo que con la regla queda
repudiado es el pacto en que se estipule
la renuncia, el cual, como ha quedado
dicho, es muy poco factible en la prescripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada
es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que
sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461, inc. final, 1444, 1445 Y 1682. Se llega tambin a
la conclusin, esta vez slo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto pero ilcito, con los arts. 1466 parte final, y 16~2.

200. b) No puede renunciarse anticipadamente (art. 2494). Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para que
opere, puede renunciarse (adems, es
principio el que a nadie se le pueden
incorporar derechos sin su voluntad). El
precepto mismo indica que la renuncia
puede ser expresa o tci tao
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un inters general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12); de permitirse, se
aade, al celebrarse actos y contratos frecuentemente se intentara obtener de la
contraparte la renuncia, con lo que su
vigencia prctica se ira inhibiendo (es
regla de adopcin muy generalizada en
los Cdigos Civiles, an tiguos y recien tes) .
Del examen del precepto fluye, como
idea repetida en su inc. 2, que antes de
cumplirse las condiciones exigidas para
que opere, no puede renunciarse. Pero
en prescripcin adquisitiva la fuerza de

~ l)llt)~I\lllJlUl)H_J\I)ltlllll

178

La P!OJl~e~ad y laposesin

El texto dispone un concepto de renuncia tcita (inc. 2).

Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de
disposicin del derecho de que se trata
(art. 2495); como se estar actuando j urdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer, segn
antes se ha dicho, en este punto es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer, ya examinadas. El
precepto cobra importancia tratndose de
la renuncia efectuada por representantes
(legales o voluntarios) por cuanto si ciertos bienes (por ej., inmuebles) pueden
ser enajenados por el representante slo
previas ciertas formalidades, podra estimarse que ellas seran necesarias tambin
para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497). El precepto
se explica en cuanto termin con reglas
de privilegio a favor de ciertas entidades
(como la Iglesia y el Fisco), en materia
de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueo al
que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera
el dominio (conforme a la expresin en
uso) ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de
impedir esa prescripcin. Pero s existe
el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor de ciertas personas, como
ya lo insina el propio art. 2497 al final
(y que se tratar ms adelante).
202. Algunas caractersticas. Se destacarn algunas de la prescripcin adquisitiva, varias de las cuales son ms bien derivadas de la posesin, de la que se
origina.
1. Predomina la calificacin de un
modo de adquirir originario. Aun cuando
179

el objeto tena un propietario anterior, el

prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente (pero tambin
se ha sostenido que es derivativo).
2. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan poseerse.
Permite adquirir el dominio y los dems deretltos rmles, con excepcin de las
servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes. No ser frecuente la adquisicin de los dems derechos reales (que
son ms estrechos que el dominio) por
prescripcin porque lo habitual ser que
si un sujeto en tra a poseer una cosa, la
posea como integral dueo de ella y no
con un nimo de adquirirla parcialmente () de adq uirir slo alguno de los atribUlas del dominio. Pero es E1Ctible (como
se ir viendo) en hiptesis de derechos
reales constituidos por quien no es dueo o constituidos imperfectamente (v.
tambin infra, N~ 211).
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin dnecltos personales, la
interrogante depende en gran medida de
otra: si hay posesin sobre esta clase de
derechos. Ya se ha dicho que es punto
discutido (v. supra, N 162). Esa controversia es bsica porque si se rechaza la
posesin de derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su
prescripcin adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicacin de derechos personales, como se dir en su oportunidad).
Si se admite la posesin de esos derechos, la conclusin normal ser la de que
pueden ganarse por prescripcin (lo expresamos as porque tambin podra postularse que aunque se admita su posesin, no pueden ganarse por prescripcin,
siendo entonces una de las situaciones
de cosa poseble, pero no prescriptible,
que luego se tratarn).
En el CC. chileno hay dos preceptos
que, en lo concerniente al oqjeto que se
prescribe, aparecen dirigidos slo a los
derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de
derechos personales, sea que se repudie
o se admita su posesin. En cambio, quien
il';!,1[ZiAI

/lJRIDH

\ 1)/ (11111

Los bienes

insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los
derechos personales (que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica
necesariamente excluir a los personales).
Esta es ocasin de tener en cuenta
una importante regla del Cdigo, conforme a la cual "toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517); ella es aplicable, sin
duda, a los derechos y acciones reales,
por lo cual se mencionar nuevamente al
tratar la accin reivindicatoria (v. infra,
NQ 268). Pues bien, si se estima que los
derechos personales no pueden ganarse
por prescripcin, entonces esa regla se
est entendiendo como reducida slo a
los derechos y acciones reales; en cambio, si se admite la prescripcin adquisitiva de ellos, se le est considerando aplicable a toda clase de derechos y acciones,
tanto reales como personales.
3 Q Suele decirse que es un modo de
adquirir a ttulo singular, con la excepcin de su aplicacin a la herencia. Pero
estimamos que aqu, una vez ms, la decisin est impuesta por la aplicacin de la
posesin; y en su oportunidad (supra,
NQ 161) dijimos que es concebible la posesin de universalidades de hecho. Por
tanto, aqu concluimos que la prescripcin
es un modo de adquirir cosas singulares y
universalidades de hecho; y tambin la herencia (con sus normas especiales, que se
vern pronto).
4 Q Es un modo de adquirir a ttulo
gratuito y por acto entre vivos.

Se trata ms bien de un supuesto para

que la prescripcin opere.
Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin, y la regla general es que todas las
cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin. La duda surge si
se pretende tener sta como regla absoluta; es concebible la posesin, con la
imposibilidad de ganar por prescripcin?
En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?, cosa poseble
que no pueda ganarse por prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo. Y una
ley puede disponer que cierto o~jeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
La interrogante surgir con especial intensidad cuando, guardando silencio sobre la posibilidad de ser poseda, una norma disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad ha sido vista en
varias situaciones. Por ejemplo, en la posesin ,iciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepante de Belmar, citada; supra, NQ 173), que tendra
aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin inscripcin, pero que no
podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el
art. 2505. A.,imismo en las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes, las
cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882, pero bien podra concluirse que s pueden poseerse.
En los derechos personales, corno se ha
,isto, es discutible si pueden poseerse (prevaleciendo la negativa) y, supuesto que pueden poseerse, todava podra sostenerse
que no pueden adquirirse por prescripcin (supra, N 202).

203. Elementos. De la propia definicin (art. 2492) puede ya observarse que

fundamentalmente consiste en posesin
durante cierto tiempo. Entonces, los elementos son: a) posesin y b) plazo. Puede verse que en definitiva el elemento
constituyente es la posesin (posesin durante cierto lapso).
A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate
de una cosa susceptible de prescripcin.
II1I1(1I(IAI

IURIDICA

DI (11111

La propiedad \' la posesin

204. Prescripcin entre comuneros. Se

trata de un problema. Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda llegar a convertirse en dueo exclusivo mediante la prescripcin adquisitiva.
La controversia es antigua y la insuficiencia de nuestros textos la mantiene vigente tambin entre nosotros.
180

Se ha negado la prescripcin entre com' 'leros, principalmente con estos fundamentos: la imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317), la cual puede
"siempre" pedirse; la falta de exclusividad
de la posesin, ya que cada uno posee
toda la cosa; antecedentes histricos, ya
que en algunos proyectos se permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no permaneci; el principio que fluye
del art. 730 es contrario a la prescripcin
entre comuneros. En contra, se ha sostenido que es posible: el art. 1317 permite
pedir la particin siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu
rechazar el evento de que un comunero,
cambiando las circunstancia., y con un cambio de actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del
art. 2510 regla 3"; y se debe proteger al
comunero que efectivamente labora por
largo tiempo la cosa comn mientras los
otros se han desentendido de ella. Suele
aadirse que ese "cambio de actitud" puede ser demostrado por hechos inequvocos que lo demuestren (punto que se reduce a un problema de prueba).
Se ha concebido una alternativa intermedia: es rechazada en principio
(como regla general); pero es admisible con un cambio en el ttulo; no sera
suficiente un cambio de actitud (o de
sola voluntad, en orden a decidir que
desde cierto instante, desconociendo el
derecho de los dems, se erige en exclusivo); sera necesario un an tecedente objetivo justificante, que explique esa
nueva actitud de considerarse desde
ahora nico dueii.o, que justifique su
posesin exclusiva (sera el caso de un
comunero que vende como nico dueii.o; el adquirente adquirir slo la cuota del enajenante, pasando a ser comunero -en el dominio- con los dems,
pero comienza su posesin exclusiva respecto de toda la cosa y adquirir por
prescripcin las cuotas de los otros; o
el del comunero que compra las cuotas
de los otros a quien no era efectivo mandatario de ellos).

La jurisprudencia nacional frecuentemente ha negado lugar a la prescripcin entre comuneros (pero hay fallos
que la han admitido; y de su examen se
desprende que habitualmente se trata de
situaciones, precisamente, con un ttulo
que justifica posesin exclusiva) (de aceptarse, sobre todo si se admite sin un cambio en el ttulo, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria, ya
que generalmente el comunero estar de
mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
205. a) Posesin. Como se ha tratado
autnomamente, rige lo que ya se ha dicho. Adems, el Cdigo dispone ciertas
reglas posesorias al tratar la prescripcin,
que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la que destina a los llamados actos de "mera facultad" y de "mera
tolerancia" (art. 2499). En ciertos casos
puede resultar dudosa la calificacin de
un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de examinarse en el contexto de la
situacin, considerando las conductas del
dueii.o y de su contrincante, la magnitud
objetiva de tales actos, su frecuencia, su
exclusividad, su publicidad, etc.
206. b) Plazo. Para llegar a ganar por
prescripcin debe poseerse durante un
determinado lapso, que depende de la
naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate (pronto se indicar ese tiempo). Por cierto, la regla es
que el plazo se cuenta desde que se comenz a poseer (sin perjuicio de la agregacin de posesiones; v. supra, NQ 178).
Tambin deben tenerse presente aqu las
normas sobre cmputo de los plazos
(arts. 48 y sgts.).
207. Interrupcin de la prescripcin.
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito,
acaecido antes que el lapso para prescribir se cumpla.
181

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jUR(D(CA

Ilf (11111

Los bienes
.-------._---

El Cdigo distingue la interrupcin

natural y la civil (arts. 2502 y sgts.).
a) Interrupcin natural (art. 2502). Es
de esta clase si el hecho interruptor, por
su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn dispuestas las situaciones
y sus efectos.
La primera: debe relacionarse con lo
prescrito en la accesin (art. 653). Se ha
discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles inscritos; una vez ms aqu la solucin es decidida por la posicin que se adopte
respecto del valor de la inscripcin como
smbolo de posesin.
La seg-unda: debe relacionarse con la
recuperacin de la posesin (art. 731 y
ttulo de las acciones posesorias). Y para
resolver si en un caso determinado se est
ante esta clase de interrupcin, tratndose de inmuebles, el tema se relaciona con
las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos pertinentes.
b) Interrupcin civil (art. 2503). Est
definida y significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se
prescribe.
Los tribunales han ido precisando algunas caractersticas. Se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir una pura
gestin no contenciosa o extrajudicial.
Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido. Si los demandados son varios, deber notificarse a todos.
Interrumpe la prescripcin la demanda
intentada ante tribunal incompetente. La
idea ms persistente en estas decisiones
parece ser la de que la interrupcin implica una actitud del dueo, manifestada
con evidencia, de protestar en contra del
prescribiente para el mantenimiento de
su derecho.
Por otra parte, podr notarse una diferencia terminolgica entre dos conceptos de interrupcin civil. Mientras el
art. 251R, regulando la prescripcin extintiva, declara que la interrupcin civil
es una "demanda", el arto 2503, regulanfIJll()III\1

11IRIDICA

1)1 (11111

do la adquisitiva, expresa que la interrupcin civil es un "recurso". Pero puede advertirse que el texto contina sobre el
supuesto de que se trata igualmente de
una demanda; as se ha resuelto. Pero se
ha sostenido que aunque se entienda
como demanda, este trmino debe" comprenderse en un sentido ms amplio que
el tcnico procesal, que incluye cualquier
peticin, solicitud o reclamacin Uudicial) , para lo cual se destaca que el Cdigo emplea el trmino "todo" recurso judicial, equivalente a "cualquier" recurso.
Aqu surge una discrepancia (comn
a ambas prescripciones) sobre la poca
en que dehe notificarse. Para que la interrupcin produzca efectos es claro que la
demanda debe ser notificada; la duda es
si para interrumpir basta presentar la demanda ante el trihunal dentro del plazo
o, adems, es necesario notificarla dentro de l. La primera solucin se funda
en que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez notificadas; y, sobre
todo, en que conforme al art. 2503 no
hay interrupcin si no hay notificacin;
puede aadirse tambin que lo que queda interrumpida efectivamente es la posesin, la cual con la sola presentacin
de la demanda no es an agredida. La
segunda se apoya en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demandajudicial" si se trata de la extintiva, segn el
art. 2518), idea reafirmada en el arto 2503,
al que basta que se haya "intentado" el
recurso judicial. A esos argumentos puede agregarse otro de efecto prctico: si
se exige que tambin la notificacin se
practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueo o
acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo; ms an, a algunos se les
estara confiriendo menos plazo que a
otros; es as porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir
de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de
difcil ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin (a lo
que puede agregarse la posibilidad de que
182

La propiedad y la posesin

el demandado despliegue maniobras para

evadir o postergar la notificacin); esa
desigualdad no es aceptable y se evita con
esta alternativa. Pero sobre estos argumentos especficos, el conflicto puede dirimirse en base a unas apreciaciones institucionales. Por una parte, es til tener
presente una distincin entre los efectos
substantivos y procesales de la demanda.
Substantivamente, constituye la protesta
ante el tribunal por custodiar el derecho;
procesalmente, inicia el juicio respectivo;
con la notificacin queda trabado el juicio y cobra eficacia al acto interruptivo,
pero que ya qued configurado al presentarse la demanda. Esta distincin fortalece la conclusin de que basta que la
demanda sea presentada dentro del plazo, aunque la notificacin se practique
despus. Por otra parte, se trata de calificar como recepticio o no recepticio el
acto interruptivo; en prescripcin adquisitiva, el efecto interruptivo asig-nado a la
demanda se funda en la actitud, exigible
al dueo de la cosa poseda por otro que,
saliendo de su inactividad (por desidia,
abandono o aceptacin que otro explote
la cosa), demuestre su inters en mantener su derecho bajo consecuencia de perderlo; pues bien, esa actitud se ha manifestado al acudir al tribunal con su
protesta; pedir el conocimiento del poseedor es aadir una exigencia que, desde luego, nuestros textos no piden (en
todo caso, no con claridad); as, preferimos estimarla no recepticia.
Lajurisprudencia nacional (sin entrar
en estas ltimas consideraciones) no ha
sido uniforme, aunque parece prevalecer
la primera alternativa.
Finalmente, ntese que el Cdigo restringi la interrupcin a las mencionadas
situaciones (natural de dos clases, y civil), pero debe agregarse una que es imposible de excluir, con cualquier nombre
que se le asigne, que ha de producir efectos semejantes (de prdida del tiempo
transcurrido): la del reconocimiento de
dominio ajeno por parte del poseedor;
se trata de la actitud que siempre podr
l adoptar, de dejar de poseer (recono-

._.

ciendo el dominio en otro o, simplemente, abandonando la cosa). Es cierto s que,

a diferencia de las situaciones calificadas
de interruptivas, aqu hay voluntad del
poseedor; por otra parte, adoptando esa
actitud ya no hay propiamente una "interrupcin" (que implica la posibilidad de
reanudacin) sino la extincin de un proceso en curso (v., adems, supra, N 183).
Efectos. Tal como ha quedado dicho en
el concepto, por la interrupcin se pierde
todo el tiempo que se llevaba poseyendo,
con la notable excepcin del arto 2502, N 1
(art. 2502). Se recuerda una vez ms que
en la situacin del art. 2502, N 2 puede
tener aplicacin el art. 731.
Respecto de la interrupcin civil debe
tenerse presente que en ciertas situaciones, aun cuando se actu judicialmente,
no queda interrumpida la prescripcin
(art. 25(3).
Debe considerarse tambin la especial regla del arto 2504 para los comuneros.
En cuanto al campo de aplicacin de
la interrupcin, no hay duda de que tiene vigencia no slo para la prescripcin
ordinaria sino tambin para la extraordinaria; la ubicacin de estas reglas, antes
de la distincin entre ambas, enunciada
en el arto 2506, y la misma norma del
arto 2510, llevan a esa conclusin; pero,
por sobre todas esas consideraciones normativas, no hay razn para restringirla a
la prescripcin ordinaria; ms aun, con
referencia a la interrupcin civil sera absurdo impedir que el eventual perjudicado con la prescripcin (dueo o acreedor) acte para mantener su derecho.
Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms
propiamente que interrupcin de la prescripcin, la que queda interrumpida es
la posesin.
208. Distincin. Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue
entre prescripcin adquisitiva ordinaria y
extraordinaria. Con posesin regular se
llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente un pla183

II1II,)jU\1

IURIDICA

IJIt 111I1

Los bienes

zo de posesin inferior al necesario para

prescribir si se tiene posesin irregular
(art. 2506).

herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con

lo que se ha pretendido sostener que la
herencia yacente sera persona jurdica;
no hay base suficiente para esa calificacin. V. el arto 2346, que las distingue).
f) Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente
capaz, se justifica mantener la suspensin
a su favor (N 2) porque ella no administra sus llamados "bienes propios" (sus bienes, as como los sociales, son administrados por el marido).
La suspensin entre cnyuges (art. 2509
ine. final). Varias explicaciones han conducido a disponer la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges (es norma
generalizada en las codificaciones civiles):
mantener la armona en el matrimonio,
el ttulo de mera tenencia que significa
para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la ml~jer, evitar
que se celebren donaciones irrevocables
encubiertas entre los cnyuges, y, en general, velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal.
Polmica persistente ha llegado a ser
entre nosotros la de si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria
o tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin
ordinaria; b) el arto 2511 est insistiendo
en que la prescripcin extraordinaria no
se suspende a favor de las personas enumeradas en el arto 2509, y se entienden no
slo las "enumeradas" (con nmeros) sino
todas las "mencionadas" all; c) la suspensin es un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la
prescripcin se suspende "siempre" entre
cnyuges, no se refiere la ley a que la suspensin rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino a que -regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin
importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior. En cambio, se
afirma la \igencia de la suspensin para
toda prescripcin, ordinaria o extraordinaria, teniendo presente que: a) las razo-

209. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria. Exige posesin regular durante dos

aos para los muebles y cinco aos para
los Bienes Races (arts. 2507 y 2508) (la
ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescriba resida en
el extranjero, cada dos das se contaban
por uno).
Suspensin de la prescripcin. Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentran en determinada
situacin, consistente en la detencin del
cmputo del plazo para ganarles una cosa
por prescripcin.
En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos tales
que, cesando la causa, se inicia, o contina corriendo, sin perderse el tiempo
transcurrido antes del aparecimiento de
aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible
diligencia de los representantes legales,
que podran actuar en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensin, el Cdigo
seala las personas a cuyo favor opera y
los efectos que produce (art. 2509).
Conviene formular algunas puntualizaciones:
a) La suspensin se aplica slo a la
prescripcin ordinaria (arts. 2509 y 2511).
b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.
d) Puede verse que lo ms probable
es que estos sujetos tengan representante
legal; no importa, aun as, para mayor
seguridad (por si el representante no es
suficientemente diligente en interrumpir
la prescripcin) el texto opta por suspender el cmputo del plazo.
e) Luego de indicar que se suspende
a favor de ciertas personas, menciona la
184

da ya en otra ocasin (v. supra, N 182).

La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable en el sentido de que el simple lapso
no la muda en posesin; y no obstante
que el precepto citado pareciera anunciar una excepcin en el art. 2510 regla
3a puede observarse que no lo es propiamente, pues para llegar a calificar al sl~je
to de poseedor aqu se exige que concurran otras (dos) circunstancias (ah
precisadas), adems del puro lapso. Pero
desde otro punto de vista, tambin resulta que esta misma regla viene a debilitar
el rigor del principio de que el mero tenedor nunca podra transformarse en poseedor (art. 7:W ine. 1, primera parte);
conforme a la regla 3", con los requisitos
que enuncia s puede convertirse en poseedor.

nes para la suspensin se presentan en

ambas situaciones; b) cuando el art. 2509
concluye que se suspende "siempre" entre
cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida a que se suspende sea
ordinaria o extraordinaria la prescripcin;
y c) cuando el arto 2511, regulan do la prescripcin extraordinaria, dispone que esta
prescripcin no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art.2509 se
entiende la expresin "enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los Nos 1 Y 2.
Fuera de estas argumentaciones de
texto y ms bien literales, permanece muy
vigorosa la razn de fondo de la suspensin entre los cnyuges: la comunidad de
vida que implica la unin matrimonial,
fundamento que vale para toda clase de
prescripcin. Por estas consideraciones.
la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
Por su carcter excepcional, el precepto que menciona las personas a cuyo
favor se suspende la prescripcin es taxativo.

211. Prescripcin adquisitiva de otros

derechos reales. Para otros derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que
es posible ganar por prescripcin (art. 2498
ine. 2), se aplican las reglas del dominio,
con algunas excepciones (art. 2512). Tal
como se dir al tratar pronto algunos derechos reales, la situacin es factible cuando el constituyente no es el dueo. Tratndose del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debe tenerse en
cuenta que tambin puede ganarse por
prescripcin de cinco aos (arts. 704 y
1269) (relacionada con este punto se ver
pronto, adems, la llamada usucapin liberatoria) .
Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay
un extremo que es til referir aqu, por
su vinculacin con el destacable arto 2517.
La prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Regulando la accin de peticin de herencia, son los trminos del arto 1269 -cuando
expresa que esta accin "expira" en diez
aos- los que han conducido a algunos
intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a
calificar esa expresin nada ms que como
una redaccin que pudo ser ms clarifi-

210.2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria. Basta para ella la posesin irregular y se exige posesin por diez aos
(arts. 2510 y 2511) (el lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince
por ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por
ley 16.952). Corre contra toda persona y
no se suspende (art. 2511, recordndose la
duda sobre la suspensin entre cnyuges).
Aqu interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utilidad de las posesiones viciosas (v. supra, N 173). Tambin debe recordarse (ya se dijo) que
conforme al texto, posesin irregular es
aquella a la que falta uno o ms de los
requisitos de la regular (art. 708), pero
(tambin se advirti) esta regla no puede extremarse, pues faltando cierto requisito (la tradicin cuando se invoca ttulo traslaticio), menos que posesin
irregular puede ocurrir que simplemente no haya posesin (v. supra, N 171).
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del arto 2510 N 3, referi185

11111(1;:1\1

IURIDICA

DI(HIII

Los bienes

dueo, etc. Entre nosotros esa retroactividad no est expresamente dispuesta,

pero hay un precepto que armoniza ostensiblemente con ella (el arto 1736). Esta
retroactividad origina varias consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueo de
los frutos producidos durante la posesin,
aunque haya estado de mala fe (el art. 907
es aplicable slo al poseedor vencido);
quedan firmes los gravmenes o cargas
que haya constituido en ese tiempo; y,
estrictamente, le han de ser inoponibles
los que haya constituido el propietario
en la misma poca. En la prctica, s, es
difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto
el tercero exigira entrar en contacto con
la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar patente la existencia
de un poseedor de ella. Por otra parte,
es natural que la inactividad del dueo
cesar, antes que contrate con terceros,
mediante un acto de interrupcin al p<r
seedor.
En estas relaciones entre poseedor
prescribiente y anterior propietario puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del dueo
contra el que se gan por prescripcin
(de ah los preceptos de los arts. 2517 y
1815) (el tema de la prescripcin de la
accin reivindicatoria, relacionado con
ste, se tratar ms adelante; infra,
N 268).

cadora. Recurdese que se trata de un

derecho real (art. 577), de modo que la
accin protectora pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho
directamente, no se extingue por su no
uso o no ejercicio; slo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva, resultando aplicado as el art. 2517. La doctrina
nacional es ampliamente predominante
en este sentido. Esta conclusin importa
diversas consecuencias prcticas; as, al tratarse de prescripcin adquisitiva, deben
recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para temas como su forma de
alegarla, la oportunidad en que se puede
hacer valer en juicio, etc.
212. La adquisicin del dominio por
la prescripcin. Como se ha dicho, por
la prescripcin adquisitiva se adquiere el
dominio (y otros derechos reales).
Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adquisicin del dominio que, como se ir viendo, seran tiles. Pero en la doctrina se observa un
predominio en las dos siguientes afirmaciones.
El dominio es adquirido de pleno Derecho al cumplirse el plazo (se ha llegado a emplear el adverbio "automticamente", lo que significa, al menos entre
nosotros, a la medianoche del ltimo da
del plazo); as -como se dir pronto-, la
sentencia que la declara slo aparece
como requisito de eficacia.
No obstante algunas objeciones, predomina la conclusin de que la adquisicin opera retroactivamente, al da en que
se inici (se expresa generalmente) la
prescripcin o (nos parece mejor dicho)
la posesin. Se han ofrecido varios fundamentos a esta retroactividad, como la
presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a
terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por
Inll()llIAI

JURIDICA

DI UIIII

212 bis. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria). Es conocido el principio "cuanta posesin, tanta prescripcin"
(tantum praescriptum, quantum possessum);
la extensin de los efectos de la prescripcin est determinada no por los derechos del anterior dueo (del que el prescribiente no es sucesor) sino por lo que
l posey. Con esta base (ya en Roma, y
actualmente con el apoyo de textos en
algunos ordenamientos) se ha planteado
que la prescripcin adquisitiva provoca
un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por
el anterior dueo, antes de entrar a p<r

186

La propiedad y la posesin

seerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Se le concibe con diversos mtodos. Al poseerse la cosa -se ha sostenido- se posean asimismo esos derechos
reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con
la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron
por confundirse con el dominio en un
solo titular. O bien: al poseerse la cosa,
se le posey como libre (de cargas) por lo
que en esos mismos trminos se termina
adquirindosela. A tal efecto suelen llamarlo "usucapin liberatoria", expresin
que estimamos preferible reemplazar por
la de "efecto liberatorio de la usucapin".
Siendo frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por
diversos factores: el contenido del ttulo
(que la torna difcil en la ordinaria), la
publicidad que ostenten los gravmenes
de los que se pretende quedar libre; la
posibilidad (cuan posible es) de poseer
la cosa con prescindencia de los gravmenes. La situacin es concebible cuando un tercero posee la cosa (es ms controvertible cuando pretende aducirla el
dueo para el especfico propsito de liberarla del derecho real limitado ).
Con aquellas prevenciones, que habrn de examinarse en el caso concreto,
no se ve obstculo para aplicarla entre
nosotros. Nuestro (controvertido) DL.
2.695, sobre saneamiento de ttulos de la
pequea propiedad raz, contiene una regla (el art. 16) que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de
estos predios mediante la prescripcin
adquisitiva de un ao que dicho texto
dispone.

textos suponen que se dictar una sentencia, la que, si se refiere a inmuebles,

debe inscribirse para que produzca efectos contra terceros. Entonces, si el dominio es controvertido, o, si el prescribiente quiere desde luego preparar su
reconocimiento, surge la necesidad de
la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho
que (por diversas justificaciones) es regla universal (tambin entre nosotros)
la de que debe ser alegada (o debe invocarse como modo de adquirir el dominio cuya declaracin se persigue); y para
obtener la declaracin no slo basta alegarla, sino hay que probar la concurrencia de sus elementos (atribucin de carga que es fcil de demostrar conforme a
cualquiera de los varios criterios que se
han formulado para distribuir el peso
de la prueba). As se llega a la secuencia: ha de alegarse, debern probarse los
supuestos y se obtendr la sentencia.
As queda explicada la afirmacin,
generalizadamente compartida, de que
la sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva (o que declara el dominio
fundado en ella, segn se dir) constituye requisito de eficacia de la prescripcin (con su inscripcin si se trata de
inmuebles, conforme a lo dispuesto en
el art. 2513). Habiendo operado el modo
y, por tanto, habindose producido ya la
adquisicin, los efectos se producen desde entonces al punto que si se celebran
actos de dueo antes del fallo, esos actos jurdicamente son vlidos y eficaces;
pero si esa validez y eficacia son controvertidas (ms bien ser controvertida la
calidad de dueo), esos actos y el dominio habrn de ser respetados siempre
que, formulada la objecin, un fallo posterior declare el dominio mediante la
prescripcin; por lo dems, con la retroactividad ya referida se mantendrn incluso los actos celebrados antes de cumplirse el plazo, desde el inicio de la
posesin.
Pero aqu conviene observar una expresin. Generalmente se manifiesta que
deber existir "una sentencia que declare la prescripcin" (y as lo expresa el

213. La sentencia. Conforme a lo dicho recin (supra, N 212) una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por prescripcin. Y as, extrajudicialmente podra el prescribiente ser
tenido por dueo sin necesidad de un
fallo. Pero en la prctica le ser necesario, porque sin ella su dominio le ser
fcilmente controvertible. De ah que los

187

[[)III)[\I\[

IURIDICA

1)1

CIIJI I

1~Jf()pie(brl v

Los bienes

El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin.

