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Habermas encuentra una perspectiva comparable en la
sociologa jurdica comprensiva, que no quiere renunciar a la
comprensin de las representaciones de los actores en accin,
especialmente tambin de las representaciones sobre la
legitimidad del Derecho y de los rdenes de poder como
elementos necesarios en el anlisis sociolgico (pp. 92 ss.).
En tal medida tambin se debe deducir el contenido
normativo del Derecho y de las razones de la legitimidad; en
el caso de Weber, sin embargo, esto representa, en el marco
de una sociologa emprica, slo un estadio transitorio del
anlisis causal, porque el sentido entendido subjetivamente representa un factor del suceso real, mientras que la
perspectiva doble de una reconstruccin del contenido
normativo de Habermas debe sobrepasar ya las fronteras
del discurso sociolgico del Derecho desde adentro como
una descripcin desde afuera (p. 62).2
3. Los captulos siguientes tienen por objeto una
reconstruccin racional de la autocomprensin de los
ordenamientos jurdicos modernos (p. 109). El tercer
captulo se refiere a que no se puede subordinar el principio
democrtico al moral y que la autonoma privada y pblica,
los derechos humanos y la soberana popular se presuponen
recprocamente (pp. 111 s.).
La fundamentacin de estas tesis se prepara mediante una
crtica, apoyada histrico-dogmticamente (que analiza tanto
la dogmtica-jurdica civil como el Derecho ilustrado), al
postulado liberal de la primaca de los derechos humanos
(pp. 129 s., asimismo p. 123), cuya conclusin contiene el
dictamen, que va ms all del origen comn de la autonoma
privada y publica: la sustancia de los derechos del hombre
se encuentra [...] en las condiciones formales para la
institucionalizacin jurdica de aquel tipo de formacin
discursiva de la opinin y la voluntad, en el que la soberana
popular cobra forma jurdica (p. 135).
Habermas ve la relacin entre Derecho y moral de un
modo tal, que en el nivel postmetafsico de fundamentacin
las normas morales y jurdicas se diferencian
simultneamente de la eticidad tradicional y que entre
ambas formas de regulacin existe una relacin de
complementariedad (pp. 135 ss.). De este modo se encuentran
juntos, en un mismo nivel, la moral y el Derecho positivo
por cierto slo el legtimo , que no debe contradecir la moral
(p. 137). La diferencia consiste en que la moral slo es un
sistema de smbolos, en cambio el Derecho un sistema
institucionalizado de accin (p. 317). Para ambas formas de
normas de accin es vlido el principio discursivo general:
vlidas son aquellas normas a las que todos los que puedan
verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento
como participantes en discursos racionales (p. 138). El
principio moral y el principio democrtico (como principio
de Derecho, p. 142) se diferencian en que segn el principio
moral slo vale el criterio de consideracin igualitaria de
intereses, mientras que el principio de democracia permite
formas de accin, que se presentan en forma jurdica y para
los cuales resulta suficiente, junto a las razones de lo justo
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ciaciones para alcanzar compromisos se implementan,
finalmente, en acuerdos en forma y lenguaje del Derecho,
respecto de lo cual Habermas destaca la necesidad de una
uniformidad del Derecho por razones de la seguridad jurdica
(p. 207).
