Derecho Notarial Chileno

LAS INSTRUCCIONES AL NOTARIO Y LA CUSTODIA DE

DOCUMENTOS O VALORES
Una de las actuaciones que tambin cumple con habitualidad el Notario
est constituida por la recepcin de instrucciones en relacin a ciertos actos o
contratos que se llevan a efecto ante l y la subsecuente custodia de
documentos o valores.
Sin embargo de su habitualidad, lo que se ha hecho ms de uso cotidiano
en los ltimos aos, esta materia no tiene una reglamentacin precisa que
norme sus alcances, lo cual trae aparejado una serie de complicaciones a
veces al notario o a las partes mismas. Todo ello implica que en definitiva sea
esta una prctica de difcil aplicacin y no exenta de riesgos, especialmente
para el Notario, quien, como veremos y se ha resuelto por los tribunales, es en
ltimo trmino el nico llamado a cumplirlas.
A.

NUESTRO CONCEPTO

Consiste la Instruccin al Notario, en una manifestacin de voluntad

que en instrumento, normalmente aparte a una escritura pblica o privada,
suscriben los otorgantes o algunos de ellos que tienen un inters
correspondiente, en orden a que el Ministro de Fe, a quien se hace depositario
de dinero o valores por lo general, cumpla con los encargos que se le hacen en
tanto ocurra el vencimiento de un plazo o se cumpla una condicin segn ha
quedado determinado por los interesados.
Por lo general estas Instrucciones se materializan mediante una especie
de acta que redactan los interesados, suscribindola, y de la cual ellos reciben
copia en tanto el original, con los documentos que habitualmente se le agregan
queda en poder del Notario.
En algunas ocasiones estas instrucciones son llevadas ya preparadas por
los suscribientes para ser entregadas al Notario. En otras, son redactadas en el
oficio notarial y con la participacin activa del oficial pblico. Para nuestro gusto
esta es la prctica ms recomendable pues permite al Notario hacer las
sugerencias que su experiencia y conocimientos le aconsejen como ms
apropiadas al negocio de que se trata, y especialmente por la consideracin
antes expuesta y relacionada a evitar en el futuro entrar en interpretaciones
que no corresponde.
Por ello se hace ms evidente el lograr en algn momento la dictacin de
una necesaria reglamentacin al respecto. Cuestin til para todos los
involucrados en el tema.
Por otra parte, necesario es tambin acotar en este momento que como
no existe una reglamentacin sobre el tema, sta ha devenido en ser una
prctica notarial tan usual que la mayora ignora que carece de un tratamiento
legislativo o normativo.

La Costumbre como fuente para el Derecho Notarial

Como sealan Alessandri y Somarriva, la costumbre es la repeticin de
una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un
grupo social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de cumplir un
imperativo jurdico.
Para los Notarios, la costumbre, en su quehacer habitual tiene una
importancia innegable y evidente. Explicado ello a nuestro juicio en gran
medida por la fuerza y voluntad de lo notarial en convertirse en una rama del
derecho aparte, independiente, con individualidad y caractersticas propias.
Como algo de formulacin reciente y an sin la suficiente personalidad ha
debido recurrir este nuevo Derecho a la costumbre en innumerables ocasiones
para poder otorgar respuestas adecuadas a los requerimientos que le formulan
sus practicantes y usuarios. Los vacos que a sus requerimientos presentan la
legislacin Civil y Comercial, (con las que tiene ms afinidad), hacen necesario
el crear formas, usos o prcticas que den solucin a esas carencias y se d
respuesta eficiente y rpida a la agilidad que requiere el trfico negocial
actualmente.
Da a da aparecen prcticas notariales que segn su importancia y
trascendencia van siendo aplicadas y aceptadas hasta transformarse en
verdaderas instituciones jurdicas, en tanto otras son simplemente dejadas de
lado porque su uso en general no fue de la conveniencia contractual o dej de
ser necesaria al inters comn.
Nuestro derecho, por lo general, niega valor y reconocimiento a la
costumbre como fuente. Todo nuestro ordenamiento jurdico est basado en la
existencia de una ley positiva que fija las reglas de la convivencia social, y
salvo excepciones, como en la legislacin comercial, ( art. 4 del Cdigo de
Comercio), no se le encuentra a la costumbre tiene una mayor trascendencia.
Para Alessandri y Somarriva la costumbre tiene un considerable valor en
el Derecho comercial ya que esta rama jurdica no podra prescindir de ella
dada la naturaleza y caractersticas del comercio, lo cual se aviene muy
precisamente tambin a la funcin notarial pues sta se nutre de la actividad
comercial.
qu otra rama jurdica, aparte de la Mercantil por supuesto, se relaciona
ms al trfico negocial que la Notarial y por lo mismo igual que aquella sujeta a
cambios en cualquier momento y a tener que dar respuestas rpidas a las
exigencias de la actividad del comercio?
Lo Notarial, pues, est estrechamente vinculado a la actividad comercial,
y por lo mismo sujeto a sus mismas variables y fenmenos, incluso llegando en
los tiempos ms recientes a sufrir un fuerte impacto con el desarrollo del
intercambio comercial internacional en que nuevas especies de contratos han
aparecido en nuestro horizonte.
Sin tener reglamentacin propia hoy recorren los oficios notariales
contratos que pese al poco tiempo que llevan en aplicacin ya para casi nadie
son desconocidos, como la opcin de compra, el franchising, el leasing, la
apertura de crdito, etc. Su existencia se debe en un comienzo a una respuesta
especfica frente a requerimientos determinados. Ms tarde, al serles
reconocida por la generosidad la utilidad que conllevan terminan siendo de uso