El primero es el de si es o no necesario
que el ttulo inscrito del prescribiente est
vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analiz al examinar la
cancelacin de la posesin inscrita y en
que se coment lo que se ha de entender
por "competente inscripcin" (y, por lo
mismo, en este aspecto el precepto est
relacionado con los arts. 728 y 730; v. supra, N!l 194).
i'J segundo consiste en determinar si
el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue examinada al tratar la adquisicin
y prdida de la posesin de inmuebles
inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es posible
adquirir posesin de inmuebles inscritos
sin inscripcin (irregular), se entiende
que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria y, a la inversa, si
para adquirir posesin de inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda
clase de prescripcin.
Por lo dicho puede apreciarse que
tambin aqu vale la posicin bsica que
se adopte, ya en favor de la inscripcin
registral, ya de la posesin material (v.
supra Nos 193, 194 Y 195).
Una vez ms se hace presente que los
tribunales se inclinan mayormente por
proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra un ttulo inscrito sin ostentar inscripcin. Tal es la tendencia, pero como
habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar
afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones ("de papel") que no exhiben
un antecedente de posesin material (v.
supra, N 195). y recurdese que por la
legislacin de saneamiento de ttulos (DL.
2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (v. supra, N 143).

citado 2513). La frmula es objetable (sobre todo conforme a lo que dijimos en

cuanto a la alegacin). Las sentencias
generalmente declaran "derechos"; y la
prescripcin no es un derecho, es un
modo de adquirir uno (ntese, por ej.,
lo extrao que resulta expresar que "una
sentencia declare la ocupacin" o "declare una sucesin por causa de muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente
declara no es la prescripcin, es el dominio, adquirido por prescripcin (es
cierto que all el fallo, dando por probados los elementos, declarar que ha operado la prescripcin, pero substantivamente lo declarado es el derecho de
dominio, adquirido por ese modo); y que
fue adquirido all, al cumplirse el plazo,
y con retroactividad al inicio de la posesin. En este sentido es claro el arlo 689,
que se refiere precisamente a la sentencia que reconozca "el dominio" como
adquirido por prescripcin.
Si se refiere a inmuebles (o derechos reales constituidos en ellos), la sentencia (como se ha dicho en otra ocasin) debe inscribirse (arts. 689 y 2513
del CC. y 52, N 1 del Regl.) (el "debe"
inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia con tra terceros). Como el
modo es la prescripcin, la inscripcin
no constituye tradicin; est dispuesta
(como publicidad) para la oponibilidad
a terceros, y sirve, simultneamente,
para obtener los beneficios de la posesin inscrita y mantener la historia de
la propiedad inmueble.
214. Prescripcin contra ttulo inscrito. El tema est regulado en el arto 2505.
En contra de quien tiene inscrito a su
nombre un predio se puede prescribir,
pero el prescribiente debe tambin l tener inscripcin a nombre suyo. La circunstancia de que sea posible que, estando inscrito el predio a nombre de alguien,
otro (el prescribiente) logre tambin inscribir el mismo predio es -como ya se ha
dicho- manifestacin de imperfecciones
del Registro (v. supra, N 139 bis, inscripciones paralelas).
'I'd,''''! ',1

II iR PICA

111 , filll

188

PRRAfO VI

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l~os('siIl

dan el derecho de dominio que tiene UIla

persona sobre determinado o~jeto.
Para saber en qu consisten y continuar en el anlisis formal, es menester
distinguir entre bienes muebles e inmuebles. La distincin es necesaria principalmente porque mientras los actos sobre muebles son consensuales, respecto
de inmuebles son generalmente solemnes (as, por ej., ocurre con la compraven ta, la permuta, la donacin); y por las
distintas formas de efectuar la tradicin
(la de los muebles por alguna de las formas indicadas en el art. 684, v la de los
inmuebles por inscripcin con~ervatoria).

TTULOS DE DOMINIO

215. Nocin general. Cuando se pretende adquirir una cosa de manos de otro
o que se constituya por l un derecho real,
resulta necesario examinar sus derechos
(si es o no due10 del objeto), siguiendo
el principio de que nadie puede traspasar
ms derechos que los que tiene.
Nuestro sistema de transferencia de
bienes, que exige la concurrencia de dos
actos, el ttulo y el modo, unido a la escasa legalidad del rgimen registral, en que
la inscripcin no prueba dominio, son
factores que contribuyen a la necesidad
de tal examen e inciden en que la tarea
frecuentemente no sea simple.
Al tener el tema una intensa aplicacin en la transferencia de inmuebles, la
prctica profesional ha desarrollado bastante algunos aspectos de este captulo.
En otro sentido, se trata de una consecuencia de lo que hasta aqu se ha expuesto.
Se ha dicho en otra ocasin que la
expresin "ttulo" tiene una doble acepcin: antecedente jurdico que justifica
un derecho, y documento en que ese antecedente consta (v. supra, N 103). En
esta materia se emplea en ambos sentidos; cuando se requieren los "ttulos" de
un bien, se alude a los documentos respectivos, pero presentados stos, se examina all no slo e! aspecto instrumental
o formal, sino tambin la juridicidad del
acto de! que dan cuenta. Por otra parte,
en el lenguaje jurdico habitual de esta
materia, en el trmino "ttulo" se incluye
no slo el acto que recibe tcnicamente
ese nombre, sino tambin lo que en Derecho se denomina modo (as, al exigirse
los ttulos de tal inmueble, se est pidiendo tanto la exhibicin de la escritura de
compra, como la constancia de la inscripcin conservatoria correspondiente).
Con las observaciones formuladas, y
para el solo efecto de este prrafo, pueden entenderse por ttulos de dominio los
anteceden tes jurdicos que justifican o fun-

216. a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser, por regla general,
consensuales los actos sobre bienes muebles, documentalmente o no existen o
consisten en instrumen tos privados (un
instrumen to privado firmado por los
contratantes, a veces con testigos, en que
se escritura el contrato, por ej., la compraventa; u otros instrumentos que pueden constituir principio de prueba escrita de! contrato, como boletas, facturas).
Debe recordarse que en cuanto a la tradicin, las varias formas en que puede efectuarse (segn e! art. 684), no exigen constancia documental. Si se adquiere por
sucesin por causa de muerte, puede haber constancia en un testamento o en un
inventario.
Respecto de los vehculos motorizados (terrestres) es aplicable lo dicho; ya
se ha consignado en otra ocasin que en
cuanto a la transferencia de dominio su
situacin es la de los muebles (v. supra,
N 148). Es claro que si se ha cumplido
con las exigencias tributarias y municipales, se dispondr a lo menos de instrumento privado firmado ante notario y de
inscripcin en e! Registro de vehculos
motorizados.
Esta falta de instmmentos OIigina dificultades, sobre todo teniendo presente las
limitaciones de pmeba para los actos que
no constan por escn to (art'i. 1708 y sgt'i.):
en la prctica, entre otras situaciones, esas
dificultades se aprecian en los embargos
189

111111)111\1

IURIPICA

1)1 \ 11111

Los bienes

Es usual tambin que se requieran

certificados de dominio vigente, de hipotecas y gravmenes y de interdicciones y prohibiciones de enajenar, expedidos por el respectivo Conservador
(v. supra, N 127 c.; tngase presente
tambin lo dispuesto en el arto 439 del

de bienes muebles que, supuestamente, no

pertenecen al deudor (para interponer terceras: de dominio, de posesin).
217. b) Ttulos de dominio sobre inmuebles. Desde un punto de vista documental, generalmente consisten en
instrumentos pblicos. Como los actos
correspondientes constan en matrices que
constituyen los protocolos y registros, que
permanecen en las oficinas respectivas,
para el examen lo que circulan son copias, autorizadas o simples, de aqullas
(por ej., copia de la escritura pblica de
compraventa y copia de la inscripcin en
el Registro).
Cules son los instrumentos que constituyen los ttulos de un inmueble, depender tambin del modo por el cual
se le ha adquirido. Si se ha adquirido por
tradicin, estarn constituidos por copias
de la escri tura pblica del con trato (compraventa, permuta, donacin) y copia de
la inscripcin. Si ha operado la sucesin
por causa de muerte, estarn constituidos por una copia del testamento, si la
sucesin fue testada; copia de la resolucin que concedi la posesin efectiva, y
copia de las inscripciones exigidas por el
arto 688. Si se adquiri por prescripcin,
existir una copia de la sentencia que la
acoge y de su inscripcin en el Registro.
En la cadena de transferencias pueden
surgir antecedentes que justifiquen la presencia de otros instrumentos; por ej., si
hay sociedades o personas jurdicas no
lucrativas, sus instrumentos de constitucin y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados, los instrumentos relativos al
rgimen econmico matrimonial; si hay
actuaciones por representantes, voluntarios o legales, los instrumentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de
guardas, etc.).

[I)IJDRIAI

JURIDICA

IllCIIILI

COT.).

218. El estudio de ttulos. Es el anlisis de los antecedentes jurdicos que se

han mencionado, para determinar si estn o no ajustados a Derecho.
Para estimarlos o no conformes, habr que estarse al modo por el que se
adquiri, a la clase de acto o ttulo que
caus el modo y al estado de las partes
que intervinieron. Yen cuanto averiguacin, habitualmente el examen tiende
a detectar causales de nulidad, inoponibilidad o resolucin (esto ltimo debido a obligaciones pendientes, como
saldos de precios), y a comprobar el
cumplimiento de obligaciones tributarias.
El examen aborda los aspectos formales de los respectivos instrumentos y los
substantivos del acto de que se trata. Retrospectivamente, se efecta teniendo en
cuenta el ms largo plazo de prescripcin,
que en nuestro rgimen patrimonial aparece como el antecedente ms seguro.
El resultado del estudio de los ttulos
puede consignarse en un Informe. El contenido del informe depende de las exigencias y del criterio del informante.
Usualmente se inicia con una seccin expositiva en que se describen los antecedentes, luego se formulan observaciones,
si es del caso, y se termina con una conclusin, en que se tienen o no por aprobados, agregndose, si procede, alguna
sugerencia (para el saneamiento de ttulos, v. supra, N 143).

190

TERCERA PARTE

DERECHOS REALES LIMITADOS

lPlll)J(JAl

JURIDICA

11[( 11111

Captulo 1

GENERALIDADES

219. Relacin con el dominio. Al examinar las clasificaciones de los bienes, en

un acpite especial se trat la nocin de
derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia (supra, Nos 16 y 17).
Estudiado ya el ms completo de los
derechos reales (el dominio), corresponde referirse a algunos menos completos,
limitados en relacin a aqul. Se tratarn
la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el
usufructo, el uso y habitacin, las servidumbres. Es el orden que emplea el Cdigo (arts. 732, y sgts.; siguiendo la
didctica ms usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al
captulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al
de los contratos).
Las diferentes concepciones del dominio (v. supra, N 52) provocan consecuencias (especialmente una tcnica) al
enfrentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como una
suma de facultades separables: uso, goce,
disposicin (nocin que ha sido calificada de clsica), se entiende que los dems
derechos reales no son ms que fracciones que surgen como desmembraciones
de aqul; por tanto, se "transfieren" (por
tradicin) a otra persona. En cambio, si
se concibe como un poder o seoro (el
mximo) nico, monoltico, sin que puedan precisarse ntimos fraccionamientos
de facultades, esos otros derechos no emanan como desmembraciones del dominio,
ni existan, configurados, dentro del dominio, sino que se "constituyen" fuera de
l (sin perjuicio de que luego de constituidos se puedan -algunos- transferir) (1a

nocin ensambla con la llamada "elasticidad", a la que tambin se ha hecho referencia).

En los arts. 69H y 1337, regla 6 1 el Cdigo contiene normas que suponen ms
bien el primer criterio (que se confirma
tambin en la seccin pertinente del Mensaje); en cambio, el Reglamento del Registro conservatorio supone la idea
con traria cuando distingue en tre la tradicin de un derecho real (ya constituido)
y la constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (art. 52, N'" 1 Y 2,
respectivamen te).
En cuanto a denominaciones, estn
inf1uidas por las aludidas concepciones.
Se utilizan las expresiones, ms o menos convenientes, de desmembraciones
del dominio, limitaciones al dominio,
derechos reales en cosa ~iena, derechos
reales limitados. Aqu se emplea esta ltima (haciendo presente que la propiedad fiduciaria, que se tratar en esta
parte, no constituye un derecho real especial; se considera una modalidad del
dominio, un dominio especialmente limitado, y resoluble) (1a clasificacin de
los derechos reales limitados, en derechos de goce y de garanta, ya fue referida; supra, N() 17 a).
219 bis. El ttulo y su importancia. Ya
se ha dicho que en la adquisicin de derechos reales el elemento ttulo es materia que se examina en otro captulo (obligaciones y contratos). Pero aqu conviene
formular una referencia porque en la
prctica jurdica, cuando se consti tuyen
derechos reales limitados suele desatenderse o, al menos, no se le presta la cui193

' : )1',\'

IlJIUDICA

IlIt :1111

Los bienes

nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya prestacin consiste en conferir al adquirente el respectivo derecho
real, recibir o no alguna prestacin en
contrapartida. Debe advertirse que el usufructuario, el usuario, el dueo del predio dominante, adquieren "cosas" .(incorporales). Pues bien, si al adquirirlas a nada
se obligan en cambio, entonces estn recibiendo esas cosas gratuitamente, lo ms
probable que en donacin; y si esas cosas
tienen un valor superior al mnimo exento de la insinuacin, esa donacin debe
ser insinuada bajo consecuencia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deber pagarse el impuesto a las donaciones). Tratndose del fideicomiso, la situacin es ms
evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el dominio (por lo que si
simplemente recibe y a nada se obliga a
cambio, estar recibiendo la cosa en donacin); y lo mismo acon tece con el fideicomisario si se cumple la condicin
(se volver sobre el punto al tratar cada
derecho real limitado).

dadosa atencin que se le dedica cuando

se trata de la adquisicin del dominio propiamente (y con esa actitud en ocasiones
se incurre en defectos que podran conducir a la nulidad).
Para estos efectos, es til tener presente dos premisas (que aqu ya han sido tratadas): a) que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad ttulo y modo;
b) que, entre nosotros, los derechos (reales y personales) son cosas (incorporales).
Cuando se regula cada derecho real
limItado, los textos se ocupan principalmente de los efectos (derechos y obligaciones) y modos de extinguirse; en cuanto al ttulo, a lo ms es aludido para
imponer la forma precisa de constituirse.
Pero su naturaleza debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto acto
gratuito u oneroso (con las importantes
consecuencias que se derivan de esa clasificacin). Frecuentemente se constituye un fideicomiso, un uso, un usufructo,
una servidumbre, por acto entre vivos, y

Captulo II

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

220. Def"micin y origen. "Se llama

propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin"
(art. 73:), ine. 1").
Est regulada en el Tt. VIII del Libro 11 (arts. 732 a 763).
Se gest en el Derecho romano, principalmente para sortear impedimentos de
los que padecan algunas categoras de ciudadanos en la adquisicin y goce de ciertos derechos. En la Edad Media es utilizado, principalmente en la sucesin mortis
causa, para la conservacin de fortunas, a
travs de sus modalidades de fideicomisos
perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de instrumentos que organizaban el
rgimen !eudal. Los postulados liberales
de fines del siglo XV111 vuelven a modificar su orientacin, impidiendo que sus caractersticas entraben la denominada libre
circulacin de la riqueza. Acogiendo el
Cdigo chileno esa orientacin (como ya
se ha dicho a propsito de otras materias) , en el Mensaje es precisamente mencionado a propsito de ese principio, que
es traducido en disposiciones especficas
de su regulacin (en tre ellas las de los
art.,.739, 745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspiracin la institucin
es mantenida, y suele ocuparse, con la eficacia limitada que permite gobernar el destino de una fortuna (o cierto bien) al menos en una primera transferencia o
transmisin (en una generacin, si se despliega entre parientes).

gen de la constituClon: si se constituye

por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (an. 73!), ine. 1"). Adems. todo
fideicomiso que afectc a inmuebles debe
inscribirse (ans. 7:F del Ce. v 02 N" 2
del Regl.; pronto se dir en qu Registro). Pero el rol de la inscripcin est
discu tido.
Cuando se constituye por tpstampnto,
es claro que la inscripcin no significa
tradicin de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisicin es all la sucesin por causa de muerte. Pero entonces, para algunos autores la inscripcin
es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso; para otros, tiene
por finalidad mantener la continuidad de
las inscripciones (pues el inmueble, de
estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para conferir
publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por arto entrl' vivos,
la inscripcin tiene rol de tradicin de la
propiedad fiduciaria. del constituyente al
propietario fiduciario. Se ha sostenido que
es el nico rol; en contra, que es, adems, segunda solemnidad del acto constitutivo, acto que no estara perfecto en
tanto dicha inscripcin no se efecte. En
trminos prcticos, esta ltima posicin
implica afirmar que no se podra exigir
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras la entrega del
inmueble de que se trata, mientras no se
inscriba; sin la inscripcin el fideicomiso
no estara constituido (no habra fideicomiso).

221. Constitucin del fideicomiso. La

constitucin del fideicomiso es solemne.
La solemnidad especfica depende del ori-

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Los bienes

Derechos reales limitados

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herencia o de una cuota de ella (v. la ley

4.827 sobre comisiones de confianza de
los Bancos, incorporada a la Ley General
de Bancos).

En todo caso, conviene precisar la situacin registral: la propiedad fiduciaria

(el inmueble fiduciario) debe inscribirse
(a nombre del propietario fiduciario) en
el Registro de propiedad (arts. 686 y 735
del CC., y arts. 32 inc. 1 Y 52 N 2 del
Regl.); la condicin (de la cual pende la
restitucin) puede inscribirse en el Registro de hipotecas y gravmenes (arts. 32
inc. 2 y 53 N 1 del Regl.).
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin
discutida. Se ha rechazado, sostenindose
que no es concebible que alguien posea
un bien determinado con la intencin de
restituirlo a un tercero si se cumple una
condicin; por lo dems, no se menciona
en el arto 735. Pero se ha estimado posible, con fundamento principalmente en
los arts. 2498 y 2512, que no lo excluyen;
no se ve inconveniente -se agrega-, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria por prescripcin tendr
lugar en casos en que hay un antecedente
de la institucin en base al cual se recibe
la propiedad, que implica aceptar la cosa
con el gravamen que significa el fideicomiso (de pasarla a otro si se cumple una
condicin), y en esas condiciones es poseda (por ej., si se ha constituido sobre
una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.).

224. 2. Concurrencia de tres personas.

1. Constituyentr. Es el propietario del
bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con
una condicin.
11. Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al
gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto
entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito u
oneroso (lo que debe tenerse presente
porque puede configurarse una donacin, la que debe ser insinuada y por la
que debe pagarse el respectivo impuesto; v. supra, N 219 bis). Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de
llamado simultneo o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente
que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts. 742,
743 y 744 parece no haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el
arto 745 (v. tambin el arto 10).
Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el arto 748.
Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se producen las
consecuencias que siguen:
a) Si falta antes que se le defiera el
fideicomiso, se distingue si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os). Si no ha
designado substituto (s) , debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse
teniendo a la vista las reglas del derecho
de acrecer (arts. 1147 y sgts.) .
Si no hay substituto(s) nombrado(s)
ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno de

222. Elementos. Son tres:

1. Una cosa susceptible de darse en
fideicomiso;
2. Concurrencia de tres personas:
constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario;
3. Una condicin en virtud de la cual
ha de pasar la propiedad del propietario
fiduciario al fideicomisario.