El captulo concluye en la individualizacin de los
principios del Derecho, que estn destinados a evitar una
instrumentalizacin del Derecho para la utilizacin
estratgica de Derecho (pp. 208 ss.). Estos principios son, en
primer lugar, la soberana popular (con los principios
derivados del parlamentarismo, el principio de las mayoras,
el pluralismo poltico, lo que quiere decir asegurar la
existencia del espacio pblico en forma autnoma,
competencia entre partidos); en segundo lugar, el
aseguramiento de una proteccin jurdica completa, que
presupone una vinculacin de la administracin de justicia al
Derecho vigente; en tercer lugar, la legalidad de la
administracin (con preeminencia y reserva de la ley, como
tambin la prohibicin de la arbitrariedad). En tal sentido se
acogen, en cuanto resultado, los principios recogidos en la
configuracin de la Constitucin y, en el mejor de los casos,
se colocan en una relacin de fundamentacin con base en la
teora del discurso (cfr. p. 217). A diferencia de lo anterior, el
cuarto principio es nuevo y consiste en la reinterpretacin de
la separacin burguesa-(econmico) liberal del Estado de la
sociedad en una garanta de una autonoma social, la que
otorga iguales oportunidades para hacer uso, como
ciudadano de un Estado, de [los] derechos polticos de
participacin y de comunicacin (p. 215). Este tema se
retoma especialmente en el octavo captulo, que trata de la
sociedad civil. En este contexto se debe situar tambin la,
eso s, probablemente reductiva, crtica (pp. 226 ss.) al
conocido dictamen de Carl Schmitt, que el pueblo no puede
discutir, [sino que] solamente aclamar, elegir y decir si o no a
las preguntas que se le presentan,9 como tambin la
problemtica, que se retoma en el noveno captulo, en cuanto
a cmo se puede compensar mediante procesos de
participacin la circunstancias que se mine la tradicional
divisin de poderes por el hecho que la administracin en
forma creciente ya no est ligada por Derecho de rango legal
(concepto clave: la sustitucin de programas condicionales
por instrumentales) (pp. 229 ss.).
5. En el quinto captulo Habermas analiza como se
pueden colocar en una relacin adecuada facticidad y validez
en la aplicacin del Derecho especialmente por los tribunales.
Se debe aclarar cmo se pueden garantizar simultneamente
seguridad jurdica y correccin (p. 244), a travs del
aseguramiento tanto de la consistencia con el Derecho
positivo, vale decir con las leyes y los precedentes judiciales,
como de la aceptabilidad racional (p. 243). Las soluciones de
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Por cierto Habermas hace una excepcin muy esencial a
la limitacin del poder del Tribunal Constitucional, favorable
a su posicin. Una jurisprudencia constitucional ofensiva
no slo est permitida, sino que es aconsejable en los casos
en los que se trata de la imposicin del procedimiento
democrtico y de la forma deliberativa de formacin de la
opinin y de la voluntad, en la medida que esto ocurre bajo
la mirada crtica de la ciudadana que ha madurado a una
comunidad de interpretes constitucionales (Hberle)
(p: 340). Un activismo de esas caractersticas no debe apuntar
a un estrechamiento tico (en el sentido de Habermas) de
los discursos polticos (p. 345), sino que debe estar dirigido
a aquellas condiciones procedimentales, que permitan
presumir respecto del proceso democrtico en su conjunto,
resultado razonables (p. 347). Eso se desarrollar en el
captulo siguiente.
7. En cuanto a contenido el sptimo captulo trata de
instalar en el centro de atencin el proceso de creacin de
opinin y voluntad poltica, en concordancia con el
republicanismo y en contraposicin del liberalismo, al que
slo le interesa el mayor trfico espontneo y libre posible de
los sujetos privados (p. 361). En delimitacin con el
republicanismo, que presupone una ciudadana capaz de
actuar colectivamente sobre la base de consideraciones ticas
(en el sentido de Habermas), la teora del discurso aboga
slo por la institucionalizacin de los requisitos
comunicacionales de la formacin de la opinin y voluntad,
como tambin el juego conjunto entre asesoras
institucionalizadas
y opiniones pblicas formadas
informalmente (pp. 361 s.). As se pretende imponer la fuerza
socialmente integradora de la solidaridad mediante el
Derecho en relacin al poder econmico y administrativo
(p. 365). Al respecto Habermas acenta, en concordancia con
las formas de lectura cientfico-sociales correspondientes, que
tambin el sistema poltico constituido democrticamente no
representa la cspide o incluso el total de la sociedad, sino
que representa (p. 306) o incluso slo debe representar
(pp. 369 s.) un sistema de actuacin junto a otros.