masivo y con una reglamentacin dada por el uso o la costumbre hasta que la
autoridad legislativa termina por reconocerles existencia y darles una forma
jurdica determinada.
Por eso, ante los vacos o no respuestas que entregan las ramas
tradicionales del Derecho a la actuacin en el oficio del Notario, es natural que
la costumbre recorra nuestros despachos y se enseoree demostrando su
vigencia, utilidad y conveniencia a travs de lo que se ha de conocer como los
usos o prcticas.
Hay varias de ellas que se utilizan habitualmente y que por lo mismo ya
casi no llaman la atencin como tales, habiendo muchos que casi las
consideran ya como de derecho sin reparar en que precisamente les falta el
respaldo legal. Una de ellas, quizs la otra de mayor uso, es la que se refiere a
la autorizacin de escrituras cuando dicho trmite no ocurri en la poca ms
cercana al otorgamiento por alguna u otra razn y el titular del oficio no es
aquel ante quien se celebr el contrato. Hay, al respecto, incluso instrucciones
y acuerdos de los Tribunales Superiores que le han dado un marco ms bien
administrativo y han pretendido aclarar las desinteligencias que el uso de esta
prctica ha trado consigo.
Sin embargo, las llamadas Instrucciones al Notario son las que hay
generan ms dudas y conflictos y son desde el punto de vista notarial las de
uso ms corriente.
Su existencia y vigencia, (ya casi es imposible concebir una contratacin
sin ella), hace notar la falta de un reconocimiento y trato legislativo que la
convierta en algo ms seguro para quienes se la relacionan. Si bien la forma
como actualmente es manejada por los notarios es prudente, ella no la deja
exenta de riesgos y de que se puedan presentar situaciones incmodas a los
contratantes y al Ministro de Fe.
Las prcticas o usos se imponen sin duda alguna y ello porque todas
tienen algo en comn y que las justifica: son, como se ha dicho, la respuesta a
una necesidad de la vida de relacin jurdica la cual para ser perfecta requiere
de ellas.
As, en el caso nuestro estas prcticas notariales han devenido en
convertirse en fuente de obligaciones y derechos no tan slo para las partes
contratantes que las emiten sino tambin para el Notario que las recibe,
acepta, y es el llamado a cumplirlas.
Las prcticas notariales, y en especial las Instrucciones, renen en s las
caractersticas propias de lo que la doctrina denomina el uso normativo:
poseen GENERALIDAD al ser aplicadas por la mayora, CONSTANCIA en el tiempo,
UNIFORMIDAD en la repeticin y CONSIDERACIN DE OBEDECER A UN IMPERATIVO JURDICO
ante la inexistencia de una norma que regule la situacin en que se involucran
las partes.
La Costumbre ante nuestro Derecho
Segn el Cdigo Civil, artculo 2, la costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella.
Dicho de otro modo, ella no obliga salvo en cuanto la ley as lo establezca
expresamente.

En el Derecho Comercial, en cambio, la costumbre si es aceptada cuando

suple el silencio de la ley y rene los requisitos que prescribe el art. 4 del
Cdigo de Comercio.
En nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales en lo referente a los Notarios no
se encuentra referencia alguna a ella.
Sin embargo, como se ha sealado, tiene un efecto importante en el
ejercicio de la funcin notarial y que nadie puede dejar de reconocer.
B.

LAS INSTRUCCIONES ANTE LA LEGISLACIN

En nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales, en el Cdigo Civil ni en