223. 1. Una cosa susceptible de darse

en fideicomiso. La norma fundamental es
el arto 734, que es bastante amplia, ya que
permite constituirlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institucin,
s, obliga a excluir los bienes consumibles;
podran incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una
IIlITORIAI

IURIDICA

1)1

(11111

196

a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a ste; es e! substituto quien
pasa a ser el fideicomisario. Si no hay
substituto, e! propietario fiduciario se convierte en propietario absoluto; al fallecer,
el fideicomisario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele decirse,
la mera expectativa es in transmisible). Los
arts. 743 y 744 dan normas para el caso
de que haya substitutos nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en
realidad, operando la condicin de pleno Derecho, tcnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jUTr el derecho al
dominio de la cosa dada en fideicomiso,
dt:jando de ser fideicomisario; pero conviene abordar la situacin para destacar
que con el cumplimiento de la condicin
slo adquiri el derecho a la cosa y no el
dominio de la cosa; en base al fideicomiso que exista puede exigir su entrega en
tradicin. En efecto, el acto jurdico que
origin el fideicomiso constituye aqu un
ttulo que requiere del modo de adquirir
subsecuente; al cumplirse la condicin,
el fideicomisario tiene su ttulo y su derecho, y puede exigir la tradicin; con sta
adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario; el ttulo es e! acto constitutivo, unido a la constancia de que la
condicin se cumpli; si el fiduciario no
consiente en la tradicin, tendr que acudirse al tribunal; si se trata de un inmueble, la tradicin deber efectuarse mediante inscripcin.
Con lo expuesto, si e! fideicomisario
falta despus de cumplirse la condicin,
pero antes de obtener la tradicin de la
cosa, transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran el dominio.

los fiduciarios designados), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive;

si ha fallecido, quedarn en tal calidad
sus herederos (art. 748) (ntese que el
arto 748 deja como fiduciario al constituyente o sus herederos, sea que no haya
sido designado o que habiendo sido designado, despus falte).
b) Si e! propietario fiduciario falta ya
deferido e! fideicomiso, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con
e! gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin (art. 751).
La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
lB. Fideicomisario. Es la persona que
tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es
un acreedor condicional, bajo condicin
que para l es suspensiva.
No es necesario que e! fideicomisario
exista al tiempo de constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista (art. 737). Pero se requiere que exista
al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia de! fideicomisario a
la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o se espera que existan (art. 746). Pueden ser
de llamado simultneo (art. 742) o en forma de substitutos (art. 743). Si hay
substitutos, debe tenerse presente el
arto 745 (v. tambin el arto 10; tal como se
anuncia en el Mensaje, en el arto 745 se
han prohibido los fideicomisos sucesivos,
pues entraban la libre circulacin de la
riqueza).
No se soluciona expresamente la falta de designacin de! fideicomisario. Se
ha sostenido la nulidad del fideicomiso;
pero podra aplicarse, por analoga, el
arto 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin de! arto 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
distinguirse segn falte antes de cumplirse
la condicin o despus de cumplida:

225. 3 Una condicin. Es otro elemento esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (arts. 733,
738). Es la incertidumbre, propia de la
condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la
cosa que tiene en propiedad fiduciaria,
197

1I1110RIAI

IURIDICA

IJI (11111

Los bienes

226. Efectos del fideicomiso

A) Derechos y obligaciones del fiduciario.
La afirmacin bsica es que el fiduciario
es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los
derechos del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (art. 754).
- Por esto es que el propietario fiduciario puede:
1'1. Enajenar la cosa por acto entre
vivos y transmitirla por causa de muerte,
mantenindose siempre indivisa y con el
gravamen de eventual restitucin; salvo
las situaciones que detall<l el art. 751.
2". Gravar la propiedad fiduciaria, con
hipoteca, servidumbre u otras cargas, en
la forma y condiciones que establece el
art. 757. bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone.
3". Administrar ei bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone
el art. 758, siendo s responsable en esta
administracin de su hecho o culpa, que
ha de en tenderse leve (art. 44). Como
propietario que es, est premunido de la
accin reivindicatoria (art. 893); y el objeto es inembargable en esa situacin
(arts. 1618 N 8 del CC. v 445 N 14 del
CPC.). Se ha resuelto que los frutos s
son embargables.
4. Gozar de los frutos, como que es
dueo (adems, arts. 754, 781 Y790).
- Pero a su vez, como consecuencia
de la situacin en que el fiduciario se
encuentra, de restituir eventualmente la
cosa, se le imponen ciertas obligaciones.
Como norma bsica, se le imponen las
cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (art. 754). Con esto:
1. Como tiene las cargas del usufrl1ctuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe
(el art. 775 lo establece para el usufructuario); es til tambin para apreciar el
cumplimiento de su obligacin de restituir. Pero puede observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el
inventario lo sea (v. arto 1251). Tambin
puede verse obligado a rendir caucin
(arts.755y761).

lo que da configuracin propia a este

instituto (y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el
usufructuario habr de tener necesariamente fin).
Recordando la distincin entre "condicin suspensiva" y "condicin resolutoria" (distincin que no agrupa dos categoras de condiciones sino slo se
refiere a los efectos de una condicin
para los distintos sujetos a los que relaciona la obligacin condicional), la condicin impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el
propietario fiduciario v uno suspensivo
para el fideicomisario. De cumplirse, se
resuelve el derecho de aqul y nace el
de {'ste, el cual estaba cn suspenso mientras la condicin penda.
El art. 7:~'\ dispone que a la condicin que siempre supone (de existencia del fideicomisario al tiempo de la
restitucin), pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamen te (de manera alternativa a la
anterior) .
TiemjJo pn que debe cumjJlirse la condicin. El art. 739 (modificado por la ley
16.952) soporta como mximo cinco aos
que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido,
de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la citada ley el plazo era de quince
aos; entonces, se estimaba que era de
general aplicacin para tener por caducada toda condicin, cualquiera fuese el
acto en el que se estableciera; ahora ya
no se entiende as, tanto por la historia
de la ley como porque en otras materias
se establece un plazo distin to).
Aqu puede haber conflicto entre los
arts. 739 v 962; ha de prevalecer el art. 739
por ser una disposicin especial. El mismo precepto contiene una excepcin. A
propsito de ella, recurdese que la muerte (del tiduciario en este caso) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como
se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin (en este caso al morir
el fiduciario) exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.

Derechos reales limit3.dos

cuencia de ello son las prerrogativas que

la ley le confiere:
1. Puede solicitar medidas conserV<ltivas (arts. 761 y 1492). Entre otras. puede exigir caucin de conservacin y restitucin (art. 755). Se ha resuelto que no
siendo un bien. la expectativa riel ficleicomisario no puede ser embar~ada.
2". Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (por ej .. venderla. por
el art. 1813).
3'1. Puede pedir al fiduciario indemnizacin por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 75H).
4". Si la condicin se cumple. desde
entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en
fideicomiso.
Cumplida la condicin, el tideicomisario puede verse obligado a reembolsar
al fiduciario las mejoras introducidas por
ste a la cosa y que, segn disposiciones
que antes se mencionaron, sor. reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el art. 1372.

2'1. Debe asimismo conservar la cosa

para poder as restituirla si se cumple la
condicin, respondiendo en dicha conservacin, como se ha dicho, de la culpa
leve (art. 758). Como durante el tiempo
que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo consigna
varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden
ser ordinarias o extraordinarias), tiles y
voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796,
798, 909 y 911), reglas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de
la restitucin. Tiene tambin derecho de
retencin (arts. 754 y 800).
3. Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la
obligacin de restituir al fideicomisario
(art. 733), obligacin que cumplir. como
se ha explicado. efectundole la tradicin.
Excepriones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas:
el art. 749 se refiere al llamado "tenedor
fiduciario", que est obligado a restituir
tambin los frutos; el art. 760, ine. 1 permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el ine. 2 hace referencia al que se
ha denominado "fideicomiso de residuo".
B) Derechos y obligaciones del fideicomisano
- Con la constitucin del fideicomiso
el fideicomisario adquiere la simple expectativa de !legar a obtener la cosa de
que se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de
la propiedad fiduciaria (art. 761). Conse-

227. Extincin. Las varias causas por

las que se extingue el fideicomiso estn
mencionadas en el art. 763. Adems, las
leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con
excepcin de las sef\~dumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin sobre el valor de la
indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio
de 1978, art. 20.)

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Captulo 111

EL USUFRUCTO

228. La concesin del uso y goce; deHnicin y textos. Son varias las posibilidades de que el dueo confiera a otro las
facultades de uso y goce del o~jeto de su
dominio, aunque con diferencias. U na
destacada caracterstica (la creacin de
derecho real) conduce a disting-uir dos
grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho
real (e! usufructo, el uso); otro slo genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato).
Est regulado en el Tt. IX del Libro
11 (arts. 764 a 810); lo define el arto 764.

y no en asegurar el cumplimiento de una

obligacin (como ocurre, por ej., con
los derechos reales de prenda v de hipoteca) .
Por ltimo. es un derecho real que
puede ser mueble o inmueble. segn lo
sea el bien sobre el que recaiga (art. 580).
~. El derecho de usufructo conjierf la
mera lenfrlrla de la cosa fructuaria; el usufructuario es, pues, un mero tenedor de
la cosa, ya que reconoce dominio ajeno
(art. 714) (pero es propietario de su derecho de usufructo).
3. S temporal. Su duracin la fa generahnente un plazo; puede ser tambin
una condicin, y, en todo caso dura, a lo
ms, por toda la vida del usufructuario
(arts. 765, 770, 771 Y 804; luego se volver sobre este punto; v. infra, N 235).
4. En estrecha relacin con la caracterstica anterior, es un derecho intransmisiblepor causa de muerte (art. 773), aunque
negociable por acto entre vivos, salvo que
lo prohba el constituyente.
5. En principio, es divisible; examinada la utilidad que se puede obtener de las
cosas, se puede desprender que e! provecho puede dividirse. Esa divisin puede
concebirse referida a partes de la cosa o a
partes de la utilidad misma (y sin peIjuicio de la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o ms sl~jetos).
Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada
cosa y la utilidad que ella provea.

229. Caractersticas. Pueden sealarse las siguientes principales:

1. Es un derecho real. Est enumerado
en el arto 577, y le da contenido, de uso y
goce, e! mencionado arto 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para
protegerlo el titular est premunido de
la accin reivindicatoria (art. 891) Y -si
recae sobre inmueble- de las posesorias
que correspondan (art. 916). Puede verse as la diferencia con el derecho personal de goce, que no puede reclamarse
sino de! correlativamente obligado (por
ej., el que tiene el arrendatario).
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con e! de dominio, que
queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765). Y para el dueo (el nudo
propietario) constituye un gravamen
(como acontece en la generalidad de los
derechos reales limitados, que provocan
esta situacin correlativa).
A diferencia de otros enumerados en
el arto 577, es un derecho real principal;
su finalidad se encuentra en su contenido

230. Elementos. Son los siguientes:

231. 1. Bien susceptible de usufructo. El Cdigo no ha establecido normas a

201

Los bienes

tario puede ejercer la accin real de dominio (reivindicatoria, si el que era usufructuario retuviere la cosa considerndose
ahora dueo, poseyese) para obtener la
cosa dada en usufructo, mientras que en
el cuasiusufructo el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito
y, por tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la
entrega de la cantidad debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia bsica consignada al comienzo aparece en la prdida fortuita de la cosa,
que libera al usufructuario, lo que no
tiene lugar en el cuasiusufructo, donde
se debe una especie indeterminada de
cierto gnero; en principio, el gnero
no perece y, por tanto, habr al alcance
una especie para restituir.

este respecto, por lo que se concluye en

una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la
herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una
cuota de l; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales.
232. Usufructo y cuasiusufructo. Al
definir el usufructo, el Cdigo permite al
usufructuario restituir, segn la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o
igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor. Sin mencionarlo, contempla
ah las figuras del usufructo propiamente,
en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base
al tenor del ar1. 764 se ha entendido que
hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible. En
cambio, se ha sostenido que el Cdigo ha
empleado aqu el trmino fungible en el
sentido de consumible y que (tal como fue
concebido en Roma) hay usufructo si la
cosa es no consumible y cuasiusufnlCto si
es consumible. Esto ltimo parece lo ms
razonable pues tratndose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, hien puede establecerse la obligacin de restituir la
misma aunque haya otras con igual poder
liberatorio; y es en las consumibles donde
ello es imposible y necesariamente ha de
restituirse otra de igual cantidad y calidad
del mismo gnero o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as).
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo. Las principales son:
a) Respecto de la cosa fructuaria, el
usufructo es un ttulo de mera tenencia
(el usufructuario reconoce dominio ajeno) mientras que el cuasiusufructo es un
ttulo traslaticio de dominio (el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que
recibe) (art. 789).
b) De lo anterior resulta que llegada
la poca de la restitucin el nudo propie11"

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233. Cuasiusufructo y mutuo. Las seen materias substanciales son

evidentes entre estas dos instituciones y
pueden fcilmente constatarse. Ttulos
traslaticios de dominio ambos, confieren
el dominio de lo que se entrega a quien
recibe, con la obligacin de restituir otro
tan to de igual calidad y del mismo gnero. En teora se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su
origen en la ley, lo que nunca ocurre con
el mutuo; el mutuo es un contrato real
mientras el cuasiusufructo, cuando se
constituye por acto entre vivos, es consensual; la caucin y el inventario son exigidos en el cuasi usufructuario y no en el
mutuo; las causales de extincin son tambin diferentes (pero puede notarse que
estas diferencias no logran configurar una
distincin substancial).
m~janzas

234. 2. Concurrencia de tres sujetos

a) Constitu,'Yente. Es quien crea el derecho de usufructo (ms precisiones sobre el carcter de este constituyente se
vern pronto, al examinar la constitucin
del usufructo).
b) Nudo propietario. Es quien tiene la
propiedad de la cosa fructuaria (sin el
llSO y goce). Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la pro202

Del'echos l'eaJes limitados

piedad nuda, o un tercero, a quien se le

atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real.
No hay inconveniente para que haya
pluralidad en cada categora de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o ms
copropietarios; puede atribuirse la nuda
propiedad a dos o ms personas que la
adquieren en comn; y puede haber dos
o ms usufructuarios (art'i. 772 y 780, que
dispone el acrecimiento). En esta ltima
situacin los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y
por las mismas razones estn prohibidos
los usufructos sucesivos o alternativos
(art. 769) (v. supra, N\! 224 Ynota).
Los sucesivos consisten en el traspaso
del derecho de un usufructuario a otro
al cabo de un tiempo, luego a otro y as
sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario,
que al cabo de un tiempo lo traspasa a
otro, al final del plazo de ste vuelve al
primero, prosiguiendo la adquisicin de
manera alterna e infinita. El art. 769, que
dispone la prohibicin, seala los efectos
que se producen si de hecho se constituyen (v. tambin el art. 10).
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una
comunidad, justamente debido a que si
bien los derechos de ambos recaen sobre
el mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de
dominio sin esos atributos para el otro.

plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, estas
modalidades no producen efectos, pues
con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario.
b) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario.
c) Si se establece llna condicin, hahr que atenerse a ella, y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la
limitacin de la muerte del usufructuario.
Asimismo, se puede agregar una condicin al plazo que se estahlezca (por ej.,
el usufructo se extinguir al cabo de diez
aos o antes si ocurre tal evento). En
suma, la condicin en el usufructo tiene
el efecto de adelantar, eventualmente, su
extincin.
De otra parte, el art. 768 impide la
suspensin condicional del usufructo, por
la posibilidad de encubrir tal situacin
usufructos sucesivos, ya que, pendiente
la condicin, podra usufructuar la cosa
un tercero, restituyendo el usufructo al
cumplirse, etc. (en su inc 2 la disposicin se relaciona con los arts. 1072 y 1082,
en la sucesin por causa de muerte).
El usufructo a una corporacin o fundacin no podr pasar de treinta aos
(art. 770 inc. final).
236. Constitucin del usufructo. El
art. 766 seala varias fuentes. Habitualmente se agrupan los Nos 2 Y 3 de esa
enumeracin y se agrega la sentencia, no
contemplada all, con lo que puede concluirse que se constituye por:
1. ley;
2. voluntad del propietario;
3. prescripcin;
4. sentencia judicial.
1. Por ley. A este origen se refiere el
art. 810. A estos derechos se les denomina
generalmente derechos de usufructo, pero
difieren bastante de esta institucin (estos
"derechos legales de goce", del padre sohre los hienes del hijo y riel marirlo sohre
los bienes de su m~jer, son examinados
en el estudio del Derecho de familia).

235. 3. El plazo. La disposicin bsica

que consagra este elemento es el art. 770:
"El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario" (inc. 1). Sin embargo, aparece cierta confusin cuando luego el Cdigo permite que se establezca una
condicin de cuyo evento depender la
extincin del usufructo. Los arts. 770, 771,
773 Y804 han de entenderse as:
a) El usufructo dura, a lo ms, toda
la vida del usufructuario; si se estipula un
203

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IURIDICA

11I( 11II1

Los bienes

Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un
derecho de usufructo de origen legal, en
base al arto 89 (y que se regulara por las
normas de los arts. 764 y sgts.); pero la
naturaleza de este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tienen
no un usufructo sino la propiedad sujeta
a condicin).
2. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo
por testamento o con un cocantratante
por acto entre vivos. Si se constituye por
testamento, el usufructo se someter a las
formalidades del testamento. Si por acto
entre vivos, la formalidad depende de la
naturaleza de la cosa fructuaria. Si recae
sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento
pblico inscrito (art. 767).
El rol de la inscripcin ha sido discutido. Se ha sostenido que cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo
y de tradicin del derecho real de usufructo; en contra, que slo desempea
esta ltima funcin, quedando perfecto
el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico (agregndose que ni siquiera hay un plazo para
proceder a tal inscripcin). La decisin
tiene importancia pues si se entiende perfeccionado e! usufructo con el solo instrumento pblico, habr nacido desde
entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cumplimiento del acto
y, concretamente, el derecho a que se ie
efecte la tradicin del derecho real; si
se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendra tal derecho,
pues justamente con la inscripcin recin
estara perfeccionado el ttulo; en la prctica, la discusin puede suscitarse cuando la inscripcin no se ha efectuado o la
efectuada es nula, y hay dificultad (entre
otras, la negativa del tradente) para practicarla o enmendarla.
Pero hay otro planteamiento, que
compartimos. Se recordar (supra,
N 219, nota) que, rechazndose la idea
de transferencia por desprendimiento de

II!"I'I'.I

ILJRIDICA

III (f1111

facultades, se insiste en que al crearse el

derecho real se est en presencia de una
"constitucin", en este caso, del usufructo (no de su transferencia, que tiene lugar cuando despus de constituido el
usufructuario lo traslada a otro). Por tanto, aqu no hay tradicin. Versand el usufructo sobre un inmueble, la norma exige
inscripcin; esta inscripcin es exigida en
funcin constitutiva, no en funcin traslaticia (tradicin) (se admite que el Cdigo supone tradicin y el Mensaje lo dice
directamente, pero es considerado error;
en cambio el Regl. del Registro distingue
entre constitucin y tradicin en el arto 52
N'" 1 y2).
En todo caso, la inscripcin debe efectuarse en el Registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de donde est
ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52, N 2 del Regl.). Adems de la
inscripcin, deber ponerse el predio a
disposicin del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede utilizarse
aqu lo dispuesto en el arto 702, inc. final, aunque est dispuesto directamente
como presuncin de tradicin).
Si se trata de la "constitucin" de usufructo sobre mueble, como se dijo, no
hay tradicin; pero deber entregarse
materialmente la cosa, o dejarla a disposicin del usufructuario, para que l pueda ejercer su derecho (usufructuar, y
puede utilizarse la regla del 702 inc. final, aunque est destinada directamente
a una presuncin de tradicin).
Si se mantiene la nocin de tradicin
(en esta creacin del derecho real), cuando versa sobre cosa mueble tendr que
efectuarse en tregando la cosa fructuaria
(entrega que debido al ttulo se entender que es para efectuar la tradicin del
derecho de usufructo), cobrando aplicacin tambin el arto 702, inc. final.
Si se trata de una transferencia del
usufructo ya constituido, es necesario previamente dar cuenta de que, como se dir
pronto, est discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o slo el ejercicio
del derecho (emolumento del usufructo) (infra, N 238). Supuesto que lo trans-

204

Derechos reales limitados

ferido es efectivamente el derecho real

de usufructo, aqu s, indudablemente,
hay tradicin. Si se trata de un inmueble,
se efecta por inscripcin. Pero adems
de la inscripcin, por cierto, deber entregarse materialmente el predio o ponerlo a disposicin del adquirente
(cobrando aplicacin tambin el citado
702 inc. final). Si se trata de un mueble,
se aplica lo dicho anteriormente.
Si e! usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no
es necesaria la inscripcin (del usufructo), tanto porque ella se exige para el
constituido por acto entre vivos (arts. 767
del Cdigo y 52 N 2 del Regl.) como
porque en esta situacin el derecho real
de usufructo se adquiere por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte.
Pero habr constancia de l en el Registro porque el testamento en que est contenido habr de inscribirse (art. 688 N 1);
adems, al inscribirse el inmueble (la
nuda propiedad) a nombre del nudo propietario (heredero o legatario), en esa
inscripcin quedar constancia de la limitacin -usufructo- a la que el inmueble est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin,
los titulares de los derechos que nacen al
originarse el usufructo pueden ser diferentes. As, el dueo de la cosa fructuaria
puede reservarse el usufructo dando a
otro la nuda propiedad (retencin), o
mantener la nuda propiedad concediendo
a otro el usufructo (va directa) o, por
ltimo, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la
nuda propiedad (desprendimiento). Si
por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa sin designacin de nudo propietario, la nuda
propiedad corresponder a los herederos del testador (se ha resuelto que es
posible la simple venta de la nuda propiedad; siendo as, hay que concluir que
el vendedor queda como usufructuario
sin ms requisi tos) .
3. Por prescripcin. Esta posibilidad
(contemplada expresamente en e! arto 766
N 4) no ser muy frecuente, ya que lo

usual es que quien posee una cosa lo hace

con e! nimo de seor sobre e! bien en su
integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en situaciones en que se ejercita el
derecho con un ttulo de usufructo, pero
que ha resultado ineficaz para adquirir e!
derecho propiamente: por ej., cuando se
constituye el usufructo sobre cosa ajena,
se entreg la cosa fructuaria para e! ejercicio de! derecho y, desde entonces, e! usufructuario comenz a poseer el derecho.
que no obtuvo porque e! constituyente no
era el dueo (en la concepcin del derecho real limitado como desmembramiento del dominio, en que aun al constituirse
-por primera vez- se concibe que hay tradicin del derecho real, se dir: al efectuarse la tradicin de! derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tena e!
derecho; la tradicin, entonces. dejar al
adquirente en posesin de! respectivo derecho de usufructo); as, poseyendo el
derecho por e! lapso exigido, se terminar ganndolo por prescripcin (podra
tambin cobrar aplicacin cuando e! ttulo de constitucin resulta nulo).
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512).
4. Por sentencia judicial. Suele citarse
como ejemplo la disposicin del arto 1337
N 6, en la particin de bienes, pero debe
observarse que e! precepto permite al partidor constituirlo "con e! legtimo consentimiento de los interesados", lo que ms bien
nos lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en e! fano arbitral. Ms
precisa es la situacin contenida en la ley
14.908 (llamada de Abandono de familia
y pago de pensiones alimen ticias): "El juez
podr fuar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien
no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien
raz, la resolucin judicial servir de ttulo
para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los Registros correspondientes de! Conservador
de Bienes Races". (art. 9 inc. 2) (puede

205

Il)ll()I~I,\1

ILJRIDICr\

IJ! [I[ilr

Los bienes

Esta facultad ha motivado una discusin en orden al objeto preciso del arriendo o cesin (transferencia). El punto se
plantea con trascendencia en esta ltima:
puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o slo su ejercicio (que
ha sido llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedar como nuevo
usufructuario; pasa a ocupar la posicin
jurdica del cedente, teniendo el mismo
derecho y, por tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las mismas restricciones y extincin (si se concluye que lo
transferido es el derecho, y se trata de un
inmueble, el cesionario puede, por :;j., hipotecario -conforme al art. 2418-, lo que
no podra hacer si lo cedido es slo el
emolumento o :;jercicio del derecho de
usufructo; en esta ltima posibilidad sera
el cedente quien conservara el derecho
pudiendo l, aun despus de la cesin,
hipotecarlo) (con el inc. 2 del art. 793, que
luego de la cesin mantiene directamente
responsable al cedente, y lo dispuesto en
el inc. 2 del art. 794, entre nosotros un
fallo (antiguo) resolvi que lo cedido son
slo los frutos; por otra parte, se ha resuelto que la entrega del usufructo en
arrendamiento al nudo propietario no lo
transforma en usufructuario, y por tanto
no opera la consolidacin).
Se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (art. 793); qu ha de entenderse
cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera
nulo absolutamente, por infringirse una
prohibicin del constituyente, que la ley
hara suya (art. 1464 N 2; adems,
arts. 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que prodl~o la infraccin, volviendo el derecho
cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
6. Si se trata de un cuasiusufructo,
suele mencionarse la facultad que tiene
de disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio.

verse tambin el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al juez constituir usufructo, uso o habitacin como
forma de conferir indemnizacin compensatoria) .
237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- para el usufructuario (los ms importantes y de mayor
contenido) y para el nudo propietario.
238. a) Derechos del usufructuario
1. Derecho a usar la cosa fructuaria
(arts. 787, 782 y 785).
2. Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos que
produzca, tanto naturales como civiles
(arts. 781 y 790; porque tiene derecho a
los frutos civiles es que el usufructuario
de una casa, por ej., puede darla en
arriendo; adems, arts. 793 y 794, y tambin arto;. 644 y sgts.).
Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos (es decir, a
lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia),
pero no a los productos (salvo algunos
que detallan los arts. 783, 784 y 788).
Para la extensin de estas atribuciones
ser determinante el acto constitutivo
(como lo seala el art. 791); las reglas
del Cdigo son slo supletorias (adems,
la extensin de ese derecho se vincula,
correlativamente, con la obligacin de
conservar la forma y substancia, que se
ver pronto).
Los dos derechos enunciados en los
nmeros anteriores son los que configuran bsicamente la institucin. Pero el
usufructuario tiene todava otros.
3. Derecho de administrar la cosa
fructuaria (art. 777); es sta la facultad
que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores (para cuando
un Banco administra bienes gravados con
usufructo, v. el art. 58 de la Ley General
de Bancos).
4. Derecho a hipotecar el usufructo
(art. 2418).
5. Derecho de entregar en arriendo
y ceder el usufructo (art. 793).

