Mir Puig Santiago - Introduccion A Las Bases Del Derecho Penal

INTRODUCCIN A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL
Prof. Dr. SANTIAGO MIR PUIG

Director del Departamento de Derecho Penal de la
Universidad Autnoma de Barcelona
INTRODUCCIN
A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL
Concepto y mtodo
2" edicin
Reimpresin
2003 Julio Csar Faira Editor
I.S.B.N.: 987-1089-02-3
Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N 5

Dirigida por: Gonzalo D. Fernndez, catedrtico de Derecho Penal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica Oriental del
Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal,
Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano,
Repblica Argentina.
En Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay:

B de F Ltda.
Buenos Aires 671 (C.P. 11.000), tel.: 916-6521 y telefax: 916-5238
e-mail: bdef@netgate.com.uy
En Buenos Aires, Repblica Argentina:
Euros Editores S.R.L.
Av. Congreso 4744 (CPA C1431AAP), tel.: 4523-6225
Tucumn 1484, 9o "C" (CPA C1050AAD), tel.: 4371-7936 y telefax:
4371-7510 e-mail:
euros@ciudad.com.ar
Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina, en el mes de mayo de 2003 por: Mac
Tomas, Murguiondo 2160, Buenos Aires. Tel.: 4686-0106
A Juan Crdoba Roda,

mi maestro.
PRESENTACIN
Todo tiempo pasado fue mejor? A quien le parezca una indagacin grotesca, propia de quienes se disconforman con aquello que definen como "presente", buscando refugio en un pasado que slo tiene de
atractivo el "haber sido", le sugerimos sin embargo un pequeo ejercicio de confrontacin histrica, uno de cuyos extremos vendra propuesto por el momento actual que revulsiona a la ciencia del derecho
penal, y cuya retrospectiva de referencia no debiera superar cuanto de
ella se profesaba en los aos setenta.
Precisamente, el libro que aqu se presenta vio la luz en su primera edicin en el ao 1976.
Por entonces, los cultores hispanohablantes ms caracterizados no
dudaban en transitar un modelo de explicacin fuertemente influido
por las construcciones que fueran legatarias del neokantismo, de las
cuales, sin embargo, no supieron extraer mayormente sus riquezas.
Aun por entonces (slo por entonces?), la veneracin del pensamiento
positivista reproduca el ceremonial de su liturgia bajo la revelacin de
"una verdad" legislativa, para beneplcito de la feligresa devota que
refractaba de su aparato ritual las concretas preocupaciones de quienes pecaban. La misa continuaba pronunciada en latn. Fuera del templo, discurra una vida extraa.
La metfora no sera completa si no se incluyera la hereja. Pareci pues encarnada en la aportacin ontolgica del finalismo.
En Buenos Aires, Enrique BACICALUPO y Ral ZAFFARONI fueron
quiz sus mscaras visibles ms representativas, mientras en Latinoamrica agonizaban sus libertades ms caras.
En Espaa, y bajo la poderosa ascendencia de ROXIN, alguien sin
embargo comenz por ocuparse de las bases metodolgicas valorativas
fundamentales de la ciencia del derecho penal, sustrayendo el valor de
INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
sus relicarios habituales, para exponerlo bajo la radiacin directa de la

poltica.
Y en su afn, naturalmente, hubo de acuar conceptos de cuya
procacidad, si bien no existe registro emprico, cabe ya suponerla como experiencia vivida -acaso sufrida- en el escenario cientfico de su
tiempo.
Santiago Mm PUC -pues naturalmente es quien viene aludidoelabor un programa epistemolgico bajo la tmida rbrica que da bautizo a la obra hoy reeditada. La humildad de su propuesta no tarda en
comprobarse ni bien el lector avanza en sus captulos, cuyo riguroso
tratamiento no ahorra exhaustividad temtica, ni retacea citas ni opiniones, tanto como no se permite ocultar su -ya por entonces- singular
"toma de postura" personal.
Un modelo de derecho penal que luego, en obras sucesivas, habra de conectar como derivado poltico del Estado social y democrtico de Derecho, y que hoy hasta sabe a nostalgia cuando se toma conciencia del vrtigo de esta poca y sus reclamos de punicin.
En el libro cuya reedicin presentamos, el profesor Mm PUIG intentaba fundamentar las bases del derecho penal sobre principios racionales derivados de una concepcin histrica poltica concreta: la del
llamado Estado social y democrtico de Derecho, lo cual, en ese entonces, como el mismo autor lo manifestara luego, representaba una
opcin valorativa que, si bien gozaba de consenso discursivo en el mbito cultural, significaba una propuesta poltica criminal de interpretacin, sobre todo de la dogmtica y de la funcin de la pena. Al
poco tiempo, la consagracin constitucional de dichos principios en la
Constitucin espaola le dio positivizacin como principio valorativo
supremo que debe orientar toda elaboracin dogmtica del derecho penal
(cfr. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y
democrtico de Derecho, Bosch, Barcelona).
Podramos decir que en toda la extenssima y valiosa obra del
profesor Mm Pwc se trasunta con raro equilibrio esta pretensin de
dar cuenta del "desencantamiento" de la modernidad, es decir, de traducir la tensin entre facticidad y validez en un derecho penal que ya
no puede recurrir a incondicionales teolgicos ni derivados de la tradicin, sino que debe fundamentar su propia legitimidad como refuerzo coactivo de los consensos comunicacionales bsicos en sociedades
pluralistas y anonimizadas.
PRESENTACIN
XI
Recoge entonces el profesor Mm Pmc los mejores aportes del

neokantismo en su versin sudoccidental alemana: la superacin del
naturalismo como nico paradigma cientfico por el dualismo metodolgico de las "Geistzvissenschaften" , mas all de las disputas sobre el relativismo valorativo o el subjetivismo epistemolgico.
Pero, al mismo tiempo, el acento en lo normativo de la dogmtica
no aisla sino conjuga el mundo de la norma en clave sociolgica, sin
que este sincretismo metodolgico disuelva la ciencia del derecho en
las ciencias sociales.
La complementariedad de la dogmtica con las ciencias sociales,
su funcin creadora o continuadora de la ley, su controlabilidad en
trminos de argumentacin racional por sobre las crticas del positivismo lgico, la negacin de todo substancialismo de corte iusnaturalista, pero partiendo de principios mnimos indisponibles que hacen
a la calidad de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales, en
suma la sntesis en clave poltica criminal de la tensin entre "principialismo-consecuencialismo" ante el desafo del poscapitalismo globalizado, estaban ya magistralmente planteadas en esta obra temprana del profesor Mm Puic, lo que amerita sobradamente esta reedicin.
No habra de comprenderse a cabalidad la trayectoria de este significativo jurista, si se prefiriese sortear la lectura de esta obra bajo el
pretexto de tomarla como derivado de un contexto ya superado.
Aun cuando su vertiginosa creatividad de cientfico lo condujera
luego por lu senda de propuestas modlicas menos atractivas que aquellas otras que ofreciera respecto del tratamiento del sistema conceptual
orientado a definir lo prohibido y lo castigado, su Introduccin... ha
mantenido el mismo vigor de sus aos tempranos. Y mucho ms que
ello. Ha logrado jerarquizar el esfuerzo que supuso, a la vista de
cuanto sobreviniera, revelndose como premonitoria.
Slo quiz las aportaciones de un funcionalismo sistmico radicalizado acaben por tomar distancia de muchas de sus premisas o ms
aun, tal vez estas ltimas se exhiban inimaginables como proposiciones de las conclusiones de aqul. No existe sin embargo mejor receta
para valorar responsablemente la plausibilidad que mereciera este nuevo
desafo cientfico, que la gozosa experiencia valorativa a que invita el
texto que el lector tiene entre manos.
El edificio de la ciencia del derecho penal se mostrar tan slido
como firmes sean sus bases. Las que propone el autor y aqu se recuer-
XII
dan, calan con hondura la superficie social, prometiendo construcciones de elevado nivel, con garanta de perennidad.
Si el ejercicio propuesto fuese acaso de alguna utilidad, quiz el
lector pueda entonces arriesgar una respuesta al interrogante inicial.
Nosotros ya contamos con ella.
RICARDO CARLOS MARA LVAREZ
JORGE A. L. GARCA
ENRIQUE U. GARCA VTOR
Universidad Nacional del Litoral
(Santa Fe, Repblica Argentina)
PRLOGO
A LA EDICIN DE 2002
Mi estimado colega Enrique U. GARCA VTOR me pide un prlogo de presentacin. Pero lo primero que debo hacer es expresarle a
l y a las dems personas que han impulsado esta nueva edicin de mi
obra -Ricardo Carlos Mara LVAREZ y Jorge A. L. GARCA, compaeros suyos en la Universidad Nacional del Litoral (Repblica Argentina), y Gonzalo D. FERNNDEZ, profesor de la Universidad de la
Repblica Oriental del Uruguay, quien asume la responsabilidad de la
direccin de la edicin- mi sincera gratitud por haber hecho posible
esta especie de resurreccin de un libro agotado desde hace largos
aos.
En particular, quiero dejar testimonio pblico de reconocimiento
de la importante labor que Enrique U. GARCA VTOR viene desarrollando en la dinamizacin del derecho penal en la Argentina -sobre
todo en la otra Argentina, la del interior-. Los penalistas espaoles
hemos de agradecerle especialmente que nos haya dado cabida en esa
labor, lo que es un gran honor, habida cuenta de la calidad de la doctrina penal argentina en general y de la inteligencia del profesor GARCA
VITOR en particular.
Escrib esta Introduccin a las bases del derecho penal cuando
Franco an viva y mantena su dictadura en Espaa. Sin embargo,
haca ya tiempo que en mi pas se aspiraba a un modelo poltico a la
altura de Europa. Muchos luchaban por imponer de hecho lo que de
derecho se prohiba. Por ejemplo: aunque los partidos polticos estaban
prohibidos y eran perseguidos, sus integrantes se esforzaban por hacer
sentir su voz en donde fuera posible, como lo era en gran medida,
aunque con grave riesgo, en la Universidad del tardofranquismo. La
doctrina penal trataba tambin de desarrollarse al margen del rgimen
XIV
oficial, defendiendo los principios de un derecho penal propio de un

Estado de Derecho, a pesar de que no lo tenamos. Esta anticipacin
contrafctica de lo que se deseaba contribuy, probablemente en gran
medida, a facilitar el rpido trnsito de un sistema totalitario a nuestra actual democracia, trnsito que, por ello, no fue tan brusco ni sorprendente como desde afuera pudiera parecer. Quiero creer que el planteamiento que sirvi de base a esta obra aport su grano de arena en la
facilitacin del trnsito al derecho penal que poco despus haba de corresponder al modelo de Estado asumido por la Constitucin espaola
de 1978.
En el presente libro se intent una refundamentacin del derecho
penal con base en las exigencias propias de un Estado social y
democrtico de Derecho. Dos aos despus de su primera edicin, el
art. 1, 1, de la Constitucin declar: "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho". Que yo defendiese este modelo
antes de su proclamacin constitucional respondi a una conviccin
que sigo sustentando: el jurista debe hacer suyas las aspiraciones de
su tiempo histrico, aunque ello signifique adelantarse al derecho positivo, precisamente para facilitar la adaptacin del derecho positivo a
la evolucin de las ideas sociales. Las constituciones -como las declaraciones internacionales de derechos humanos- vienen a reconocer, a
consagrar principios ya vigentes en la conciencia social. No los crean
de la nada.
Ahora bien, es evidente la trascendencia que tiene que a la vigencia social se sume la vigencia jurdica-constitucional. En la Constitucin espaola encontr un apoyo fundamental a mi planteamiento, que
en los aos posteriores extend a toda la teora del delito (a partir de mi
libro Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y
democrtico de Derecho, Bosch, Barcelona, Ia ed. 1979, 2" ed. 1982,
recogido junto a otros trabajos mos en El derecho penal en el Estado
social y democrtico de Derecho, Ariel, Barcelona, 1994). Mi Derecho
penal, Parte General, 5a ed., Reppertor, Barcelona, 1998 contina
anclado, en todas sus partes, en los principios del Estado social y
democrtico de Derecho que haba reivindicado, en mi primera
formulacin sistemtica, en el presente libro.
Hay otro aspecto de esta obra -que ocupa toda la segunda parteque no he desarrollado en ningn otro lugar como en ella. Me refiero
a la evolucin histrica de la "ciencia" penal desde el siglo XIX (cuando
PRLOGO A LA EDICIN DE 2002
XV
incorpora los postulados ilustrados que han dado lugar al derecho penal contemporneo) en Italia, en Alemania y en Espaa, y a las tendencias de presente y de futuro que, a mi juicio, determinaban la orientacin de la doctrina penal en la segunda mitad de los aos setenta.
En cuanto al estudio histrico, que me interes intensamente, puede
que sea la parte de este libro que en mayor medida haya seguido reclamando la atencin de muchos lectores, a pesar de estar agotado y
de que cada vez se iba haciendo ms difcil encontrarlo. Y, por lo que
se refiere a las tendencias de evolucin que subray hace ya ms de
veinticinco aos, creo que en su parte fundamental se han visto confirmadas.
Las dos corrientes de lo que ahora se llama "funcionalismo", la
iniciada por ROXIN y la desarrollada ms adelante por JAKOBS, me parecieron ya entonces las que dominaran la doctrina penal. Me pareca ineludible la unin de poltica criminal y sistema jurdico-penal
propugnada por ROXIN, y consideraba fructfera la concepcin de la
ciencia jurdico-penal como ciencia social, que en Alemania empezaba
a apuntar gracias a la resonancia que en los aos setenta encontr en
ese pas la teora de los sistemas de LUHMANN. Esta teora social es la
que, con matices importantes, ha servido de base a la construccin de
JAKOBS, pero el lector ver que yo hice mi pronstico -que ahora parece que tuvo algo de proftico- sin tener en cuenta a este autor, porque
su primera obra, en la cual se advirti su orientacin posterior (Schuld
und Prvention, 1976), se public cuando la presente obra ya estaba
redactada. El tratado de JAKOBS no aparecera hasta 1983 -simultneamente a la primera edicin de mi manual-.
Hace veinticinco aos no era tan consciente como ahora de la
necesidad de distinguir claramente el significado poltico de la orientacin de ROXIN y el de la teora de los sistemas: abierta a la crtica
poltica-jurdica la primera, y fundamentalmente cerrada en s misma
la segunda. El desarrollo ulterior de estas dos lneas de pensamiento
me ha hecho tomar posicin decidida por la primera.
Hay, como se ve, varias razones que me hacan desear que este
libro no se extinguiera por completo. Tampoco me senta capaz de actualizarlo debidamente. ste es un libro cuyo mrito principal quera
que fuera el de expresar de algn modo una poca que ya no puede
volver. La solucin que al final se ha impuesto, una nueva edicin
inalterada, responde a estos dos sentimientos contrapuestos.
XVI
Por ltimo: ojal que se vea, en esta edicin latinoamericana de

un libro espaol, una seal ms de que existe una profunda comunicacin entre nuestros pases, no slo por compartir un mismo idioma.
SANTIAGO MIR PIG
Barcelona, marzo de 2002.
PRLOGO
A LA EDICIN DE 1976
Este libro no fue escrito para ser publicado. Naci para dar cumplimiento al requisito, tradicional en las Oposiciones a Ctedras y
Agregaduras de Universidad, de elaboracin de una "Memoria" sobre tres extremos bsicos de la disciplina respectiva: su concepto, su
mtodo y sus fuentes. He aqu el origen de la seleccin de los temas
tratados -salvo por lo que respecta a las fuentes, que, concebidas en la
Memoria como bibliografa y jurisprudencia, no han sido incorporadas a este libro-. Pero, en general, las materias aqu reunidas poseen
en comn lo suficiente para que su publicacin conjunta se justifique
con independencia de su objetivo inicial: constituyen los fundamentos
primeros, la puerta de entrada del edificio jurdico-penal.
Por otra parte, ser fcil al lector descubrir en seguida una evidente unidad entre las dos partes esenciales de la presente obra, pues
la elaboracin del concepto del derecho penal se ha efectuado con
aplicacin de la concepcin del mtodo que se defiende. Se comprender que no poda ser de otra forma, si la discusin en torno al mtodo
ha de tener alguna utilidad y no quedar encerrada en s misma. Mas
como el estudio del mtodo sigue en el libro -por razn de su originario carcter- al del concepto, bueno ser que adelante ya ahora, desde
un principio, una rpida mencin de las premisas metdicas que
presiden toda la obra. Giran en torno a la idea de que es preciso mantener el postulado central del positivismo, segn el cual la ciencia del
derecho ha de ocuparse del estudio del derecho positivo, pero evitando
las consecuencias negativas de tal planteamiento, tan importantes que
han llegado a comprometer la subsistencia del mismo positivismo y, a
la larga, la propia legitimidad de la ciencia jurdica. Tales defectos,
destacados con tan creciente insistencia como innegable fundamen-
XVIII
to por tantas voces crticas, pueden resumirse, en su formulacin extrema, en las dos afirmaciones siguientes: la labor del jurista hace el
juego -consciente o inconscientemente- al statu quo, y se halla alejada
de la realidad.
Para liberar a nuestra ciencia de tan graves reparos es urgente,
pues, limitar el positivismo por un doble camino. Por una parte,
intentando que el estudio del derecho positivo no signifique la renuncia
a toda actitud crtica frente a l: de una ciencia jurdica acrtica ha de
pasarse a la introduccin de claras perspectivas valorativas, en
ltimo trmino coherentes, claro est, con las convicciones polticas
del jurista. Por otra parte, habr que subrayar la necesidad, tan
ampliamente sentida, de concebir la ciencia jurdico-penal en trminos realistas, al servicio de las exigencias de aplicacin de la ley al
caso concreto. El lamentable hecho de que la justicia prctica recorra
con frecuencia caminos alejados de la ciencia y se resista incluso a aceptar su direccin es, en no poca medida, responsabilidad de una teora
que hasta hace relativamente poco viva de ordinario a espaldas de la
realidad*.
SANTIAGO MIR PUIG
Balaguer, agosto de 1976.
* Que afirmaciones como las aqu expuestas no son todava obvias ni ociosas
acaso lo confirme la reaccin que provoc su desarrollo en la Memoria y en el
resumen que de ella expuse oralmente en el segundo ejercicio de la primera Oposicin
a Agregaduras que realic, ejercicio del que fui excluido por unanimidad del Tribunal
correspondiente. Por fortuna, sin embargo -aunque tampoco sin dificultades-, esta
Memoria y su presentacin oral consiguieron la aprobacin del Tribunal de la
siguiente Oposicin, a la plaza de la Universidad Autnoma de Barcelona, que logr
obtener.
NDICE GENERAL
PRESENTACIN ........................................................................................ IX
PRLOGO A LA EDICIN DE 2002 .............................................................. XIII
PRLOGO A LA EDICIN DE 1976 ............................................................. XVII
PARTE PRIMERA
CONCEPTO DE DERECHO PENAL

INTRODUCCIN
...............................................................................................................
CAPTULO 1 DERECHO PENAL

EN SENTIDO OBJETIVO
I EL CONCEPTO
FORMAL DE DERECHO PENAL
I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO ........................................
7
1. Contenido tradicional y contenido actual del derecho penal.......
7
2. El problema de la validez actual de la designacin "derecho penal" 8
3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales?
13
4. Responsabilidad civil y derecho penal........................................ 16
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL .................................... 19
1. Planteamiento............................................................................... 19
XX

2. Estructura de la norma penal........................................................ 20
A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica........................... 20
B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secundaria ..... 20
C) La teora de las normas de Binding y M. E. Mayer............... 22
D) La estructura comunicativa de la norma penal ...................... 26
3. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco ................. 29
A) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla
general ................................................................................... 30
B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura, como
excepcin: las leyes penales en blanco.................................. 36
II EL CONCEPTO
MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL ............................................

1. Norma de valoracin o norma de determinacin .........................
2. Esencia imperativa de la norma punitiva .....................................
3. El problema de la esencia de las normas que prevn medidas de
seguridad......................................................................................
II. FUNCIN DEL DERECHO PENAL ...........................................................
1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena y de
la medida de seguridad ................................................................
A) La funcin del derecho penal de la pena ...............................
a) La funcin retributiva (teoras absolutas).........................
b) La funcin de prevencin (teoras relativas) ....................
a') La prevencin general.................................................
b') La prevencin especial ...............................................
c) La combinacin de las funciones de retribucin y
prevencin........................................................................
B) La funcin del derecho penal de las medidas de seguridad...
C) Resumen................................................................................
2. Funcin del derecho penal como funcin del derecho positivo ...
3. Posicin personal .........................................................................
A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo ....
B) Funcin del derecho penal espaol........................................
a) Determinaciones conceptuales previas..............................
41
41
44
47
48
48
48
49
52
53
55
59
66
68
69
75
76
77
77
NDICE GENERAL
XXI
b) Funcin de las medidas de seguridad...............................

78
c) Funcin de la pena ...........................................................
79
a') Concepto de pena en el derecho espaol ....................
79
b') Funcin preventiva de la pena en el derecho es
paol .........................................................................
80
c') Contenido de la prevencin en el derecho espa
ol .............................................................................
85
d') Clases de prevencin en el derecho penal espa
ol .............................................................................
86
e') Modo de operar de la funcin de prevencin..
92
CAPITULO 2
DERECHO PENAL EN
SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO ................................................................................
II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO .....................................
III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO .................................
1. Fundamento funcional .................................................................
2. Fundamento poltico ....................................................................
IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO ...........................................
1. Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas
A) Lmites derivados del fundamento funcional ........................
a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario
del derecho penal .............................................................
b) La proteccin de bienes jurdicos.....................................
B) Lmites derivados del fundamento poltico ...........................
a) Lmites derivados del Estado de Derecho ........................
b) Lmites derivados del Estado democrtico.......................
Io) Lmites relativos al momento legislativo....................
2o) Lmites relativos al momento judicial ........................
3") Lmites relativos al momento de ejecucin de la
pena...........................................................................
97
97
98
98
103
108
108
108
108
112
124
125
134
135
143
147
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
................................................................................................................
151
XXII
CAPTULO 3
EVOLUCIN DEL MTODO
DE LA CIENCIA PENAL
I. INTRODUCCIN ..................................................................................
II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO DE LA CIENCIA PENAL ..............
1. El mtodo de la escuela clsica...................................................
2. El mtodo de la escuela positiva .................................................
3. El mtodo de la "terza scuola" ....................................................
4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica..................................
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO .......................
1. Los inicios del mtodo dogmtico ..............................................
2. El positivismo .............................................................................
A) El positivismo jurdico como normativismo ........................
B) El positivismo naturalista .....................................................
3. El neokantismo ...........................................................................
A) Insuficiencia del mtodo positivista .....................................
B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo..
a) La filosofa jurdica de Stammler....................................
b) La escuela sudoccidental alemana...................................
4. El mtodo del finalismo ..............................................................
5. El irracionalismo de la escuela de Kiel .......................................
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA ...................................
1. El clasicismo en Espaa..............................................................
2. El mtodo del correccionalismo..................................................
3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico
4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal ...............................
5. La fase dogmtica .......................................................................
153
154
154
159
165
167
176
177
187
188
196
207
207
210
214
216
224
235
239
240
244
246
247
250
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL EN ALEMANIA ........ 255
1. La continuacin del pensamiento sistemtico como conexin con el
pasado ......................................................................................... 256
2. La aproximacin a la realidad como tendencia actual ................ 257
A) Del sistema al problema ........................................................ 258
NDICE GENERAL
XXIII
B) De la aplicacin a la concrecin de la ley .............................

C) Atencin a la realidad metajurdica ......................................
a) La preocupacin por la poltica criminal .........................
b) Referencias a ciencias no jurdicas ..................................
II. PLANTEAMIENTO METODOLGICO QUE SE PROPONE ..........................
1. Bases del sistema.........................................................................
A) Premisas polticas y cientficas de una metodologa actual ..
B) Superacin de las crticas a la dogmtica..............................
2. La valoracin en la ciencia penal.................................................
A) La valoracin de lege ferenda ..............................................
B) La valoracin de lege lata ....................................................
a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley
b) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica
C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democr
tico de Derecho .....................................................................
a) Planteamiento general......................................................
b) La prohibicin de la analoga y sus lmites......................
3. El realismo en la ciencia penal ....................................................
A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social ......................
B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la
ley..........................................................................................
C) Poltica criminal y dogmtica realista ...................................
260
261
262
270
275
275
275
280
282
283
285
286
288
306
319
NDICE ANALTICO ....................................................................................
321
290
290
292
299
300
INTRODUCCIN
I. El derecho penal es una rama del derecho, por lo que plan

tear su concepto presupone inevitablemente aludir al concepto
mismo del derecho en general. Ahora bien, el concepto del dere
cho est muy lejos de ser inequvoco. Por una parte, la filosofa del
derecho puede abordar esta cuestin con perspectiva distinta a la
que ha de adoptar la teora general del derecho, en la medida en que
ambas disciplinas se aproximan al derecho con objetivos distin
tos. Por otra parte, el examen de las definiciones del derecho que
se proponen dentro de cada uno de esos dos niveles muestra la
enorme variedad de sentidos en que se puede entender el dere
cho. Puede decirse que cada direccin filosfica y metodolgica
concibe en trminos diferentes el concepto de derecho. Para poner
slo un ejemplo extremo, pinsese en la distancia que separa a los
conceptos de derecho propuestos por el iusnaturalismo y por el
positivismo jurdico.
II. Buena parte de las mencionadas divergencias desaparecen
si la cuestin del concepto se plantea limitada de antemano al de
recho positivo. A esta limitacin obliga, por de pronto, el objeto de
nuestra disciplina, que ms que ninguna otra parcela del derecho
se halla necesariamente restringida a las normas positivas, ante
todo por la exigencia, de significado poltico, del principio de lega
lidad1: la nica fuen te primaria del derecho penal es la ley formal, en
cuanto expresin -al menos tericamente- de la voluntad popular
emitida por el Poder Legislativo.
1
As, ya en la misma acotacin del objeto de la ciencia del derecho penal, J. Ma.
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, 4" ed., Madrid, 1974, p. 7:
"La nota de legalidad caracterstica del derecho punitivo moderno hace que ese
estudio tenga que versar siempre sobre un determinado derecho positivo ...".
PARTE PRIMERA
III. 1. Pero, aun limitada al derecho positivo, la pregunta: qu

es el derecho?, presupuesto de la que aqu importa: qu es el de
recho penal?, puede responderse en muy distintos sentidos. A la
filosofa del derecho le interesar preguntarse, a travs de esta
pregunta, por la esencia material del derecho: Cul es su esencia.
Planteada as la cuestin obtendr respuestas distintas segn el
aspecto que se considere esencial en el derecho. Podra elegirse,
pongamos por caso, tanto el aspecto ontolgico (cul es el ser pe
culiar del derecho), como el aspecto funcional (qu funcin tiene)
o el teleolgico (a qu fin tiende) del orden jurdico. Y cada escue
la resolver con criterio diferente cada una de estas cuestiones. La
teora general del derecho podr, en cambio, preferir a la bsque
da de la esencia material del derecho su esencia formal: la descrip
cin externa de lo que es derecho, que permite diferenciarlo de
conceptos afines como el de moral o usos sociales.
2. La ciencia penal ha seguido casi siempre el ltimo camino. No
se ha preguntado por la esencia material del derecho penal, sino por su
caracterizacin formal. Se entiende en este sentido el concepto de
derecho y de derecho penal cuando se define a ste como "conjunto de
normas", pues nada se dice con ello de la esencia material (ontolgica,
funcional, teleolgica) de dichas normas. En principio, el proceder es
perfectamente legtimo, porque la ciencia del derecho penal no puede
abordar el concepto del derecho penal de la misma forma que la
filosofa del derecho lo hace respecto del derecho en general. La
ciencia del derecho penal no es "filosofa del derecho penal". Pero el
penalista tampoco puede renunciar a penetrar en los aspectos
materiales que de modo especfico afectan al derecho penal. Nadie
mejor que l puede y debe dar respuesta a cuestiones como: qu
funcin corresponde al derecho penal?, qu finalidad persigue? Un
modo de hacer compatibles el planteamiento formal tradicional del
concepto de derecho penal y la necesidad de considerar los referidos
aspectos materiales, es distinguir entre concepto formal del derecho
penal, como acotacin formal de lo que es derecho penal frente a lo
que no lo es, y concepto material de derecho penal, destinado a la
esencia de la norma penal y a la funcin del derecho penal previamente
definido. sta ser una primera gran distincin sistemtica.
IV. Ahora bien, incluso ampliada en el sentido indicado la
problemtica del concepto de derecho penal, cabe entender este
concepto en dos sentidos distintos: en sentido objetivo y en sentido
subjetivo. Es una distincin que procede del concepto general del
INTRODUCCIN
derecho, que puede entenderse no slo como conjunto de normas

(derecho en sentido objetivo), sino tambin como facultad de un sujeto
(derecho en sentido subjetivo). Aplicada al derecho penal, significa
que: a) en sentido objetivo es derecho penal el conjunto de normas que
regulan la especfica parcela del comportamiento humano propia de su
disciplina, que habr que precisar aqu, y b) en sentido subjetivo es
derecho penal la facultad del Estado de dictar y aplicar dichas normas.
sta ser la segunda divisin en el seno del concepto del derecho
penal.
CAPTULO 1
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
I EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO
1. Contenido tradicional y contenido actual del derecho penal.
A fines del siglo pasado VON LISZT propuso una definicin de
derecho penal que ha servido de base a la mayor parte de las formuladas con posterioridad:
"Derecho penal es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas
por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como
legtima consecuencia"1 b,s.
Esta definicin es, desde hace ya tiempo, excesivamente estrecha, porque no da cabida a las medidas de seguridad, que a lo largo de
este siglo2 han ido ingresando en la mayor parte de los sistemas
i bis p V0N LiSZT, Tratado de derecho penal, Madrid, s.f., 3'1 ed., I, p. 5.
Aparte de los orgenes ideolgicos de la medida de seguridad, que hay que
buscar en la escuela positiva italiana (ver infra, cap. 3, II, 2) el precedente ms
importante a nievel legislativo lo constituye el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo de
1893, debido a Cari STOOS: cfr. F. OLESA MUDO, Las medidas de seguridad,
Barcelona, 1951, p. 233; A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo,
Madrid, 1974, ps.'40 y ss., que, por cierto, propone sustituir la designacin de
"medidas de seguridad" por la de "medidas penales" porque stas no slo son
asegurativas, sino tambin curativas, etc.; A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, ps. 36 y siguientes.
2
penales, entre ellos el espaol. Por esta razn, las definiciones actuales
de derecho penal suelen aadir a la frmula de VON LKZT una
referencia a las medidas de seguridad: el derecho penal es el conjunto
de normas jurdicas que al delito como presupuesto asocian penas y (o)
medidas de seguridad como consecuencia jurdica3.
En el derecho penal espaol, que tanto en el Cdigo Penal como
fuera de l -en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de
agosto de 1970, sucesora de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de
agosto de 1933- prev un sistema amplio de medidas de seguridad,
esta extensin de la definicin es absolutamente necesaria, salvo que
se admita que las medidas de seguridad no pertenecen al derecho
penal, sino que poseen slo naturaleza administrativa4. Pero ntese que
entonces quedara sin explicar que ciertas medidas de seguridad se
incluyan en el Cdigo Penal. En cualquier caso, la doctrina
absolutamente dominante en Espaa incluye las medidas de seguridad,
junto a la pena, en la definicin de derecho penal5.
2. El problema de la validez actual de la designacin "derecho penal".
El derecho penal ya no es hoy, pues, slo el derecho de la pena.
Se plantea con ello la cuestin de si la denominacin "derecho penal"
es, a la vista del nuevo contenido de nuestra disciplina, lo
suficientemente amplia como para dar cabida a una de sus dos integrantes fundamentales, las medidas de seguridad. La respuesta
3
As, literalmente, el reciente manual de P. BOCKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., Mnchen, 1975, p. 1. En el mismo sentido, J. BAUMANN, Straf
recht, Allgemeiner Teil, 7a ed., Bielefeld, 1975, p. 6; R. MAURACH, Deutsches Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 4a ed., Karlsruhe, 1971, p. 2, y Tratado de derecho penal, I, Barcelo
na, 1962, traduccin y notas de J. CRDOBA RODA, p. 3. De forma muy parecida,
H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., Berln, 1969, p. 1.
4
As, G. BETTXOL, Diritto pnale, 8a ed., Padova, 1973, p. 816. La discusin
sobre la naturaleza penal o administrativa de las medidas de seguridad se plan
te en Espaa ya desde antiguo. En referencia a la Circular de 1781 y la ley de
1845, ver J. R. CASABO RUIZ, Actualidad del pensamiento histrico sobre la legislacin
penal preventiva, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, Valencia, 1974,
ps. 85 y siguientes.
5
Ver por ejemplo: ]. ANTN ONECA, en J. Antn Oneca y J. A. RODRGUEZ
MUOZ, Derecho penal, 1, Madrid, 1949, p. 1; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal
espaol. Parte General, cit., ps. 9 y s.; C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin al estu
dio del derecho penal, Barcelona, 1964, p. 11.
a esta cuestin parece, a primera vista, que ha de ser negativa: "derecho penal" parece expresin demasiado estrecha para abarcar todo lo
que pretende significar hoy. Como dicen MEZGER-BLEI, el "derecho
penal ha desbordado el marco de su designacin literal"6. Quiere esto
decir que es aconsejable sustituir la frmula derecho penal por otra,
como la de "derecho criminal", que responda mejor a su contenido? La
doctrina suele considerar preferible mantener la terminologa "derecho
penal", por mucho que reconozca su actual inexactitud. Sin duda, el
argumento de la tradicin de que actualmente goza en Espaa y en
otros pases, como Alemania (Strafrecht) e Italia (Diritto pnale)7, la
expresin "derecho penal", juega en esta decisin un importante papel.
Pero suele argumentarse acudiendo a otros puntos de vista. El de
mayor peso es posiblemente el de que la pena sigue siendo la
integrante esencial del derecho penal comn. En l las medidas de
seguridad no ocupan ni en la legislacin ni en la ciencia, como
tampoco en la prctica, ms que un lugar secundario. Por eso, en
aquellos sectores especiales en que esa relacin se invierta, pasando a
primer plano la medida de seguridad -como en el derecho de menores-,
la designacin derecho penal debe dejar paso a otras, como la de
derecho tutelar de menores8.
6
E. MEZCER y H. BLEI, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 16* ed.,
Mnchen, 1975, p. 4.
7
Pero en Espaa el dominio del ttulo "derecho penal" no conoce desde
inicios del siglo XIX las excepciones que pueden mencionarse en Alemania e Ita
lia: ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, en Notas a E. MEZGER, Tratado de derecho penal, 2"
ed., I, Madrid, 1946, p. 28.
8
As se manifiesta H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
2a ed., Berln, 1972, p. 8. Tambin B. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, 2' ed.,
reproduccin inalterada, Napoli, 1964, p. 6.
El lugar preeminente que ocupa todava la pena en comparacin con las medidas
de seguridad explica que buena parte de la doctrina siga empezando por definir el
derecho penal como conjunto de normas que asocian al delito como presupuesto la
pena como consecuencia jurdica, dejando para despus la advertencia de que en la
actualidad deben incluirse adems las medidas de seguridad. As, MEZGER-BLEI,
Strafrecht, A. T., cit., p. 7, como ya antes en E. MEZCER, Tratado de derecho penal,
trad. J. A. RODRICUEZ MUOZ, 1.1, 2" ed., Madrid, 1946, ps. 27 y s.; H. H. JESCHECK,
Lehrbuch des Strafrechts, A. T., cit., ps. 7 y 8 (consecuentemente con su
argumentacin expuesta en el texto); E. SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Lehrbuch, Tbingen, 1970, p. 3 (n 2). Califica de usual la tendencia citada J.
BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit.m os, 6 y s. En Espaa: E. CUELLO CALN, Derecho
penal, 1,16" ed., puesta al da por C. CAMARGO HERNNDEZ, Barcelona, 1971, ps. 7 y
siguiente.
10
En defensa de la intitulacin "derecho penal" se alegan otros

argumentos, pero su validez puede ser discutida o depende del
contenido que se atribuya al derecho penal. As, el argumento de que
el legislador ha elegido el trmino penal para designar nuestro objeto,
formulado en Italia por Petrocelli9, tiene en nuestro pas un valor muy
relativo, porque el ncleo fundamental de las medidas de seguridad se
contienen fuera del Cdigo Penal, en una ley que no se denomina
penal, sino de "Peligrosidad y Rehabilitacin Social" (a diferencia de
lo que ocurre en Italia, cuyo Cdice Pnale de 1930 rene las penas y
las medidas de seguridad).
De muy dudosa exactitud es, por otra parte, la argumentacin
esgrimida por MAURACH en favor de la designacin "derecho penal".
Para este autor dicha intitulacin es preferible por razones polticocriminales, como lo muestra su origen histrico: En Alemania la
expresin "Strafrecht" (derecho penal) aparece por primera vez a
mediados del siglo XVIII y se impone a principios del siglo XIX,
sustituyendo al de "Kriminalrecht" (derecho criminal), como fruto del
giro hacia el moderno derecho penal basado en el principio de
legalidad: "No se hara justicia al papel que ha desempeado el
derecho punitivo en el desarrollo de la historia de las ideas, si se
contemplara tan slo desde el punto de vista lingstico el devenir de
este concepto. El cambio de 'derecho criminal' a 'derecho penal' a
principios del siglo XIX, no se produce ni por pura casualidad
histrica ni por simples pretensiones de fuerza conceptual. Esta
modificacin, que a primera vista representa un simple cambio de
acento, encierra uno de los cambios valorativos ms trascendentales
para el derecho penal de la poca posterior. En las palabras 'delito' (y,
en consecuencia, en la de 'derecho criminal', aadimos nosotros) se da
algo prejurdico penal, en tanto suena a injusto y a culpabilidad antes
de la ley positiva. El trmino derecho penal alude a la ley, por cuyo
solo mandato, con derogacin de derecho consuetudinario,
omnipotencia judicial y arbitrio del gobierno, se convertir una
determinada conducta desvalorada en delito punible, sometido al
poder punitivo del Estado"10. Para MAURACH, pues, los trminos
"derecho penal" aluden a la necesidad de que toda pena se halle
prevista por la ley, a diferencia de la expresin "derecho criminal",
que remite a un concepto pre9
B. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, cit., p. 8.

R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., p. 4, y Deutsches Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 2 y siguiente.
l
11
jurdico -previo a la ley- de "crimen". Hasta tal punto que, absolutizando los trminos del razonamiento, llega a concluir que "en
este cambio terminolgico de derecho criminal a derecho penal se
agita el principio rector que ha dominado el derecho penal del siglo
XIX y que, tras su provisional desentronizacin durante la poca del
totalitarismo, ha ocupado de nuevo el lugar que le corresponde: el
principio nulla poena sine lege..."".
El punto de vista de MAURACH no convence. En primer lugar,
porque, tanto en Alemania como fuera de ella, no es exacto ni que la
expresin derecho penal aparezca slo con las ideas de la Ilustracin,
ni que la aparicin del principio nulla poena sine lege fuera
acompaada del abandono del ttulo "derecho criminal". En segundo
lugar, y sobre todo, porque no es cierto que "derecho penal" exprese
mayor vinculacin a la ley que "derecho criminal". En cuanto a lo
primero, antes de que la terminologa "Kriminalrecht" se impusiese en
Alemania, haba dominado la de "peinliches Recht", que procede del
trmino latino "poena" y equivale a "derecho penal". As, el primer
ordenamiento penal del Imperio alemn, dictado en 1532 por Carlos
V, se denomin "Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V"12. Por
otro lado, la irrupcin del pensamiento legalista de la Ilustracin no
supuso el abandono de la expresin "derecho criminal". Aparte de que
en la misma Alemania algn autor sigue utilizndolo todava a
mediados del siglo XIX13, fuera de ella fue utilizado por la figura ms
importante del clasicismo liberal fruto de la Ilustracin, CARRARA,
que en 1859 titul a su obra fundamental "Programa del corso di
diritto criminale". Incluso en la actualidad el ttulo "derecho criminal"
se mantiene de forma absolutamente dominante en el amplio mundo
anglosajn (criminal lazo) y en el ruso (ugalownoje praioo), y en
Francia coexisten los trminos "droit penal" y "droit criminel"14.
Ms importante, sin embargo, me parece todava el hecho de que
la expresin "derecho penal" no alude a mayor vinculacin a
11
12
13
1845.
R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 4 y s., y Deutsches Strafrecht, A. T. ,cit., p. 3.

Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 8.
As, la obra de KOSTLIN, neue Revisin der Grundbegrijfe des Kriminalrechts,
14
Como lo atestiguan los tratados de VIDAL-MAGNOL (Cours de droit criminel
et de science pententaire, 9a ed., Paris, 1947-49) y DONNDIEU DE VABRES (Traite lmentaire de droit criminel et de lgislalion pnale compar, 3a ed., Paris, 1947) y MERLEVITU (Traite de droit criminel, Paris, 1967), cuyo ttulo muestra hasta qu punto se
reputa indistinta una u otra designacin.
12
la ley que la que supone la de "derecho criminal". Si bien es cierto que

"derecho penal" expresa la necesidad de que las penas se hallen
previstas por la ley (por el derecho), no lo es menos que "derecho
criminal" da idea de que no es delito (crimen) lo que no est descrito
como tal por el derecho. Cada una de ambas designaciones apunta a
uno de los extremos de la frmula "nullum crimen, nulla poena sine
lege", sin que pueda decirse que una es ms fiel a ella que la otra.
Hasta aqu, pues, no se ha podido aducir a favor de la frmula
"derecho penal" ms que el argumento de su arraigo actual y, sobre
todo, el lugar central que corresponde todava hoy a la pena frente a la
medida de seguridad. RODRGUEZ DEVESA sugiere, no obstante, otro
argumento que he dejado para el ltimo lugar porque enlaza con una
cuestin de capital importancia, que habr que analizar a continuacin.
Para este autor, presupuesto de la imposicin de medidas de seguridad
es siempre la naturaleza de delito (en sentido amplio) del hecho que
las motiva, y slo son delitos los hechos penados por la ley. Es decir:
incluso para la aplicacin de medidas de seguridad es precisa la
presencia de una pena, por lo que el derecho penal no dejar tampoco
entonces de tener carcter penaP5. El razonamiento de RODRGUEZ
DEVESA es inteligente, pero plantea la cuestin de si slo pertenecen al
derecho penal las medidas postdelictuales y no las predelictualesu: si
se da respuesta afirmativa podr, sin duda, decirse que el derecho
penal supone siempre -incluso cuando impone medidas de seguridadun hecho previo penado por la ley, mientras que, si se incluyen en el
derecho penal las medidas predelictuales que, por definicin, no
requieren hecho delictivo anterior alguno, habr que verificar ms
profundamente la tesis de que tambin las medidas de seguridad
suponen un delito. La importancia de esta cuestin, decisiva para el
concepto mismo de derecho penal, impone su tratamiento
particularizado.
15
Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 13.
ste es, lgicamente, su punto de partida al definir el concepto de dere
cho penal, a continuacin de lo cual escribe: "El inters del derecho penal se li
mita a las medidas de seguridad postdelictuales, esto es, a aquellas que presupo
nen la comisin de un hecho previsto (tipificado) por la ley penal": J. Ma.
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; cfr. tambin
p. 813.
16
13
3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales?

Para la doctrina alemana resulta indiscutible que slo pertenecen
al derecho penal -y, por tanto, a su concepto- las medidas de seguridad
postdelictuales, con exclusin de medidas previas a la comisin de un
delito (como tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidad). Es
lgico, pues, que se defina entonces el derecho penal en conexin con
un presupuesto unitario: el delito, que aparece como antecedente
comn de penas y medidas de seguridad. As, en Alemania se definir
el derecho penal como conjunto de normas que asocian al delito penas
o medidas de seguridad17. Pero en Espaa la cuestin no puede
resolverse tan fcilmente porque nuestro ordenamiento jurdico prev,
junto a las medidas de seguridad postdelictuales, medidas
predelictuales, que exigen solamente la existencia de un estado
peligroso. Tal sistema procede de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de
agosto de 1933 y ha sido adoptado por la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970. En los arts. 2 y 3 prev
como presupuesto suficiente de medidas de seguridad la concurrencia:
a) de peligrosidad social (art. 2) o "riesgo para la comunidad" (art. 3);
b) de alguno de los supuestos de estos preceptos, supuestos que de
ninguna forma constituyen "delito". Junto a esto, en el art. 4 de la
misma ley se prev un supuesto de peligrosidad postdelictual:
"Tambin podrn ser sometidos a los preceptos de esta ley los
condenados por tres o ms delitos, en quienes sea presumible la
habitualidad criminal, previa expresa declaracin de peligrosidad
social".
En suma: en el derecho espaol la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social rene tanto medidas de seguridad postdelictuales
como predelictuales. Ello plantea de forma distinta que en Alemania la
cuestin de si estas ltimas medidas pertenecen al derecho penal.
No obstante, la doctrina espaola suele excluir de la definicin de
nuestra disciplina las medidas de seguridad predelictuales18.
17
As, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit, p. 7; R. MAURACH, Deutsches Strafrccht, A. T., cit., p. 2, y Tratado, cit., p. 3; MEZCER-BLEI, Strafrecht, A. T., cit., p. 4; P.
BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 3; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 7 y s.; H.
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 1.
18
As, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 4: "Estas ltimas -predelic
tuales- pertenecen al derecho de polica, no al penal"; A. JORGE BARREIRO, Las me-
14
ANTN alega para ello que abarcar en el derecho penal todos los
medios de lucha contra el delito implicara la renuncia a la limitacin
de su contenido, habida cuenta de la enorme complejidad de causas
del delito y de las posibilidades de combatirlo19. RODRGUEZ DEVESA
se refiere a un argumento paralelo y a otro distinto de naturaleza
poltico-criminal. El primero es que la inclusin de las medidas
predelictuales no permitira, a su juicio, una clara delimitacin frente
al derecho administrativo. A esto aade otro tipo de argumento: dicha
inclusin constituira un grave peligro para el principio de legalidad
que informa el derecho positivo20.
Examinaremos los dos tipos de razonamiento seguidos. Por una
parte, el argumento de la imposibilidad de trazar una frontera entre
derecho penal y derecho administrativo podra superarse si se
encontrase un criterio preciso de delimitacin que permitiera
distinguir las medidas predelictuales de las medidas de prevencin
claramente administrativas. Por otra parte, el peligro que las medidas
de seguridad predelictuales encierran para el principio de legalidad se
dar igual tanto si las incluimos en el derecho penal como si las
relegamos al derecho administrativo: la configuracin de las medidas
no vara por su clasificacin cientfica203.
Pues bien, a nuestro juicio es posible un criterio preciso de
delimitacin entre las medidas de seguridad predelictuales y el resto
de medidas asignadas al derecho administrativo. Este criterio ha de ser
la probabilidad de cometer un delito. As suele definirse el concepto
de peligrosidad, y la peligrosidad ha de ser exigida como presupuesto
de toda medida de seguridad predelictual. Su mismo
didas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, p. 92; F. MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, Barcelona, 1975, ps. 40 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol, Madrid, 1976, p. 29. Tambin, como se dijo, }. Ma. RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; CUELLO CALN, Derecho penal,
cit., p. 8; C. CAMARCO, Introduccin, cit., p. 11. En contra, en cambio, J. DEL ROSAL,
Tratado de derecho penal espaol, Parte General, I, Madrid, 1968, p. 2, aunque tiene
toda la razn RODRGUEZ DEVESA (ob. cit., p. 10) al sealar que es difcil de
comprender que en la definicin de ese autor se incluyan las medidas antede-lictuales
impuestas "a causa del hecho cometido".
19
Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 4.
20
20 a
Subraya la inutilidad e inoportunidad de la pura "administrativizacin"
-como simple cambio de etiquetas que califica de "tctica del avestruz"- de las
medidas de seguridad; M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad social en la ley
de 4 de agosto de 1970, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 98
y siguiente.
15
concepto hace alusin a la probabilidad de cometer un delito {predelictual). Y esto no contradice el tenor de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social. Pues la expresin "peligrosidad social" que
utiliza su art. 2 no remite necesariamente a una peligrosidad referida a
cualquier mal social. Por el contrario, su origen histrico, que se debe
a JIMNEZ DE ASA, inspirado en FERRI, demuestra que slo se
distingue de la "peligrosidad criminal" en que no requiere como sta
un delito anterior, y no en que no se refiera tambin a la probabilidad
de cometer delitos2\ Ahora bien, si las medidas pre-delictuales de la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tambin se refieren a
delitos futuros, he aqu un criterio que permite incluir en el derecho
penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de
distinguir con claridad derecho penal y derecho administrativo: las
medidas de seguridad predelictuales pueden considerarse de
naturaleza penal porque tienen como presupuesto la probabilidad de
cometer delitos, es decir, hechos sancionados con una pena.
Esta conclusin me parece preferible al abandono de las medidas
predelictuales al derecho administrativo, por una razn polticocriminal -y no slo conceptual-: se refuerza as la tesis, todava muy
discutida sobre todo en la prctica, de que tambin estas medidas
requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad referida a
delitos futuros y no slo a males indefinidos para la sociedad. Pues la
inclusin de las medidas predelictuales en el de21
Ver L. JIMNEZ DE ASA, / estado peligroso en las legislaciones de Iberoamrica,
en "El Criminalista", 2a serie, I, 2a ed., Buenos Aires, 1970, ps. 23 y s.; mismo autor,
ha sistematizacin jurdica del estado peligroso, en "El Criminalista", 2a serie, II, ps.
139 y ss. En el mismo sentido tambin el dictamen dirigido al Parlamento, procedente
de Ruiz FUNES: ver C. Ma. DE LANDECHO, Peligrosidad social y peligrosidad criminal, en
el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., p. 352 (aunque este ltimo autor
se separa del concepto defendido en el texto). La construccin de JIMNEZ DE ASA y
Ruiz FUNES se basa en la distincin de FERRI entre peligrosidad social y peligrosidad
criminal, que distingua slo por la concurrencia o no de un delito previo, y no por la
probabilidad de cometer un delito, que consideraba comn a ambas formas de
peligrosidad: E. FERRI, Principios de derecho criminal, trad. J. A. RODRGUEZ MUOZ,
Madrid, 1933, p. 278. Y el Cdigo Rocco (art. 203) requiere tambin la probabilidad de
delinquir como presupuesto de la peligrosidad "social". En Espaa, la propia ley de
1970 abona la misma interpretacin, al afirmar el n 2o de su Prembulo que tiende a
"exigir y facilitar ... la adquisicin de un conocimiento lo ms perfecto posible de ...
su probabilidad de delinquir ...". Actualmente defiende la interpretacin restrictiva
del concepto de "peligrosidad social" del art. 2 de la ley de 1970 como probabilidad
de comisin de un delito, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte
General, cit., p. 821.
16
recho penal supone precisamente que exigen la referencia a un futuro

delito.
Por lo dems, esta solucin tendra la ventaja de que dara una
respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el
legislador ha reunido, sin distinguir, en una misma ley. Unidad legislativa que obliga de hecho, incluso a los autores que rechazan la
naturaleza penal de las medidas predelictuales, a tratar estas medidas
dentro del Programa de Derecho Penal22. Con la solucin propuesta se
evitara esta contradiccin.
En conclusin, de admitirse lo dicho, podrs, afirmarse que el
derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian al delito,
cometido o de probable comisin, penas o medidas de seguridad
(postdelictuales y predelictuales).
A la vista de esta conclusin puede replantearse la cuestin de la
intitulacin de nuestra disciplina. Ahora puede admitirse un argumento
paralelo al antes citado de RODRGUEZ DEVESA en favor de la
terminologa "derecho penal": tambin las medidas predelictuales
suponen la referencia (de futuro) a un hecho penado por la ley. La
pena no slo es, pues, el concepto central de nuestra disciplina, sino
que su presencia es siempre el lmite de lo que pertenece a ella.
4. Responsabilidad civil y derecho penal.
Pero la definicin acabada de proponer no sera todava lo
suficientemente comprensiva como para dar cabida a toda la materia
que integra nuestra disciplina si, como opina RODRGUEZ DEVESA, se
incluyese en ella la regulacin de la responsabilidad civil derivada de
delito, que se contiene en el Cdigo Penal (arts. 19 y ss. y 101 y ss.).
Esta posicin, divergente de la doctrina dominante, se funda en que en
Espaa el art. 1092 del Cdigo Civil remite al Cdigo Penal la
regulacin de esa clase de responsabilidad civil. El criterio aglutinante
que permitira abarcar en el concepto de derecho penal las
consecuencias reparadoras civiles, sera la presencia de un hecho
delictivo, penado por la ley, presupuesto de tales consecuencias. As
interpreto la definicin del derecho penal que RODRGUEZ DEVESA
propone: "el conjunto de normas estatales
22
As lo hacen J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, ps.
821 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 589 y siguientes.
17
referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventorias o

reparatorias que son su consecuencia"23.
Frente a esta posicin, SILVELA sostuvo que la responsabilidad
civil es del todo ajena al derecho penal en cuanto a su naturaleza
material, por mucho que formalmente se halle regulada en el Cdigo
Penal: la responsabilidad civil es una obligacin civil como otra
cualquiera de las previstas en el Cdigo Civil. Llegaba a extraer la
conclusin de que el criterio de inclusin en el Cdigo Penal era una
contradiccin que deba superarse en un nuevo Cdigo24.
Una direccin intermedia sigue ANTN ONECA. En su definicin
de derecho penal no incluye a la responsabilidad civil, sino slo a
penas y medidas de seguridad25, pero al estudiar las relaciones entre
pena y responsabilidad civil se opone a una separacin tajante de
ambos conceptos y aplaude la regulacin del segundo en el Cdigo
Penal. Como puntos de contacto ms importantes entre las sanciones
penales y las civiles derivadas de delito enumera las siguientes:
A) La pena no se determina solamente por la culpa, sino que en ella
influyen elementos objetivos: el mal (arts. 1 y 61, regla 7a), el dao
(art. 2). Se castiga con pena menor la tentativa y el delito frustrado que
el consumado, no obstante ser o poder ser la culpabilidad la misma. Se
admite por el Cdigo la responsabilidad objetiva en los delitos
calificados por el resultado. La gravedad de muchas infracciones
(estafas, hurtos, daos) se fija por el valor de lo sustrado, defraudado
o daado, y a veces incluso se calcula la pena de multa como un
mltiplo del perjuicio causado. Por el contrario, la culpabilidad
tambin influye en la responsabilidad civil, desde el momento en que el
tribunal seala la cuota de que debe responder cada culpable, siendo
usual que a los autores se les seale mayor cantidad que a los
cmplices, y a stos que a los encubridores.
B) Tambin el resarcimiento coopera a la defensa del inters social y tiene efectos intimidatorios: en los delitos castigados con penas
de poca gravedad, especialmente en los que permiten la condena
condicional, suele temerse ms a la sancin reparadora que a la pena.
23
Parece tambin favorable a esta opinin F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 14.
24
Cfr. L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vi
gente en Espaa, Madrid, 1903, II, ps. 240 y s. En este sentido J. CEREZO MIR, Curso,
cit, p. 29.
25
Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 3.
18
C) Otras conexiones: a) La atenuante de arrepentimiento activo

exige la reparacin o disminucin de los efectos del delito o dar
satisfaccin al ofendido (en disyuntiva con la confesin a las autoridades), lo que delata la preocupacin por la responsabilidad civil en
la fijacin de la penal; b) el art. 118 Cdigo Penal condiciona la
obtencin de la rehabilitacin, instituto esencialmente penal, a tener
satisfechas en lo posible las responsabilidades civiles provenientes de
la infraccin (nmero 3o).
La decisin de la cuestin planteada -inclusin o no de la responsabilidad civil en el concepto^del derecho penal- depende de si se
adopta un punto de vista conceptual o poltico-criminal. Desde el
primero, posiblemente fuera preferible la actitud de SILVELA, de
negacin de carcter penal a la responsabilidad civil. Cierto que el art.
1092 del Cdigo Civil remite al Cdigo Penal para su regulacin, pero
tras haberla enumerado entre las obligaciones civiles, de las que se
distingue porque encuentra su fuente en un delito o falta (art. 1089,
Cd. Civ.). Por lo dems, el mismo hecho de que el Cdigo Civil
considere necesario hacer mencin de la remisin al Cdigo Penal
parece mostrar que parte de la naturaleza civil de la responsabilidad
civil.
Por otra parte el propio Cdigo Penal ofrece argumentos en favor
de la naturaleza civil, y no penal, de las sanciones repara-torias: el art.
117 establece que la responsabilidad civil nacida de delito o falta se
extinguir del mismo modo que las dems obligaciones, con sujecin
a las reglas del derecho civil.
Por ltimo, desde el punto de vista conceptual abona el carcter
civil de la responsabilidad civil el constante recurso que debe hacerse
a los preceptos del derecho civil para llenar las numerosas lagunas de
la regulacin que se contiene en el Cdigo Penal26.
En suma, conceptualmente parece preferible considerar de naturaleza civil la responsabilidad nacida de delito o falta. Pero desde la
perspectiva poltico-criminal es ms ventajoso incluir en el derecho
penal esa clase de responsabilidad civil. La lucha contra el delito se
acometer ms racionalmente si se regulan con criterio unitario, como
diversos medios a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que
no son respuestas totalmente independientes unas de otras. Es mejor
considerar a la responsabilidad civil como un instituto penal, como un
instrumento particular de la poltica
As lo reconoce J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 606.
19
criminal, que como una consecuencia jurdico-civil desconectada de

un especial cometido poltico-criminal.
En este sentido, debe aplaudirse la solucin procesal espaola,
consistente en dilucidar ambas formas de responsabilidad en el mismo
proceso penal, que consigue dotar a la civil de la especial eficacia que
hace precisa su particular significacin, ya que no es independiente de
toda funcin intimidatoria. Cierto que esta frmula procesal no decide
necesariamente la naturaleza material de la responsabilidad civil,
pero, sin duda, es mucho ms coherente con la inclusin de sta en el
seno del derecho penal.
Poltico-criminalmente es, pues, aconsejable contemplar la responsabilidad civil nacida de delito desde el prisma del derecho penal.
Ello no significa necesariamente una contradiccin con la naturaleza
civil que demuestra la perspectiva conceptual. Pueden concillarse
ambos puntos de vista si se admite que el derecho penal puede
integrarse tambin de un medio de naturaleza civil.
Si todo lo anterior se admite, deber completarse la definicin de
derecho penal en los trminos siguientes: conjunto de normas jurdicas
que asocian al delito, cometido o de probable comisin, penas, medidas de
seguridad y sanciones reparatorias de naturaleza civil.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL

1. Planteamiento.
Al concepto formal de derecho penal pertenece la problemtica
de la norma penal. Si el derecho penal se define como conjunto de
normas jurdicas, importar saber qu naturaleza han de poseer estas
normas (rango jerrquico), y qu estructura encierran. La primera
cuestin enlaza con el problema del principio de legalidad, segn el
cual slo la ley es norma jurdica susceptible de tener carcter penal.
Pero el examen del principio de legalidad encuentra un lugar
sistemtico ms adecuado en el apartado destinado a los lmites
propios del ejercicio de la facultad punitiva (fus puniendi) del Estado,
porque ello aclara mejor el significado poltico-jurdico de ese
principio, que desborda ampliamente la problemtica del concepto
formal de derecho penal y de la norma penal. Estudiarlo ya ahora,
sera, sin duda, sobrestimar el aspecto formal del principio
20
de legalidad en perjuicio de su rico contenido poltico, de imperativo

dirigido al legislador. Por consiguiente, de los dos aspectos
mencionados de la norma penal, su rango jerrquico y su estructura,
slo el segundo ser examinado en este lugar.
2. Estructura de la norma penal.
A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica.
En la definicin propuesta de derecho penal se parte de normas
que asocian determinadas consecuencias jurdicas (penas, medidas de
seguridad y responsabilidad civil) a ciertos presupuestos (delito,
estado peligroso, desequilibrio patrimonial). Al mismo tiempo que el
contenido diferencial de la norma penal, ello describe su estructura,
que no es especfica de ella sino comn a toda norma jurdica
formalmente completa. Supuesto de hecho17 o presupuesto, por un
lado, y consecuencia jurdica, por otro, constituyen los dos momentos
esenciales a la estructura de toda norma de derecho28.
B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secundaria.
RODRGUEZ DEVESA considera preferible esta terminologa a la
de precepto y sancin utilizada por un sector de la doctrina, puesto
que, a su juicio, no es exacto que el precepto se limite a una parte de la
ley penal, ya que la ley es una unidad en la que el precepto va unido
indisolublemente a la sancin29. Sera equivocado equi27
As suele traducirse, en este contexto, la palabra alemana Tatbestand (por
ejemplo, en la trad. de E. GIMBERNAT ORDEIG de la obra de K. LARENZ, Metodologa
de la ciencia del derecho, Barcelona, 1966, ps. 167 y ss.), la cual se traduce, en cam
bio, como "tipo" cuando se emplea como categora de la teora del delito. Cier
tamente, la duplicidad no es satisfactoria, pero la respetamos porque se halla ya
consagrada y sirve para expresar los importantes matices diferenciales de ambos
usos de la palabra Tatbestand.
28
Cfr. por ejemplo, R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die juristische Methodenlehre,
cit., ps. 32 y s.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 164; F. MuNoz
CONDE, Introduccin, cit., p. 7; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte
General, cit., p. 141; C CAMARCO HERNNDEZ, Introduccin al estudio del derecho pe
nal, cit., ps. 162 y siguiente.
29
Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p.
141.
21
parar "precepto" y "presupuesto", porque el presupuesto no es por s

solo ningn precepto30.
Pero lo cierto es que, bien entendida, la contraposicin de precepto y sancin no se corresponde con la de presupuesto y consecuencia jurdica, sino que responde a una perspectiva distinta.
Mientras que este ltimo par de conceptos describe slo la estructura
lgica de la norma, el primero apunta a su esencia imperativa.
Presupone, pues, que la norma posee naturaleza imperativa (que es una
prohibicin o un mandato), lo que ya se ver ms adelante que
compartimos31. Pero aun as resulta incompleto contraponer precepto y
sancin, pues en toda norma se expresan dos preceptos distintos, y no
slo uno: el primero, dirigido al ciudadano, le prohibe u ordena actuar
de determinada forma (norma primaria), y el segundo, que se dirige al
juez, le obliga a aplicar la consecuencia jurdica cuando concurra el
supuesto de hecho (norma secundaria)32. Las normas penales se
distinguen de las dems normas jurdicas por el mandato penal de la
norma secundaria (el deber del juez de imponer una pena)33. Ambos
preceptos poseen su sancin: para la norma primaria la prevista en la
concreta disposicin de que se trate (p. ej.: en el art. 407, Cd. Pen., la
pena de reclusin menor), y para la norma secundaria la
responsabilidad administrativa y penal prevista en otras disposiciones
para los rganos que incumplen el mandato de aplicar aquella sancin
legal. Entonces, la distincin precepto-sancin que suele utilizarse
para explicar la ley penal, slo alcanzara a la norma primaria contenida en ella.
Resumiendo: 1) Desde el punto de vista de la estructura lgica
slo es vlida la distincin de presupuesto y consecuencia jurdi30
p. 163.
En este sentido equivocado C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin, cit.,
31
Ver infra, dentro del apartado destinado a "El concepto material de dere
cho penal", I.
32
Ver, por todos, R. ZIPPELIUS, Einfhrung, cit., ps. 32, 36 y ss. El mismo sen
tido tiene la distincin que propuso Rocco entre comando giuridico principle y
comando giuridico secondario: ver Rocco, L'oggetto del reato, en Opere giuridiche, I,
Roma, 1933, ps. 67 y ss.
33
Pero es demasiado radical la observacin de Rocco, segn la cual el man
dato principal es "incoloro" en el sentido de que ste, en cuanto tal, es idntico
en todo sector del orden jurdico, para el que no hay diferencia sustancial entre
el mandato de no matar y el de cumplir una obligacin civil (loe. cit.). Entendido
a la letra, esto llevara a la accesoriedad plena del derecho penal, al estilo de BINDINC,
lo que no admitimos.
22
ca; 2) la distincin precepto-sancin alude al significado imperativo,

ms que a la estructura formal, de la norma penal; pero, para que sea
vlida a ese nivel, debe completarse distinguiendo entre norma
primaria y norma secundaria.
Ahora bien, advirtase que la estructura lgica representada por
la distincin presupuesto-consecuencia, que es la estructura propia de
la redaccin de las proposiciones jurdico-penales, tiene carcter
hipottico: si alguien mata a otro (presupuesto), ser castigado
(consecuencia). Y esta estructura hipottica es la que corresponde a lo
que, segn se ha visto, recibe el nombre de norma secundaria, es
decir, la que impone al juez el deber de imponer la sancin. Equivale
a decir: si alguien mata a otro, el juez deber castigarle ... En otros
trminos, la redaccin de las proposiciones jurdico-penales slo
expresa de forma directa la norma secundaria. La norma primaria, la
que prohibe u ordena una conducta al ciudadano, no se formula
directamente por la ley, sino que slo cabe inferirla indirectamente de
la misma. En esto se basan la teora de las normas de BINDING y la
teora de las normas de cultura de M. E. MAYER.
C) La teora de las normas de BINDING y
M. E. MAYER.
BINDING parti, en efecto, de la formulacin hipottica de las
proposiciones jurdico-penales. En este sentido pudo decir que el
delincuente no infringe, sino que cumple la ley penal, puesto que
viene a realizar la hiptesis imaginada por la ley, que no se formula
como prohibicin o mandato al ciudadano que puedan ser infringidos
por ste, sino como mandato dirigido al juez cuyo presupuesto se
cumple con la realizacin de un delito. Lo que, para BINDING, vulnera
el delincuente es la norma, que concibe como el imperativo dirigido al
ciudadano que precede conceptualmente a la ley penal (el "no
matars!" que precede a "el que matare a otro ser castigado"). Las
normas de BINDING, pertenecientes al derecho pblico general -no
especficamente penal-, podan ser escritas o no y hallarse previstas
fuera del derecho penal, pero lo normal es que se dedujesen,
implcitamente, de las mismas disposiciones hipotticas de la ley
penal. Segn esto, la ley penal expresara de forma explcita un
mandato destinado al juez (en nuestra terminologa: norma
secundaria) y encerrara implcitamente una or-
23
ma dirigida al ciudadano (en nuestra terminologa: norma primaria)34.

La teora de las normas de cultura de M. E. MAYER represent
una continuacin, en versin sociolgica, de la construccin de
BINDING, quien, no obstante, la rechaz duramente35. Para M. E.
MAYER, las normas de cultura son mandatos y prohibiciones a travs
de las cuales la sociedad exige de los ciudadanos comportamientos
adecuados a los intereses de la misma. El legislador penal parte de
esas normas sociales a la hora de decidir qu debe ser castigado. Tras
cada ley penal hay, pues, una norma de cultura dictada por la
sociedad36.
Ambas formulackmes, la de BINDING y la de M. E. MAYER, vienen a coincidir en lo esencial: la ley penal no expresa un imperativo
dirigido al ciudadano (norma primaria), sino slo un mandato dirigido
al juez (norma secundaria); la norma primaria es previa, y externa, a la
ley penal en sentido estricto. La diferencia entre las dos teoras es que
BINDING considera de naturaleza jurdica (pblica) a las normas
previas, mientras que M. E. MAYER les atribuye carcter social
(prejurdico).
A estas concepciones se les ha criticado lo que tienen de comn:
que den por supuesta la existencia de normas extrapenales previas a la
ley penal. Se ha objetado que no es necesaria la existencia de normas
independientes y anteriores a la ley penal, sino que el legislador penal
crea a menudo la norma con la sola formulacin de la ley penal: hay
normas cuya existencia se basa slo en la presencia de la ley penal,
nica que permite inferirlas. Por lo dems, al penalista -se dice- no le
importan ms que las normas que se desprendan de las leyes penales.
En sntesis, ni son necesarias normas previas a la ley penal, ni
cuando existen tienen un significado que no se deduzca ya de la ley
penal37.
34
Ver K. BINDING, Die Normen una ihre bertretung, 3a ed., Leipzig, 1946, I,
ps. 4 y ss., 132 y ss.
35
BINDING lleg a calificar a la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER
de "la ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente
y completamente apartada del verdadero derecho": cfr. K. BINDING, Die Normen
und ihre bertretung, 2a ed., Leipzig, 1914, H-l, p. 370.
36
Ver M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2a ed., Heidelberg, 1923, ps. 37 y siguientes.
37
Ver el resumen de estas crticas en R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 220 y s., quien, sin embargo, las rechaza. En nuestro pas RODRCUEZ DEVESA
aade otras objeciones: Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 143.
24
Frente a estas crticas, un sector de la ciencia penal actual, en

parte a partir de la revisin que ha supuesto la doctrina finalista de la
accin (ver infra, cap. 3, III, 4)M, vuelve a reclamar la vigencia de las
posiciones fundamentales de la teora de las normas. Que esta
formulacin sea vista con simpata desde los principios de la teora
finalista, no puede extraar, pues: Io) La norma, como imperativo
dirigido al ciudadano, aparece adecuada a la esencia final de la accin,
dado que un imperativo no es ms que solicitud de ordenacin de la
finalidad en un sentido dado; 2o) la naturaleza previa de las normas
responde bien al punto de partida metodolgico del finalismo, a saber,
la vinculacin del legislador a estructuras lgico-objetivas
prejurdicas.
Pero MAURACH defiende la teora de las normas con otros argumentos. Por una parte, afirma la necesidad lgico-jurdica de normas previas a la ley penal. Por otra parte, las considera imprescindibles desde la perspectiva de la dogmtica jurdico-penal. La
necesidad lgica de las normas nace, para MAURACH, de la insuficiencia de la sola idea de la lesin de bien jurdico para fundamentar la
pena, insuficiencia que se deducira de que la ley no castiga todos los
ataques concebibles contra los bienes jurdicos, sino, a menudo, slo
ciertas modalidades de ataque -las ms graves- de esos bienes. As
sucede en los delitos contra la propiedad, la cual no se protege
penalmente de toda forma de lesin, sino slo de agresiones
especialmente peligrosas. Con ello se refiere MAURACH a lo que se
conoce con el nombre de carcter fragmentario del derecho penal39.
La consecuencia de la mencionada insuficiencia de la lesin de bien
jurdico para acotar el campo de lo punible sera que para la punicin
de una lesin de bien jurdico es precisa, lgicamente, la existencia
previa de una norma que prohiba dicha lesin40.
Tambin para la dogmtica jurdico-penal reputa MAURACH necesaria la teora de las normas. Sin ella no cree posible una correcta
solucin de la teora de la antijuridicidad y de la culpabilidad. As, la
esencia de las causas de justificacin slo podra explicarse en base a
que el imperativo de la norma cede en esos casos, pese a
38
As, en especial, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings

Normentheorie, cit, p. 280. Tambin, R. MAURACH, Deutsches Strafrechts, A. T., cit.,
39
Ver sobre esto, recientemente: MAIWALD, Zum fragmentarischen Cliarakter des
Strafrechts, en Festschrift fr MAURACH, Karlsruh, 1972, p. 99.
40
Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., ps. 221 y siguiente.
25
la subsistencia de la ley penal que describe el tipo. Del mismo modo,

el conocimiento del injusto cuya posibilidad exige la culpabilidad, no
alcanza al conocimiento de la ley penal, sino que se contenta con el de
contrariedad a una norma jurdica. Ello sin contar con que la distincin
de ley penal y norma es condicin necesaria, para MAURACH, de que
pueda llevarse a cabo satisfactoriamente la delimitacin de error de
tipo y error de prohibicin41.
Los argumentos acabados de referir no demuestran la necesidad
de una teora de las normas como las formuladas por Binding o M. E.
MAYER. Estas construcciones no se contentan con distinguir a nivel
puramente lgico entre un juicio hipottico formulado expresamente
por la ley penal y una norma imperativa implcita a esa ley penal, sino
que coinciden en mantener que la existencia de las normas imperativas
es previa a la ley penal, en el sentido, no slo lgico, de que no se
desprenden de ella, sino que la preceden. Dicho de otro modo: la
norma no se deduce de la ley penal, sino que, viceversa, la ley penal
presupone una norma previa de la que parte.
Ahora bien, a nuestro juicio, con ello la teora de las normas va
demasiado lejos. Tienen razn quienes le objetan que hay leyes penales
sin normas precedentes en que puedan fundarse y que, incluso cuando
a la ley penal antecedo una norma, ella es decisiva para la ciencia penal
no en cuanto norma precedente, sino en la medida en que se halle
reflejada en la ley penal. Pero eso no obsta a la posibilidad y utilidad
de distinguir, en el plano puramente lgico, dos aspectos en toda ley
penal: 1) un mandato hipottico dirigido al juez, de aplicar la pena
sealada; ello se expresa directamente en la ley; 2) una norma dirigida
al ciudadano prohibindole u ordenndole la conducta de que se trate;
esa norma se desprende de forma mediata de la redaccin hipottica de
la ley penal, de modo que no precede a sta ni es condicin de su
vigencia.
Estos dos aspectos se corresponden con la distincin, ms arriba
formulada, de norma secundaria y norma primaria, lo cual viene a
sentar otra diferencia importante respecto de la teora de las normas: el
mandato hipottico dirigido al juez es tambin una norma imperativa.
No pueden, pues, contraponerse la ley penal, como juicio hipottico no
imperativo, y la norma imperativa que se halla tras l.
41
Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 223.
26
D) La estructura comunicativa de la norma penal.

Hasta aqu se ha partido de los puntos de vista tradicionales
sobre la estructura de la norma jurdico-penal. Las distinciones
supuesto de hecho-consecuencia jurdica y norma primaria y norma
secundaria sirven de base, en efecto, a la inmensa mayora de anlisis
doctrinales de la estructura de la norma jurdica y jurdico-penal. Pero
ahora se alza en contra de estas premisas la importante formulacin de
CALLIESS42, que pide un desplazamiento radical del terreno en que se
halla situada la problemtica de la estructura de la norma jurdicopenal.
CALLIESS aborda la cuestin de la estructura de la norma jurdico-penal no como problema en s mismo, de puro anlisis lgico
desvinculado de consecuencias ulteriores, sino como base para la
solucin a la cuestin de la funcin de la pena, que cree hay que
resolver sobre la base de la estructura del derecho penal positivo y no
a partir de apriorismos metafsicos43. Todo ello lo sita Calliess en la
perspectiva de la moderna sociologa, en la direccin que le imprimi
PARSONS en Norteamrica44 y que ahora se est extendiendo
considerablemente en Alemania gracias, sobre todo, a la
Systemtheorie de LUHMANN, quien ha despertado el inters de la
teora general del derecho por esa perspectiva, ocupndose l mismo
de trasladar al mundo de lo jurdico la teora de los sistemas sociales45.
A partir de la concepcin de la sociedad como sistema de procesos de interaccin y comunicacin, se fija en la estructura comunicativa que relaciona a los distintos sujetos presentes en toda norma
jurdico-penal. Como norma paradigmtica utiliza pargrafo 242,
prrafo Io, del StGB alemn: "Quien sustraiga a otro una cosa mueble
ajena, con la intencin de apropirsela antijurdicamente, ser
castigado por hurto". La elige de entre las de la Parte Especial,
porque slo stas encierran la estructura completa de la norma
42
Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt am
Main, 1974.
43
Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 15.
44
Ver T. PARSONS, The social system, Glencoe/Illinois, 1951.
45
Ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie (2 vol.), Reinbeck bei Hamburg, 1972, y
Legitimation durch Verfahren, Neuwied-Rhein, 1969.
27
jurdico-penal, mientras que las normas de la Parte General poseen

slo carcter complementario de los de la Parte Especial46. Pues bien,
en la proposicin jurdico-penal que define el hurto, como en las
dems de la Parte Especial, se hallan presentes distintos sujetos, y no
aisladamente, sino en una especfica conexin. Esta conexin se
caracteriza como sigue: mientras que un sujeto (ego) acta (generalmente de forma activa), en otro sujeto (alter) recae esa actuacin y
un tercer sujeto (tercero) est llamado a reaccionar frente a ella con
una pena. Esta conexin entre los sujetos puede describirse como un
complejo de expectativas recprocas, como una red comunicativa en
la cual cada sujeto espera no slo el comportamiento, sino tambin las
expectativas de los otros. As, ego ha de esperar no slo un
determinado comportamiento del tercero como respuesta a su actuar,
sino tambin que el tercero y alter esperen que se deje determinar en
favor de una conducta conforme a derecho. Esta conexin de
expectativas tiene lugar, segn los delitos, en distintos mbitos o
sistemas sociales: la economa, el Estado o el trfico viario, p. ej.47.
Segn lo anterior, la estructura de las normas penales es una
estructura basada en la recproca conexin (comunicacin) de los tres
sujetos (sujeto activo, sujeto pasivo y Estado) presentes en ellas.
CALLIESS prefiere este punto de vista al tradicional por dos razones
principales: 1) Porque esa estructura de comunicacin intersubjetiva
es la misma estructura de toda accin social, de toda "accin
comunicativa"48; 2) porque slo dicha estructura permite concebir la
norma penal no slo como "conduccin" (Steuerung), sino como
"regulacin" (Regehing). A continuacin se explicar el sentido que
CALLIESS atribuye a esto ltimo.
Para este autor, el planteamiento tradicional, que distingue entre
supuesto de hecho y consecuencia jurdica, en una relacin hipo-tticocondicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los
ciudadanos bajo la amenaza de pena, responde a lo que en ciberntica
se llama "conduccin" (Steuerung), que consiste en una direc46
Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguiente.

Cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 16.
"La designamos como tpica estructura de las proposiciones jurdico-penales porque es una estructura que subyace a todo lo social y, por ello, tambin a
las proposiciones jurdico-penales. En cuanto estructura en que se basan las pro
posiciones jurdico-penales, no es slo la estructura lgica de esta o aquella propo
sicin jurdico-penal. Es la estructura misma de todas las acciones comunica
tivas". R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 17.
47
48
28
cin ciega, sin control de los resultados y sin que stos regresen
modificando la direccin. Entendida hipotticamente, condicionalmente, la pena asignada en la proposicin jurdico-penal se determina
previamente, y slo es precisa la realizacin del supuesto de hecho
para que automticamente corresponda la pena. La determinacin de
la pena es, entonces, la consecuencia ltima a que conduce la
proposicin jurdico-penal, y no depende de los resultados que a partir
de entonces se consigan con la pena. En este sentido, el esquema
tradicional entiende, segn CALLIESS, la norma penal como
"conduccin": porque la pena se seala previamente, de modo ciego
ante los efectos de la pena.
En cambio, la "regulacin" supone un tomar en cuenta continuamente los resultados de la direccin, que retroceden orientando a la
direccin misma, la cual, a su vez, se adapta a los resultados que va
consiguiendo (Rckkoppelung). Ello podr suceder -piensa CALLIESSsi la estructura de la proposicin jurdica deja de responder al modelo
condicional-hipottico (si supuesto de hecho; entonces consecuencia
jurdica), para pasar a concebirse como relacin comunicativa
interdependiente de los tres sujetos (ego, alter y tercero = sujeto activo,
sujeto pasivo y Estado), pues tal relacin comunicativa se basa en las
expectativas de cada uno respecto de los dems y esas expectativas
habrn de ir variando segn la conducta de los sujetos: as, la pena que
el tercero (Estado) ha de aplicar depender de los efectos que espere
haya de poseer la misma en el sujeto sometido a ella, as como de los
resultados que se compruebe vayan producindose durante su
ejecucin.
Por este camino quiere llegar CALLIESS a formular un concepto
de norma jurdico-penal que sirva a la funcin de resocializacin, la
cual slo puede conseguirse adaptando la pena a los resultados que
produce en el condenado49. A nivel de teora general del derecho,
CALLIESS expresa las mismas ideas atribuyendo al derecho la funcin
de dilogo con los sujetos de la relacin, como manifestacin de su
"estructura dialogal de sistemas sociales"50.
En sntesis, la concepcin de la estructura de la norma jurdica
que sostiene CALLIESS -como relacin comunicativa de sujeto activo,
sujeto pasivo y Estado- obedece a la funcin (dialogal) que dicho autor
atribuye al derecho penal. El desarrollo ms porme49
50
Para todo lo anterior cfr.: R. P. CALLIESS, theorie der Strafe, cit., ps. 17 a 27.
As, en el mismo libro Theorie der Strafe, cit., ps. 11 y 75 y siguientes.
29
norizado de la problemtica que suscita la funcin del derecho penal

corresponde a un epgrafe posterior, por lo que debe detenerse aqu el
anlisis de la reciente construccin de CALLIESS. Pero importaba
adelantar alguna idea para exponer el sentido de una inteligencia de la
estructura de la norma jurdico-penal que se diferencia de las
posiciones clsicas en que no parte del puro anlisis conceptual de la
norma, sino que es consecuencia de una determinada concepcin de su
funcin. El funcionalismo se halla, pues, como se ve, tras el total
planteamiento de CALLIESS.
Ahora bien, el distinto terreno en que se mueven las formulaciones tradicionales y la propuesta por CALLIESS impide que sean
literalmente incompatibles. Puede mantenerse que desde el punto de
vista esttico la norma jurdico-penal se compone de supuesto de
hecho y consecuencia jurdica, y admitir, al mismo tiempo, que en una
perspectiva funcional, esa norma expresa una relacin comunicativa
entre sujetos. Pero, claro est, esto ltimo presupone que se atribuye al
derecho penal idntica funcin que CALIESS, lo que ha de decidirse al
examinar el tema de la funcin de nuestra rama del derecho.
En cualquier caso, ya se vislumbra que la estructura de la norma
no es una pura cuestin constructiva, de anlisis formal, sino que se
halla en estrecha relacin con el fundamento ltimo del derecho penal.
Haber situado en primer plano este aspecto de la problemtica de la
estructura de la norma jurdico-penal, constituye, sin duda, una
aportacin de CALLIESS a la que no cabe renunciar.
3. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco.
El examen de la estructura de la norma jurdico-penal ha puesto
de manifiesto que, desde el punto de vista esttico, la misma obedece,
como toda norma jurdica, al esquema supuesto de hecho consecuencia jurdica-. Pero, por lo general, la expresin completa del
contenido de esta estructura no se corresponde con los concretos
artculos de las leyes penales. Suelen destacarse como ejemplos de ello
las "normas penales en blanco", mas lo cierto es que stas no ofrecen
ms que supuestos extremos de lo que es regla en la legislacin penal:
los artculos legales no acostumbran a coincidir con las normas
jurdico-penales completas.
30
A) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido,

como regla general.
a) Podra pensarse que la mayor parte de artculos de los Libros II
y III del Cdigo Penal, as como los que definen delitos y faltas en las
Leyes Especiales, constituyen normas penales completas, por
responder a la estructura supuesto de hecho-consecuencia jurdica.
As, por poner un ejemplo sencillo, el art. 407 sera considerado como
paradigma de norma penal completa: "El que matare a otro (supuesto
de hecho), ser castigado, como homicida, con la pena de reclusin
menor" (consecuencia-jurdica)50b,s. Tal conclusin sera, sin embargo,
probablemente inexacta, si por norma "completa" se entiende aquella
que determina exhaustivamente el contenido del presupuesto y de su
consecuencia jurdica (y no slo toda aquella que posea un supuesto
de hecho y una consecuencia jurdica, aunque el contenido de stos no
se halle exhaustivamente precisado).
Advirtase, en efecto, que un entendimiento literal del art. 407,
que lo concibiese como norma completa en s misma, llevara al
absurdo de considerar efectivamente punible todo homicidio, con
independencia de que concurriesen causas de justificacin o de
exclusin de la culpabilidad, y siempre con la pena de reclusin
menor, aunque se hallasen en juego circunstancias modificativas que
impusieran el desbordamiento del marco tpico de la pena. Por lo
dems, del solo art. 407 no se desprende el contenido de la penalidad
"reclusin menor". Tanto esta penalidad como los lmites del supuesto
de hecho del art. 407 y de la concreta sancin aplicable, dependen de
preceptos situados en el Libro I del Cdigo Penal51. En realidad, el art.
407 dice ms de lo que quiere decir, pues no es cierto que el que
matare a otro ser castigado siempre con la pena de "reclusin
menor", sino slo que ello tendr lugar cuando no concurran causas de
justificacin ni de exclusin de la culpabilidad, ni tampoco
circunstancias modificativas que alteren la pena tpica (limitaciones
del supuesto de hecho). Pues bien: todas estas limitaciones se hallan
implcitas en el art. 407 porque as lo
50bls
As, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 15.

J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., escribe: "..
. en el presupuesto hay que tener en cuenta todos los preceptos de la 'Parte General'
que a l se refieren": p. 146.
51
31
impone la interpretacin sistemtica, que obliga a su puesta en

relacin con otros preceptos del Cdigo Penal: los arts. 8, 9,10,11, en
relacin con los arts. 61 y ss., y 30. Ahora bien, si estos preceptos han
de completar al art. 407, ste no puede considerarse expresin de una
norma penal completa.
La doctrina ha advertido el carcter incompleto y complementario de los preceptos previstos en la Parte General, pero suele quedar
en olvido que tampoco son completos los preceptos integrados en la
Parte Especial. As, para LARENZ, proposiciones jurdicas incompletas
son slo las que completan o aclaran el supuesto de hecho o la
consecuencia jurdica previstos en otras proposiciones jurdicas
distintas52. STAMPA BRAUN escribe: "no toda 'disposicin' de carcter
penal alberga una norma completa". Y del contexto se deduce que
parte de la idea de que lo normal es que los preceptos penales
contengan normas completas. En nota dice expresamente: "tales
disposiciones van siempre referidas a una norma completa"53.
Recientemente, sin embargo, ZIPPELIUS viene a reconocer que las
proposiciones jurdicas requieren normalmente su puesta en relacin
con otras destinadas a completarlas54.
Este ltimo es el nico camino certero: ni las proposiciones
contenidas en la Parte Especial ni, por supuesto, las que se hallan en
la Parte General, encierran por s solas normas penales completas en
cuanto a su contenido55. Estas son el resultado de la coordinacin de
ambos tipos de preceptos. En esta observacin se basa la teora de los
elementos negativos del tipo56, que posiblemente constituye la
consecuencia ms importante del carcter incompleto de los preceptos
de la Parte Especial.
Viene a negarse, por esta construccin, el planeamiento tradicional de la relacin existente entre tipo y antijuridicidad: se rechaza
que la exclusin de la antijuridicidad por obra de las cau52
Ver K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 175 y ss. Tam
bin R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 98: "La mayora de las dispo
siciones del StGB y de las leyes accesorias constituyen leyes penales completas ...".
53
Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, Valladolid, 1953, p. 29.
54
Ver R. ZIPPELIUS, Einfhrung, cit., p. 41.
55
En cambio, formalmente la mayor parte de disposiciones de la Parte Espe
cial son "completas", en cuanto responden a la estructura de supuesto de hechoconsecuencia jurdica.
56
Ver HIRSCH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn, 1960,
p. 15.
32
sas de justificacin no arrastre consigo la ausencia de tipicidad. Se

dice que un hecho justificado deja de ser, al mismo tiempo, tpico.
Para la teora de los elementos negativos del tipo slo son tpicos los
hechos: Io) adecuados a un precepto de la Parte Especial (o
excepcionalmente a los que definen las formas de imperfecta
ejecucin, de participacin o los actos preparatorios punibles), y 2o) no
amparados por ninguna causa de justificacin. Esto se expresa
asignando al tipo dos partes, una positiva, coincidente con el concepto
de tipo mantenido por la doctrina tradicional que arranca de BELING, y
otra negativa, integrada por la ausencia de causas de justificacin57.
Todo este nuevo planteamiento carecera de sentido si el precepto
que segn la doctrina clsica describe el tipo constituyese una norma
penal completa, por lo menos en cuanto a la configuracin del
supuesto de hecho. La teora de los elementos negativos del tipo
presupone que el tipo completo requiere la puesta en relacin de los
preceptos que conminan provisionalmente con pena ciertas conductas
y los que definen causas de justificacin: "el que matare a otro (art.
407) sin concurrir ninguna causa de justificacin (art. 8)".
La consecuencia ms importante de la teora de los elementos
negativos del tipo -y por ello del carcter incompleto de los preceptos
de la Parte Especial- es el tratamiento del error sobre los
57
Ya se decidieron en favor de la teora de los elementos negativos del tipo: A.

MERKEL, Derecho penal, trad. de P. DORADO, Madrid, s.f., p. 52; R. FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, 18a ed., 1931, introduccin al 51, nota marginal
3. Los defensores ms importantes de esta construccin en la doctrina moderna son: K.
ENCISCH, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, en Festschrift fr E.
MEZCER, Mnchen-Berln, 1954, p. 133; Arthur KAUFMANN, Zur Lehre von den
negativen Tatbestandsmerkmalen, en el libro Schuld und Strafe, Studien zur Strafrechtsdogmatik, Kln ..., 1966, ps. 102 y ss.; mismo autor, Tatbestand, Rechtfertigungsgrund
und Irrtum, en "Juristenzeitung", 1956, ps. 353 y 393; C. ROXIN, Offene Tatbestdnde
und Rechtspflichtmerkmale, 2a ed., Berln, 1970, ps. 171 y ss.; mismo autor, Die
Irrtumsregelung, desde 1960 ... en "Monatschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform", 1961, ps. 213 y siguientes.
En Espaa, se manifiestan favorables a esta teora: J. Ma. RODRGUEZ DEVESA,
Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 348 y s. E. GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y relacin de causalidad, Madrid, 1966, p. 60, nota 214; S. MIR
PUIC, Los trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, en "Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales", 1973, n" 2, p. 327, donde pongo de manifiesto que el trmino
"delito" o "falta" equivale en el Cdigo al "tipo total de injusto" que defiende la teora
de los elementos negativos del tipo.
33
presupuestos de las causas de justificacin como error de tipo, y no

como error de prohibicin, como quiere el finalismo58.
Pero debe sealarse que el tipo completo propugnado por la teora
de los elementos negativos del tipo no constituye todava por s solo el
supuesto de hecho de una norma jurdico-penal completa. Adems de
la ausencia de causas de justificacin, la aplicacin de la consecuencia
jurdica asignada al tipo precisa la falta de causas de exclusin de la
culpabilidad y de circunstancias modificativas que determinen la
superacin del marco abstracto de la pena. Quiere esto decir que la
teora de los elementos negativos del tipo no lleva a la bsqueda de la
norma completa, sino que es slo una de las consecuencias de que los
artculos de la Parte Especial encierren normas incompletas.
Queda por explicar la razn por la cual el legislador penal ha
elegido la va de la escisin de las normas jurdico-penales en distintas
proposiciones legales, en lugar de hacer corresponder stas con
normas completas. Se trata de un procedimiento que obedece a
conveniencias de economa legislativa59. Si para cada figura de delito
hubiese que aludir a todas las proposiciones complementarias de la
Parte General, el Cdigo Penal debera repetir su Libro I tantas veces
cuantos delitos contienen los Libros II y III, lo que resulta a todas
luces absurdo.
b) Hasta aqu se han venido contraponiendo los preceptos de la
Parte Especial (Libros II y III del Cdigo Penal) y los contenidos en la
Parte General (Libro I del Cdigo Penal), de modo que la descripcin
del tipo positivo corresponda a los primeros. En ciertos supuestos la
coordinacin de ambos grupos de preceptos opera de forma distinta.
Me refiero a las formas de imperfecta ejecucin y de participacin y a
los actos preparatorios punibles. Tambin todas estas figuras
constituyen tipos, como el delito consumado del autor incluido en la
Parte Especial- (y distinto a l)60, pero la misma parte positiva de
dichos tipos requiere ya la puesta en relacin
58
Cfr. Arthur KAUFMANN, Zur Lehre, cit-, ps. 117 y siguientes.

As, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit.,
ps. 145 y s., donde aade: "Un lento proceso histrico ha ido extrayendo de lo
que hoy llamamos 'Parte Especial', columna vertebral del derecho punitivo, aque
llos componentes de la ley penal que se repiten en todos o en varios delitos para
formar con ellos la 'Parte General'".
60
Cfr. S. Mm PUIG, los trminos "delito" y "falta", cit., ps. 358, 369 y s. y 373
y s.; A. FERRER SAMA dedica un trabajo especial al tema de La tentativa como espe
cial tipo penal, en "Revista de Estudios Jurdicos", 1941, p. 251.
59
34
de preceptos de los Libros II y III, por una parte, y del Libro I, por
otra. El tipo positivo de la tentativa de homicidio, pongo por caso,
resulta de relacionar el art. 407 con el art. 3 del Cdigo Penal. Adems, la penalidad tpica correspondiente no se halla sealada en los
Libros II y III, sino en el Libro I (art. 52).
Los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin, las
formas de participacin y los actos preparatorios punibles son, por
ello, doblemente incompletos: por un lado, en cuanto, como todo
delito, suponen la remisin a las proposiciones que regulan las causas
de exclusin y modificacin de la responsabilidad criminal y el
contenido de las distintas penas; por otro lado, porque poseen la
particularidad de que su propio tipo positivo resulta de la
coordinacin de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo Penal
con los que regulan esas figuras en el Libro I del mismo Cdigo.
La razn de la mencionada especialidad es paralela a la que
justifica el carcter incompleto de la gran mayora de preceptos
penales: la economa legislativa, que aconseja reducir a frmulas
generales la posibilidad de extender el elenco de hechos tpicos por
razn de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de
ciertos actos preparatorios de cada uno de los actos descritos en la
Parte Especial, en lugar de repetirlos para cada caso61.
La coincidencia de las razones que explican la necesidad de
completar todo precepto de la Parte Especial (p. ej., art. 407) con otros
de la Parte General (p. ej., art. 8), por una parte, y la de coordinar los
preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin, las formas
de participacin y los actos preparatorios punibles (arts. 3, 4, 12 y ss.
y 50 y ss.) con los que definen el delito consumado (p. ej., art. 407)
para obtener el propio tipo positivo de dichas figuras, por otra parte,
no excluye importantes diferencias en ambos grupos de supuestos.
Advirtase que en el primer caso la
61
WELZEL escribe: "Es una cuestin de tcnica legislativa incluir en los tipos la
tentativa ... o formular los tipos en principio como delitos consumados y a
continuacin conminar con pena la tentativa en una clusula general... El ltimo
camino es tcnicamente ms viable y lingsticamente ms popular. Cfr. Das deutsche
Strafrecht, cit., p. 189. En el mismo sentido E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit.,
ps. 429 y 469. En Espaa, L. JIMNEZ DE ASA, El "iter criminis" y la tentativa, en "El
Criminalista", t. IV, p. 243; G. RODRGUEZ MOURULLO, en J. CRDOBA RODA, G.
RODRCUEZ DEVESA, A. DEL TORO y J. R. CASAB, Comentarios al Cdigo Penal, 1.1,
Barcelona, 1972, ps. 67 y s.; S.TVIIR PUIG, LOS trminos "delito" y "falta", cit., ps. 358,
369 y siguiente.
35
Parte Especial encierra el precepto principal (as, art. 407), al que

vienen a completar los de la Parte General (preceptos complementarios) (as art. 8). Si bien el precepto de la Parte Especial es tambin
incompleto, se distingue de los de la Parte General en que es principal
respecto a stos. ZIPPELIUS viene a designar esta naturaleza de los
preceptos de la Parte Especial llamndolos "tipos troncales"
(Rumpftatbestand) o "tipos de partida" (Ausgangstatbestand),
reservando el nombre de "determinaciones complementarias" a las
proposiciones concordantes de la Parte General62. En cambio, en la
tentativa y frustracin, formas de participacin y actos preparatorios
punibles no puede distinguirse entre precepto principal ("tipo de
partida") y "delimitaciones complementarias", puesto que el propio
tipo positivo bsico resulta de la coordinacin de varios preceptos. El
precepto de la Parte Especial no puede considerarse precepto
principal, porque no se realiza en ninguna de esas figuras, que
precisamente presuponen su no concurrencia. Y tampoco parece
satisfactorio considerar a las frmulas generales de los arts. 3 y 4 y 12
y ss. del Cdigo Penal como preceptos principales, pues su misma
generalidad impide la mnima concrecin del supuesto de hecho
exigible a un precepto definidor de una especfica figura de delito. Lo
vendra a confirmar el hecho de que las penalidades asignadas a las
figuras examinadas no estn fijadas de forma absoluta, sino relativa,
dependiendo de la figura de delito a que se refieran. Ello no se aviene
bien con una concepcin unitaria del tipo (apelando a las definiciones
de los arts. 3 y 4,14,15,16 y 17, como preceptos principales) en las
mencionadas instituciones.
Todo lo anterior sirvi de base a la solucin que defend en mi
libro La reincidencia en el Cdigo Penal, en relacin a la cuestin del
ttulo del Cdigo en que se encuentran los grados de ejecucin, las
formas de participacin y los actos preparatorios punibles. La
imposibilidad de decidir cul de los preceptos que los regulan
constituye el Rumpftatbestand, el "tipo troncal" a que se refiere ZIPPELIUS, cierra las puertas a su inclusin en un solo ttulo del Cdigo.
La nica solucin que se me alcanza es entender que aqu concurren
ms de un ttulo: los correspondientes a los distintos preceptos
reguladores. Pero ello hace inaplicable la circunstancia de reincidencia
(art. 10, 15) cuando alguna de las infracciones en juego (la ya
condenada o la actual) reviste una de aquellas modali62
Ver R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die juristische Methodenlehre, cit., ps. 40 y
siguientes.
36
dades, ya que el art. 10,15, requiere que los delitos estn comprendidos en "el mismo ttulo", lo que supone que cada delito debe estar
ubicado en un solo ttulo. Conclusin sta que en ciertos casos
resultar insatisfactoria desde la perspectiva de la justicia material,
pero que es una criticable consecuencia ms obligada por el
intolerable formalismo sobre que se ha basado la reincidencia del art.
10, 15, que en lugar de requerir la analoga de los delitos, exige que
tengan cobijo en "el mismo ttulo de este Cdigo"63.
B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura,
como excepcin: las leyes penales en blanco.
La mayor parte de proposiciones jurdico-penales no expresan,
como se ve, normas penales completas en cuanto a su contenido. Pero
normalmente cada uno de los preceptos legales alberga una parte del
supuesto de hecho y de la consecuencia jurdica, a completar por otros
preceptos. Es excepcional que una disposicin legal deje totalmente
sin expresar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica. Ello es
posible sin que la disposicin deje de ostentar la estructura necesaria
en toda proposicin jurdica, a travs de la remisin a otras
disposiciones a las que se encarga "rellenar" el vaco existente en el
precepto remitente. ste es el caso de las "leyes penales en blanco".
a) La extensin precisa del concepto de ley penal en blanco vara
segn los autores. En su origen dicha nocin sirvi en Alemania para
explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo Penal del Reich)
dejaba la determinacin del supuesto de hecho en
63
Lo dicho en el texto no es ms que un muy escueto resumen de las consideraciones que este arduo problema merece en mi libro, La reincidencia en el
Cdigo Penal, anlisis de los arts. 10, 14, 10, 15, 61, 6, y 516, 3, Barcelona, 1974, ps.
367 y ss. (cap. 12, III, 1). Parecidos razonamientos alcanzan a los delitos culposos, que
en mi opinin no se hallan comprendidos ni en el ttulo correspondiente a las
especficas figuras de delito cuya parte objetiva realizan, porque stas definen tipos
dolosos, ni en el art. 565, porque ste carece de la necesaria concrecin que permita
distinguir suficientemente los diversos tipos culposos posibles. Esto ltimo, adems -y
esto es extensible a las definiciones generales de formas de imperfecta ejecucin, de
participacin y preparatorias punibles-, impide el art. 565 cumplir la funcin de
agrupacin sistemtica que constituye la ratio de la exigencia de comprensin en un
mismo ttulo del art. 10,15: La interpretacin teleolgica confirma -lo que es decisivolos resultados de la gramatical: ver ob. cit., ps. 372 y ss. (cap. 12, III, 2).
37
manos de los Estados (Lcinder) o de los municipios64. La ley penal en

banco se concibe, por ello, en un principio, como "autorizacin" o
"delegacin" por parte de un rgano legislativo superior respecto de
rganos de inferior jerarqua: la norma resultante es slo vlida, desde
el punto de vista de la jerarqua de las fuentes, por virtud de la
autorizacin concedida por la ley penal en blanco. Esta es la
concepcin que ide BINDING65.
b) MEZGER ampli este concepto de ley penal en blanco, aadiendo otros dos supuestos. Junto al caso mencionado -el complemento de la ley en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanada
de otra instancia legislativa-, que sigui considerando el de ley penal
en blanco "en sentido estricto", adicion los siguientes:
Io) El complemento se halla contenido en la misma ley.
2o) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado
de la misma instancia legislativa.
Para MEZGER, estos supuestos coinciden con el de ley penal en
blanco "en sentido estricto" en que todos ellos son slo modalidades
particulares de "tcnica legislativa externa", sin que ello encierre
consecuencias ulteriores. En los tres casos, "el necesario
'complemento' es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya
completado cumple exactamente las mismas funciones que en los
casos normales, sobre todo en lo que concierne a su significacin
como fundamento de la antijuridicidad y como objeto de referencia de
la culpabilidad penal"66.
Como ejemplos de las distintas hiptesis propuestas por MEZGER,
en nuestro Cdigo Penal, cabe mencionar los siguientes:
Io) Leyes penales en blanco en sentido estricto (el complemento
se halla en una fuente distinta y de inferior rango): art. 342 ("... sin
cumplir con las formalidades prescritas en los Reglamentos respectivos ..,"), art. 345 ("infraccin de las disposiciones sanitarias"), art.
577, que remite a disposiciones administrativas (su ltimo prrafo
dice: "los que de cualquier otro modo no grave infringieren los
reglamentos, ordenanzas y bandos sobre higiene pblica dictados por
la autoridad dentro del crculo de sus atribuciones") y art. 581 del
mismo Cdigo, que tambin alude a "las reglas establecidas"
64
Cfr. J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 30.
Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, cit., 24,1, 2, ps. 161 y
siguientes.
66
Cfr. E. MEZGER, Tratado de derecho penal, trad. espaola y notas de J. A.
RODRGUEZ MUOZ, 2a ed., I, cit., ps. 381 y siguiente.
65
38
y a la "infraccin de los reglamentos, ordenanzas o bandos". El art.

339 slo pertenecer a este grupo de supuestos cuando se contravenga
lo dispuesto por los "reglamentos", no por "leyes" (formales o
equivalentes), a las cuales tambin remite. Lo mismo es extensible al
art. 343 bis.
2o) Leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en
una ley (mismo rango jerrquico) distinta: art. 573, 3o, en cuanto se
admita que en l "leyes" hace referencia a "leyes formales" (o
equivalentes). Ms importante es el caso de los arts. 520 y 521, que
remiten a las declaraciones de quiebra fraudulenta y culpable segn el
Cdigo de Comercio, y el art. 522, que castiga "a los que ejecutaren
cualesquiera de los actos que se determinan en el art. 893 del Cdigo
de Comercio".
3o) Leyes penales en blanco cuyo complemento est contenido en
la misma ley: art. 514, Cd. Pen., que define el tipo del hurto, pero no
prev la penalidad, sealada en otro precepto, el art. 515; lo mismo
ocurre en los arts. 500 y 501, Cd. Pen.; art. 306, que se remite a las
modalidades falsarias del art. 302.
c) El planteamiento amplio de MEZGER, aceptado en nuestro pas
por RODRGUEZ DEVESA67, es rechazado por JIMNEZ DE ASA y
STAMPA BRAUN. El primero niega el carcter de ley penal en blanco
al supuesto en que el complemento se ubica en la misma ley y, aunque
admite el caso de remisin a ley distinta del mismo rango, lo llama
"caso impropio" y reserva "la estrictez o rigurosidad de las leyes en
blanco" para cuando el complemento corresponde a otra instancia
legiferante o a la autoridad68. El segundo autor adopta todava una
posicin ms estricta al limitar abiertamente la denominacin "normas
penales en blanco" al caso en que el complemento debe buscarse en
una instancia inferior. Los otros dos supuestos constituyen solamente
variedades de tcnica legislativa69.
Se vuelve, de esta forma, al punto de partida histrico del
concepto de ley penal en blanco: sta se concibe como una "autorizacin" a una instancia inferior. En el fundamento de este concepto,
as entendido, descansaba algo ms que una pura "tcnica legislativa",
contra lo que pretende MEZGER. Se trataba de un procedi67
Ver J. Md. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit, p. 149.
Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, II, 3a ed., Buenos Aires,
1964, p. 353. El mismo concepto parece mantener J. ANTN ONECA, Derecho pe
nal, cit, p. 89.
69
Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin, cit., ps. 32 y siguiente.
68
39
miento dotado de significado poltico vinculado al principio de

legalidad. Era la nica va -de la cual debe hacerse uso excepcionalque permita definir delitos a la Administracin Pblica o a otros
rganos de inferior jerarqua a la exigida por el principio de legalidad.
Pues bien: este significado poltico es ajeno a las modalidades que
aadi MEZGER, que constituyen -stas s- un mero expediente
tcnico. Desde esta perspectiva es acertado, pues, como hace STAMPA,
oponerse a unir bajo un mismo denominador comn el concepto
originario de ley penal en blanco y los supuestos de remisin a otros
lugares de la misma ley o a otra ley de la misma naturaleza.
d) Pero hay otros aspectos para los que es preferible un concepto
algo ms amplio de la ley penal en blanco, coincidente con el que, aun
con restricciones, admite JIMNEZ DE ASA (todos los casos en que el
complemento se halla fuera de la ley de que se trate, sea del mismo o
de inferior rango que sta). A los efectos del tratamiento del error y
de la retroactividad de la ley penal ms favorable, han de equipararse
todos los supuestos en que la disposicin complementaria est ubicada
en otra normativa.
En cuanto al error plantean idnticos problemas todos los casos
en que el supuesto de hecho est definido en una ley no penal. Tras
considerarse estos casos como de error de derecho extrapenal
exculpante, en la actualidad se equiparan a las dems hiptesis de
error: habr que distinguir entre error sobre los elementos del swpuesto de hecho de la norma no penal (error de tipo) y error sobre la
existencia o lmites de dicha norma (error de prohibicin)70. Ya se
comprende que esta problemtica alcanza por igual a todos los casos
en que el complemento de la ley en blanco se halla en una norma no
penal, aunque sea del mismo rango.
Tampoco en materia de retroactividad de la ley ms favorable
cabe discriminar segn la jerarqua de la norma en que se encierra el
complemento. En los dos casos posibles -igual e inferior rango-se
plantea de igual forma la cuestin de si ha de aplicarse retroactivamente, segn el art. 24 del Cdigo Penal, la ley penal en blanco
que ha visto modificado su complemento por alteracin de la fuente
en que ste se halla. As, si se modifican los reglamentos a
7
Ver G. WARDA, Die Abgrenzung von Tatbestands-, und Verbotsirrtum bei

Blankettstrafgesetzten, Berln, 1955, ps. 36 y ss.; R. MARACH, Deutsches Strafrecht,
A. T., cit., p. 274; H. WELZEL, Des deutsche Strafrecht, cit, p. 168; H. H. JESCHECK,
Lehrbuch des Strafrechts, A. T., cit., p. 230.
40
que alude el art. 339 o, incluso, las normas que rigen la circulacin
rodada a los efectos de aplicacin de la imprudencia con infraccin de
reglamentos (art. 565). El difcil problema que ello suscita71 no se ve
afectado por la jerarqua de la norma modificada, por lo que deja de
ser til, a estos efectos, limitar el concepto de ley penal en blanco a los
casos de remisin a la norma de inferior rango.
Tal vez por estas razones, de igualdad de tratamiento de los dos
supuestos posibles de complemento situado fuera de la ley en que se
halla el precepto penal en blanco, la doctrina actual alemana incluye
en este concepto toda norma que slo fija expresamente la
consecuencia jurdica y deja la determinacin del contenido del
supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de la
Administracin72.
e) Concepto en cualquier caso distinto al de ley penal en blanco es
el de las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y remiten a
otro lugar la fijacin de la consecuencia jurdica. Este supuesto que
JIMNEZ DE ASA denomina "ley en blanco al revs"73, es para
RODRGUEZ DEVESA "una mera cuestin de tcnica legislativa
equivocada", pues el operar normalmente sealando a un hecho la
penalidad que se fija para otro en distinto lugar (as en el art. 535
respecto del art. 528), lleva al peligro de que se olviden las necesarias
diferencias de gravedad entre ellos74. A esto aadir que si la remisin
tiene lugar a instancia inferior se renuncia a la exclusividad en la
precisa fijacin de la pena que, como garanta constitucional,
corresponde indeclinablemente a la ley.
71
Ver J. R. CASAB RUIZ, en J. CRDOBA RODA, G. RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL

TORO MARZAL y J. R. CASAB RUIZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., ps. 50 y s., que
estudia en particular el problema de las modificaciones de las normas de tr
fico. en lo dems, en favor de la retroactividad favorable al reo: J. ANTN ONECA,
Derecho penal, cit., p. 107; A. FERRER SAMA, Comentario al Cdigo Penal, II, Murcia,
1947, ps. 152 y ss.; J. CRDOBA RODA, en Notas al Tratado de R. MAURACH, cit., I,
p. 144; J. Ma. RODRCUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 171. Ver
tambin las Ss. de 26 de junio de 1963, 8 de noviembre de 1963, 9 de marzo de
1964 y 13 de diciembre de 1966.
72
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 86; R. MAURACH, Tratado, cit., I, p. 98.
Aunque por razones distintas, defiende un concepto anlogo de ley penal en blan
co F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 18 y siguientes.
73
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., II, ps. 352 y siguiente.
74
Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
ps. 149, nota 29, y 121.
41
II EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL

Planteamiento
En las pginas que anteceden se ha examinado el concepto
formal de derecho penal, ofrecindose una definicin del mismo que
ha de permitir delimitarlo respecto de otras ramas del derecho, y
analizando la estructura formal de la norma jurdico-penal. Ahora
corresponde ocuparnos de los aspectos materiales del concepto hasta
aqu formalmente considerado. Pueden agruparse en dos puntos: 1)
esencia de la norma jurdico-penal y 2) funcin del derecho penal.
Habr ocasin de comprobar que ambos ncleos de cuestiones se
hallan relacionados entre s.
I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL
1. Norma de valoracin o norma de determinacin.
Bajo este epgrafe se contemplar la cuestin de si la norma penal
es norma de valoracin o norma de determinacin, es decir, si la norma
penal es o no imperativa. Se trata, en mi opinin, de un problema
especficamente penal, que no puede resolverse acudiendo sin ms a
la teora general del derecho. La respuesta puede ser, creo, distinta a
ambos niveles. Pero antes de justificar esta afirmacin y de dar
solucin a la cuestin planteada, deben esclarecerse los trminos de la
misma. Qu significa la alternativa "norma de valoracin" "norma de
determinacin"?
Quienes conciben la norma penal como "norma de valoracin" la
entienden como expresin de un juicio de valor, que distingue lo lcito
penal de lo antijurdico penal. Segn esto, el art. 407 del Cdigo Penal
no significa sino un juicio de desvalor sobre la accin de matar a otro.
Este precepto no encerrara un imperativo, dirigido al ciudadano, de
no matar75.
75
Ver, por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 178. En realidad, apenas se
defiende esta postura en trminos radicales: lo normal es que se llegue slo a
42
Por el contrario, la teora imperativa considera a la norma penal

como norma de determinacin, esto es, como mandato o prohibicin
dirigida al ciudadano. El ordenamiento jurdico consiste, en este
sentido, en manifestaciones de voluntad del legislador que reclaman
un determinado comportamiento de los partcipes de la comunidad
jurdica, y sus normas son prohibiciones de deber ser que deben
cumplir los hombres a quienes afectan76.
Como antes se ha adelantado, la eleccin entre ambos puntos de
vista puede ser distinta en relacin a la norma penal que en relacin a
la norma jurdica en general. Respecto de esta ltima posiblemente
tenga razn LARENZ al sealar la inconveniencia de ver la esencia de
toda norma jurdica en una funcin imperativa, pues hay normas
jurdico-civiles que no se explican satisfactoriamente con arreglo a
esta concepcin: as, las proposiciones jurdicas que conceden a
alguien un derecho o modifican, limitan o sustraen un derecho
existente (como las disposiciones sobre la adquisicin o prdida de la
propiedad), las que regulan la constitucin de un poder de
representacin, o la adquisicin o prdida de un poder77. En cambio,
en derecho penal no existen normas que no puedan concebirse
imperativamente.
No son obstculos a esta afirmacin, contra lo que opina
BOCKELMANN, las llamadas normas de autorizacin (Erlaubnisnormen), que contienen las causas de justificacin78. Cierto que a
sealar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo de la norma penal,
pero sin excluir este segundo aspecto. Ello se traduce entonces, en la teora del delito,
en la distincin de injusto y culpabilidad como mbitos, respectivamente, de la norma
de valoracin y la norma de determinacin: como norma de valoracin la norma penal
operara decidiendo la juricidad o antijuridicidad del hecho, valorndolo a travs de
un juicio despersonalizado, mientras que el aspecto de la norma de determinacin
entrara en juego slo para determinar la presencia o ausencia de culpabilidad,
referente al autor: cfr. E. MEZGER, Lehrbuch, cit., p. 164; J. BAUMANN, Strafrecht, A. T.,
cit., p. 271. Ms eclcticamente, P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., ps. 36 y s. En
este esquema la funcin valorativa de la norma penal ocupa el lugar central, porque
decide, por s sola, la conformidad o contrariedad a derecho del acto, lo cual se afirma
como presupuesto lgico de la funcin deter-minadora o imperativa. (As, ahora, J.
BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 271.)
76
Ver K. ENCISCH, Einfhrung in das juristische Denken, ps. 22 y ss.; Armin
KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., ps. 123 y ss.; H. H.
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 179; H. WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie Un Strafrecht, Mannheim, Berln, Leipzig, 1935, p. 85; B. PETROCELLI, Principi, cit., ps. 2 y siguiente.
77
Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 167 y siguientes.
78
Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, cit., p. 35.
43
menudo no expresa un deber -un imperativo- de actuar tpicamente,

sino slo la facultad de hacerlo. Pero las proposiciones jurdicas en las
que se prevn las causas de justificacin no constituyen normas
independientes, sino disposiciones auxiliares, limitadoras del
imperativo formulado por las proposiciones jurdicas que encierran
los tipos de delito. La norma penal completa se forma de la puesta en
relacin del tipo (positivo) y la causa de justificacin. Pues bien: la
norma penal as integrada s es imperativa. El mismo planteamiento
ha de hacerse extensible a los dems preceptos de la Parte General del
Cdigo Penal, que ya se sabe que estn en funcin, complementaria,
de los Libros II y III.
Tampoco se opone a una concepcin imperativa de la norma
penal la punibilidad de la culpa inconsciente79. Cierto que la norma de
cuidado que protege al bien jurdico lesionado, al no ser siquiera
advertida, no logra motivar imperativamente en esa clase de
imprudencia, que se caracteriza precisamente por la no previsin de la
posibilidad de la lesin y, por tanto, de la necesidad de atender a la
norma de cuidado. Sin embargo, ello no significa que la norma de
cuidado deje entonces de querer motivar, sino que, por el contrario, la
imprudencia consiste en este caso, ante todo, en no haber advertido el
autor el imperativo de la norma. Que el autor no haya reconocido
dicho imperativo no puede significar que ste no exista, y que ste
existe lo demuestra el mismo hecho de la punibilidad de la culpa
consciente, que sera absurda si la norma de cuidado renunciara en
ella a seguir expresando un imperativo.
Por ltimo, la objecin de BOCKELMANN segn la cual las normas penales no pueden dirigirse a los inimputables, quienes, a pesar
de ello, pueden actuar antijurdicamente80, puede tambin contestarse
de modo satisfactorio. Que los inimputables puedan actuar
antijurdicamente significa que pueden contradecir la norma penal, lo
que para Bockelmann es contradictorio con la concepcin imperativa
de sta, porque en su opinin la norma violada no puede entenderse
como imperativo frente al inimputable, incapaz de comprenderla. La
nica solucin le parece entender que el inimputable infringe slo una
norma de valoracin, no de determinacin. Frente a esto, creo que
tiene razn JESCHECK cuando seala que la norma penal tambin se
dirige a los inimputables: "Tambin los nios, los jvenes y los
enfermos mentales estn sometidos a
79
80
En contra de la opinin de P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.

Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.
44
las normas jurdicas que les afectan, y la experiencia demuestra que

de hecho normalmente son motivados por las normas jurdicas. Slo
gracias a ello pueden participar, siquiera dentro de ciertos lmites, en
la vida de la comunidad"81. La norma quebrantada por el inimputable
es, pues, tambin una norma imperativa. Cuestin distinta es que la
consecuencia jurdico-penal de su infraccin no pueda ser en caso de
inimputabilidad la pena prevista para el tipo de injusto.
Ninguna de las tres objeciones planteadas por BOCKELMANN se
opone, pues, a la concepcin imperativa de la norma penal. Por el
contrario, sta es la perspectiva ms adecuada a la norma penal en
sentido estricto, es decir, la que pertenece al sector punitivo del derecho penal: la que asocia una pena a un delito. Ms dudoso es si tal
concepcin sirve para reflejar la esencia de las normas que fijan
medidas de seguridad a estados peligrosos. A continuacin se
examinarn ambos grupos de problemas.
2. Esencia imperativa de la norma punitiva.
a) Las proposiciones jurdico-penales que asignan penas a delitos
se expresan en forma hipottica, no de mandato o prohibicin. No se
dice: "prohibido matar", sino: "el que matare a otro ser castigado ...".
El anlisis de esta estructura hipottica corresponde a un apartado
anterior ("Estructura de la norma penal"), pero aqu importa
desentraar el significado que puede tener para la esencia, imperativa
o valorativa, de la norma penal punitiva. A primera vista podra
parecer que la ausencia de una formulacin imperativa -mandato o
prohibicin- abona la tesis valorativa y contradice la teora
imperativista. Sin embargo, desde BINDING, primero, y M. E. MAYER,
despus, se sabe -como se vio ms arriba II, 1, C- que tras la forma
hipottica del precepto penal se encierra una norma imperativa, que
obliga a hacer o a omitir82. Es obvio, en efecto, que no slo se seala
una pena para el caso de que se mate, sin que se prohiba matar:
cuando la ley dice: "el que matare a otro ser castigado ...", est
prohibiendo matar. Esto expresa la
81
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, A. T., cit, p. 179.

Ver K. BINDING, Die Normen xind ihre bertretung, 3a ed., I, Leipzig, 1916,
ps. 4 y ss., 132 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2a
ed., Heidelberg, 1923, ps. 37 y siguientes.
82
45
distincin de BINDING entre precepto y norma. No procede ahora

volver a examinar los detalles, ni tampoco el planteamiento metodolgico, de la teora de las normas de BINDING. Tampoco se trata
de renunciar aqu al rechazo que en su lugar se efectu del sentido
especfico que BINDING dio a la distincin precepto-norma,
justamente discutido en la doctrina actual83. Importa ahora solamente
poner de manifiesto que, pese a la formulacin hipottica de las
proposiciones jurdico-penales, se expresan en ellas normas
imperativas, mandatos o prohibiciones.
b) Tal carcter imperativo de la ley penal se corresponde con la
funcin que sta est destinada a cumplir. La norma penal opera
apelando a la motivacin del ciudadano84, amenazndole con el mal de
la pena para inclinar su decisin en favor del derecho y en contra del
delito. La amenaza de la pena cumple su funcin mo-tivadora a travs
de un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo aquella amenaza.
Evidentemente, al imperativo precede lgicamente la valoracin
negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero esta valoracin no
es ms que un momento interno, en el marco del proceso legislativo,
mientras que para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que
el legislador le asigne la virtualidad de un imperativo85. Eso es lo que
distingue un mero deseo de una norma vigente.
c) La consecuencia dogmtica ms importante de la concepcin
imperativa de la norma penal punitiva es la necesidad de incluir en el
centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el dolo.
Pues el dolo representa la negacin acabada del imperativo de la
norma: la voluntad negadora de la prohibicin o mandato expresado
por la norma86. En efecto. Si el imperativo opera ape83
En Espaa, en sentido crtico, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espa

ol, Parte General, cit., p. 143. Recoge las crticas en Alemania, aunque sin com
partirlas, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259, y Deutsches Strafrech,
A. T., cit., ps. 220 y siguiente.
84
En Espaa han puesto de manifiesto la funcin de motivacin de la norma
penal, E. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario
de Ciencia Jurdica, 1,1971-72, p. 278; F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit.,
ps. 312 y ss.; mismo autor, Introduccin, cit., ps. 46 y ss. En Italia G. BETTIOL escri
be: "II diritto fa apello alia volont individale", Diritto pnale. Parte Genrale, 7"
ed., 1969, p. 82.
85
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179.
86
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179; KRAUSS, Die Zurechnung des Erfolgs
im Umrechtstatbestand, tesis doctoral, Gttingen, 1963, ps. 32 y siguientes.
46
lando a la motivacin del sujeto, conminndole a decidir su voluntad

en contra del delito, el hecho de que la infraccin de la norma sea
intencional o no, ha de influir en la gravedad de la contradiccin del
imperativo. Si la norma penal es reclamo de obediencia dirigido a la
voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrar la
esencia de la antijuridicidad. Por este camino se llega a la tesis
fundamental del finalismo, pero a partir de un diferente punto de
arranque: no a partir del concepto de accin, sino desde la esencia
imperativa de la norma penal, esto es, desde la esencia de la
antijuridicidad87.
d) Pero la eleccin de una concepcin imperativsta de la norma
penal punitiva no slo tiene trascendencia dogmtica (sistemtica),
sino que puede afectar a las bases poltico-criminales del derecho
penal. La funcin de la pena se decidir, entonces, ms coherentemente en el sentido de proteccin de bienes jurdicos, de
prevencin, que en el de pura realizacin de la justicia, de pura
retribucin. En efecto: quien entienda la norma penal como imperativo, lo har porque atribuye a la norma penal la funcin de motivar
en contra del delito88, es decir, la funcin de prevencin de delitos y
de proteccin de bienes jurdicos. En cambio, quien vea en la funcin
valorativa el carcter esencial de la norma penal, llevar lgicamente
al primer plano la funcin valorativa de la pena, que se entender
como juicio de desvalor por el hecho desvalorado cometido, esto es,
como pura retribucin.
Lo dicho no pretende resolver, por s solo, la densa problemtica
del fundamento del derecho de castigar. La consideracin detenida de
esta cuestin se efectuar ms adelante, pues afecta al centro de los
apartados destinados a la funcin del derecho penal y al fundamento y
lmites del ius puniendi, del derecho penal subjetivo. Pero se ha
adelantado aqu uno de los aspectos del proble87
Aunque, como es lgico, los finalistas defienden tambin, al llegar a la

teora del injusto, el carcter imperativo de la norma penal. Ello explica la recep
cin actualizada, de la teora de las normas de BrNDiNG por Armin KAUFMANN,
Lebendiges und Totes, cit., ps. 123 y ss.; cfr. tambin, H. WELZEL, Nntiimlismus und
Wertphilosophie, cit., p. 85; R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 221, y
Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259.
88
En favor de la funcin molivadora o de motivacin de la norma jurdicopenal, recientemente, E. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actuali
dad, cit., p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en el libro Problemas
actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, ps. 93 y ss.; F. MUOZ CONDE,
Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Strafrecht und Strafrechtsreform, Kln, 1974, ps. 312 y siguientes.
47
ma para que se viese que la discusin planteada sobre el carcter

imperativo o valorativo de la norma no es puramente "terica", sino
que tiene importantes consecuencias, y no slo sistemticas, sino
tambin relativas a la base de la orientacin poltico-criminal del
derecho penal.
3. El problema de la esencia de las normas que prevn
medidas de seguridad.
Mucho ms difcil que justificar el carcter imperativo de la
norma penal punitiva (la que seala penas) es hacerlo respecto de la
norma penal que asocia medidas de seguridad a estados peligrosos.
Esta ltima no opera, como la norma punitiva, a travs de la
motivacin del ciudadano, pues no encierra la amenaza de un mal
para el caso de que se realicen determinados comportamientos. La
asignacin de medidas de seguridad no representa prohibicin ni
mandato alguno que opere, como imperativo, de modo previo a la
decisin del sujeto, puesto que acta a posteriori, despus de la constatacin de la peligrosidad. No es conceptualmente imaginable que se
prohibiese ser peligroso. Los imperativos no pueden referirse al modo
de ser, sino slo al actuar. Significa esto que la norma que asigna
medidas de seguridad no es imperativa, sino valorativa?
La respuesta no puede tampoco ser positiva, porque, por su
propia naturaleza, la previsin de medidas de seguridad no supone un
juicio de desvalor sobre el sujeto peligroso, caracterstica sta que
distingue, precisamente, la medida de seguridad y la pena. Sera
desconocer la naturaleza de las medidas de seguridad concebirlas
como respuesta valorativa a un estado de la personalidad desvalorado,
pues se aplicara as a las medidas de seguridad el mecanismo lgico
de la retribucin, absolutamente ajeno a su concepto. Las medidas de
seguridad no son valoracin, ni el resultado de un juicio de valor, sino
slo medios de prevencin de hechos futuros desvalorados (delitos
futuros).
Lo dicho hasta aqu parece llevar a un callejn sin salida: por una
parte, la norma que prev medidas de seguridad no es un imperativo
dirigido al ciudadano; por otra, esa norma no tiene significado
valorativo. La nica posibilidad que frente a esto advierto es concebir
esta clase de normas como imperativo dirigido a los tribunales
llamados a aplicar las medidas de segundad. De los dos imperativos
que cabe descubrir en la norma penal punitiva, el di-
48
rigido a los ciudadanos, que prohibe u ordena una conducta (norma

primaria), y el dirigido a los tribunales obligando a aplicar una
sancin (pena) en el caso de incumplimiento (norma secundaria)69, la
norma que prev medidas de seguridad slo encierra el segundo
imperativo, la norma secundaria, dirigida a los tribunales. Las normas
que ahora examinamos no prohiben ni ordenan al ciudadano, pero s
obligan a los tribunales a imponer medidas de seguridad a los sujetos
peligrosos.
Si el planteamiento propuesto es correcto, habr que concluir que
tambin las normas penales que sealan medidas de seguridad poseen
carcter imperativo.
II. FUNCIN DEL DERECHO PENAL
El planteamiento tradicional suele equiparar la funcin del derecho penal a la funcin de la pena y la medida de seguridad90. Las
opiniones se dividen en cuanto a la funcin que corresponde a la pena
(retribucin, prevencin general o especial, o combinacin de ambos
puntos de vista).
Frente a la equiparacin de la funcin de la pena -y de la medida
de seguridad- a la del derecho penal, se alza ahora la opinin de
CALLIESS, que reclama la autonoma de la funcin del derecho penal,
como nica va para una fundamentacin especficamente jurdica -y
no metafsica- de nuestro objeto.
Empezar por exponer resumidamente los distintos planteamientos mencionados.
1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena y
de la medida de seguridad.
A) La funcin del derecho penal de la pena.
Ya que no corresponde a este lugar examinar en detalle todas las
teoras formuladas sobre la pena, me limitar a resumir, aun a
89
Sobre esta distincin de "norma primaria" y "norma secundaria" ver R.
ZIPPEUUS, Einflmmg, cit., ps. 36 y siguientes.
90
Como ejemplo puede citarse el de MAURACH, que incluye, en el captulo
II de su Tratado, titulado "Los cometidos del derecho penal", como contenido
esencial, "Las teoras de la pena".
49
riesgo de una excesiva simplificacin, las posiciones fundamentales

mantenidas en los dos ltimos siglos y sin duda todava compartidas
por amplios sectores de la ciencia presente. La retribucin, la
prevencin y la unin de ambas ideas constituyen los ejes de la
discusin moderna en torno a la funcin de la pena que, como se ha
indicado, suele servir de nica base a la concepcin de la funcin del
derecho penal.
a) La funcin retributiva (teoras absolutas).
a') Conviene antes que nada, en evitacin de graves y frecuentes
equvocos, distinguir la funcin de la pena del concepto de pena, como
hoy insisten RODRGUEZ DEVESA91 y SCHMIDHUSER92, desde el derecho
penal, y ALF ROSS93, desde la teora general del derecho, aunque con
terminologa no coincidente con la aqu empleada. Segn su concepto
la pena es un mal que se impone por causa de la comisin de un
delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no
implica, como consecuencia inevitable, que la funcin -esto es: fin
esencial- de la pena sea la retribucin. Aqu planteamos esta ltima
cuestin, no la relativa al concepto de pena.
Desde este punto de vista, proclamar la funcin retributiva de la
pena supone entender que la finalidad esencial de sta se agota en el
castigo del hecho cometido94. sta fue la posicin defendida, desde
perspectivas diversas, por KANT y HEGEL. El primero concibi la
pena como "imperativo categrico" y, como tal, una exigencia
incondicionada de la justicia, libre de toda consideracin utilitaria: la
pena no se funda en que sirva a la sociedad, porque el castigo del
individuo, que es "fin en s mismo", no puede instru91
Ver J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 738
y siguientes.
92
Ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 16 y 32. Anteriormente va
rios autores distinguan ya entre "naturaleza" y "fin" de la pena: ver las referen
cias en M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de
seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemn, en el libro SIdios de criminologa y derecho penal, Valladolid, 1972, p. 38. Por ejemplo ver J. ANTN
ONECA, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss.; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 33 y
s., distingue entre "sentido" y "fin" de la pena.
93
Ver Alf Ross, Colpa, responsabilit e pena, Milano, 1972, ps. 63 y siguientes.
94
Ver E. SCHMIDHUSER, Vom sinn der Strafe, T ed., Gottingen, 1971, ps. 19 y
siguientes.
50
mentalizarse en favor de fines preventivos ajenos a la proporcin con

el mal causado95.
Para HEGEL el carcter retributivo de la pena se justifica por la
necesidad de restablecer la concordancia de la "voluntad general"
representada por el orden jurdico con la "voluntad especial" del
delincuente, concordancia quebrada por el delito. Ello se consigue
negando con la pena la negacin de la voluntad general por la
voluntad especial del delincuente, de acuerdo con el mtodo dialctico
hegeliano: la posicin es la voluntad general (orden jurdico), la
negacin de la misma es el delito y, por ltimo, la negacin de la
negacin se consigue con la pena96. En este planteamiento la pena se
concibe slo como reaccin que mira al pasado (al delito) y no como
instrumento de fines posteriores.
Pero que la pena "no se halle al servicio de nada" -como interpreta ROXIN- no significa en esta concepcin que no cumpla ninguna funcin. El propio ROXIN reconoce que las teoras absolutas
asignan a la pena -y con ello al derecho penal- la funcin de realizacin de la justicia97.
Junto a esta funcin esencial, en las teoras absolutas se esconde

la atribucin al derecho penal de otra funcin que constituye probablemente la razn ltima de dichas teoras. Tras la formulacin de
KANT y de HEGEL, como de sus seguidores en el siglo XIX, se halla
por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcin
con el delito a que obliga la concepcin absoluta de la pena
95
"Richterliche Strafe... kann niemals bloss ais Mittel, ein anderes Gute
zu befrdern, fr den Verbrecher selbst, oder fr die brgerliche Gesellschaft,
sondern muss jederzeit nur darum wider ihn verhangt werden, weil er verbrochen
hat": E. KANT, Die Metaphysik der Sitien (1797), p. 453. Extremadamente esclarecedor es el famoso ejemplo que propone KANT de una isla cuya poblacin decidiese
disolverse y dispersarse por el mundo, en cuyo caso -entiende KANT-, pese a la
disolucin de la sociedad, debera ejecutarse hasta el ltimo asesino que se halla
se en prisin "para que todos comprendieran el valor de sus hechos": ob. cit.,
p. 455. Sobre la concepcin de KANT ver H. MAYER, Kant Hegel und das Strafrecht,
en el Festschrift fr K. ENCISCH, 1969, ps. 64 y ss.; E. SCHMIDT, Einfhrung in die
Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a ed., Gttingen, 1965, ps. 229 y siguientes.
96
Ver G. W. F. HECEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt, 1970,
ps. 185 y s. y 187 y ss.; E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 294 y siguiente.
97
Cfr. C. ROXIN, Siun und Grenzen staatlicher Strafe, en el libro Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, Berln-New York, 1973, p. 2. En este mismo sentido ha de
entenderse la afirmacin de CASAB, relativa a la construccin de HECEL: "... la
pena cumple una funcin en s misma, sin perseguir fin alguno": cfr. J. CRDO
BA RODA, G. RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO y^J. R. CASAB, Comentarios, cit., II,
p.3.
51
un lmite de garanta para el ciudadano98. No se poda castigar ms

all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que el
individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines
sociales de prevencin a l trascendentes. sta era probablemente la
funcin principal que las teoras retributivas queran asegurar al
derecho penal: trazar un lmite a la prevencin, como garanta del
ciudadano. En la actualidad, ello sirve de base a un sector de la
doctrina para justificar la vuelta a la concepcin retributiva como el
nico modo de impedir los excesos que en nombre de la prevencin
cometi el Estado nacional-socialista del III Reich".
b') La concepcin retributiva de la funcin de la pena no ha sido
seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por las
legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales
de prevencin trascendentes a la sola funcin de realizacin de la
justicia en s misma"bis. La retribucin se ha defendido ms que como
funcin o fin de la pena, como su fundamento100, o incluso como su
concepto. Es expresivo, en este sentido, el ejemplo de MAURACH.
Este autor se declara favorable a una concepcin retributiva de la
pena: "Precisamente la cualidad principal de la pena retributiva estriba
en su carcter absoluto desligado de todo fin, tal como se expresa en
la exigencia de KANT de que se imponga al ltimo asesino su pena
aun cuando perezca con l la sociedad humana"101. No obstante, inicia
el estudio sobre la pena afirmando: "Existe unanimidad en que la
justificacin de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que
quisiera renunciar al poder punitivo renunciara a su propia
existencia"102. Y, sobre todo, defiende la concepcin retributiva contra
los ataques que le reprochan
98
As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 298 y ss.; R. MAURACH, Tratado de de
recho penal, cit., I, ps. 72 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 48 y siguiente.
99
Ver R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 76 y ss. y 81.
99 bis
Reconoce que las teoras absolutas "carecen de representantes en la
ciencia penal espaola", J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 19.
100
En este sentido A. Ross, Colpa, responsabilita e pena, cit., p. 104, aunque
exagera cuando niega que KANT no otorg a la pena otra finalidad que la pura
retribucin: ya se ha visto que para este autor la pena es un "imperativo categ
rico" y como tal ajeno a toda idea de fines "heternomos".
!0!
Cfr. R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 79 y siguiente. 102
Cfr. R. MAURACH, ob. cit., p. 63.
52
vacuidad de fines preventivos, afirmando que precisamente esta

ausencia de fines utilitarios "despliega efectos social-psicolgicos de
una extensin y trascendencia superiores a las de los efectos propios
de los fines de prevencin", lo cual "concuerda con las exigencias de
la intimidacin"103. Es decir: la retribucin es concebida aqu como el
mejor modo de prevencin. No podra decirse que en esta concepcin
la funcin de la pena es la retribucin en s misma, sino el servir a la
subsistencia de la sociedad, siquiera sea a travs de la retribucin.
ste es el planteamiento de la mayor parte de las teoras mixtas o de la
unin, que se expondr ms adelante.
El hecho de que las teoras absolutas no hayan encontrado acogida en el derecho penal, y s en cambio en la tica cristiana10*, resulta perfectamente adecuado a las distintas funciones de ambos
rdenes. El derecho penal, como todo sector del derecho, no puede
pretender establecer la justicia absoluta sobre la tierra, y lo contrario
sera confundir sus fronteras con las de la moral. Al derecho
corresponde una funcin mucho ms modesta: asegurar la existencia
de la sociedad y sus intereses. El derecho penal contribuye a esa
funcin interponiendo los medios ms enrgicos para evitar las
conductas que comprometen de forma ms grave aquellos fines
sociales. En otras palabras, la pena slo puede justificarse porque
cumple la funcin de prevencin de delitos.
b) La funcin de prevencin (teoras relativas).
Mientras que las teoras absolutas, en su sentido estricto, parten
de que la pena debe imponerse como postulado de justicia, sin que
hayan de tomarse en consideracin fines de prevencin ulteriores, las
teoras relativas fundamentan la pena en su necesidad para la
subsistencia de la sociedad. En consecuencia, para esta otra perspectiva
la pena no tiende a la retribucin del delito (cometido) en s misma,
sino a la prevencin de futuros delitos105. Mien103
Cfr. R. MAURACH, ob. cit, p. 80.

As el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional de Derecho Pe
nal: "Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la
retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer".' Ver H. H.
JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
105 ver E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 24 y ss. Sobre las teo
ras preventivas: J. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la
teora de la pena, Salamanca, 1944.
104
53
tras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. En

la terminologa de SNECA, no se pena quia peccatum est, sed ne
peccetur. El nombre de "teoras relativas" con que suelen designarse
las posiciones preventivistas obedece a que, a diferencia de la justicia,
que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y
circunstanciales.
Comn a todas las teoras relativas es que atribuyen a la pena y al
derecho penal la funcin de prevencin de delitos. Pero este punto de
partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrientes en que
se bifurcan, a partir de FEUERBACH106, las concepciones ahora
examinadas: la prevencin general y la prevencin especial.
a') La prevencin general, a") Defendida en su sentido moderno
por FEUERBACH107, y tambin por FILANGIERI108 y BENTHAM109, la
prevencin general supone la prevencin frente a la colectividad.
Concibe la pena como medio para contrarrestar la criminalidad latente
en la sociedad. Antes de FEUERBACH ello se confiaba sobre todo a la
ejemplaridad de la ejecucin -a menudo brutal- de la pena. El
iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fij, en cambio, en
otro momento: en el de la conminacin penal en la ley"0. Para
FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los
ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como
"coaccin psicolgica" en el momento abstracto de la tipificacin
legal. La ejecucin de la pena slo tiene sentido, en esta construccin,
para confirmar la seriedad de la amenaza legal111.
b") Contra la prevencin general cabe oponer que, sin el freno de
la proporcin con la gravedad del delito, llevara a extremos
106
Con anterioridad la prevencin general y la especial no se distinguan

claramente. As sucede en PLATN y SNECA, entre los clsicos, y en la Ilustracin
en los siglos XVII y XVIII (GROCIO, PUFFENDORF, THOMASIO, MONTESQUIEU, VOLTAIRE
y, sobre todo, BECCARIA), si bien, segn ANTN ONECA, en la Ilustracin predomin
la prevencin general (ver J. ANTN ONECA, Los fines de la pena segn los penalistas
de la Ilustracin, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1964, ps. 426 y ss.) y en
PLATN la prevencin especial (ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit, p. 478, nota
2). Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 51.
107
A. V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 11a ed., 1832, pargrafo 12 y
ss. Sobre este autor ver G. RADBRUCH, /. P. A. Feuerbach, ein Juristenleben, 2a ed., 1957.
108
C. FILANGIERI, Ciencia de la legislacin, trad. esp., 3a ed., Madrid, 1822.
109
J. BENTHAM, Teora de las penas y de las recompensas, Pars, 1826.
110
As, E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 25.
1,1
A. V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, cit., ps. 14 y siguientes.
54
inadmisibles112. Por una parte, los delitos que por ser menos graves no
se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberan
ser castigados con las penas ms graves, para contrarrestar la
frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos
sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social frente al delito
estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta, para
afirmarse, exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la distancia
entre la voluntad de la sociedad -expresando por su leve reaccin- y la
del legislador, que utilizara la pena en contra de las convicciones de
la sociedad. Pinsese en las consecuencias que una prevencin general
sin lmites podra tener ante la actual realidad de la levsima sancin
social contra el aborto y la enorme cifra oscura de este delito: la pena
de este discutido delito sera, lgicamente, elevada en exceso para
contrarrestar la falta de arraigo de la prohibicin del aborto en la
colectividad. Ello sera inadmisible para un derecho penal
democrtico.
Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la
sociedad deberan ser objeto de penas de mnima cuanta, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un
eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena
estatal. Se razonara, por ejemplo, as: puesto que el nmero de casos
en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es preciso castigar
este delito con tanta pena como otros menos graves -como los delitos
contra la propiedad- que se repiten continuamente.
ROXIN aade todava dos argumentos en contra: Io) Hay muchos
delitos en los que no se ha podido demostrar la eficacia de la pena.
Ello sucede tanto en la delincuencia profesional como en los delitos
cometidos en un estado pasional intenso (a menudo delitos contra la
vida). La aplicacin estricta de la prevencin general debera llevar en
estos casos a la absolucin, lo cual es absurdo. 2o) Fundar la ejecucin
de la pena en la necesidad de intimidar a la colectividad supondra
utilizar al condenado como instrumento, castigarle no por lo que ha
hecho, sino para que los dems no
112
ROXIN afirma que la prevencin general tiene por lo comn "una tendencia al
terror estatal": Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 9. La tendencia al excesivo
rigor constituye tambin para JESCHECK una caracterstica de la prevencin general:
Lehrbuch, cit., p. 53. La historia confirma estas observaciones, pues, como es sabido,
el derecho penal del Absolutismo se inspir en la idea de intimidacin.
55
delincan. Esto contradira el principio kantiano de que el hombre es

fin en s mismo113.
Ahora bien: examinadas detenidamente todas las objeciones
expuestas, se advierte que casi todas atacan a la prevencin general
porque no ofrece lmites al poder punitivo del Estado admisibles en un
planteamiento democrtico114. En otras palabras, se critica a la
prevencin general porque lleva la prevencin demasiado lejos. Pero
con ello no se demuestra que la prevencin, en s misma, deba ser
relegada, ni que la prevencin general dentro de ciertos lmites no
constituya una de las bases de la justificacin de la pena. Respetados
los lmites necesarios, me parece difcil negar que la pena se justifica
por la necesidad de prevenir los delitos apelando, antes que nada, a la
coaccin psicolgica.
b') La prevencin especial, a") A diferencia de la prevencin
general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir
los delitos que puedan proceder del delincuente: la pena persigue,
segn ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. Frente a l, la
imposicin de la pena ha de servir como escarmiento o como camino
para la readaptacin social (resocializacin). La prevencin especial
no puede operar, pues, como la general, en el momento de la
conminacin penal, sino en el de la ejecucin de la pena.
Dejando aparte lejanos precedentes115, la prevencin especial
sigue a la general en la reciente historia de las ideas penales. Se
extiende, sobre todo, a partir del ltimo tercio del siglo XIX, defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa, la
escuela positiva en Italia y la "direccin moderna" de VON LISZT en
Alemania. El influjo ms poderoso en favor de la generalizacin de
los puntos de vista de la prevencin especial se debe especialmente a
este ltimo autor alemn. El correccionalismo de DORADO
1,3
C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y 10. Sobre el segundo argumento
insiste E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 54.
114
Tal vez apunta en otra direccin el primero de los dos argumentos de
ROXIN mencionados en el texto: la ineficacia de la pena para ciertos delincuentes
(o, incluso -aade-, para todo delincuente, ya que al delinquier demuestra que
era intil la amenaza penal: ob. cit., p. 10). Pero a esta objecin puede contestarse
(como reconoce el propio ROXIN) sealando que la eficacia de la pena se demues
tra por los ciudadanos que no delinquen y que sin ella tal vez lo hicieran. Destaca
este aspecto E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit, p. 55.
115
Ya se encuentra en PLATN: ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 478,
nota 2.
56
MONTERO116 no alcanz seguidores consecuentes entre los penalistas,

que no se atrevieron a concebir el derecho penal como "derecho
protector de los criminales117. El positivismo criminolgico italiano
llev los principios de la prevencin especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad.
Pero con ello renunci a influir en la concepcin de la pena, cuya idea
misma rechazaba. En cambio, el eclectismo de la "direccin moderna"
de VON LISZT, al respetar la presencia de la pena en los Cdigos, pudo
ejercer amplia influencia en las teoras penales y en las numerosas
reformas de signo "poltico-criminal" introducidas en las legislaciones
del presente siglo.
Partiendo de la idea de fin como motriz de la ciencia del derecho
-en lo que segua a IHERING en su segunda etapa, precursora de la
teora de los intereses de HECK-118, consider que la pena slo poda
justificarse por su finalidad preventiva ("pena final"). En su famoso
"Programa de Marburgo" -titulado, en realidad, Der Zweckgedanke im
Strafrechtm- sent el siguiente programa poltico-criminal:
1) "La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria", lo
que se determina con arreglo a la prevencin especial.
2) La finalidad de prevencin especial se cumple de forma
distinta segn las tres categoras de delincuentes que muestra la
criminologa: a) Frente al delincuente de ocasin necesitado de correccin, la pena constituye un "recordatorio" (Denkzettel) que le
inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente de estado {Zustandsverbrecher) corregible, deben perseguirse la correccin y re116
Que intent tender el puente de unin con el positivismo criminolgico:
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 136. Sobre DORADO MONTERO, ver J. ANTN
ONECA, La utopa de Dorado Montero, Salamanca, 1951; M. BARBERO SANTOS, Pedro
Dorado Montero, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1966, n 173; J. R. CASAB,
Comentarios, cit., II, p. 5.
117
J. ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en
"Estudios Jurdico-Sociales", en homenaje a LEGAZ LACAMBRA, II, Santiago de Compostela, 1960, ps. 1.024 y ss. Sin embargo, L. SILVELA participa de ciertos postula
dos del correccionalismo, expresados en la primera parte de su capital obra El
derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, Ia ed., de
1874.
118
Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 64; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts,
Mnchen, 1969, p. 61.
119
F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1883, ps. 1 y ss., y en Strafrechtliche Aufstze und Vortrage,
1905, reimpresin de Berln, 1970, ps. 126 y siguientes.
57
socializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena; c)

frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la
inocuizacin a travs de un aislamiento que puede llegar a ser
perpetuo120.
La funcin de la pena es, pues, para VON LISZT la prevencin
especial (frente al ya delincuente), por medio de la intimidacin, la
correccin y la innocuizacin122. Si VON LISZT se aparta as de la
prevencin general, ello es debido a su consideracin del derecho
penal como "instrumento de lucha contra el delito", lucha que concibe
como ataque a las causas empricas del delito, las cuales se reflejaran
en la personalidad del delincuente123. El objetivo a que ello deba
llevar era la "proteccin de bienes jurdicos"124.
En resumen, para VON LISZT la funcin de la pena y del derecho
penal era la proteccin de bienes jurdicos mediante la incidencia de
la pena en la personalidad del delincuente con la finalidad de evitar
ulteriores delitos.
Mientras que en Alemania la direccin iniciada por VON LISZT
retrocedi durante el presente siglo frente a las teoras predominantemente retributivas, en Italia y Francia ha renacido la orientacin
basada en la prevencin especial gracias al "Movimiento de Defensa
Social", sobre todo en su versin moderna de MARC ANCEL 125. NO
obstante, en la Alemania actual un sector de la joven ciencia penal
tiende a regresar a las ideas de VON LISZT. Se habla de un "retorno a
VON LISZT". Se ha reflejado, como resultado ms sobresaliente, en el
Alternativ-Entwurf que opusieron un grupo de profesores como
alternativa "progresiva" al Proyecto Oficial de
120 yer p BOCKELMANN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption
des allgemeinen Toils, en Franz von Liszt zum Gediichtnis, Berln, 1969, ps. 56 y
siguientes.
121
Debe destacarse que para VON LISZT la intimidacin no opera frente a la
colectividad, en el momento de la conminacin tpica, sino frente al delincuente
que sufre la pena, lo que resulta consecuente con el planteamiento de prevencin
especial: ver P. BOCKELMANN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption,
cit, p. 56, nota 164.

122
F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit., p. 164.
123
Ello era consecuencia de su planteamiento cientfico-positivista: ver H. H.

JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
124
125
F. VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit., p. 142.
El fundador de esta direccin fue F. GRAMTICA, Principi di difesa sociale,

Padua, 1961, que representa la tendencia extrema, que pretende acabar con los
conceptos de delito y pena. Ms conciliador es, en cambio, Marc ANCEL, La djense
sociale nouvee, Y ed., Paris, 1966, ps. 37 y siguiente.
58
Cdigo Penal de 1962126 cuya vinculacin con el programa de VON

LISZT fue reconocida en la Strafrechtslehrertagung celebrada en
Mnster en 1967, por su discpulo y continuador de su Lehrbuch,
Eberhard SCHMIDT, y proclamada por ROXIN en un artculo dedicado
a mostrar las relaciones entre el pensamiento de von LISZT y la
concepcin poltico-criminal del Alternativ-Entwurfn7.
b") Se suele argumentar, contra la prevencin especial, que por s
sola llevara al intolerable resultado de impunidad para todos aquellos
casos en que, aun tratndose de delitos graves, el delincuente no
precise ser intimidado, reeducado ni inocuizado porque deje de existir
peligro de que reincida. En aquellos otros supuestos en que no fuese
posible su resocializacin, la prevencin especial obligara a la
inocuizacin perpetua incluso en el caso de que el delito cometido
fuese de escasa entidad128. Lo primero (falta de necesidad de
prevencin especial) se ha planteado de forma extrema en relacin a
los delincuentes nazis -v. gr.: vigilantes de campos de concentracinjuzgados aos despus de concluida la guerra. Pese a la gravedad de
sus cargos, bajo la nueva situacin poltica dejaron, en su mayor parte,
de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al rgimen que
potenci su actividad criminal. No obstante -se dice- no deja de
repeler al sentido de justicia dejar impunes tales hechos. Como seala
ROXIN, lo mismo sucede en muchos otros casos, en los que el delito, a
menudo grave, obedece a estmulos y circunstancias que casi con
seguridad no volvern a repetirse en la vida del individuo129.
No obstante, quien vea en la proteccin de bienes jurdicos la
funcin del derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la
finalidad de prevencin, deber admitir que contribuye generalmente
a la evitacin de delitos una configuracin de las penas que tienda a
resocializar o al menos a impedir la definitiva perversin del
delincuente. Como a continuacin se ver, las crticas contra la
prevencin especial se oponen por lo general a su exclu126 yer j BAUMANN, A. E. BRAUNECK, E. W. HANACK, Arthur KAUFMANN, U.
KLUC, E. J. LAMPE, Th. LENCKNER, W. MAIHOFER, F. NOLL, C. ROXIN, R. SCHMITT, H.
SCHULTZ, G. STRATENWERTH, W. STREE, Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches,

Allgemeiner Teil, 2a ed., Tbingen, 1969.
127
Ver C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des
Altemativentwurfs, en Franz von Liszt zum Gedchtnis, ps. 69 y siguiente.
128
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 53.
129
Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen staatlkher Strafe, cit., p. 7. Tambin E.
SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 59 y siguientes.
59
siva toma de consideracin, no a que se limite a contribuir a la general funcin de prevencin.

c) La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin.
a') Las crticas expuestas al filo de la exposicin de cada una de
las posiciones extremas que cabe adoptar en relacin a la cuestin de
la funcin de la pena: 1) realizacin de la justicia; 2) proteccin de la
sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad;
3) proteccin de la sociedad evitando la reincidencia (en sentido
criminolgico) del delincuente -se dirigen casi siempre a combatir la
exclusividad de cada una de estas concepciones-. No es, por ello, de
extraar que la lucha de escuelas que tuvo lugar en Alemania diera
como resultado una direccin eclctica, iniciada por MERKEL, que en
la actualidad constituye la opinin dominante en aquel pas130. Se
admite la retribucin, pero, normalmente, concebida al servicio de la
proteccin de la sociedad, funcin sta que justifica la retribucin.
Ahora bien, si la prevencin ha de realizarse a travs de la retribucin,
ser lgico mantener que sta sea el lmite mximo de la prevencin.
As se llega a la frmula dominante del "Spielraum", mbito
circunscrito por la culpabilidad dentro del cual, y no ms all, pueden
tomarse en cuenta los fines preventivos.
A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan.
Dejando a un lado los innumerables matices, cabra distinguir dos
grandes direcciones. Por una parte, quienes ven en la retribucin el
fundamento de la pena, concediendo a los fines de prevencin un
mero papel complementario, dentro del marco de la retribucin, aparte
del que les corresponde como justificacin de la necesidad de la
retribucin. sta constituye la posicin "conservadora", representada
por el Proyecto ministerial de 1962131. Por otra parte,
130
En Espaa las teoras mixtas han sido y son las dominantes en la doctri
na: ver J. R. CASABO, Comentarios, cit., p. 9, y J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., 1, ps. 21
y ss., que recogen abundantes referencias bibliogrficas.
131
Resulta expresivo el siguiente fragmento del Proyecto Oficial de Cdigo
Penal de 1962: ". .. el Proyecto ve el sentid^lfi^ pana no slo en la retribucin
de la culpabilidad del autor, sino tambin
Tirmacin-Uehorden jurdico. Ade
ms, sirve a determinados fines poltic^ptSSiinales, en espei\al fin de prevenir
futuros delitos". Y a continuacin se iliertf a la intimidactfi_aila resocializacin
y a la inocuizacin, como medios dqHraeyencin. Goncluyeiafkmando: "Todos
estos fines se alcanzan en parte, sin m^jjo^r medio de te pena* ero pueden tam-
60
un sector "progresista" de la ciencia alemana invierte los trminos de

la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad
(proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de limitar las exigencias de la prevencin. El
Alternativ Entwurf representa la ms importante formulacin de esta
posicin132.
Aqu importa, sin embargo, destacar que, con independencia de
sus importantes diferencias, todas las teoras mixtas coinciden en
concebir la funcin del derecho penal como proteccin de la sociedad. Una vez admitido que la retribucin, por mucho que no pueda
ser sobrepasada, constituye medio de lucha contra el delito y no fin en
s misma, se ha abandonado ya el planteamiento que subyace a las
teoras absolutas: que la funcin del derecho penal se agota en la
realizacin de la justicia sobre la tierra133.
Las discrepancias nacen a la hora de precisar, por una parte, la
relacin entre proporcionalidad con el delito y necesidades de
prevencin, y, por otra, la importancia que corresponde, dentro de la
prevencin, a la general y a la especial. En cuanto a lo primero, la
direccin "conservadora" creer que la funcin de proteccin de la
sociedad ha de basarse en la funcin de realizacin de justicia,
mientras que la direccin "progresistas" mantendr slo que la funcin
del derecho penal es slo la proteccin de bienes jurdicos, y la
gravedad del hecho y la culpabilidad de su autor constituyen
nicamente el lmite del ejercicio de esa funcin. Para los primeros el
derecho penal est llamado, pues, a cumplir una doble funcin,
retributiva y preventiva, para los segundos, en cambio, slo la funcin
de proteccin.
bien perseguirse de forma especial en el caso concreto a travs de la determinacin de
la clase y medida de la pena". Ver Entwurf eines Strafgesetzbuchs mit Begrndung,
Bonn, 1962, p. 96.
132
El pargrafo 2 del Alternativ-Entwurf declara expresamente que la pena
sirve a los fines de proteccin de los bienes jurdicos y reincorporacin del sujeto a la
sociedad. En la Begrndung del AE se dice, adems, que al derecho penal corres
ponde la funcin de afirmar "el pacfico orden del derecho, necesario al hombre",
y se destaca que la pena "no es ningn proceso metafsico, sino una amarga ne
cesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres": cfr.
Alternativ-Entwurf, 2a ed., p. 29.
133
Esto es vlido incluso para los representantes de la direccin "conser
vadora", como H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 1 y ss.; R. MAURACH,
Tratado de derecho penal, cit., I, ps. 58 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 1 y
siguientes.
61
Mucho ms oscura es la relacin en que se conciben la prevencin general y la especial. A menudo se limitan a adicionarse sin
orden cualitativo claro134. Pero tal vez pudiera aventurarse que la
direccin tradicional tiende a destacar la prevencin general: por un
lado, como finalidad implcita a la retribucin, y, por otro lado, por
creer que aqulla ha de conseguirse de la forma ms satisfactoria
precisamente a travs de la pena justa, pues slo ella -se dice- ejerce
en la colectividad el positivo efecto inhibidor que de ella se espera, a
diferencia de la pena injusta, que puede dar como resultado la
sublevacin de las conciencias135. En cambio, la corriente ms
moderna parece inclinarse hacia la prevencin especial. Ello sucede
en el Alternativ-Entwurf, que llega a mencionar como finalidad de la
pena, junto a la de "proteccin de bienes jurdicos" la de "reincorporacin del delincuente a la sociedad" (pargrafo 2)135a. En su
pargrafo 59, II, al fijarse los criterios de medicin de la pena, antepone incluso el objetivo de "reincorporacin del sujeto" al de
"proteccin de bienes jurdicos"; con lo que se quiere destacar la
preferencia de lo primero en el momento de la concreta determinacin
de la pena, a diferencia de lo que ocurre en el momento de la
conminacin penal tpica, en que el pargrafo 2 del Alternativ
Entivurf pone por delante la proteccin de bienes jurdicos136.
Esta distincin deja traslucir un importante giro en el planteamiento tradicional de la funcin de la pena: de una consideracin
unitaria, independiente de los distintos momentos de operatividad de
la pena, se pasa a una perspectiva diferenciadora, que distingue la
funcin de la pena en cada uno de tales momentos. A esta nueva
perspectiva destinar el apartado siguiente.
Pero ya ahora debe extraerse una conclusin de la referencia que
el Alternativ Entivurf efecta a la "reincorporacin del sujeto":
134
Es lo que sucede en el Proyecto ministerial de 1962: ver supra, nota 131.
Tal proceder es criticado, con razn, por ROXIN, Sinn und grenzen, cit., p. 11.
135
As: H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3, 56 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit.,
p. 80; H. MAYER, Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962, p. 15, donde se refie
re a la "sittenbildende Kraft" de la pena justa. J. ANTN ONECA llega a observar que la
prevencin general es en la actualidad "la lnea a la que se replegaron los antiguos
retribucionistas" {Derecho penal, cit., p. 479), lo que es cierto si se aade que la retri
bucin sigue defendindose como fundamento y lmite de la prevencin general.
135 a
Expresamente: Alternativ-Entwurf, cit., Begrndung, p. 71; ver, en de
talle, C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption, cit., ps. 74 y
siguientes.
136
As se desprende de la Begrndung del AE, cit., p. 109. En este sentido C.
ROXIN, Franz von Liszt, cit., p. 57.
62
ello supone la adicin, al lado de la funcin de proteccin de bienes

jurdicos propia de toda posicin preventivista, de la funcin tutelar
del delincuente. Importa destacar que este cometido no se concibe
como medio integrante de la prevencin especial -esto es, en inters
de la sociedad-, sino independientemente de ella, en inters del
delincuente*37. Con ello se pretende, sin duda, dar un paso hacia un
derecho penal humanitario y no slo defensista. Ninguna objecin
cabe oponer a esta nueva perspectiva, hace tiempo solicitada en
nuestro pas138, con tal de que la funcin tutelar no lleve a desconocer
los lmites que impone la libre decisin del individuo, que ha de poder
negarse a ser resocializada.
b') Mencin especial requiere -como dije- una corriente, representada por SCHMIDHUSER y ROXIN, que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena:
asignndole funciones diversas en los distintos momentos en que
opera. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante de las
teoras de la unin, consistente a menudo, segn se ha indicado, en
una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena.
La formulacin de SCHMIDHUSER -"teora de la diferenciacin"parte de la distincin entre teora de la pena en general y sentido de la
pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida de la pena. A
su vez la teora de la pena en general comprende dos aspectos: la
finalidad (o funcin) de la pena y el sentido de la misma.
La finalidad del castigar, visto como fenmeno global, no podra
ser otra que la prevencin general, aunque entendida, de modo
realista, no como pretensin de evitar todo delito, lo que es imposible,
sino como medio de reducir la delincuencia dentro de los lmites que
hagan posible la convivencia normal. En este sentido, si es lcito
castigar, sera por la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la
pena139.
137
En este sentido, C. ROXJN, ob. cit., ps. 74 y siguiente.

Sobre todo por DORADO MONTERO, que ide la utopa de "El derecho pe
nal protector de los criminales", designacin con que titula su ltimo libro (Ma
drid, 1915). Siguieron esta direccin Bernaldo DE QUIRS {Las nuevas teoras de la
criminalidad, 4a ed., La Habana, 1946, ps. 241 y ss.), y L. JIMNEZ DE ASA, Tratado,
cit., II, ps. 214 y siguientes.
138
139 yer g SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 35 y ss. En su monografa
Vom Sinn der Strafe distingue slo entre "sentido para la comunidad que castiga"
(slrafende Gemeinschaft) -lo que se corresponde con la finalidad y sentido de la
pena en general- y sentido para los distintos sujetos que intervienen en la vida de
la pena: ps. 43 y ss. Pero la formulacin del tratado es posterior (1970) que la Ia
ed. de esta monografa (1963), a la que se remonta el citado esquema.
63
Esto ltimo sirve de base para la cuestin del sentido de la pena

en general: desde esta perspectiva no habra otra respuesta que la
necesidad de la pena para la convivencia social. Ello supone renunciar
conscientemente a que la pena tenga sentido para el condenado, pues
implica que no se le castiga en beneficio suyo sino en el de la
sociedad. Viene a rechazarse, con ello, la pretensin kantiana de que
el delincuente no pueda utilizarse como medio en favor de la
sociedad. Tal postulado se opone, segn SCHMIDHUSER, a la nica
posibilidad de concesin de sentido a la pena: su necesidad para la
vida de la comunidad140.
Lo anterior vale para la teora de la pena en general. Pero para
cada sujeto que interviene en la vida de la pena tiene sta un sentido
especial: para el legislador, la pena sirve ante todo a la defensa de la
colectividad, aunque tambin debe tener en cuenta la justicia en la
fijacin de las penas; los rganos encargados de la persecucin del
delito (polica y ministerio fiscal), deben cumplir la funcin de
esclarecimiento del delito y puesta del delincuente a disposicin de los
tribunales guiados por el principio de igualdad (justicia); el juez debe
perseguir en primer lugar la pena justa, teniendo en cuenta el hecho
cometido y la comparacin con las otras penas, pero dentro del marco
de la pena justa debe considerar tambin la prevencin especial; los
funcionarios de prisiones habrn de otorgar a la ejecucin de la pena
la finalidad de ayudar al condenado a aprovechar el tiempo de
cumplimiento o, al menos, si ello no es posible, la de prevencin
especial por medio de la resocializacin; por ltimo, la sociedad -el
resto de los ciudadanos- puede tambin encontrar en el proceso de la
punicin un sentido referido a su comportamiento, reconcilindose
con el que ha cumplido una pena y aceptndole de nuevo en su
seno141.
Resumiendo y simplificando: en el momento de la conminacin
penal predomina la prevencin general, en el de la medicin de la
pena la justicia y en el de la ejecucin de la pena la tutela del
delincuente y la prevencin especial.
Ms simple es la construccin de ROXIN, pues no distingue entre
finalidad general de la pena y fines especficos segn los sujetos
intervinientes en el proceso de punicin. Se limita a cen140 yer g SCHMIDHUSER, Vom Sitin der Strafe, ps. 80 y ss.; Strafrecht, A. T., cit,
141
Ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 40 y ss.; Vom Sinn der Strafe,
cit., ps. 87 y siguientes.
64
trar la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de la pena:

la conminacin penal, la medicin de la pena y la ejecucin de la
condena. A cada una de estas etapas corresponde una respuesta
distinta a la funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas
presupone la anterior142. Tal vez por esto la formulacin de ROXIN
recibe el nombre de "teora dialctica de la unin".
En el primer momento de la conminacin tpica, lo primero que
debe preguntarse, en opinin de ROXIN, es: qu puede prohibir el
legislador bajo pena? Ninguna de las posiciones tradicionales retribucin, prevencin general y prevencin especial- da respuesta a
esta cuestin. Ello es evidente en la teora de la retribucin, que se
ocupa slo de que la pena sea adecuado castigo del delito, sin precisar
qu es lo que merece considerarse delictivo143. Pero tambin es cierto
respecto de las teora de la prevencin general y especial, pues se
limitan a exigir que la pena prevenga la comisin de delitos y no
pueden, por s solas, decidir qu conductas deben constituir los delitos
a prevenir, salvo que se admitiese que la prevencin especial
condujese a resocializar a todo "asocial" -lo que sera intolerable-, y
que la prevencin general llevase a castigar hechos de poca gravedad
con las mximas penas -lo que instaurara un derecho penal del terror144
.
ROXIN intenta superar la insuficiencia de las teoras tradicionales
afirmando que la pena slo es lcita para conductas que: a) lesionen o
pongan en peligro los bienes jurdicos, caracterizados como
"presupuestos indispensables de la existencia comunitaria"
"incorporados a estados valiosos" como la vida, la integridad fsica, la
libertad, el patrimonio, o b) se opongan a los "fines pblicos de
prestacin" (offentliche Leistugszwecke) necesarios para la existencia
del ciudadano en el Estado social. El derecho penal debe cumplir con
ello una doble funcin: proteccin de bienes jurdicos y de los
mencionados "fines pblicos de prestacin" imprescindibles. De ello
deriva ROXIN dos consecuencias: Io) El carcter subsidiario del
derecho penal, que ha de limitar su intervencin a los casos en que no
baste otro tipo ms leve de sancin jurdica; 2o) la imposibilidad del
castigo de hechos puramente inmorales145.
142
Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12.

Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 3.
144
Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 6 y s. y 9.
145 yer Q ROXIN, ob. cit., ps. 12 y siguientes.
143
65
Ahora bien, si la funcin de la pena es, en el momento legislativo, la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, ello habr de tener lugar -deduce ROXIN- por la va de
la prevencin general, pues la conminacin tpica es anterior al delito
y no podra, por tanto, ser base de la retribucin ni de la prevencin
especial del delincuente. Sin embargo, la previa limitacin efectuada
del mbito de lo punible impedira los excesos a que por s sola la
prevencin general puede llevar146.
En resumen, la conminacin penal tpica sirve a la funcin de
proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles
pormedio de la prevencin general147.
Al segundo momento de la realizacin del derecho penal, el de la
imposicin y medicin de la pena, corresponde, en primer lugar,
servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la
conminacin tpica: la imposicin de la pena por el juez es la
confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta por parte de la
ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a otra
limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. Slo
dentro del lmite de la culpabilidad cabe imponer la pena exigida por
la prevencin general en la conminacin tpica. De lo contrario se
caera en la objecin kantiana que la doctrina dominante alemana y el
propio ROXIN hacen a la prevencin general: el autor sera utilizado
como medio para los dems. Ello cree ROXIN que se evita cuando el
autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la
pena se le impone slo "segn la medida de su persona"148. La funcin
de la pena en el momento judicial es, pues, confirmacin de la prevencin general hasta el lmite mximo de la culpabilidad (es decir, de la
retribucin).
La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, sirve a la
confirmacin de los fines de los momentos anteriores, bajo el punto
de vista de la prevencin especial. Ello supone que la pena dictada por
el juez por exigencias de prevencin general y dentro del lmite de la
culpabilidad, deber ejecutarse de forma que tienda a la
resocializacin del delincuente. Aqu debe incluirse el mero
posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente,
H6 ver C. ROXIN, ob. cit, p. 16.
148
Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
147
66
evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precisa un propio

tratamiento teraputico-social149.
Los mritos principales de la construccin de ROXIN son dos. El
primero, haber intentado precisar los lmites de la prevencin general,
concretando, de esta forma, el contenido de la funcin de prevencin
general que corresponde al derecho penal. El segundo, haber
perfeccionado el punto de partida diferenciador de SCHMIDHUSER
vinculando entre s con claridad las funciones propias de cada
momento de la pena, de modo que se consigue dar unidad a todo el
conjunto. Con ello se evita el mayor peligro de la perspectiva
diferenciadora inaugurada por SCHMIDHUSER, a saber, la
atomizacin de la problemtica de los fines de la pena. Cierto que este
autor intenta evitarlo anteponiendo el fin y sentido del castigar en su
conjunto, pero este aspecto lo resuelve unilateral-mente en base al
solo fin de prevencin general, sin que tengan cabida los dems fines
(que, sin embargo, despus, en la consideracin de los distintos
momentos de la pena, se afirman como concurrentes). En la
construccin de ROXIN, en cambio, se consigue una unidad en que
encuentran adecuada sede las distintas funciones a que sirve la pena.
En otras palabras, si la construccin de SCHMIDHUSER abri el
camino para superar las doctrinas dominantes de la unin, basadas en
una ms o menos injustificada yuxtaposicin de fines de la pena,
haba de ser ROXIN quien consiguiese una coherente unificacin
totalizadora de tales fines.
B) La funcin del derecho penal de las medidas de
seguridad.
a) Contrasta la diversidad de respuestas que se dan a la cuestin
de la funcin del derecho penal de la pena, con la unidad existente en
torno al mismo problema planteado respecto de las medidas de
seguridad. No se discute por nadie que la funcin que a stas
corresponde es la prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso150.
149

150 yer/ p ejf J-J j-[. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 4. En nuestro pas, M. BARBE
RO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, cit., p. 38; A. BERISTAIN, Medidas
penales en derecho contemporneo, Madrid, 1970; p. 50; recientemente, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, cit., p. 87; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 27;
F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 39.
67
Para quien atribuya a la pena la sola funcin de retribucin, la

distincin de las funciones respectivas de penas y medidas ser
elemental. Pero si se admite que tambin la pena sirve a la funcin de
proteccin de la sociedad, no ser tan sencilla la delimitacin. Las
dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, como la
medida, posee la funcin de prevencin especial, puesto que es esta
clase de prevencin la que persiguen las medidas de seguridad151. El
Alternativ Entivurf ha llegado a equiparar expresamente los fines que
persiguen penas y medidas152. Ello no significa que penas y medidas
dejen entonces de poder ser diferenciadas en cuanto a su concepto
(que ya se dijo que no coincide con su funcin): las medidas de
seguridad se diferencian de la pena en sus presupuestos. Las primeras
son respuesta a la peligrosidad del sujeto, las segundas al delito
cometido153.
En resumen: al derecho penal de las medidas de seguridad
corresponde la funcin de prevencin especial. Ello supondr la
necesidad de diferenciar los cometidos del derecho penal de la pena y
el de las medidas slo en el caso de que a aqulla se atribuyan
funciones distintas a la prevencin especial.
Importa destacar que no es irrelevante, a efectos polticos-criminales, distinguir o equiparar las funciones de penas y medidas. Por
el contrario: Quien mantenga la equiparacin de cometidos podr
propugnar la superacin del actual sistema -en crisis154-de la doble
va, que lleva a la posible aplicacin conjunta de penas y medidas,
para pasar al sistema vicarial, que permite la sustitu151
J. Ma. RODRGUEZ DEVESA llega a escribir: "Slo con un escepticismo lleno
de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medi
das se diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen": Derecho
penal espaol, Parte General, cit., p. 817.
152 yer Aiternativ-Entivurf, cit., pargrafo 2, I: penas y medidas sirven a la
proteccin de la sociedad y a la reincorporacin del delincuente.
153
Aunque las medidas posdelictuales presuponen, como la pena, un deli
to, no son "respuesta" al mismo, sino a la eventual peligrosidad que manifies
te. Por ello pide CRDOBA que el internamiento previsto para los inimputables del
art. 8, 1" y 2", slo sea prescrito cuando en ellos concurra peligrosidad, y no pre
ceptivamente como hasta ahora se vena interpretando: ver J. CRDOBA RODA en
Comentarios, cit., I, ps. 222 y ss. y 235 y siguiente.
154
Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62. En contra de la superposicin de
penas y medidas en nuestro pas, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 587; J. Ma.
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 836, criticando el
criterio dualista de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo art. 25
establece que la pena preceda a la medida.
68
cin de la pena por medidas de seguridad. En cambio, si se afirma que

la pena sirve a la justicia y las medidas a la prevencin, tal sustitucin
no ser posible, porque la realizacin de la justicia quedara sin
cumplir caso de aplicarse slo las medidas. El sistema vicarial no est,
sin embargo, del todo excluido si la diferenciacin consiste en atribuir
a la pena la funcin de prevencin general y a las medidas la de
prevencin especial: cabra renunciar a la pena cuando la medida
comportase de hecho una privacin de derechos suficiente a las
exigencias de la prevencin general, pues la medida podra asumir de
hecho la funcin de la pena155.
b) Si la funcin genrica de toda medida de seguridad es la
prevencin especial, a las distintas clases de medidas corresponden
especficas funciones156. As, las medidas asegurativas en sentido
estricto (por ejemplo el internamiento en casa de custodia del art. 5, Io,
de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social) cumplen la funcin
de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin; las medidas
educativas (por ejemplo, el internamiento en establecimiento de
reeducacin previsto en el art. 5, 2o, de la misma Ley de Peligrosidad)
sirven a la funcin de reeducacin; y, por ltimo, las medidas
teraputicas (como el internamiento en institucin psiquitrica
prevista en el art. 8, Io, del Cdigo Penal)157 tienen como funcin la
curacin. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de
prevencin158, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma
preferente, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas
atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a ellas.
C) Resumen.
Hasta aqu se han expuesto, en sus lneas ms generales, las
posiciones mantenidas por quienes equiparan en lo esencial la funcin
del derecho penal a la funcin de sus medios especficos, la
155 ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., p. 47.
156 yer A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit., ps. 67 y ss.; M. BARBERO
SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, cit., ps. 38 y siguiente.
157 J\J0 cabra, pues, aplicarlas, ni siquiera cuando fuesen curativas, si el enfermo
no demostrase probabilidad de delinquir en el futuro.
158
Salvo cuando el enfermo mental sea incurable (as, BERISTAIN, ob. cit.,
p. 68) y no pueda desaparecer su peligrosidad -aade por mi parte-: entonces el
internamiento tendra exclusiva finalidad inocuizadora.
69
pena y la medida de seguridad. Podra resumirse lo dicho del modo

siguiente:
1) Las funciones atribuidas al derecho penal de la pena son la
realizacin de la justicia (retribucin), la proteccin de la sociedad,
sea a travs de la amenaza abstracta de la pena dirigida a la
colectividad (prevencin general), sea inocuizando, resocializando o
intimidando al delincuente para evitar que vuelva a delinquir
(prevencin especial), o la combinacin, con distintos criterios, de los
cometidos anteriores (teoras mixtas o de la unin, hoy dominantes).
Esto ltimo es realizado con singular acierto por las teoras
diferenciadora y dialctica, que distribuyen las funciones mencionadas
segn los distintos momentos de la vida de la pena.
2) La funcin asignada al derecho penal de la medida de seguridad es, segn opinin aqu unnime, la prevencin especial, en
forma de aseguramiento, reeducacin o curacin del sujeto. En
consecuencia, la funcin del derecho penal slo ser unitaria para
quienes conciban la pena al servicio exclusivo de la prevencin
especial. Puesto que no es sta la opinin mayoritaria, lo corriente
ser distinguir la funcin (o funciones) del derecho penal de la pena y
la funcin del derecho penal de las medidas asegurativas y
correctivas.
No expreso, con ello, cul sea mi posicin personal. Antes de
hacerlo debe ser examinada una importante formulacin que se ha
producido muy recientemente, segn la cual la equiparacin tradicional de funcin del derecho penal y funcin de la pena y de las
medidas de seguridad resulta equivocada. De ser cierto esto, deberan
revisarse a la luz de un nuevo planteamiento todas las teoras
expuestas sobre la funcin del derecho penal.
2. Funcin del derecho penal como funcin del derecho positivo.
En su reciente libro Theorie der Strafe im demokratischen und
soziale RechtsstaatKBUs, CALLIESS propone un planteamiento de la funcin del derecho penal radicalmente discrepante del tradicional. Parte
de que, al buscar la funcin del derecho penal en la funcin de la pena
-y de la medida de seguridad-, las formulaciones hasta ahora
existentes invertan el orden de las cuestiones: la funcin
158 bis Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1974.
70
de la pena no puede ser sino consecuencia de la funcin del derecho

penal positivo. Olvidar esto ltimo e incurrir en la mencionada
inversin metdica ha llevado, segn CALLIESS, a buscar la funcin
de la pena fuera del derecho positivo, en base a presupuestos
"metafsicos o especulativos"159, "metajurdicos o extrajurdicos"160.
Ello desconocera la necesidad de situar la problemtica del
derecho -y del derecho penal- en su terreno especfico: en la realidad
de los procesos sociales, que han de reflejarse en una teora del
derecho positivo como "estructura de los procesos sociales". Una tal
teora del derecho se apoya en las aportaciones cibernticas aplicadas
a la sociologa, que se concibe desde la perspectiva de la teora de los
sistemas sociales161.
Que la teora del derecho penal positivo puede y debe basarse en

la teora de la estructura de los sistemas sociales, lo confirma, a juicio
de CALLIESS, el anlisis de la estructura de la norma penal. Como se
dijo supra al examinar esta cuestin, la norma penal muestra la
presencia constante de tres sujetos, el sujeto activo, el sujeto pasivo y
el Estado (ego, alter y tercero en la terminologa de CALLIESS), que se
hallan en una relacin de interaccin y de comunicacin recproca,
definible como "complejo de expectativas recprocamente referidas
unas a otras": Cada sujeto hace nacer expectativas especficas en los
otros dos, a la vez que las posee respecto de ellos. As, el sujeto activo
no slo espera un determinado comportamiento del Estado como
respuesta a su accin delictiva, sino que tambin espera que el Estado
y el sujeto pasivo esperen que l se comporte con arreglo a derecho.
Esta estructura de interaccin de expectativas es considerada por
CALLIESS como la tpica estructura de las proposiciones jurdicopenales porque es la que subyace a todo lo social: es la propia
estructura de las acciones comunicativas en general162. Pues bien, esto
muestra que la estructura de la norma penal es reconducible a la
estructura de los procesos sociales y, por ello, que la teora del
derecho penal positivo puede y debe fundarse en la teora de la
estructura de los sistemas sociales.
La estructura comunicativa de la norma penal es, para CALLIESS,
el punto de partida de la investigacin de la funcin del derecho
159 ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 11. En la p. 34 se habla, en el mismo senti
do, de "especulacin y metafsica".
160
Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 15.
i6i ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 35 y 75 y siguientes. 162
R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 16 y siguiente.
71
penal. En relacin con el sistema de expectativas recprocas de los tres

sujetos presentes en las normas penales, el derecho penal adopta la
funcin de "regulacin", y no de mera "conduccin" (como viene a
mantener, sin saberlo, el planteamiento tradicional). Al examinar la
formulacin de CALLIESS respecto de la estructura de la norma penal,
se explicaron las diferencias existentes entre los conceptos
cibernticos de "regulacin" y "conduccin". Baste recordar que,
mientras la mera "conduccin" consiste en una direccin ciega, en el
sentido de que no se basa en el control de los resultados que con ella
se vayan alcanzando, la "regulacin" supone un tomar en cuenta
continuamente los resultados de la direccin, que "retroceden"
haciendo reconsiderar la lnea que sta debe seguir
(Rckkoppelung)163. La norma penal no se limita a la "conduccin",
sino que constituye una "regulacin" del haz de interacciones
previstos en cada precepto.
La "regulacin" propia de la norma penal opera mediante la
intervencin de la pena: Si el derecho se presenta como una red de
interacciones y comunicaciones esperables, la pena es un momento
constitutivo en el complejo proceso de regulacin de acciones
comunicativas referidas recprocamente unas a otras. La pena acta de
inecuacin orientadora del actuar del sujeto activo y el sujeto pasivo.
Esta funcin mediadora de la pena se desarrolla con arreglo al
esquema de la "regulacin", es decir, no como "conduccin" previa y
definitivamente decidida, sino como direccin basada en sus
resultados. Ello supone que, a diferencia del planteamiento
tradicional, la pena no es considerada como trmino final de la norma
(esquema presupuesto de hecho y consecuencia jurdica), sino como
punto inicial de un proceso de regulacin re-visable continuamente.
CALLIESS pretende que esta concepcin de la pena, que enseguida
desarrollar, tiene la ventaja decisiva respecto de las tradicionales de
que se funda en la estructura de las normas del derecho penal positivo,
sin necesitar derivarse de postulados metajurdicos. Cree, en efecto,
que la estructura de interaccin de tres sujetos de la norma penal slo
es explicable acudiendo a la idea de "regulacin", y sta, a su vez,
obliga a la referida concepcin de la pena como elemento constitutivo
en el proceso comunicativo previsto por la norma164. As se puede dar
el paso de una mera "teora de la pena" a una "teora del derecho
penal",
R. P. CALLIESS, ob. cit, ps. 18 y siguientes.
Ibdem, ps. 20 y siguientes.
72
en cuanto que la funcin de la pena es mera consecuencia del derecho

positivo165.
Pero cul es la concreta funcin "reguladora" de la pena? Para
dar respuesta a esta pregunta CALLIESS distingue dos aspectos: a) la
funcin de la pena respecto de la relacin, al menos virtual, de sujeto
activo y sujeto pasivo -o, lo que es lo mismo, respecto de la sociedad-;
V) la funcin de la pena respecto de la relacin entre sujeto activo y
Estado166.
En el primer aspecto la funcin del derecho penal consiste en la
proteccin de bienes jurdicos. Pero el concepto de bien jurdico se
aparta de los existentes en la doctrina penal. Por bienes jurdicos
entiende CALLIESS no "substanciales" (Substanzialen) ni "valores" o
"bienes", sino "particpales" (Partizipalien). Proteccin de bienes
jurdicos significa "proteccin de las ppsibilidades de participacin en la
sociedad". La estructura que protege el derecho penal garantiza la
seguridad de comportamiento y de expectativas para el sujeto activo y
el sujeto pasivo: se sabe cmo hay que comportarse y cabe esperar
que el otro se comportar en consecuencia. Pero el derecho penal no
protege las concretas expectativas, pues stas se han defraudado ya
por el delito. Protege la seguridad de las expectativas, garantiza
"confianza en el sistema", como confianza en el funcionamiento del
sistema167. "La regulacin jurdico-penal tiende a la proteccin de la
consistencia de procesos de interaccin mediante la creacin de una
comunicacin que ha de garantizar y abrir posibilidades de
participacin en los sistemas sociales"168. Esto ltimo -abrir
posibilidades de participacin- conecta con la funcin de la pena
respecto de la relacin entre Estado y sujeto activo.
En efecto, la pena cumple, en el actual rgimen de ejecucin de
la pena, la funcin social de creacin de posibilidades de participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas al comportamiento criminal169. ste es el significado sociolgico de la
165

Ibdem, ps. 17 y 124 y siguiente.
167
R. P. CALLIESS, ob. cit, p. 143. En las ps. 186 y 188 insiste en la idea de
que "todas las sanciones penales sirven al fin de posibilitar la participacin en
sistemas sociales" (p. 186) y que el derecho penal tiene como funcin la "protec
cin de bienes jurdicos por medio de la garanta y creacin de posibilidades de
participacin en sistemas sociales" (p. 188).
'
168
R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 190.
169
166
73
funcin de resocializacin atribuida por el derecho positivo a la ejecucin de las penas privativas de libertad. Pero debe darse un paso
ms para que la mencionada "creacin de posibilidades de participacin" sea resultado de un verdadero proceso de interaccin
comunicativa entre el delincuente y el Estado: aqul no debe ser
tratado como puro objeto de un proceso de "conduccin" del Estado
social, sino como sujeto de un proceso de "regulacin" y de
aprendizaje, proceso que debe tender no slo a la adaptacin a las
normas dominantes, sino a elaborar, en un proceso de interaccin,
alternativas a la conducta criminal, y, con ello, a la participacin en
las relaciones de vida social. La ejecucin de la pena se concibe como
proceso de "regulacin" que toma continuamente en cuenta la
intervencin del delincuente, tanto en cuanto depende del grado de
resocializacin que ste va alcanzando, como en cuanto su misma
planificacin y realizacin se efecta mediante la activa participacin
del sometido a ella170.
Esta concepcin responde a la configuracin de la ejecucin de la
pena en los Proyectos alemanes actuales, permitiendo, a juicio de
CALLIESS, confirmar una concepcin general del derecho penal, y del
derecho positivo en general, como "estructura dialogal de sistemas
sociales"171; y, coherentemente, una concepcin de la pena como
"proceso de dilogo" entre el Estado y el condenado: En la actualidad
lo que la pena ha de ser no consta de antemano, sino que ha de surgir
del dilogo de los intervinientes en su proceso172. ste ser el camino
para una teora del derecho penal y de la pena que responda no slo a
los principios del Estado de Derecho y del Estado social, sino tambin
a las exigencias de un Estado democrtico, como postula la
Constitucin alemana (art. 20, 28), basada en la idea de un Estado
democrtico y social de derecho173.
La fundamentacin de un derecho penal democrtico no haba
tenido lugar todava en la doctrina penal. FEUERBACH y BINDING
formularon una teora del derecho penal del Estado de Derecho, desde
la posicin liberal y autoritaria respectivamente, VON LISZT inaugur
la concepcin socwMiberal del Estado de Derecho, que durante el
tiempo del nacional-socialismo adopt un carcter au170
171
172
173

R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 75 y siguientes.
R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 61 y s., y 199 y siguientes.
74
toritario. Faltaba slo incluir la componente democrtica. Ello se

consigue, a juicio de CALLIESS, concibiendo el derecho penal como un
proceso de dilogo, en el que no slo se trata al autor "desde arriba",
como objeto -como en la concepcin del derecho penal social-, sino
hacindole partcipe de la configuracin del contenido mismo de la
"regulacin", de modo que la pena se ejecuta tomando en cuenta su
participacin: "Slo cuando las perspectivas del autor, tanto como las
de la sociedad, puedan comprenderse como momentos constitutivos
de la relacin de regulacin jurdi-co-penal, se habr conseguido una
concepcin de la pena que permita comprender las sanciones como
propias del Estado social y democrtico de Derecho"174.
La concepcin dialogal de la pena, como garanta y creacin de
posibilidades de participacin, es la nica que permite, adems,
conciliar en una sntesis los postulados hasta ahora irreconciliables del
derecho penal del Estado de Derecho y del Estado social. La pena
como pura respuesta retributiva del delito -como "hecho"
desvinculado de su "autor": "culpabilidad por el hecho"-, es la
consecuencia del primero, y las medidas de seguridad, concebidas
exclusivamente desde la perspectiva de la defensa de la sociedad y sin
que en ellas se tome en consideracin la intervencin del autor, que
por esta va es reducido a la categora de objeto de tratamiento,
constituyen el resultado del planteamiento del Estado social
intervencionista. Que ambos sectores no han podido concillarse lo
demuestra el hecho de que sigue dominando en el derecho comparado
el sistema binario, consistente en la acumulacin de pena y medidas,
sin principios comunes a ambas. La contradiccin que ello implica -la
culpabilidad por el hecho es el lmite mximo, dictado por la dignidad
humana, de la pena, pero ms all puede, pese a ello, someterse al
autor a gravsimas medidas de seguridad que dejan de estar limitadas
por la dignidad humana para concebir al sujeto como objeto- ha
llevado lgicamente a la "crisis de la doble va"175. La concepcin de
la pena como procesos de dilogo en el que participan activamente el
delincuente, dirigido a asegurar y crear posibilidades de participacin
en los sistemas sociales, permite, para CALLIESS, superar la escisin
del mundo de las penas y el de las medidas de seguridad, ya que con
ello cabe atribuir a la pena la misma funcin que a las medidas de
seguridad. Slo as
Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62.
75
puede explicarse la posibilidad del "sistema vicarial", que permite la

sustitucin de pena por medida176.
La formulacin expuesta de CALLIESS podra resumirse del modo
siguiente: Io) la funcin del derecho penal no se deriva de la funcin
de la pena, obtenida por vas ajenas al derecho positivo, sino,
viceversa, sta es consecuencia del derecho positivo ; 2o) el derecho
penal positivo se base en normas cuya estructura es, como en todo
proceso social, una relacin de interaccin recproca entre sujeto
activo, sujeto pasivo y Estado, frente a la cual el derecho se comporta
de acuerdo con el esquema ciberntico de la "regulacin", y no slo
de la "conduccin"; 3o) la pena es un momento constitutivo, de
mediacin orientadora, en la mencionada estructura re-lacional de la
norma penal, y su funcin es en ella doble, segn los sujetos a que
afecta: por una parte, ante la eventual relacin de sujeto activo y
pasivo, cumple la funcin de garantizar a los ciudadanos
posibilidades de participacin en sistemas sociales (proteccin de
bienes jurdicos); por otra parte, en la relacin de sujeto activo y
Estado (momento de determinacin y aplicacin de la pena), la pena
ha de crear en el sujeto activo posibilidades de participacin en los
sistemas sociales y ofrecerle alternativas al comportamiento criminal,
mediante la colaboracin (dilogo) de sujeto activo y Estado; 4o) la
misma funcin compete a la medida de seguridad, lo que permite
superar la crisis de la doble va legitimando el sistema vicarial.
CALLIESS resume as la funcin del derecho penal: Proteccin de bienes
jurdicos a travs de la garanta y creacin de posibilidades de
participacin en los sistemas sociales177.
3. Posicin personal.
En los dos epgrafes anteriores se han examinado, en sus rasgos
ms generales, las posiciones sobre las que gira la discusin en torno
a la funcin del derecho penal. La primera gran distincin de que
hemos partido ha sido la de, por una parte, teoras que derivan la
funcin del derecho penal de la funcin de la pena y de la medida de
seguridad y, por otra parte, la actual formulacin de CALLIESS, que
pretende poder invertir ese planteamiento y deducir
176 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
177
76
la funcin de la pena del derecho positivo. Antes que nada debe, pues,
tomarse posicin sobre esta cuestin de principio.
A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo.
Empezar sealando que el anlisis atento de la construccin de
CALLIESS muestra que tambin en ella se deriva la funcin del
derecho penal de la funcin de la pena -que se hace coincidir con la de
las medidas de seguridad-. En efecto, por mucho que todo el
planteamiento de este autor se base en la estructura de la norma penal
y en su funcin de "regulacin", lo cierto es que la concreta funcin
que acaba por asignar al derecho penal se halla constituida por la
funcin que cumplen las sanciones penales. Lo demuestra que el libro
de CALLIESS se ocupa en su parte esencial de la funcin de la pena, y
no de la del derecho penal, que al final de la investigacin se equipara
a la de la pena178. Esto no significa que no se cumpla el propsito
inicial de obtener la funcin de la pena del derecho positivo, pero s
que no existe entre la formulacin de CALLIESS y las posiciones
tradicionales diferencia en cuanto a que la concreta fundacin del
derecho penal se deriva de la funcin de la pena y de las medidas de
seguridad.
Preguntar por la funcin del derecho penal sigue siendo, pues,
preguntar por la funcin de sus consecuencias jurdicas especficas: la
pena y las medidas. Pero acierta CALLIESS al remitir a la necesidad de
basar la investigacin de esta funcin en el derecho positivo, lo que
muy frecuentemente resulta desatendido. Ms corriente que indagar
qu funcin cumplen las sanciones penales en el concreto derecho
positivo de que se trate, es inquirir por la funcin que se estima
deberan cumplir. La teora de los fines de la pena suele concebirse
ms como captulo de filosofa penal que de la dogmtica jurdicopositiva179. Nada hay que objetar en contra del planteamiento del tema
desde la perspectiva de lege ferenda, pues es imprescindible tomar
postura sobre lo que ha de ser base de la poltica criminal tanto en
orden a guiar al legislador -por mucho que ste desprecie tan a
menudo en nuestro pas la opinin de la ciencia-, como a efectos de
crtica de la ley. Ambas activida178
As, p. ej., en el pasaje acabado de citar de la p. 188 (ob. cit.).

Hay, desde luego, excepciones. En nuestro pas, por ejemplo, CASAB re
fiere en la actualidad la decisin del problema at Cdigo Penal espaol: Comenta
rios al Cdigo Penal, cit., II, ps. 9 y siguientes.
179
76
la funcin de la pena del derecho positivo. Antes que nada debe, pues,
tomarse posicin sobre esta cuestin de principio.
A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo.
Empezar sealando que el anlisis atento de la construccin de
CALLIESS muestra que tambin en ella se deriva la funcin del
derecho penal de la funcin de la pena -que se hace coincidir con la de
las medidas de seguridad-. En efecto, por mucho que todo el
planteamiento de este autor se base en la estructura de la norma penal
y en su funcin de "regulacin", lo cierto es que la concreta funcin
que acaba por asignar al derecho penal se halla constituida por la
funcin que cumplen las sanciones penales. Lo demuestra que el libro
de CALLIESS se ocupa en su parte esencial de la funcin de la pena, y
no de la del derecho penal, que al final de la investigacin se equipara
a la de la pena178. Esto no significa que no se cumpla el propsito
inicial de obtener la funcin de la pena del derecho positivo, pero s
que no existe entre la formulacin de CALLIESS y las posiciones
tradicionales diferencia en cuanto a que la concreta fundacin del
derecho penal se deriva de la funcin de la pena y de las medidas de
seguridad.
Preguntar por la funcin del derecho penal sigue siendo, pues,
preguntar por la funcin de sus consecuencias jurdicas especficas: la
pena y las medidas. Pero acierta CALLIESS al remitir a la necesidad de
basar la investigacin de esta funcin en el derecho positivo, lo que
muy frecuentemente resulta desatendido. Ms corriente que indagar
qu funcin cumplen las sanciones penales en el concreto derecho
positivo de que se trate, es inquirir por la funcin que se estima
deberan cumplir. La teora de los fines de la pena suele concebirse
ms como captulo de filosofa penal que de la dogmtica jurdicopositiva179. Nada hay que objetar en contra del planteamiento del tema
desde la perspectiva de lege ferenda, pues es imprescindible tomar
postura sobre lo que ha de ser base de la poltica criminal tanto en
orden a guiar al legislador -por mucho que ste desprecie tan a
menudo en nuestro pas la opinin de la ciencia-, como a efectos de
crtica de la ley. Ambas activida178
As, p. ej., en el pasaje acabado de citar de la p. 188 (ob. cit.).

Hay, desde luego, excepciones. En nuestro pas, por ejemplo, CASAB re
fiere en la actualidad la decisin del problema at Cdigo Penal espaol: Comenta
rios al Cdigo Penal, cit., II, ps. 9 y siguientes.
179
77
des corresponden indeclinablemente al jurista. Pero no es correcto

confundir los campos y dar respuesta a la cuestin de la funcin de la
pena y de las medidas de seguridad en el derecho positivo apelando a
la funcin que se opina deberan cumplir. Ni cabe tampoco dejar de
referir la problemtica examinada al derecho positivo, porque ello
contribuye a crear un vaco lamentable en uno de los puntos centrales
de la dogmtica jurdico-penal.
Posiblemente a este ltimo se deba la hipertrofia, que empieza a
verse con ojos crticos, de la teora del delito en perjuicio de la teora
de la pena180. Hipertrofia que explica, a su vez, la desvinculacin de la
dogmtica tradicional respecto de la poltica criminal, pues el sector
de problemas ms afectados por las consideraciones polticocriminales no es el de la teora del delito, sino el de la pena y las
medidas de seguridad, cuya teora dogmtica no ha alcanzado, por lo
dicho, el grado de elaboracin necesario. Se ha llegado, de este modo,
a reservar la dogmtica para el delito y la poltica criminal para la
pena, y no es extrao que ahora se levanten voces en favor de una
unificacin de dogmtica y poltica criminal181, ni que se pida la
revisin de la teora del delito a la luz de la pena182.
El tema de la funcin del derecho penal deber abordarse, pues, a
continuacin, a partir de dos premisas: Io) La funcin del derecho
penal se deriva -tiene razn el planteamiento tradicional-de la funcin
de la pena y de las medidas de seguridad; 2o) debe buscarse, ante todo,
la funcin de estas sanciones penales en el derecho positivo.
B) Funcin del derecho penal espaol. a)
Determinaciones conceptuales previas.
Ya seal, al iniciar la exposicin de teoras sobre la pena, que no
coinciden las nociones de "concepto" y "funcin" de la pena. Antes de
proseguir conviene ahora insistir en que el "concepto" de la pena da
respuesta a lo que es la pena, mientras que la "funcin" de la pena
expresa para qu sirve la pena. En sentido riguroso, el
180 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 10.
181
Sobre todo, ver el libro de C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho
penal, trad. al espaol por F. MUOZ CONDE, Barcelona, 1972, ps. 33 y siguiente.
182
En este sentido E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit, ps. 110 y s., donde
anuncia el punto de partida de su "sistema teleolgico".
78
concepto de "funcin" no coincide con el de "fin", como subraya la

sociologa funcionalista183. Pero cuando se habla de "fin" o "fines" de
la pena, se hace en muchos casos en sentido sinnimo a "funcin" de
la pena. He elegido este ltimo trmino porque sirve para expresar
que lo que importa no son los eventuales fines que en concreto
pretendan conseguirse con la pena o las medidas de seguridad, sino
slo la finalidad esencial de stas. Se descarta con ello equiparar el
concepto de funcin al de los "fines" adicionales que algn autor
atribuye a la pena184. Al mismo tiempo, se pone en relacin la
problemtica de la "funcin" con la de la "justificacin" de la pena y
de las medidas, porque lo que justifica el recurso a ellas es que sirvan
a determinada funcin.
b) Funcin de las medidas de seguridad.
El examen de las teoras sobre la pena y las medidas de seguridad
mostr que, si sobre la primera divergan ampliamente las opiniones,
haba unanimidad en cuanto a la funcin de las medidas de seguridad.
Ello es prueba de que la opinin general es en este punto acertada. No
cabe duda alguna de que en el derecho positivo las medidas de
seguridad tienden a la prevencin especial, sea inocuizando al
delincuente -medidas asegurativas-, reeducndolo -medidas
educativas- y curndolo -medidas teraputicas-. No es preciso, pues,
extender las consideraciones que se hicieron al exponer la opinin
general, razn por la que cabe excluir, desde un principio, una ulterior
discusin sobre este punto, que por ello antepongo ahora a la funcin
de la pena.
No obstante, tal vez sea oportuno hacer una precisin. Decir que
la funcin de las medidas de seguridad es la prevencin especial es
correcto, pero deja sin explicitar cul es la funcin ltima de la
prevencin especial. Este punto ser analizado con ms detalle
respecto de la pena. Ahora baste con adelantar que la prevencin
especial es slo un medio de proteccin de los bienes jurdi183
En relacin al derecho penal, ver, K. AMELUNG, Rechtsgtcrschutz und

Schutz der Cesellschaft, Frankfurt am Main, 1972, p. 358; F. MUOZ CONDE, Funktion
der Slrafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Slrafrecht und Strafrechtsreform, Koln,
1974, p. 310.
184
As, R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 78 y ss., cuando distingue "esencia"
y "fines" de la pena. Le sigue J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, ps. 9 y ss. En la
terminologa del texto aqu la "esencia" expresara "funcin" esencial de la pena,
lo que demuestra que "funcin" y "fines" no coinciden.
79
eos. La funcin de las medidas de seguridad es, pues, la proteccin de

los bienes jurdicos. Ms adelante se precisar el significado de esta
expresin.
c) Funcin de la pena.
a') Concepto de pena en el derecho espaol. El "concepto" de pena
ha interferido, sin duda, en la problemtica de la "funcin" de la
misma, oscurecindola. En el derecho positivo -no slo en el espaolla pena es un mal que se impone en cuanto tal mal como respuesta a la
comisin de un delito. Para expresarlo con palabras de GROCIO:
"Poena est malum passionis, quod inflingitur propter malum actionis".
Tal concepto se anuncia ya por la terminologa que el derecho positivo
utiliza para expresarlo: no slo la palabra "pena", de indudable sentido
afliectivo, sino tambin el verbo "castigar" que la ley utiliza
constantemente para designar la conminacin penal (as slo por
poner el ejemplo pradigmtico del art. 407, Cd. Pen.: "El que matare
a otro ser castigado ..."). Y se confirma a la vista de la correlacin
delito-pena que sirve de base a la estructura del Cdigo Penal,
expresin de una relacin de proporcin de gravedades. Esto ltimo
puede deducirse del art. 2 in fine, y del art. 565 del Cdigo Penal, que,
respectivamente, limitan la gravedad de la pena segn "el grado de
malicia y el dao causado por el delito" y el dato de que el hecho sea
doloso o culposo, lo que demuestra que la pena se impone como mal
proporcionado a la gravedad del delito, esto es, como respuesta al
mismo185. Pero todava posee mayor fuerza argumental, en el mismo
sentido, la constante gradacin de la gravedad de las penas en los
Libros II y III con arreglo a la que poseen los delitos o faltas a que se
asignan: No son declaraciones aisladas, sino el total sistema legal, lo
que permite definir la pena como castigo impuesto en proporcin al
mal del delito.
Sin embargo, este "concepto" de pena no ha de prejuzgar la
solucin a la cuestin de la "funcin" de la pena, como a veces ocurre.
Que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su
funcin ltima sea la retribucin. Por el contrario, la observacin del
derecho positivo muestra que a la pena se asigna una funcin
preventiva, de defensa de bienes jurdicos.
En este sentido J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, ps. 11 y siguiente.
80
b') Funcin preventiva de la pena en el derecho espaol. As, en

primer lugar, el carcter fragmentario del derecho penal contradice la
posibilidad de ver como funcin de ste la realizacin de la justicia'86.
Tal cometido exigira sancionar todo comportamiento inmoral o, al
menos, antijurdico. Y, sin embargo, el derecho penal positivo no
pretende tanto: hay hechos antijurdicos -como el incumplimiento
contractual- que no son sometidos a pena. Por otra parte, la funcin de
realizacin de justicia es incompatible con la sancin meramente
parcial de los ataques a los bienes jurdicos protegidos por la ley
penal. Para poner un ejemplo expresivo, es sabido que no todos los
ataques contra el patrimonio constituyen delito o falta. El art. 8, 4o, del
Cdigo Penal as lo reconoce al exigir, para la presencia de agresin
ilegtima relativa a bienes, que el ataque a los mismos constituya
delito (a sensu contrario, no todo ataque a los bienes constituye
delito)187. Tampoco se aviene con la funcin de realizacin de la
justicia que la medida de la proteccin penal del patrimonio -para
seguir con el mismo ejemplo- dependa no slo de la gravedad del
ataque, sino sobre todo de su peligrosidad188. As, si en principio se
castigan con mayor severidad las conductas que persiguen el
enriquecimiento correlativo a la expropiacin (robo, hurto, estafa) que
las desprovistas de dicha finalidad, como los daos, es, sin duda, por
la mayor probabilidad de las primeras -su peligrosidad-, pues el mvil
normal de los ataques al patrimonio es el lucro, como lo demuestra la
composicin de la casi totalidad de la delincuencia profesional en este
sector. Del mismo modo, el robo se pena ms -en principio!- que el
hur186 yer en eS(e sentido: H. ZIPF, Kriminalpolitik, Eme Einfhrung in die Crundlagen, Karlsruhe, 1973, ps. 29 y s.; E. SCHMIDHAUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 46
y siguientes.
187
La argumentacin presupone, por razones poltico-criminales, que el
trmino "delito" no se usa en este precepto en su sentido estricto, como contra
puesto a "falta", sino como equivalente a infraccin criminal, en sentido am
plio. Pero reconozco que la opinin contraria posee, tambin poderosos argu
mentos. En favor de la interpretacin amplia: J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho
penal espaol, Parte General, cit., p. 481; E. CUELLO CALN, Derecho penal, cit., I,
p. 367. En favor de la interpretacin estricta: J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit.,
I, p. 245; J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, p. 237.
188 Qel contexto ya se desprende que no se utiliza el trmino "peligrosidad"
como juicio referido al autor, de probabilidad de comisin por su parte de ulterio
res delitos, sino en referencia a los modos de ataque, como expresin de su virtua
lidad para conducir al resultado lesivo. Esta clase de peligrosidad no desborda
el derecho penal del acto.
81
to por la mayor peligrosidad que para la propiedad encierra el modo

violento de ataque (aparte de los casos en que a ello se aade la
gravedad de la lesin de bienes jurdicos distintos al patrimonio: vida,
integridad fsica, honestidad y libertad). Ms notorio es, todava, que
la levedad de las penas sealadas a la usurpacin se explica por la
escasa peligrosidad de los ataques a los bienes inmuebles, protegidos
por la fe registral. Todos stos son ejemplos de que la cuanta de la
pena se mide a menudo por el grado de peligrosidad de las conductas,
ms que por su gravedad tica, lo que impide justificar la pena en tales
casos en base a la idea de justicia y remite a la conveniencia de ajustar
la severidad de las penas a las necesidades de prevencin.
Lo mismo prueba, y con carcter general, el fundamento de la
mayor parte de circunstancias agravantes. Si determinan la elevacin
de la pena no es porque expresen mayor desvalor tico en el delito -ni
en el injusto ni en la culpabilidad-, sino porque suponen la utilizacin
de medios de comisin de situaciones subjetivas o de ocasin ms
peligrosos para el bien jurdico189. La alevosa, pongo por caso, no
exige ni mayor cuanta del mal producido ni ms perversidad en el
delincuente -el nimo traicionare, a veces exigido por la
jurisprudencia, no tiene base legal-: agrava la pena porque ex ante es
ms peligroso un ataque realizado por medios que tiendan a impedir la
defensa de la vctima. Esto es: se quiere contrarrestar con la
agravacin de la pena la tendencia a servirse de medios ms
peligrosos para el bien jurdico, el cual de este modo se protege con
mayor intensidad. Pero esto no responder la funcin de realizacin
de justicia, sino a inequvocos mecanismos de prevencin190.
189
As, J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit, p. 351, para las circunstancias
objetivas: "las ms de ellas (tienen como fundamento), la mayor facilidad para
cometer el delito y las dificultades de defensa en la vctima".
Con distinto criterio, intenta fundar determinadas agravantes en una mayor
reprochabilidad subjetiva, G. Rodrguez Mourullo, Comentarios al Cdigo Penal, cit.,
ps. 627 y s. (astucia y fraude), 638 (disfraz), 646 y ss. (abuso de superioridad), 663 y
s. (abuso de confianza), 676 (prevalimiento de carcter pblico), 685 y s. (con ocasin
de incendio, naufragio u otra calamidad). No obstante, reconoce que la mayor
peligrosidad para los bienes jurdicos es el fundamento de las agravantes de auxilio de
gente armada (p. 697), nocturnidad (ps. 710 y ss.), despoblado (p. 716) y cuadrilla
(ps. 722 y s.).
190
Esto explica que no pueda considerarse ms grave intrnsecamente la
conducta alevosa, lo que viene a reconocer CRDOBA al considerar discutible el
fundamento de la alevosa por la razn, ya sugerida por QUINTANO, de que "nada
82
La figura moderna de la llamada condena condicional, admitida

en el Cdigo Penal (arts. 92 a 97), es un ejemplo concreto que
contradice, tambin, una concepcin retributiva de la funcin de la
pena, pues no responde a la justicia que el tribunal pueda, sin base en
la gravedad del hecho, declarar excepciones a la necesidad de que se
ejecute la pena'91.
Tres argumentos ofrece todava, en contra de la atribucin a la
pena de la funcin de realizacin de justicia, el Cdigo Penal. El
primero de ellos es la extincin de la responsabilidad criminal por
obra de la prescripcin del delito o de la pena (art. 112, 6o y 7o)192 de la
amnista o del indulto (art. 112, 3o y 4o) y del perdn del ofendido, en
los delitos solamente perseguibles mediante denuncia o querella del
agraviado (art. 112, 5o). Todos estos supuestos de extincin de la
responsabilidad criminal seran intolerables si la pena sirviese a la
funcin de realizacin de la justicia, y, sin embargo, son explicables,
en mayor o menor medida, desde la perspectiva de la oportunidad de
la prevencin.
El segundo argumento lo suministra la presencia en el Cdigo
Penal de delitos cuya persecucin se hace depender de la voluntad del
agraviado o de quien lo sustituya legalmente, exigindose su previa
denuncia (violacin, abusos deshonestos, estupro, rapto [art. 443] y
abandono de familia [art. 487]), o incluso su querella (adulterio [art.
450], amancebamiento [art. 452], calumnia e injuria [art. 467]). Es
inexplicable segn la idea de justicia que estos delitos se castiguen o
no segn el arbitrio de una persona.
El tercer argumento lo ofrece la existencia de condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias basadas en puras razones
de oportunidad, contradictorias con una concepcin de la pena
anclada en la justicia. As, la condicin objetiva de punibilidad del art.
137, 2, y las excusas absolutorias de los arts. 226 y 564.
hay ms lgico y humano que el tratar de asegurar la ejecucin de los propios actos,
de los riesgos que puedan amenazarles": J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit, I, ps.
556 y s. Pero eso no significa que no sea claro el fundamento legal de la alevosa,
pues no se basa en la gravedad tica del hecho, sino en el mayor peligro que encierra
para bienes jurdicos.
191
Ello es independiente de que se vea en la condena condicional la finali
dad de evitar la reincidencia o slo la de evitar las penas cortas privativas de li
bertad por la va de una especie de "perdn judicial", como quiere A. DEL TORO
MARZAL, en Comentarios, cit., II, ps. 487 y siguientes.
192
As, para el derecho alemn E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., p. 38.
83
Pero es fuera del Cdigo Penal193 donde se contiene el argumento

decisivo en contra del principio de justicia como funcin de la pena.
En la Exposicin de Motivos del decreto de 25 de enero de 1968, que
modifica de forma esencial las bases de la ejecucin de las penas
privativas de libertad previstas en el Reglamento General del Servicio
de Prisiones de 2 de febrero de 1956, se recuerda que, segn el art. Io
de este ltimo Reglamento, la finalidad primordial de las instituciones
penitenciarias es realizar sobre los sentenciados "una labor
reformadora, con arreglo a los principios y orientaciones de la ciencia
penitenciaria". El nuevo sistema que se introdujo en 1968 se inspira,
efectivamente, en la meta de resocializacin del delincuente. Baste
observar que el art. 48 del decreto de 1968 prev los siguientes grados
en el sistema de ejecucin: Io) "De reeducacin del interno"; 2o) "De
readaptacin social"; 3o) "De prelibertad"; 4o) "De libertad
condicional". (Los destacados son mos.) El paso a los grados
superiores depende de las "condiciones" del sujeto: "la progresin en
el tratamiento depender de la conducta activa del interno . .."; y "la
regresin de grado proceder cuando se aprecie en el interno
oposicin o resistencia al tratamiento o falta de colaboracin que
implique una evolucin desfavorable de la personalidad del mismo"
(art. 48).
Es decir, el sistema persigue estimular la progresiva resocializacin del penado, y para ello se le aplica un tratamiento adecuado a
su personalidad en base a la utilizacin de mtodos psiquitricos,
psicolgicos, pedaggicos y sociales (art. 49). Todo ello sera esencialmente contradictorio con una concepcin que atribuyese a la pena
la funcin de realizacin de justicia, porque para ella sera "injusto"
que el contenido de la pena fuese distinto para cada sujeto por razones
ajenas a la gravedad del hecho. En cambio, es obvio que la finalidad
de readaptacin social es la prevencin especial.
Todo lo anterior lleva a la conclusin de que no es la realizacin
de la justicia la funcin que se asigna a la pena en el derecho penal
espaol. Cierto que podra alegarse que -como ya dije- en la mayor
parte de sus preceptos el Cdigo Penal parte de la proporcin entre
delitos y penas, lo que podra considerarse argumento favorable a la
conclusin contraria. Pero, mientras que tal propor193
Aunque en base al mismo: el art. 84 del Cdigo Penal es la base legal de la

normativa que regula por va reglamentaria la ejecucin de la pena. El Cdigo Penal
ratifica, pues, la concepcin resocializadora establecida en los decretos de 2 de
febrero de 1956 y 25 de enero de 1968.
84
cin no es contradictoria con un planteamiento que atribuye a la pena

cometidos preventivos, s lo sera para una concepcin absoluta de la
pena la presencia de los supuestos trados a colacin ms arriba. Para
una teora relativa de la pena no est excluida la posibilidad de limitar
la prevencin, y, en cambio, no sera tolerable para una concepcin
retributiva, que viese en la justicia la funcin de la pena, la presencia
de excepciones a la pena justa, pues estas excepciones no seran sino
supuestos de pena injusta que la justicia no podra consentir.
Por otra parte, el planteamiento retribucionista no podra explicar
que el derecho penal renuncie a hacer justicia ms all de los hechos
castigados por la ley: cmo podra afirmarse que la pena est
llamada a realizar la justicia, si el derecho no pretende sancionar
segn su gravedad a todos los hechos que desde el punto de vista
tico-jurdico lo merezcan?
Por ltimo, y sobre todo, es absolutamente opuesto a la funcin
retributiva de la pena el contenido que le asigna expresamente la
normativa vigente en materia de ejecucin de las penas privativas de
libertad. No puede afirmarse que el Cdigo Penal parta de una pena al
servicio de la justicia, cuando la mayor parte de las penas tienen
asignada inequvocamente la funcin de resocializacin del penado,
esto es, de prevencin especial, incompatible con el principio de
justicia porque obliga a tratar de forma distinta a cada recluso (y ello
no en razn de sus delitos, sino slo por las nacesidades de
resocializacin).
En conclusin: si bien, segn su "concepto", la pena es un castigo
impuesto por el delito cometido, su "funcin" no es en el derecho
penal espaol la realizacin de la justicia, sino la proteccin de los
bienes jurdicos a travs de la prevencin. La cuestin de los lmites de
dicha proteccin ser ubicada en el seno de la problemtica del
derecho penal subjetivo, como lmites del ius puniendi del Estado.
All se estudiar la funcin limitadora del concepto de bien jurdico y
del principio de culpabilidad. Sin duda que, en cuanto precisan los
lmites de la funcin del derecho penal, ambos aspectos podran
examinarse ahora194. Pero la presencia de un lugar sistemtico
destinado especficamente a los lmites del derecho de castigar del
Estado, hace preferible trasladar al mismo dicha pro194
As, C. ROXIN, mezcla las cuestiones de funcin y lmites de la pena. Pero no
ha de olvidarse que lo hace en un trabajo que titula Sentido y limites de la pena
estatal: Sinn und Grenzen statlicher Strafe.
85
blemtica. En cambio, corresponde ineludiblemente a este lugar la

precisin del contenido de la idea de prevencin, de la clase de prevencin, general o especial, a que sirve la pena en el derecho positivo,
as como del modo en que opera.
c') Contenido de la prevencin en el derecho espaol. Las crticas
que suelen dirigirse a la prevencin general atribuyen con frecuencia
un contenido a la prevencin inadecuado al derecho positivo. As
sucede cuando se critica, pongo por caso, a la prevencin general
porque puede llevar a la consecuencia inadmisible de castigar con
pena de escasa gravedad los hechos ms graves, que, precisamente
por serlo, encuentran ya un firme obstculo a su realizacin en la
firme reprobacin tico-social que les rodea y son, por ello, de escasa
comisin. Esta objecin presupone una idea excesivamente amplia de
lo que ha de ser objeto de la prevencin (de su contenido) y alcanzara
slo a una concepcin que atribuyese tal mbito a la prevencin. En
efecto: concibe la necesidad de prevencin como extendida a todo
hecho, por leve que sea, y en funcin del peligro de su repeticin
cuantitativa, o viceversa, cree que deja de existir necesidad de
prevencin cuando el hecho, pese a su gravedad, no corre peligro de
repetirse. Tal concepcin de lo que precisa ser prevenido (contenido
de la prevencin) no responde al derecho positivo, que antes que el
peligro de repeticin tiene en cuenta, a estos efectos, la importancia
del bien jurdico lesionado. As, el derecho positivo, considera que el
parricidio merece pena muy grave, por mucho que no sea muy
elevado el nmero de estos delitos, porque el objeto jurdico de
proteccin es en ellos lo suficientemente importante para que se
persiga, mediante una pena gravsima, evitar siquiera uno solo de los
mismos.
No basta, pues, decir que la funcin de la pena es la prevencin
para el derecho positivo. En este punto es donde tiene entrada la idea
de gravedad del hecho, que lejos de ser irrelevante a los efectos
preventivos, es una de sus dos guas centrales. La otra es el peligro
del modo de ataque o de repeticin del hecho. La gravedad del hecho
es tomada por la ley como base de la gravedad de la pena en la
tipificacin de los delitos y como criterio general de mediacin de la
pena (art. 61, 4o y 7o). Por lo que se refiere al peligro implicado por
los medios empleados o de repeticin del hecho, ya se han puesto ms
arriba ciertos ejemplos que muestran su relevancia en orden a la
fijacin tpico-abstracta de la pena.
86
De lo anterior se sigue que la funcin de la pena -y del derecho

penales, en nuestro derecho, la prevencin de los delitos por razn
de su gravedad y del peligro representado por los medios empleados y
por la posibilidad de repeticin.
La gravedad del hecho integra, por tanto, el contenido de la
funcin de prevencin. Pero junto a este cometido positivo, le corresponde otro negativo: servir de lmite a la prevencin. Segn aquel
primer aspecto positivo, la gravedad del hecho indica cundo hay
necesidad de prevenir mediante una pena, aunque no exista o sea
pequeo el peligro de repeticin. En su funcin lmite, determina en
cambio, cundo no se puede castigar aunque haya necesidad de
prevencin por razn de la peligrosidad del hecho. Este segundo
aspecto en que importa considerar la gravedad del hecho, que podra
resumirse bajo la expresin "necesidad de proporcionalidad" de pena
y delito, ya no integra la vertiente positiva, constitutiva o
fundamentadora de la funcin del derecho penal, sino que posee
solamente el sentido de lmite al desarrollo de esta funcin: no se
castiga para realizar la idea de proporcin (lo contrario sera admitir
la funcin retributiva de la pena), sino para prevenir hechos graves y
peligrosos hasta el lmite determinado por la necesidad de proporcin.
Por ello, el principio de proporcionalidad ser estudiado dentro del
apartado destinado a los lmites del ius puniendi del Estado.
d') Clases de prevencin en el derecho penal espaol. La necesidad
de prevencin se determina en funcin de la gravedad y peligrosidad
del hecho, en los trminos expuestos. Pero qu clase de prevencin,
la general o la especial, es la que inspira la funcin del derecho penal
positivo?
Para dar respuesta a esta cuestin, empezar diciendo que la
formulacin de ROXIN, ms arriba expuesta, me parece la ms acabada1941"5. Acierta al partir de la idea que subyace a todas las teoras
mixtas o de la unin: ni la prevencin general ni la especial bastan por
s solas para asumir la funcin de la pena. Y supera a las
formulaciones dominantes al conseguir vincular en un sistema
armnico -y no como meros fines que se suman cuantitativamente-las
distintas posiciones de la prevencin general y la especial. Sus
conclusiones centrales son vlidas para nuestro derecho: 1) En el
194 bis En|;re nosotros acepta tambin el planteamiento de ROXIN, F. MUOZ
CONDE, Introduccin, cit., ps. 36 y siguiente.
87
momento de la conminacin tpica la pena posee la funcin de

prevencin general (amenaza psicolgica) limitada por la proteccin
de bienes jurdicos; 2) el momento judicial de imposicin de la pena
es, en primer lugar, confirmacin de la seriedad de la amenaza tpica,
por lo que sirve tambin a la prevencin general; sin embargo, la
medicin de la pena debe respetar el lmite mximo de la culpabilidad
(prevencin general hasta el lmite de la culpabilidad); 3) la ejecucin
de la pena sirve a la prevencin especial, aunque debe respetar las
exigencias de la prevencin general y el lmite de la culpabilidad.
Antes de justificar la adecuacin de los puntos centrales de esta
construccin a nuestro derecho, destacar que, segn se ha anunciado,
excluir del planteamiento de ROXIN las referencias a los lmites
representados por la idea de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y
por el principio de culpabilidad, que no caracterizan el aspecto
positivo de la funcin de la pena, sino slo sus lmites, que mejor
pertenecen al captulo destinado al ius punendi.
As modificado, el planteamiento de ROXIN aparece como punto
de partida vlido para el derecho penal espaol. Que la funcin de la
pena es la prevencin general y no la especial, en el momento de la
amenaza legal abstracta, es una exigencia de la naturaleza misma de
las cosas: en ese momento abstracto todava no est presente el
delincuente efectivo, sino slo los delincuentes en potencia, que son
en principio los destinatarios en general. Por otra parte, la idea de
amenaza psicolgica pertenece a la entraa misma de la pena, que se
diferencia de la medida de seguridad en que aqulla acta ex ante,
solicitando obediencia de los destinatarios, mientras sta lo hace ex
post, a la vista de la peligrosidad manifestada en un sujeto.
Tambin es, en principio, exacto que en nuestro derecho la
imposicin de la pena por parte del tribunal -o juez- sirve ante todo a
la confirmacin de la amenaza tpica, que sin ella quedara en letra
muerta. Sin embargo, en este punto el derecho espaol obliga, tal vez,
a un matiz de importancia. Desde la reforma de 1944, cuando no
concurran circunstancias agravantes ni atenuantes hay que tomar en
consideracin, como criterios directrices de la determinacin judicial
de la pena, "la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad
del delincuente" (art. 61, 4o, del Cdigo Penal). El papel de la
gravedad del hecho ya se ha examinado ms arriba. Ahora importa
destacar el significado de la referencia a "la personalidad del
delincuente". Segn el sentido de "defensa
88
social" que inspir la reforma de 1944195 -a la que se debe este pasaje, puede interpretarse que con ello se quiso introducir la idea de
prevencin especial como mdulo de determinacin judicial de la
pena. sta debera tomar en cuenta el peligro demostrado por la
"personalidad del delincuente"196. Tal interpretacin podra, no
obstante, ser discutida considerando la referencia a la personalidad
como a la "perversidad del delincuente" (como dice el art. 348 bis,
adicionado por la ley de 24 de abril de 1958, sin duda bajo orientacin
anloga a la del Cdigo de 1944), es decir, como base de una
valoracin tico-jurdica de pasado, y no como expresin de
peligrosidad de comisin de futuros delitos. Entonces la pena fijada en
base a la "personalidad del delincuente" no mirara a la prevencin
especial, sino que sera castigo de la perversidad reprochable al
autor197.
La funcin de la pena en el momento judicial tendr, pues, en
nuestro derecho la exclusiva funcin de prevencin general propugnada por ROXIN, slo en el caso de que la "personalidad" a que se
refiere el art. 61, 4o, del Cdigo Penal no se entienda como ndice de
peligrosidad de futuros delitos, sino como expresin de la
"perversidad" reprochable al delincuente. Slo entonces cabr decir
que la pena persigue evitar que los ciudadanos, en general (prevencin general), eviten la perversin de su personalidad. Si se
concibe, en cambio, la "personalidad" como base de la peligrosidad
del autor, la pena fijada en atencin a ella responder a la idea de
prevencin especial. Debera, en esta segunda interpretacin,
modificarse el planteamiento de ROXIN, atribuyendo a la determinacin judicial de la pena, junto a la funcin de prevencin gene195
El mencionado "sentido de defensa social" es expresamente afirmado en

el prembulo del decreto que promulg el Cdigo de 1944.
196
sta parece ser la interpretacin de J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, p. 16.
197
Dogmticamente podra fundarse en la "culpabilidad por la conducta
de la vida" (E. MEZGER, Die Straftat ais Ganzes, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", t. 57,1968, ps. 688 y ss.) o en la decisin del sujeto, como
acto concreto, a llevar una vida contraria al derecho (P. BOCKELMANN, Studien zum
Tiiterstrafrecht, II, Berln, 1940, ps. 145 y ss.). En cualquier caso, no sera repro
chable la personalidad en cuanto estado actual (como modo de ser), sino en cuan
to producto de una conducta anterior desfavorable. As: H. WELZEL, Personlichkeit
und Sclndd, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 60, 1941,
p. 462; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, cit., ps. 210 y ss. Pese a sus difi
cultades, este planteamiento tendra la ventaja de evitar la conclusin de que
puede castigarse la peligrosidad de futuro, para requerir siempre la reprochabilidad
de la perversin de la personalidad.
89
ral, la de prevencin especial en el marco que ofrece el art. 61, 4o, del
Cdigo Penal. En cualquier caso, la alusin a la "personalidad" por
parte de este precepto introdujo en 1944 una contradiccin en el seno
del sistema de determinacin judicial de la pena, pues ni siquiera en la
clusula general del art. 61, 7o (determinacin de la pena dentro de
cada grado) se hace referencia a la personalidad, sino slo a "la mayor
o menor gravedad del mal producido por el delito".
Debe insistirse, por ltimo, en el sentido que, con ROXIN, atribuimos a la funcin de prevencin general propia de la determinacin
judicial de la pena. No se trata de que en ese momento puedan
tomarse en cuenta las concretas necesidades de prevencin general (p.
ej.: la mayor o menor frecuencia del delito en el momento de ser
juzgado), sino slo de que la aplicacin de la pena con arreglo a las
prescripciones de la ley constituye la confirmacin de la seriedad de la
amenaza abstracta de la pena y, de este modo, condicin de eficacia
de la prevencin general. En este sentido, aplicar la pena segn las
reglas legales responde a la funcin de prevencin general. Una
ulterior concrecin de las necesidades de prevencin general, segn
las circunstancias sociales del momento, sera inadmisible, por lo
menos en cuanto ello hubiese de suponer la agravacin de la pena. Se
vulnerara por esta va el lmite de proporcionalidad de pena y delito
cometido, utilizndose al delincuente como instrumento al servicio de
la utilidad social, ms all de lo que el actual pensamiento jurdicopenal y el propio derecho positivo consienten. Este extremo se
examinar en el apartado destinado a los lmites del derecho penal
subjetivo. Baste ahora destacar que el derecho penal espaol no
permite fijar la pena en atencin a las concretas necesidades
defensistas del momento: los nicos criterios generalesmbis de
medicin judicial de la pena (arts. 61, 4o y 7, y 63) no aluden a ellas.
La ejecucin de la pena, cumple, para ROXIN, principalmente la
funcin de prevencin especial. Ello podr admitirse slo con dos
reservas importantes. La primera es que la ejecucin de la pena sirve
en primer lugar a la prevencin general, pues, como el pro197 bis gn cambio, existe algn supuesto particular en que el Cdigo remite a
las necesidades de prevencin general en el momento del enjuiciamiento. As, el art.
511 -para el delito de robo-, permite elevar la pena "teniendo en cuenta la alarma
producida", "el estado de alteracin del orden pblico que pudiese existir cuando el
hecho se realizare".
90
nunciamiento de la condena, constituye condicin de eficacia de la