ninguna otra norma legal aplicable al Notario se encuentra siquiera enunciado
algo referente a las Instrucciones. Slo encontramos una referencia pero que
slo equivalente a un reconocimiento de la existencia de esta prctica en el
Arancel de Notarios.
As, el nmero 17 de artculo 1 del Arancel del 9 de Marzo del ao en
curso seala que en este caso el honorario a cobrar ser convencional. Hace
alusin este numerando del Decreto en cuestin al Libro respectivo, dando
por hecho que existe un registro, protocolo o libro destinado por todos los
Notarios a tal efecto y que en algn momento alguien lo estableci.
Veremos ms adelante que sin embargo de la prctica habitual de dejar y
recibir las tales Instrucciones, no existe uniformidad en la forma de cmo
llevarlas o mantenerlas.
La no reglamentacin de las Instrucciones al Notario no deja de ser
importante si se considera que conforme al art. 401 del Cdigo Orgnico de
Tribunales son funciones de los Notarios las que ah se detallan y las dems
que les encomienden las leyes, como expresa el nmero 11 del citado texto.
Dicho de otro modo, el Notario slo tiene competencia cuando es la ley la
que le asigna una determinada funcin. Fuera de los casos que la ley
establezca el Notario no puede actuar.
Podra as decirse que al recibir, aceptar y cumplir las Instrucciones
acta extra legem? O, incluso llegando ms lejos, contra legem?
Como seala Eugenio A. Gaete G., cuando no existe en nuestra legislacin
un tratamiento para determinadas situaciones de la actuacin notarial, sta
queda sujeta a los usos o costumbres imperantes basados generalmente en la
aplicacin por extensin de principios generales, relativos a otros actos del
ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretacin por adecuacin
de las normas que sobre escrituras pblicas contempla el Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Y en el caso de las Instrucciones, a qu normas podemos asimilarlas?
Es tarea difcil encontrar alguna.
Diferente es la situacin por ejemplo de Espaa en que el Reglamento
Notarial de 2 de Junio de 1944 destina 5 artculos, del 216 al 220 inclusive, al
tema.
En el art. 216 se dice que los Notarios pueden recibir en depsito los
objetos, valores, documentos y cantidades que por particulares y corporaciones
se les confen, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia.

Agrega que la admisin de depsitos es voluntaria por parte del Notario,

quien podr imponer condiciones al depositante.
El resto del articulado se limita a sealar la necesidad de extender un
acta que firmarn el depositante y el Notario. Se consignar adems en dicha
acta las condiciones impuestas por el Notario para la constitucin y devolucin
de depsito.
Se estipula tambin la forma de hacer la devolucin.
C. PROBLEMAS QUE PRESENTA LA FALTA DE LEGISLACIN APROPIADA

Ya hemos dicho que esta prctica notarial cada da cobra mayor

importancia por la frecuencia con que a ella se recurre.
Cualquier contrato, por simple que aparezca en la matriz que contiene la
escritura pblica, muchas veces es anexado con instrucciones que son
complejas y en ms de alguna ocasin de no fcil y rpido entendimiento.
La falta de una normativa adecuada que califique, regule, limite y ordene
este uso notarial tan importante genera para el Notario la obligacin y
necesidad al mismo tiempo a ser cada vez ms acucioso y exigente
especialmente en cuanto a la redaccin y contenido que ellas asumen. Como lo
hemos manifestado en ms de una ocasin cuando se nos ha requerido actuar
en una Instruccin, ellas deben estar redactadas en tales trminos que sean
efectivamente a prueba de tontos, queriendo sealar con ello que cualquiera,
sin tener que entrar en un anlisis detenido, que puede llegar a veces a la
vedada interpretacin que en ocasiones se hace, pueda fcilmente entenderlas
y aplicarlas.
De esta forma se asegura de tener un instrumento que lejos de
complicarle su cumplimiento, llegado el momento se lo facilitar y podr
liberarlo de asumir responsabilidades que no se justifican.
La Instrucciones al Notario por lo general, implican el depsito y
entrega de dinero o documentos bancarios o negociables para que este los
haga llegar a sus destinatarios cuando verifique o se le acredite
suficientemente que se han cumplido las condiciones que los interesados han
sealado, o han vencido los plazos que se convinieron. Mientras ello no ocurra
los valores o documentos estarn en custodia del Notario.
Las Instrucciones revisten para algunos la forma de un encargo o
comisin de confianza, y suponen sin duda alguna, la entrega de una
responsabilidad y el reconocimiento especfico de la alta consideracin de
respeto, de probidad y de confianza al Notario tanto en su persona como a su
cargo y que es necesario recalcar no se le hace a ningn otro agente del
Estado. Al menos con la habitualidad que ocurre en el servicio notarial.
Al momento de entregar las Instrucciones los contratantes hacen
depositario al Notario de patrimonios las ms de las veces cuantiosos porque, a
ms de las razones antes sealadas, confan tambin en su ciencia, criterio y
conciencia como dice un autor.
Para poder cumplir con eficacia su cometido sern fundamentalmente el
criterio y la conciencia los nicos elementos a los cuales siempre habr de
recurrir pues no tendr ms auxilio que el texto que tenga a la mano, ya que