11'11'''''\1

IUIUDIC/\

IJI ,1\111

206

_ _D_e_r_eehos reales limitados

Finalmente, para la proteccin de su

derecho dispone de la accin reivindicatoria (art. 891), Y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916
y 922). Incluso, se ha resuelto que puede
entablar la accin de precario (del
art. 2195), y aun contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de
usufructo.
Es embargable, caracterstica que se
traduce, en la realidad, en el embargo de
los fru tos (arts. 803 y 2466) .

ralmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el

juez en desacuerdo. Puede ser liberado
de la caucin (art. 775, inc. 22) y la ley
establece esta liberacin en ciertos casos
(como los contemplados en el art. 775,
inc. 3, en los usufructos legales, en la ley
14.908, en la Ley General de Bancos).
Los arts. 776 y 777 sealan los efectos
que se producen si no se cumple con estas exigencias (en su inc. 5, la ltima
disposicin hace referencia a la llamada
"caucin juratoria") .
Desde otro punto de vista estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario no forman
parte de la constitucin misma del den~
cho de usufructo, sino que son posteriores y slo previas a la en trada del
usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones /Jara el usufructuario. Antes de precisar las obligaciones mientras
ejercita su derecho, conviene tener en
cuenta las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:
a) Debe respetar los arriendos de la
cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas
personales (art. 796), quedando desde
luego sometido a las cargas reales, por la
naturaleza de stas (como por ej., las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso,
aunque no consten por escritura pblica
(el art. 792 es especial en relacin al
art. 1962).
b) Debe recibir la cosa en el estado
en que se encuentra al momento de la
delacin de su derecho de usufructo
(art.774).
2. Obligaciones durante el ejercicio del
derecho de usufructo.
a) Debe mantener la cosa fructuaria,
conservando su forma v substancia
(art. 7(4).
'
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum
substantia).
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente
la gran variedad de las cosas y de las ca-

239. b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes
de entrar en el goce de la cosa, durante
el ejercicio del usufructo y despus de su
extincin.
l . Obli{(aciones previas al ejercicio del usufructo. Fundamentalmente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir
caucin. Ms bien se trata de requisitos
que debe cumplir quien quiere entrar en
el goce de la cosa fructuaria (art. 775).
Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC.) y no se exige
tratndose de los llamados usufructos legales; en el usufructo que contempla, la ley
14.908 exige solamente inventario simple.
Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin, se ha discutido la
posibilidad de que el constituyente o nudo
propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de confeccionar inventario. Predomina la opinin de que
es posible, en base a la autonoma de la
voluntad, con la salvedad de situaciones
excepcionales como aquella a la que se
refiere el art. 1407; si se configura un usufructo con las caractersticas que esa norma seala, el inventario sera un requisito
del ttulo mismo y no podra evitarse (v.
tambin art. 379) (para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).
En cuanto a la caucin, la ley no ha
dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las
particularidades del caso (art. 46). Gene-

207

11111lll(l\1

IURlnlCA

IJIIIIIII

Los bienes
- - - - -

justificar un cambio en algunos caracteres -aun importantes- de la cosa; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se
observa que mantener el actual destino
del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de su aprovechamiento o utilizacin.
En lugar de optar entre los diversos
caracteres sealados parece preferible
considerarlos todos y, aun, otros, de modo
que en cada caso depender de la cosa y
del ttulo, cul o cules sern los que deban ser atendidos y que el usufructuario
ha de respetar, con la constante genrica
de que es deber del usufructuario mantener la identidad fundamental de la cosa.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin
las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud
de las facultades que le otorgue su ttulo,
el tiempo que le resta en su derecho.
Finalmente, en la decisin de casos
debe asumirse que este deber (de conservar la forma y substancia) se asienta
en una tensin entre el derecho actual de
disfrute de la cosa por el usufructuario y
el derecho del nudo propietario a su futura restitucin.
En los Cdigos del siglo XX sigue predominando la actitud de abstenerse de
introducir precisiones.
El Cdigo chileno contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger aquel
sentido flexible en la comprensin de la
obligacin, adaptndola al caso. En especial, lo demuestran los art,;. 764 ("forma
y substancia"), 783 ("conservarlos en un
~er"), 784, 787 ("segn su naturaleza y
destino") .
b) Debe pagar expensas y mejoras
(arts. 795.796,797,798).
c) Si es constituido por testamento,
puede quedar obligado al pago de deudas
hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el n;mplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve
(arts. 787,802,44).
~~. Obligaciones una vez extinguido el usu./ru('/(). Normalmente es una: restituir la
cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo

ractenstlcas que pueden incidir en su

apreciacin. Ms que posiciones adoptadas, conviene observar caracteres que, segn el caso concreto, pueden resultar
decisivos para identificar ese contenido:
la estructura fsica, su aspecto externo,
su funcin o destino. Este ltimo ha sido
siempre justificadamente destacado. El
trmino substancia de la cosa no debe
entenderse referido tanto a la materialidad como a la "substancia jurdica", que
es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cierta destinacin; en
este sentido, cuando el Cdigo agrega
"forma" no aade algo nuevo; forma y
substancia se unen indisolublemente para
constituir la cosa (se trata de una "forma
substancia]"). El destino de una cosa depende, en primer trmino, de su naturaleza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo ms frecuente es que
sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir que al tiempo de constituirse
el usufructo tenga uno definido impuesto por el propietario. Pues bien, a falta
de precisiones en el ttulo, un cambio de
destino por el usufructuario ha sido bien
controvertido. Compartimos la preferencia -al parecer dominante- de partir del
principio de que debe ser mantenido el
destino impuesto por el dueo, pero admitiendo excepcionalmente la modificacin o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovechamiento de la cosa
atendidas las circunstancias imperantes,
objetivamente consideradas. Por otra parte, la admisin de un cambio de destino
est vinculada tambin a la especificidad;
es ms fcil admitir un cambio de un
destino a otro semejante (de un huerto
frutal a otro) que a uno muy diferente;
las posibilidades de retornar al primitivo
destino sern asimismo influyentes.
El valor, principalmente econmico,
es un factor que siempre estar presente;
y se justifica una mencin separada para
derivar de l dos advertencias: 1) que en
l debe considerarse el potencial de la
cosa con sus posibilidades de agotamiento, y 2) que en ocasiones puede llegar a

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... - - - - - - -

208

Derechos reales limitados

propietario puede interponer la accin

contemplada en el art. 915 si no se le restituye espontneamente.
Se recuerda tambin que si se trata
de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasi usufructuario la
eleccin.
y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal de retencin sobre la cosa fructuaria (art. 800).

240. c) Derechos del nudo propietario.

1. Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del
nudo propietario es que su derecho de
dominio est despojado, temporalmente,
de los atributos de uso y goce, en poder
del usufnlCtuario. Pero como dueo de la
cosa, puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitirla (art. 773), por
cierto siempre respetndose el usufructo
(derecho real). Como dueo, el nudo propietario est premunido tambin de la respectiva accin real, protectora de su derecho, la reivindicatoria (art. 893); Y si se
trata de inmuebles, dispondr asimismo
de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al
trmino del usufructo (si se le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser as, puede
intentarse, como se dijo, la del art. 915 o,
aun, la innominada de dominio, segn se
dir al tratar las acciones protectoras).
2. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin de
la cosa fructuaria (art. 781).
3. Tiene derecho a la indemnizacin
por prdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).
4. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones
(art. 797).
5. Tiene derecho al tesoro que se
descubre en suelo dado en usufructo
(art. 786).
6. En determinadas situaciones tiene
derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo (art. 809).

7. Tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa fructuaria.

Se dUo anteriormente que el nudo
propietario dispone de accin reivindicatoria (u otra, segn la calificacin que
pueda atribuirse al renuente a restituir)
y, si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del
usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice
-discutiblemente- que esta accin personal presenta para el nudo propietario la
ventaja de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en
aqulla slo le sera necesario exhibir el
acto constitutivo.

241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas

extraordinarias mayores que se hayan ~je
cutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art. 801; se
ha discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a efectuar esas
expensas extraordinarias mayores). Para
el pago de deudas deben tenerse en cuenta tambin los arts. 1368 a 1371.
242. Extincin. El usufructo se extingue:
1. Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos. Al
tratar de los elementos del usufructo, entre los que est el plazo, se refirieron las
particularidades de este punto; slo recurdese que cualquiera que sea el plazo
o condicin no puede continuar despus
de la muerte del usufructuario (tambin
dicen relacin con esta causal los art,;. 804
y 805).
2. Por muerte del usufructuario
(art. 8(6).
3. Por resolucin del derecho del
constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real, el usufructo
puede perseguirse de manos de quien se
encuentre la cosa fructuaria, de modo que
-como se dijo- si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste; as, en209

Los bienes

tonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al
constituirse el usufructo (como lo ilustra
el ejemplo que ofrece el precepto).
4. Por consolidacin del usufructo con
la nuda propiedad (art. S06). El Cdigo
suele emplear esta expresin en un sentido amplio, equivalente a toda reunin de
los derechos (nuda propiedad y usufructo) en un solo sujeto (as, por ej., en los
arts. 765 y 771). Pero aqu la emplea ms
restringidamente; aqu se est refiriendo a la ms especfica situacin en la
que el usufructo se extingue por la reunin de los atributos en el usufructuario; es decir, en que el usufructuario lIega a tener la propiedad plena (en que
-en expresiones del prof. Claro Solare! derecho del usufructuario se robustece o completa) (por ej., el usufructuario
compra la cosa o hereda al nudo propietario). Slo en cierto sentido el usufructo se extingue, en e! sentido de que
usufructo ya no hay ms; en otro sentido, el derecho se mantiene, pero se ha
transformado (producindose -se ha dicho- una metamorfosis) desarrollndose, llegando a la integridad del dominio, con los dems caracteres de ste.
Este sentido queda demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renuncia del usufructuario (aqu tambin
se renen en un solo sujeto todos los
atributos -en sentido amplio, tambin
hay consolidacin-, pero esta vez en el
nudo propietario; en sentido estricto no
hay consolidacin, de ah que se mencion separadamente).
5. Por prescripcin (art. S06). Esta
forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin (al tratar la constitucin del usufructo se dUo
que poda originarse por prescripcin)
y, entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido por la prescripcin adquisitiva del tercero (art.
2517). Otro tanto puede ocurrir si el
tercero adquiere por prescripcin la

cosa misma sobre la que haba usufructo (acudiendo al denominado efecto liberatorio de la usucapin, que ya se
mencion). Pero el problema consiste
en decidir si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad (el
Cdigo francs lo permite expresamente; art.617 N4). Entre nosotros hay
discrepancia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitacin al
dominio pleno, si el usufructo no se
ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, e! usufructo y dems derechos reales difieren del
dominio, que es perpetuo; adems, si
se tratara slo de adquisitiva, bastara
el arto 2517. Pero se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se reclama un derecho
solamente se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho
(art. 2517, aunque debe notarse que el
adverbio no est contenido en la regla;
adems, el texto se est refiriendo a la
accin, no al derecho); por otra parte,
como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no
ejerCIcIo.
6. Por renuncia del usufructuario
(arts. S06 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N 3 del
Regl).
7. Por destruccin completa de la
cosa fructuaria (art. S07); el art. SOS soluciona la situacin especial de la heredad
que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica el art. 653).
8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el
art. SOY. Cuando se impone en una
sentencia de alimentos, a la que antes se
ha hecho referencia (ley l4.90S), su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as
lo declare (para tal efecto habr que te-

Dnechos reales limitados

ner en cuenta las normas de! derecho de

alimentos) .
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en
la extincin de! fideicomiso.
243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones la jurisprudencia ha debido

dirimir controversias sobre la calificacin

de un acto como fideicomiso o usufructo.
Sin pCI:juicio de que es posibk constituir
una misma cosa en usufructo ,\ favor de
ulla persona y en fideicomiso en (lvor de
otra (art. 736). El arl. 738 \' las reglas de
los arts. 1070 v sgts. \' 1080 \ sglS. tanlbi<:n
deben tenerse en cuenta.

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Captulo IV

EL USO O HABITACIN

1) Es un derecho real (arts. 577 y

811).
2) Es personalsimo (art. 819); en l,
pues, no puede haber tradicin (hay una
impropiedad en el art. 686 ine. 2 cuando alude a su tradicin; debe entenderse
la constitucin); pero puede ganarse por
prescripcin (art. 2498).
3) Es inembargable (arts. 2466 y 1618
N 9 del ce. y 455 N 15 del CPe.).
4) Se constituye y extingue segn las
reglas del usufructo (art. 812), con la limitacin s del origen legal; en cuanto al
origen judicial, la ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de
alimentos, un derecho de uso o habitacin.
5) Por regla general el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (art. 813).
6) Bsicamente, el uso o habitacin
se limita a las necesidades personales del
usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia (art. 815), pero, en definitiva,
la extensin del derecho se determina,
en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814).
7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia
(art. 818).

244. Advertencia. La reglamentacin

constituye el Tt. X del Libro 11 (arts. 811
a 819). La denominacin del ttulo anuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a dos
derechos. Corrientemente, asimismo, se
menciona a ambos. Se trata de uno solo,
el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacin; la definicin lo deja
establecido.
"El derecho de uso es un derecho real
que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad
de morar en ella, se llama derecho de
habitacin" (art. 811).
Es notable que en la definicin no se
incluye expresamente la facultad de "uso";
pero es evidente que no slo est incluida, sino que es la fundamental (por el
nombre, su historia y tambin un texto, el
arto 818). Por otra parte, conforme a los
preceptos, tambin se incluyen los frutos,
slo que de una parte limitada de los que
la cosa produce: para sus necesidades personales y con moderacin (arts. 811,815,
816,817,818 Y819).
245. Sntesis. Las normas ms importantes pueden sintetizarse as:

213

WIJUfZlAL

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III (HIII

Captulo V

LAS SERVIDUMBRES

l.

246. Concepto. Es otro derecho real

limitado, enumerado en el art. 577, desde el pun to de vista del predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el
punto de vista del predio sirviente. Esta
doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las calificaciones de servidumbre activa y pasiva.
El Tt. XI del Libro II (arts. 820 a 888)
est dedicado a la materia, pero, adems,
son muchos los textos legales que tratan
de servidumbres especiales (por ej., C.
de A., C. de M.).
"Servidumbre predial o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo" (art. 820).
La expresin "servidumbre predial,
o simplemente servidumbre", tiene una
explicacin histrica; en cierta poca
del Derecho romano se agruparon algunos derechos reales en dos categoras llamadas servidumbres, siendo "servidumbres personales" algunos derechos
que se establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo,
el uso, y "servidumbres prediales" las
establecidas en beneficio de determinado predio. Recogiendo principios de la
Revolucin, el Cdigo francs elimin
la denominacin "servidumbres personales" que, aunque slo de nombre, evocaba ideas que la Revolucin abola (y
se fue optando por referirse a aquellos
derechos simplemente por sus denominaciones especficas).

se desprenden de la propia definicin legal) son:

a) Dos predios de distinto dueo. En doctrina se ha discutido la posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos al suelo y sobre pertenencias. Parece
prevalecer la nocin de "fundo", en el sentido de suelo, como central de la institucin; as, se concluye en la imposibilidad
de constituir servidumbre sobre objetos
adheridos o pertenencias considerados autnomamente (aisladamente); aunque
pueden resultar directamente beneficiados
o gravados en cuanto forman parte del
"fundo" que es el dominante o sirviente.
Entre nosotros, con base en nuestras categoras de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios. Se
ha resuelto que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin de inmuebles por adherencia o por destino; en
contra, que slo es posible constituir servidumbre respecto de los primeros, pues
la expresin est definida en el art. 568,
que llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo,
es una caracterstica fundamental en la
institucin porque -como se ha dichono se puede ser a la vez sujeto activo y
pasivo de una relacin jurdica.
b) Un gravamen, que pesa sobre lll10
de los predios para favorecer al otro, y
que origina en el uno la denominacin
de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad
han de ser, pues, para el predio (no para
el dueo del predio).
Puede observarse que no obstante la
insistencia en la idea de predialidad de

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247. Elementos. Los elementos fundamentales de toda servidumbre (y que

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Los bienes

248. Caractersticas. La naturaleza de

la institucin obliga a sealar, separadamente, caractersticas desde el punto de
vista de uno y de otro predio:
1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derecho que
es su extremo opuesto. Las mutaciones
de propietario no producen, pues, alteraciones en dicha carga.
2) Para el predio dominante, es decir,
en cuanto servidumbre activa:
a) Es un derecho real (art. 577).
b) Es un derecho inmueble (art. 580).
c) Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial
importancia y deriva directamente de la predialidad de la senidumbre. Desde luego, con\icne observar cl'w la accesonedad no est
tomada aqu en la acepcin empleada para
las obligaciones (contenida en el arto 1442);
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no tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obligacin principal; es

accesoria en cuanto no puede subsistir sin
los predios sobre los cuales recae (art. 825) Y
tambin en el sentido de complementaria
(en cuanto complementa la dotacin del predio dominante). De ah que, a diferencia de
lo que ocurre en otros derechos reales (como
el usufructo o el uso), el s~jeto tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia
de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho de servidmnbre no puede ser cedido, embargado,
hipotecado, independientemente del predio
dominante, y, por otra parte, llega a integrar
el goce de la propiedad a que accede
(arts. 782,1120,1125, ete.).
d) Es un derecho perpetuo, en el
sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del
gravamen; pero puede extinguirse por
el no uso (art. 885, N 5). Esta perpetuidad tiene tambin un sentido de exigencia; el inters que satisface ha de ser permanente, debe tratarse de una utilidad
que el predio sirviente pueda constantemente prestar (aunque en los hechos no
la preste efectivamente siempre, que es
punto del ejercicio) (as, no constituye
base de servidumbre una utilidad que
por su naturaleza sea espordica, provisional o temporal). En estos trminos,
la antiguamente llamada perpetuidad es
hoy preferiblemente denominada permanencia, y debe entenderse referida a la
utilidad. Adems, no hay impedimento
para qu~ se establezca por las partes con
duracin limitada (art. 885, N 2).
e) Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ~jercerse o extinguirse parcialmente,
por partes (lo que tiene importancia en el
caso de pluralidad de propietarios); esta
caracterstica explica las normas contenidLs en los arts. 826, 827 Y886.

la servidumbre, que hace girar toda su

estructura en base a la utilidad y carga
de los predios de que se trata, en definitiva la relacin jurdica se produce entre
sujetos, precisamente entre los propietarios, y si bien en ciertos casos, como veremos, la voluntad de alguno de ellos puede resultar poco relevante, en ltimo
trmino, estando los bienes al servicio de
las personas, en ellos va a redundar el
beneficio o pesar el gravamen.
En cuanto a los dueos, hay situaciones -como en la servidumbre de trnsito- en que el dueo del predio sirviente
recibe la indemnizacin correspondiente, lo cual puede llegar a eliminar para l
la idea de carga (pero ese carcter se mantiene en cuanto el predio permanece
siempre gravado).
Desde otro punto de vista, el gravamen puede consistir en un tolerar (los
actos del dueo del predio dominante)
o en un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como
dueo) o en ambos. Pero no en hacer
algo, que implicara una carga a la persona del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.

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249. Clasificacin. Ha sido principalmente la variada naturaleza de los grav216

Derechos reales limitados

menes lo que ha originado otras tantas

clases de servidumbres que, para mayor
claridad, desde antiguo se han agrupado
en base a diferentes factores:
1) Segn su origen: naturales, legales
y volun tarias (art. 831).
2) Segn las seales de su existencia:
aparentes e inaparentes (art. 824). A esta
clasificacin generalmente se le objeta su
dbil consistencia, pues depende slo de
ciertas circunstancias materiales ms o
menos accidentales. De ah que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueducto); hay s otras que siempre sern
aparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, importa para las posibilidades que ha de tener el dueIi.o de
un predio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que podran
conducir a su adquisicin por prescripcin (como se ver).
3) Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La continuidad o discontinuidad es una caracterstica que
debe ser apreciada de manera objetiva y
universal, en relacin a la naturaleza del
gravamen que constituye la servidumbre,
lo que implica prescindir del ejercicio real
que en un caso determinado pueda observarse. As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera apto para
el paso del fluido, aun cuando realmente
ste sea transportado tan slo espordicamente. Cuando el texto dispone que
es la que se ejerce "o se puede ejercer",
se reitera la objetividad, con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto adopte el ejercicio (as, si en una
servidumbre de acueducto se aade una
llave -al comienzo o al final del ductocon la que se necesitar de un hecho del
hombre para permitir o impedir el curso
del fluido, persiste como continua porque "se puede ejercer" sin necesidad de
un hecho actual del hombre; se puede
ejercer sin necesidad de la llave).
4) Segn el carcter del gravamen:
positivas y negativas (art. 823).

Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidumbre determinada

puede ser calificada ante todas (as, una
servidumbre de trnsito convenida entre
dos propietarios y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria,
aparente, discontinua y positiva).
250. Ejercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la extensin y
forma de ejercicio del derecho de una
servidumbre, los derechos del dueo del
predio dominante, las obligaciones del
dueo del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen; si la
servidumbre es natural o legal, habr que
atender a las normas que da la ley, y si es
voluntaria, al contrato o a su forma de
poseerla (art. 884). En todo caso, deben
considerarse las reglas que seala el Cdigo en los arts. 828, 829 Y 830. Esta ltima disposicin, y otras (como, por ejemplo, el art. 833), se encuen tran inspiradas
en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, el dueo del predio
dominante debe procurar el mnimo de
perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que
se pide al dueo del predio sirviente: debe
abstenerse de efectuar obras o actos que
perturben el ejercicio de la servidumbre.
Pero en cuanto no perturban, puede ejecutarlos porque sigue siendo dueo.
251. De las diversas clases de servidumbres segn su origen. Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las normas por las que se rige el
ejercicio del derecho de servidumbre, siguiendo antiguos precedentes el Cdigo
emple esta clasificacin para precisar algunas disposiciones.
252. 1) Servidumbres naturales (art.
833). Actualmente, el Cdigo contempla
slo una servidumbre natural, la denominada de "libre descenso o escurrimiento
de las aguas"; proviniendo de la natural
situacin de los predios, por tal gravamen
217

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Los bienes

acueducto, luz y vista. El texto se remite

a las "ordenanzas de polica rural", lo que
debe entenderse como reminiscencia
histrica cuyos precedentes comienzan en
Roma. Desde entonces, las servidumbres
siempre se han asociado al medio rstico; pero esa expresin no es sufiiente
para deducir una eliminacin de servidumbres legales urbanas (por lo dems,
aunque as se desprendiere, leyes especiales siempre podran establecerlas); incluso algunas de las reguladas por el Cdigo son de aplicacin preferentemente
urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanstico ha trado
consigo un incremento de estas servidumbres (como se hizo notar respecto de las
de utilidad pblica).
Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada suelen mencionarse las con tenidas en el Cdigo de Aguas;
las del DFL. 4 de 1962, denominado Ley
General de Servicios Elctricos; las del
Cdigo Aeronutico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Conviene observar
que en la mayora de estos casos, como
en otros, se trata de cuerpos legislativos
que, si bien tratan de gravmenes sobre
un predio particular a favor de otro partiCldar (muchas veces para poder ste ejerci tar una concesin del Estado), regulan
actividades que por su importancia para
la comunidad -transporte, electricidad,
navegacin area, etc.- tienen el carcter
de servicio pblico, con lo cual podra
discutirse el carcter privado de las servidumbres all establecidas (por las prevenciones anteriores, los cuerpos legales
aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en ellos, son tambin estudiados
por otras disciplinas y, en todo caso, escapan al Derecho privado, como ocurre con
las servidumbres legales de utilidad pblica, segn se seal) .
Como se dijo, el Cdigo reglamenta
las servidumbres (legales de utilidad privada) de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
El Cdigo les dedica normas bastante especficas (arts. 842 al 878), muchas de las
cuales se vienen transmitiendo desde el

el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber

siempre soportarlo (arts. 831 y 833).
253. 2) Servidumbres legales (arts. 839
a 879). Son las impuestas por la ley
(art. 831). El art. 839 las subclasifica en
servidumbres relativas al uso pblico o a
la utilidad de los particulares.
a) Servidumbres de utilidad pblica. El
art. 839 hace una referencia especial a una
de estas servidumbres, la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, y se remite en su regulacin al C. de
A. El mismo texto agrega que hay otras
de estas servidumbres, para cuya regulacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas (pueden citarse, por ej., las contempladas en la ley
sobre organizacin y atribuciones de las
Municipalidades) .
En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual no debieran
ser llamadas servidumbres; segn la situacin de que se trate constituyen restricciones o privaciones del dominio, por utilidad pblica; y de esa calificacin
depende su indemnizabilidad (conforme
a lo dispuesto en la Constitucin, art. 19
N 24, incs. 2 y 3; v. lo dicho en supra,
N 57 bis). Se regulan generalmente en
textos orgnicos de una institucin o servicio pblico y los principios de stos alcanzan tambin a su reglamentacin. Con
el progreso material, tanto urbano como
rural, especialmente a travs del desarrollo industrial y del transporte, paralelo al
incremento de la actividad del Estado, el
nmero e importancia de estas servidumbres ha aumentado enormemente (su estudio particular corresponde a otras disciplinas, como el Derecho administrativo).
b) Servidumbres de utilidad privada.
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres
reporta una (directa) utilidad al particular propietario del predio dominante.
Tambin se determinan por las ordenanzas de polica rural (art. 841), limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera,
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218

Derechos reales limitados

Derecho romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han

sido suprimidas, rigiendo para ellas las
contenidas en el C. de A.).
Debe advertirse que la circunstancia
de que sean calificadas de servidumbres
"legales" significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse,
porque la ley lo autoriza, aun contra la
voluntad del dueo del predio sirviente,
pero no que operen de pleno derecho
(por el solo ministerio de la ley). Segn la
situacin, ser necesario acudir al juez. As,
si se pretende que estn configurados los
supuestos para imponer servidumbre de
trnsito, se tendr que concurrir al tribunal para que constate que existen esos supuestos, para que a falta de acuerdo fue
las caractersticas del sendero, determine
la indemnizacin (que hahr de ser pre\'amen te pagada; art'i. 847 Ysgts.); incluso
se ha resuelto que posteriormente el juez
puede, fundadamente, introducir reformas
(y es as aun en la situacin del art. 850,
en la cual la novedad es que no hay indemnizacin) .
h.l. Demarracin. Es el acto de fuacin
de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fuacin de la lnea imaginaria
(si no hay acuerdo ser trazada por el
juez), y otra material, de implantacin
de hitos o seales fsicas que indiquen el
curso de la lnea.
En un pas con un sistema registral
como el nuestro, que no exige la confeccin de planos de los predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad inmobiliaria) ni
se inspecciona previamente por funcionario estatal la coincidencia de los ttulos
con la realidad del suelo, esta operacin
de demarcacin adquiere destacada importancia y, por cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que parecen
disminuir a medida que se va imponiendo la suhdivisin predial planificada).
El Cdigo la califica de servidumhre,
pero puede observarse claramente que no
concurren los elementos para esa califi-

cacin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo
puede desplegar actividades tendientes a
precisar el objeto de su derecho.
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte (distin to
de los enumerados en el art. '(,77). Aunque s es posihle estimar que existe una
accin de demarcacin, la que puede ser
calificada de real, porque es indiferente
quien sea el propietario vecino contra el
cual se ejerce; se ejerce contra el que sea
el titular al tiempo de interponerla; y tal
accin real nace del derecho real de dominio (art. '877, ine. 2(2, parte final).
En el aspecto pasivo, la demarcacin
constituye un deherjurdico, derivado de
las relaciones de vecindad, de concurrir
con el vecino a la precisin de los lmites
de los objetos de su respectivo dominio.
La demarcacin puede efectuarse de
comn acuerdo por los vecinos o, a falta
de acuerdo, por el trihunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con
la implantacin de seales conviene estamparlo por escrito, para efectos probatorios; an ms, es preferible consignarlo
en escritura pblica complementada con
un plano o croquis (protocolizado), que
ser suhinscrita al margen de la inscripcin. A'i, el acuerdo queda incorporado
a los ttulos, y con la constancia en el
Registro quedarn advertidos los futuros
adquirentes. Si ellos adquieren el predio,
lo adquieren con esos lmites (el solo instrumento privado basta, pero es ms fcilmente impugnable y carece de fecha
cierta respecto de terceros).
Si no hay acuerdo, cualquiera de los
vecinos puede tomar la iniciativa, aClldiendo al tribunal; ejercitar, entonces, la accin de demarcacin. Incluso, es concehible que ambos colindantes quieran f1jar
los deslindes, pero, no logrando acuerdo, decidan acudir al tribunal para que
l los fue (no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente).
La circunstancia de existir una lnea
divisoria, con seales o cerco, no parece
ser ohstculo para accionar de demarcacin. Puede acontecer que la delimita219