amenaza legal y de la prevencin general, que quedara en nada si no
hubiese de ejecutarse efectivamente la pena. Slo dentro del marco
exigido por la condena pronunciada segn las prescripciones legales,
cabe atender a la prevencin especial.
Ello es posible en las penas privativas de libertad distinguiendo
entre duracin y forma de ejecucin: la duracin viene asignada por la
sentencia y no puede modificarse por virtud de la prevencin especial,
pero la forma de ejecucin depende principalmente de esta clase de
prevencin. As se desprende del rgimen de ejecucin establecido segn autoriza el art. 84 del Cdigo Penal- en el Reglamento General
del Servicio de Prisiones de 2 de febrero de 1956, modificado
sustancialmente por el decreto de 25 de enero de 1968. Como
recuerda el Prembulo de este ltimo, el art. 1 del Reglamento de
1956 erige en finalidad primordial de las instituciones penitenciarias
la de realizar sobre los sentenciados "una labor reformadora, con
arreglo a los principios y orientaciones de la ciencia penitenciaria". La
resocializacin es, pues, la funcin esencial a que debe servir la forma
de ejecucin de las penas privativas de libertad, como lo confirma el
total sistema previsto en la reforma de 1968, que concibe la ejecucin
como "tratamiento" basado en la orientacin cientfica de la
personalidad de cada penado (arts. 48 y 49). Pero ello no afecta a la
duracin de la pena.
La segunda reserva que cabe hacer el planteamiento de ROXIN es
que las penas no privativas de libertad no tienen prevista en nuestro
derecho una forma de ejecucin inspirada de forma particular en la
prevencin especial: ninguna de ellas se ajusta a un programa
resocializador. No pretendo negar, con ello, que toda pena tiene como
fin impedir que el delincuente vuelva a delinquir, sino slo que tal fin
no se busca en las penas no privativas de libertad a travs de una
especial configuracin de la forma de ejecucin, sino que es slo una
funcin implcita a la sola realizacin de la amenaza (intimidacin
concreta) que suponen. En estas penas la prevencin especial
acompaa a la prevencin general. As, la pena de muerte persigue
antes que nada la funcin de prevencin general198 y ha
198
Que la pena de muerte, donde se mantiene en vigor, como en nuestro pas,

persiga la prevencin general no significa que lo consiga en mayor medida que largas
penas de privacin de libertad. Por el contrario: la supresin de la pena de muerte no
ha aumentado, en los pases en que se ha abolido, el nmero de delitos antes
conminados con dicha pena. Cfr., por todos, M. BARBERO SANTOS, la
91
de ejecutarse para que se confirme la seriedad de su amenaza, pero su

ejecucin llevar consigo simultneamente la ms indiscutible
prevencin especial, pues el ejecutado ya no podr volver a delinquir.
Salvadas las distancias, el mismo planteamiento es vlido para penas
como las restrictivas de libertad o privativas de derechos.
En conclusin, la ejecucin de la pena posee siempre la funcin
de prevencin general, como necesaria confirmacin de la seriedad de
la conminacin tpica y de la sentencia conminatoria, y la funcin de
prevencin especial inherente a la intimidacin que el condenado
sufre en su persona. En las penas privativas de libertad la prevencin
especial no es esa pura consecuencia del castigo impuesto, sino que se
persigue de forma preferente, a travs de una configuracin de la
forma de ejecucin que tiende a la resocializacin del penado. Pero en
cualquier caso -tambin en las penas privativas de libertad- la
prevencin especial no puede en nuestro derecho rebasar los
mrgenes fijados por la duracin de la pena impuesta por el juez en
base a las disposiciones de la ley.
Resumiendo todo lo anterior, cabe decir que el derecho penal espaol sirve a la funcin de prevencin de delitos por razn de su
gravedad y peligrosidad, frente a la sociedad en general (prevencin
general) en los tres momentos de conminacin tpica, determinacin
de la pena y ejecucin de la condena, y frente al delincuente
(prevencin especial) tal vez en el momento de determinacin judicial
de la pena (art. 61, 4, del Cdigo Penal) y sin duda en la ejecucin de
la pena, sea como consecuencia implcita a la concreta intimidacin
que supone, sea buscada de forma especial, a travs de un tratamiento
resocializador, en las penas privativas de libertad.
De legeferenda puede propugnarse una mayor esfera de aplicacin de la prevencin especial en el momento de determinacin de
la pena'". Cierto que a ello podra con frecuencia oponerse el
pena de muerte, problema actual, en Estudios de criminologa y derecho penal, cit., ps. 152 y
ss. ste es, por s solo, argumento decisivo en contra de la pena de muerte, porque
toda pena no necesaria a los efectos de la prevencin se manifiesta como un mal
injustificable, si se admite el planteamiento del texto, segn el cual el derecho espaol
no tiene como funcin la realizacin de la justicia, sino la proteccin de bienes
jurdicos.
199
La adecuacin de la pena al autor, con vistas a la prevencin especial,
constituye un postulado generalmente admitido, incluso por los partidarios de un
derecho penal de la culpabilidad. En este sentido, reconociendo la extensin
92
principio de proporcionalidad de delito (como hecho) y pena, pero tal

principio debera operar slo como lmite mximo y no como lmite
mnimo, puesto que cumple una funcin de garanta del ciudadano
que no se vulnera por el hecho de que la pena se disminuya por debajo
de la proporcionalidad200. Por otra parte, la prevencin especial habra
de respetar las exigencias de prevencin general, pues ambas deben
tender al mismo fin de evitacin de delitos. Pero slo en casos de
contradiccin evidente de los intereses de prevencin general debera
sacrificarse la prevencin especial, ya que la experiencia muestra que
es difcil que un caso concreto modifique la eficacia de la prevencin
general.
e') Modo de operar de la funcin de prevencin. Examinados el
contenido de la prevencin y el papel que corresponde a sus dos
modalidades (general y especial), debe ahora plantearse la cuestin de
cmo lleva a cabo el derecho penal su funcin de prevencin. No se
incluir aqu la problemtica que suscita la necesidad de que la
prevencin se acometa de forma que quede a salvo el principio de
legalidad, entendido en sus diversas consecuencias destinadas a la
garanta del ciudadano, ni tampoco la exigencia de una prevencin
dentro del marco de la proporcionalidad delito-pena. Ambos aspectos
podran considerarse relativos al cmo de la prevencin, pero se
estudiarn entre los lmites al poder punitivo del Estado en la parte
destinada al derecho penal subjetivo.
Si se dejan a un lado el principio de legalidad y el de proporcionalidad, el modo de operar del derecho penal en el desarrollo de su
funcin preventiva ha merecido una atencin doctrinal que contrasta,
por su escasez, con la que con tanta profusin suele dedicarse a la
fijacin de los fines de la pena. A decir verdad, un estudio profundo
expresamente dedicado al tema faltaba hasta la reciente aparicin de
la obra de CALLIESS sobre la teora de la pena ya citada201. Ello no es
casual, sino que obedece a la falta de preocupacin por la
investigacin del funcionamiento del derecho penal en el contexto de
lo social, producto de una ciencia penal anclada primero en la
perspectiva de las ciencias de la naturaleza
doctrinal de este planteamiento, H. ZIPT, Kriininalpolitik, Eine Einflirung in die
Grundlagen, Karlsruhe, 1973, p. 49.
200
Este tema de la funcin limitadora del principio de proporcionalidad ser
estudiado ms abajo, entre los lmites del ius pumendi del Estado.
201 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 122.
93
(derecho penal clsico), y despus trasladada al mundo espiritual de

los valores (derecho penal neoclsico) o de las estructuras ontolgicas, lgico-objetivas (finalismo), sin que, en cualquier caso,
haya solido ubicarse su problemtica en el especfico terreno del
derecho positivo: los sistemas sociales202.
Desde esta perspectiva, el derecho penal -como todo derechoaparece como instrumento de mediacin en el conjunto de los procesos de interaccin que integran los sistemas sociales. Toda norma
jurdica incide en las relaciones comunicativas de los destinatarios,
modificando sus expectativas recprocas203. La norma penal interfiere
en las expectativas de los sujetos presentes en ella: los eventuales
concretos sujetos activos y pasivos y el Estado20''.
La funcin de proteccin de bienes jurdicos a travs de la
prevencin tiene, sobre esta base, el siguiente modo de operar:
a) Frente a la sociedad en general, como conjunto de eventuales
sujetos pasivos, garantiza la seguridad de sus expectativas sobre la
indemnidad de los bienes jurdicos. Ello no significa que se garanticen
las concretas expectativas, que pueden defraudarse por el delito, sino
slo que la proteccin ofrecida por la pena permite una seguridad en
abstracto, mayor o menos, en las expectativas205.
b) Frente a los eventuales sujetos activos, la proteccin penal se
consigue mediante la motivacin. sta constituye la forma de actuar
propia de la prevencin general. Su importancia ha sido destacada por
GIMBERNAT206 y MUOZ CONDE207. Ambos autores erigen el concepto
de motivacin en eje central de la sistemtica de la teora del delito.
As, GIMBERNAT distingue antijuridicidad y culpabilidad del modo
siguiente: una accin es antijurdica porque el legislador, para
evitarla, desencadena, mediante la conminacin tpica, la motivacin
contraria a la misma; un hecho deja de ser culpable cuando en el
sujeto falta la capacidad de motivacin, la
22 ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 33. Confirma, desde otro punto de vista, esta
solucin: C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 34 y siguientes.
203
Destaca con claridad este planteamiento social del modo de operar del
derecho, F. MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, cit., ps. 11 y siguientes.
204 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 16 y siguiente.
205
As, R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 143.
206 ver E. GIMBERNAT ORDEIC, El sistema del derecho penal en la actualidad, cit., p.
277, y Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, cit., ps. 93 y siguientes.
207 ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, cit., ps. 312 y
siguientes.
94
"motivabilidad" conforme a la norma. Esto es: la antijuridicidad

supone que el derecho quiere motivar; la culpabilidad, que el sujeto
puede ser motivado108. MUOZ CONDE, por su parte, distingue entre
motivacin general y motivacin individual. La primera define el
mbito de la antijuridicidad, la segunda el de la culpabilidad209.
Dejando aparte estas ricas consecuencias del destaque de la
motivacin como vehculo de actuacin de la funcin de prevencin
del derecho penal, importa analizar, siquiera someramente, el proceso
de motivacin. Segn THOMAE, se incluyan en el concepto de
motivacin "todos aquellos procesos imputables a un individuo o a un
grupo ... que explican o hacen comprensible un comportamiento"210.
En tales procesos juegan un papel importante las normas morales,
sociales y jurdicas. Todas ellas, al ser internalizadas por el sujeto, van
configurando su super-yo, que sirve de control de las propias
emociones y rige la conducta humana. El derecho penal es la
expresin ms extrema de las normas impuestas coactivamente y que
contribuyen a integrar el super-yo, interiorizando la autoridad, en esta
caso la del Estado. A travs de la mediacin del super-yo las normas
penales cumplen su funcin211. Esta fundamentacin de base
psicoanaltica permite mantener la eficacia motivadora del derecho
penal pese a que normalmente sus concretos preceptos no son
conocidos directamente por la inmensa mayora de sus destinatarios.
Mediante la motivacin la norma penal modifica las expectativas
del eventual sujeto activo en el sentido de que hace nacer en l la
expectativa de que el Estado lo perseguir e intentar imponerle la
pena correspondiente. Este es el especfico modo de mediacin del
derecho penal en la relacin comunicativa de los eventuales sujetos
activos y el Estado.
c) Frente al concreto sujeto activo el derecho penal cumple su
funcin preventiva, en primer lugar, mediante la intimidacin, aseguramiento o, incluso, eliminacin que supone la ejecucin de toda
208 yer g GIMBERNAT ORDEIC, El sistema del derecho penal, cit., ps. 286 y si
guientes.
209 yer p MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, cit.,
ps. 314 y siguiente.

2,u
Cfr. H. THOMAE, en Handbuch der Psycologie, t. 2, Gottingen, 1965, p. 3, cit.
por F. MUOZ CONDE, Funktion ..., cit., p. 313.
211 Ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm utid Strafrechtsreform, cit.,
p. 313. Tambin en sentido coincidente: E. GIMBERNAT ORDEIC, Tiene un futuro la
dogmtica jurdico-penal?, cit., p. 95.
95
pena. Desde la perspectiva del modo de incidencia del derecho en los

procesos sociales, ello puede expresarse diciendo que la pena supone
la variacin de las posibilidades del sujeto de participar en los
sistemas sociales212.
En segundo lugar, el derecho penal interviene de forma ms
activa en la relacin comunicativa que crea la ejecucin de las penas
privativas de libertad entre el Estado y el sujeto a ellas. En la moderna
concepcin de la ejecucin de tales penas como "tratamiento", a la
que responde la regulacin espaola de 1968, el derecho penal no se
limita a sealar la pena a cumplir, como mera consecuencia jurdica
que constituya el trmino final de la intervencin de la norma. Esta
ltima ha sido la concepcin tradicional, que configuraba a la norma
penal en base slo al esquema condicional, "si P, entonces C". Pero ya
no explica bien la actual configuracin del proceso la ejecucin de la
pena como tratamiento que depende continuamente de los resultados
que van aprecindose en el penado. En la actualidad un tal sistema de
ejecucin impide considerar definitivamente decidida de antemano
por la ley cul ser el contenido de la pena a imponer. La pena no es
ya el trmino final de una estructura condicional -no es ya mera
"consecuencia jurdica"-, sino un proceso que va definindose a la
vista del curso que sigue el tratamiento. La imposicin de la pena en
la condena ha pasado a ser el punto de arranque de la determinacin
concreta de la pena. Pues bien, en esta nueva concepcin el derecho
penal adopta un papel distinto: va ofreciendo, a lo largo de toda la
ejecucin de la pena, una relacin entre Estado y penado, as como
entre los penados y stos y la sociedad -se permiten y fomentan los
contactos con el exterior, que son amplsimos en las ltimas fases-,
que abra en el condenado nuevas posibilidades de participacin en los
sistemas sociales y, con ello, una alternativa al comportamiento
criminal213.
En las relaciones que fomenta el actual derecho penal de la
ejecucin de las penas privativas de libertad no slo ha de intervenir
como sujeto activo el Estado, sino tambin el propio penado. Ello se
refleja en nuestro derecho al hacerse depender la progresin o
regresin en el tratamiento de la conducta activa del interno
(Prembulo y art. 48 del decreto de 25 de enero de 1968) y
acrecentarse el grado de confianza y la atribucin de responsabi212
As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 155 y siguientes.
213 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 158 y siguientes.
96
lidades a medida que el tratamiento avanza (Prembulo y art. 49 del

mismo decreto). Segn el art. 48 citado, puede llegarse a la
consecuencia de que "siempre que el sujeto demuestre estar en
condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le precedan", lo que permite situar al penado
desde un principio en la fase de prelibertad, muy ampliamente
concebida214.
La intervencin activa del penado, que deja de ser considerado
como puro objeto sobre el que recae la actividad de prestacin
(reformadora) del Estado, supone, para CALLIESS, el paso de un
derecho penal social a un derecho penal que pretende adems ser
democrtico. Slo en l se da entrada a la participacin del sometido
a una pena215. Pero, al menos en el derecho espaol, este estadio de
participacin no se ha alcanzado plenamente. Una verdadera
participacin debera suponer que el penado pudiese aportar sus
valores personales en la configuracin de la pena: una ejecucin de la
pena que desatienda las opiniones del penado e intente, como nica
va, sustituir su mundo de valores por el dominante en la sociedad, no
responde todava al derecho penal que postula CALLIESS. Y esto es lo
que sucede en el derecho espaol. El art. 50, b, del decreto de 25 de
enero de 1968 declara principio general de ejecucin de las penas
privativas de libertad de "Utilizacin de procedimientos tendientes a la
modificacin del sistema de actitudes del interno y de su escala de
valores".
214
As A. DEL TORO MARZAL, Comentarios, cit., II, p. 442. A continuacin

(p. 443) pone de manifiesto que es criticable hacer depender la evolucin del tra
tamiento de la conducta activa del penado, si sta se concibe como buena conduc
ta carcelaria. La buena conducta no tiene por qu ser ndice de resocalizacin y
a veces es incluso signo de profesionalidad en el penado, cuya experiencia le
aconseja la buena conducta para conseguir un cumplimiento ms cmodo y qui
z ms breve de la pena, pero sin desistir en absoluto de persistir a su trmino en
la vida delictiva. Ahora bien, si la "conducta positiva" se concibe en relacin con
los esfuerzos del reo por la resocializacin, entonces el sistema legal es loable. Y
no hay razn, sino todo lo contrario, para descartar esta interpretacin, la nica
conforme con la finalidad atribuida por el decreto de 2 de febrero de 1956 y reco
nocida por ei de 25 de enero de 1968.
215
Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 210 y siguiente.
CAPTULO 2 DERECHO
PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO
Hasta ahora hemos considerado el derecho penal como conjunto
de normas de especfica naturaleza y funcin. En este apartado
sistemtico se abordar el otro aspecto bajo el cual cabe entender el
derecho penal: como facultad215bis de imponer penas y medidas de
seguridad216. En este sentido, la problemtica del derecho penal se
extiende a tres cuestiones principales: 1) Quin es el titular del
derecho penal subjetivo?; 2) en qu se funda el ius puniendi del
Estado?; 3) dentro de qu lmites puede ser ejercido?
II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO

La primera cuestin no precisa de especial anlisis. Pese a sus
orgenes privatsticos, en los cuales el derecho de castigar corresponda a los particulares, hace tiempo -sin duda ya en el derecho
romano- que constituye un principio indiscutido el de que la pena
215 bis Q QUINTERO OLIVARES prefiere hablar de "potestad" punitiva (Represin
penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, p. 37). Pero con los trminos "derecho"
o "facultad" quiere expresarse algo polticamente plausible: que el poder de castigar
slo existe si es reconocido por el derecho.
2,6
Aunque he incluido en el concepto objetivo de derecho penal las normas que
asignan a delitos sanciones reparadoras de naturaleza civil, no es preciso analizar
ahora la facultad de imponer tales sanciones, porque su naturaleza material es civil y
comparte con las normas civiles dicha problemtica. Justificar el derecho del Estado a
imponerlas equivaldra a justificar la facultad de dictar las normas de derecho civil, lo
que trasciende obviamente al cometido del penalista.
98
-y la medida de seguridad- es un atributo exclusivo del Estado217. Se

expresa de esta forma una consecuencia ms de la actual concepcin
de lo poltico, segn la cual el Estado pretende aparecer como
monopolizador del recurso a la coaccin fsica. Pero al mismo tiempo
se reconoce con ello el carcter primordialmente pblico de los
intereses afectados por el delito, la pena y las medidas de seguridad.
Una excepcin a este carcter pblico, la representan, todava hoy, los
llamados "delitos privados", que requieren la interposicin de querella
y el sostenimiento de la accin procesal por parte del sujeto pasivo:
adulterio (art. 450 del Cdigo Penal), amancebamiento (art. 452),
calumnia e injuria (art. 467). Una cierta relajacin del principio de
publicidad, aunque menor, tiene tambin lugar en los delitos para
cuya persecucin se precisa la previa denuncia del sujeto pasivo o, en
su defecto, de ciertas personas enumeradas en la ley: violacin,
abusos deshonestos, estupro y rapto (art. 443 del Cdigo Penal), y
abandono de familia (art. 487). Pero incluso en todos estos casos el
nico titular legitimado para la imposicin de penas y medidas de
seguridad sigue siendo el Estado.
III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO

Si no ofrece dificultades la cuestin del titular del ius puniendi,
mayor inters encierra la problemtica relativa al fundamento del
derecho penal subjetivo del Estado. Por de pronto conviene distinguir
en ella dos preguntas centrales: 1) Por qu se puede castigar o
imponer medidas de seguridad?; 2) por qu puede castigar o imponer
medidas de seguridad el Estado? La primera pregunta plantea la
cuestin del fundamento funcional del "ius puniendi"; la segunda, la
de su fundamento poltico.
1. Fundamento funcional.
Si est justificado castigar o imponer medidas de seguridad es
porque es necesario realizar los objetivos que se atribuyen a la pena o
a las medidas de seguridad. Ello significa que el fundamento
(funcional) del ius puniendi se corresponde con su funcin. DesVer J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 42.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
99
de la perspectiva de las teoras absolutas, el fundamento del ius

puniendi sera la necesidad de realizar la justicia por medio de la pena.
En cambio, para el derecho positivo, que atribuye tanto a la pena
como a la medida de seguridad la funcin de proteccin de los bienes
jurdicos por medio de la prevencin de delitos, el fundamento del ius
puniendi slo puede hallarse en la necesidad de proteccin de la
sociedad. La funcin es, pues, aqu la base del fundamento, pero
ambos conceptos no coinciden, pues el fundamento tiene que probar
la necesidad de la funcin.
No es preciso aportar razonamiento alguno para demostrar la
necesidad de la proteccin de la sociedad, a travs de la de los bienes
jurdicos. Pero puede no parecer tan obvio que dicha proteccin
precise del recurso a penas o medidas de seguridad. Puede
argumentarse que la pena no resulta lo suficientemente eficaz como
para que est justificado apelar a ellas218: si la pena y la medida de
seguridad encuentran como nico fundamento su necesidad para la
evitacin de delitos y se demuestra que pueden servir con eficacia a
esta funcin, no ser lcito su empleo, porque aparecern como un mal
intil. En favor de este razonamiento podran alegarse los elevados
porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de la pena
anterior219, que constituyen una prueba extremadamente significativa
de la escasa eficacia de la pena en cuanto a su funcin de prevencin
especial. Puede aducirse, adems, que en los delitos pasionales, a
menudo los ms graves, el contraestmulo de la pena juega un papel
de muy dudosa relevancia220.
Pese a todo, creo indudable la eficacia y, por ello, la necesidad de
la pena y de las medidas de seguridad. Se olvida un aspecto esencial
cuando se mide la eficacia de la pena sobre la base de los que ya han
delinquido. Precisamente en stos el hecho de haber
2,8
Contra la eficacia de la pena ya se manifest FERRI, Sociologa crimnale,

Torino, 1929, I, 5a ed., ps. 455 y siguientes.
219
VerS. MIR PUIG, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., ps. 11 y s. Importa
destacar: 1") que el porcentaje de reincidencia se computa en Espaa en base a la
concurrencia formal de las circunstancias agravantes de reiteracin o reinciden
cia (arts. 10, 14", 10, 15", 61, 6, 516, 3", y 530 del Cdigo Penal principalmente), y
no toda repeticin delictiva da lugar a las mismas; 2) que los ndices de reinci
dencia son especialmente elevados entre los penados sometidos a penas privati
vas de libertad: en Espaa, alrededor del 60 %. En Italia las cifras son todava ms
elevadas (70 %), segn los datos de C. GARCA VALDS, Hombres y crceles, historia
y crisis de la privacin de la libertad, Madrid, 1974, p. 37.
220
Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y siguiente.
100
delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha

resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por esos
fracasos, sino por sus xitos, y stos han de buscarse entre los que no
han delinquido y tal vez lo hubiesen hecho de no concurrir la amenaza
de la pena221, como lo demuestra el aumento de la delincuencia en
momentos de caos poltico, cuando el Estado pierde el control del
orden pblico. Pinsese en pocas de guerras y revoluciones o
viceversa, cuando el Estado viene a garantizar la impunidad de ciertos
delitos. SCHMIDHUSER aduce dos pruebas altamente expresivas. En
primer lugar, el hecho de que buena parte de los delitos cometidos por
los nazis no lo hubiesen sido sin la segundad que tenan de su
impunidad. En segundo lugar, durante la breve huelga de policas y
bomberos de Montreal (Canad) en 1969, que dur solamente un da y
medio, se produjeron en la ciudad los ms graves disturbios de sus
330 aos de historia222. Todo ello muestra que la amenaza de la pena
contiene a muchos ciudadanos que delinquiran sin ella.
La pena no es, pues, ineficaz, aunque no sea tan eficaz como a
veces se cree223. Admitido esto, no han de ser precisas ulteriores
alegaciones para fundamentar el recurso a la pena, pues, como dije, es
obvio que los bienes jurdicos requieren proteccin, y slo quedaba
por defender que la pena pudiese servir eficazmente a dicha
proteccin.
Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, no ha sido, en
principio, puesta en duda su eficacia. Nacieron, precisamente, como
medio especialmente exigido por razones de eficacia, para completar
la funcin de prevencin no asumible por la pena. Que se fundan en la
necesidad de proteccin de los bienes jurdicos y que pueden ser
eficaces y, por ello, necesarias a tal fin, no hace falta discutirlo.
Mucho mayor sentido tiene, por el contrario, plantear la cuestin de si
las medidas de seguridad han de mantenerse en el papel secundario
que les atribuye el derecho positivo -como
221
En este sentido, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 31.

Ver E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 57 y s., donde aade
otros ejemplos, tambin significativos, que muestran las consecuencias a que lle
vara la supresin de la pena.
223
Con esta restriccin quiere advertirse que la pena no es tampoco la pa
nacea para los males sociales. Por el contrario, la pena slo debe ser utilizada
cuando no existe a disposicin ningn otro medio ms eficaz o menos lesivo para
los derechos del ciudadano: la pena ha de ser la "ultima ratio. Este principio se
examinar dentro del tema de los lmites del derecho de castigar.
222
101
complemento de la pena y al lado de ella-, o si habra de llegarse a un

sistema monista, en el que las medidas sustituyesen a las penas.
sta fue, como es sabido, la posicin extrema de la escuela
positiva, reflejada por el Proyecto Ferri de 1921 y en las legislaciones
sovitica y cubana, y proseguida ms recientemente por la direccin
de la "defensa social" representada por GRAMTICA224. El derecho
comparado no ha acogido, sin embargo, la va monista, mientras que
predominan la solucin eclctica de la "doble va" o "sistema binario",
como sucede en el derecho espaol. Ello no significa que este sistema
legislativo no ofrezca dificultades. Por el contrario, de un tiempo a
esta parte se multiplican las voces que ponen de manifiesto sus
importantes defectos. Sobre todo, se objeta que la imposicin
cumulativa de penas y medidas de seguridad supone de hecho una
duplicacin del castigo impuesto, puesto que en la prctica las
medidas de seguridad privan de la libertad u otros derechos y son
sentidas por el sujeto como un mal. La diferencia entre ambas clases
de sanciones es, entonces, meramente terica: se habla de una "estafa
de etiquetas" (Ettikettenschwindel). Ello se agrava considerablemente
cuando, como suele suceder, las medidas de seguridad no se
diferencian en su ejecucin de las penas225, las cuales hoy se conciben,
por otra parte, como tratamiento resocializador. En la prctica, las
dificultades que suscita la duplicidad se traducen en una resistencia a
la aplicacin de las medidas asegurativas postdelictuales previstas
junto a la pena para los habituales (art. 4 de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social). Cabe hablar, tambin en nuestro pas, de una
"crisis de la doble va"226.
La salida de esta crisis no es posible ni se mantiene una teora
absoluta de la pena, porque ello implica la atribucin de distintos
fundamentos a la pena y a la medida de seguridad, diversidad que ha
de impedir llegar a la superacin de la dualidad: penas y medidas
deben, en tal planteamiento, servir a fines distintos y son, por ello,
irreconducibles unas a otras. En cambio, si se adopta -como aqu- una
concepcin relativa de la pena, no estar ce224
Sobre esta evolucin ver, por todos, M. BARBERO SANTOS, Consideraciones

sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, cit., ps. 14 y ss.; A. BERISTAIN,
Medidas penales, cit., ps. 44 y siguientes.
225
Ver A. BERISTAIN, Medidas penales, cit., p. 57.
226
As califica la situacin actual en Alemania H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit.,
p. 62; R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
102
rrado el paso a una mejor coordinacin de penas y medidas, puesto

que ambas se conciben al servicio de un nico cometido: la proteccin
de la sociedad. Cabr entonces una solucin que va abrindose paso
en los ltimos tiempos: el "sistema vicarial". Consiste en la
posibilidad de que se tome en cuenta el tiempo de duracin de la
medida de seguridad para restarlo del tiempo de duracin de la pena
tambin impuesta. Llega, adems, a la consecuencia de que ha de ser
posible tambin la remisin condicional de las medidas de
seguridad227. Ambas conclusiones se acogen en el nuevo Cdigo
Penal de la Repblica Federal Alemana (pargrafo 67 y 67 b)228.
Esta solucin es deseable para Espaa229, pero no ha sido admitida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo art.
25, prrafo 2o, obliga a la aplicacin simultnea o sucesiva de penas y
medidas en los trminos siguientes: "si concurriere con las medidas de
seguridad impuestas alguna pena total o parcialmente pendiente de
ejecutar, y aqullas y sta no fueren susceptibles de cumplimiento
simultneo, se ejecutar preferentemente la pena". Nuestro derecho
sigue, pues, anclado en los principios, hoy en crisis, de la doble va.
Sin embargo, ello no constituye una consecuencia derivada de una
distinta concepcin de los fines de la pena y la medida de seguridad,
pues ya se ha visto en pginas anteriores que a ambas atribuye el
derecho espaol la funcin de prevencin de delitos. Pedir, por tanto,
la posibilidad de sustitucin de pena por medida, segn el sistema
vicarial, no es intentar algo opuesto a la coherencia del sistema
espaol. Por el contrario, me atrevo a sugerir que tal modificacin
viene exigida por el fundamento mismo de penas y medidas.
En efecto: si el fundamento del derecho de castigar reside en su
necesidad para la proteccin de la sociedad, no estar justifica227
Sobre el sistema vicarial en su global problemtica ver H. MARQUARDT,
Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und Massregel,
Berln, 1972. En Espaa, recientemente, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguri
dad, cit., ps. 183 y siguientes.
228
Se excepta, sin embargo, de la posibilidad del sistema vicarial el internamiento de seguridad previsto para delincuentes habituales. En cambio, ya el
art. 42 del Cdigo Penal suizo incluy en el mismo sistema esta clase de medidas.
229
En contra de la superposicin de penas y medidas de seguridad en nues
tro pas, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 587; J. Ivfa. RODRGUEZ DEVESA, Dere
cho penal espaol, Parte General, cit., p. 836, y algunas cuestiones jurdicas en relacin
con la LPRS, en Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 339 y siguientes.
103
do hacer uso de l cuando dicha necesidad falte. Y eso es lo que podr

suceder tras el cumplimiento de una medida de seguridad previa a la
pena, cuando la peligrosidad del sujeto haya remitido: esto ser
normal tras una medida curativa, aunque puede tambin producirse en
medidas asegurativas ejecutadas con resultado re-socializador
efectivo. En estos casos la imposicin de la pena, sin reducir de ella el
tiempo transcurrido bajo la medida, no obedece a necesidades de
prevencin general ni especial. La prevencin general queda ya
satisfecha si se computa el tiempo de duracin de la medida sufrida,
que inevitablemente supone una privacin de derechos prcticamente
equiparable a la que conlleva la pena. Y la prevencin especial deja
de ser necesaria si la medida antecedente ha eliminado la peligrosidad
del sujeto.
2. Fundamento poltico.
En el apartado anterior se ha considerado la cuestin del fundamento del ius puniendi en cuanto derivado de la propia necesidad
de su funcin de prevencin (fundamento funcional). En ste ha de
preguntarse por qu tal derecho puede ser ejercido por el Estado
(fundamento poltico). Cuando el Estado se conceba como absoluto,
tal interrogante posea slo un inters muy secundario. Por el
contrario, el planteamiento liberal, al replantear la legitimidad y los
lmites del poder poltico frente al pueblo, concedi importancia
nuclear a la legitimacin del Estado para privar al ciudadano, por
medio de la pena, de sus derechos ms elementales.
BECCARIA, iniciador del derecho penal moderno, representa la
opinin de la Ilustracin acerca del fundamento poltico de la atribucin al Estado del ius puniendi: "Las leyes son las condiciones con
que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad,
cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una
libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura
tranquilidad. La suma de todas esas porciones de libertad, sacrificadas
al bien de cada uno, forma la soberana de una nacin, y el soberano
es su administrador y legtimo depositario. Pero no bastaba formar
este depsito, era necesario tambin defenderlo de las usurpaciones
privadas de cada hombre en particular. Procuraron todos no slo
quitar del depsito la porcin
104
propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar esas usurpaciones se

necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el
nimo desptico de cada hombre cuando quisiere sumergir las leyes
de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las
penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes ... Fue,
pues, la necesidad quien oblig a los hombres a ceder parte de su
libertad propia ... El agregado de todas estas pequeas porciones de
libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo dems es abuso,
y no justicia: es hecho, no derecho"230. La fun-damentacin del
derecho de castigar en el contrato social aparece con claridad en el
pasaje citado.
El derecho penal construido sobre estas bases se concibi como
derecho al servicio de la defensa de las garantas de los eventuales
delincuentes, antes que como instrumento dirigido a la contencin de
los delitos. A fines del siglo XIX el positivismo, criminolgico poda
acusar a la escuela clsica, como representante de este derecho penal
liberal, de haber permitido el aumento considerable de la delincuencia
y, en especial, de la reincidencia a lo largo del pasado siglo231.
Esta crtica responda a una evolucin empezada a operar en la
segunda parte del siglo XIX; el paso del Estado liberal clsico al
Estado social de derecho. De una filosofa del Estado como mero
guardin del orden jurdico, no legitimado para invadir activamente la
configuracin positiva de la sociedad, que se considera exclusiva
competencia de los particulares, se ha pasado a una concepcin
intervencionista del Estado, el cual no slo se considera facultado,
sino incluso obligado a incidir en la organizacin de lo social. Se han
desbordado las barreras que separaban sociedad y Estado232. Desde la
nueva perspectiva el fundamento de la facultad punitiva del Estado
permite -y obliga- a ste a ejercerla no slo en defensa de las garantas
del ciudadano como posible delincuente, sino tambin como activo
instrumento de prevencin de delitos dirigido a la proteccin de los
bienes jurdicos: como medio al servicio de la
230
Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, trad. esp. de J. A.

CASAS, Madrid, 1968, ps. 27 y 29.
DE LAS
231 ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el
estado peligroso y las medidas de seguridad, cit., p. 22.
232 ver FORSTHOFF, Tratado de derecho administrativo, trad. esp. 1958, p. 109, cit., por F. GARRIDO
FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. II, 3a ed., Madrid, 1966, ps. 121 y siguientes.
105
"poltica criminal". ste fue el planteamiento que inspir a la "moderna escuela" alemana encabezada por von Liszt233.
La principal consecuencia del giro operado en la fundamentacin del ius puniendi fue la introduccin, junto a la pena, de las
medidas de seguridad. Nacieron "para conseguir una lucha ms eficaz
contra el delito"234 y representaban el trnsito de un derecho penal
fijado nicamente en la garanta del individuo a un derecho penal
concebido como medio de combatir el delito. Admitir que sobre la
base de la consecuencia de mera peligrosidad de futuro en un sujeto
pudiese imponrsele una medida determinadora de la privacin de
importantes bienes jurdicos, no limitada por la culpabilidad por un
hecho cometido ni por la gravedad de ste, y de duracin
indeterminada, hubiese sido inconcebible en la lgica de los principios
del Estado liberal clsico235. Supona una notable relajacin de las
garantas formales constitutivas de esa Chaa Magna del delincuente
que es el derecho penal236. En concreto, se abandonaba con ello la
limitacin de la actuacin del Estado a la mera prohibicin dirigida al
individuo plenamente libre, y se admita que el Estado se adelantase a
la efectiva comisin de delitos
233 Ver E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte, cit, ps. 353 y ss.; R. P. CALLIESS,
Theorie der Strafe, cit., p. 199; R. MAURACH, Tratado, cit., I, p. 73.
234
Cfr. J. ANTN ONECA, en J. ANTN ONECA y A. DEL MIGUEL GARCILPEZ, De
recho penal, Parte General, Ia ed., Madrid, 1940, p. 7.
235
Escribe COBO: "Una concepcin exquisitamente liberal del Estado y del
derecho, en su ms pura y radicalizada expresin, mostrar su oposicin general
a la funcin preventiva del derecho penal y a sus distintas manifestaciones, como
son las frmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchsimo ms,
las medidas predelictuales (...). El tedio-delito significar en su real, clara y verificable entidad objetiva, un valladar inexpugnable (...). Por el contrario, una
idea social del Estado y del derecho aceptar ms fcilmente la prevencin, y, por
supuesto, la reeducacin que comporta, desde el momento que significa un ma
yor campo proteccionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el com
portamiento de la persona ...": cfr. M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad
social en la ley de 4 de agosto de 1970, cit., ps. 100 y siguiente.
236
Es curioso, por ello, que la expresin "charla magna del delincuente" fuese
acuada precisamente por VON LISZT (Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, cit.,
p. 80), el primero en abandonar el derecho penal del liberalismo clsico, para
fundar un derecho penal adecuado al Estado social intervencionista. VON LISZT
quiso subrayar con aquella expresin la necesidad de que la dogmtica trazase
lmites precisos a la poltica criminal que l concibi en trminos tan amplios: "El
derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal" (ob. cit., p. 80).
As, C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 15. Se pensaba,
adems, en el derecho de la pena y no en el de la medida de seguridad.
106
interponiendo medios positivos para su evitacin activa lo que

presupona una nueva concepcin del hombre como susceptible de ser
influido por causas exteriores, pues esto es el presupuesto de todo
programa resocializador.
Ntese, adems, que la sola idea de "tratamiento" reeducador
hubiese sido vista por el liberalismo individualista como una intromisin en la personalidad del delincuente ajena por completo a la
exclusiva funcin arbitral asignada al Estado. Es indudable, pues, que
la actual concepcin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad, como tratamiento tendiente a la reincorporacin a la
sociedad, es, tanto como las medidas de seguridad, una de las
consecuencias fundamentales del trnsito al derecho penal social.
La concepcin social e intervencionista del derecho penal naci
cuando el Estado de Derecho pareca consolidado definitivamente.
Preocupaba a la direccin de la poltica criminal solamente la
ineficacia del derecho penal liberal clsico, creyndose asegurada y a
salvo su funcin de garanta. No tema que la nueva concepcin
intervencionista del derecho penal pudiese ser utilizada en perjuicio de
las libertades del individuo. Se buscaba, ms bien, proteger mejor al
ciudadano mediante un derecho penal ms efectivo en la tutela de los
bienes jurdicos. ste era, al menos, el planteamiento de la "moderna
escuela" alemana fundada por VON LISZT, exponente del "liberal de
izquierdas", frente al "liberalismo" de derechas" que podra
representar, por ejemplo, un BINDING. ES cierto que en Italia, en
cambio, FERRI no ocult sus simpatas por el fascismo de MUSSOLINI,
que alab como ideologa que abra el paso a las concepciones de la
escuela positiva, al arrumbar los obstculos que el sistema de
garantas del liberalismo opona a su desarrollo237. Pero a la direccin
de la poltica criminal fundada por VON LISZT se debe la difusin, en
parte a travs de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, de las
ideas propias del derecho penal social en el derecho comparado.
La aparicin del totalitarismo despus de la primera guerra
mundial puso al descubierto los peligros que la perspectiva intervencionista poda implicar para la garanta del individuo238. A la
concepcin "social-liberal" iniciada por VON LISZT sigui en los
237 yer pERRt/ Fascismo e scuola positiva nella difesa sociale con tro la criminalita,
en "Scuola Positiva", 1926.
<
238
Sobre el tema ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado..., cit, II, ps. 170 y ss.; E.
CUELLO CALN, El derecho penal de las dictaduras, Barcelona, 1934.
107
regmenes totalitarios un derecho penal "social-autoritario"239. El

abuso que ello supuso del programa propuesto por los iniciadores del
derecho penal social no debe, sin embargo, confundirse con los
principios, acertados, que inspiraron a stos. Que el derecho penal no
slo debe ofrecer garantas al individuo, sino tambin su proteccin
frente al delito, es un postulado que ha de seguir defendindose en un
rgimen poltico al servicio del ciudadano. As ha sucedido en
Alemania e Italia despus de la Segunda Guerra Mundial. Resulta
extremadamente expresivo, en est sentido, que la corriente ms
liberal de la ciencia penal alemana actual postule, en el AUernativEntwurf, una amplia aplicacin al derecho positivo de las exigencias
poltico-criminales inspiradas en el movimiento internacional de
reforma que inaugur VON LISZT240. Aparte de que pases de tanta
tradicin democrtica como Gran Bretaa y Estados Unidos de
Norteamrica se orientan desde hace tiempo, siquiera de forma
predominantemente pragmtica, en parecido sentido241. Para quien,
como nosotros, crea que el derecho penal sirve a la funcin de
proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos,
un derecho penal actual debera incorporar los postulados del
planteamiento social, porque la justificacin del derecho penal
subjetivo se halla condicionada a su capacidad para satisfacer del
modo ms eficaz posible la necesidad de proteccin de la sociedad.
Pero la experiencia histrica -y presente- obliga a destacar con el
mismo vigor la necesidad de que el ins puniendi respete en el ejercicio
de su funcin los lmites que impone la garanta del individuo. El
derecho penal social no debe sustituir sino completar la unilateralidad
del derecho penal liberal. La sntesis habr de alcanzarse en un
derecho penal democrtico, que impondr a su vez lmites propios a la
facultad punitiva del Estado. A continuacin me ocupar de esta
problemtica.
239
As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 199.

Destaca la relacin entre los principios del Alternativ-Entwurf y el pensamiento de VON LISZT, en parte a travs de su discpulo G. RADBRUCH; C. ROXIN,
Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzepton des Alterantiventwurfs, cit., ps. 69 y
ss., donde califica al Altemativ.Entwurf como "continuacin de la tradicin reformista
lisztiana". La conexin del AE con el movimiento internacional de reforma es
subrayada por H. H. JESCHECK, Die kriminalpolitische Kontzeption des AlternativEntivurfs eines Strafgesetzbuches (Allgemeiner Teil), en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", t. 80, 1968, p. 54.
241
A. BERISTAIN llega a encontrar semejanzas, en algunos puntos fundamentales, entre la criminologa y el derecho penal norteamericanos y el positivismo
italiano: Medidas penales, cit., ps. 46 y siguiente.
24
108
IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
La principal utilidad que reviste el estudio del fundamento del ius

puniendi del Estado es que de l derivan ciertos lmites a su
ejercicio242. Unos se deducen del funcionamiento funcional, que
condiciona la justificacin de la pena y las medidas de seguridad a su
necesidad para la proteccin de la sociedad; otros, del fundamento
poltico, que en el planteamiento acabado de anunciar impone el
respeto a las exigencias del Estado democrtico de derecho. La
distincin entre lmites derivados del fundamento funcional y del
fundamento poltico puede ser tomada como base sistemtica de la
teora de los lmites del poder punitivo: la primera clase de lmites es
previa a los dems, pues si falta la necesidad de la pena o la medida
de seguridad -fundamento funcional- el recurso a estos medios no slo
supondra un exceso en el ejercicio de un derecho existente, sino la
falta de todo derecho.
Se dividir la materia distinguiendo los lmites propios del
derecho del Estado a imponer penas y los que deben presidir su
facultad de aplicar medidas de seguridad.
1. Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas.
A) Lmites derivados del fundamento funcional.
a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario
del derecho penal.
Si el fundamento funcional del derecho penal es la necesidad de
proteccin de la sociedad por medio de penas o medidas de
242
Con ello se contesta la opinin de algn autor, como ANTOLISEI, que niega la
utilidad prctica del tema del derecho penal subjetivo. J. ANTN ONECA coincide en
atribuir a esta materia la finalidad prctica de limitacin del poder punitivo del
Estado, pero se refiere slo al deber que comporta en ste de reducir su ejercicio a lo
previsto en las normas jurdicas, lo que permite una esfera de libertad del individuo,
consistente en el derecho a no ser castigado sino en los casos y en la medida prevista
en la ley: Derecho penal, cit. I, p. 7. Mi planteamiento va ms all, porque no se
reduce a sealar el lmite que supone el derecho penal subjetivo como mero reflejo
del derecho penal objetivo, sino que pretende limitar el contenido mismo de este
ltimo.
109
seguridad, el primer lmite del ius puniendi habr de encontrarse en

esa misma necesidad: ms all de ella el ejercicio del poder punitivo
carece de fundamento. Este principio bsico de la poltica criminal
posee el sentido de postulado dirigido al legislador, quien, sin
embargo, no siempre lo respeta, originando entonces una
contradiccin entre los imperativos de legeferenda y de lege lata que
permite hablar de un abuso del poder punitivo por parte del Estado.
La acentuada trascendencia que, como se advierte, corresponde a esta
problemtica aconseja hacer particular mencin de dos principios
firmemente asentados en la ciencia penal actual, que sirven a una
mejor concrecin del postulado genrico de la necesidad como lmite
del ius puniendi. El primero de ellos se expresa diciendo que el
derecho penal ha de ser ultima ratio en el conjunto del orden jurdico
(carcter secundario o subsidiario). El segundo suele denominarse
"carcter fragmentario del derecho penal".
El primer principio -derecho penal como ultima ratio- parte de
que la pena y la medida de seguridad no son los nicos medios de
proteccin de la sociedad de que dispone el ordenamiento jurdico.
Los intereses sociales que se estima necesario proteger pueden, a
menudo, recibir suficiente tutela poniendo en funcionamiento
mecanismos distintos a los medios propios del derecho penal, menos
lesivos que stos para el ciudadano y con frecuencia mucho ms
eficaces para la proteccin de la sociedad. Ante la presencia de estos
otros medios, el principio rector debe ser que no est justificado un
recurso ms grave cuando cabe esperar los mismos o mejores
resultados de otros ms suaves243. Por ello, deber preferirse ante todo
la utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin. As,
medios configuradores de una adecuada poltica social: pinsese en
los "sustitutivos penales" propugnados por FERRI244. Seguirn a
continuacin las sanciones no penales: as, civiles (p. ej.,
impugnabilidad y nulidad de negocios jurdicos, repeticin por
enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios) y, sobre
todo en el actual Estado intervencionista, administrativas (multas,
sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc.). Slo en
ltimo lugar, cuando ninguno de los medios anteriores sea
243
As, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 31.

En el mismo sentido ya F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrge,
cit., II, p. 83. En la actualidad destaca el carcter del derecho penal como el l
timo recurso de la poltica social R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 128 y
siguiente.
244
110
suficiente, estar legitimado el recurso a la pena o a la medida de

seguridad. Esto es lo que quiere expresarse cuando se afirma la
naturaleza subsidiaria2*5 o secundaria2*6 del derecho penal.
En el Estado intervencionista de nuestros das tiene especial
urgencia resaltar el planteamiento anterior. Abandonada la mera
posicin de arbitro de las fuerzas sociales propia del Estado liberal
clsico, el actual Estado social tiende a invadir progresivamente
nuevos mbitos de la vida de la sociedad. En nuestra parcela ello
tiende a reflejarse en la ampliacin de la proteccin penal, que se
extiende a nuevas esferas o intensifica su rigor. Tal tendencia slo
ser admisible si no cabe interponer medios de proteccin menos
lesivos que la pena o la medida de seguridad. Precisamente, en la
nueva concepcin social del Estado son mucho ms numerosas las
posibilidades de intervencin positivas, distintas a la sola prohibicin
bajo sancin -tcnica caracterstica del Estado liberal clsico!-.
Podra afirmarse que la actual concepcin del Estado permite, incluso,
subrayar la necesidad de reservar la pena y la medida de seguridad
como ultima ratio, como el ltimo recurso entre los que ahora se
atribuyen al Estado.
El segundo de los principios en que se concreta el postulado
segn el cual el ius puniendi ha de ejercerse en la sola medida exigida
por la proteccin de la sociedad, es el llamado "carcter fragmentario" del derecho penal. Significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino slo las
modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, para poner un
ejemplo expresivo, no todos los ataques a la propiedad constituyen
delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como
la apropiacin subrepticia, violenta o fraudulenta. BINDING, que habl
por vez primera del carcter fragmentario del derecho penal, lo
consider un defecto importante que deba superarse completndose la
proteccin de los bienes jurdicos247. En nuestros das, en cambio, el
carcter fragmentario se reputa como caracterstica de un Estado de
Derecho respetuoso para con la libertad del ciudadano248.
245
Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 13; Arthur KAUFMANN, Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fr Henkel, Berln, 1974, p. 89.
246 Ver R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 30 y siguiente.
247
Ver K. BNDINC, Lehrbuch, Besonderer Teil, cit., ps. 20 y siguientes.
248
En este sentido: M. MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts
en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, p. 22; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, cit., p. 35; C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12.
111
El giro operado en la valoracin del carcter fragmentario del

derecho penal responde al paso de una fundamentacin retributiva a
una fundamentacin preventiva. Para quien, como BINDING, el
derecho penal est destinado a la realizacin de la justicia, es lgico
considerar defectuoso que no se castiguen todos los hechos lesivos de
unos mismos bienes, con independencia de la peligrosidad de los
distintos modos de ataque. Una concepcin preventiva del derecho
penal, para la cual el lmite del ius puniendi deba ser la absoluta
necesidad de defensa de la sociedad, deber, en cambio, excluir de
reaccin penal los ataques menos peligrosos, frente a los cuales basten
medios menos lesivos para el ciudadano. Recurdese, a propsito, que
precisamente el hecho de que el derecho positivo ostenta carcter
fragmentario fue alegado ms arriba como argumento expresivo de
que el derecho penal espaol atribuye a la pena una funcin
preventiva y no de mera realizacin de la justicia.
Ahora debe aadirse, sin embargo, que las ltimas reformas del
Cdigo Penal parecen olvidar lo positivo del carcter fragmentario de
la proteccin penal, inspiradas por lo general en el principal afn de
completar la proteccin de ciertos bienes jurdicos. Es curioso, en
efecto, observar que en nuestro pas las leyes penales ms recientes
han perseguido el objetivo de crear nuevos delitos, agravar las penas
de otros ya existentes, o ampliar la esfera de estados peligrosos y
medidas de seguridad249. Con ello viene a contradecirse la tendencia
que se advierte en otros pases, como Alemania, en que el signo de las
reformas actuales suele ser el de una progresiva disminucin del
mbito de lo punible. Pinsese, en especial, en el sector del llamado
derecho penal sexual250.
249
En sentido abiertamente crtico, justificadamente, se manifiesta E.