no se le permite facultad alguna interpretativa. Situacin esta que se torna

grave y a veces dramtica cuando, como ocurre desgraciadamente las ms de
las veces, la carta o documento que contiene la Instruccin no es precisamente
un modelo de claridad, de concisin ni de manejo del lenguaje.
Al no estar definida en la ley cul es la calificacin jurdica que tienen
estas instrucciones el Notario se ve enfrentado al dilema de cmo darles un
adecuado cumplimiento, cuando, como se ha dicho, son vagas e imprecisas o
suponen la verificacin de un sinfn de antecedentes y hechos que incluso
muchas veces debe l calificarlos.
No corresponde al Notario entrar en la interpretacin de la voluntad de
las partes pues esta es una materia que la Constitucin Poltica del Estado y la
ley entregan en forma exclusiva a los tribunales de Justicia, y este Ministerio de
Fe en su funcin no desempea cargo jurisdiccional alguno.
Hay en esto, para el buen desarrollo de esta prctica notarial, un
elemento que perturba su servicio eficiente pues al Notario le est vedado
desempear funciones como rbitro, que son las ms adecuadas para este tipo
de actuaciones cuando el caso lo amerita.
Es evidente que una actuacin del Notario en dicho sentido y cuando la
ocasin es propicia para ello, sera til para zanjar las inevitables
interpretaciones parciales y antojadizas de las partes involucradas que le
presionan y urgen, y resolvera a ste el problema de cmo terminar una
cuestin que, quiralo o no, se le presenta como controvertida y a la cual no
puede dar actualmente una solucin adecuada.
Un ejemplo de las limitantes que actualmente tiene el Notario, y que se
termina al abrir la posibilidad de un arbitraje, lo encontramos en que este
Ministerio de Fe no puede, en caso de dudas, asumir diferencias de
interpretacin o dificultades en general entre las partes, realizar un acto tan
simple y eficaz, como llamar, por su propia decisin, a los involucrados a una
audiencia de conciliacin en que se obvien los problemas.
Esto que aparece como tan de justicia, necesario y prudente, el Notario
actualmente no puede hacerlo. Solo si los propios interesados se lo piden de
comn acuerdo.
Suponiendo que en algn momento se habr de dictar alguna normativa
sobre las Instrucciones, aparece como una cuestin importante el facultar en
ese entonces al Notario para asumir en el momento en que ello fuera
pertinente una calidad de compromiso que le posibilitara buscar solucin
adecuada a los problemas que se pueden presentar.
El carcter de compromisario que asumira el Notario tiene, adems del
fundamento de ya haber sido distinguido con la confianza de las partes, una
justificacin que a todas luces aparece como lgica ya que quien mejor que l
puede conocer las reales, (y a veces hasta las ocultas), intenciones de ellas
cuando despus de ledo el contrato y al suscribirlo, opinaron ante l y le
manifestaron las inquietudes o aprensiones que tenan respecto al
cumplimiento de las obligaciones inmediatas y que les obligaban a entregar las
Instrucciones.
Porque es un hecho innegable que las Instrucciones se entregan y
aparecen como necesarias cuando algn asomo de duda se les aparece a los
contratantes y que inciden en la terminacin feliz del nexo contractual.

An cuando no pretendemos en este momento que el Notario pudiera

desempear arbitrajes en el sentido amplio de la palabra, si al menos
pugnamos por que lo haga en una calidad sui generis que le permita moverse
con desenvoltura en este tema.
Como el punto se relaciona al arbitraje nos tomaremos un instante para
hacer algunas consideraciones sobre la justificacin terica de la existencia de
la norma que prohibe la actuacin del Notario como rbitro.
De acuerdo al art. 480 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no pueden ser
rbitros los fiscales ni los notarios. es prohibido a los notarios la aceptacin y
desempeo de arbitrajes y particiones, dice el inciso 2 del referido artculo.
El Cdigo rene en la misma norma a fiscales y notarios, situacin que es
importante de considerar porque si bien respecto de los primeros existen
razones que justifiquen la prohibicin, stas no existen en el caso de los
notarios, o por lo menos, no se divisa con claridad cuales podran ser aquellos
motivos.
Dando antecedentes sobre la razn de esta prohibicin en el caso de los
fiscales, don Patricio Aylwin A. Seala que ella proviene de la ley de 11 de Enero
de 1883 y tiene el mismo alcance que la establecida por el art. 317 del Cdigo
Orgnico de Tribunales respecto de los jueces letrados y ministros de los
Tribunales Superiores. Es decir, el fundamento se halla en el deseo del
legislador de asegurar la dignidad e independencia de los funcionarios
judiciales y evitar que incurran en hechos que los inhabiliten para ejercer su
ministerio.
Cita adems que en dos ocasiones la Corte Suprema ha fallado anulando
arbitrajes que se verificaron ante funcionarios afectos a la inhabilidad,
declarando en una de sus sentencias que ella, - la prohibicin -, est prescrita
por razones de moral y de orden pblico y no puede sanearse.
La justificacin que tiene la norma del Cdigo Orgnico de Tribunales en
comento es, segn lo expuesto, ajena y muy distante a la funcin del Notario y
a la persona de este.
El Notario, a diferencia del Fiscal y los Jueces letrados y Ministros de
Tribunales Superiores, es un funcionario que en ninguna forma y bajo ningn
respecto por el hecho de ejercer un arbitraje podra llegar a perder su
independencia ni podra incurrir en hechos que lo inhabiliten para ejercer su
ministerio. Y menos, tambin, va a verse afectada o menoscabada su
dignidad.
Por el contrario, precisamente por la naturaleza de su funcin que lo
acerca, como hemos dicho, ms directamente a los negocios contractuales y
por ser el depositario de las voluntades ajenas, tanto las exteriorizadas en el
contrato como aquellas manifestadas a l verbalmente en confidencias o
consultas, aparece sin duda como ms idneo. Su desempeo asegura a los
contratantes independencia, imparcialidad y conocimientos.
Recordamos lo que un jurista de prestigio universal como Carnelutti dijera
acerca de la funcin notarial: Entre defensor y notario, o entre abogado y
notario, o entre juez y notario, la diferencia es la misma que separa la
teraputica de la higiene, esto es, la accin represiva, de la medida preventiva.
Se podra afirmar sin rodeos una diferencia fundamental entre el juez y el
notario: cuanto ms notario, tanto menos juez; cuanto ms consejo del notario,