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IUIUDICA

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Los bienes

es poseda efectivamente (mediante actos posesorios materiales, ostensibles) por

ninguno de los contendores, procede la
demarcacin; por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por otro (el
vecino), y se pretende la restitucin, lo
procedente es la reivindicatoria. .
En todo caso, puede entablarse la accin de demarcacin como subsidiaria de
la reivindicatoria.
Por otra parte, en el examen del conflicto aparecern como elementos fundamentales de la decisin: la revisin de los
ttulos de cada uno de los vecinos y la
observacin de la zona conflictiva, en sus
caractersticas, accidentes geogrficos y
obras artificiales y su antigedad. Por este
ltimo factor, el informe de peritos y la
inspeccin personal del juez constituirn
medios probatorios de particular utilidad.
La demarcacin propiamente tal se
efectuar en el terreno mediante hitos o
mojones (en los trminos que indican los
arts. 842 y 843).
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece evidente, pero se expresa
para advertir que si los predios estn separados por un ro, lago, camino u otro
bien nacional de uso pblico, no procede (con todo, no es fcil descartar la posibilidad respecto de un camino pblico;
es admisible la duda en orden a intentar
demarcar con el Fisco).
Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueo. Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del arto 700, de modo que basta
probar que se es poseedor.
El arto 842 concede la accin a "todo
propietario". Siguiendo doctrina extranjera, entre nosotros se ha concluido que
tambin puede pedir la demarcacin todo
el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo, uso).
En todo caso, terminado el derecho real,
si el dueo se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del
derecho real). Con esto, si demanda de

cin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los
vecinos; esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro (pero la
accin podra ser desechada si se demuestra por el demandado que la existente
proviene del comn acuerdo de los que
a la sazn eran los vecinos).
En otro sentido, la peticin de demarcar procede sea que el conflicto se
deba a la realidad o a los ttulos; es decir,
tanto por discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscuridad de
los ttulos en cuanto a la descripcin de
los deslindes.
Ntese que esta accin tiene por objeto pedir al juez que demarque, pero no
recuperar terreno posedo por otro, aunque, en el proceso, cada parte allegar antecedentes para demostrar que la lnea debe
ser trazada por donde a l le interesa.
Se llega as a una conjetura de frecuente ocurrencia en la prctica: suele
resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o la reivindicatoria. Ocurre especialmente cuando el sector de deslinde confuso es de apreciable superficie y
uno de los vecinos pretende alterar un
estado de hecho, existente por largo tiempo. Por cierto, cada una tiene su propio
objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la cosa poseda por otro, la
segunda. Pero en la prctica, frecuentemente la lnea que se trace implicar alterar la situacin existente, al menos en
ciertos tramos. Entonces surge la duda:
se deber reivindicar (el sector que se
disputa) o se debe pedir demarcacin,
con lo que quedar definida la distribucin del terreno. En la decisin se tendrn en cuenta, en primer trmino, las
caractersticas del caso. Y considerando
varios fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras:
a) De los planteamientos del actor
debe intentarse detectar si el principal
fin perseguido es la restitucin de un sector de terreno o la ~jacin de la lnea de
deslinde.
b) Nos parece lo ms razonable (y as
se ha resuelto): si la zona conflictiva no
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220

Derechos reales limitarlos

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demarcacin slo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio tambin al otro,
para que la sentencia afecte a ambos. Pero
un fallo ha resuelto que la accin la tiene el dueo.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran
todos los comuneros (con los arts.2305,
2078 Y 2132; el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre los comuneros un mandato tcito y
recproco, que permitira a cualquiera pedir la demarcacin como acto administrativo o de conservacin). Aplicando este
postulado puede surgir el siguiente debate: cuando ms tarde el vecino pretenda
que otro comunero cumpla tambin la sentencia respetando la demarcacin definida por el juez, ste podra defenderse
sosteniendo que l no fue parte en el litigio y las sentencias tienen efectos relativos
(art. 3 del Ce.); entonces se replicar que
el fallo le afecta (y -se dir- afecta a todos
los comuneros) por la existencia del mandato tcito y recproco contenido en los
textos citados; y entonces se vislumbra el
peligro siempre presente en las concepciones de mandato tcito y recproco: un
comunero podra coludirse con el vecino
y perjudicar a los otros.
Sujeto pasivo: Todos los que pueden
demandar, pueden ser demandados. De
modo que se aplica lo dicho. Pero se ha
resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo
afecte a todos, todos deben ser incluidos
en la demanda (por cierto, esta decisin
no es coherente con la relatada al tratar
el sujeto activo).
Se tiene entendido tambin que no
obstante los trminos que se empleen (demandante y demandado) la accin de
demarcacin es de las llamadas dobles:
ambas partes estn en una misma posicin procesal ante el juez; no exactamente la de uno como demandante y el otro
como demandado.
Por otra parte, la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndo-

- - -----

la. U na caracterstica destacable (y fcilmente explicable) es la imprescriptibilidad

de esta accin. Como emana del dominio
(y no es una verdadera servidumbre), se
tiene mientras exista la calidad de dueo
del bien. Por cierto, eso no impide que si
un vecino entra a poseer un sector del
predio y cumple el plazo de prescripcin,
gane el dominio de esa zona; entonces,
siempre se podr pedir demarcacin, pero
ser la lnea la que, si el juez declara esa
prescripcin, habr de modificarse conforme a la nueva situacin.
En todo caso, no se extingue por el
no uso (art. 2499).
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin, no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos
vecinos por iguales partes.
Provenga del comn acuerdo o de
sentencia del juez la demarcacin queda
definitiva, de modo que los sucesores de
los predios los reciben con esa lnea de
deslinde, incluso en orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional
de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal (arts.843 y 2314 Y
sgts. del Ce. y 462 del CP.). Sin perjuicio
de la posibilidad de intentar acciones posesonas.
b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa
actividad los dueos de los predios colindantes.
Al igual que la demarcacin, emana
del dominio y, por lo mismo, la accin
respectiva es real e imprescriptible (correspondiendo, por lo tanto, las citas de los
mismos preceptos). Tampoco es, pues,
una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
El ce. establece las reglas para proceder a la operacin y sobre el dominio
de los cierros (arts. 844 a 846).
b.3. Trnsito. El dueo de un predio
destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de
221

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Los bienes

Derechos reales limitados

----

otro(s) predio(s) , tiene derecho para exigir paso a su travs en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, previo pago de la justa indemnizacin (art. 847).
La regulan los arts. 847 a 850. El
procedimiento es el sumario (conforme
al arto 680 N 2 Y sgts. del CPC.). y para
la correcta comprensin del arto 848 del
Ce. (que da a entender que son los peritos quienes resuelven sobre el monto de
la indemnizacin y el ejercicio de la servidumbre) debe tenerse presente lo dispuesto en el arto 410 del cpe.: el juez
resuelve en el procedimiento que corresponda (el sumario), slo que dentro d'
ste dpbp tener lugar el informe de peritos.
sta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas categoras puede ser calificada de positiva, discontinua,
aparente o inaparente (aunque generalmente es de la primera clase).
Por cierto, corresponde al juez (como
ya se dijo) determinar la direccin y las
caractersticas de la senda que constituir la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el auxilio de
expertos si es necesario. Asimismo -y esta
situacin puede ser conflictiva-, l tendr que resolver cul es el acceso a la va
pblica que puede estimarse como pertinente cuando hay dos o ms predios que
se interponen y que, por lo mismo, se
presentan como potenciales sirvientes. En
estas discordias tendr que orientarse por
el objetivo de lograr la mayor eficiencia
posible para el dominante con el menor
perjuicio posible para el sirviente.
Si no se renen las exigencias legales para constituirla forzadamen te, puede constituirse como voluntaria si hay
acuerdo entre los dueos de los predios
(por ej., si el predio tiene acceso a la va
pblica, pero es en algn sentido inconveniente).

para que se pacte cualquier gravamen,

con las limitaciones del orden pblico y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas legales cuando no se cumplen, para imponerse en ese carcter, todos los requisitos
que la ley ha dispuesto. Es claro que para
que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institucin.

255. Constitucin. Estas servidumbres

pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la
forma llamada "destinacin del padre de
hUllilia" .
a) Por titulo. Cuando la ley hace referencia a la consti tucin 'por ttulo
(arts. 882, 8S3, 884), debe entenderse el
trmino en el sentido de acto jurdico
que da origen a la servidumbre (no en
su sentido de instrumento material).
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente ms importante; la de mayor
aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre
vivos o un testamen to; puede ser gratuito
u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede
constituir toda clase de servidumbres
(art. 882, ne. 1).
En cuanto a las formas del acto, se ha
entendido que la regla general es que no
est sometido a solemnidades especiales;
pero examinando el acto especfico por
el que se constituye, la aplicacin de aquella pretendida regla general puede resultar discutible. As, si se constituye por acto
entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraventa, para
cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (art.1801); si se
constituye por acto entre vivos a ttulo
gratuito, pudiera llegar a configurarse una
donacin, en cuyo caso debe recordarse
que en el sistema del Cdigo los derechos reales (y personales) son cosas, y si
recaen sobre inmuebles, son cosas inmuebles (v. supra, N'" 16 al 20); ahora bien,
segn el art. 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica; en fin, si

254. 3) Servidumbres voluntarias. El

arto 880 dispone la norma general para
esta clase de servidumbres, confiriendo
margen a la autonoma de la voluntad

222

se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.

El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883).
Tradicin del derecho real de servidum!Jrp.
Concibiendo la constitucin del derecho
real como un "desprendimiento" de facultades del dominio, en el art. 698 el Cdigo se refiere a la "tradicin" del derecho
de servidumbre, disponiendo --<:omo forma excepcional- que se efecte por escritura pblica, que puede ser la misma
del acto o contrato. Para cumplir con la
regla, en la escritura en que se acuerda
la servidumbre se incorporar una estipulacin destinada a efectuar esa llamada tradicin, con las declaraciones que
seala el citado art. 698. Consecuente con
esa forma (aunque refirindose a la "constitucin"), el Regl. del Registro incluye la
constitucin de la servidumbre entre los
ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 52, N 2).
Para la concepcin que distingue entre constitucin del derecho real y posterior transferencia (cuando es posible) a
un tercer adquirente una vez constituido
(en que s hay tradicin), el arto 698 incurre en una impropiedad; simplemente
la servidumbre se "constituye" por escritura pblica (si -mediante reforma legalse exigiere inscripcin, esa inscripcin sera otra exigencia para constituirla, no
tradicin) .
y cualquiera sea la concepcin que
se adopte, despus de constituida ya no
habr tradicin; no hay enajenacin autnoma; se transfiere junto a los predios,
como accesoria de ellos.
En todo caso, una vez constituido el
derecho real de servidumbre (o, en los
trminos del 698, efectuada su "tradicin"), debe permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse, con
la debida adaptacin, al arto 702).
La ley 6.977 (de 16 dejulio de 1941)
prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede
adquirirse por escritura pblica inscrita
en el Conservador de Bienes Races; debe

adems dejarse constancia de la obra en

un plano aprobado por la autoridad competen te, que deber protocolizarse al
tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
Es evidente la conveniencia de exigir
la inscripcin para la constitucin de la
servidumbre. Al no quedar la constancia
cen tralizada en el Registro (del lugar en
que est ubicado el predio sirviente), los
terceros potenciales adquirentes pueden
ignorar la existencia de la servidumbre;
as, pueden encontrarse con la perjudicial
sorpresa de que el inmueble que adquirieron est gravado con una servidumbre
no obstante haber sido diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por
cierto, d'b' procederse a la reforma).
b) Porsentenr:iajudicial (art. 880). En
general, las leyes no contemplan situaciones de servidumbre a establecerse por
sentencia judicial, desde que stas son declarativas y no atributivas de derechos; por
otra parte, en tal situacin no podra calificarse de servidumbre voluntaria, pues
se impondra por el sentenciador. En el
Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose
del fallo que recae en la particin de bienes (art. 1337, regla 5).
c) Por prescripcin. Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres
continuas y aparentes; las discontinuas y
las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de
la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien
aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin
se tiene en consideracin que tratndose
de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia
(art. 2499), y tratndose de las inaparentes, se explica en la falta de posesin pblica (que sorprendera al propietario;
como los actos de ejercicio no son osten-

223

Los bienes

sibles, no habra tenido la oportunidad

de impedirlos).
El plazo de posesin para prescribir
es de cinco aos (art. 882). El art.2512
seala a la prescripcin de las seIVidumbres como una situacin de excepcin a
las normas generales que esa disposicin
establece. La excepcin consiste en que
no se distingue entre posesin regular e
irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
Debe considerarse tambin la aplicacin de la prescripcin al modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo) .
d) Por destinacin del padre de familia.
Esta forma de constituir seIVidumbre es
un acto por el cual el dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en
beneficio del otro, originndose la seIVidumbre posteriormente y de pleno Derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos
a propietarios distintos (art. 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene
un gravamen en una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que
posteriormente es dividido.
Objetivamente, sobre todo cuando se
trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe seIVidumbre desde que
se constituye el gravamen, pero como la
institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al producirse la diferencia de propietarios, y mientras ello no ocurre, el
establecimiento del gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio de
su derecho de propiedad o, como dice el
precedente romano que le dio nombre,
como un acto de padre de familia que
administra su propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de
constitucin en el caso de que, existiendo
la seIVidumbre, ambos predios se renen
en un solo propietario y contina ste
manteniendo el gravamen, ahora como
un simple seIVicio dentro de los bienes
de su dominio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la

1I)IIl)fll\llllRIIJICA

111 elllll

diferencia de dueos. La seIVidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos.
El seIVicio que originar la seIVidumbre debe ser continuo y aparente (art. 881).
Adems, conviene observar EJ.ue el
arto 883 inc. 2 no reconoce expresamente esta forma de constitucin como una
especial, sino que atribuye a esta forma
la virtud de reemplazar al ttulo, como tambin puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (la ley 6.977, que tambin contempla expresamente esta forma de
constitucin respecto de la servidumbre
de alcantarillado, dispone que si alguien
establece un servicio de esta naturaleza
entre dos predios que le pertenecen, en
todo caso debe otorgar escritura pblica en que conste la instalacin, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan los predios a ser de distintos dueos, subsiste el servicio -ahora
como servidumbre-, a menos que se estipule lo contrario, tambin por escritura inscrita).

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS
1:

256. Derechos y obligaciones de los

dueos de los predios. Para determinar
los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo
del predio sirviente, hay que remitirse
al origen de la servidumbre: al ttulo, a
la forma en que se posey si se adquiri
por prescripcin, a la forma en que se
us el servicio en el caso de destinacin
del padre de familia (art. 884; tambin
debe tenerse en cuenta lo prescrito en
el arto 888).
257. Extincin. En principio, por constituir servicios de predio a predio, son
-como se dijo- perpetuas. Sin embargo,
hay factores que pueden producir su extincin. Estn consignados en los arts. 885
(que incluye la prescripcin extintiva), 886
Y 887 del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en la extincin del fideicomiso.

224

1 [111(1I([AI

IURIDICA

IJI (11111

Captulo 1

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCION

esa pl'otecclon, )' ;1 la autorid,ld administrativa qlle la mantenga en vigencia pr;ktica. En la propia Constitucin se regula,
adem,ls. en sus bases. la gran excepcin
a esa inviolabilidad, cual l'S la expropiacin por causa de utilidad pblica: a esas
bases deben someterse las leyes expropiatorias; all se intenta resguardar tanto el
inters gelll'ral, <lIe justifica la expropiacin, como los derechos del particular
que ha de ser privado de su dominio (en
nuestra C. PoI. art. 19 N~ 24; v. supra,
N\! 57 bis).
Esa proclamacin general de inviolabilidad ha ganado en la misma Constitucin una va de concreta eficacia en el
recurso de proteccin, que significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques
al derecho de propiedad (como a otros
derechos de las personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C. Pol.).
y su utilidad ha quedado de manifiesto
en la nutrida jurisprudencia que se ha
ido acumulando, abonada por un criterio amplio en su aplicacin (v. lo dicho
sobre las cosas incorporales, supra, N" 14,
Y sobre la proteccin constitucional, supra, N 57 bis).
c) Como otra de las medidas que concretan aquella inviolabilidad, y para lograr el orden social elemental, la legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro delitos
rontra la propiedad, constitnyen otras formas de proteccin al dominio (delitm
de hurto, robo, usurpacin, etc.; arts. 4;~2
y sgts. del ep.).

258. Advertencia. El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los
vulnera.
El ordenamit'nto jurdico contiene
variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su
derecho. La variedad de su naturaleza los
ubica en diferentes sectores de la legislacin. Los ms importantes se mencionan
a continuacin.
259. A) Medidas generales de proteccin al dominio. a) Quizs la primera forma de proteccin que el titular del
dominio tiene, implantada en la generalidad de las legislaciones, pero que consagra una atribucin ms bien natural, es la
denominada legitima defensa, que cubre,
como se sabe, no slo a la persona, sino
tambin a los bienes. Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, por la
que el individuo no responde si obra en
defensa de su persona o derechos, ante
una agresin il~usta y no provocada, cumplindose otros requisitos que establece la
ley penal (art. 10 N 4 del CP.).
b) Constituye tambin proteccin la
garanta constitucional de inviolabilidad de
la propiedad !Jrivada, asimismo contenida
generalmente en las cartas fundamentales.
Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es
inviolable. Por una parte, se protege as
al propietario de una eventual agresin
legislativa y, por otra, obliga al legislador
a dictar la normativa que haga operable

260. B) Proteccin en el Derecho privado. Dentro de la tcnica de los den~227

Los bienes

Captulo JI
chos patrimoniales, se han configurado
ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales, que se pueden denominar genricamente acciones protectoras.
La doctrina las ha clasificado:
a) Un primer grupo est constituido
por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen directamente.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el
ejemplo tpico es la accin reivindicatoria.
En doctrina se agregan la accin confeso7ia, por la que se pretende que se declare
a favor del demandante la existencia de
un derecho real limitado sobre una cosa
de propiedad del demandado; y la accin
negatoria, con la que se pretende obtener
una declaracin de que una cosa no est
gravada con un derecho real que el demandado pretende (es decir, que est libre de esa carga) o que esa carga tiene
otra (inferior) entidad que la que se pretende. El Cdigo no las menciona; la confesoria puede entenderse incluida en el
art. 891 (que consagra la reivindicacin
de los dems derechos reales, como se
dir) (al tratar la reivindicatoria se vern
otras, con base en nuestros textos; infra,
N 267; all, en la denominada declarativa de dominio, puede quedar incluida la
negatoria). Otras de estas acciones estn
destinadas a prevenir un dao que se
teme, evitando que se consume, como las
llamadas acciones posesorias (o in terdictos posesorios) de obra nueva y obm ruinosa, que aunque por su ubicacin aparecen
en nuestros textos incluidas en las protectoras de la posesin, se entiende que
no tienen en realidad ese alcance. Las
acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres,
tambin son protectoras del dominio; evitan conflictos respecto de la determinacin del objeto del dominio en los predios
colindantes, sin perjuicio de solucionar

otras dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva asimismo a la conservacin de la cosa (puede mencionarse
tambin la tercera de dominio, arts. 518
y sgts. del CPe.).
b) Un segundo grupo de acciones protegen el dominio en forma slo indirecta,
ya que estn normalmente destinadas a
otros objetivos; pertenecen a stas las acciones posesorias y la accin publiciana. En
nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia
de ser dueo (lo cual ocurre generalmente, pur lo que se justifica -como se ha
dichu- la presuncin del art. 700) al protegerse la posesin se est protegiendo el
dominio (puede mencionarse tambin la
tercera de posesin, arts. 518 y sgts. del
cpe.; adems. v. infra, N 267, final).
261. C) Acciones personales. Por ltimo, si la turbacin del dominio resulta ser
una derivacin de una relacin contractual,
tambin puede protegerse mediante una
accin personal emanada del respectivo
contrato; as, si al tenninar un contrato de
comodato el comodatario no restituye la
cosa al comodante (dueo), como es su
obligacin (art. 2180), ste puede ejercitar
la accin personal correspondiente (derivada del contrato de comodato) para lograr judicialmente la restitucin (situacin
similar puede producirse en el contrato de
arrendamiento, etc.) (y tal vez este camino
resulte ms expedito, pues la prueba del
contrato respectivo puede ser menos complicada para el perjudicado que la prueba
del dominio, la cual, como veremos, es necesaria para reivindicar; es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido).
Si el contrato es declarado nulo, las
reglas de la nulidad conceden accin restitutoria (arts. 1687 y 1689); Y si resuelto,
acontece otro tanto (arts.1487, 1490 Y
1491; v. adems infra, N 267, final).

ACCIN REIVINDICATORIA

262. Concepto. "La reivindicacin o

accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est
en posesin, para que el poseedor de ella
sea condenado a restitursela" (art. 889).
Est regulada en el Tt. XII del Libro
11 (arts.889 a 915; hay algunas normas
especiales en la Ley de Quiebras).
Es la gran accin protectora, con dilatada historia y universal presencia; sin
embargo, al menos entre nosotros, y
como se ir viendo, su eficacia suele presentarse debilitada, al punto que efectivos dueos intentan evitarla y llegan a
emplearla con aprensin. Estas prevenciones son debidas, principalmente, a
la regulacin de la posesin, a las caractersticas del Registro, a la prueba
del dominio y a la restriccin del sujeto
pasivo. En otro sentido -como se ir
percibiendo-, varios de los conf1ictos
que se han descrito en los mbitos de
la posesin y de la prescripcin adquisitiva asumen aqu manifestaciones concretas y confluyendo a este escenario
conocen el desenlace.

Otros derechos reales. Reivindicacin de

cuota.
Cosas reivindicables. Aunque entre nosotros -ya muy habituados a la irrestricta
proteccin al dominio- pueda parecer
extrao, son muchos los ordenamientos
(inicialmente europeos, pero actualmente tambin latinoamericanos) que -siguiendo antiguas reglas germnicas- niegan la reivindicatoria para todo un gnero
de cosas: los muebles, en determinadas
circunstancias (generalmente adquiridos
de buena fe de manos de quien apareca
como dueo y que los tena por un ttulo
de mera tenencia emitido por el dueo;
"en materia de bienes muebles la posesin equivale a ttulo"). Es uno de los
resultados de la lucha entre el derecho
de dominio y la seguridad del trfico fundado en la apariencia, que ellos en este
punto dirimen a favor de sta (los textos
a veces niegan la reivindicacin, lo que
equivale a la prdida del dominio del propietario, y otras directamente declaran
esta extincin).
El seor Bello -fiel al precedente romano- impuso la otra opcin. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles. Slo algunas (restringidas) excepciones y condiciones han
sido introducidas por el mismo redactor y
por textos posteriores, que en algo atenan el rigor del principio (y que importan consideracin del adversario). En ciertas situaciones no es posible reivindicar
(arts. 2303, 1739 inc. 4); en otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor
de la cosa (art. 890 inc. 2).
El ltimo precepto ha originado un
conflicto con el art. 115 del CPP. cuando

263. Requisitos. De la definicin se

desprende que para reivindicar es necesario:
a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada;
b) Que el reivindicante sea duei'io
de ella;
c) Que el reivindicante est privado
de su posesin.
264. A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin.

IllllOIUAI

JURIDICA

PI (11111

228

229

1I'llnRI'\!