GIMBERNAT ORDEIG, Reformversuche in Spmen?, en Strafrechtsreform, cit., p. 66: "En
la Espaa de ahora, reforma del derecho penal significa introducir nuevos tipos,
elevar penas, apretar todava ms la red de la represin poltica. Como en tantas
otras esferas, estamos muy lejos del mbito de cultura europea, al que pertenece
mos, en cuanto a legislacin penal y movimiento de reforma. No se piensa en
abolir la pena de muerte o en sustituir las penas cortas de privacin de libertad
por otras sanciones penales. Una reforma del derecho penal poltico o sexual, una
regulacin politicocriminalmente ms correcta del aborto no slo no estn toda
va previstas: es, incluso, peligroso hablar de la necesidad de que cosas como stas
sean reformadas. En otras palabras y resumiendo: no hay, ni habr en un futuro
prximo, una verdadera reforma del derecho penal espaol".
250
Se distingue, sobre todo, por su vinculacin al principio de reduccin
de lo punible a lo requerido por la necesidad, el Altemativentwurf: ver C. ROXIN,
Franz von Liszt, cit., p. 77.
112
En resumen, el primer lmite que se impone al ius puniendi del

Estado es el de la ms estricta necesidad del recurso a la pena o a la
medida de seguridad, concretada en dos principios fundamentales: o)
el derecho penal constituye la ultima ratio; V) la proteccin de los
bienes jurdicos debe ostentar carcter fragmentario, limitada a los
ataques ms peligrosos. Dejar de lado estos principios -como tiende a
suceder en nuestra actual legislacin-, prefirindose la amenaza de la
pena o de medidas de seguridad, es sin duda camino ms cmodo y
sencillo que examinar antes si no caben medidas ms leves para el
individuo, aunque sean ms gravosas para el Estado. Suscribo las
palabras de ROXIN: La "huida hacia el derecho penal" significa a
menudo slo el abandono por parte del Estado de los cometidos
poltico-sociales de positiva configuracin que hoy le competen251.
b) La proteccin de bienes jurdicos.
Hasta aqu se ha examinado el lmite representado por la necesidad absoluta de proteccin de la sociedad. Este lmite se halla
ntimamente relacionado con otro que suele destacarse de forma
particular en la actual ciencia penal. Me refiero a la necesidad de que
el derecho penal subjetivo se ejerza nicamente para proteger "bienes
jurdicos".
El bien jurdico cuenta desde mediados del siglo XIX -desde
BIRNBAUM- entre los conceptos fundamentales del derecho penal.
Pero hasta hace poco su significado no ha solido verse en una funcin
de lmite al legislador, sino como expresin de la ratio legis, del
objeto de proteccin elegido por la ley. Su funcin se situaba, por lo
general, en el terreno de la interpretacin y de la ordenacin
sistemtica, de las cuales es sin duda la clave. As, el concepto de bien
jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius
puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el
mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en
contra de los postulados liberales. Aunque el ambiente de la poca era
todava liberal, no debe olvidarse que, tras los movimientos polticos
de 1813 y 1848, el liberalismo evolucion y per251
Cfr. C. ROXIN, Franz von Liszt, cit, ps. 77 y s. Ver tambin ,del mismo autor,
Sinn una Grenzen, cit., ps. 14 y s., donde con razn aade que, seguramente, nada
contribuye ms al aumento de la criminalidad que la penalizacin de los hechos de
mnima gravedad.
113
dio su originaria pureza. El bien jurdico no nace como lmite de

legeferenda, sino como producto del positivismo (de lege lata)252. Signific una consecuencia de la crtica formulada por la escuela histrica y el positivismo jurdico al derecho natural en que se basaba la
ideologa de la Ilustracin y su concepcin del delito como lesin de
un derecho subjetivo. Con dicha crtica se perdi la intencin
limitadora del derecho penal de la Ilustracin253, que exiga como
presupuesto del ejercicio del ius puniendi la "daosidad social" del
hecho a castigar254.
Los distintos conceptos de bien jurdico que con posterioridad
iban a servir de ejes a la discusin jurdico-penal tampoco ofrecieron
un lmite al legislador. La concepcin de BINDING, que constituira la
base de una de las constantes doctrinales hasta la actualidad, ni
siquiera pretenda atribuir al bien jurdico tal funcin: para BINDING,
el bien jurdico es creado por el derecho, que elige los objetos que en
opinin del legislador merecen proteccin255. VON LISZT s persigui
un concepto material de bien jurdico que sirviese de frontera mxima
de lo punible. Ello crea poderse conseguir trasladando el bien jurdico
a un momento previo al derecho positivo, concretamente al de la
realidad social. sta, y no el legislador, deba decidir qu objetos
merecen proteccin penal. El bien jurdico es el inters de la vida, que
el derecho no crea sino que se encuentra y eleva a categora
jurdica256. Pero VON LISZT no dot de concreto contenido al concepto
de "inters de la vida" -o "condicin de la vida" o "inters
jurdicamente protegido"-, de modo que qued sin una precisa
respuesta la pregunta de qu intereses merecen ser
252
Ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, cit., p. 5. P.
SINA, Die Dogmengeschichte des strachtlichen Begriffs "Rechtsgut", Basel, 1962, ps. 26
y ss., reconoce el sentido preferentemente positivista de la concepcin de BIRNBAUM,

pero defiende, al mismo tiempo, su carcter liberal.
253 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 140 y siguiente.
254 Ver, as, C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 30 y s.: Consecuencia
del origen de las leyes penales en el contrato social "es que aun cuando se probase que
la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al bien pblico y al fin
mismo de impedir los delitos, a lo menos intil, tambin en este caso sera no slo
contraria a aquellas virtudes benficas que son efecto de una razn iluminada que
prefiere mandar a hombres felices ms que a una tropa de esclavos, en la cual se haga
una perpetua circulacin de temerosa crueldad, sino que lo sera a la justicia y a la
naturaleza del mismo contrato social".
255 Ver P. SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut", cit.,
ps. 46 y siguiente.
256
Ver P. SFNA, ob. cit., p. 53.
114
protegidos o, al menos, qu criterio debe decidir la necesidad de su

proteccin. La pretensin de VON LISZT de atribuir al bien jurdico la
funcin de lmite al legislador no pas, por ello, de constituir un
programa sin desarrollar. Como ha puesto de relieve recientemente
AMELUNG, en su obra citada, ello dejaba la decisin de la frontera de
lo punible a los valores dominantes, entendidos como los valores de
los que dominan2S6a.
Las dos concepciones del bien jurdico representadas por
BINDING y VON LISZT sirvieron de base a las dos posiciones principalmente defendidas desde entonces. Por una parte, WELZEL y
Helmuth MAYER siguieron el concepto de BINDING, que identific el
bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico lesionado o
puesto en peligro por el delito. Por otra, los neokantianos, que
constituyeron la doctrina dominante a partir de los aos veinte,
continuaron en cierta forma el planteamiento de VON LISZT, al remitir
a una realidad externa al derecho positivo. Pero, en lugar de acudir al
terreno de lo social, se traslad el problema al mundo espiritual de los
valores^7. Como sus precedentes de BINDING y VON LISZT, las dos
direcciones sealadas no ofrecan un concepto material de bien
jurdico que sentase un lmite al ius pimiendi del Estado. La
formulacin de WELZEL y H. MAYER no pretende tal objetivo, como
lo prueba la incapacidad del concepto de bien jurdico como objeto
emprico concreto para servir al mismo. Un objeto emprico no puede,
obviamente, limitar al legislador. La concepcin heokantiana, si bien
consider el bien jurdico como un valor de cultura y el delito como
una infraccin de los valores culturales, no utiliz la remisin a los
valores como lmite de lege ferenda, debido al relativismo axiolgico,
consecuencia del subjetivismo epistemolgico neokantiano,
caracterstico de la dogmtica de las ciencias del espritu (ver infra,
cap. 3, III, 3). De la misma forma que el concepto ontolgico de
accin final no vinculaba, para esta direccin doctrinal, ni al
legislador ni a la ciencia, que podan manejar un concepto causal, las
concepciones valorativas sobre los objetos merecedores o no de
proteccin penal no podan vincular al legislador. Por otra parte, como
destaca ahora AMELUNG, el neo256 a ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit, p. 7.
257
Las dos posiciones citadas se resumieron en 1939 en sendos trabajos de
H. WELZEL, Studien zum Systems des Strafrechts, en "Zieitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1939, ps. 491 y ss.; y de MITTASCH, Die Auswirkungen des
wertbezielieiiden Denkens in der Strafrechtssystematik, Berln, 1939.
115
kantismo equivoc el terreno mismo en que situ la problemtica del

bien jurdico, que no es el mundo espiritual-subjetivo de los valores,
sino el social-objetivo, mbito especfico del derecho. El derecho
penal de las ciencias del espritu poda, a lo sumo, haber explicado el
delito como "Kultunvidrigkeit" (contrariedad a la cultura), nunca
como perturbacin de la vida social258.
La actitud de la ciencia penal nacional-socialista frente al bien
jurdico suele mostrarse como ejemplo del significado poltico liberal
de ste. AMELUNG muestra cmo tal planteamiento debe ser revisado.
Cierto que en un primer momento el bien jurdico fue rechazado,
como signo individualista, por la escuela de Kiel (as, DAHM y
SCHAFFSTEIN). Pero en 1937 y 1938 estos mismos autores lo
aceptaron en sendos trabajos, despus de que el neokantiano
SCHWINGE y el nacional-socialista KLEE defendiesen la compatibilidad de bien jurdico y nacional-socialismo. El acuerdo fue facilitado
tambin por aportaciones de defensores del bien jurdico como H.
MAYER y WELZEL y, tambin, MAURACH. En 1940 DAHM escriba que
el debate en torno al dogma del bien jurdico haba conducido en lo
fundamental a un acuerdo en la doctrina259.
Que el nacional-socialismo admitiese el bien jurdico, aunque
fuese tras un inicial rechazo, es, sin duda, la mejor muestra de la
ineficacia limitadora de los conceptos que de aqul se manejaban. Ello
se acenta si se acepta, como AMELUNG, que las posiciones
doctrinales alcanzadas bajo el nacional-socialismo en torno al concepto de bien jurdico coinciden, en lo esencial, con las existentes en
la actualidad259".
Sin embargo, no cabe negar que una importante direccin actual
utiliza el bien jurdico como bandera de una poltica criminal
"liberal"260. Ms que la incapacidad del bien jurdico, en s mismo,
258 yer j( AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit., ps. 350 y 367.
259 yer P. SINA, Die Dogmengeschichte, cit., ps. 82 y siguiente.
259 a yer K AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit., ps. 261 y siguientes.
260
As, H. JCER, Strafgesetzgebung und Rechtsgiiterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, 1957; SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, en BETTERMANN-NIPPERDEYSCHEUNER, Die Grundrechte, XII/2, 1959, ps. 909 y ss., y 992 y ss.; C. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 2" ed., Hamburg, 1967, p. 413; mismo autor, Sinn und
Grenzen, cit., p. 13; mismo autor, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des AL, cit., ps. 78 y ss., donde pone de manifiesto que el Proyecto Alternati
vo se afilia a la "concepcin liberal" del bien jurdico; H. J. RUDOLPHI, Die verschiede-
nen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en Festschrift fr R. M. Honig, Gttingen, 1970,

ps. 151 y ss.; P. SINA, Die Dogmengeschichte ..., cit., ps. 89 y siguientes.
116
para servir a la funcin de lmite del ius puniendi, lo que la historia de

este concepto demuestra es la falta de desarrollo de un concepto
material del mismo capaz de cumplir tal misin. No creo, pues -contra
AMELUNG260bis-, que la direccin liberal actual yerre su enfoque al
acudir al bien jurdico. Pero es preciso concretar el contenido de ese
concepto, de modo que pueda limitar al legislador.
El punto de partida habr de ser el que intuy VON LISZT: el bien
jurdico posee naturaleza social. Debe rechazarse, en cambio, el punto
de vista neokantiano, de trasladar la problemtica del bien jurdico al
mundo del espritu. Una concepcin poltico-criminal, dotada de
intencin limitadora, del bien jurdico tiene que arrancar del principio
de que slo puede considerarse "bien jurdico", como objeto
merecedor de proteccin jurdico-penal, aquello que sea necesario
para la subsistencia, en ciertas condiciones, de la sociedad. Ya se
comprende que en esta perspectiva la calificacin de "bien jurdico"
no depende de la efectiva tutela por parte del derecho positivo -eso
impedira al bien jurdico servir de lmite al derecho positivo-, sino del
inters social en que se proteja jur-dico-penalmente.
Pero ya se ha dicho que no basta afirmar que el concepto de bien
jurdico remite a las necesidades sociales. La inoperancia de la
formulacin de VON LISZT se debi, sobre todo, a no haber desarrollado ms concretamente este principio. sta es la razn por la cual
la moderna direccin poltico-criminal del bien jurdico tiende a dotar
de ms preciso contenido a este concepto.
SAX sigui, para ello, el camino jurdico-formal de acudir a la
fundamentacin constitucional. Segn su opinin, decidira lo que
sean o no bienes jurdicos el "orden de valores de la Constitucin".
Con ello no se abandon, sin embargo -como advierte crticamente
AMELUNG-, el marco metodolgico propio de la ciencia penal
orientada a las ciencias del espritu261.
El planteamiento de ROXIN es algo distinto, porque no parte
formalmente de la Constitucin ni remite a su sistema de "valores".
No obstante, adolece, todava, de insuficiente concrecin. Basa su
formulacin en los lmites propios del Estado democrtico, nico que
admite. Tal Estado no cuenta entre sus atribuciones
26 bis j CEREZO MIR tampoco cree, a no ser "en una medida muy limitada", en
la virtualidad limitadora del concepto material de bien jurdico: Curso, cit., P. G., I, p.
12, nota 6.
261
Ver SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, cit., ps. 909 y siguientes.
117
la realizacin de fines divinos ni la correccin de ciudadanos tomados

como inmaduros espiritualmente. No est, por ello, legitimado para
castigar el ataque a valores puramente morales. Debe reducirse a crear
y asegurar al grupo social las condiciones de una existencia ajustada a
sus necesidades vitales, con pleno respeto de la libertad para la
configuracin individual de su vida. Pues bien, los presupuestos
imprescindibles de tal existencia social se concretan en un conjunto de
"estados valiosos" (werthafte Zustand), como la vida, la integridad
fsica, la libertad de actuacin, el patrimonio, que constituyen los
"bienes jurdicos"262. No son bienes jurdicos, por faltarles la
posibilidad de ser aprehendidos por los sentidos y no constituir
estados realizados en el mundo exterior susceptibles de lesin
pormedio de la actuacin externa, conceptos como los de "moralidad",
"bien comn", "orden tico" y "dignidad humana"263. El derecho penal
puede, sin embargo, proteger junto a los bienes jurdicos, ciertas
actividades de prestacin del Estado necesarias para la existencia del
individuo264. Con esto ltimo quiere ROXIN incorporar a su
planteamiento los cometidos del actual Estado social. La formulacin
expuesta es excesivamente inconcreta. En realidad, sirve slo para
excluir la punibilidad de los hechos exclusivamente inmorales265, y
aun en este mbito lo difcil ser en muchos casos decidir si el hecho
atenta o no nicamente a la moral. Lo prueba el supuesto lmite que
ofrece la tortura de animales, tradi-cionalmente castigada en
Alemania: para ROXIN cabe ver aqu protegido el bien jurdico
representado por el dolor del animal, del que la sociedad se hace
solidaria266. En cuanto a la consecuencia que pretende extraer ROXIN
de su concepcin, de que no cabe penalizar al puro ilcito
administrativo267, no se desprende de la limita262
As, en C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit, ps. 12 y siguiente.

A esta conclusin llegaba C. ROXIN en Taterschaft und Tatherrschaft, cit.,
p. 413, donde coincida expresamente con el concepto de bien jurdico propuesto
por JCER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz, cit., p. 13.
254 yer Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 13 y siguientes.
265
Esta posicin coincide con la adoptada por el Alternativ-Entivurf y se
opone a la expresamente mantenida por el Proyecto Ministerial de 1962, que re
chazaba limitar la proteccin penal a los bienes jurdicos afirmando: "Ciertamen
te, las normas jurdico-penales sirven generalmente a la proteccin de bienes ju
rdicos; pero esto no excluye que se conminen con pena determinados casos de
comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista tico ...".
263
266 i/er C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 16.

267
118
cin del ius puniendi a la proteccin de bienes jurdicos, sino del

carcer subsidiario del derecho penal.
La formulacin de ROXIN peca, por lo dems, de excesivo "naturalismo", que sustituye a un verdadero desarrollo "social" del bien
jurdico. No es, creo, acertado decidir la idoneidad de un bien para ser
objeto de proteccin penal, en base a que sea o no aprehensible por los
sentidos. El propio ROXIN se ve obligado a incurrir en una inexactitud
al afirmar que el patrimonio posee estas cualidades cuando es
indudable que es ste un concepto jurdico no susceptible de
aprehensin sensorial externa. En cambio, al fijarse en el aspecto
naturalstico, ROXIN descuida profundizar en el significado social del
bien jurdico. Decir que bienes jurdicos son aquellos estados
exteriores en que se concretan los presupuestos imprescindibles de la
vida social en cada situacin histrica, como se ha visto que se limita
a afirmar ROXIN en este sentido, es ciertamente, como destaca
AMELUNG, poco ms que una tautologa, si es que la idea de
proteccin de bienes jurdicos ha de servir precisamente para asegurar
la coexistencia de los ciudadanos. Sera preciso que se aadiese en
qu consisten los mencionados "presupuestos imprescindibles de la
vida social"268.
Bajo la perspectiva metodolgica de la moderna sociologa,
AMELUNG y CALLIESS intentan hoy analizar con mayor precisin este
problema. El primer autor parte de que el lmite al legislador no puede
trazarlo el concepto de bien jurdico, cuya historia, entiende,
demuestra su innocuidad poltico-criminal. Debe volverse, a su juicio,
a la idea que sirvi de base a las preocupaciones liberales de la
Ilustracin: la "daosidad social" (Sozialschadlichkeit). Slo si
concurre en la medida necesaria cabr apelar a la pena. Para decidir
cundo ello tiene lugar aporta Amelung el concepto de "funcin" y
"disfuncin" manejado por el funcionalismo de la teora de los
sistemas sociales de PARSONS, introducido en Alemania sobre todo
por LUHMANN. "La funcin social de un elemento estructural (por
ejemplo, una norma) es su contribucin al mantenimiento del sistema.
Disfuncional es, por el contrario, un fenmeno que amenaza a la
subsistencia del sistema"269. Advirtase que el criterio funcional
sentado no dice nada de la "bondad" o "maldad" tica de la conducta,
por lo que la sola inmoralidad no puede justificar el empleo de la
pena.
268 yer K AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p.310.
269 yer K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p. 358.
119
Segn esto, para LUHMANN, "daoso socialmente es un fenmeno disfuncional, un fenmeno social que impide o dificulta que el
sistema social de la comunidad solucione los problemas relativos a su
subsistencia". Aplicado al derecho penal, esto supone la averiguacin
de la funcin de la norma y su valoracin crtica en relacin al
mantenimiento del sistema social. As, en la tortura de animales la
norma penal sera disfuncional, porque tal conducta no compromete la
existencia ni el funcionamiento de la sociedad. Como se ve, la
admisibilidad de la pena se condiciona a su necesidad para el sistema
social, valorada en base a las previsibles consecuencias reales para el
mismo y no con arreglo a consideraciones ticas. Lgicamente, ser
consecuencia inevitable que el mbito de lo merecedor de pena vare
con la historia, lo que exigir un continuo replanteamiento de los
lmites del derecho penal subjetivo270.
Me parece en buena parte compartible el fondo que subyace al
planteamiento de AMELUNG. Al derecho compete diversa funcin que
a la moral. Lo que legitima la intervencin coactiva que supone el
derecho no es la realizacin por la fuerza de cometidos religiosos ni
morales sobre la tierra, sino la creacin y mantenimiento de un
determinado sistema social en beneficio de los individuos que lo
integran. En nuestra parcela, ello significa -como hemos repetido
anteriormente- que la pena y las medidas de seguridad slo se
justifican cuando son necesarias para la proteccin de la sociedad. A
la hora de concretar el contenido de tal proteccin, la funcin social
del derecho, como condicin de la vida social de los individuos, lleva
a referirla no a valores morales, no susceptibles de imposicin
coactiva, sino a la subsistencia de los sistemas sociales. Ello implica
que slo podr ejercitarse el ius puniendi respecto de hechos
disfuncionales para los sistemas sociales, con independencia de su
gravedad moral.
Un ejemplo, referido al conflictivo sector de los delitos contra la
honestidad, puede aclarar la diferencia entre un planteamiento eticista
y el que toma en cuenta las efectivas consecuencias sociales del
hecho. La punibilidad del escndalo pblico (art. 431, Cd. Pen.) ser
admisible para quienes pongan la mira en la proteccin de valores
ticos, pues no cabe duda de que stos se comprometen por el mal
ejemplo que encierra el escndalo pblico. Extremada esta posicin se
llega a la concepcin que de este delito defiende el Tribunal Supremo:
basta, para que concurra, que sea sorprendida
Ver, para todo lo anterior, K. AMELUNC, ob. ct, ps. 358 y siguientes.
120
por un agente de polica la realizacin de actos inmorales, como de

homosexualidad. Tras esta criticable solucin palpita la idea de que el
art. 431 castiga la ejecucin de hechos deshonestos (el requisito de su
trascendencia a un tercero es tambin necesario para el castigo de todo
otro delito: sin l permanecera oculto y, por tanto, impune). A la
actitud contraria conduce, en cambio, la exclusiva contemplacin de
las consecuencias sociales del escndalo pblico. Para que fuese
aceptable la punicin del escndalo pblico sera preciso dar respuesta
afirmativa a la pregunta: causa grave dao al funcionamiento de los
sistemas sociales el escndalo pblico? Advirtase que para ello no
basta la sola ofensa a la moral sexual colectiva -ni individual-. Sera
necesario demostrar que el escndalo pblico trastorna gravemente el
funcionamiento social, llegando a la larga a comprometer su
subsistencia. Se convendr que no es ste el efecto de una ofensa al
pudor. Ni perjudica a las posibilidades de participacin del
escandalizado en la vida social, ni, desde luego, altera el ritmo de
funcionamiento de ningn sistema social actual. Y si lo hiciese,
provocando una perturbacin del orden pblico, siempre cabra acudir
al delito de desrdenes pblicos.
Parecido planteamiento podra proponerse para enjuiciar la
necesidad o no de castigar otras conductas incluidas en el mismo
grupo de delitos contra la honestidad. Pinsese, por ejemplo, en el
estupro y, muy en especial, en los "abusos deshonestos" sin violencia,
intimidacin o engao que, por recaer sobre mujer de 12 a 16 aos,
castiga el art. 436, ltimo prrafo. Un enfoque funcio-nalista podra,
tal vez, descubrir que, a diferencia de en momentos histricos
(culturales y econmicos) anteriores, en la actual sociedad industrial
ni el estupro propio ni esos "abusos deshonestos" causan a la mujer
dao social tan grave que justifique su castigo penal. Y sin embargo,
la gravedad tica del ataque al valor "honestidad" no puede haber
disminuido con el cambio de circunstancias sociales.
Lo anterior podra resumirse en una sola frase: lo decisivo no es
la valoracin moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales. Tales consecuencias han de ser
objeto de un estudio objetivo por la criminologa, mediante la observacin emprica de los procesos sociales, que separe la frontera de
lo punible de las creencias ticas de cada sujeto. Con ello se sienta una
premisa que creo necesaria para la deseada racionalizacin de los
lmites del derecho penal subjetivo.
121
No resulta, en cambio, necesario ni conveniente prescindir del

concepto de bien jurdico en el anterior planteamiento. Que no es
necesario lo pone de manifiesto CALLIESS, quien atribuye al concepto
de bien jurdico un contenido derivado de la funcin social del
derecho penal. Si el derecho penal protege la estructura social, entendida como red de distribucin de posibilidades de participacin
recprocas en los sistemas sociales, los bienes jurdicos no pertenecern a la categora de los "sustanciales", ni son "valores" quasicosificados, ni "bienes", sino aquella estructura social, en general, y
las posibilidades de participacin que supone, en particular. El
derecho penal protege la seguridad de las expectativas de participacin, la confianza en el funcionamiento del sistema. En la ejecucin
de la pena ello requerir una configuracin resocializadora, pues es
condicin de dicha seguridad de expectativas que al autor no volver a
delinquir. Esta concepcin del bien jurdico es, a juicio de CALLIESS,
la nica que permite referir la proteccin penal no a objetos
naturalsticos ni a valores morales, sino al sistema de interacciones
comunicativas en que consiste lo social, materia especfica de la
regulacin jurdica271.
Lo anterior muestra que cabe introducir en el concepto de bien
jurdico un planteamiento social de la funcin del derecho penal y de
sus lmites. Pero ello no es slo posible, sino altamente conveniente
para la libertad del individuo. El propio CALLIESS advierte que
constituye un peligro fijarse slo en la proteccin de la estructura
social, en su conjunto, olvidando la mediacin del objeto y sujeto
concretamente protegidos: "Una comprensin del bien jurdico que
pierda de vista aquella concreta-"natural" mediacin de la estructura,
corre el peligro de la dilucin espiritual, del mismo modo que,
viceversa, si se pierde de vista la estructura en su in-tersubjetividad,
pueden seguirse malentendidos naturalsticos. Si se absolutiza el
aspecto de la estructura, la consecuencia puede ser una ideologizacin
de las decisiones de valor y de inters adoptadas en la estructura, ya
que, por la falta de referencia a los objetos y sujetos protegidos, puede
perderse de vista la funcin social de la regulacin jurdico-penal..
."272.
Importa destacar que la apelacin a la idea de bien jurdico ofrece
una garanta para el ciudadano. El peligro que podra encerrar limitar
el ius puniendi del Estado por la sola idea de disfunVer R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit, ps. 143 y siguientes.
122
cionalidad respecto de la estructura social -como quiere AMELUNG-es

que se tomaran en cuenta slo las necesidades del conjunto social,
descuidndose las del individuo. Y no cabe olvidar que, si el derecho
ha de proteger los sistemas sociales, es slo en cuanto ello supone la
defensa del individuo. Las intolerables consecuencias a que lleva el
planteamiento inverso han sido puestas de manifiesto en nuestro
tiempo por el totalitarismo poltico. Pues bien: la idea del bien jurdico
puede servir para evitar los mencionados peligros, al obligar a una
cierta concrecin de los objetos y sujetos de la proteccin penal, ms
all de la sola referencia, excesivamente abstracta, al funcionamiento
de los sistemas sociales. Si este funcionamiento es el objeto genrico
de la tutela penal, los bienes jurdicos son sus concretos objetos, que
ofrecen la necesaria especificacin de qu particulares procesos de
interaccin y de participacin en los sistemas sociales merecen ser
protegidos por el derecho penal. Tal especificacin es necesaria por la
misma razn que lo es la concreta tipificacin de los hechos punibles,
no bastando clusulas generales al estilo de la prevista en el art. 1902
del Cdigo Civil: los lmites del tus puniendi deben ser precisos.
Debe, por ltimo, aclararse que acudir a los bienes jurdicos no
obliga a volver al planteamiento tradicional, que ve en ellos objetos
materiales o valores espirituales. Pienso, como CALLIESS, que el bien
jurdico ha de consistir en una "posibilidad de participacin" en los
sistemas sociales. Ello se confirma por parte del derecho positivo,
incluso en delitos, como los delitos contra la vida, que podran parecer
ejemplos inequvocos del carcter de objeto naturalstico o de valor
espiritual del bien jurdico. Si el bien jurdico protegido fuese la vida
como estado natural o como valor, por qu no se castiga tambin el
suicidio y por qu se atena el homicidio solicitado por el suicida?
(art. 409 del Cdigo Penal). Estas preguntas obtienen, en cambio,
respuesta satisfactoria si se reconoce como bien jurdico de los delitos
contra la vida las posibilidades de participacin (voluntaria) en los
sistemas sociales, que se hallan condicionadas por la posesin de la
vida, pero que no se atacan cuando de tales posibilidades no desea el
sujeto hacer uso, prefiriendo el suicidio273. El mismo razonamiento
explicara la ati-picidad de la automutilacin (arg. ex art. 419) y, si se
admite, de la
En el mismo sentido, R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 152.
123
mutilacin consentida (arg. ex art. 425)27i. CALLIESS extiende parecidas consideraciones a los delitos contra el Estado, contra la Administracin de Justicia, de falsedades documentales, de peligro,
contra la libertad, contra el honor, etc.275. Ello permite generalizar,
para todos los casos, que la penal protege distintos aspectos de las
posibilidades de participacin en los sistemas sociales. En ellos
consisten los bienes jurdicos.
Las conclusiones que se han alcanzado hasta aqu son las siguientes:
1) Ciertamente el bien jurdico, como expresin del objeto de
tutela legal, ofrece la clave de la interpretacin y la base de la formacin del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a
cumplir tal funcin metodolgica, aunque a ella se haya reducido
prcticamente su historia; el bien jurdico no lo decide el derecho
positivo, sino que, por el contrario, est llamado a limitar al legislador. bien jurdico ser slo aquello que merezca ser protegido por la
ley penal.
2) El concepto de bien jurdico capaz de limitar al legislador no
debe buscarse en la realidad naturalstica ni en la valoracin
subjetivo-moral (no realizable mediante la coaccin externa) sino en
el terreno de lo social. Bienes jurdicos son las condiciones
necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Pero para evitar una concepcin
poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple slo desde la
perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que tales
condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participacin
del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social.
274
Sobre el tema, uno de los ms discutidos de nuestra Parte Especial, ver:

Contra la impunidad, F. SUAREZ MONTES, El consentimiento en las lesiones, Pamplona,
1959, ps. 104 y ss.; M. COBO DEL ROSAL, Revisin del problema del consentimiento en
las lesiones, en "Anuario de Derecho Penal", 1964, p. 262; A. FERRER SAMA, Comen
tario al Cdigo Penal, t. IV, I, Madrid, 1956, ps. 336 y ss.; E. CUELLO CALN, Derecho
penal I, ps. 375 y ss. Tambin, aunque crticamente y buscando vas distintas al
consentimiento para fundar la impunidad en ciertos casos, F. MUOZ CONDE, De
recho penal, Parte Especial, I, Sevilla, 1976, ps. 85 y ss. En favor de la impunidad,
J. Ma. RODRCUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte Especial, Madrid, 1973, ps. 120
y s.; J. A. RODRGUEZ MUOZ, Notas al Tratado de derecho penal de E. MEZCER, cit., I,
ps. 409 y s.; A. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la Parte Especial del derecho penal,
Madrid, 1962, 1, ps. 698 y s.; L. JIMNEZ DE ASA, Adiciones a Caara, Madrid, 1922,
p. 539.
275 ver R. P. CALLIESS, Theoric der Strafe, cit., ps. 149 y siguientes.
124
"Posibilidad de participacin" no se entiende aqu slo como

posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino tambin
como posibilidad de vivir en sociedad confiando en el respeto de la
esfera de libertad particular por parte de los dems. Para poner un
ejemplo extremo: el poder vivir aislado sin necesidad de temer que los
dems lo impidan es, segn esto, una determinada posibilidad de
participacin social.
c) Con esto cabe cerrar el examen de los lmites del ius puniendi
derivados de su fundamento funcional, esto es, de la necesidad de
defensa de la sociedad. Tal fundamento ha llevado a requerir dos
clases de lmites al poder punitivo. Por una parte, que ste no puede
ejercerse ms all de lo absolutamente necesario, lo que se desdobla
en los principios de la naturaleza subsidiaria y fragmentaria del
derecho penal. Por otra parte, que la proteccin penal slo pueda
extenderse a los bienes jurdicos. En cuanto stos se han concebido a
partir de las necesidades funcionales de los sistemas sociales, este
segundo lmite encuentra la necesaria coherencia con el fundamento
{funcional) de la necesidad de defensa de la sociedad. Pero en la
medida en que adems se refiere el bien jurdico a las posibilidades de
participacin del individuo, se hace preciso aadir una
fundamentacin poltica que parta de un Estado democrtico al
servicio del ciudadano.
B) Lmites derivados del fundamento poltico.
En el apartado anterior se han estudiado los lmites que impone
al derecho penal subjetivo su fundamento funcional. En ste han de
aadirse las limitaciones que se siguen de su fundamento poltico. En
el actual derecho penal tal fundamento ha de ser, como se dijo, triple:
el de Estado de Derecho -o "liberal"-, que se refiere al aspecto formal
de sujecin a la ley, y el social y democrtico, que apuntan al
contenido material del derecho penal. Tales principios fueron ya
sugeridos en los tres postulados -libertad, igualdad y fraternidad- de
la, segn BLOCH, "tricolor" Revolucin Francesa276, pero su proceso
de realizacin efectiva todava est lejos de haber concluido, muy en
especial por cuanto se refiere al principio de276 yer g BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt am Main, 1961,
125
mocrtico. En cualquier caso, toca aqu destacar los lmites que de

tales postulados polticos se derivan para el poder punitivo. Puesto
que el principio social ms que limitaciones impone ensanchar la
actuacin configuradora del Estado, es lgico que los principios de
Estado de Derecho (o "liberal") y el democrtico originen los lmites
esenciales procedentes del fundamento poltico del ius puniendi. De
tales lmites, los derivados del Estado de Derecho han conseguido en
el derecho positivo una consagracin mucho ms acabada que los que
aconseja el principio democrtico.
a) Lmites derivados del Estado de Derecho.
Los lmites derivados del Estado de Derecho son consecuencia
de lo que se conoce como "principio de legalidad".
El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el
aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente277, pese a
su formulacin latina, de FEUERBACH278, quien vino a reflejar y
precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin Francesa
(art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 26 de agosto de
1789 y de la Constitucin de 3 de septiembre de 1791). Los
antecedentes anteriores a la Ilustracin que pueden mencionarse principalmente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215279, y la Constitutio Criminalis Carolingia germnica, de
1532280- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad.
277
Sobre el origen de este principio, ver R. MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 113
y ss.; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.; J. Ma. RODRGUEZ DEVESA,
Derecho penal espaol, Parte General, cit., ps. 135 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal,
cit., ps. 90 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 103 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.,
I, ps. 140 y siguientes.
278 yer A VON FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, Ia ed., 1801, pargrafo 23. Pero debe advertirse que literalmente
FEUERBACH no se refiri a la componente "nullum crimen sine lege", por mucho que
se inclua en su pensamiento: cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; CATTANEO,
Anselm Feuerbach, filosofo e giurista librale, Milano, 1970, ps. 446 y siguientes.
279
A la que L. JIMNEZ DE ASA aade, como ms antigua y dotada de ma
yor sentido de defensa del pueblo, la Charta Magna leonesa de 1188, otorgada por
Don Alfonso, rey de Len y Galicia, aunque reconoce que en ella no se contiene
ninguna declaracin tan terminante como en la inglesa: Tratado, cit., II, ps. 385 y
siguiente.
280 yer estos y otros antecedentes en J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal
espaol, Parte General, cit., ps. 135 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163; R.
MAURACH, Tratado, cit., I, p. 114; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.;
126
As, la Magna Charta inglesa no exclua la costumbre y, al parecer,

tena significado de garanta procesal281 y la Carongia no prohiba la
analoga contra reo282. Pero, sobre todo, el actual significado poltico
inspirador del principio de legalidad diverge del que posean los
antecedentes anteriores a la Ilustracin. Slo a partir de la ideologa
liberal impulsada por sta283 y consagrada polticamente sobre todo a
partir de la Revolucin Francesa284, se concibe como limitacin del
poder punitivo del Estado dotada del sentido de garanta para la
libertad del ciudadano. Slo desde entonces el principio nullum
crimen, milla poena sine lege es, como dice MEZGER, "un Palladium
de la libertad ciudadana"285.
En su sentido actual, el principio de legalidad se deriv en un
principio de la teora ilustrada del contrato social y presupona una
organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley
fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El
ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil
en virtud de un pacto -contrato social- en el que asegura su
participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal
participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que
representa -al menos tericamente- al pueblo. Slo de l puede
emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad poJ. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 90; E. MEZGER, Tratado, cit., I, ps. 140 y siguientes.
28i Ver J.Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 137.
282
BOHNE, Die Magna Charta und das strafgesetzliche Analogieverbot, en Festschrift fiir H. Lehmann, 1937, ps. 80 y ss.; E. MEZCER, Tratado, cit., I, p. 141; R.
MAURACH, Tratado, cit., I, p. 114; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103; J. Ma. RO
DRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 136.
283
Sobre todo, por BECCARA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 29 y s.
(cap. 3): ". . . slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autori
dad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el
contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia de
cretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad".
284
Aunque con anterioridad habase acogido ya en Estados Unidos, en las
constituciones de Filadelfia, de 1774, de Virginia, de 1776, y de Maryland, de
1776. Cfr. J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 136;
H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 387,
coincide, sin embargo, en entender que "fue en la Declaracin francesa del hom
bre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789, donde adquiere 'universalidad',
como HIPLITO TAINE observa .. .". Tambin en este sentido J. M'1 RODRGUEZ DE
VESA, ob. cit., p. 137.
285
Cfr. E. MEZCER, Tratado, cit., I, p. 140.
127
pular. Exigir que las penas se hallen previstas por la ley persigue,
como se ve, que cuenten con el consenso de los ciudadanos, nicos
legitimados para establecer las privaciones de derechos fundamentales
que implican. El principio de legalidad no es slo, entonces, una
exigencia de seguridad jurdica, que permita slo la posibilidad de
conocimiento previo de los delitos y las penas, sino adems la
garanta de que el ciudadano no podr verse sometido por parte del
Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo286.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, as entendido,
pas a inspirar las legislaciones "de todos los pases cultos"287. Las
constituciones y cdigos penales espaoles -desde el de 1822- siguieron este camino, y desde 1848 el principio de legalidad se formula de modo bsicamente coincidente con la actual regulacin: la
frmula general del art. 1, Io, y su precisin por parte del art. 2, el art.
23 y los arts. 80 y 81 del Cdigo Penal.
El art. 1, Io, fundamenta, junto con el art. 2, el primer aspecto del
principio de legalidad, a saber, la garanta criminal. Se corresponde
con la frmula latina nullum crimen sine lege, que el legislador
espaol ha preferido anteponer al de nulla poena sine lege, contra la
opinin del creador de la frmula, FEUERBACH, quien derivaba de este
ltimo aforismo el relativo a la garanta criminal288. El art. 1, Io, ms
que una definicin de delito en sentido dogmtico, es, precisamente,
antes que nada, un lmite de garanta poltico-criminal 289. En cuanto
al art. 2, ser efectivamente "redundante" -como quera GROIZARD290-,
salvo que se base en l la prohibicin de la analoga, como hace
CRDOBA al fundamentarla en su prrafo 1, que exige la "rigurosa
aplicacin de las disposiciones de la ley"291.
286
ste es el sentidc/ del pasaje de BECCARIA ms arriba citado en el que se
destaca: 1") que slo el legislador puede decretar penas porque solamente l re
presenta a toda la sociedad unida por el contrato social; 2") que los jueces no
pueden, consiguientemente, "aumentar la pena establecida" por las leyes, ni si
quiera "bajo pretexto de celo o de bien pblico": C. BECCARIA, De los delitos y de
las penas, cit, ps. 29 y siguiente.
287
Cfr., con amplias referencias, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 388
y siguientes.
288 yer A. VON FEUERBACH, Lehrbuch, cit., p. 41 (pargrafos 19 y 20).

289 yer< apartndome de la opinin tradicional, S. MIR PUIG, LOS trminos "delito" y
"falta" en el Cdigo Penal, cit., p. 345.
290
Ver. A. GROIZARD, El Cdigo Penal, cit., I, p. 63. Tambin J. ANTN ONECA,
Derecho penal, cit., p. 90.
291 yer j CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, ps. 58 y s. En contra, sin em

bargo, ver infra, cap. 4, II, 2, C, b.
128
El art. 23, al prescribir que "no ser castigado ningn delito ni

falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su
perpetracin", sanciona el segundo aspecto del principio de legalidad:
la garanta penal292. Advirtase cmo este precepto sirve, al mismo
tiempo, como expresin del principio de irretro-actividad de la ley
penal. Lo mismo sucede en el art. 19 del Fuero de los Espaoles:
"Nadie podr ser condenado sino en virtud de ley anterior al delito,
mediante sentencia del tribunal competente y previa audiencia del
interesado". Pero este precepto se extiende tanto a la garanta penal
como a la criminal, por lo que ambos aspectos pueden considerarse
reconocidos a nivel constitucional.
Antes de proseguir la enumeracin de los aspectos de garanta
jurisdiccional y de ejecucin contenidos en el principio de legalidad,
debe ahondarse en el alcance de la garanta criminal y penal. Tales
principios pueden desarrollarse en la siguiente triloga: nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. El principio de
irretroactividad de la ley penal (desfavorable) no es ms que un
aspecto del principio de legalidad, que se burlara si aqul no se
respetase293. La segunda exigencia (lege scripta)294 quiere destacar la
exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas. La ley
emanada del Poder Legislativo o asimilada -ley formal, decreto-ley o
decreto-legislativo295 -es la nica va de creacin de derecho penal,
porque ste debe dictarse por los representantes del pueblo, segn el
significado poltico del principio de legalidad ms arriba expuesto.
Por ltimo, el tercer requisito del aforismo propuesto (lege stricta)
impone un cierto grado de precisin a la ley penal y excluye la
analoga -por lo menos en cuanto perjudique al reo-. La prohibicin
de la analoga se dirige al juez, por lo que constituye un lmite relativo
al momento judicial de aplicacin de la ley. Su estudio, que requiere
cierta prolijidad, se traslada al apartado destinado a la interpretacin
de la ley penal. Aqu debe
292
J. Ma. RODRCUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 139;
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 403 y siguiente.
293
En este sentido, en especial, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 383,

quien se manifiesta en contra de escindir el problema distinguiendo el principio
de legalidad del de irretroactividad, como se aleg en defensa del proceso de
Nrenberg. Ver, tambin, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 100.
294 yer R MAURACH, Tratado, cit., I, ps. 113 y siguiente.
295
Ver J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit.,
ps. 141 y s.; S. MIR Puic, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., ps. 244 y siguientes.
129
contemplarse la otra consecuencia anunciada: la necesidad de concrecin de la ley penal.

Este aspecto no ha podido ser objeto de la atencin que merece.
Se ha acostumbrado a examinar el principio de legalidad slo en su
vertiente formal, olvidndose a menudo sus exigencias materiales.
stas imponen una tcnica legislativa que ofrezca una redaccin lo
ms precisa posible de los tipos legales. Ello no significa que deba
postularse el recurso al casuismo. Por el contrario, ste es un vicio que
aqueja con demasiada frecuencia a nuestra legislacin penal. Es
criticable porque es difcil que la enumeracin casustica sea
exhaustiva, y a menudo supone el olvido injustificado -e injusto- de
supuestos equivalentes a los mencionados por la ley, sin que ello fuese
querido por el legislador (lagunas legales). Por esta razn es preferible
la tcnica legislativa generalizadora, consistente en la descripcin de
los factores tpicos de un grupo de casos296. Pero si la redaccin
generalizadora sirve mejor a la justicia, al tratar igual a todos los
casos iguales, implica tambin un peligro para la seguridad jurdica,
ya que la excesiva abstraccin puede despojar de hecho a la ley de su
funcin material de garanta.
sta es la objecin que ha de hacerse al empleo de las llamadas
"clusulas generales" -de que tanto abusa nuestro legislador en el
derecho penal "poltico" (ej., art. 165 bis)296bis-, que dificultan la
precisin de los confines del supuesto de hecho legal y, consiguientemente, la clara delimitacin del mbito de lo punible297. De
poco sirve, entonces, que se respete la exigencia formal de una ley
previa, si su contenido no permite diferenciar con seguridad lo
delictivo de lo que no lo es. Se vulnera, con ello, el aspecto material
del principio mdlum crimen sine lege (sfrica)298. Para evitar
296
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 101. Ejemplo de utilizacin de la

tcnica generalizadora lo constituye la nueva redaccin del StGB alemn. Ver P.
NOLL, Zur Gesetzestechnik im Entwurfeines StGB, en "Juristenzeitung", 1963, p. 300.
296 bis Recoge algunos ejemplos G. QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Esta
do de Derecho, cit., ps. 55 y siguientes.
297
Ver CLASS, Generalklauseln im Strafrecht, en Festschrift fr Eb. Echmidt, 1961,
ps. 136 y ss.; WOESNER, Generalklauseln und Garantiefunktion der Strafgesetze, en
"Neue juristische Wochenschrift", 1963, p. 273; LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970, passim. En nues
tro pas, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 94 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso, cit.,
P. G., I, ps. 162 y siguiente.
298
En este sentido, RODRGUEZ MOURULLO escribe: "piedra de toque para com
probar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho
130
tal consecuencia, el empleo de la generalizacin en la redaccin legal

debe acompaarse de una rigurosa diferenciacin de los lmites del
supuesto de hecho, por medio del destaque de los elementos
diferenciales de cada tipo legal a travs de conceptos generales
especficos299. Generalizacin y diferenciacin son, como se ve, los
dos pilares de una tcnica legislativa dispuesta a conciliar las
exigencias de los principios antinmicos de justicia y seguridad
jurdica.
Lo dicho se refiere a la necesidad de precisin legal en la redaccin de los presupuestos de la pena. El problema se plantea,
tambin respecto de la determinacin de la pena: qu grado de
precisin es exigible en la determinacin de la pena por parte de la
ley, para que pueda entenderse cumplido el postulado material del
principio de legalidad? Dicho de otra forma: Qu margen de arbitrio
judicial es compatible con el principio de legalidad? La respuesta a
esta cuestin ha variado, como es sabido, desde los orgenes del
liberalismo.
En un principio se crey necesario reservar exclusivamente al
legislador -a los representes del pueblo- la fijacin de la pena,
excluyndose al juez todo margen de arbitrio, lo que se consideraba
requerido por el postulado de igualdad ante la ley. Tal planteamiento
se plasm en el Cdigo Penal francs de 1791, que seal a cada
delito una pena absolutamente determinada.
No fue ste el criterio seguido por los cdigos del siglo XIX. En
la misma Francia el Cdigo de 1810 rectific el extremado legalismo
del de 1791, estableciendo para cada delito una penalidad comprendida entre un mximo y un mnimo (pena relativamente indeterminado), dentro de los cuales poda el juez fijar con libertad la pena.
El sistema fue adoptado, pero en versin ms legalista, por los
cdigos penales espaoles. Si el Cdigo francs de 1810 permita al
juez recorrer con arreglo a su arbitrio la totalidad de la
no es ya, segn esto, el formal reconocimiento y consagracin -incluso a nivel
constitucional- del principio de legalidad, sino el de si las concretas disposiciones
penales responden, al enunciar tanto el presupuesto como la consecuencia penal, al
postulado de una precisa determinacin, que constituye la insustituible garanta de
seguridad poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro
representa para un Estado de Derecho una verdadera exigencia tica": Prin-cipio de
legalidad, en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV, Barcelona, 1971, p. 888.
299
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 101., Sobre toda esta problemtica,
ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer
Zeit, 2" ed., 1968, ps. 266 y siguientes.
DERECHO PENAL EN SENTIDO
131
SUBJETIVO
penalidad sealada en el tipo legal, los espaoles recortaron tal

posibilidad diviendo la penalidad tpica en tres grados -mximo,
medio y mnimo-. Caso de no concurrir circunstancias modificativas,
poda el juez aplicar slo el grado medio -restriccin que se suprimi
en 1944: art. 61, 4o-, y, caso de concurrir circunstancias agravantes o
atenuantes, deba aplicar, respectivamente, el grado mximo o el
mnimo (salvo el supuesto de varias atenuantes calificadas). Ello
encerraba el arbitrio judicial en el estrecho marco ofrecido por cada
grado, salvo algn supuesto excepcional300.
Aunque en las reformas de 1932 y 1944 se ampli el arbitrio
judicial, el Cdigo Penal espaol actual sigue caracterizndose por
una rigurosa vinculacin a la determinacin legal de la pena300bis. Por
una parte, el marco fijado en el tipo es ya poco amplio, si se compara
con la extensin con que se prevn las penalidades en otros cdigos,
como el alemn. As, el pargrafo 240 seala una penalidad que
comprende desde 5 marcos de multa hasta 5 aos de privacin de
libertad301. Por otra parte, la divisin en grados, en relacin con la
imperativa estimacin de circunstancias modificativas legalmente
previstas, reduce, por lo general, todava ms el mbito concedido al
arbitrio del juez.
De este modo, cabe afirmar que el Cdigo Penal espaol respeta,
tal vez ms que ningn otro, la exigencia material, derivada del
principio de legalidad, de la precisin legal (lex stricta) de la pena.
Sucede, sin embargo, que las actuales corrientes poltico-criminales e
iuscomparatistas abonan una relajacin de este planteamiento, en
beneficio de un mayor arbitrio judicial. Ello es preciso tanto por la
propia necesidad de justicia, que obliga a tratar desigualmente a los
casos desiguales, como por la funcin de prevencin especial que
tiende a afirmarse en la aplicacin judicial de la pena, lo que creo
acertado en cuanto sea compatible con la prevencin general y sus
lmites, los principios de proporcionalidad y culpabilidad302.
3 Yer J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 544 y siguientes.
300 bis j CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 163.
301
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G.,
[, p. 162, escribe: "Un marco excesivamente amplio ... es incompatible con el
principio de legalidad".
302
Ello no significa que el juez pueda prescindir de criterios objetivos en la
fundamentacin de su decisin. No se trata de propugnar la "creacin libre del
derecho", ni siquiera dentro de los lmites fijados por la determinacin legal de
la pena. Por el contrario, el arbitrio judicial ha de significar slo ilimitada posi-
132
Con la frmula propuesta nullum crimen, nulla poena sine lege

praevia, scripta et stricta se agotan los aspectos esenciales de las
garantas criminal penal, que constituyen el ncleo del principio de
legalidad. En nuestro Cdigo Penal este principio abarca, sin
embargo, dos extremos ms: la garanta judicial (o jurisdiccional) y la
garanta de ejecucin. La primera se contiene en el art. 80 del Cdigo
Penal: "No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia
firme". La segunda se halla expresada en el art. 81 del mismo cuerpo
legal: "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley y reglamentos, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto". El art. 1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal viene a precisar la garanta judicial
aadindole el sentido de garanta procesal303. En la esfera del
derecho penal militar, el art. 241 del Cdigo de Justicia Militar resume
las garantas judicial y de ejecucin304.
Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, su propia naturaleza dificulta una rigurosa ejecucin al principio de legalidad304bis,
pues no es posible "tipificar" la peligrosidad, como estado del sujeto,
ni puede precisarse del todo el concreto contenido de la medida o
medidas a ejecutar. Todo ello ha de depender de la observacin de la
personalidad del sujeto en el irrepetible caso particular. No obstante,
ello no es bice para la conveniencia de condicionar la aplicacin de
medidas de seguridad a la concurrencia de ciertos presupuestos
definidos por la ley, que aseguren una mnima garanta al ciudadano,
as como de trazar ciertos lmites a la
bilidad de combinacin de los puntos de vista objetivos que presiden la medicin de
la pena (as, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103). Tales criterios deben obtenerse
de los fines de la pena en el derecho positivo. A la ciencia penal corresponde su
esclarecimiento y formalizacin, todava en fase muy poco desarrollada. En un
estadio ideal de evolucin cientfica en este punto, cabra imaginar un arbitrio judicial
perfectamente "reglado" y objetivizado en virtud de un sistema preciso de criterios de
medicin de la pena suministrados por la ciencia.
303
"No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya
represin incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las dis
posiciones del presente Cdigo o de leyes especiales, y en virtud de sentencia
dictada por el juez competente".
304
"No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme y
en la forma prescrita por las leyes".
304 b,s
As, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, cit., ps. 133 y ss., quien,
sin embargo, insiste acertadamente en la necesidad, derivada del Estado de Derecho,
de fijar lmites precisos a las medidas en base al principio de legalidad. Tambin, J.
CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 163.
133
gravedad de las medidas a imponer. La exigencia de comisin previa

de un delito cumple en la mayora de pases aquella primera funcin.
En Espaa, la presencia de un discutible sistema de medidas
predelictuales impide, para las mismas, la aplicacin de dicho criterio,
que debe entenderse sustituido por la descripcin de los "estados
peligrosos" de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social (art. 2).
ste ha de ser el sentido de la exigencia, junto a la peligrosidad -que,
segn defend ms arriba, debera referirse a la comisin de un delito
futuro-, de realizacin de alguno de los supuestos descritos en este
precepto. Pero, si ha de ser as, forzoso es subrayar la excesiva
vaguedad que caracteriza a gran parte de los "estados peligrosos".
Pinsese, por ejemplo, en el nmero noveno del art. 2 citado, que se
refiere a los que "ejecuten actos caracterizados por su insolencia,
brutalidad o cinismo", en ciertas condiciones muy ampliamente
descritas. No creo que descripciones como sta puedan sustituir
felizmente la garanta que supone condicionar a la comisin de un
delito previo la asignacin de medidas de seguridad304'".
En cuanto a la segunda exigencia que, tambin para las medidas
de seguridad, debe inferirse del principio de legalidad, a saber, la
fijacin de ciertos lmites a las medidas imponibles, puede verse
reflejada en el art. 5 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social.
Por una parte, aunque en l no se formule expresamente el principio
de que slo las medidas previstas por la ley pueden aplicarse, ello se
desprende de su contexto305. Por otra, el mismo art. 5 seala lmites de
contenido a la mayor parte de medidas asignables. As, se limita la
duracin del internamiento en un establecimiento de custodia o
trabajo (art. 5), o en uno de reeducacin (art. 5, 2o), y el nmero de
arrestos fin de semana (art. 5, 4o), etctera305bis.
Sin embargo, las medidas curativas, que pueden suponer el
internamiento en un establecimiento de preservacin hasta la cu304 ter
En sentido crtico, con razn, se manifiesta F. MUOZ CONDE, Introduc
cin, cit., ps. 97 y siguiente.
305
En este sentido J. Ma. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte Ge
neral, cit., p. 139.
305 bis N0 obstante, la reforma de la LPRS de 28 de noviembre de 1974, ha
ampliado la indeterminacin de estas medidas al elevarse de 3 a 5 aos su lmite
mximo y de 4 a 6 meses su lmite mnimo. En sentido crtico, con fundadas razones,
A. SERRANO GMEZ, Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, en
"Revista de Estudios Penitenciarios", 1974, ps. 176 y siguiente.
134
racin o hasta que cese el estado de peligrosidad social (art. 5, 5), el

aislamiento curativo en casas de templanza hasta la curacin (art. 5,
5o) y la sumisin obligatoria a tratamiento ambulatorio en centros
adecuados hasta la curacin (art. 5, 6), no tienen sealada duracin
mxima. Se encierra en estas medidas un grave peligro para la
seguridad jurdica, habida cuenta de que no es precisa la comisin de
delito previo. La nica garanta -aparte de la dudosa representada por
la descripcin de los estados peligrosos- consiste en la decisin
judicial del cese de la medida, obligada por el art. 26 cuando "se
alcance ... la condicin fijada para ello en la ley -la curacin-, en la
sentencia o en el auto de revisin, o cuando se considere que ha
cesado el estado de peligrosidad".
La garanta judicial se expresa en el art. 8 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social: "La facultad de declarar el estado
peligroso e imponer las respectivas medidas de seguridad corresponde
exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria a travs de los jueces de
instruccin . . .".
b) Lmites derivados del Estado democrtico.
El principio de legalidad analizado en el apartado anterior
originaba una serie de lmites al ius puniendi derivados del Estado de
Derecho, es decir, de un Estado en el que el poder se somete a la ley.
Pero un Estado de Derecho, por el solo hecho de serlo, no es
necesariamente un Estado democrtico. Para ello no basta que el
poder se ajuste al derecho, sino que es preciso, adems, que ese
derecho sirva a cada ciudadano. De esta exigencia nacen nuevos
lmites al derecho a castigar e imponer medidas de seguridad que
corresponde a un Estado democrtico.
Para tender un puente entre la funcin de la pena y la medida de
seguridad, de una parte, y su fundamento poltico democrtico, por
otra, los lmites que se siguen de ste se expondrn distinguiendo los
tres distintos momentos en que se diversifica aquella funcin: la
conminacin penal legislativa, la aplicacin judicial y la ejecucin m.
306
Los lmites derivados del principio de legalidad deberan, tambin, haber
sido expuestos con arreglo a esta triparticin. As, el principio de irretroac-tividad y
de precisin de la configuracin del contenido de la norma penal se dirigen al
legislador, la prohibicin de la analoga y del derecho consuetudinario limitan al juez,
y las garantas judicial y de ejecucin a la administracin pe-
135
Io) Lmites relativos al momento legislativo. Tres lmites cabe destacar en este primer momento de ejercicio del poder punitivo: la
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad.
El primer lmite ya fue analizado ms arriba, pues se deduca
tambin del fundamento funcional de la pena, que obliga a reducir su
intervencin cuando lo exija la necesidad de defensa de los bienes
jurdicos. Me limitar, por ello, a poner de manifiesto que a tal
conclusin conduce tambin una concepcin democrtica del Estado y
del derecho penal. Me remito, para ello, a una argumentacin parecida
a la que propone ROXIN307. Si al Estado no corresponde la realizacin
de fines trascendentales, sino de proteccin y fomento de las
condiciones de vida de sus individuos, slo estar legitimado el
recurso a la pena o a la medida de seguridad para el cumplimiento de
estos fines. Esto es, un Estado democrtico slo puede utilizar la pena
y la medida de seguridad para la proteccin y fomento de las
condiciones de vida de cada uno de los individuos. Los bienes
jurdicos son los bienes en que se concretan tales condiciones de vida.
Luego el derecho penal slo podr proteger los bienes jurdicos.
Confiriendo a este planteamiento el contenido social que creo
indispensable, porque el mbito especfico de la regulacin jurdica lo
constituyen los sistemas sociales, deber decirse que un derecho penal
democrtico ha de limitarse a proteger aquellos procesos de
interaccin social que, a largo o a corto plazo, son necesarios para la
subsistencia o mnimo funcionamiento de la estructura social (es
decir, los bienes jurdicos), en cuanto ello constituye la condicin de
la vida de cada uno de sus miembros.
Bajo este punto de vista, no sera democrtico un derecho penal
que emplease la pena o las medidas de seguridad para dar proteccin a
valores puramente morales, de los cuales no dependa la subsistencia o
mnimo funcionamiento de la sociedad (v. gr.: persiguiendo la
homosexualidad u otros actos contrarios a la monitenciaria. Pero el origen histrico-poltico y la elaboracin doctrinal unitaria del
principio de legalidad ha aconsejado el anlisis conjunto de los lmites que de l se
derivan. Ahora distingue tambin los lmites de la potestad punitiva segn los tres
momentos, legislativo, judicial y ejecutivo, G. QUINTERO OLIVARES, Represin penal
y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, ps. 47 y ss., 111 y ss. y 137 y ss. (aunque en
las ps. 42 y siguiente anuncia slo dos momentos).
307 yer Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 12 y s., aunque junto a los bienes
jurdicos aade, como objeto idneo de proteccin penal, las prestaciones del Estado
social existencialmente necesarias para el ciudadano.
136
ral sexual, sin que produzcan notable perturbacin social, como hace
un sector de la jurisprudencia en base a la interpretacin de la palabra
"trascendencia" del art. 431 del Cdigo Penal como "gravedad moral"
que no exige escndalo ni toma conocimiento por terceros)308.
Tampoco es propio de un derecho penal democrtico castigar
conductas que supongan en realidad el ejercicio de derechos polticos
que no cabe negar al ciudadano (como derecho de manifestacin, de
reunin, de asociacin, de prensa, etc.). El derecho penal sexual y el
poltico deberan reducirse al mnimo indispensable.
l segundo lmite que impone el Estado democrtico es el principio de culpabilidad. Tradicionalmente se incluyen en l dos exigencias de diversa naturaleza. Por una parte, la necesidad de que se
requiera entre los presupuestos de la pena la concurrencia de dolo o
imprudencia y se deje sin castigar el caso fortuito. Por otra parte, el
postulado de que la pena se condicione a la posibilidad de reprochar el
hecho a su autor, por ausencia de causas de inim-putabilidad o de
inculpabilidad309. Ambos extremos caben bajo la comn designacin
"principio de culpabilidad" para quienes consideran a dolo y culpa
como integrantes de la culpabilidad, pero no para quien crea que el
dolo y la culpa afectan ya a la antijuridicidad, como defiende el
finalismo. Puesto que participo, aunque por otras razones que he
resumido en parte en otro lugar310, esta ltima posicin sistemtica, he
de separar los dos postulados que suelen incluirse bajo el llamado
"principio de culpabilidad", y reservar esta designacin para la
exigencia de reprochabilidad.
La necesidad de dolo o imprudencia como presupuesto de la pena
no se deriva del principio democrtico, sino de la funcin de la pena.
Si sta sirve a la proteccin de bienes jurdicos a travs de la
motivacin que representa la conminacin penal tpica, ser intil
castigar conductas que, como el caso fortuito, escapen a la posibilidad
de evitacin por ser imprevisibles. Al no poder motivar, la amenaza
de la pena sera "disfuncional"311, puesto que sera inevitablemente
ineficaz y, por tanto, innecesaria para la pro308
Ver MARTNEZ PEREDA, el delito de escndalo pblico, Madrid, 1970, ps. 162,
178 y 199 y siguientes.
309
Ver, en este sentido, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., ps. 172 y s.; MEZGERBLEI, Studienbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
310
Ver S. Mrn PUIG, LOS trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., ps. 330
y siguiente.
311
En este sentido F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit., p. 319.
137
teccin de bienes jurdicos. En consecuencia, la pena desbordara el

fundamento funcional del ius puniendi, al no hallarse justificada por
su necesidad.
Este razonamiento no alcanza a todos los supuestos de lesin no
dolosa ni imprudente de bienes jurdicos. Concebida la imprudencia
desde hace tiempo no como concepto psicolgico, dependiente de la
previsibilidad, sino normativamente, como infraccin de la norma de
cuidado, la "prudencia" de una accin no exige necesariamente la
imprevisibilidad del resultado lesivo. Por mucho que tal resultado
fuese previsible, la accin no ser imprudente si no infringe la norma
de cuidado. Es lo que sucede en importantes sectores del trfico
actual, que se estima conveniente para la sociedad pese a los
resultados lesivos a que previsiblemente conduce con elevada
frecuencia ("riesgo permitido"). Cul es en tales casos el fundamento
de la no punibilidad? Como regla ello ser una exigencia derivada de
la necesidad de coherencia de los distintos sectores del derecho, pues
a menudo es el propio ordenamiento jurdico el que, de forma expresa
o tcita, consiente en la participacin en las actividades peligrosas
(as, el trfico rodado). En los dems casos, ello se derivar del uso
social que rige el sector del trfico afectado, pues es l quien
determina el contenido de la norma de cuidado. En este ltimo
supuesto podra, en cierto modo, verse expresada una consecuencia
del principio democrtico: no puede castigarse lo que la sociedad
considera correcto311 bis.
El segundo aspecto incluido en la designacin tradicional
"principio de culpabilidad" es la exigencia de que el injusto cometido
sea reprochable a su autor, por no concurrir causas que excluyan la
culpabilidad por el hecho312. Para quien, como creo preferible,
311 bs ste eS/ en definitiva, el fundamento ltimo del principio welzeliano
de "adecuacin social" -que conduce la impunidad de los comportamiento nor
malmente admitidos aunque formalmente realicen la letra de algn tipo legal (cfr.
espec. H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 55 y ss.; HIRSCH, Soziale Adaquanz
und Unrechtslehre, en ZStW, t. 74 (1962), ps. 78 y ss.)- y del "principio de insigni
ficancia" que permite excluir del tipo los hechos de mnima entidad social (ver
C. ROXIN, Poltica criminal..., cit., p. 53). Personalmente creo necesaria la aplica
cin de este segundo principio en las coacciones: ver S. MIR PUIG, El delito de coac
ciones, leccin magistral en prensa.
312
Este principio se halla generalmente reconocido. Por todos, ver H. H.
JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 14 y s. Desde el punto de vista poltico-criminal, H. ZIPF,
Kriminalpolitik, cit., ps. 33 y ss. Si en algn caso excepcional cabe admitir la "cul
pabilidad de autor", es problema que no puede examinarse aqu. Sobre la cues
tin en nuestro Cdigo Penal (respecto de la referencia a la "personalidad" en el
138
incluya el dolo en el tipo de injusto, ste es el nico contenido del