cuanta ms conciencia del notario; cuanta ms cultura del notario, tanto menos
posibilidad de litis, y cuanto menos posibilidad de litis, tanta menos necesidad
de juez.
El Notario en el ejercicio de su ministerio debe pretender en forma
primaria a que no estallen los conflictos entre las partes. Debe hacer todo lo
posible para evitarlos y asea antes de la contratacin, durante ella y despus
cuando es requerido por causa de las Instrucciones.
Pero n slo eso, que lo es cierto en el plano terico. En su desempeo
profesional el notario llega las ms de las veces, incluso por sobre las usuales
minutas de los abogados conteniendo los proyectos de contratos, a
convertirse en un verdadero configurador de instrumentos.
Hoy en da, aun cuando a ojos de quien concurre en forma espordica a
un oficio pudiera as no parecer, el Notario en su gran mayora ha dejado de ser
un simple escribiente de las manifestaciones de voluntad de las partes. La
especializacin del negocio jurdico, cada vez ms exigente, variado y lleno de
complejidades lo ha convertido, adems de fedatario, en un consejero e
intrprete de los alcances jurdicos de las contrataciones.
Las conversaciones previas con las partes y sus abogados, las dudas que
estas le han manifestado recurriendo a su ciencia y versacin le permiten
conocer ms de cerca lo querido por ellas, pues, como se ha dicho por sobre la
minuta no es raro encontrar a abogados y futuros contratantes requiriendo
del notario explicaciones que varan desde la carga tributaria que les puede
afectar, como al sentido y alcance de tal o cual clusula, y a la forma como, en
forma efectiva pueden adecuar sus voluntades a sus intereses particulares y a
la normativa legal vigente.
En esto hay para nosotros un detalle importante y que da ms mrito al
consejo del Notario. El abogado, cuando interviene siempre lo es, y as debe
serlo, de slo una de las partes pues si lo es respecto de ambas, prevarica. El
abogado normalmente representa el inters particular de una parte y no es
aconsejable, por lo mismo, que pudiera llegar a representar debidamente a
ambas. El Notario, a diferencia del abogado, no se identifica, ni defiende ni
favorece a ninguno de los contratantes en particular. Su misin trasciende el
mbito de las expectativas particulares y slo debe tener por meta el producir
un contrato sano y en la forma como los contratantes lo han querido.
As las cosas, cuando se le entregan las ya dichas Instrucciones, junto
con entregarle lo que para algunos es comisin de confianza se le est
pidiendo en forma directa que ms delante de la suscripcin de la escritura
intervenga de acuerdo a ellas para as poder dar por terminado totalmente y a
plena satisfaccin el negocio convenido ante l.
Estas Instrucciones en algunas ocasiones son entregadas verbalmente al
notario quien, ante la presencia de las partes, les da forma instrumental
procurando que queden lo suficientemente claras y precisas como para evitar
ms adelante entrar en interpretaciones que a l le estn vedadas segn lo
imperativo del tenor del art. 480 antes referido.
Una vez aceptadas por las partes, stas las suscriben y en su forma
configurada en la prctica notarial.
Pero en otras ocasiones las tales instrucciones son otorgadas sin la
intervencin directa del notario quien slo pasa a recibir las firmas de los