IURIDICA

DI (11111

Los bienes

la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el CPP. manda devolverla al dueo sin
el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla, y que prima este precepto por ser especial. En contra, se estima que no hay contradiccin y que el
CPP. slo seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueilo, permaneciendo el derecho de reembolso que el
art. 890 del Ce. otorga al adquirente (parece lo ms aceptable). Por otra parte, el
texto (art. 890, ines. 2 y 3~) ha sido aplicado a establecimien tos no mencionados,
porque es ejemplificatiHl \ genrico (tngase presente adems lo que se ha dicho
sobre negacin de la rei\'indicatoria en
cierlas destrucciones del tlldo traslaticio.
para proteger el trfico; supra, ~<" 104
bis y 144).
Sil/gularidad. La cosa a reiYindicarse
ha df' ser singular. Como se ha dicho
(supra, ;\;'" 35 ) sgts.), una de las clasificaciones de los bienes distingue entre
uni\'ersales ) singulares (tambin se dijo
que esta clasificacin no est formulada
en el Cdigo, aunque algunos preceptos aluden a ella). El art. 889 destina la
accin a las cosas singulares; ms an. a
propsito de la reivindicacin de cuota
el art. 892 yuelye a emplear el adjetivo.
Entonces, literalmente, quedaran excluidas las universalidades, sean jurdicas o
de hecho; as se ha resuelto. Pero estinumos que esa afirmacin debe ser matizada debido a las universalidades de
hecho; si se estima que ellas pueden poseerse (Y. supra, N" 1(1), entonces lo
propio es conferir accin reiyindicatoria al dueilo; si se considera el texto (que
exige singularidad) como obstculo infranqueable, entonces ha de admitirse
que el duco entahle lIna accin restitutoria en base a su derecho de dominio (con el art. ;)S~) (a la que pronto se
har referencia); de no ser as, el poseedor podra llegar a ganar por prescripcin sin que el dueo pudiera interrumpir, lo que es inaceptable (la otra
alterna tiva es repudiar la posesin so-

bre universalidades de hecho, con lo que

el peligro de la prescripcin desaparece; pero aunque no exista ese peligro,
si alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos modos
debe admitirse una accin del dueo
para recuperar e! objeto de su dominio) (se yolver sobre este punto en infra, N 2(7). Pero (tal como parecen entenderlo algunas sentencias) la singularidad parece estar ms dirigida a excluir
a las uniyersalidades jurdicas (por la dificultad posesoria) y, sobre todo, a la
indiYidualizacin de la cosa, de modo
que, no obstante el trmino empleado,
lO parece justificado excluir a las uni\Trsalidades de hecho (un rebailo, una
biblioteca), estando suficientemente indiyidualizado el conjunto (sobre todo si
es admitida su posesin).
El art. 891 anuncia una accin especial para una particular lmi\'ersalidad jurdica. la herencia: tal es la accin de peticin de herencia. regulada en los
arts. 12(4) sgts.
Il/rlil'irluali:.ocil/. Como se dijo, la singularidad exigida debe comprenderse particulannente en un significado de determinacin en sus contornos; la cosa ha de
estar c1aramen te indiyidualizada. En el
mismo sentido, el dominio (en el que el
actor funda su accin) recae sobre cosas
determinadas (a lo que puede aadirse,
en el imbito litigioso, que -si la accin
tiene xito- slo as puede ms tarde hacerse cumplir lo resuelto).
En los muebles, los definidos contornos fsicos que generalmente tienen
facilitan la tarea (aunque puede presentarse en lquidos, gases) otros fluidos;
tambin en bienes inmateriales). En los
inmuebles la determinaci6n suele presentar dificultades. Desde luego, aunque
a yeces la individualizacin es bien posible, la falta ele cuidado en la prescntacin de los hechos conducc al resultado
adH'rso; el tribunal obscrya el defecto,
rechazando la demanda (con o sin la
protesta del demandado). En cuanto a
o~jetiva dificultad. es cxplicable principalmen te por:
230

_ _ _ _ _ _Acciones proteetoras

a) defectos de descripcin en los ttulos, posibilidad que, a su vez, es facilitada

por algunas inconvenientes caractersticas del registro, que ya se han mencionado (sobre todo la ausencia de un plano
por cada predio) y por la forma sinuosa y
caprichosa, habitualmente muy distinta de
todas las figuras geomtricas tpicas, que
adoptan los predios, producto de la liberal formacin de la propiedad territorial,
que torna muy difcil su descripcin en
el lenguaje escrito de los ttulos;
b) la continuidad natural del suelo
(la superficie aproximadamente esfrica
del planeta es una, ininterrumpida) que
impone que la divisin en porciones para
la propiedad privada se establezca en la
realidad slo mediante e! artificio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de determinacin,
presenta especial dificultad (y por lo mismo, en ella el reivindican te debe tomar
apropiada precaucin) cuando lo reivindicado es una seccin de un predio (no
nos referimos a una cuota, que se ver
pronto, sino a una parte fsica de un predio); se trata de que -segn el actor- el
demandado posee slo una zona de su
predio (esa zona o porcin est emplazada, a veces, en uno de los costados -pero
por dentro, por supuesto- del predio mayor, y otras completamente en su interior, formando una "isla" dentro de l).
Puede notarse que cuando el poseedor no marca el permetro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta. Y se
trata de procurar coincidencia entre la
descripcin (de la zona poseda) consignada en la demanda, y la zona que la
prueba rendida deje como efectivamente
poseda.
El ltimo grado de estas advertencias
se refiere a la coincidencia integral, entre lo descrito en los ttulos y la realidad.
Suele acon tecer (como se advirti escuetamente al tratar las caractersticas de
nuestro Registro) que al conducir la descripcin documental -en escrituras e inscripciones- al predio, quede duda sobre

la identidad de! inmueble; no queda claro si el predio que se reivindica (y que se

individualiza en la demanda, en base a
los ttulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad. Esta posibilidad es ms
factible en el medio rural y, dentro de
este mbito, en aquel supuesto en que se
reivindica una parte de un predio mayor
(las explicaciones por las que se produce
esta duda son las mismas que se mencionaron al comienzo de este prrafo). Por
cierto, si es al tribunal a quien le termina
asistiendo una duda como sa, lo ms probable es que el resultado ser adverso al
demandante (v. adems, lo dicho respecto de la extensin material en supra, N" 63
Y nota; tambin supra, N 25).
La jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la
cosa de que se trata. Aparte de la expresin "singular" empleada en e! art. 889,
los fundamentos jurdicos que frecuentemente se aducen para la exigencia en los
fallos, se relacionan con la circunstancia
de que la reivindicatoria emerge del dominio y e! derecho de propiedad recae
sobre cosa determinada; y con la constatacin de que slo as -estando individualizada la cosa- podr ms tarde t:jecutarse el fallo que la acoge. A este
respecto, no como medio probatorio (que
no podra serlo), sino como manifestacin grfica de las expresiones descriptivas de la demanda, es recomendable (ya
veces ser imprescindible) acompaar un
croquis que individualice el sector reivindicado (para las relaciones con las accin
de demarcacin, v. supra, N 253).
Otros derechos reales. Pueden reivindicarse tambin los dems derechos reales
(ar1. 891); el Cdigo dispone que pueden reivindicarse como el dominio (la
expresin "como el dominio" demuestra
una vez ms que el codificador identifica
el derecho de dominio con la cosa sobre
la que recae; porque se notar que hasta
este precepto siempre se refera a la cosa;
identificando cosa con derecho y, en consecuencia, aludindolos indistintamente,
ahora se refiere al derecho, al dominio).
Debe entenderse que los dems derechos
231

Illll(lIZIAI

IURIDICA

1)1

<

1':,1

/\1L

Los bienes

Acciones proteclOras
-----

---------_._._-------~------------------_._.

reales se pueden reivindicar segn las mismas reglas aqu tratadas para cuando el
que reivindica es dueo de la cosa.
Dentro de las cosas incorporales, la ley
se refiere expresamente a los derechos reales (por ej., el usufructuario reivindicar
su usufructo) para concederles accin
reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
teniendo presente que en el arto 583 ya
dispuso que sobre las cosas incorporales
-genricamente- hay tambin una especie de propiedad). Para estos efectos debe
recordarse lo dicho respecto de la posesin sobre cosas incorporales (supra,
NQ 162); all se advirti que en la doctrina
(extranjera, y nacional debido a nuestros
textos) es ampliamente discutido si es concebible la posesin de cosas incorporales
y, sobre todo, la de derechos personales.
Pues bien, para resolver esta interrogante
estimamos que aquel debate es decisivo; si
se admite la posesin de derechos personales, entonces debe admitirse la accin
reivindicatoria; porque podra presentarse la situacin del dueo de un crdito
que se percata que otro lo est poseyendo, y sera inaceptable que por una parte
se permita que se le posea y por otra se
impida que el dueo lo reivindique; si se
permite que otro lo posea, entonces debe
admitirse que el dueo pueda reivindicarlo (as, el sujeto entra a poseer el crdito;
por lo mismo podra llegar a adquirirlo
por prescripcin, que no obstante ser discutible, segn se dijo en su oportunidad
parece ser la consecuencia normal; y entretanto el dueo puede reivindicarlo).
En todo caso, se ha resuelto que el
ttulo o instrumento en que consta un
derecho personal es reivindicable.
Reivindicacin de cuota. Por el arto 892,
"se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular".
a) La cuota ha de estar determinada.
Expresada en fraccin o porcentaje, debe
consignarse en la demanda a cunto asciende.
b) La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de ser singular. Tratndose de una
cuota (como tercio o quinto) de un bien
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IURIDICA

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que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay dificultad para aplicar el texto. Si la reivindicacin se estima aplicable tambin a la universalidad de hecho
-conforme a lo dicho- entonces ser admisible la reivindicacin de una cuota de
esa universalidad y de una cuota de cada
cosa perteneciente a esa universalidad.
Pero se ha discutido la situacin en que
el bien cuya cuota se reivindica pertenece a una universalidad jurdica (como
cuando se reivindica el tercio de una cosa
singular que forma parte de una herencia). Aqu tiene incidencia la discusin
doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y, concretamente,
al punto de si en la comunidad sobre
cosa universal los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a
cada uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen
como cuota abstracta, sin que el comunero pueda pretender derecho sobre
cada objeto. De aceptarse la primera postura, debe concederse la posibilidad de
que el comunero pueda reivindicar su
cuota en una cosa singular de la comunidad universal; de aceptarse la segunda, la
conclusin ha de ser negativa. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos
sentidos. El arto 1268, regulando la accin
de peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; pero no afirma que puede reivindicar
una cuota del objeto.
Se ha planteado la duda de si un comunero puede, l solo, reivindicar toda
la cosa para todos los comuneros. Est
discutido.
La respuesta afirmativa tiene el siguiente fundamento: cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin
a uno de los socios, se entiende que entre los socios existe un mandato tcito y
recproco para administrar (art. 2081); se
aade que al administrador corresponde
cuidar de la conservacin del oqjeto social (art. 2(78); por otra parte, corresponde al administrador -entre otras actividades- "interrumpir las prescripciones" (la
232

reivindicacin es un tpico modo de interrumpir la prescripcin en contra del

poseedor) (art. 2132); y, finalmente, se dispone que el derecho de cada comunero
sobre la cosa comn es el mismo que el
de los socios en el haber social (art. 2305).
Para negar la posibilidad tambin hay
fundamento. Desde luego, es bien discutible la aplicacin a la comunidad de la doctrina del mandato tcito y recproco establecida para la sociedad (tal como aqu ya
se expuso al tratar la copropiedad, supra,
NQ 67); por otra parte, la aplicacin de
ese mandato es especialmente reprobable
para esta actuacin, de reivindicar, ya que
esos textos se refieren ms bien a la ejecucin de actos de administracin (como los
del arto 2132), en los que no parece apropiado incluir a esta accin tan trascendental (la reivindicatoria), que difcilmente
puede considerarse una medida conservativa; por definicin (art. 889), slo compete al dueo, y en el arto 893 -en que se
permite reivindicar a diversas clases de propietarios- era la ocasin para aclarar que
puede tambin un comunero, pero, lejos
de eso, siempre se parte del supuesto de
dueo nico; lo natural es que cualquier
comunero con iniciativa incite a todos a
actuar, y si no lo logra porque no puede
conectarse con todos o porque otros no
quieren actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le permite el citado
arto 892). Preferimos esta solucin. La jurisprudencia parece inclinarse en el mismo sentido.

ced de la posibilidad de que ste demuestre el cumplimiento del respectivo plazo

de prescripcin. Es distinto cuando se
ejercitan otras acciones que tiene el dueo (que luego se mencionarn). Por ~j.,
la de precario (del arto 2195); la tiene el
dueo, pero como al ejercitarla no est
reconociendo al demandado como poseedor, no le est confiriendo la presuncin
de dominio (del art. 7(0), a la cual puede l (el actor) acudir, afirmando que al
menos es poseedor y, sindolo, se le ha
de tener por dueo; tendr s que probar esa posesin que afirma tener; entonces, si se trata de un inmueble, le bastar con acreditar que tiene ttulo inscrito
a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos posesorios para evitar que se
le considere como una mera inscripcin
de papel, a la que ya se ha hecho referencia) .
En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida al tiempo de la
notificacin de la demanda; debe demostrar que a ese tiempo es dueo, porque
la accin la tiene el dueo, no el que
poda llegar a serlo (si hubiere conservado la posesin).
La situacin se altera cuando el que
reivindica es el Fisco, por el art. 590. Como
por ese texto (por ley) el Fisco es propietario de los inmuebles que carecen de otro
dueo, si se mantuviere para l la regla de
que debe probar su dominio se le estara
imponiendo la carga de la prueba de una
negacin indeterminada -que el inmueble no tiene otro dueo- y conforme a los
principios de Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prueba
imposible, de modo que quien proponga
la afirmacin contraria debe probarla (que
alguien es el dueo); as, aquel a quien el
Fisco demanda de reivindicacin tendra
que probar que l (o un tercero distinto
del Fisco) es el dueo.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria: la prueba del dominio (para cuya referencia desde antiguo se ha reservado la tenebrosa
expresin probatio diabolira). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el

265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio. La

accin publiciana. Puede ser propietario
pleno o nudo, absoluto o fiduciario
(art. 893). Pero debe probar su dominio,
pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que entabla- reconoce
en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que le est concediendo la presuncin de dominio (del art. 700) que,
entonces, el reivindican te queda obligado a destruir. Por otra parte, su situacin
es peligrosa porque, reconociendo al demandado como poseedor, queda a mer-

233

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reivindicante adquiri la cosa por un

modo originario o derivativo. En la primera situacin, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo
derivativo, como la tradicin (que ser lo
ms frecuente), no basta con probar que
ese modo se configur a favor del que se
pretende dueo (si se trata de un mueble, que se le entreg con nimo de transferrsele el dominio o, si se trata de un
inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogan te de
si el antecesor, a su vez, tena o no el
dominio (recordando que "nadie da lo
que no tiene"; nema dat quod non habet).
Si el antecesor tambin adquiri por
modo derivativo, la duda persiste. As, el
retroceso en el examen debe lleg~lI" hasta
una adquisicin por modo originario; generalmente ser la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria
(y. por cierto. debe haberse cumplido antes del da en que dej de poseer). Y recurdese que puede servirse de la agregacin de posesiones (supra, N 178).
Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden adquirir aqu sealada importancia. La ltima es admisible en la medida en que se refiere a la
prueba de hechos (de hechos jurdicos
que constituyan la adquisicin del dominio, o la posesin como base de la
adquisicin por prescripcin), de modo
que no es aplicable la limitacin de los
arts. 1708 y sgts.
Tratndose de los inmuebles, el sistema registral, que tericamente tendra
que conducir a facilitar la prueba de dominio y, por tanto, fortalecer la proteccin al dueo, por los caracteres que
adopt entre nosotros, no ha producido
ese resultado (como ya ha podido apreciarse en el relato sobre su organizacin
y funcionamien to). Como escueto resumen de lo manifestado all, dirigido ahora
al conflicto reivindicatorio, debe recordarse
que la inscripcin no prueba dominio
(slo posesin. y ni eso segn algunos);
con frecuencia no hay coincidencia entre la descripcin del predio en el Regis!'" 1(>1(1\1

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lli (1ldl

tro y sus caracteres reales; suele ocurrir

que ambos litigantes (reivindicante y demandado) presentan inscripcin a su respectivo nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripciones
paralelas y "de papel"), lo que -al menos
aparentemente- deja a la controversia
con dos poseedores (inscri tos); Y (tal vez
lo ms sensible): cuando el reivindicante -en su afn de exhibir sus mayores y
mejores antecedentes- acompaa inscripcin a su nombre, se expone al congnito debate del valor de la inscripcin en
cuanto smbolo de posesin, que permanece con resultado impredecible, y que
aqu se traduce en una capital disyuntiva:
si tiene posesin inscrita, entonces no
ser un dueo o poseedor, cuya demanda, por tanto. debe ser rechazada? (v. supra, N')S 189 a 195 bis) (sobre esta ltima
si tuacin se volver pron to) .
Pero el art. 894 (consagrando lo que
en el Derecho romano se denomin accin fJUbliana) permite interponer "la misma accin" al que, sin ser dueo, poseyendo regularmente estaba en vas de
ganar por prescripcin. Est bien discutido si para disponer de la accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar
por prescripcin ordinaria o basta con
tener slo algn tiempo de posesin. Se
ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro
de la cosa se produce una interrupcin
natural de la prescripcin del primero
que hace perder todo el tiempo anterior,
con lo que ya no queda "en vas de ganar
por prescripcin". No parece necesario
el cumplimiento del plazo; si ya est cumplido no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin,
con lo que se podra reivindicar como
dueo; por lo dems, as lo denotan el
texto y la historia de su establecimiento,
segn la cual fue tomado de la legislacin romana, que no exig{a el cumplimiento del plazo.
Debe entenderse que est concedida
tambin al que ha perdido la posesin
regular de un derecho real y se encontraba en vas de ganarlo por prescripcin
234

Acci()n~;;pn)leCI('raS

(la reivindicatoria procede para otros derechos reales; yesos derechos son, como
se ha dicho, susceptibles de posesin) (se
ha llegado a resolver que cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda
debe ser acogida sobre el snpuesto de
que implcitamente el actor ha ejercido
accin publiciana).

ge el dominio sin desconsiderar el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de
amparo o restitucin, segn se ver ms
adelante; v. infra, N 282).
267. Contra quin se dirige la accin
(otras acciones; la accin innominada de
dominio). Como ha quedado dicho, ha de
dirigirse contrd el actual poseedor (art. 895),
en lo cual debe tener especial cuidado el
actor, dado el etecto relativo de las sen lenciasjudiciales. Esto principalmente porque
en la prctica pueden presen tarse dudas
acel"ca de la identidad de la persona que
realmente est poseyendo (de ah tambin
la disposicin de los art'i. 896 y 897) .
Para el caso que el poseedor fallezca,
el art. 899 establece una norma especial,
junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526, N 2. Mientras la accin para
obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes),
la de indemnizar es divisible (v. tambin
el art. 1354).
Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la
accin requiere de dos advertencias (en
las cuales -estando discutida la naturaleza de la respectiva accin. como se verhabra excepciones en cuanto al sl~jeto
pasivo si se las llegare a calificar de modalidades de la accin reivindicatoria):
a) Se puede dirigir la accin en contra del que dej de poseer enajenando la
cosa, para que restituya lo que recibi
por ella (art. 898); y del que posea de
mala fe y por hecho o culpa suya dej de
poseer, para que restituya su valor
(art. 900). Ntese que en estas situaciones no se persigue la cosa sino un valor
(en la primera lo recibido, en la segunda
lo que vale); el art. 900 (que ha sido llamada "reivindicatoria ficta") no lo dispone expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. La dificultad de la
persecucin de la cosa puede presentarse tambin en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a estos bienes,
segn se ha resuel too En los textos son
llamadas acciones "de dominio", pero considerando su objetivo. es muy discutible

266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin (de la posesin de la

cosa). Como (segn afirma) es dueo,
tiene derecho a poseerla; por eso la reivindica.
En los inmuebles surge el problema
de si corresponde accin reivindicatoria
a un propietario que, teniendo inscrito a
su nombre un predio, le es arrebatado
materialmente. La solucin ha de buscar'se en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, ya tratado,
y que plantea a su vez la polmica sobre
el valor de la inscri pcin (con las dos grandes posiciones que fueron expuestas;
v. supra, N 195). Si se postula que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la
posesin, por lo que no competera al
perjudicado la accin reivindicatoria; tal
afirmacin es consecuencia de la posicin
que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del art. 2195,
inc. 2, y las acciones criminales). Con la
posicin opuesta, que atribuye importancia fundamental a la posesin material,
se sostendr que en tal situacin simplemente se ha perdido la posesin y procede, por tanto, la reivindicacin. En una
actitud intermedia, se ha planteado que
no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se
lo ha privado de una parte integrante de
la posesin, su fase material, y que en tal
caso procede reivindicar, al no ser integralmente poseedor; hay fallos que as lo
han resuelto (en estos trminos se prote235

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Los bienes

su calificacin como de aCClOn reivindicatoria o, genricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se tratara slo
de acciones personales.
b) "Las reglas de este ttulo" se aplican tambin contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga la cosa indebidamente (art. 915).
Ha surgido controversia en la calificacin de esta accin. Por una parte se la
ha estimado simplemente como la accin
reivindicatoria que, excepcionalmente, se
permite contra el mero tenedor. En contra, se la ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la cual el
Cdigo hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.
Hay fallos que han restado importancia a
los trminos y, en general, parecen inclinarse por llamarla reivindicatoria contra
el mero tenedor.
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcana que, por la importancia que ha llegado a tener, merece un
examen detenido.
Podra estimarse que se trata de una
accin que corresponde al que entreg a
otro la mera tenencia de una cosa, por
un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. La tendra adems
de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podra acudir
cuando la personal no prosperara por
cualquier causa, o simplemente puede
optar. El resultado, como se ve, es de una
interpretacin bien restrictiva. Con este
alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva
la posibilidad de cesin de contrato). Y,
en todo caso, tampoco podra intentarse
contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el
que desde un comienzo detenta sin
justificacin jurdica.
U na segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin
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IIR DleA

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inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron,

un ttulo que justifique la detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no
aquellos que entraron a detentar la cosa
justamente, con un antecedente ~abili
tan te, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el
detentador desde un comienzo carezca
de antecedente que lo justifique o que
haya empezado a detentar con un ttulo justificante pero mientras detentaba
qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto,
caduco. etc.); ambos seran, al tiempo
de la demanda, "injustos detentadores"
(sta parece ser la opinin, aunque no
terminante y claramente expresada, de
varios antiguos comentaristas del Cdigo).
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud a ambas categoras de tenedores.
Por otra parte, la expresin "poseyendo a nombre ajeno" puede conducir a
una restriccin de su campo (si se la entiende referida slo a representantes legales, mandatarios y aun a otros que sin
serlo actan como tales, conforme al
art. 721).
El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin {(eneral restitutoria. En la prctica resulta necesaria
para muchas situaciones de detentadores
en las que no se cumplen las exigencias
de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley (reivindicatoria, posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia y
la respectiva accin restitutoria, como
arriendo, comodato, etc.). Y el propietario puede verse impedido de actuar no
obstante su decisin de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una accin tipificada. As, por ejemplo, acontece en casos
de promesas de compraventa en las que
se ha facultado al promitente comprador
para entrar en posesin material, y posteriormente la promesa queda sin efecto;
236

.\cciones fJ~tec~~'~

nes de los tribunales. Otra puede ser sta,

del art. 915, que suele llamarse contra el
injusto detentador; en ese cometido es conveniente conferir al precepto un alcance
extenso, como el de la tercera alternativa
antes descrita; es decir, que sea aplicable
a todo tenedor que a la poca de la demanda no puedajustificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en
su poder.
Pero hay ms. Puede sostenerse que
el ordenamienlO jurdico no exige encuadrar toda pretensin en una determinada accin. nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho
del reclamante que merezca ser tutelado.
De este modo, un dueilo que injustamente est privado del objeto de su dominio,
con base (en tre nosotros) en los arts. 19
N() 24 de la C. PoI. y E>82 del CC., bien
puede reclamarlo d~ quien lo tiene sin
fundamento legtimo, y el juez tendra
que ordenar restituirlo, si se demuestran
esos supuestos. Es la que podra llamarse
"accin innominada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos puede fundarse una "accin declarativa de dominio", por la cual se persigue la declaracin
o constatacin de que el actor es dueo
de un objeto, sin aadir una pretensin
de ejecucin y sin que sea necesario que
el demandado est poseyendo (acallando a la demandada que discute o se atribuye el dominio); y se le puede agregar
la peticin consecuencial del cese de cierta perturbacin que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio proclamado por el agresor. Tiene utilidad en
situaciones en las que (transcurrido el breve plazo del recurso de proteccin) se
trata de cosas muebles, o en inmuebles
en las que ha transcurrido el plazo para
la respectiva accin posesoria, y la perturbacin no llega a constituir privacin
de la posesin.

de ocupantes cuyos contratos emanan de

un tercero, que no es el propietario actual, etc. La reivindicatoria no procede,
porque no son poseedores; tampoco la
posesoria, sea porque est prescrita (y
prescribe en el breve plazo de un ao, y,
aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algn contrato,
porque fue otro el contratante que confiri la tenencia (no el dueo), o simplemente porque no ha habido contrato alguno.
La necesidad advertida se torna ms
imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un da puede llegar
a aducir la prescripcin, apoyado en el
art. 2510 regla 3", el cual, aunque es sabido que est en contradiccin con el
art. 730, como posibilidad es suficiente
para inquietar al dueo actual (pudiera
acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el art. 2510 en
lugar del 730).
Sin perjuicio de mantener el reclamo
para que se consagre formalmente una
accin restitutoria genrica (que cubra
esas situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa integracin conviene desenvolver alguna de las existentes
para que cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa direccin
el respectivo texto que la consagre. Una
es la del art. 2195; en la prctica (y sin
expresarse), con frecuencia se ha venido
acudiendo a esta accin, que ha sido llamada accin de precario, aun cuando por
su ubicacin y parquedad no parece haberse creado con tan trascendental destino; el xito que ha tenido, en cuanto a
su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su tramitacin en juicio sumario (por el arto 680 del CPC.); con todo,
por los requisitos que exige ante ciertas
situaciones su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos; as, supone ausencia de contrato, lo que la d<::ja en dudosa aplicacin en todos los casos de
contratos nulos, resueltos, revocados, con
plazo de duracin ya cumplido, emanados de persona distinta del dueo, etc.,
que han merecido encontradas decisio-