A diferencia de la teora de la democracia minimalista
de N. Bobbio, Habermas insiste sobre un concepto ms
exigente, al requerir procesos cuyos resultados estn
provistos de la presuncin de racionalidad; en cambio
Bobbio, escptico al respecto, quiere dejar la regla de
mayora libre de estas pretensiones (pp. 367 ss). Al respecto
Habermas apuesta al mbito pblico no institucionalizado, lo
que ser tratado extensamente en el captulo siguiente, en el
cual ve el generador de la innovacin (pp. 372 ss.), cuando su
base social se haya desprendido de las barreras de clases [...]
y [...] de ataduras milenarias de estratificacin social y
explotacin (p. 376). En la parte final del captulo
(pp. 390 ss.). se abordan los impedimentos que obstaculizan
una poltica deliberativa. No slo se trata de las resistencias,
que surgen de los otros sistemas de actuacin, sino que
tambin las dificultades internas, que son consecuencia de la
escasez de recursos, especialmente de tiempo e informacin,
y de la desigualdad de los participantes, especialmente en la
disponibilidad sobre el recurso de la informacin. A ello se
agrega que el Derecho positivo debe compensar, reduciendo
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el impulso crtico que queda finalmente, luego del retiro de la
esperanza escatolgica a una libertad de dominio por la
aceptacin esencial del dominio jurdico y estatal.16 A pesar
de la inclusin de la resistencia civil se puede clasificar la
tendencia como reformista. Pero aun en ese caso
permanecen suficientes preguntas. El mismo Habermas
seala dudas como el tomar-al-servicio por parte de partidos
populistas o la manipulacin de corrientes de opinin por los
medios de comunicacin masiva. De todos modos l
permanece impertrrito en su evaluacin. Aparte de la
pregunta ya indicada ms arriba respecto de los criterios de
valoracin es tambin (empricamente) dudoso, si el dficit
de informacin no solucionable, que surge por la estrechez de
la conciencia individual, no agranda preocupantemente el
peligro de la emocionalidad de las masas. Por cierto que
tambin esta ltima apreciacin viene contaminada por
valoraciones polticas o prejuicios, pero precisamente
tambin las de Habermas. Qu es lo que se debe preferir, la
liberacin de la democracia radical para la domesticacin de
los poderes organizados o la limitacin de los poderes por
medio de la divisin de poderes17 en los modelos escpticos
de democracia al estilo de Bobbio o como ocurre con Welzel
y Kriele, probablemente no sea posible de decidir con los
presupuestos dbiles de la teora del discurso. Ser decisivo si
se considera, a pesar del, por Habermas, por cierto,
correctamente constatado engranaje, que la divisin de
poderes (inclusive la descentralizacin de las decisiones
econmicas) se mantiene fundamentalmente intacta y que
pronstico se establece a partir de ello.
4. Segn se seal (respecto del captulo sexto) Habermas
ejerce una crtica vehemente respecto de la teora del orden
valorativo del Tribunal Constitucional, al cual reprocha una
mezcla de moral deontolgica y tica de los valores, que en el
resultado llevara a una apropiacin autoritaria de poder. Me
parece dudoso que la diferenciacin entre moral y tica de los
bienes se pueda practicar con igual precisin en trminos
prcticos como tericos (tambin en este aspecto se puede
dudar junto a los utilitaristas). Esto se puede apreciar ya en
que Habermas ordena en la moral la reparticin justa de
bienes que son indispensables para el ejercicio de la
autonoma privada y pblica (p. 157); lo que en tal sentido es
indispensable, pero que difcilmente se puede determinar
concretamente sin una anticipacin al buen vivir o sea a sus
condiciones mnimas. La cuestin se torna ms problemtico
aun cuando Habermas establece la obligacin del Tribunal
Constitucional, por ejemplo, de asegurar derechos jurdico
penales y procesales, pero aparentemente tiene dudas en
colocar en la pesa de la ponderacin la eficiencia de la
administracin de justicia penal como contrapeso, porque en
tal sentido slo se trata de un bien, que slo podra tener
en casos excepcionales preferencia en relacin a derechos.
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