interesados, no sindole posible ya por razones de falta de tiempo, entrar a

revisarlas y ponderarlas para sugerir en beneficio de los interesados las
modificaciones que la experiencia indica. Ocurre as que ellas son vagas e
imprecisas obligndolo de todos modos a tener que buscar su sentido y
alcance, labor de interpretacin que, con la legislacin vigente como se ha
dicho ya casi majaderamente, el notario est impedido de efectuar.
En este sentido creemos que la Corte Suprema en fallo reciente le ha
reconocido al Notario un cierto margen decisorio aun cuando muy limitado. Se
declar que es solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en
que cumple las instrucciones que recibi, sin posibilidades que ello lo pueda
determinar un Tribunal.
As las cosas, para quienes intervenimos a diario en este tipo de
negociaciones aparece como necesario el tener la posibilidad o la facultad de
asumir una gestin ms activa en la aplicacin y cumplimiento de las
Instrucciones.
Ya hemos dicho que no existen para justificar la inhabilidad del Notario las
razones que afectan a los fiscales, los jueces y los ministros de los tribunales
Superiores.
Y en verdad no se divisa ninguna otra.
Pero, a ms de los que creemos slidos argumentos antes expuestos,
existen otros que respaldan la probidad del Notario para intervenir ms
decisoriamente en la cuestin: es un abogado, mayor de edad, libre
administrador de sus bienes, que sabe leer y escribir y que desempea su
cargo con la ms absoluta imparcialidad, y con suficiente experiencia en el
campo contractual pues es su hbitat profesional diario.
D. JURISPRUDENCIA

No existe jurisprudencia sobre esta materia, y la que se ha logrado

encontrar es de data ms bien reciente.
Seguramente esto se debe a lo ya antes apuntado en el sentido de que se
trata de una prctica que es en el ltimo tiempo cuando ha tenido un desarrollo
ms importante y han ido apareciendo los problemas que tambin antes hemos
dicho.
Citamos a continuacin las que nos parecen ms relevantes y recientes.
Jurisprudencia 1
En un juicio ante el Juzgado de Letras de Elqui, Vicua, se solicit la
nulidad de una compraventa de predio por vicios en el consentimiento sobre el
precio.
En la escritura se dice que el precio de la compraventa del predio es
la suma de 650.000,00 escudos, al contado, en dinero efectivo, que la
vendedora declara haber recibido del comprador a su entera satisfaccin.
Se dejaron instrucciones sobre el monto y la forma de pagar el precio.
La Corte de La Serena conociendo de apelacin revoc el fallo de primera
instancia y acogi la nulidad fundada en que se omiti determinar en el
contrato el precio real de lo vendido.
Contra esta sentencia se interpusieron recursos de casacin en la forma y
el fondo.

En el Considerando 8 del fallo del recurso de casacin en el fondo se dice

que si bien es cierto que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y a su fecha y que tambin hace fe respecto de la
verdad de las declaraciones que hubieren formulado, ello no obsta a que en
situaciones determinadas pueda demostrase la falta de verdad o de exactitud
de tales declaraciones, ello, a travs de los diversos medios de prueba que
faculta la ley.
En el Considerando 9 se seala que los jueces de la instancia al analizar y
ponderar lo declarado por las partes respecto de precio y frente asimismo al
mrito de las pruebas rendidas acerca de la falta de tal acuerdo sobre el
particular, y especialmente ante la trascendencia y valor de las instrucciones
escritas que el comprador dejara al Notario sobre el monto y manera de pagar
el precio de esa operacin comercial... actuaron dentro de sus facultades
exclusivas para apreciar tales probanzas al resolver que esos antecedentes
evidenciaban que entre las partes no hubo acuerdo acerca del precio real.
En el Considerando 12, letra a) se deja constancia que han quedado como
hechos inamovibles, entre otros, el que junto con firmarse en la ciudad de
con fecha la escritura de compraventa del predio por la cantidad de
650.000,00 escudos que se habran pagado de contado, el comprador seor
dej en el Libro de Instrucciones de ese oficio, normas para que el Notario
entregara a la vendedora seora en las fechas respectivas, 5 cheques por
las siguientes sumas: 350.000,00 escudos al 5 de junio de 1974; 100.000,00 al
5 de julio de 1974; 100.000,00 al 5 de agosto de 1974; 100.000,00 al 5 de
septiembre de 1974 y 100.000,00 al 5 de octubre de 1974, con declaracin
expresa que tales cheques corresponden al pago del precio de venta del predio

En la letra b) se seala que la divergencia que existe entre la escritura y

las instrucciones demuestra que no hubo acuerdo en cuanto al precio real, ya
que este no puede fijarse al arbitrio de una de las partes.
Aparece de manifiesto en el fallo anterior la importancia que tienen las
Instrucciones dadas al Notario en cuanto ellas pueden alterar el contenido de
las declaraciones de los contratantes en la escritura pblica a la que acceden.
Se les reconoce un mrito probatorio de trascendencia que muy bien vale la
pena considerar, en este caso no tanto por el Notario, como si por las partes
involucradas. Son, se podra decir, un arma de doble filo.
Jurisprudencia 2
En un reclamo administrativo presentado por actuaciones del Notario en
el entorno de unas Instrucciones recibidas en las cuales se le haca depositario
de pagars que deban ser entregados a las partes, la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvi rechazarlo por no existir falta o abuso de parte del Notario
Lo interesante del fallo es que tres Ministros estuvieron por rechazar
simplemente la queja disciplinaria, teniendo en consideracin para ello que los
hechos en que ella se funda no dicen relacin con las obligaciones y deberes
funcionarios del Notario recurrido.
Sin embargo, apelado este fallo la Corte Suprema en resolucin de fecha
9 de Septiembre de 1988 revoc la sentencia anterior y resolvi que el Notario
haba incurrido en infracciones a las instrucciones de confianza que le fueron