267 bis. Con lo dicho, las siguientes

son algunas de las actitudes que podra
adoptar el demandado de reivindicacin,
y que d<::jaran la situacin en reido debate:
237

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Los bienes

En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio, predomina la conclusin de que no se extingue en prescripcin extintiva; en la misma direccin,
varios Cdigos del siglo XX han decidido
disponerlo con regla expresa.
Entre nosotros, sin distinguirse-entre
el dominio y la accin ni delimitar la situacin conflictiva, se da por establecida la
misma solucin, con base en el arto 2517.
Admisible la duda, que surge de aislar exactamente la situacin antes descrita, nos plegamos sin embargo a la opinin dominante, por el fundamento de la perpetuidad
de! dominio y para e\itar que se configure
una extraa situacin de dominio irreivindicable; ms an, considerada la reivindicabilidad de la esencia de! dominio, admitir la extincin de la accin equivaldra a
admitir la prdida del dominio mismo por
la prescripcin extintiva. Enfrentndonos
a los textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la prescripcin extintiva, e! art. 2514 se refiere sin restricciones a
las "acciones y derechos ajenos". Y -aljese
la sospecha de una predileccin- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la accin se
extinga por otro medio que el de la usucapin lograda por otro; pero puede entenderse que, precisamente, su sentido es que
si de! efecto del transcurso del tiempo se
trata, la accin se extingue "solamente" por
la prescripcin adquisitiva (respecto de los
dems del'echos reales, en cuanto a la accin perseclltOlia, sola, la solucin ha de
ser la misma; pero, como se relat en su
oportunidad, algunos se extinguen -el derecho mismo y por tanto la accin- por
prescripcin extintiva).
En la materia de saneamiento de ttulos la ley ha impuesto una excepcin
(que viene a quedar entonces como otro
argumen to); la accin de dominio al!
conferida prescribe (en prescripcin extintiva) en un ailo (DL. 2695, arto 16)
(v. supra, N 143).

a) Podra sostener que e! demandante no es el dueo (simplemente lo niega,

o agrega que e! dueo es cierto tercero);
b) Que l (el demandado) no es e!
poseedor de la cosa (entonces, e! actor
tendra que intentar probar que s lo es;
aqu debe recordarse el arto 915, con el
cual e! actor puede ejercer esa accin en
contra de! injusto detentador en subsidio
de la reivindicatoria, sin perjuicio de que
puede ser usada como nica);
c) Que l (e! demandado), es el dueo. En esta situacin el litigio pasa a constituir un 'Juicio de dominio", en e! que
ambas partes se disputan la propiedad del
objeto.
268. Extincin por prescripcin. La caracterstica de la perpetuidad con que se
concibe el dominio implica que no se extingue por el no uso (por no t:jercer el
titular su derecho de dominio) (v. supra,
Nos 59 y 65 bis). Pero aqu no se trata de
la prescripcin extintiva de! dominio; se
trata de la prescripcin extintiva de la accin protectora. Por cierto, extinguido e!
dominio se extingue la proteccin; por eso
es que si quien priv de la posesin a otro
logra usucapir, evidentemente junto con
perder e! dominio el primer titular, ve tambin extinguida su accin reivindicatoria;
as est dicho claramente en nuestro
arto 2517 (y no se trata de un supuesto
efecto extintivo de la usucapin; simplemente ya no se tiene la accin porque ya
no se tiene el derecho, el dominio); de
ah que el desposedo queda conminado
a reivindicar, antes que el otro gane el
dominio por prescripcin. Es concebible
la extincin por prescripcin extintiva de
la accin sola, autnomamente? Desde luego, parece evidente que mientras e! dueo no sea privado de la posesin no se
extinga la accin, puesto que no se est
en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda de si la accin es prescriptible extintivamente cuando el dueo es
privado de su posesin (y an no logra el
poseedor adquirir por usucapin); se trata, pues, de la prescripcin extintiva de
una accin por su falta de ejercicio.
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269. Algunas normas procesales. Como

qued dicho al comienzo, por tratarse de
una accin su funcionamiento implica una
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Acciones protectoras
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aplicacin simultnea de normas sustantivas, propias de ella y del dominio al

que protege (ya mencionadas), junto con
disposiciones procedimentales. Respecto
de estas ltimas algunas deben tenerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los art'i. 901, 902 Y903 (en relacin
con los arts. 290 y sgL'>. del CPe.).
Desde otro punto de vista, por la naturaleza de! asunto debatido se trata de
un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario,
que en la prctica inhibe en cierta medida su utilizacin. De ah que en ocasiones pueda resultar ms expedita la va
de la accin personal, si se renen los
requisitos necesarios; principalmente, tal
accin se puede encauzar en un procedimiento menos lato (como es la situacin del precario, el cual, en actitud discutible segn se dijo en una nota anterior, es tramitado en juicio sumario
conforme al arto 680 del CPe.; pero es
claro que -como se ha resuelto- si se
discute el dominio del bien de que se
trata, el procedimiento indicado ser ine!udiblemen te e! ordinario).
Es ocasin de recordar la procedencia de la reivindicacin en los litigios de
nulidad de actos y contratos. Coherente
con la retroactividad que se impone a la
nulidad, el arto 1689 confiere accin reivindicatoria contra terceros poseedores;
si es declarado nulo un acto o contrato
por el que ha operado la transferencia
de un bien que, a su vez, el adquirente
ha transferido a un tercero, al tener que
volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo, el primer enajenante podr reivindicar en contra de ese tercero
(en una decisin de nuestro Cdigo que
en su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del trfico y que, por
eso, no ha sido seguida por la mayora
de los Cdigos del siglo XX; v. supra,
N 104 bis). Y no hay inconveniente (con
los beneficios de la economa procesal)
para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto, el xito de la reivindicacin depender

de la suerte de la accin de nulidad (y

-mantenindose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que cuando se
demanda al otro contratante de nulidad
y se solicita que, en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se est intentando, a ms de la nulidad, una verdadera accin reivindicatoria). Otro tanto
ocurre con la accin resolutoria (teniendo presente en este caso las restricciones
respecto de terceros de buena fe, segn
los arts. 1490 y 1491).
Por ltimo, se ha resuelto que la reivmdicatoria es compatible con la accin
posesoria de l-estitucin, q lIe tiene anlogo fin jurdico.
270. Prestaciones mutuas. Consisten
en las devoluciones e indemnizaciones
que recprocamente se deben e! reivindicante y e! poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con detalle. Tienen aplicacin tambin en otras situaciones en que deben
efectuarse restituciones, como en la accin de peticin de herencia (art. 1266)
y la accin de nulidad (art. 1687; este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son stas las de los
arts. 904 y sgts.) .
Los arts. 904 y sgts. contienen estas
reglas y pueden agruparse as:
A. Prestaciones del poseedor vencido al revndcante:

1. Restitucin de la cosa (arts. 904 y

905);
2. Indemnizacin de los deterioros
sufridos por la cosa (art. 906);
3. Restitucin de los frutos (arts. 907
y 913);
4. Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el
juicio reivindicatorio (art. 904).
B. Prl'slacionl's del rl'ivndrantl' al posel'dor vencido:

1. Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos

(art. 9(7);
2. Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.
239

1111Ill<I\1

IURIDIC/\

IJI (IJIII

Captulo III

Los bienes

nizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (art. 914).

Se ha formulado tambin una sistematizacin distinta de estos conceptos, en
base a las reglas del prrafo de las prestaciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa,
para aumentar su valor o para fines de
ornato o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de las que la ley da tambin una
nocin. En base a esta distincin, a la
buena o mala fe del poseedor y teniendo
en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
- Mejoras necesarias (art. 908);
- Mejoras tiles (arts. 909,910,912 Y
913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).
Para asegurar el pago de estas indem-

Expensa
(gasto)

necesarias
obras
inmateriales
(ej.: defensa
de una finca) no necesarias

tiles
voluptuarias
ordinarias

obras
materiales
o mejoras

necesarias

extraordinarias
tiles

no necesarias

ACCIONES POSESORIAS

voluptuarias

271. Concepto; el fundamento de la

proteccin posesoria. Ya se ha advertido
que el fundamento de la proteccin posesoria (por qu se protege la posesin)
constituye una de las discusiones doctrinarias bsicas sobre esta materia (v. supra, N 155). La interrogante resulta particularmente justificada al considerrsele
un hecho. El repudio a la violencia (con
acento ya en las relaciones privadas, ya
en el orden pblico) y la apariencia de
propiedad que reviste, aparecen entre las
razones que generalmente se aducen para
justificar la proteccin.
El Cdigo regula estas acciones en los
Tts. XIII Y XIV del Libro 11 (arts. 916 a
950); deben tenerse presentes tambin
las correspondientes normas procesales
(arts. 549 y sgts. del CPC.; aqu se tratarn slo aspectos substantivos; como otra
proteccin posesoria debe mencionarse
la tercera de posesin, contemplada en
el CPC., arts. 518 y sgts.).
"Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesin
de Bienes Races o de derechos reales
constituidos en ellos" (art. 916).

reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o
arrebata la posesin, sin que importe la
existencia de un vnculo preestablecido
con ella (v. art. 927).
c) En el mbito procesal puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho
a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art. 563 del CPe.; v.
tambin el art. 576 del mismo Cdigo).
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria
est discutido (como luego se dir), quedan a salvo incluso las acciones posesorias
comunes (arts. 928 del Ce. y 564 del CPC.).
273. Requisitos. Deben cumplirse algunas exigencias.
273 bis. 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige
ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como
a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila,
no interrumpida y por un ao a lo menos (contado en la forma que indica el
art. 920); pero es posible tambin la agregacin de posesiones (conforme a los
arts. 717, 920 Y 2500). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la
posesin violenta. No se pide expresamente que deba ser pblica -con lo que
se privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa-,
pero se ha resuelto que s.
Se ha resuelto tambin que la disposicin del art. 918 no se aplica a las accio-

272. Algunas caractersticas

a) Son acciones inmuebles (arts.916
y 580) (pronto se referir la crtica a esta
restriccin) .
b) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como
consecuencia de la discusin relativa a la
calificacin de la posesin como hecho o
derecho. Se ha sostenido que siendo la
posesin un hecho, no podran tener la
calificacin ni de reales ni de persona~s.
Generalmente se las califica de acciones
11)1101'1\1

JURID\CA

PI elllll

240

241

WlIl1lUAL

IURIOICA

DI CllllI

Los bienes

Acciones protenoras
------- -

La proteccin a los inmuebles, observada en tantas otras materias, se refleja tambin aqu. Como una especial justificacin
de la restriccin de estas acciones a los inmuebles se suele mencionar la facilidad de
la prueba del dominio respecto de los muebles, que deja expedita la va de la reivindicacin (explicacin que no parece convincente). Por cierto, se ha postulado la
conveniencia de extender estas acciones (reformando el Cdigo) a los bienes muebles.
Con todo, los Cdigos del siglo XX adoptan actitudes diversas a este respecto.
No habiendo duda en cuanto a los
inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza tambin a los inmuebles por destinacin.
En la proteccin a los derechos reales constituidos en inmuebles (art. 916)
deben tenerse en cuenta la regla del
art. 922 y la exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 9] 7 Y 882).
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden ganarse por prescripcin (art. 917).
En otra ocasin se ha puntualizado que la
circunstancia de que un precepto impida
ganar una cosa por prescripcin no implica automticamente que no pueda poseerse (v. supra, N 203, final). Ahora, la sntesis es: un objeto puede ser poseble
(porque ningn precepto lo excluye de la
posesin), pero un texto expreso puede
impedir su adquisicin por prescripcin;
y por esta ltima circunstancia, con el art
9] 7 no tendra proteccin posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de
uso pblico, como no pueden ganarse por
prescripcin y ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede
accin posesoria. Pero si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre
ellos de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria (el punto est
relacionado con la teora de los derechos
reales administrativos).
Al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es mue-

nes posesorias especiales (que luego sern mencionadas).

Tocante al lapso de un ao, se tiene
como tiempo suficiente de estabilidad
posesoria.
Las acciones posesorias en la coposesin.
Si dos o ms personas poseen en comn
es claro que, concurriendo todas, pueden entablar accin posesoria en contra
de un tercero. Es discutido si uno solo (o
algunos) podra(n) entablar la accin
para proteger la cosa coposeda; se ha
resuelto la afirmativa. El punto est relacionado con la administracin de la comunidad.
Si un comunero (coposeedor) puede
entablar accin posesoria contra otro, es
bastante discutido. Como pudo observarse al tratar la prescripcin entre comuneros (v. supra, N 204), la discordia de
fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y
circunstancias, llegar a erigirse en poseedor exclusivo; si se admite la posibilidad,
se han de aceptar la prescripcin entre
comuneros y la interposicin de acciones
posesorias entre ellos (as, los argumentos
planteados al tratar el punto de la prescripcin entre comuneros son aplicables
al presente problema, debidamente adaptados; aqu debe tenerse presente adems
el arto 917; la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros, como lo ha hecho en materia de prescripcin; pero un
fallo parece entender que es posible; y otro,
negndola en general, deja a salvo la de
restablecimiento, aunque sta no era la
discutida en la causa).
Para los herederos del poseedor (y
del sujeto pasivo de la accin) hay tambin un precepto especial (art. 919; se recuerda que esta disposicin parece dar la
idea de que. la posesin se transmite,
acompaando al arto 2500 inc. 2; v. supra, N 176).
274. 2) El objeto debe ser susceptible
de accin posesoria. Lo son los Bienes
Races y los derechos reales constituidos
en ellos (art. 916).

AT6

11'11"1(1\1

IURIDIC\

1)1 (HIII

242

------ -

ble ni inmueble), se tiene entendido que

no proceden a su respecto las acciones
posesorias, pero que esto no obsta a que
el heredero entable accin posesoria en
contra de quien efecta atentados en un
inmueble hereditario determinado, y que
estaba poseyendo como heredero (el punto se relaciona con las doctrinas sobre la
comunicacin entre la cuota y los bienes
en la comunidad sobre universalidad).

tendido que entre nosotros la accin ordinaria de posesin es la denominada publiciana, del art. 894. Todava ms, se ha
dudado sobre la posibilidad de que las
acciones posesorias reguladas en e! Cdigo pudieren tramitarse en e! procedimiento ordinario (el pun to corresponde al Derecho procesal).
277. Prueba. Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe
probar: 1) que es poseedor tranquilo y
no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha arrebatado o turbado la posesin.

275. 3) Debe interponerse en tiempo

oportuno. Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede e! mismo plazo para ejercitarla. As,
en el caso de privacin de la posesin, el
primer poseedor tiene un ao para
interponer accin y e! nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido
por su parte ese plazo; al cumplirse e!
ailo, pierde la proteccin e! primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma dispuesta en e! art. 920; por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art. 2524). En caso de hechos
reiterados de turbacin, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente
para cada situacin. Si se trata de hechos
reiterados de una misma turbacin, se ha
discutido si ha de contarse desde e! ltimo o desde el primero de tales actos.

278. 1) Prueba de la posesin. Este

punto bien puede tratarse en el captulo
de la posesin; varios preceptos, principalmente relativos a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, inciden directamente en el tema de la prueba
y, por lo mismo, deben tenerse presente
en esta ocasin (v. supra, N'" 184 Y sgts.).
Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, la que induce frecuentemente a tratar aqu la prueba de la
posesin de inmuebles: los arts. 924 y 925
(respecto de los muebles v. supra, N 196).
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la
posesin de inmuebles. Mientras e! art. 924
dispone que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin, el
art. 925 prescribe que la posesin de! suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales normas, unidas a los conflictivos preceptos de la denominada posesin
inscrita, han provocado otra de las controversias notables en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Se ha sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos
los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de <::jercitarse mediante actos materiales -de ah que
generalizadamente, incluso en los textos,
se identifica el derecho con la cosa-, debe

276. Normas procesales. En sede procesal, estos juicios, "querellas" o "interdictos" posesorios, tienen diselada en los
textos una tramitacin rpida, para no
frustrar su objetivo.
A este propsito, merece al menos una
mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "accin posesoria ordinaria" (consagrada en
la antigua legislacin espaola), por la
cual se discuta el "derecho a la posesin",
en un juicio de lato conocimiento. De
admitirse, tal accin sera til sobre todo
para quien ha visto prescrita la accin
posesoria correspondiente (sumaria).
Doctrina y jurisprudencia en Chile parecen no reconocerla. Una sentencia ha en243

Los bienes

probarse en la forma dispuesta en el

arto 925 (arts. como el 700, 715, 916 mostraran esa diferencia entre el dominio y
los dems derechos reales). Con esta posicin muestran tambin su actitud de no
asignar a la inscripcin conservatoria un
valor tan absoluto.
En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusin entre el derecho y
la cosa con preceptos como los arts. 686
y 687, en los que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea
el dominio u otro derecho real, nunca
los bienes mismos. Y se postula que el
arto 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el arto 925 a la prueba
de los no inscritos (es decir, a la de los
que no estn incorporados en el rgimen
registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran esta solucin; pero tras los textos
se trata de quienes asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de
posesin. Ms bien por la fuerza de las
circunstancias esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios existiendo inscripcin, en determinados conflictos: en casos de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la
posesin tiene menos de un ao de duracin, etc.
Se ha propuesto todava otra solucin:
que el arto 924 se aplica a la prueba de la
posesin de los derechos reales inscritos
distintos del dominio, el 925 a la prueba
de la posesin de inmuebles no inscritos
y ambos preceptos se aplican para la prueba de la posesin de inmuebles inscritos
(por inscripcin ms actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con
este entendido quedaran sin decisin
aquellos casos en que un litigante exhibe
inscripcin y el otro actos posesorios.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda alternativa
(la doctrina y la nutrida jurisprudencia
pueden consultarse en las obras citadas
al tratar la posesin y en el Repert. de L.
y J., CC., arts. correspondientes; adems,
recurdese el rechazo de las inscripciones "de papel"; v. supra, NQ 195, final).
F[)ITORIAL

JURIDICA

1)[ ellltl

Tambin ha motivado discusin el

punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se han
adquirido por un ttulo no traslaticio de
dominio (como la accesin, y la sucesin
por causa de muerte que en cuanto ttulo posesorio es, segn se ha dicho, de
calificacin discutible) (supra, NQ 166). Se
ha afirmado que en estos casos, como es
posible sostener que se puede adquirir
posesin sin necesidad de inscripcin, la
prueba se regira por el arto 925.
Por otra parte, se ha resuelto que la
aplicacin del arto 924 -en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para
probar la posesin de derechos inscritosse limita a las situaciones en que la inscripcin es exigida como modo de efectuar la tradicin, ya que en tales ocasiones la posesin se adquiere a travs de la
inscripcin (arts. 724, 728); y no se aplica a las situaciones en que la inscripcin
se practica voluntariamente (como ocurre con las servidumbres, en que la tradicin se efecta por escritura pblica, pero
puede inscribirse el ttulo respectivo). La
conclusin es acertada, ya que de otro
modo se estara valorando una prueba
preconstituida por el mismo sujeto a
quien posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en
otra ocasin (supra, NQ 49, final) respecto
a los inmuebles que el Fisco adquiere en
virtud del arto 590: se ha resuelto que si
bien al atribuirsele los inmuebles que carecen de otro dueo est amparado en la
prueba del dominio (es quien le dispute
ese dominio quien debe probar que el inmueble s tiene dueo), no hay disposicin que le confiera de pleno Derecho la
posesin de tales bienes, por lo que, al
entablar accin posesoria sobre ellos debe,
como cualquier particular, probarla.
Para este tema deben tenerse presentes tambin los arts. 719 y 731, en relacin con el 2502.
La prueba sobre todo el predio. Por ltimo, conviene formular una observacin
respecto de la prueba de la posesin sobre la totalidad del inmueble. Podr apreciarse que la discusin sobre el valor jur244

Accione~J:lrotect()ras_

tablecimiento, denuncia de obra nueva,

denuncia de obra ruinosa e interdictos
especiales.
El CC. trata las tres primeras en el
Tt. XIII como "acciones posesorias" y las
siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de "acciones posesorias
especiales" .

dico de la posesin material entre nosotros est discutido debido a textos legales
(posesorios unos y ordenatorios del Registro, otros) de insuficiente claridad,
pero conceptualmente la posesin es, en
la base, tenencia efectiva (material) con
nimo de seor; por lo mismo, en la prctica en el debate posesorio casi siempre
se presenta con inters (con influencia
en el resultado) la definicin de quin es
el que efectivamente posee. Pues bien,
en los predios de gran (y aun mediana)
extensin, surge la dificultad de la prueba de la posesin material sobre la totalidad del predio y frecuentemente esa prueba ser susceptible de la objecin de que
sobre cierto sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tribunal
ha de concluir razonablemente. No se
puede pretender que el litigante pruebe
actos posesorios palmo a palmo sobre toda
la superficie del predio; probados los hechos de seoro en distintos sectores especficos, que en conjunto cubran el permetro, ha de presumirse (en presuncin
judicial) la posesin material sobre el predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona precisa est en posesin suya deber as probarlo).

281. La querella de amparo. Es la que

tiene por objeto conservar la posesin de
los Bienes Races y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del cc. Y
549 del CPC.). De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la
posesin y, precisamente, se querella de
amparo para impedir o poner tnnino a la
turbacin o embarazo que, en ciertos casos, de continuar pudieren concluir en una
privacin o despojo de la posesin; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice
el dao causado y se le den seguridades
contra el que fundadamente teme (art. 921;
la aplicacin de este precepto ha dado lugar a dudas procesales).
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho
voluntario, ejecutado de buena o mala fe
que, sin despojar a otro de su posesin,
supone disputar o controvertir el derecho de ejercerla que pretende tener el
poseedor (tal como se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos son de variada naturaleza: ingresos
al predio, corta de rboles, extraccin o
ingreso de materiales, remocin de cercos, etc.). Queda dicho, entonces, que
no toda agresin de hecho funda una accin posesoria; debe importar discutir la
posesin del agredido; una agresin que
carezca de esa direccin (como el lanzamiento de una piedra a una ventana) no
la justifica aunque de hecho perturbe al
poseedor (como al dueo, al mero tenedor, incluso al husped); pero podr ser
reprimida con otros instrumentos (civi-
les y penales) .
La accin puede intentarse tanto
cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha
turbado (art. 551 NQ 2 del CPC.).

279. 2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin. Evidentemente, si

se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o privacin de
la posesin, segn el caso. Ms precisamente, debern probarse los hechos en
que consisten (art. 551 del CPC.) y su fecha, para dejar claro as que se interpone
en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes (algunas precisiones
sobre la turbacin se vern luego, en la
querella de amparo, y sobre la privacin
de la posesin, en la de restitucin).
280. Diversas acciones posesorias.
Como ha podido observarse, el CC. distingue varias de estas acciones; el CPC.
asigna denominacin al procedimiento de
cada una, bajo la expresin de "querellas" o "interdictos" (art. 549); son las querellas de amparo, de restitucin, de res245

[I)ITORIAL

JURIDICA

Df eHlll

Los bienes

Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de Derecho.

Ha dado lugar a numerosos litigios la
situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el
mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura
una accin posesoria de amparo; el que
pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado
querella de amparo. Se ha estimado irrelevante el lugar desde donde procede la
turbacin; asimismo lo es la existencia de
dao efectivo. Conforme a algunos fallos,
tratndose de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica es
necesario examinar la naturaleza del acto
de autoridad, el mbito en que se desarrolla v las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la posibilidad de entablar accin
posesoria (luego se har referencia al carcter de turbacin o despojo que tiene
el acto por el que se priva de posesin
material al poseedor inscrito).
282. La querella de restitucin. Es la
que tiene por o~jeto recuperar la posesin de Bienes Races o derechos reales
constituidos en ellos (art'>. 916 y 926 del
ce. y 549 del CPe.). El querellan te ha
sido ahora despojado de su posesin y por
la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los
daos camadas (art. 926, tambin con problemas procesales, como se d~jo respecto
de la querella de amparo; supra, N 281).
Previndose la posibilidad de traspasos, se
permite dirigir la accin contra todo el
que derive su posesin del que efectu el
despojo (art. 927). La privacin puede ser
total o parcial. y no importa si el autor no
tiene nimo de entrar l en posesin. Se
ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en
ella libremente, se est en presencia ms
bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que
es desp(~jado materialmente de su finca,
examinada respecto de la procedencia de
la accin reivindicatoria (v. supra, N 266),
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246

debe tambin ser recordada aqu. Como

qued dicho en aquella ocasin, la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en ltima instancia, de la
concepcin que se tenga de la inscripcin
conservatoria (por lo que la doctrina yjurisprudencia mencionadas al tratar ese
punto han de tenerse presente aqu). Si
se concibe la inscripcin como smbolo
de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay
privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue
violento y acta dentro de seis meses, como
se ver pronto; a una accin de precario,
por el arto 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran dominio y
posesin; a la criminal de usurpacin; ~l
recurso de proteccin); en este extremo,
slo habra turbacin si alguien pretende
inscribir el mismo inmueble a su nombre,
y privacin de posesin si efectivamente
inscribe (con efecto cancelatorio). Si se le
tiene slo como garanta de posesin, la
cual siempre es tenencia con nimo de
dueo, en el caso propuesto habra sin
duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo. Por ltimo, bien puede entenderse
que aun en los inmuebles inscritos la posesin material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la
posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden
constituir turbacin de posesin en un
sector del inmueble y despqjo en otro,
pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (art. 17 del CPC.). Ysi
no est claro si los hechos constituyen
turbacin o privacin de posesin, bien
pueden plantearse una en subsidio de la
otra (art. 17 del CPC.). Tal sera la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podra intentarse accin
posesoria de restitucin y, en subsiditl,
de amparo.

Acciones protectoras
- - -

-----------------

Por otra parte, se ha resuelto que, persiguiendo anlogo fin jurdico, son compatibles las acciones reivindicatoria y posesoria de restitucin, teniendo presente
que mientras para reivindicar no es necesario haber entrado en posesin, para tener la posesoria de restitucin es preciso
haber tenido la posesin que se intenta
recuperar (sin perjuicio de la necesidad
de probar dominio en la primera).

Cumplida su funcin, es decir, restablecida

la situacin al estado anterior al acto de
violencia, pueden ejercitarse las acciones
posesorias que correspondan.
Con el solo art. 928 del cc. se discuti la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de bienes muebles,
duda que disip el cpc. en el art. 549,
con cuyo tenor queda claro que no es
posible. Pero se ha aceptado respecto de
muebles que son inmuebles por destinacin.
En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de violencia, los tribunales han debido resolver v;..riadas situaciones (sobre todo en el punto de la
fuerza emanada de la autoridad administrativa) .
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia,
procede cuando la violencia se ejerce en
contra de las personas o de las cosas, e
incluso contra el dueo del inmueble.
Pero como los hechos de violencia son
personales, no puede intentarse contra
el sucesor del autor del acto de despojo
violento. Entre comuneros es igualmente
aceptada.

283. La querella de restablecimiento.

Es la que se concede al que ha sido despqjado violentamente de la posesin o
mera tenencia de un inmueble, a fin de
que le sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928
de 1 Ce. y 549 del CPe.).
Tambin denominada "querella de
despojo violen to", por cierto tiende a evitar que los particulares se hagan justicia
por s mismos.
La doctrina (nacional y extranjera)
discute la naturaleza de esta accin, como
posesoria propiamente, o como accin
personal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del cc.
y 564 del CPe., inducen a esta segunda
calificacin) .
No es necesario, como qued dicho,
probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor
carezca de accin posesoria de amparo o
restitucin; puede recurrir a aqulla no
obstante disponer tambin de stas
(art. 564 del CPC.; la redaccin del
art. 928 pudiera sugerir esa exigencia,
pero no se aprecia fundamento para esa
limitacin) .
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que
no se suspende (conforme al art. 2524).

284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los

arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del
CPC.
Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan "denuncia de
obra nueva", "denuncia de obra ruinosa"
y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el
tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin popular en ciertas situaciones. Son destacables aqu los arts. 937
y 948, particularmente para la proteccin
ambiental.

247

BIBLIOGRAFIA ELEMENTAL

1. Los tratados y cursos generales de Derecho Civil destinan uno o ms volmenes al

captulo de derechos reales. Por ejemplo:

ra, Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, ]969, Parte 11, vol. IV, y Parte
III, vals. I y 11.

ALBALADEJO, MANUEL: Derecho civil, 8

edic., Edil. Bosch, Barcelona, 1994, lo 111
(2 vals.), Derecho de bienes.

MESSINEO, FRANCESCO: Manual de Derecho

Civil y comercial, trad. de Sents Melendo,
Edics. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1971, t. 111 (secc. 5), Los {[(>rechos rmles.

BAUDRY-LACANTINERIE, G. et CHAUVEAU, M.: Trait thorique et pratique de Droit

civil, trad. d. Libr. de la S. Pars, 1905,
lo VI, Des biem.

RIPERT, GEORGES y BOULANGER, .lEAN:

Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado
de Planiol), trad. de Delia Garca, Edil. La
Ley. Buenos Aires, ]987, lo VI Y VII, Los
derechos reales. I

BORDA, GUILLERMO: Tratado de Derecho civil, 2 edic., Edil. Perrot, Buenos Aires,
1978, Derechos reales (2 vals.).
CASTN TOBEAS,JOS: Derecho Civil espaol, comn y foral. 12 edic. Edil. Reus, Madrid, 1982, lo 11 (2 vals.), Derecho de cosas.

11. Entre las monografas dedicadas slo al

tema, pero en tratamiento integral, pueden mencionarse:

CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, edic. facsimilar, Edil. Jurdica de Chile, Santiago,
1979, lo III Y IV (lo 6, 7, 8 Y 9 en edic.
original), De los bienes.

ALESSANDRl, ARTURO; SOMARRlVA, MANUEL YVODANOVIC, ANTONIO: Tratado

de los derechos reales, 6 edic. Edil. Temis S. A.
y Edil. Jurdica de Chile, Santiago, 200].

CORNU, GRARD: Derecho civil, trad. de J.

Sals Herrera, Edit. Juricentro, Costa Rica,
1996, lo I1I, Los bienes.

ALLENDE, GUILLERMO: Panorama de los derechos reales, Edil. La Ley, Buenos Aires, ] 967.
ALLARA, MARlO: Dei Beni, Ed. A. Giuffr,
Milano, ] 984.

DEZ-PlCAZO, LUIS y GULLN, ANTONIO:

Sistema de Derecho civil, 3 edic., Edil. Tecnos, Madrid, ]987, vol. 111, Derecho de cosas
y Derecho inmobiliario registral.

BARRAGN, ALFONSO: Derechos reales, 2

edic., Edil. Temis, Bogot, ] 979.
DEZ-PlCAZO, LUIS: Fundamentos de Derecho
Civil patrimonial. Edil. Civitas, 4 ed., Madrid, ] 995 (vol. III).

ENNECCERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR

y WOLFF, MARTIN: Tratado de Derecho civil, trad. de Prez y Alguer, 3 edic., Edil.
Bosch, Barcelona, 197], lo III (2 vals.), Derecho de cosas (por Martn Wolff).

HEDEMANN, JUSTUS: Derechos reales, trad.

de Dez y Gonzlez, Edil. Rev. de Derecho
Privado, Madrid, ] 955.

LACRUZ BERDEJO, JOS LUIS: Elementos

de derecho civil, Edil. Dykinson, Madrid,
2000-200], lo I1I, Derechos reales (2 vals.).

1 Algunas de estas obras incluyen, en los volmenes mencionados, las garantas reales -prenda,
hipoteca- que en los programas de Derecho Civil
chileno son tratadas, separadas del curso de derechos reales, en el captulo de los contratos.

MAZAUD, HENRl, LON y JEAN: Lecciones

de Derecho civil. trad. de Luis Alcal-Zamo-

249

rl1110RIAI

IlJRIOICA

1)1 (1111 I

Los bienes

MEDINA DE LEMUS, MANUEL: Derecho Civil de bienes, Derechos Reales e Inmobiliario Registral (2 t.), Edil. Dykinson, S.L.,
Madrid, 2003.

NDICE

GUZMN BRITO, ALEJANDRO: Derecho privado romano, Edil. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, t. 1.
TOPASIO, ALDO: Los bienes en el Derecho RI>mano. Edil. Edeval. Valparaso, 1981.

MUSTO, NSTORJORGE: Derechos reales, Edil.

Astrea, Buenos Aires, 2000.
ROGEL VIDE, CARLOS: Derecho de cosas,
Edil. Bosch, Barcelona, 1999.

Para un panorama (en textos recientes) del

complejo tratamiento de la propiedad en
el Derecho anglosajn:

ROZAS, FERNANDO: Derecho civil. Los bienes,

Edil. Distrib. Forense, Santiago, 1984.
Para una sntesis del precedente histrico:

LAWSON, F. H. and RUDDEN, BERNARD:

The law o/ property, Oxford University Press,
3 ed., Oxford, 2002.

COING, HELMUT: Derecho privado europeo,

trad. de Prez Martn, Fundacin Cultural
del Notariado, Madrid, 1996, t. I (de 1500
a 1800) y l. 11 (siglo XIX).

MOYNIHAN, CORNELIUS and KURTZ,

SHELDON: Introduction to the Law o/ real
property, West Group, 3 ed., Sto Paul (Mn.),
2002.

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

Captulo I

(;ON(;EPTOS FUNDAMENTALES

l.
Referencia al plan
1 bis. Denominacin
2.
Lmites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.
Funcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 bis. Relacin con la Economa
4.
Cosa y bien
5.
(continuacin)
5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa
5 ter. La individualidad de la cosa
6.
Los derechos como cosas
7.
Cosa y objeto de derecho
8.
Bien. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
9.
Expansin de los conceptos
10.
(continuacin). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .
'. . . . . . . . . .
10 bis. Textos legales

13
13
13
13
14
14
14
15
15
15
15
15
16
16
16

Captulo II

ClASIFICACIONES

11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
1I111011lAI

JURIDICA

I)ICltlLI

250

Advertencia
1) Bienes corporales e incorporales
Conceptos
(continuacin)
Aplicacin
(continuacin)
Bienes incorporales
A) Derechos reales
B) Derechos personales
Las acciones
Referencia a una clasificacin
2) Bienes muebles e inmuebles
Advertencia
Formulacin
Aplicacin
A) Bienes muebles

.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

251

[I)!]()I\I\[

IURIDICA

17
17
17
17
18
20
20
20
21
22

22
22
22
22
23
23

DICII"!

ndice

ndice

25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.

B) Bienes inmuebles
Inmuebles (predios rsticos y no rsticos; urbanos y rurales)
3) Bienes medios de produccin y bienes de consumo
Conceptos

.
.

4) Bienes consumibles y no consumibles

Conceptos

5) Bienes fung;ibles y no fung;ibles

Conceptos
Consumibilidad y fungibilidad
Fungibilidad subjetiva

.
.
.

6) Bienes principales y accesorios

32.
33.

Conceptos
a) Partes integrantes
b) Pertenencias
c) Cosas accesorias en sentido estricto

.
.
.
.

7) Bienes divisibles e indivisibles

34.

Conceptos

8) Bienes singulares y universales

Conceptos
Las universalidades
Universalidades de hecho
Universalidades de Derecho
(continuacin)

.
.
.
.
.

9) Bienes simples y compuestos

35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.

Conceptos

10) Bienes presentes y futuros

23
24
26
26
27
27
27
27
28
28
28
28
29
29
29
29
29
30
30
30
30
31

32
32
32
33

Conceptos

33

11) Bienes comerciables e incomerciables

33
33
34
34
34

Conceptos
.
12) Bienes apmpiables e inapropiables
.
Conceptos
.
12. 1. Bienes apropiados e inapropiados
.
12. 2. Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de
apropiacin por los particulares
.
(continuacin)
.
13) Bienes privados), pblicos (o nacionales)

Nocin general
A) Bienes nacionales de uso pblico
B) Bienes fiscales

.
.
.

34
35
35
35
35
37

SEGUNDA PARTE

Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios rectores; equidad en

el reparto y en el aprovechamiento
.
57 bis. La ba~e constitucional chilena; el campo de aplicacin; la proteccin; la funcin social,
la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin
o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural '"
57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial y la edificacin
.
.
58.
Las llamadas formas de propiedad
59.
Caracteres
.
60.
Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin (las zonas fronterizas)
.
61.
Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin
.
62.
Algunas clasificaciones
.
63.
Extensin material. El subsuelo
.
.
64.
Las relaciones de vecindad
65.
La propiedad familiar
.
65 bis. La extincin del dominio
.
57.

43

45
51

59
59
62

63
65
65
67
68
71

Captulo 11

LA COPROPIEDAD

66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
72 bis.

Descripcin general
(continuacin)
Las dos concepciones
Clases de indivisin
La cuota
La coposesin
La copropiedad inmobiliaria
Situaciones semejantes (tiempo compartido; cementerios)

.
.
.
.
.
.
.
.

81

.
.
.
.
.

85
87
87
88
88

.
.
.
.

88
88

73
73
74
76
79
79
80

Captulo 111

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PRRAFO]
DESCRIPCIN DEL SISTEMA

73.
74.
75.
76.
77.

Conceptos y alternativas
Clasificaciones
Aplicacin
Se puede adquirir por un solo modo
La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir

LA PROPIEDAD Y LA POSESIN
PRRAFO JI

Captulo I

LA OCUPACIN

LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIN Y CARACTERES

50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.

Advertencia
Legislacin
Concepto
Evolucin
Evolucin (continuacin)
Evolucin; estructura
Evolucin; final

IDlT()RL\1

JURIDICA

[)F

CHILI

.
.
.
.
.
.
.

252

41
41
41
42
42
42
43

78.
79.
79 bis.
80.

Concepto
Elementos
Campo de aplicacin
Reglas particulares

253

[I)nORIAl

JURIDICA

89
89

11I( 1I1II

W
~

ndice

ndice

PRRAFOI//

IV. Formas de efectuar la tradicin

LA ACCESIN

81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
8B.
89.
90.
91.
92.

Concepto
A) Accesin de frutos
Frutos y productos
1) Frutos naturales
2) Frutos civiles
El dominio de los frutos
Reglas especiales
B) Accesin continua
1) Accesin de inmueble a inmueble
2) Accesin de mueble a mueble
3) Accesin de mueble a inmueble
Indemnizaciones

.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

90
90
90
90
90
91
91
92
92
92
93
93

.
.
.
.

93
94
94
95

.
.
.
.
.
.
.
.

95
96
96
96
97
97
97
98

.
.
.

98
100
100

.
.
.
.
.
.
.

lOO
101

PRRAFO IV
LA TRADICIN

l. Descripcin general

93.
94.
95.
96.

1)
2)
3)
4)

Concepto y textos
Caracteres
Aplicacin
Entrega y tradicin

11. Requisitos

97.
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
104
105.
106.

1) Presencia de dos personas tradente y adquirente

(continuacin)
2) Consentimiento de ambas partes
Reglas sobre el error
Tradicin por representantes
La tradicin en las enajenaciones forzadas
3) Ttulo traslaticio de dominio
El ttulo debe ser vlido
bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del ttulo. Tradicin causada o
abstracta
El conflicto terico con la nocin de contrato real
4) Entrega

III. Efectos
107.

1OB.
109.
110.
111.
112.
113.

a) El efecto normal de la tradicin

b) Si el tradente no era duelo y tena otros derechos
c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio
d) Otras particularidades
Retroactividad
poca para eXigir
.. I a tra d'"
IClOn
Tradicin s~jeta a modalidades

1 IJIH)RI,\I

JLJRIDICA

llE CHILI

254

101

101
101

102
102

114. Distincin
.
115. Referencia a la evolucin ....................................................
116. A) Tradicin de derechos reales sobre muebles
.
117. 1) Tradicin real
.
.
118. 2) Tradicin ficta o simblica
119. Principio
.
119
bis. Prueba ............................................................
120. Tradicin de muebles por anticipacin
.
121. Reserva legal de las formas fictas
.
122. Valor comparativo
.
123. B) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles
.
124. El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin registral)
.
.
125. (continuacin)
126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Races
.
127. (continuacin)
.
128. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse
.
128 bis. Del modo de proceder a las inscrjpciones, de su forma v solemnidad
.
129. Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse
'
.
130. Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin
.
131. Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin. Referencia a las minutas
132. La anotacin en el Repertorio
.
133. Obligacin de inscribir y causales de negativa
.
133
bis. Plazo para inscribir
.
134. Inscripcin por avisos
.
135. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento
.
136. Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones
.
.
137. Contenido de la inscripcin
137 bis. Ausencia de mellciones en el ttulo
.
138. Subinscripciones
.
139. Cancelationes .............................................................
139 bis. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles
.
139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta
.
140. Reinscripciones (fusin de inscripciones)
.
.
141. Consecuencias por defectos de la inscripcin
142. Reconstitucin de inscripciones
.
143. Saneamiento de ttulos
144. Calificacin
.
.
145. Crtica y proyecto de reforma .,
Tradicin de
de cuotas.
derechos reales sobre inmuebles .
146.
147. Tradicin
'.' .
........................................................
148. Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados
.
149. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte
.
.
150. Sancin por infraccin
151. La inscripcin en la prescripcin
.
152. C) La tradicin del derecho real de herencia
.
152 bis..1,.as inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios en relacin con la disposi.
Clon de los derechos de herencia y legado
153. D) Tradicin de los derechos personales
.
154. Tradicin de derechos litigiosos
.
154 bis. Sntesis de funciones
.
o

255

11)1101'1,\1

JLJRIDICA

103

103
104

104
104
105
105
106

106
106
107

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110
112
113
115
117
117
117
118
118
119
121
121
122
122
122
123
124
125
125
126
127
127
128
128
129
129
130
131
132
133
135
136
136

138
141
143
143

DI (11111

ndice

2I2

pRRAFQv
LA POSESIN Y lA PRESCRIPCIN
~

"
~

Seccin primera
La posesin

155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
177.
178.
179.
180.
181.
182.
183.
184.
185.
186.
187.
188.
189.

Apreciaciones generales
Definicin y elementos (estructura)
La naturaleza de la posesin (hecho o derecho) y su relacin con el dominio
Mera tenencia
Precedencia
Ventajas
Cosas susceptibles de posesin
Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos
Clases de posesin
a) Posesin regular
1) Justo ttulo
Subclasificacin
Ttulos injustos
,
2) Buena fe
,
,
,
3) Tradicin
',
,
"
Ventajas
,
,
,
B) Posesin irregu lar
Posesiones viciosas
, .. ,
'
Utilidad de la posesin viciosa
La mera tenencia
.
Algunas consecuencias jurdicas
Transmisin de la posesin
Transferencia de la posesin
Agregacin de la posesin
Posesiones contiguas
La disolucin del ttulo
La interversin de la posesin
Mutacin de la mera tenencia en posesin
Mutacin de la posesin en mera tenencia
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
Observaciones generales
a) Capacidad para adquirir la posesin
b) Adquisicin de la posesin por intermedio de otro
Principio bsico
Bienes muebles
Bienes innlllebles
'.'

.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

.
.
.
.
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.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

144
'144
146
147
147
147
147
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149
149
150
155
157
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159
159
159
160
160
160
160
161
161
161
162
162
163
163
163
163
163
163
164
165
166

.
.

167
168

.
.

1. Inmuebles no inscritos

190.
191.

A) Adquisicin
B) Conservacin y prdida

1I111ORIAl

JURIDlCA

[JI C111L1

,
,

256

661
861

L61
961
961
961
%1
061

,,

.
.
.
.
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169
169
170

172
173
173

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5LI
8LI

11. Inmuebles inscritos

192. Advertencia
193. A) Adquisicin
194. B) Conservacin y prdida
195. El fondo de la controversia
195 bis. (continuacin)
196. Prueba

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ndice

ndice

Captulo II

Captulo 111

ACCiN REIVINDICATORL-\

EL USUFRUCTO

262.
263.
264.

Concepto
.
Requisitos
.
A) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros derechos reales. Reivindicacin de cuota
.
265. B) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio. La accin publiciana
266. C) Que el reivindicante est privado de la posesin
.
267. Contra quin se dirige la accin (otras acciones; la accin innominada de dominio)
.
267 bis. (continuacin)
.
268. Extincin por prescripcin
.
269. Algunas normas procesales
.
270. Prestaciones mutuas ........................................................

229
229
229
233
235
235
237
238
238
239

Captulo 111

ACCIONES POSESORIAS

271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria

.
272. Algunas caractersticas
.
273. Requisitos
.
273. bis 1) Es necesario ser poseedor
.
274. 2) El objeto debe ser susceptible de accin posesoria
.
275. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno
.
276. Normas procesales
.
277. Prueba ....................................................................
278.
279.
280.
281.
282.
283.
284.

1) Prueba de la posesin
.
2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin
.
Diversas acciones posesorias
.
La querella de amparo
.
La querella de restitucin
.
La querella de restablecimiento
.
Otras .....................................................................

Bibliogmjia !'l!'mm/al

241
241
241
241
242
243
243
243
243
245
245
245
246
247
247
249

228.
229.
230.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
240.
241.
242.
243.

La concesin del uso y g-oce; definicin y textos

Caractersticas
Elementos
1. Bien susceptible de usufructo
Usufructo y cuasiusufructo
Cuasiusufructo y mutuo
2. Concurrencia de tres sujetos
3. El plazo
Constitucin del usufructo
Efectos
a) Derechos del usufructuario
b) Obligaciones del usufructuario
c) Derechos del nudo propietario
d) Obligaciones del nudo propietario
Extincin
Usufructo y fideicomiso

.
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201
201
201
201
202
202
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203
203
206
206
207
209
209
209
211

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213
213

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215
215
216
216
217
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217
218
222
222
224
224

Advertencia
A) Medidas generales de proteccin al dominio
B) Proteccin en el Derecho Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Acciones personales

227
227
227

Captulo IV

EL USO O HABITACIN

244.
245.

Advertencia
Sntesis

Captulo V

LAS SERVIDUMBRES

Concepto
Elementos
Caractersticas
Clasificacin
Ejercicio del derecho de servidumbre
De las diversas clases de servidumbre segn su origen
1) Servidumbres naturales
2) Servidumbres legales
3) Servidumbres voluntarias
Constitucin
Derechos y obligaciones de los dueos de los predios
Extincin

CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS
Captulo I

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN

259

I IJllllRIAI

IURIOICA

DI (Hllf

EDITORIAl

/URIDICA

DE CHILE

258

228

Coleccin Manuales
FORMACIN JURDICA GENERAL

DERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCIN AL DERECHO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin
Rolando Pantoja B.

LA ABOGACA Y SUS OPCIONES

PROFESIONALES
Facultad de Derecho, Un lJersidad de Chile
INTRODUCCIN AL DERECHO
]OIge l. Hbner G.
DERECHO ROMANO

DERECHO ROMANO
Almniro de vila Martel
:Y1ANUAL DE DERECHO ROMANO
Historia externa de Roma
Del acto jurdico - De las personas
Tnw I
/l1aximirillO Errrzuriz E.
,\ANUAL DE DERECHO ROl'dANO
De los hic'nc', - De las obligaciones
De Lb fuc'ntes de las oblig;~ciones
De la sucesin por causa de muerte
Derecho Procesal Romano
T{)mo II
MaximialJo Errrzltriz E.

DERECHOCML
LOS BIENES
La propiedad y otrOS derechos reales
Daniel Peailllo A.
CURSO DE DERECHO CIVIL
Tomos Ivl I
GonZdlo 'Figueroa Y.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
De las fuentes de las obligaciones
Tmos I y II
Ramn MeZd B.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
De las obligaciones
Ramn MeZd B.
MANUAL DE LA SUCESiN POR
CAUSA DE MUERTE
Y DONACIONES ENTRE VIVOS
Ramn MeZd B.

HISTORIA DEL DERECHO

CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL
Derecho Indi.mo
Vol. Ir
Hugo Iagle M.
CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
Chile indgena o Chile prehispnico
Chile Hispnico
Chile republicano o Chile independiente
Vol. III
Hugo Iagle M.

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TEORA DE LA INTERPRETACiN JURDICA
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DERECHO COMERCIAL
DERECHO COMERCIAL
Actos de comercio. Nocin general de empresa
individual y colectiva
Tomo 1. Vol. 1
RicartJ Sandoval1.

DERECHO COMERCIAL
Sociedades de personas y de capital
Tomo I. Vol. 2
Ricardo Sandoval L.

MANUAL DE DERECHO POLTICO

Instituciones polticas
Tomo 1
Mario Verdugo M. - Arza Maria Garca B.

DERECHO COMERCIAL
Teora general de los ttulos de crdito, letra
de cambio, pagar, cheque y ttulos electrnicos
o desincorporados
Tomo II
Ricardo Sandoval L.

MANUAL DE DERECHO POLTICO

Las fuerzas polticas y los regmenes polticos
Tomo II
Mario Verdugo M - Ana Maria Garcla B.

DERECHO COMERCIAL
Contratos mercantiles, reglas generales, compraventa,
transporte, seguro y operaciones bancarias
Tomo 1Il. Vol. 1
Ricardo Sandoval L.

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

Derecho Procesal Orgnico
Tomos I y II
Mario Casarino V.

DERECHO COMERCIAL
Operaciones mercantiles modernas: leasing,
factoring, franchising, underwriting, engineering
Contratos de colaboracin: agencia comercia!,
concesin mercantil, contrato de licencia
Tomo III. Vol. 2
Ricardo Sandoval L.
DERECHO COMERCIAL
La insolvencia de la empresa. Derecho de quiebras.
Cesin de bienes
Tomo IV
Ricardo Sandoval L.

DERECHO ECONMICO
ECONOMA POLTICA
Hugo Araneda D.

DERECHO PROCESAL

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

Derecho Procesal Civil
Tomos IlI, IV. V v VI
Mario Casarino V.
MANUAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El juicio ejecutivo
Ral Espinosa F.

DERECHO DEL TRABAJO

Y SEGURIDAD SOCIAL
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
Generalidades. Derecho colectivo del trabajo
Tomo 1
William Thayer A. - Patricio Novoa F.
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
Sindicatos y negociacin colectiva. Los Convenios 87
y 98 de la 011' Ysu impacto en la legislacin chilena
Tomo II
William Thayer A. - Patricio Novoa F.

FINANZAS PBLICAS
Hugo Araneda D.

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO

Derecho individual de trabajo
Tomo III
William Thayer A. - Patricio Novoa F.

MANUAL DE CONTABILIDAD
PARA ABOGADOS
Arno/fo Composto C.

DERECHO INTERNACIONAL
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Parte General
Carlos Villarroel B. - Gabriel Vlarroel B.

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO

Derecho individual de trabajo (continuacin)
Derecho procesal del trabajo
Tomo IV
William Thayer A. - Patricio Novoa F.
MANUAL DE PROCEDIMIENTO LABORAL
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DERECHO pOLTICO Y
CONSTITUCIONAL

DERECHO TRIBUTARIO
LAS FUERZAS ARMADAS Y CARABINEROS
DE CHILE
Su regulacin constitucional y orgnica constitucional
Mario Duvauchelle R.

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MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO

El Impuesto a la Renta. Parte General
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JUTItITDITCA

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