encomendadas por lo que importe una grave falta en el ejercicio de la

funcin notarial.
Pero no hubo uniformidad en cuanto a la sancin de suspensin por un
mes que se aplic ya que 4 Ministros estuvieron por aplicar una censura por
escrito.
Por otro lado, en decisin de minora 5 Ministros estuvieron en contra de
la resolucin de mayora en atencin a que en su concepto los hechos en que
fundamenta su reclamo la sra. no la justifican.
Antecedentes 122-88, Corte Apelaciones Santiago.
Jurisprudencia 3
En Antecedentes rol 207-88 de Corte de Apelaciones de Santiago, con
fecha 26 de septiembre de 1988 se resolvi que Atendido el mrito de los
antecedentes, lo informado por el Notario recurrido y considerando que las
instrucciones que los particulares den a los Notarios constituyen comisiones de
confianza de carcter privado, no descritas entre las atribuciones que la ley les
otorga como Ministros de Fe, y no apareciendo en los antecedentes falta o
abuso De acuerdo adems con lo establecido en el art. 536 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, se rechaza la queja.
La Corte Suprema confirm el 18 de Noviembre de 1988.
Jurisprudencia 4
En fallo de fecha 2 de Noviembre de 1989 la Corte Suprema confirma la
existencia de un registro especial que para estos efectos lleva el Notario
aludido.
La cuestin de fondo resuelta en dicho fallo es irrelevante para este
trabajo pero la sentencia tiene importancia en cuanto reconoce que las
Instrucciones son algo ya establecido, y que ellas se llevan en un registro
especial. Dice: suscribieron las instrucciones que se consignan bajo el
nmero del registro especial que para estos efectos lleva el Notario aludido.
Sabemos Los Notarios que en realidad dicho Registro, que no tiene
uniformidad en cmo llevarlo, ni en condicin o requisito alguno, en la realidad
solo se encuentra en aquellos oficios en que el Notario ha estimado necesario
crearlo y de acuerdo a su propio punto de vista acerca del tema.
Tambin tiene importancia esta sentencia en cuanto reconoce, (y valida)
la actuacin notarial en las Instrucciones cuando, como hemos dicho antes, se
nos puede presentar la interrogante de estar actuando fuera de la norma legal.
Jurisprudencia 5
Otro fallo de la Corte Suprema de fecha 26 de Marzo de 1990 establece
cules seran los lmites de la actuacin del Notario.
En la especie, se suscribi una escritura de compraventa en la cual se
seala que el precio es pagado parte con anterioridad y parte en la fecha que
se seala y una vez cumplidas las condiciones que se sealaron. Para ello se
dejaba en poder del Notario un cheque en blanco en cuanto a la fecha, la cual
deba ser puesta por este Ministro de Fe.
Sin embargo de las instrucciones, el cheque no se entreg al Notario y
solo despus de la reclamacin de la parte vendedora y con la intervencin de

la Ministro Visitador del oficio, el comprador entreg el cheque pero al

momento de hacerlo sujet su entrega a la vendedora a determinadas nuevas
condiciones.
La discusin se plante, entre otras cosas acerca de la dualidad de
instrucciones: las que haban dejado primero ambas partes, y las posteriores
que emiti solo la compradora. Adems, se analiz el planteamiento del Notario
en orden a no entregar el referido cheque por haber una
clusula
compromisoria en el contrato para dirimir las dificultades entre las partes.
El Notario, al informar a la Corte seal que la parte vendedora dio
cumplimiento a las exigencias contenidas en las instrucciones de las partes.
En el Considerando 3 de la sentencia la Corte seala que al recibir el
Notario, instrucciones sobre la forma en que debe cumplir los acuerdos de las
partes, asume la obligacin de ajustar su conducta a la forma establecida en
ese momento por las partes, asume la obligacin de ajustar su conducta a la
forma establecida en ese momento por las partes, sin que ninguna de ellas
pueda revocarlas o alterarlas en forma unilateral, aunque fuera en forma
mnima.
Respecto del segundo punto, en el Considerando 5 se seala por el
Tribunal que el planteamiento del Notario en orden a que existiendo una
clusula arbitral es al rbitro a quien corresponde decidir la entrega de los
documentos dejados en su en su custodia, la Corte estim que ello es
inadmisible, ya que lo que puede decidir un rbitro es aquella materia sobre la
que correspondera conocer a la justicia ordinaria de no existir la clusula
compromisoria; o sea que de aceptarse el predicamento sealado, siempre
existira un Tribunal a quien recurrir para determinar si se cumplen o como se
cumplen, las instrucciones de las partes.
El Considerando 6 seala que lo anterior deja establecido que es
solamente al Notario a quien le corresponde decidir la forma en que cumple las
instrucciones que recibi.
En otro Considerando, el 8, la Corte reconoce un mrito auxiliar de las
contrataciones a las Instrucciones, cuando dice que LA PRCTICA de dejar en
poder de los Notarios valores u otros documentos para ser entregados al
cumplirse con determinados requisitos, HA SERVIDO Y SIRVE, en innumerables
oportunidades para llevar adelante negociaciones, lo que sera imposible si los
seores Notarios se prestaran a variar, o aceptar que se variaran las
instrucciones recibidas al perfeccionarse los contratos.
Este fallo tiene para los Notarios varios aspectos interesantes.
En primer lugar seala que el Notario debe ajustar su actuacin a las
instrucciones de las partes, y que es solamente l quien puede decidir la forma
en que las cumplir. Por ello aparece como importantsimo, (lo reiteramos por
ensima vez), que las instrucciones sean suficientemente claras de tal forma
que no queden ni las partes ni el Notario expuestas a los problemas que crean
las ambigedades.
Luego, que las instrucciones no pueden ser alteradas en forma unilateral.
De esta forma siendo suscritas bilateralmente asumen la forma de un contrato
entre las partes suscribientes. Y de ello surge tambin la recomendacin
subsecuente.

Y lo que quizs es ms importante para justificar la necesidad de lograr

su reglamentacin normativa, sea aquello que encuentra la prctica como til
para llevar adelante negociaciones.
E. CONSIDERACIONES FINALES

De todo lo dicho es posible concluir:

1. Las Instrucciones son slo usos o prcticas Notariales, sin ningn trato
legislativo ni reglamentario, siendo ellos elementos de la Costumbre y como
tal fuente del Derecho Notarial.
En este sentido es interesante recordar que uno de los aspectos analizados
en el 3 Congreso Internacional del Notariado Latino, Pars 1954, fue
precisamente el reconocer la importancia de la prctica notarial como creadora
de Normas de Derecho, y al efecto se acord solicitar de los organismos
legisladores de cada pas miembro la conveniencia de tomar ms en
consideracin a los Notarios en la elaboracin de las leyes ya que por su diario
contacto con el pblico, estn en excepcional situacin para conocer sus
necesidades jurdicas de orden privado.
2. Que es necesario propender a su reglamentacin normativa de tal forma que
se determinen claramente la naturaleza de la gestin, su procedencia, el
mbito de la actuacin funcionaria, responsabilidad del Notario, etc.
Casi podra decirse que esa necesidad es urgente pues estamos en
presencia de una institucin de la mayor aplicacin y que para bien de todos
necesita de un respaldo ms oficial.
3. Que el aceptar Instrucciones es algo facultativo para el Notario. Ello porque
no est dentro de lo que son sus funciones, a las cuales creemos no puede
excusarse sin justificacin.
Pero, una vez que acepta recibirlas no slo puede, sino que debe, intervenir
en su redaccin y no estar slo a la que le entregan los interesados o los
abogados.
Su redaccin debe ser en estilo claro, preciso.
Conviene en eso tener presente lo que con claridad meridiana advierte el
Notario Bernardo Hojmann P., en su interesante artculo sobre El Notariado
Latino y la Libertad Contractual, dice: De lo anteriormente expuesto, se colige
que el Notario no puede acoger lisa y llanamente la minuta del redactor ajeno a
la funcin sin quedar sometido a las superlativas consecuencias de las
responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria y que recaen
exclusivamente sobre l. El ser siempre, el autor responsable del instrumento.
Nunca alcanzarn estas penas al redactor de la minuta, sea o no profesional del
Derecho, ni ser responsable de los efectos que produzca el instrumento
notarial.

GRAVE ADVERTENCIA QUE BIEN VALE LA PENA CONSIDERAR !

4. Que para que obliguen las instrucciones a todos los involucrados en ellas
deben suscribirlas todos, pues en caso contrario no pasar ms all de un
simple mandato susceptible de revocacin unilateral, pudindose as
burlarse ms de un derecho de algn contratante de buena fe.
5. que aceptadas las instrucciones por el Notario estas contengan disposiciones
que lo faculten para actuar con un cierto grado de libertad interpretativa,
cuidando, eso si, no caer en una designacin arbitral.
Si las partes soberanamente confieren que el Notario pueda disponer podr
negarle ni cuestionarle su gestin.
Junto con ello tambin es importante que el Notario pueda disponer de un
plazo, al menos de 24 horas desde que sea requerido, para cumplir las
instrucciones.
Ello como una forma de no tener que actuar presionado por el tiempo y caer
en el riesgo de tener que tomar decisiones en forma no bien meditadas.
6. Que admitidas las Instrucciones el Notario, como dice Eugenio Gaete en
Actas Notariales, cuide de la licitud de la actuacin, evitando por ejemplo la
burla del inters fiscal, o la realizacin de contratos simulados. Por ello, sigue - , muy especialmente deber negarse a la recepcin en depsito de
sobres cerrados, ignorndose lo que estos contienen.