principio de culpabilidad. Con ello se consigue evitar la inclusin bajo
una sola denominacin de dos postulados dotados de distinto
significado.
Que la exigencia de reprochabilidad del hecho a su autor posee
diversa naturaleza que el postulado de no punibilidad del hecho no
doloso ni imprudente, lo demuestra la distinta funda-mentacin de
ambos postulados. Mientras que, en principio, la necesidad de dolo o
imprudencia no se funda en el Estado democrtico, por el contrario el
principio de culpabilidad en sentido estricto deriva de este
fundamento poltico de la pena. En efecto, un derecho penal
democrtico tiene que respetar la dignidad humana del ciudadano y
sta impide que pueda ser castigado por un hecho quien no es culpable
del mismo. La culpabilidad supone la atribuibilidad del injusto a su
autor, y en esto coincide ampliamente la actual doctrina, por encima
de las discordancias existentes en cuanto al concreto criterio que
permite tal atribuibilidad. El significado poltico-criminal de la
categora dogmtica de la culpabilidad es el requerir la "pertenencia"
del hecho a su autor, como sujeto racional capaz de autodireccin
normal313. Dejar de requerir la
art. 61, 4o) vase lo dicho al contemplar la funcin de la pena en el momento de
aplicacin judicial (supra, cap. 1, sec. 2, II, 3, B, c, e'). Baste ahora sealar que el
problema de si la culpabilidad puede referirse no slo al hecho antijurdico, sino
tambin a la personalidad de su autor no afecta directamente a la esencia de la
culpabilidad, que es en ambos casos la atribuibilidad al autor, sino slo a su objeto de
referencia (qu es lo que debe atribuirse, el hecho o la personalidad). Si esto es
correcto, del mismo modo que en la culpabilidad por el hecho nadie discute que el
hecho constituye el injusto, y no la culpabilidad, en la culpabilidad de autor, la
personalidad (sea como producto de la conducta de la vida -Mezger-, sea como
resultado de la decisin de llevar una vida contraria al derecho -BOCKELMANN-)
deber valorarse en el mbito del tipo de injusto. Culpabilidad por el hecho y
culpabilidad de autor no son, pues, dos conceptos distintos de culpabilidad, sino de
injusto. Por esta razn no es preciso distinguir ambas modalidades cuando, como en el
texto, se examina la funcin lmite de la culpabilidad en general. Ver sobre la
culpabilidad de autor: E. Mezger, Die Straftat ais Ganzes, en "Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 57,1938, ps. 688 y ss.; P. BOCKELMANN, Studienz
um Tlerstrafrecht, II, Berln, 1940, ps. 145 y siguientes.
313
Ms ampliamente, S. MIR PUIG, Poltica criminal y dogmtica de culpabilidad,
mecanografiado indito. A mi juicio, ROXIN atribuye un contenido poltico-criminal
excesivamente amplio y difuso a la culpabilidad cuando la define como el mbito de
aplicacin de los fines de la pena: ver Poltica criminal y sistema del derecho penal,
cit, ps. 67 y ss. No slo la culpabilidad "viene acuada por la teora de los fines de la
pena", sino que sta ha de reflejarse a lo largo de toda la
139
culpabilidad sera castigar por hechos no "pertenecientes" a su autor,

tratando a ste con olvido de su naturaleza racional autnoma y, por
ello, de su especfica dignidad humana. En trminos kantianos, ello
supondra una injustificada instrumentalizacion del hombre,
convertido en mero medio al servicio de la prevencin social.
En cambio, la exigencia de culpabilidad, como lmite de la
prevencin, reduce a sus lmites imprescindibles la utilizacin del
delincuente al fin de proteccin de los bienes jurdicos: en la medida
en que sea posible conseguir tal fin respetando la naturaleza racional
autnoma del hombre (es decir, hacindole responder slo por los
hechos que le pertenecen en cuanto producto de su motivacin
normal), no es lcito perseguirlo desconocindola. Cierto que, como
ha puesto de manifiesto SCHMIDHUSER, la aplicacin de la pena al
delincuente carece de "sentido" para l. Si no fuese necesario a la
sociedad el recurso a la pena, la pena carecera de sentido. No se
castiga por el delincuente, sino por la sociedad. Esto implica que la
pena
comporta
siempre,
inevitablemente,
una
cierta
instrumentalizacion del delincuente en aras de la defensa social, pues
constituye un "mal" para aqul, que se le impone para "bien" de la
sociedad314. Pero esta inevitable instrumentalizacion slo puede
justificarse por la misma razn que explica la necesidad de todas las
limitaciones que la vida en comunidad impone al individuo: por su
absoluta necesidad social. Y si la prevencin puede alcanzarse de la
forma menos lesiva posible de la autonoma del ciudadano, exigiendo
como presupuesto que el hecho pertenezca a su motivacin normal
(esto es, la culpabilidad), no es lcito prescindir de tal posibilidad. Al
limitar la pena al injusto culpable, la instrumentalizacion del
delincuente encuentra, por lo menos, un importante paliativo: se hace
recaer la pena en el delincuente slo cuando ste ha decidido cometer
el hecho con arreglo a su capacidad de autodireccin normal,
consciente de que el delinquir iba a suponerle el riesgo de ser
castigado. De este modo, la pena apela a la autonoma y
responsabilidad de un sujeto racional. En este
teora del delito, cada una de cuyas categoras se especifica con arreglo a criterios ms
precisos.
314
Ver, en este sentido, E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 39 y s. Tambin: H. MAYER, Strafrecht, A. T., cit., p. 25. En contra, defendiendo la esencia retributiva de la pena, un amplio sector de la doctrina alemana, representado, p. ej., por
H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 238.
140
sentido pudo decir HEGEL que slo la pena ajustada a la culpabilidad

honra al hombre como ser racional315.
Segn la formulacin expuesta, el principio de culpabilidad -en
sentido estricto- constituye un postulado del Estado democrtico. Si el
Estado social, que busca la eficacia social, tiende a extender la
prevencin de delitos en la medida de lo posible, el Estado
democrtico, inspirado en el punto de vista de cada uno de los
ciudadanos, ha de limitar la prevencin por la exigencia de que el
hecho a castigar sea atribuible a su autor.
Significa esto que el principio democrtico se opone a las
medidas de seguridad, que no requieren culpabilidad, sino slo
peligrosidad en el sujeto? Hace tiempo que la necesidad de las
medidas constituye algo indiscutido. Baste pensar en la necesidad de
internamiento prevista por el art. 8, Io, para el enajenado peligroso.
Renunciar a medidas como sta comprometera excesivamente la
seguridad de la mayor parte de los ciudadanos. El Estado democrtico
no puede, pues, rechazar totalmente las medidas de seguridad. No
obstante, segn la fundamentacin ms arriba propuesta del principio
de culpabilidad, la utilizacin de las medidas debe responder al
principio de la subsidiariedad: slo ser lcito acudir a las medidas de
seguridad, prescindiendo del postulado de la culpabilidad, cuando la
pena adecuada al injusto culpable no sea posible y, sin embargo, la
proteccin de los bienes jurdicos requiera la curacin, la correccin o
la inocuizacin del individuo. No hace falta subrayar que ello ha de
condicionarse a que dicha necesidad de proteccin sea del todo
ineludible.
La conclusin acabada de obtener invierte el planteamiento que a
menudo se hace de la relacin pena-medida de seguridad. Las
direcciones que propugnan la sustitucin de la pena por las medidas
de seguridad tienden a ver en tal propuesta la liberacin de un
innecesario e injustificable plus de gravosidad representado por el
sentido de "castigo" y de "reproche" que implica la pena y es ajeno,
en cambio, a las medidas de seguridad: Se rechaza la pena porque no
se puede castigar faltando la libertad de voluntad. Por el contrario, el
planteamiento aqu ofrecido parte de que es preferi315
Favorable a exigir la culpabilidad como lmite de la prevencin, con el fin de
evitar que el individuo sea tomado como instrumento al servicio de la sociedad, es C.
ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss. Su planteamiento y el propuesto en el texto
se separan en un punto: ROXIN ree que la exigencia de culpabilidad logra evitar
totalmente la instrumentalizacin del delincuente.
141
ble la pena a la medida de seguridad, la cual slo es lcita cuando

aqulla no es posible. Slo en este caso, y por absoluta necesidad,
puede someterse al ciudadano a una privacin o limitacin de
derechos por algo que no ha decidido culpablemente316.
El tercer lmite del ius puniendi que impone el Estado democrtico en el momento legislativo de la conminacin tpica se expresa
a travs del principio de proporcionalidad. Significa que la gravedad
de la pena o de las medidas de seguridad debe hallarse en relacin con
la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto,
respectivamente317. No es lcito castigar con una larga pena de
privacin de libertad un hurto insignificante, ni puede ser sometido a
una importante medida privativa de libertad quien demuestra
solamente peligro de cometer algn hecho de escasa trascendencia.
En el mbito del derecho penal de la pena el principio de proporcionalidad se distingue del principio de culpabilidad en que afecta
al injusto del hecho. Ahora no se trata de exigir la atribui-bilidad del
injusto al autor, sino de requerir proporcionalidad entre la gravedad
del injusto y de la pena que se le asigna318. En qu se funda tal
postulado?
Por de pronto, como ya se indic ms arriba (supra, ps. 97 y ss.),
el mismo fundamento funcional de la prevencin, a saber, su
necesidad social, impone limitar la utilizacin de la pena por la idea
de proporcin. Como ya escriba BECCARIA: "NO slo es inters comn que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes
proporcionalmente al dao que causan en la sociedad. As, pues, ms
fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los
delitos a medida que son contrarios al bien pblico, y a medi3,6
En el mismo sentido, aunque llegando a distintas consecuencias en cuanto a

la funcin de la pena, Arthur KAUFMANN, Dogmatische und kriminalpolitische Aspek-te
des Schuldgedankens im Strafrecht, Ein Beitrag zur Strafrechtsreform, en "Juristenzeitung", n 18, 1967, ps. 554 y siguiente.
317
En la doctrina suele acudirse a la expresin "principio de proporciona
lidad" nicamente para limitar la gravedad de las medidas de seguridad, no de
la pena, en base, probablemente, a que el legislador alemn ha expresado este
principio especialmente para las medidas de seguridad (pargrafo 62 de la nue
va redaccin del StGB). Ver, en el sentido restringido indicado, H. H. JESCHECK,
Lehrbuch, cit, p. 17.
318 por esta raZ(5n sera equivocado pretender sustituir el principio de cul
pabilidad por el de proporcionalidad, como se ha propuesto. Ver, en contra de
tal sustitucin, G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, Tbingen, 1973,
p.27.
142
da de los estmulos que les inducen a cometerlos. Debe por esto haber
una proporcin entre los delitos y las penas"319. Viceversa, si el dao
social causado por un delito es leve, la necesidad social de su
prevencin no ser tan imperiosa como para justificar el recurso a
graves penas. Por ltimo, si la proporcionalidad fuese dejada de lado
y se previesen penas igualmente graves para los delitos poco daosos
y los muy perniciosos, al delincuente le sera indiferente, en caso de
duda, elegir la comisin de unos o de otros. Pinsese, pongo por caso,
en lo que podra suceder si el hurto y el robo con homicidio tuviesen
sealada idntica penalidad: sin duda, aumentara la frecuencia de
comisin del robo con homicidio.
Pero, adems, la necesidad de proporcionalidad constituye
tambin una exigencia del Estado democrtico: un derecho penal
democrtico debe ajusfar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan. Exigir
proporcin entre delitos y penas no es, en efecto, ms que pedir que la
dureza de la pena no exceda de la gravedad que para la sociedad posee
el hecho castigado. Conminar en la actualidad con la pena de muerte
el "tercer hurto", como se haba hecho en otras pocas histricas320,
contradira abiertamente la actual significacin social del hurto. Ahora
bien, habida cuenta de que a menudo el juicio de la sociedad sobre la
gravedad de un hecho aparece como una valoracin tica, el
razonamiento anterior estar, entonces, condicionado a que se admita
la siguiente premisa: que la prevencin pueda limitarse por las
valoraciones ticas de la sociedad. No es esto contradictorio con lo
mantenido ms arriba, cuando se afirm que la pena slo podra
utilizarse para proteger los bienes jurdicos sociales y no valores
puramente morales? Creo que no. En primer lugar, existe una
importante diferencia entre considerar lcito el castigo de actos
exclusivamente inmorales y admitir que la punicin de los ataques a
bienes jurdicos sociales deba limitarse (no que pueda ampliarse) por
la valoracin tica que stos merezcan a la comunidad. En segundo
lugar, si la pena ha de proteger a la sociedad, es lgico que en dicha
funcin de proteccin no puede ser empleada ms all de lo que
considera oportuno la misma sociedad. Por ltimo, aunque no en im319
Cfr. C. de BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit, p. 35.

320 Ver J. PEREDA, Famosus latro, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales", 1962, ps. 5 y siguientes.
143
portancia, debe tenerse en cuenta que las valoraciones ticas de la

sociedad suelen responder a la utilidad o daosidad de las conductas
juzgadas para el funcionamiento de la estructura social. Moral social y
utilidad social no son, en principio, como a menudo se cree, conceptos
opuestos en su origen. Pero qu ocurrir cuando, como sucede con
no poca frecuencia, sigan en vigor normas morales cuyo fundamento
de utilidad ha desaparecido con la evolucin social y la sociedad sea
consciente de esta contradiccin? Ante este conflicto lo decisivo para
el derecho penal deber ser la conciencia que la sociedad tiene de la
no utilidad de la norma moral, porque el Estado no ha de combatir lo
puramente inmoral, sino slo lo daoso socialmente.
Fuera de estos supuestos de conflicto, desde el punto de vista de
la prevencin sera altamente inoportuno prescindir de la proporcionalidad que requieren las valoraciones tico-sociales. Como se
ha observado con razn321, la prevencin general se alcanza de la
forma ms eficaz cuando las penas responden a las expectativas ticas
de la sociedad, mientras que han de llegar a producir el efecto
contrario de levantar en los ciudadanos la rebelda contra la ley,
cuando se sienten como "injustas" por el cuerpo social.
2o) Lmites relativos al momento judicial. Los tres principios limitadores examinados en el apartado anterior se dirigen, antes que
nada, al legislador. Segn ellos, ste no puede castigar ni prever
medidas de seguridad para conductas o estados peligrosas (respectivamente) no contrarios a bienes jurdicos, no puede amenazar con
pena hechos cometidos sin culpabilidad, ni asignar a las penas o las
medidas de seguridad gravedades que no guarden proporcin con la
daosidad o peligrosidad social. Todos estos postulados han de
limitar, tambin, la funcin judicial de aplicacin de la ley. No me
refiero a la determinacin legal de la pena, esto es, la que tiene lugar
por medio de la tasacin legal de las circunstancias modificativas y
otros criterios, sino a la propia determinacin judicial de la pena, la
cual opera dentro de los mrgenes que se conceden al arbitrario del
juzgador (as, por ejemplo, dentro de cada grado -art. 61, 7o, del
Cdigo Penal- y a lo largo de toda la penalidad tpica cuando no
concurran circunstancias atenuantes ni agravantes -art. 61, 4o, del
Cdigo Penal-).
321
Ver R. MAURACH, Tratado, cit, I, p. 80; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3,
53, 54 y s.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 480 y siguiente.
144
En el ejercicio del arbitrio judicial -que para no equivaler a

arbitrariedad ha de responder a criterios objetivos3211"5- ha de respetar
el juzgador los tres principios que ya limitan al legislador. En primer
lugar, no le es lcito elevar la pena en base a que el hecho vulnere
objetos distintos a los bienes jurdicos (p. ej.: por su contenido
especialmente inmoral). Tngase en cuenta que en la concepcin
defendida ms arriba el concepto de bien jurdico no se agota en la
designacin de un objeto aprehensible por los sentidos, sino que
abarca a todos los procesos sociales cuya proteccin es necesaria para
la subsistencia o funcionamiento de los sistemas sociales. Por ello, no
slo el desvalor del resultado, sino tambin el desvalor de la accin
podr relacionarse con el ataque a bienes jurdicos y servir, por tanto,
como criterio de agravacin judicial de la pena.
En segundo lugar, el juez se halla limitado tambin por el principio de culpabilidad. Aparte de que la ley prevea causas de exclusin
y de modificacin de la culpabilidad, el criterio judicial debe sujetarse
tambin a una medicin de la pena basada en la concreta culpabilidad
concurrente en el autor. Es precisamente en este mbito judicial en
donde posee ms evidente eficacia regulativa prctica el concepto
material de culpabilidad que se mantenga. En efecto, en la
determinacin legal de la pena, se hallan ya precisamente definidas
por la ley las causas que excluyen y modifican la culpabilidad con
independencia de las posibles concepciones doctrinales de esta
categora dogmtica. En cambio, en la determinacin judicial de la
pena faltan concretas prescripciones legales sobre el modo de valorar
concretamente la culpabilida del autor. Pasa entonces a primer plano
el concepto cientfico de culpabilidad, nico capaz de orientar la labor
judicial.
No es ste lugar oportuno para exponer las distintas formulaciones doctrinales existentes en materia de culpabilidad. Baste
exponer los resultados a que conduce la posicin que creo acertada.
Como dije ms arriba, lo especfico de la culpabilidad es requerir la
"pertenencia normal" del injusto a su autor, para lo que se exige que el
hecho sea producto de una eleccin racional en condiciones normales.
Cuando el proceso de motivacin no discurre con arreglo a esta
normalidad, la culpabilidad se excluye o se atena, segn el grado de
la anormalidad. sta, a su vez, puede
321 bis Muestra la urgencia de una "racionalizacin" de la medicin de la pena
H. HENKEL, Die "richlige" Strafe, Tbingen, 1969, ps. 3 y siguientes.
145
proceder de anomalas en el sujeto (p. ej.: enajenacin) o en la situacin (p. ej.: arrebato u obcecacin). Aparte de las causas excluyentes o modificativas de la culpabilidad previstas por la ley, el
juez debe tener en cuenta, para orientar su arbitrio, todos los factores
que alteren la normal racionalidad de la decisin criminal. Aunque ya
intuido como argumento central por los creadores de la actualmente
dominante concepcin normativa de la culpabilidad, este importante
aspecto a que obliga el principio de culpabilidad no suele tratarse con
la profundidad que requiere. Si la normalidad puede modificarse tanto
por el estado psquico del autor como por las condiciones externas
bajo las que actu, ambos extremos deberan ser considerados
exhaustivamente a la hora de medir la concreta culpabilidad. Entre las
condiciones externas cuentan en lugar preferente las circunstancias
sociales que rodean el hecho. Como ya advirti FRANK, no demuestra
la misma culpabilidad un delito contra la propiedad realizado por un
individuo que vive en la miseria, que el cometido por quien posee
abundantes medios de fortuna321 ter. Como no sera igualmente
culpable el joven delincuente formado en el interior de una subcultura
cri-mingena, que el autor del mismo hecho antijurdico perteneciente
a una clase social en que el infringir la ley sea rigurosamente
reprochado.
Obsrvese cmo por esta va, las conclusiones que se alcanzan no
coinciden, sino que a menudo se halla en contradiccin con las
exigencias de prevencin. En los casos propuestos, sern probablemente ms peligrosos los hechos realizados por el delincuente en la
miseria y por el formado en un ambiente crimingeno, respectivamente, porque circunstancias como stas son las que con
mayor frecuencia llevan a delinquir. Esta discrepancia, entre prevencin y culpabilidad, que ha sido puesta de manifiesto por la
doctrina -se habla de la "antinomia de los fines de la pena"-322, no
debe extraar para quien, como nosotros, considere la culpabilidad
como lmite de la prevencin. Mal podra cumplir esta funcin de
lmite una teora de la culpabilidad que condujese a resultados coincidentes con los que se derivan del punto de vista de la prevencin.
Esta es, precisamente, una de las objeciones que cabe hacer
321 ter cfr. ei ejemplo paralelo de FRANK que recoge J. A. SINZ CANTERO en
Derecho penal, Unidades Didcticas para la Universidad a Distancia, Madrid, 1974,
XIX/8.
322
Ver G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, cit., p. 22.
146
a la concepcin de la culpabilidad propuesta por ROXIN, quien, por

una parte, la considera "acuada desde el punto de vista polticocriminal por la teora de los fines de la pena323 y, por otra parte, erige
la culpabilidad en lmite mximo de la prevencin324.
Que la toma en consideracin exhaustiva de los factores sociales
en la medicin judicial de la pena contradiga los fines de prevencin
no ha de obstaculizar, pues, la acabada realizacin del principio de
culpabilidad. No obstante, la resistencia de los tribunales a atenuar la
pena por razn de las condiciones econmico-sociales del hecho,
obedece, sin duda, a la referida contradiccin con las necesidades
preventivas. Sucede aqu algo parecido a lo que ocurre en materia de
estado de necesidad, y concretamente en caso de hurto famlico: en la
prctica se tiende a negar la aplicacin de la eximente por el temor de
que ello incite a amplias capas de la poblacin a solucionar por esta
va sus angustias econmicas.
Tal planteamiento lleva demasiado lejos la funcin de la prevencin. Es cierto que sta constituye la funcin de la pena, como de
la medida de seguridad, pero para que sea admisible debe sujetarse a
ciertos lmites, que ahora analizamos, uno de los cuales lo fija la
culpabilidad. Este lmite constituye, como ya se dijo ms arriba, una
exigencia derivada del Estado democrtico, que no slo prohibe
castigar a ningn ciudadano por la comisin de un hecho que no le
"pertenece normalmente", sino que en uso del arbitrio judicial se le
imponga pena mayor que la que consiente el grado de normalidad de
dicha pertenencia. En efecto, un Estado democrtico ha de tener como
meta tratar con igualdad a todos los ciudadanos y ello implica -como
se ha repetido hasta la saciedad- que se traten desigualmente los casos
desiguales. Contradira este postulado democrtico pasar por alto las
diferencias sociales que condicionan de tan distinto modo la decisin
criminal, afirmando, como errneamente suele hacerse, idntica
culpabilidad en quienes delinquen en condiciones econmico-sociales
del todo diversas. Ello supone, de hecho, tratar con mayor rigor a
quienes delinquen en situaciones sociales ms difciles, lo que casi
siempre equivale a discriminar a los delincuentes econmicamente
dbiles.
El principio de proporcionalidad debe orientar, tambin, el arbitrio judicial. Me remito a la fundamentacin que ms arriba se
323
Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit, p. 67.
324 ver Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss., y Franz von Liszt and die
kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs, cit., p. 88.
147
efectu. Baste aadir que en el momento judicial adquiere especial

importancia la solucin justa de los casos juzgados, lo que implica
que cada sujeto sea castigado en proporcin al dao causado y la
peligrosidad del ataque representados por su delito. ste es el camino
de realizacin del postulado democrtico de igualdad ante la ley.
Cmo debe combinar el juez los principios de proporcionalidad
y culpabilidad? Advirtase que ambos no coinciden: mientras que el
primero parte de la daosidad y peligrosidad del hecho antijurdico
cometido, el segundo valora el grado de atribuibilidad de ste a su
autor. De modo que en un hecho de elevada gravedad de injusto podr
concurrir nula o escasa culpabilidad y viceversa. Segn el mtodo
ofrecido por la teora del delito, el juez deber examinar primero la
gravedad del injusto (principio de proporcionalidad) y a continuacin
valorar en qu medida es atribuible a su autor (principio de
culpabilidad).
3o) Lmites relativos al momento de ejecucin de la pena. Segn
CALLIESS, la realizacin del Estado democrtico impone una concepcin resocializadora de la ejecucin de la pena, en especial de la privativa de libertad, que tienda a crear en el condenado posibilidades de
participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas al
comportamiento criminal325. Adems, para alcanzar la meta democrtica el tratamiento resocializador no debera imponerse al condenado sin contar con su participacin, sino que debera constituir el
producto de un ininterrumpido dilogo entre el Estado y el condenado. El exacto contenido de la pena (su forma de ejecucin) no
estara fijado de antemano, ciegamente, en la sentencia, sino que ira
concretndose y modificndose por obra del mencionado dilogo326.
En trminos cibernticos ello se expresa diciendo que la norma penal
no opera con arreglo al esquema de la "conduccin" (que no toma en
cuenta los resultados), sino segn el de la "regulacin" (que va
adaptndose segn los resultados)327.
Tal concepcin de la ejecucin de la pena contrasta, segn
CALLIESS, con los planteamientos formulados en base al Estado liberal clsico y al Estado social. En el primero, la idea de resocializacin no tena cabida. La pena era la respuesta adecuada al
325 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit, p. 173.
326 ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 160.
327
Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 18 y siguientes.
148
delito como hecho, sin que la personalidad del sujeto pudiese verse
implicada, ni siquiera a los efectos de tratamiento. El Estado social, de
signo intervencionista, admiti tomar en consideracin al sujeto, en
las medidas de seguridad y dentro del marco de la ejecucin de la
pena. Pero ello se concibi al margen de la participacin del sujeto,
que fue considerado como mero objeto de la accin del Estado. El
Estado democrtico deba completar esta evolucin concibiendo la
participacin del sujeto como base del contenido de la reaccin penal.
ste es el camino, segn CALLIESS, de tender un puente entre los
antinmicos principios del Estado liberal y el Estado social: el
dualismo de penas y medidas de seguridad, expresin
respectivamente, de estas dos posiciones antinmicas, podr ser
superado por una concepcin unitaria de ambas como diferentes
modos de realizacin del dilogo de Estado y sujeto328.
Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 209 y siguientes.
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
Nuestra disciplina no es, en rigor, el derecho penal en s mismo,

ni como conjunto de normas (sentido objetivo), ni como facultad
punitiva del Estado (sentido subjetivo), sino el estudio del derecho
penal. Este ltimo constituye slo el objeto de nuestra atencin.
Preguntar por el mtodo de la disciplina que profesamos equivale,
pues, a inquirir: cul es el mtodo adecuado al estudio del derecho
penal?
La cuestin del mtodo no se reduce, por esta va, a la del mtodo
pedaggico. La forma de ensear el derecho penal no es ms que una
de las facetas de su estudio, a saber, el vehculo de transmisin a otras
personas del resultado de dicho estudio. Este ha sido condicionado y,
en gran parte, incluso proporcionado por la ciencia del derecho penal.
El razonamiento nos conduce, pues, al mtodo de la ciencia del
derecho penal. Tanto el profesor como los estudiantes debern
utilizarlo en el estudio, que ha de ser objeto comn de todos ellos, de
nuestra disciplina.
Sera contrario a mi intencin, que se dedujese del anterior
planteamiento una concepcin meramente acadetnicista del mtodo
del derecho penal. Al contrario: si algo justifica la actividad de la
ciencia del derecho penal, de sus profesores y de sus estudiantes, es su
destino a la prctica. El estudio del derecho penal alcanza sentido
nicamente en la medida en que puede influir en las distintas
manifestaciones de la vida de la ley penal: la creacin de la ley y su
aplicacin. En primer lugar, ha de servir de base a la labor legislativa.
En este aspecto se incluye la problemtica de lege ferenda, la cual
supone inevitablemente la consideracin crtica del derecho vigente.
En segundo lugar, el mtodo de estudio del derecho penal debe poner
a prueba su validez como instrumento de la aplicacin judicial (y
penitenciaria) de la ley. Cierto que la labor terica y la funcin
prctica poseen carcter distinto, pero el ideal a que debe tenderse con
la mxima urgencia es que la teora responda a las necesidades de la
aplicacin a la prctica de la ley y, viceversa, que sta se base
fielmente en el mtodo de aqulla. En
152
EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
nuestro pas este objetivo est todava bien lejos de la realidad,

aunque los esfuerzos de aproximacin son ltimamente evidentes.
Podra resumirse lo anterior de este modo: el mtodo de nuestra
disciplina es, en lo esencial, el propio de la ciencia del derecho penal,
que ha de ser susceptible de utilizacin tanto por profesores y
estudiantes, como por el legislador y el juez. Si este planteamiento es
vlido, el anlisis de la problemtica relativa al mtodo de nuestra
disciplina habr de concretarse al estudio del mtodo de la ciencia del
derecho penal.
Puesto que este mtodo ha sido entendido en muy diversos

sentidos a lo largo de la evolucin de la moderna ciencia penal,
convendr dar noticia de los hitos fundamentales de esta evolucin. A
tal objeto se destinar la primera parte de la exposicin. La segunda
parte deber ocuparse de forma particularizada en la consideracin
sistemtica de la concepcin que se prefiere.
CAPTULO 3
EVOLUCIN DEL MTODO
DE LA CIENCIA PENAL
I. INTRODUCCIN
Desde que BECCARIA inici la moderna ciencia del derecho penal, las concepciones sobre el mtodo han variado hasta tal punto, que
han determinado distintas elecciones en cuanto al objeto mismo de
estudio. El derecho natural, el delito como manifestacin biolgica o
sociolgica y el derecho positivo han constituido los distintos objetos
de otras tantas fases de la evolucin del mtodo de nuestra ciencia.
Dentro de cada uno de estos momentos evolutivos extremos abundan,
como es lgico, matices de importancia, que a menudo originan
direcciones encontradas.
Ahora bien, las alteraciones metdicas siguen distintos caminos
en los pases cuya ciencia penal despierta para nosotros mayor inters:
Italia, Alemania y, por supuesto, Espaa. En Italia la evolucin del
mtodo alcanza, tal vez, las ms acusadas oscilaciones. All es
evidente que ello lleva a preferir para nuestra ciencia objetos del todo
distintos: la escuela clsica, la escuela positiva y la direccin tcnicojurdica se diferencian ya por su propio objeto (derecho natural, delito
como hecho emprico y ordenamiento jurdico, respectivamente). En
Alemania las diferencias en el mtodo han solido enmarcarse en un
lmite ms constante: el derecho positivo. Lo que no significa que este
objeto haya recibido siempre los mismos confines, que, al contrario,
han variado intensamente segn el grado de aislamiento de las normas
respecto de la restante realidad -sea espiritual, sea social- que
constituye su contexto. Mientras que en Italia la historia de nuestra
ciencia es la historia de sus posibles objetos, la evolucin de la ciencia
penal ale-
154
mana es paradigma de la historia de una de esas posibilidades: la

dogmtica jurdico-penal. En cualquier caso, la historia del mtodo de
nuestra disciplina es lo suficientemente diferenciada en cada uno de
los pases mencionados, como para justificar un examen separado en
relacin a cada uno de ellos.
II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO
DE LA CIENCIA PENAL
La evolucin del mtodo propio de la ciencia penal italiana ha de

dar ocasin de advertir, como se ha dicho, los tan distintos objetos de
estudio elegidos en nuestra disciplina desde sus actuales orgenes. La
escuela clsica, la escuela positiva y la direccin tcnico-jurdica
constituyen las tres opciones extremas, entre las cuales tienen lugar
innumerables posiciones metdicas intermedias. La exposicin que
seguir no pretende recoger los matices1, sino trazar, con la claridad
que sea posible, los rasgos fundamentales de aquellas grandes
direcciones metodolgicas. Tal vez se consiga de esta forma
contemplar la historia italiana del mtodo penal no slo como
fenmeno particular de este pas, sino como ejemplo expresivo de las
consecuencias extremas que ha tenido en nuestra parcela la general
evolucin de las ideas.
1. El mtodo de la escuela clsica.
Si se tratase aqu de resumir el contenido de las doctrinas formuladas por la escuela clsica, tropezaramos antes que nada con un
obstculo difcil de salvar con rigor: la escuela clsica no constituy
una direccin doctrinal mnimamente unitaria. Suele decirse que su
propia designacin -"escuela clsica"- era desconocida como rbrica
global durante su apogeo. A. FERRI, un positivista, se atribuye la
unificacin bajo esa denominacin de las muy variadas corrientes que
acostumbran a incluirse en ella2. Ms que
1
Se ocupa monogrficamente de la evolucin de la ciencia penal italiana

SPIRITO, Storia del diritto pnale italiano, Torino, 1932. Ver tambin FLORIN, Per la
storia delle dottrine penali in Italia, en "Scuola Positiva", 1940, ps. 3 y ss.; DELL'ANDR,
// dibattito delle scuole penalistiche, en "Archivo Pnale", 1958,1, ps. 173 y siguientes.
2
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit, II, p. 33. Sealan tam
bin el origen positivista de la expresin "escuela clsica": J. ANTN ONECA, Dere-
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL
155
dato anecdtico, ello deja traslucir la evidencia de la falta de esa

unidad que podra suponerse en una "escuela". Hasta tal punto es as,
que sobre un aspecto tan central como la concepcin de la pena -que
condiciona la total concepcin del derecho penal-, las opiniones en el
interior de la escuela clsica siguieron caminos tan opuestos como los
representados por las teoras absolutas y las teora relativas3,
dicotoma que en Alemania expres las antagnicas posiciones de lo
que all constituy la ms acerbada polmica que ha dividido a la
ciencia penal alemana: la lucha de escuelas.
Qu es lo que permiti, entonces, que tan diversas corrientes
fuesen agrupadas por FERRI bajo una designacin unitaria? Aparte de
algn postulado bsico compartido por tales tendencias -como el del
libre albedro-, lo que le confiere unidad es el mtodo que emplearon4.
Los autores "clsicos" tuvieron en comn la utilizacin de un mtodo
racionalista, abstracto y deductivo5. Pero la adecuada precisin del
sentido de tal mtodo requiere aadir cul fue el objeto al cual se
aplic. En efecto, tambin el positivismo jurdico de pocas
posteriores se caracteriz por el empleo de un mtodo racionalista,
abstracto y deductivo, y, no obstante, la actitud metdica global de la
escuela clsica es contraria a la del positivismo jurdico.
Lo que diferencia a las dos tendencias metodolgicas es el objeto
que eligen. Si el positivismo jurdico reclama como exclusivo objeto
de la ciencia jurdica el derecho positivo, la escuela clsica orienta su
atencin hacia un derecho ideal racional, hacia el derecho natural. En
este sentido el "racionalismo" de la escuela clsica no se agota, como
en el positivismo jurdico, en el recurso a la razn como instrumento
para desentraar el sentido del derecho positivo, sino que cumple, en
primer lugar, la funcin de descubrimiento del propio objeto de
anlisis: el derecho natural revelado por la razn.
En efecto, Francesco CARRARA, en quien culmin el clasicismo,
escriba en los Prolegmenos de su Programma: "El derecho penal
tiene su gnesis y su forma en una ley absoluta, porque constituye
cho penal, cit., p. 21; A. QUINTANO RIPOLLS, Curso de derecho penal, Madrid, 1963,
p.47.
3
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., p. 33.
4
Escribe G. BETTIOL: "Caracterstico de la escuela penal clsica es ante todo
el mtodo de trabajo": Diritto pnale, 8a ed., Padova, 1973, p. 16.
5
Ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit., p. 77.
156
el nico orden posible de la humanidad segn las previsiones y la

voluntad del Creador". Y aada: "las demostraciones no se derivan de
la palabra humana, sino que deben ser deducciones lgicas de la razn
eterna, por la cual revel Dios a los hombres, por admirable
inspiracin, cuanto es menester para regular su conducta con respecto
a los propios semejantes. Subordinadas as a una norma absoluta, las
leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y slo
pueden convertirse en relativas en su forma de aplicacin"6.
Aunque CARRARA adopt la versin catlico-tomista7, y no el
iusnaturalismo racionalista caracterstico de la Ilustracin, el recurso
al derecho natural tena en la escuela clsica un sentido poltico
liberal inequvoco. El sistema ideal a que el mtodo racional condujo,
tuvo el sentido de desidertum dirigido al legislador, quien haba de
encontrar en l los lmites necesarios a la libertad del ciudadano.
Como escribe ANTN: "La escuela clsica del derecho penal surgida
de la filosofa de la Ilustracin, va unida en todas partes al liberalismo
poltico. Los derechos del hombre imponen: el legalismo, o sea que la
ley regule detalladamente la funcin punitiva para que el individuo
quede a cubierto de las arbitrariedades de los jueces; y el
humanitarismo, esto es: la pena debe limitarse a lo estrictamente
necesario, e incluso en muchas ocasiones se dej sacrificar la
necesidad a motivos sentimentales"8.
Precisamente haba de ser esta orientacin liberal la que dara
ocasin a la escuela positiva a culpar a la clsica de haber perdido de
vista las necesidades sociales de prevencin y haber fracasado, por
ello, frente al considerable aumento de la criminalidad y de la
reincidencia9. Tal crtica no era ms que un reflejo particular de las
6
Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, I, trad. esp. de L.

JIMNEZ DE ASA, V ed., Madrid, 1925, p. 13.
7
En este sentido, G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 13. A. QUNTANO
RIPOLLS, Cwrso..., cit.. I, ps. 47 y ss., generaliza, tal vez excesivamente, la afir
macin a toda la escuela clsica italiana (en contra BETTIOL, loe. cit.).
8
Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 22 y s. Ver tambin A. QUINTANO
RIPOLLS, Curso ..., cit., I, p. 47. En el mismo sentido, J. Ma. RODRGUEZ DEVESA afir
ma que "los clsicos, desde Csar BECCARIA, pretenden mediante un mtodo lgico
abstracto, deductivo ..., atacar el derecho penal del Antiguo Rgimen denuncian
do su inhumanidad, la crueldad de las penas, la tortura, la incriminacin de he
chos que no deberan constituir delito, y consiguen que esas ideas penetren en la
legislacin inaugurando el derecho penal moderno": Derecho penal espaol, Parte
General, cit., 1974, p. 46.
9
As, E. FERRI, Principios de derecho criminal. Delincuente y delito en la ciencia
de la legislacin y en la jurisprudencia, trad. esp. de J. A. RODRCUEZ MUOZ, Madrid,
157
ideas que, a nivel ms general de filosofa poltica, pedan en la mitad

del siglo XIX el trnsito de un Estado liberal abstencionista a un
Estado social intervencionista. Pero sera injusto para el liberalismo y
para la escuela clsica atribuirles la aparicin de los problemas que en
todos los terrenos se hicieron evidentes a fines del pasado siglo y
principios del presente. Concretamente, el aumento espectacular de
los ndices de criminalidad que delatan en esa poca las estadsticas,
obedeci antes que nada a las dificultades de adaptacin de amplias
capas de la poblacin a las nuevas y duras condiciones de la sociedad
industrial que surga10. Sera ingenuo creer que la lucha contra las
secuelas de un sistema econmico-social puede ser asumida con xito
por el derecho penal y, sobre todo, sera inadmisible polticamente
pensar que tal lucha debe llevarse a cabo a expensas solamente de
quienes manifiestan dificultades de adaptacin al sistema,
castigndolos o sometindolos a medidas de seguridad. La solucin
eficaz y lcita es otra: evitar, por medio de los instrumentos polticos
generales, que el sistema dificulte hasta tal punto una vida social
pacfica, que provoque un aumento de la inadaptacin social y de la
delincuencia en extendidos sectores de la comunidad, por lo general
los menos favorecidos econmicamente.
La escuela clsica no es, pues, la principal responsable de la
delincuencia en el siglo XIX, sino las circunstancias econmicosociales que trajo consigo el auge del maqumismo industrial. Ello no
significa que el mtodo racionalista y abstracto del clasicismo fuese
adecuado a las nuevas concepciones polticas que la nueva situacin
social requiri. Por otra parte, el nuevo Estado social intervencionista
parta de la necesidad de orientar los medios polticos a la
consecucin de fines prcticos capaces de modificar la
1933, p. 37: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los siglos
XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prcticas, dieron resultados desastrosos, a
saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o
asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los
latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las
mujeres, prisiones con frecuencia ms cmodas que las casas de los pobres y
honrados, agravacin financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los
criminales ms peligrosos y prdida de muchos condenados menos peligrosos, que
podran haber sido reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del
trabajo".
10
En este sentido, para Alemania, H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit.,
ps. 19 y siguiente.
158
realidad. En el terreno del delito, se trataba de elegir los medios

adecuados para combatirlo en cuanto concreto fenmeno emprico. La
concepcin puramente idealista del delito propia de la escuela clsica
resultaba contradictoria con tal planteamiento. Como es sabido,
CARRARA consider uno de los pilares bsicos de su contribucin
rechazar la equiparacin del concepto real-social y el concepto
jurdico de delito. Slo este ltimo, que entendi desprovisto de
existencia emprica, como un puro ente ideal, haba de constituir
objeto de atencin por parte de la ciencia penal.
El concepto idealista de delito defendido por la escuela clsica no
es ms que un ejemplo importante y expresivo de la incapacidad de su
mtodo racionalista, abstracto y deductivo, para servir a los
postulados de un derecho penal social, llamado a intervenir
eficazmente en la concreta lucha contra el delito, como fenmeno
existente en lo social. El nuevo planteamiento requera abandonar la
exclusividad del mundo abstracto de las ideas, para asomarse a la ms
modesta realidad de lo concreto, nica que poda conducir
eficazmente un derecho penal dirigido a satisfacer necesidades
sociales de prevencin.
Pero la incapacidad del mtodo abstracto para graduar su nivel de
eficacia no era su nico defecto. Siendo, como era, un mtodo al
servicio de un derecho penal de garanta para el individuo, no slo
resultaba insuficiente para la sociedad, sino para el propio individuo.
El punto de partida abstracto pretenda garantizar al ciudadano que
sera tratado con arreglo al principio formal de igualdad ante la ley,
pues reputaba a todo aquel que no fuese total o parcialmente
inimputable igualmente capaz de culpabilidad y, salvo que actuase en
alguna situacin excepcional descrita por la ley -as, miedo
insuperable-, igualmente culpable. Esta equiparacin arrancaba del
postulado -fundamental en el clasicismo- del libre albedro: en
principio, todo hombre sano era, por encima de las circunstancias que
diferencian a unos de otros, igualmente libre. Y este postulado era
consecuencia del mtodo abstracto del clasicismo, de la misma forma
que el determinismo antropolgico o social sera el primer resultado
del empleo del mtodo "positivo", de observacin de la realidad
concreta, propio de la escuela positiva. El idealismo liberal haba
imaginado un hombre igual, gracias a la libertad de su voluntad
respecto de su concreta circunstancia, a todos sus semejantes. El
positivismo criminolgico denunciara la realidad de un hombre
concreto irrepetible, desigual a todos los dems por la efectiva
desigualdad de sus respectivas
159
condiciones individuales y sociales. Pues bien, el mtodo abstracto de

la escuela clsica consigui solamente una realizacin formal del
principio de igualdad ante la ley.
En efecto, la igualdad de tratamiento legal quedaba garantizada
en el sentido -formal- de que la ley penal no distingua el tratamiento
de los ciudadanos segn sus condiciones sociales. Pero con ello no se
trataba materialmente igual a todos los individuos, sino que resultaban
favorecidos quienes se encontrasen en una situacin individual o
social ms favorable. Para decirlo en frmula repetida hasta la
saciedad: tratar de modo materialmente igual a todos los hombres
hubiese requerido tratar desigualmente a los desiguales, segn su
desigualdad. Ahora bien, esto se hallaba en oposicin al mtodo
abstracto de la escuela clsica. El correctivo que supuso la admisin
de circunstancias modificativas -tras el extremo rigor legalista del
Cdigo Penal francs de 1791- no signific abandono del mtodo
abstracto, sino slo una va abstracta de aproximacin a la realidad. La
actual ciencia penal se esfuerza por llevar ms all la necesaria
concrecin, como lo demuestra la particular atencin que ltimamente
viene prestndose a la medicin de la pena. Pero ha de reconocerse
que, como los cdigos, seguimos en buena parte anclados en una
perspectiva metdica considerablemente abstracta, sin duda herencia
de los orgenes liberales de nuestra disciplina.
2. El mtodo de la escuela positiva.
Con el ocaso de las concepciones filosficas y polticas que

sirvieron de base a la escuela clsica, naci una nueva corriente
metodolgica que iba a caracterizar a la escuela positiva. Filosficamente, favoreci el cambio el auge del positivismo de COM11
TE , del evolucionismo de DARWIN y SPENCER, y del naturalismo de
MOLESCHOTT, BCHNER y HAECKEL, favorecidos por el espectacular
progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX12. Po11
Considera a COMTE iniciador del positivismo naturalista que inspir la
mentalidad de la ltima parte del siglo XIX, a la vez que resume sus ideas como
precedente del psicologismo y sociologismo jurdico, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des
Rechts, 2a ed., cit., ps. 15 y siguientes.
,2
Debe aadirse, como precedente concreto, el nombre del italiano Roberto
ARDIC, de quien, al morir, FERRI reconoci expresamente haber servido de base
160
lticamente, ya se ha mencionado ms arriba la debilitacin del

liberalismo clsico en la segunda parte del siglo pasado y el paso a
una concepcin intervencionista del Estado y del derecho. Se traslada
el punto de mira de la garanta del individuo a la defensa activa de la
sociedad13. Pero el elemento central en la escuela positiva fue el
mtodo que utiliz, lo que precisamente aleg FERRI para rechazar la
vinculacin de la scuola a un contenido filosfico determinado,
cuando el naturalismo cedi ante el neo-idealismo14.
Si la anterior ciencia penal tuvo de comn, pese a su pronunciada
heterogeneidad, la utilizacin de un mtodo racionalista, abstracto y
deductivo, la escuela positiva reclam la necesidad de un giro
metodolgico hacia la observacin de la realidad emprica, al modo de
las ciencias de la naturaleza15. Del idealismo haba de pasarse al
materialismo, de lo abstracto a lo concreto y de la deduccin a la
induccin. Ms concretamente: el delito, objeto de la ciencia penal,
dej de ser considerado como ente jurdico ideal, para ser examinado
como fenmeno emprico, ubicado en lo real-material. La pena -cuyo
concepto mismo deba desaparecer- no poda seguir siendo retribucin
de significado tico o jurdico, sino -con nuevo nombre- instrumento
de incidencia en la realidad externa, dirigida a la defensa de la
sociedad.
La nueva perspectiva metdica supuso el cambio de objeto de la
ciencia penal: del derecho ideal de la escuela clsica se pas a la
realidad emprica, de la bsqueda del deber ser a la investigacin del
ser. Fue la manifestacin ms evidente del ambiente cultural del
momento, dominado intensamente por el positivismo, cuya
a su pensamiento. Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado ..., cit., II, ps. 62 y s. y 67 y siguientes.
13
As, escribe JIMNEZ DE ASA: "Filosficamente, la escuela positivista cri
minal fue una reaccin, en las ciencias penales, contra el individualismo, fruto
de la filosofa del siglo XVIII, y representa una revolucin cientfica equiparable
a la reaccin filosfica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre":
Tratado ..., cit., II, p. 67. Ms escuetamente, J. ANTN ONECA resume en una frase
el nuevo planteamiento poltico criminal: "Los derechos de la sociedad predomi
nan sobre los del delincuente": Derecho penal, cit., p. 24.
14
Ver E. FERRI, Principi di diritto criminale, cit., p. 44, donde protesta de la
vinculacin de la scuola a un contenido filosfico o biolgico determinados y decla
ra al mtodo positivo la nica caracterstica esencial del positivismo criminolgico.
15
Sobre el mtodo de la escuela positiva y su importancia esencial para ella,
ver E. FERRI, Sociologa criminale, cit., ps. 12 y ss.; J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del
derecho penal y su evolucin, cit., ps. 86 y siguiente.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CJENCIA PENAL
161
aplicacin a las ciencias del espritu a imitacin de las naturales se

consideraba la nica va de afirmacin del carcter "cientfico" de
esas ramas del saber, entre las que cuenta el derecho. El rechazo del
derecho natural como objeto de conocimiento cientfico era coherente
con la tendencia a desterrar toda "metafsica" de la ciencia y a limitar
sta a los "hechos" y a sus leyes empricamente observables16. Con
ello, como suele suceder, se llev la concepcin del mtodo de un
extremo ideal a otro extremo naturalstico. La historia del mtodo
penal conducira ms adelante a la necesidad de un punto situado
entre ambas posiciones, que reconocera como objeto de la ciencia
penal el derecho positivo, esto es, el ser del deber ser jurdico
positivo. Se alcanzara, de este modo, la tercera actitud metodolgica
central en la evolucin de nuestra disciplina: el positivismo jurdico.
Pero aunque ste se afirm al principio como direccin totalmente
apartada del mtodo de la escuela positiva, pronto aparecieron
soluciones de compromiso que intentaron aunar el estudio del derecho
positivo con la observacin de la realidad. En Italia destacara la
llamada "terza scuola", a la que ms abajo volver a hacerse
referencia.
Las consecuencias de la nueva concepcin metodolgica, con su
indicado cambio de objeto, afectaron a los puntos nucleares de la
ciencia de los delitos y de las penas. La consideracin del delito como
fenmeno situado en el mundo emprico tuvo como ms destacada
consecuencia el rechazo del punto de partida de la escuela clsica: la
libertad de voluntad. Si el delito era un hecho perteneciente a la esfera
de lo real-material, no poda sustraerse a las leyes que rigen en este
mbito, y una de ellas es la ley de la causalidad. Todo hecho de la
naturaleza responde a determinadas causas, o lo que es lo mismo, est
determinado causalmente17. Tam16
As, K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, ps. 49 y siguientes.

Segn el positivismo naturalista, que invadi los espritus en la segunda
mitad del siglo XIX a nivel general de las ideas, "los acontecimientos espirituales
tienen, igual que los acontecimientos naturales, sus 'causas', estn totalmente
determinados por ellas. La ciencia tiene la misin de encontrar las leyes especia
les segn las cuales se realiza en sus detalles la determinacin, y despus, 'expli
car' los acontecimientos. Segn la concepcin del positivismo, no existe ninguna
diferencia de principio, entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los
procesos orgnicos de desarrollo, y la determinacin psquica, la motivacin. En
todas partes rige el principio de que todo cambio perceptible en el tiempo ha de
tener su causa precedente, en el tiempo, la cual, a su vez, tiene como consecuen
cia necesariamente, conforme a las leyes de la naturaleza, el efecto": cfr. K. LARENZ,
17
162
bien el delito deba ser producto de causas que determinasen la

voluntad de su autor. El libre albedro, piedra angular del clasicismo,
de la fundamentacin tradicional de la pena y, por tanto, del derecho a
castigar, no poda admitirse como explicacin cientfica del hecho
criminal18. La primera monografa de FERRI se ocup de derrumbar el
dogma de la libertad19.
El presupuesto de la reaccin punitiva deba buscarse, pues, fuera
de la libre decisin de delinquir. Como sustitutivo se acudi a los
conceptos de "responsabilidad social" y, sobre todo, "te-mibilidad",
este ltimo acuado por GAROFALO20. La responsabilidad social
intent justificar la intervencin en los derechos del delincuente sin
necesidad de acudir al principio de culpabilidad; la temibilidad vino a
ofrecer un concreto criterio de medicin de la reaccin penal.
La responsabilidad social implicaba la necesidad de que el hombre, por el hecho de vivir en sociedad, es responsable de sus actos
frente a la misma. La negacin del libre albedro no excluye el
derecho y deber del Estado a exigir responsabilidad a sus ciudadanos,
precisamente porque stos son responsables socialmente en cuanto
participan de la vida de la comunidad. Es ms: de la misma forma que
el delincuente est determinado a delinquir, la sociedad lo est a
defenderse del delincuente21. He aqu -crey la scuola- la posibilidad
de fundamentar la reaccin penal del Estado al margen del principio
idealista de la libertad de voluntad y su traduccin penal de la
imputabilidad moral, contra la opinin de CARRARA, para quien esta
doctrina era la base de la ciencia criminal, "que mal se construira sin
aqulla"22.
Metologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 52 y 53. En la nota 8, de la pgina 52,
puntualiza: "El positivismo condiciona un determinismo estricto en el sentido del
concepto causal-mecanicista del mundo". Ver tambin, en este sentido, G. BETTIOL,
Diritto pnale, cit., 1973, p. 21.
18
Escribe BETTIOL, interpretando el espritu del positivismo (que combate):
"admitir el libre arbitrio significara reconocer un hiatus, una fractura en el desa
rrollo de la vida del mundo que la mente humana no puede aceptar sin destruir
de raz la posibilidad de una investigacin cientfica ...": Diritto pnale, cit., 1973,
p. 24.
19
Ver E. FERRI, Terica deU'imputabilita e la negazione del libero arbitrio, Flo
rencia, 1672, passim.
20
Ver R. GAROFALO, 7/ criterio positivo della penalita, aples, 1850, passim.
21
Ver E. FERRI, Sociologa crimnale, cit., ps. 510 y siguientes.
22
Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, cit., I, p. 31 (par
grafo 31, nota 2).
163
La formulacin del concepto temibidad permiti precisar la

fundamentacin expresada por medio de la responsabilidad social,
sirviendo como concreto mdulo de graduacin de la misma. La
intensidad de la defensa de la sociedad haba de depender del grado de
probabilidad de que el sujeto cayese en el delito. Esto se expres
primero con el trmino de "temibidad" y ms adelante con el de
"peligrosidad". El ltimo es el que ha logrado extenderse en la
doctrina y en las legislaciones23. En cualquier caso, el presupuesto de
la defensa social se situ en el delincuente, en lugar de buscarse en el
delito, como en la doctrina clsica. Era en el sujeto en donde radicaba
la peligrosidad. El delito no constitua ms que una manifestacin
indiciara de la peligrosidad de su autor24.
La defensa de la sociedad frente a los sujetos peligrosos deba
partir tambin del mtodo experimental esencial a la escuela positiva.
La observacin de la realidad haba de conducir al descubrimiento de
las causas del delito, como causas de la peligrosidad de su autor, todo
ello posibilitado por la concepcin determinista (causal) del fenmeno
criminal. Antes que nada deban removerse las causas ltimas del
delito. A la respuesta de cules eran estas causas concurrieron
distintas opiniones, que constituyen las distintas direcciones
mantenidas en el seno de la escuela positiva. Baste recordar que,
mientras el fundador de la scuola, Cesare LOMBROSO, inici una
concepcin antropolgica de las causas del delito (el delincuente es
un ser constitucionalmente anormal, caracterizado por su atavismo)25,
FERRI aadi el estudio de los factores sociales (el delito es producto
de anormalidades biolgicas y
23
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit, II, p. 66.

Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "En lugar del delito, entidad jur
dica abstracta, la realidad encontrada por el criminalista era el delincuente, so
metido a las tendencias biolgicas de su organismo y a los influjos del medio f
sico y social. Si para la escuela clsica el delincuente era solamente el sujeto del
delito, un elemento de los varios en que el anlisis lgico descompone la infrac
cin criminal, por el contrario para la escuela positiva el delito se converta en
un mero sntoma de peligrosidad del sujeto, pasando a ser ste el protagonista
de la justicia penal": cfr. J. ANTN ONECA, Derecho pena!, I, cit., p. 24.
25
En este aspecto, sobre todo, conect la scuola con el evolucionismo, que
dominaba el ambiente cultural de la poca: "fue la biologa, en su desarrollo
evolucionista, la que realmente domin y fund el pensamiento del siglo XIX,
como la astronoma lo hizo con el siglo XVIII": cfr. L. W. H. HULL, Historia y filo
sofa de la ciencia, trad. esp. de Manuel SACRISTN, Barcelona, 1961, p. 331. Ver tam
bin L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 69.
24
164
sociales)26y27. La clase de medidas de defensa social a adoptar

depende la concepcin que se adopte. Quienes, como LOMBROSO,
creyeron en el delincuente atvico pidieron para l la muerte, como
nico medio de innocuizacin. FERRI pudo introducir otro tipo de
medidas, de naturaleza social: los "sustitutivos penales". La investigacin de las causas sociales del delito permite adoptar medidas
preventivas de carcter poltico-general, que modifiquen las condiciones sociales mismas que llevan a delinquir. Es una importante
consecuencia del mtodo experimental.
La segunda consecuencia en el terreno de las medidas de defensa
contra el delito afect a la concepcin tradicional de la pena, y de
forma tan radical como el giro que sufri el papel atribuido al delito.
Si el fundamento de la defensa de la sociedad frente a los sujetos
peligrosos no se basa ya en la culpabilidad, la pena, a cuyo concepto
es esencial la idea de castigo por el hecho cometido, deja de aparecer
como respuesta adecuada. Por otra parte, si la defensa social debe
estar dirigida por el conocimiento cientfico-positivo de las causas que
producen la peligrosidad en el sujeto y llevan al delito, la nica
medida ajustada a las exigencias cientficas habr de ser aquella que el
estudio de la personalidad del sujeto y de sus factores sociales haga
necesaria para contrarrestar su peligrosidad criminal. Todo ello
condujo a la escuela positiva a reclamar la sustitucin de la pena por
medidas de seguridad28. Se diferencian de la pena en que no son castigo de
un hecho pasado, sino prevencin, segn la ndole y entidad de la
peligrosidad del sujeto, de delitos futuros.
Mas sera equivocado pensar que con el concepto tradicional de
pena se prescindi tambin de la utilizacin de la idea de re26
FERRI, con su sentido de adaptacin a las tendencias ideolgicas de cada
momento, dio el paso al sociologismo jurdico que, preparado por la jurispruden
cia de intereses de HECK, encontrara amplio eco en la metodologa jurdica gene
ral: ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, 2" ed., Madrid, 1971,
I, ps. 265 y ss.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 78 y ss.; R.
ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 16 y s. La voluntad de adaptacin a la
nueva corriente sociolgica aparece claramente en FERRI por el hecho expresivo
de que hasta su tercera edicin no recibi su definitivo ttulo de Sociologa crimnale,
que en las ediciones precedentes se designaba: / nuovi orizzonti del diritto e della
procedura pnale.
27
El propio FERRI expone una pormenorizada clasificacin de las distintas

explicaciones positivistas del fenmeno delictivo: ver E. FERRI, Sociologa crimnale,
cit., 5a ed., I, ps. 193 y siguiente.
28
No obstante, la mxima realizacin legislativa de la scuola, el Proyecto
Ferri 1921, no habl de "medidas de seguridad", sino de "sanciones crimina
les". Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, ps. 33 y siguiente.
165
presin quia peccatum est. El propio FERRI reconoce que una clase de
medidas de seguridad deber tener carcter represivo, "del propio
modo que en la defensa contra las enfermedades ordinarias conviene
emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica clsica"29. Pero
tambin esta forma de represin debe individualizarse en razn a la
temibilidad del delincuente, y no por su culpabilidad30, en lo que se
manifiesta su verdadero carcter de medida de seguridad en el
pensamiento de la escuela positiva. La represin no se concibe ms
que como instrumento exclusivamente dirigido a contrarrestar la
peligrosidad criminal, causa del delito y causada a su vez por otros
factores sobre los que ha de incidir. De nuevo se refleja en este
planteamiento el cambio metdico operado: al derecho criminal no
corresponden sanciones dotadas de sentido valorativo o limitadas por
consideraciones ticas, ni siquiera cuando consisten en la represin,
sino slo medidas que tienden a combatir cientficamente la
delincuencia.
3. El mtodo de la "terza scuola".
Ni la escuela clsica ni la escuela positiva han llegado a nuestros
das. Representaron posiciones extremas que pronto se intent
conciliar por distintas direcciones intermedias. Aqu importan stas
slo en cuanto al mtodo que result de la combinacin de los
principios clsicos y los propios del positivismo criminolgico. Por lo
dems, fieles a lo que ms arriba se anunci -seguir slo las lneas
ms esenciales y generalizables de la historia metodolgica italiananos limitaremos a mencionar la ms importante de las posiciones
eclcticas: la que se llam a s misma "terza scuola".
Fundaron esta escuela Manuel CARNEVALE31 y Bernardino ALI32
33
MENA , debindose al primero su designacin . Seguida por otros
autores -como LONGHI y SABATTNI-, en ella vinieron a confluir no
29
Cfr. E. FERRI, Sociologa criminal, trad. esp. de A. SOTO, t. II, Madrid, s.f.,
30
Ver A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit, p. 45.
31
Ver E. CARNEVALE, Dirillo crimnale, Roma, 1932, espec. I, ps. 1 y ss., 119 y
ss., 141 y ss., 153 y ss., 173 y ss., 253 y ss., 269 y ss. En esta obra recoge CARNEVALE
sus principales trabajos.
32
Ver B. ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, Modena, 1911, traducido
al espaol en edicin de Reus, Madrid.
33
Su segundo trabajo sobre el tema se titul: Una terza scuola di diritto pnale
in Italia, en "Rivista di Discipline Carcerarie", julio de 1892.
166
pocos representantes del clasicismo y del positivismo criminolgico,

que rectificaron la pureza de sus premisas iniciales34.
Su mtodo fue expresin del carcter conciliador que la anim. Si
la escuela clsica emple un mtodo racionalista, abstracto, deductivo
y dirigido a elaborar un derecho natural, racional o ideal, que
constitua su objeto, y la escuela positivista gir su atencin a la
realidad emprica, que pretendi estudiar con mtodo experimental, la
terza scuola quiso aunar el mtodo idealista del clasicismo con el
mtodo naturalista del positivismo. Lo expresa ALIMENA con la frase:
"a nosotros nos corresponde la tarea de integrar la exigencia jurdica
con la exigencia psicolgica y sociolgica"35.
El contenido atribuido por la terza scuola a los puntos nucleares
del derecho penal haba de participar, lgicamente, de la dicotoma
metodolgica referida. As, CARNEVALE proclama, por una parte, la
"reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra la
delincuencia36, pero rechaza, por otra parte, la concepcin del
delincuente nato de LOMBROSO, reclamando se distinga entre
"causalidad" y "fatalidad"37. Y, mientras ALIMENA niega el libre
albedro, admite la distincin de imputables e inimputables, segn se
posea o no "aptitud para sentir la coaccin psquica", esto es,
"dirigibilidad"38.
Para concluir el rpido examen de la terza scuola, tal vez convenga subrayar que su eclectsmo no determina innovacin alguna en
el objeto ni en el mtodo atribuidos a la ciencia jurdico-pe-nal. No
hace ms que unir los dos objetos anteriormente elegidos, con sus
mtodos respectivos: al lado del derecho natural, racional o ideal, se
coloca la realidad del delito y del delincuente, como fenmenos
empricos y junto al racionalismo idealista se introdu34
Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 25.

Cfr. B. ALIMENA, Note fosofiche..., cit., ps. 294 y siguientes.
Ver E. CARNEVALE, Diritto crimnale, I, cit, ps. 134 y siguientes.
37
Ver E. CARNEVALE, Diritto crimnale, I, cit., ps. 130 y siguientes.
38
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 88 y s., donde
resume la posicin de la direccin eclctica examinada: "En suma, la terza scuola
acepta el principio de defensa social, pero no entendida sta en el sentido natu
ralista, ni meramente utilitario, y basa en ella el derecho penal, que tiene como
medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual dentro del
mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno indivi
dual y social, as como la negacin del libre albedro aproxima a sus defensores a
la escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e inimputables
les emparenta con la escuela clsica". Ver, tambin, J. ANTN ONECA, Derecho pe
nal, I, cit., p. 25.
35
36
167
ce el mtodo inductivo. Una verdadera renovacin del mtodo propio

de nuestra ciencia haba de producirse por obra de otra escuela penal:
la direccin tcnico-jurdica.
4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica.
La lucha de escuelas, entre clasicismo y positivismo criminolgico, dio como resultado el olvido del derecho positivo. La
escuela clsica reclamaba el estudio del derecho natural, ideal o
racional. La escuela positiva gir su atencin a la realidad metajurdica. Acaba de verse que la terza scuola se limit a combinar
ambos enfoques. En todos los casos el resultado fue el abandono del
derecho penal vigente, que qued en manos de una prctica falta de la
imprescindible gua terica. Qued abierto en Italia -como en nuestro
pas- el abismo que separa teora y prctica todava en nuestros das.
Ni la ciencia penal alemana, ni la propia especulacin jurdi-coprivada italiana -que haba seguido el mismo camino que la alemanase hallaban a principios de siglo en la mencionada situacin. En
Alemania, como en el derecho privado italiano, no se haban
producido los dos fenmenos culpables del olvido del derecho
positivo por parte de la ciencia penal italiana: ni la eleccin del
derecho natural como objeto, ni la de la realidad metajurdica.
Como se ver con detalle al estudiar la evolucin del mtodo en
Alemania, en este pas el derecho positivo haba sido siempre el
objeto de estudio de la ciencia penal, aunque la escuela histrica que
inici SAVIGNY introdujese en la elaboracin de ese objeto el
elemento histrico, como medio de constante renovacin del derecho
positivo. En lo cual no se encerraba contradiccin alguna, pues el
derecho vigente se conceba, a su vez, como el producto del desarrollo
histrico de las ideas jurdicas del pueblo39.
Por otra parte, el positivismo filosfico se reflej en Alemania en
un positivistno jurdico, mucho ms que en un positivismo naturalista
como el que inspir a la escuela positiva italiana. All el positivismo
dio lugar al nacimiento de la moderna dogmtica pe39
Sobre la escuela histrica alemana ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la
ciencia del derecho, cit., I, ps. 89 y ss.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho,
cit, ps. 25 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 8 y ss.; L. LEGAZ y
LACAMBRA, Filosofa del derecho, 3a ed., Barcelona, 1972, ps. 99 y siguientes.
168
nal (BINDING, VON LISZT, BELING). Esto explica tambin el retraso que
en la elaboracin del derecho positivo aquejaba a la ciencia penal
italiana en comparacin con su ciencia jurdico-privada, que haba
plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultura positivista de la
segunda mitad del siglo XIX40. Se lleg, as, a la siguiente situacin:
mientras que el positivismo haba estimulado vivamente en Alemania,
como en derecho privado italiano, la elaboracin de una especfica
ciencia jurdica, la ciencia penal italiana impidi concentrar la
atencin en el derecho positivo, contribuyendo, por el contrario, a
situar la total discusin terica en un terreno "doctrinal" -en el peor
sentido del trmino-, entre un derecho natural carente de la suficiente
concrecin para constituir la firme base de una elaboracin rigurosa y
detallada, y una realidad que, por ser extrajurdica, escapaba, de
pronto, a los juristas, faltos de la necesaria preparacin antropolgica
o sociolgica41, y dejaba, en todo caso, sin estudiar el derecho penal
positivo. En Italia, el positivismo criminolgico combati el
planteamiento metafsico de la escuela clsica, pero, como escribe
STAMPA, "demoliendo sin reedificar, termin por limitarse a la tarea
que es, relativamente, la ms fcil, a la tarea crtica o negativa,
llegando al final a un derecho penal... sin derecho!"42.
A comienzos de 1910 denunci Arturo Rocco este estado de
cosas y propuso un cambio de rumbo en el mtodo de la ciencia penal
italiana. En el famoso discurso sobre // problema e mtodo della
scienza del diritto pnale, que pronunci en la Universidad de Sassari,
calificado por algunos como la Magna Charta del tecnicismo jurdico,
inaugur la direccin tcnico-jurdica. Primero se ocupa de la crtica
de las orientaciones metodolgicas imperantes: "Por momentos
todava se navega en pleno derecho natural o racional o ideal,
complacindose en ejercicios acadmicos empapados an de
metafsica y de escolstica; por momentos, en cambio, se detiene uno
en medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que,
40
Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho, cit, p. 107.
L. JIMNEZ DE ASA reconoce, por una parte, que, "aunque parezca para
doja, retras -la escuela positiva- al mismo tiempo el progreso de la criminologa",
y, por otra parte, que "el positivismo cae en el racionalismo al renunciar a sus
investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores": Tratado. .., cit., II,
p. 83. Todo ello es fruto inevitale de la falta de especializacin antropolgica o
sociolgica de los juristas de la escuela positiva^
42
Cfr. J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., II,
p. 125.
41
169
puestos al servicio de las tesis ms dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos se
corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos, psicolgicos o
sociales, que cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -y
estn muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la
investigacin jurdica. Y constantemente se abandona al desenfrenado
deleite de la crtica legislativa y de la reforma de las leyes penales
vigentes, a una crtica que, en sus inmoderadas tendencias
reformadoras, no encuentra lmites, que a menudo incluso desconoce
la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo
el derecho constituido"43.
El nico modo de sacar a la ciencia penal de su lamentable atraso,
debido a las causas mencionadas, es, para Rocco, volcar los esfuerzos
en la elaboracin del derecho positivo con arreglo al mtodo
dogmtico seguido en Alemania con carcter general y en Italia en
otras ramas del derecho: urge "mantenerse firmes, religiosa y
escrupulosamente aplicados al estudio del derecho ... Hablo tan slo
del derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indica y el
nico que puede formar el objeto de una ciencia jurdica". En cuanto
al modo de aproximarse a este objeto, debe reducirse la ciencia penal
"principalmente, por no decir exclusivamente, como ya se efectuado
hace tiempo en el derecho privado, a un sistema de principios de
derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento cientfico de la
disciplina jurdica de los delitos y de las penas, a un estudio, en suma,
general y especial del delito y de la pena bajo el aspecto jurdico,
como hechos o fenmenos regulados por el ordenamiento jurdico
positivo. Y esta direccin, llamada tcnico-jurdica, es la nica
direccin posible en una ciencia precisamente jurdica, y, por
aadidura, de carcter especial -como es aquella que lleva el nombre
de ciencia del derecho penal- y la nica de la que puede esperarse una
reconstitucin orgnica de la debilitada compaginacin cientfica del
derecho penal"44.
Ya se advierte en los fragmentos recogidos el positivismo jurdico que inspira la reaccin metodolgica de Rocco. Recoge este
autor los frutos del positivismo como movimiento ideolgico ge43
A. Rocco, // problema e il mtodo delta scienza del diritto pnale, en Opere
ghiridiche, III, Roma, 1933, p. 266. Tomamos la excelente traduccin de L. JIMNEZ
DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 125.
44
A. Rocco, // problema e il mtodo..., cit., ps. 274 y s. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., p. 125.
170
neral, en la ciencia jurdico-penal alemana (ver infra, III, 2). BINDING,

VON LISZT y BELING constituyen, con sus construcciones lgico-formales, ejemplos en que se inspira la direccin tcnico-jurdica italiana45. Para definirla no bastara, pues, sealar su eleccin del
derecho positivo como especfico objeto de la ciencia penal. Debe
aadirse que a tal objeto se dirige con total rechazo de interferencias
filosficas procedentes de la realidad emprica. sta es, sin duda, la
intencin encerrada en la denominacin "direccin tcnico-jurdica"46.
La anterior precisin del sentido positivista de la escuela fundada
por Rocco permite sugerir la siguiente diferenciacin, a veces
indagada por la doctrina, entre direccin tcnico-jurdica y dogmtica
jurdica. Mientras que esta ltima alcanza a toda elaboracin
sistemtica del derecho positivo, el positivismo jurdico estricto, y
dentro de l la direccin tcnico-jurdica, no son ms que una de las
posibles orientaciones del estudio del derecho positivo. En otras
palabras: la direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino
que representa slo una concreta direccin -el positivismo jurdicodentro de sta. Lo demuestra el examen de la historia de la dogmtica
en Alemania y, tambin, en Italia. En Alemania el neokantismo
superara al positivismo jurdico "naturalstico", introduciendo en el
esquema formulado por VON LISZT y BELING la idea de valor, que
supuso conexiones idealistas incompatibles con el "puro" espritu
positivista (ver infra, III, 3). Y, sobre todo, la teora de la accin final
de WELZEL afirmara, ms adelante, la vinculacin del legislador y de la
ciencia a conceptos ontolgicos -las "estructuras lgico-objetivas"prejurdicos, derivados de la naturaleza de las cosas (ver infra, III, 4).
Con todo ello se abandon el positivismo jurdico estricto de fines de
siglo pasado y principios
45
As lo reconoce el mismo Rocco, // problema e il mtodo . .., cit., ps. 278

y ss. MAGCIORE lleg a afirmar, exagerada pero expresivamente, que la direc
cin tcnico-jurdica naci en Alemania con la teora de las normas de BINDING
(Prolegomeni al concetto di colpevolezza, Palermo, 1950, p. 22).
46
El origen positivista comn a la escuela positiva y a la direccin tcnicojurdica es subrayado por BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 52: "La desconfianza
de los tcnicos -de Rocco a MANZINI, de MASSARI a VANNINI- frente a toda discu
sin filosfica, frente a toda cuestin planteada ms all de la experiencia sensi
ble, que para ellos es experiencia del derecho positivo, no es en sustancia diversa
a la oposicin a la filosofa de un positivista acrtico como FERRI O de uno refina
do como GRISPIGNI . .. Estamos en el mismo plano, no slo en las premisas, sino
tambin en el mtodo de investigacin".
171
del presente, pero no la dogmtica, que abarca a todas las direcciones

mencionadas. En la propia Italia se reflejaran las corrientes realistas y
"valorativas" en las reacciones contra el formalismo de la direccin
tcnico-jurdica, por parte de ANTOUSEI, MAGGIORE, NUVOLONE y,
sobre todo, BETTIOL y su "jurisprudencia de valores". Y, sin embargo, a
todas estas ulteriores posiciones alcanza la expresin "dogmticajurdica'"'7.
Pese a las crticas que por los autores acabados de mencionar
haba de recibir el tecnicismo jurdico, es justo reconocer que Rocco
cuid de evitar el exceso de formalismo que contra su escuela se
alega. Aunque Rocco se sita en las premisas ideolgicas del positivismo jurdico estricto, intenta un estudio realista del derecho
positivo. En su mismo discurso de SASSARI, afirma que el derecho no
es otra cosa que superestructura de fenmenos humanos y sociales que
subyacen a l; que no es posible, por tanto, conocer aqul sin conocer
stos. La consecuencia es, para Rocco, que el estudio de la estructura
tcnica de una institucin jurdica ha de acompaarse del estudio de su
"finalidad" y de su "funcin social". El concepto de bien jurdico sirve
para integrar estos aspectos teleo-lgicos, y, en cuanto es colocado por
Rocco en el centro de su sistema, impide, a juicio de STAMPA, que ste
sea comprendido ni puesto en marcha desde los cnones del puro
formalismo48. De ah deduce el autor espaol que las crticas dirigidas
por ANTOLISEI, MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL al tecnicismo
jurdico no afectan ms que a sus desviaciones y exageraciones
formalistas, aunque BETTIOL -a diferencia de los dems autores
citados- intente llevar su crtica al centro mismo de la escuela tcnicojurdica, a la que intenta superar y no slo completar o corregir49.
47
Entienden de otro modo la distincin de dogmtica y direccin tcnicojurdica J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit, p. 28 (que considera a la dogmtica
la direccin positivista alemana representada por BINDINC, con lo que viene a
equiparar, con la sola diferencia de nacionalidad, dogmtica y tecnicismo-jurdi
co); J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 112, nota
12 (la dogmtica no es ms que un mtodo, del que se vale la direccin tcnicojurdica, la cual es un movimiento ideolgico ms amplio). L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 125 y s., reconoce que la dogmtica, "como
ciencia del derecho, no tiene nada que ver con escuelas y mtodos parciales", entre
los que incluye al tecnicismo jurdico.
48
Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit.,
ps. 113 y siguiente.
49
Ver J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit.,
ps. 121, 135, 140, 149 y 169.
172
No voy a examinar ahora las crticas referidas, pero dir que son,
en lo esencial, reflejo de la general evolucin del pensamiento y de la
dogmtica penal alemana en particular. Con la irrupcin del
neokantismo, la filosofa de los valores, el irracionalismo y el
existencialismo, se va superando progresivamente la mentalidad
positivista, cientifista y formalista, que haba dominado el espritu de
la segunda parte del siglo XIX y comienzo del actual. Habr ocasin
de contemplar de cerca esta evolucin al estudiar la historia del
mtodo jurdico-penal en Alemania, donde la influencia de las
tendencias filosficas se percibe de forma prxima. Baste sealar aqu
la lnea central de la evolucin: se reacciona contra el formalismo en
un progresivo giro hacia el contenido sustancial de las normas
penales. sta es la base cultural sobre la que se levantan las crticas al
tecnicismo jurdico. Decir -como STAMPA- que dichas crticas no
afectaban a la direccin tcnico-jurdica en s misma (esto es, bien
entendida, segn el programa de Rocco), sino slo a sus
desviacionismos formalistas, deja sin explicitar, y tal vez oculta, la
importante diferencia ideolgica sealada50. No son slo correcciones
en el interior del mismo positivismo que dio lugar al tecnicismo penal,
sino el abandono de ese positivismo originario.
Que ya Rocco sealase la importancia de la "finalidad" y "funcin social" de las normas, no obsta a lo dicho. Tambin VON LISZT
destac, probablemente como pocos, la trascendencia del fin y de los
intereses sociales subyacentes al derecho penal, siguiendo las
enseanzas metodolgicas de IHERING. La "pena final" -preventiva-51
y el concepto de bien jurdico como inters de la vida social protegido
por el derecho52 fueron los dos pilares bsicos de la con50
Que Rocco rechaz las corrientes de la dogmtica alemana que preten
dieron superar el formalismo positivista, resulta de forma inequvoca de sus si
guientes afirmaciones, contenidas en el Prefacio a la traduccin italiana del trata
do de von HIPPEL, y que JIMNEZ DE ASA certeramente recoge, como testimonio
de que en 1936 Rocco abomina "de la llamada nueva dogmtica del derecho pe
nal alemn, o sea de aquella nueva direccin filosfico-jurdica que toma el nom
bre de direccin neoclsica o neokantiana o neocrtica, o tambin de direccin
valorativa o normativista.
51
Ver F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufsatze
itnd Vortrdge, reimpresin de Berln, 1970,1, ps. 126 y ss.; mismo autor, Tratado de
derecho penal, cit., 3a ed., II.
52
Ver F. VON LISZT, Tratado de derecho penal, cit., 3a ed., II, ps. 6 y s.: "Todos
los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El or
den jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho ele-
173
cepcin jurdico-penal de VON LISZT. Y sin embargo, se le considera

unnimente, y con razn, uno de los ms tpicos representantes del
positivismo ms riguroso. La explicacin ha de buscarse en la doble
direccin que imprimi el positivismo: la jurdica y la criminolgica o
emprica. El formalismo de BINDING ofrecera un ejemplo de
positivismo jurdico puro53; la escuela positiva sera el paradigma del
positivismo criminolgico. Pues bien, en VON LISZT confluyeron
ambos aspectos, lo que explica que pudiera aludir a la realidad
metajurdica sin desbordar el planteamiento positivista. Paralelamente,
aunque salvando las considerables distancias, el "realismo" que
subraya STAMPA en en planteamiento de Rocco puede interpretarse
tambin dentro del marco del positivismo. Por ello, de la misma forma
que el neokantismo, la escuela de Kiel o el finalismo no han sido
meras correcciones "internas" de la metodologa positivista, a pesar de
que de ella han respetado la dedicacin al derecho positivo e incluso
las bases de la construccin dogmtica del delito, del mismo modo no
puede afirmarse, sin ms, que una crtica como la representada por la
"jurisprudencia de valores" de BETTIOL alcanza solamente a "las
exageraciones formalistas" de la direccin tcnico-jurdica54, cuando
en realidad supone el rechazo de sus fundamentos mismos (el
positivismo).
Lo anterior pretende dar idea del significado general del mtodo
propio del tecnicismo jurdico-penal iniciado por Rocco, dentro del
contexto de la general evolucin de la dogmtica jurdico-penal: la
direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino que es slo
una de las concepciones (positivista) que esta ltima ha adoptado en
el estudio del derecho positivo. Cmo concret Rocco tal punto de
partida metodolgico? Siguiendo el camino trazado por el positivismo
alemn55, distingui tres momentos cenva el inters vital a bien jurdico". Acababa de escribir: "la idea de fin da fuerza
generadora al derecho".
53
Aunque, como seala SAINZ CANTERO, en BINDING -en quien se inspir
principalmente Rocco- se encuentra ya la advertencia de que en la elaboracin
del derecho no debe perderse de vista la realidad: ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia
del derecho penal y su evolucin, cit., p. 95. Esto viene a abonar la compatibilidad,
que se afirma en el texto, entre el "realismo" de Rocco y sus premisas positivistas,
distintas de las que permitira una crtica como la de BETTIOL.
54
Contra lo que opina J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del dere
cho penal, cit., p. 149.
55
Como observa SINZ CANTERO, en BINDING cabe descubrir ya la distincin
de las tres fases -interpretacin, dogmtica y crtica- que erigi Rocco en estruc-
174
trales en la elaboracin jurdico-penal: la interpretacin o exgesis, la

dogmtica y la crtica56.
La fase exegtica persigue descubrir el sentido de las proposiciones jurdico-penales. Es el primer paso en cualquier mtodo
dogmtico, que persigue la elaboracin del derecho positivo, pues el
significado de las disposiciones jurdicas constituye el especfico
objeto sobre el que deber levantarse la ciencia del derecho positivo.
En el planteamiento positivista de Rocco esta primera fase tiene un
sentido especial. En ella se obtienen los datos empricos a los que, en
la fase dogmtica, se aplicar el mtodo inductivo, primer momento
de los mtodos "positivos" de las ciencias experimentales, para seguir,
como tambin hacen stas, con la utilizacin del mtodo deductivo.
Aqu se demuestra claramente -escribe BETTIOL- cmo el mtodo del
tecnicismo jurdico coincide con el empleado por las ciencias de la
naturaleza, que parte de la distincin en dos fases, la primera
inductiva y la segunda deductiva57.
El segundo momento del mtodo tcnico-jurdico es el dogmtico. Este trmino es desacertado, porque toma el todo por la parte:
la dogmtica no es una fase, sino el mtodo jurdico-penal en su
conjunto. Preferible es, por ello, designar esta fase con la palabra
"sistemtica" (o "sinttica" frente a la fase "analtica" propia de la
interpretacin) que expresa su contenido especfico. En ella se aplica
el mtodo inductivo sobre los preceptos jurdico-penales previamente
interpretados en la fase exegtica. Tales resultados son las categoras
conceptuales de carcter general (dogmas) y, en ltimo trmino, el
sistema a que cabe reducirlas. De ambos se espera poder deducir
consecuencias relevantes para la aplicacin de la ley (fase deductiva).
Advirtase el significado positivista de la progresin metdica
del tecnicismo jurdico-penal. En particular, la analtica separacin de
fases olvida que en el estudio dogmtico todos los momentos
metdicos se hallan implicados. As, la interpretacin de los
tura del mtodo tcnico-jurdico: ha ciencia del derecho penal y su evolucin, cit, p.
95. Y STAMPA BRAUN indica que IHERING haba partido tambin de tres fases en el
mtodo jurdico: "anlisis jurdico", "concentracin lgica" y "construccin jurdica".
La primera corresponde a la "interpretacin", mientras que las otras dos son
momentos de la fase sistemtica. Falta la referencia a la instancia crtica: Introduccin
a la ciencia del derecho penal, cit., p. 104, nota 3.
56
Ver A. Rocco, II problema e il mtodo della scienza del diritto pnale, en Opere
giuridiche, cit., p. 297.
57
Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit, 1973, p. 52.
175
preceptos legales no puede separarse de las categoras sistemticas.

Por el contrario: stas han de iluminar el sentido de las proposiciones
jur id ico-penales, hasta el punto de que en tal funcin encuentran
buena parte de su justificacin.
La tercera fase del mtodo tcnico-jurdico es la crtica. Mientras
que las dos fases anteriores se ocupan de conocer el derecho positivo
tal como es, la crtica se concreta en determinar si ese derecho
positivo, previamente conocido, es, o no, como debiera ser58. La
naturaleza de esta ltima fase es abiertamente distinta a la de las otras
dos, a las que, ms que aadirse a un mismo nivel, se contrapone. A
este ltimo momento parece reservarse la formulacin de juicios de
valor sobre el derecho vigente, lo que constituye uno de los rasgos de
la construccin de Rocco ms expresivos de su planteamiento
positivista. En las fases de interpretacin y formacin del sistema no
se considera lcita la introduccin de valoraciones. Slo en una fase
posterior a la propia elaboracin del derecho positivo -la fase crticase admiten los juicios de valor. Esta separacin de conocimiento
cientfico del derecho positivo y valoracin es caracterstica del
mtodo positivista, que no quera reconocer la naturaleza esencial e
inevitablemente valorativa de todo lo jurdico59. La escuela
sudoccidental alemana y la filosofa de los valores vendran, ms
tarde, a subrayar el carcter valorativo del derecho penal: la
valoracin no slo pertenece a una etapa externa al conocimiento del
derecho positivo ni solamente en forma crtica, sino que ha de inspirar
el ncleo mismo de la interpretacin de las normas jurdico-penales y
de la construccin del sistema. Interpretar es descubrir la valoracin
expresada por la ley; crear un sistema no es, tampoco, tarea puramente
lgico-formal, sino que propone encontrar el sistema que mejor
(valorativamente) responda al mundo de valores expresado por el
derecho positivo60.
58
As la clara formulacin de STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del de

recho penal, cit, p. 105.
59
Es justo, no obstante, aadir que, al introducir la crtica, si no en la fase
de elaboracin del derecho positivo, s entre los cometidos de la ciencia jurdica,
Rocco representa una versin "moderada" del positivismo jurdico. Pinsese que
la extrema actitud positivista entiende que "el jurista puede y debe utilizar la
crtica del derecho positivo ..., pero ese horizonte lo considera fuera de su cam
po de accin como "cientfico del derecho": cfr. A. LATORRE, Introduccin al dere
cho, Ia ed., Barcelona, 1968, p. 130.
60
Desde la perspectiva de su "jurisprudencia de valores", se opone BETTIOL
al concepto de "sistema" propio del tecnicismo jurdico, esto es, positivista: "... no
176
EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL
Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que discrepa

del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene de comn
con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de la escuela
positiva: la determinacin del derecho positivo como objeto de la
ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico responden todas las
concepciones metodolgicas que tienen cabida en la historia de la
dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El examen de conjunto
de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas direcciones
metodolgicas, tendr lugar a continuacin, desde la perspectiva de la
ciencia penal alemana. No quiere expresarse con ello que en Italia no
sea posible distinguir orientaciones dogmticas diversas al tecnicismo
jurdico-penal. Al contrario; ya se ha hecho referencia a las revisiones
crticas que ANTOLISEI, MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL, para
poner ejemplos importantes, han opuesto al positivismo de la
direccin tcnico-jurdica. Pero es en Alemania donde, al contacto
prximo con la evolucin de la filosofa, nacen las corrientes
dogmticas ms importantes, que casi siempre acaban por influir en la
metodologa jurdico-penal de ms ac de los Alpes.
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO

Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la
evolucin del mtodo propio de nuestra ciencia en Italia muestra las
tres posibilidades histricas de eleccin de su objeto -derecho natural(escuela clsica), realidad emprica (escuela positiva) y derecho
positivo (direccin tcnico-jurdica), el examen de la historia del
mtodo penal en Alemania trae a primer plano las posiciones desde
las cuales se ha estudiado el objeto representado por el derecho
positivo. Ello se debe a que la ciencia penal germnica no ha
concebido el mtodo de formas tan dispares que haya llegado, como
en Italia, a determinar un verdadero cambio del objeto
podemos hacer nuestros los cnones de un logicismo que nicamente persigue la
elaboracin de un orden, en el seno de las nociones penalistas, deducido de las
afinidades formales que los distintos "hechos" presentan. Es preciso, en efecto, ir ms
all y conferir un relieve, un significado, un valor al sistema: intentar que el sistema
formal, esto es, la construccin de los institutos, refleje el orden propio del sistema
sustancial, del contenido de las normas que rene": Diritto pnale, cit., 1973, p. 55.
176
Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que discrepa

del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene de comn
con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de la escuela
positiva: la determinacin del derecho positivo como objeto de la
ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico responden todas las
concepciones metodolgicas que tienen cabida en la historia de la
dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El examen de conjunto
de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas direcciones
metodolgicas, tendr lugar a continuacin, desde la perspectiva de la
ciencia penal alemana. No quiere expresarse con ello que en Italia no
sea posible distinguir orientaciones dogmticas diversas al tecnicismo
jurdico-penal. Al contrario; ya se ha hecho referencia a las revisiones
crticas que ANTOLISEI, MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL, para
poner ejemplos importantes, han opuesto al positivismo de la
direccin tcnico-jurdica. Pero es en Alemania donde, al contacto
prximo con la evolucin de la filosofa, nacen las corrientes
dogmticas ms importantes, que casi siempre acaban por influir en la
metodologa jurdico-penal de ms ac de los Alpes.
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO

Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la
evolucin del mtodo propio de nuestra ciencia en Italia muestra las
tres posibilidades histricas de eleccin de su objeto -derecho natural(escuela clsica), realidad emprica (escuela positiva) y derecho
positivo (direccin tcnico-jurdica), el examen de la historia del
mtodo penal en Alemania trae a primer plano las posiciones desde
las cuales se ha estudiado el objeto representado por el derecho
positivo. Ello se debe a que la ciencia penal germnica no ha
concebido el mtodo de formas tan dispares que haya llegado, como
en Italia, a determinar un verdadero cambio del objeto
podemos hacer nuestros los cnones de un logicismo que nicamente persigue la
elaboracin de un orden, en el seno de las nociones penalistas, deducido de las
afinidades formales que los distintos "hechos" presentan. Es preciso, en efecto, ir ms
all y conferir un relieve, un significado, un valor al sistema: intentar que el sistema
formal, esto es, la construccin de los institutos, refleje el orden propio del sistema
sustancial, del contenido de las normas que rene": Diritto pnale, cit., 1973, p. 55.
177
de estudio. Las diferencias que separan las distintas concepciones no

son en Alemania tan abiertas como en Italia. En trminos generales
puede afirmarse que la historia del mtodo en Alemania se reduce,
casi siempre, a la evolucin del mtodo dogmtico, esto es, de la
ciencia del derecho positivo. sta es la razn lgica -la histrica es
que la ciencia penal moderna nace en Italia, con BEC-CARIA-, por la
que se estudia la evolucin germnica despus de la italiana; convena
hacer mencin de los distintos objetos atribuidos a nuestra disciplina,
antes de considerar en detalle las diversas formas en que se ha
elaborado uno de dichos objetos, el derecho positivo.
Como he hecho al considerar la evolucin del mtodo en Italia,
limitar la exposicin que sigue a los hitos fundamentales de la
historia del mtodo dogmtico en Alemania. Evitar detener la
atencin en las posiciones que no han conseguido verdadera trascendencia histrica e, incluso, en los detalles de las que por su
importancia se examinarn. A la consideracin pormenorizada de los
matices que distinguen las construcciones de cada autor preferir los
rasgos comunes a los movimientos metodolgicos ms significativos.
Ms que la historia de cada una de las formulaciones metdicas
producidas en la moderna ciencia penal alemana, intento ofrecer la
evolucin del mtodo, en singular, de la misma.
1. Los inicios del mtodo dogmtico.
Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no da
comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo
que originara en Italia el tecnicismo jurdico-penal, hay amplio
acuerdo en la doctrina germnica en considerar a FEUERBACH el
"fundador (mejor: Neubegriinder) de la ciencia del derecho penal
alemana", como escribi VON LISZT. Desde la aparicin de su
"Revisin" y su Lehrbuch hasta la obra de BINDING, la doctrina alcanz ya un importante desarrollo "intensiva y extensivamente"61. Era
lgico, ya que el movimiento ideolgico que hizo nacer en toda
Europa la ciencia penal moderna se remonta, como es sabido, a la
Ilustracin, de forma inmediata por obra de BECCARIA. Pero en Alemania falt la pronta cristalizacin poltica y, consiguientemente,
61
Ver, en este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte der deutscheti

Strafrechtspflege, 3a ed., Gottingen, 1965, ps. 282 y siguiente.
178
legislativa de las ideas liberales que en Francia tuvo lugar gracias a la

Revolucin Francesa. Ello produjo una importante consecuencia en el
terreno de la metodologa jurdico-penal alemana. Mientras que en
Francia la realizacin efectiva de las concepciones liberales en el
derecho positivo permiti ya desde fines del siglo XVIII el paso de un
planteamiento metdico iusnaturalista a una actitud de franca
vinculacin al derecho positivo, en Alemania -como en Italia-, al
hallarse la legislacin penal anclada todava en el espritu del Antiguo
Rgimen y en contradiccin, por tanto, con la filosofa poltica del
Estado liberal, que se apoder de la mayor parte de las mentalidades
cultas, la ciencia hubo de mantener su atencin por el derecho natural
racional, nico que reflejaba las aspiraciones de la poca.
En efecto. La indicada diferencia en el estado del derecho positivo en Francia, por una parte, y en Alemania, como en Italia, por
otra, constituye una de las bases que explican la distinta actitud de
estos pases frente al derecho natural. En Francia -como seala
LATORRE- la publicacin a principios del siglo pasado de los cdigos
napolenicos hizo que la mayora de los juristas se concentrase en su
comentario. Naci as la llamada "escuela de la exgesis", que
presidi el pensamiento jurdico francs a lo largo de todo el siglo
XIX62. Su primer principio fue: el derecho positivo lo es todo y todo
el derecho positivo est constituido por la ley63. Ante una legislacin
liberal como la napolenica ello posea un significado poltico
inequvoco. Se respetaba la ley, porque formalmente era expresin de
la voluntad popular y materialmente responda a los postulados del
derecho natural racional. La oposicin al iusna-turalismo que
caracteriz a la metodologa francesa del siglo pasado no reflejaba,
segn esto, un cambio esencial en el contenido respecto de los
principios defendidos por el derecho natural liberal de la Ilustracin.
En este sentido puede afirmarse que "el auge general de las
codificaciones produjo, como curioso efecto, que estando ellas
inspiradas en las ideas iusnaturalistas, engendrasen una mentalidad y
una ciencia jurdica eminentemente positivistas"64.
62
Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit, p. 132.

Cfr. A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 81. Ver,
tambin, loe. cit., ps. 78 y siguientes.
64
Cfr. A. LATORRE, Introduccin . .., cit., ps. 155 y s. Aade este autor: "En
realidad, este positivismo reposaba sobre la plena y tcita aceptacin del conjun
to de valores que haba desarrollado la escuela del derecho natural racionalis
ta. Haba adquirido ste un aire militante cuando su trinidad programtica: vida,
63
179
Ya se vio pginas atrs que en Italia no se produce la sustitucin

del derecho natural por el positivo, como objeto de la ciencia penal,
prcticamente hasta el siglo XX, con la direccin tcnico-jurdica. La
escuela clsica, primero, como la escuela positiva, despus, lograron
que la ciencia penal italiana permaneciese alejada del derecho positivo
durante todo el siglo XX. Ambas escuelas siguieron situadas en el
terreno del desidertum, ya sea el derecho natural, ya los dictados de
la observacin emprica. Muy posiblemente exista relacin entre esta
actitud metodolgica y las circunstancias polticas y jurdico-positivas
de la Italia del siglo pasado. Salvo el precedente representado por el
Cdigo Penal toscano de 1786, producto -como el de Austria de 1787del despotismo ilustrado y no del liberalismo, slo alguno de los
Estados en que se divida Italia antes de conseguir su unificacin,
como aples -Cdigo Penal de 1831-, cont con un derecho penal
ajustado a los postulados liberales. Hubo que esperar a 1889 para que
Italia pudiese contar con un Cdigo Penal unitario. Hasta entonces la
ciencia penal prefiri el camino de preparar el advenimiento del nuevo
derecho penal, creando la magnfica construccin ideal-racional de la
escuela clsica, a limitarse al estudio del insatisfactorio y fragmentario
derecho positivo. De este modo, si los cdigos franceses fueron el
fruto del derecho natural de la Ilustracin, el italiano de 1889 lo fue
del iusnaturalismo de la escuela clsica. Y si el Cdigo Penal francs
de 1810 constituy en ese pas la base del positivismo del siglo XIX,
en Italia debera esperarse a que el Cdigo de 1889 ofreciese el
terreno propicio para la aparicin del tecnicismo jurdico-penal65.
En Alemania la situacin legislativa era ms prxima a la italiana
que a la francesa. El espritu de la Ilustracin se haba exprelibertad y propiedad, encarnaba la mentalidad y los intereses de una burguesa pujante
que encontr en tal ideologa la gran arma contra las ya desfallecidas estructuras
feudales, que an quedaban como obstculo a su plena expansin. Triunfante esta
clases social, el viejo espritu revolucionario se convierte en serenidad conservadora,
para lo cual nada mejor que un positivismo que pusiera el centro del derecho en un
Estado, que era entonces el Estado predominantemente burgus" (p. 156).
65
J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit, p. 48, escribe: "el Cdigo de 1889 ... es
la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento
alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana. Si el napolenico de 1810
es la base, el italiano de 1889 es la cumbre de la doctrina imperante durante el siglo
XIX".
180
sado ya en el Cdigo prusiano de 5 de febrero de 1794 (Landrecht fr

die Preussischen Staaten), fruto de las ideas poltico-criminales de
Federico el Grande, aunque promulgado por su sucesor, como haba
sucedido en Austria con el Cdigo de 1787, obra de Jos II. Pero, si
bien ms moderado que ste, el Cdigo de Prusia era todava un
inequvoco exponente del Absolutismo, siquiera en su versin de
despotismo ilustrado66. El primer Cdigo Penal liberal es el Cdigo
bvaro de 26 de mayo de 1813, obra de FEUERBACH en la que
desarroll en claro y preciso articulado su concepcin de la pena
basada en la prevencin general en forma de intimidacin psicolgica.
De l ha podido decirse que sirvi de punto de partida al desarrollo
jurdico-penal de la poca del Estado liberal de derecho, que durante
un siglo estara presidido por el espritu de su autor, FEUERBACH67.
Ahora bien: por de pronto, hasta la entrada en vigor de ese Cdigo la
ciencia penal liberal no haba podido, obviamente, apoyarse en el
derecho positivo; por otro lado, la falta de unidad poltica de
Alemania, con la consiguiente diversidad legislativa, dificult
sobremanera una elaboracin cientfica apoyada en una base jurdicopositiva comn. Adese a esto la prohibicin por el gobierno de
Baviera (19 de octubre de 1813) de comentarios al Cdigo Penal, cuya
necesidad crey poder obviarse por medio de la publicacin de un
comentario oficial en tres volmenes {Anmerkungen zum
Strafgesetzbuche fr das Konigreich Bayern), que a despecho de
FEUERBACH no se encarg a l, sino a su contrincante VON GNER68.
Era lgico, pues: Io) Que antes de la publicacin del Cdigo bvaro la
ciencia prefiriese la bsqueda del derecho ideal al estudio de un
derecho positivo perteneciente a otra poca cultural; 2o) que incluso
despus del Cdigo de FEUERBACH se mantuviese puesta la mirada en
principios jurdicos racionales, como modo de compensar la falta de
unidad legislativa y de la posibilidad misma de comentar el primer
Cdigo liberal. Contemplemos el desarrollo de ambas consecuencias.
Segn Eberhard SCHMIDT, antes incluso de que la obra de BECCARIA fuese conocida en Alemania, K. F. HOMMEL desarroll en este
pas las ideas de la Ilustracin. En cualquier caso l tradujo a BECCARIA en 1778, con adicin de notas propias. Una importante diferencia medi, sin embargo, entre ambos autores: HOMMEL rechaz
66
67
68
As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 251 y 261.

En este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 263.
Ver, en detalle, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 267.
181
la estrecha vinculacin del juez a la ley propugnada por BECCA-RIA.

Sin duda, ello se debi a la distinta perspectiva en que ambos se
situaron. BECCARIA imaginaba un derecho ideal que haba de llevarse
a la prctica. En cuanto expresin de la voluntad general, haba de
vincular al juez, mero portador de una voluntad particular69. HOMMEL,
en cambio, parta de la realidad de un derecho positivo constituido
todava por la Constitutio Criminalis Carolingia y por las
legislaciones de los Estados alemanes, inspiradas en principios
semejantes. Para corregir el tenor de tal derecho, HOMMEL crea
necesario otorgar amplio arbitrio al juez, para que pudiese usarlo
como va de introduccin de los postulados de la Ilustracin70. El
planteamiento de HOMMEL tiene inters, porque expresa el camino
medio, entre la pura especulacin iusnaturalista -o his-toricista- y el
sometimiento a la ley, camino que, con diversos acentos, iba a
caracterizar a la ciencia penal alemana hasta la obra de BINDING. Es
constante en esta amplia poca mezclar los principios de derecho
natural dictados por la razn y las leyes positivas. Al derecho natural
se acude como medio de interpretacin y correccin del derecho
positivo.
Ya he sealado que los matices son distintos segn el momento y
los autores. A fines del siglo XVIII y principios del XIX soli
acentuarse el papel del derecho natural, que llegaba a considerarse
verdadera fuente del derecho para el juez. KLEIN -autor del Cdigo
Penal prusiano de 1794- y KLEINSCHARD representaron esta poca. El
ttulo mismo de la obra resulta expresivo de la indicada mezcolanza
de derecho natural y positivo: " Systematische Entiuicklung der
Grundegriffe und Grundwahrheen des peinlichen Rechts nach der
Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung" (1794).
En el desarrollo de la teora de la pena, STUBEL (1795), seguido
por GROLMAN (1798), parti de esta actitud metdica para proponer
su teora de la prevencin especial, mientras que FEUERBACH
defenda la prevencin general. La primera posicin responda literalmente a la mentalidad del despotismo ilustrado: la correccin del
delincuente por el Estado era una de las manifestaciones del deber de
educacin de los ciudadanos desde el poder. La teora de la coaccin
psicolgica de FEUERBACH, ntimamente vinculada al principio
nullum crimen, milla poena sine lege -cuya formulacin
69
Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 28 y siguiente.

Ver, ampliamente, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 219 y s., y 22 y si
guientes.
70
182
latina ya sabemos que procede de dicho autor-, apareci, frente a ello,

como la primera concepcin adecuada a un derecho penal no slo
ilustrado, sino tambin liberal. No quiero desconocer con esta
afirmacin el significado liberal de la teora absoluta de la pena
formulada anteriormente por Kant. Expuesta en otro lugar -al contemplar la funcin de la pena-, aqu baste sealar que la formulacin
retributivo-talionar kantiana no consigui influir en la ciencia ni en la
prctica penales71, por lo que pertenece ms a la historia de la filosofa
penal que a la de nuestra disciplina. En particular, el mtodo
absolutamente apriorstico y desvinculado del derecho positivo no
refleja el planteamiento metodolgico usual en la ciencia jurdicopenal alemana de la poca, que -ya se ha dicho- mezclaba derecho
racional y derecho positivo.
La actitud metdica de FEUERBACH s responda a la indicada
combinacin de normas positivas y principios ideales, pero signific
el anuncio de un importante cambio de acento, en favor de la
vinculacin al derecho positivo. Tambin en este aspecto iba a
determinar FEUERBACH el paso de las ideas del siglo XVIII a las que
regiran la ciencia penal del siglo XIX. Si a fines del siglo XVIII la
ciencia, como la prctica, afirmaban el predominio del derecho natural
sobre el positivo, FEUERBACH invirti la relacin, reclamando un
papel decisivo para la legislacin penal positiva. En una frase podra
resumirse la nueva posicin metodolgica: la filosofa slo puede
aclarar (aufklaren) la jurisprudencia positiva, sin que le sea lcito
dominarla (beherrschen)". Y sigue FEUERBACH: "Estas fronteras las he
respetado puntualmente (por mucho que los filsofos se burlen de m
o me compadezcan por ello)"72. En el mismo lugar haba afirmado que
en la jurisprudencia positiva corresponde a la filosofa un uso
exclusivamente formal, en el sentido de que est llamada solamente a
iluminar los conceptos positivos, a servir de ayuda en la bsqueda de
principios generales que, sin embargo, debern poderse "deducir de
fuentes positivas".
El planteamiento formulado fue, no obstante, ms que efectivamente realizado, un programa que slo la ciencia penal posterior haba
de llevar a la prctica. A la hora de determinar aquellos principios
generales que deban derivarse de "fuentes positivas",
71
En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925, reimpresin
fotomecnica, 1971, I, p. 289.
72
A. VON FEUERBACH, Revisin der Crundsiilze und Grundbegriffe des positiven
peinlichen Rechts, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfhnmg, cit., p. 236.
183
como la teora de la pena y de la imputacin, incumple sus propsitos

y afirma la necesidad de asignar a la filosofa una funcin no slo
auxiliar -"formal"-, sino propiamente sustitutiva del derecho positivo "material"-. Como dice Eberhard SCHMIDT, "aqu se muestra
FEUERBACH todava como el ms puro filsofo de la Ilustracin, como
el ms puro jurista del derecho natural, que no slo considera posible
un conocimiento de la verdad rigurosamente objetivo en el mbito del
mundo natural susceptible de explicacin causal, sino que, del mismo
modo, cree lcito buscar y posible encontrar verdades definitivamente
objetivas tambin en el reino de los valores culturales"73. La razn de
este abandono del terreno del derecho positivo es, segn el mismo
FEUERBACH, que todava no se han realizado en la legislacin de su
momento histrico los principios sobre la pena y la imputacin que la
razn descubre. Por ello, cuando las leyes positivas incorporen estos
dictados de la razn, el jurista podr y deber abandonar la esfera del
derecho natural, para limitar su estudio al derecho positivo. Es una
consecuencia obligada por el contenido que asigna a su teora
"racional" de la pena; la coaccin psicolgica ha de operar
exclusivamente a travs de la conminacin legal positiva (nulla poena
sin lege). El propio derecho natural, del que deriva esta concepcin,
conduce al derecho positivo.
FEUERBACH, con su obra y con el Cdigo que redact para Baviera, inici la ciencia penal liberal del siglo XIX. Como l anunci,
esta ciencia tendi a solucionar la tensin entre derecho natural y
derecho positivo en el sentido de preeminencia del segundo. La
paulatina promulgacin de cdigos penales ajustados al espritu liberal
favoreci decisivamente esta va. Pero como seal ms arriba, la
diversidad legislativa, reflejo de la falta de unidad poltica de
Alemania, impidi el total abandono del auxilio del derecho natural,
que sigui inspirando el estudio del derecho positivo. Tambin
contribuy a ello la ya mencionada prohibicin de comentarios
cientficos al Cdigo bvaro de 1813, el que mejor hubiese podido
servir de base a una dogmtica limitada a las leyes positivas. Con
todo, aun sin abandonar los principios ideales, la ciencia orient su
atencin al derecho positivo, que pas a ser su definitivo objeto de
conocimiento. En 1820 aparecieron un buen nmero de manuales,
expresin de la posicin metdica de la po73
Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 237.
184
ca, que LOENING pudo calificar acertadamente de "moderada direccin positivista" (gemassigte posivistische Richtung)74.
WCHTER y MITTERMAIER son los nombres ms importantes de
esa direccin, WCHTER -de quien se ha dicho que fue el ms importante dogmtico del derecho penal alemn en el espacio de tiempo
que media entre FEUERBACH y BINDING- resumi la actitud metodolgica de su tiempo en las palabras siguientes: "Al llamado
derecho penal natural (o filosfico) en s y para s no corresponde en
el Estado fuerza vinculante alguna. Pero es, ciertamente, imprescindible para la comprensin cientfica del derecho positivo, as como
para su desarrollo (Fortbildung) y crtica"75. De WCHTER escribi
DANNENBERG: "WCHTER fue intensamente positivista; en toda
discusin cientfica encontr su punto de partida en las leyes positivas
del presente y del pasado. El principal cometido le pareci el
esclarecimiento y la sistematizacin del derecho penal vigente, que
prevalecieron ampliamente sobre la dedicacin a las teoras del
derecho penal"76.
WCHTER y, ms claramente todava, MITTERMAIER prestaron
especial atencin a los estudios histrico-jurdicos. En ello se reflejaba, probablemente, el espritu de la escuela histrica de SAVIGNY,
a su vez reflejo del Romanticismo. Pero esta direccin alcanz particular influencia en la ciencia penal a travs de la obra de BIENER. En
su obra ber die historische Methode und ihre Anwendung aufdas
Kriminalrecht (1839) tom posicin frente al iusnaturalismo ahistoricista, como SAVIGNY hiciera frente a THIBAUT77. En realidad, sin
embargo, mova a BIENER el mismo objetivo que a quienes acudan al
auxilio del derecho natural racional: encontrar un complemento
unificador de la multiplicidad legislativa de la Alemania de su tiempo.
Era lo mismo que pretenda MITTERMAIER al determinar como tarea
de la ciencia penal la bsqueda de "lo comn" a los nuevos derechos
particulares, como base de un "nuevo derecho comn"78.
La diferencia que separaba a la escuela histrica de la direccin
filosfica era el terreno en que buscaba completar al dere74
Ver VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., I, p. 303.

C. G. VON WCHTER, Vorlesungen ber deutsches Strafrecht, 1881, cit. por E.
SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 284.
76
Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 284.
77
Sobre la polmica, ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del de
recho, cit., I, ps. 89 y siguientes.
78
75
185
cho legislado. Mientras que la direccin filosfico-positiva -desde

HOMMEL a WCHTR, pasando por FEUERBACH- apelaba a la necesidad de introducir principios racionales abstractos para elaborar el
derecho positivo, la escuela histrica acudi a la realidad emprica del
derecho histrico. Cierto que tal realidad era, en buena parte,
"descubierta" idealistamente por los juristas, representantes del
Volksgeist en la esfera jurdica79. Por otro lado, tras el planteamiento
historicista se esconda un presupuesto apriorstico: la fuerza determinante y la bondad de la historia. En esto ltimo se basan quienes,
como Alf Ross, denuncian en la escuela histrica la presencia
"encubierta" de una forma de derecho natural80. Pero es indudable que
el paso de la pura especulacin a los hechos reales histricos llev
consigo una aproximacin al derecho positivo81. La escuela histrica
no distingua, en efecto, entre derecho ideal -o principios ideales- y
derecho positivo, sino que explicaba este ltimo como resultado del
devenir histrico y, a la vez, como derecho histrico mismo, en
incesable evolucin. En cualquier caso, esto trasladaba
definitivamente la atencin de la ciencia jurdica al mbito del
derecho real histrico, esto es, positivo. Al mismo tiempo, no se
cerraba la puerta al perfeccionamiento y desarrollo, tan necesarios
entonces, de las leyes penales positivas.
Si el mtodo de la escuela histrica se caracteriz por estudiar el
derecho positivo desde el punto de vista de un historicismo
79
Escribe A. HERNNDEZ GIL: "Junto al derecho popular, que es el derecho por

antonomasia, en dependencia de l, la escuela histrica reconoce la existencia de
un derecho cientfico. En un grado incipiente de civilizacin basta el primero. Pero
el natural desarrollo social y cultural determina la divisin del trabajo y de los
conocimientos, la especializacin, la distincin de clases sociales por rdenes de
actividad. As, el derecho, por consecuencia de la multitud de relaciones que crea
la vida real, deja de ser accesible a todos los miembros de la comunidad. Surge,
pues, la clase de los jurisconsultos. Por obra de ellos, el derecho popular prosi
gue su desenvolvimiento, y adquiere una doble vida. Los juristas, en la esfera del
derecho, representan al pueblo de que forman parte. Los principios jurdicos
fundamentales subsisten siempre en la conciencia nacional. Su determinacin
rigurosa y detallada es lo que incumbe a los juristas": Metodologa, cit., I, p. 102.
80
Ver A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1963, ps. 423 y si
guientes.
81
Segn HERNNDEZ GIL, el primer postulado del mtodo histrico es el
"empirismo: el derecho se presenta como algo externo, real, dado, objetivo; su
reconocimiento se deriva de la experiencia. No existen principios jurdicos a
priori. ..": Metodologa, cit., I, p. 95. Pero ya se ha indicado que tales postulados
no respondan totalmente a la realidad: es cierto que se eligi el estudio de los
derechos histricos, pero no que tal estudio se llevase a cabo sin apriorismos.
186
idealista, la filosofa de HEGEL origin una corriente en la ciencia

jurdico-penal que exasper el sentido apriorstico y racionalista de la
perspectiva histrica. En nombre de la historia del mtodo jurdicopenal acentu de nuevo la presencia de la filosofa en la elaboracin
del derecho positivo. Aunque HEGEL muri en 1831, hasta 1840 no
alcanzaron sus ideas repercusin relevante en la ciencia del derecho
penal. Pero se abri entonces un perodo que KOHLRAUSCH ha
calificado como de tirana ("Gewaltherrschft") de la filosofa
hegeliana. Aqu importa el planteamiento metodolgico de los
"hegelianos", no el contenido de sus concepciones.
Si el pensamiento de HEGEL puede resumirse en la frase: "lo que
es racional es real y lo que es real es racional (Was vernnftig ist, das
ist Wirklich, und was wirklich ist, das ist vernnftig)82, la metodologa
hegeliana aplicada al derecho penal gira tambin en torno a ese lema.
Los hegelianos mezclan derecho positivo y filosofa, del mismo modo
que identifican lo real -derecho positivo- con lo racional -derecho
ideal-. En esto se diferencian de la direccin filosfica que les
antecede: sta era consciente de la diversidad de planos de lo positivo
y lo racional. Una frase de KSTLIN -junto a ABEGG, BERNER y
HLSCHNER representante caracterstico del hegelianismo jurdicopenal- resume en trminos extremos el punto de partida metodolgico
de los hegelianos: "el derecho realizado en la historia no puede ser de
distinta naturaleza al que cualquiera puede encontrar, si busca en su
interior y no le faltan fuerzas espirituales para convertir el contenido
de su conciencia en pensamientos lcidos"82bis.
82
Pero no se interpretara correctamente este pensamiento de HEGEL si se viese

en l la automtica elevacin de lo real a racional, en una sublimacin justificadora de
lo real. Lo contrario es, precisamente, lo que quiere expresarse: que slo es "real" lo
racional, esto es, lo que responde a las exigencias de la razn. En este sentido, escribe
MARCUSE: "En tanto que la realidad no est configurada por la razn, sigue sin ser
realidad, en el sentido enftico de la palabra. As, la realidad cambia de significado
dentro de la estructura conceptual del sistema de HEGEL. Lo 'real' viene a significar no
todo lo que existe (esto sera denominado ms arriba apariencia), sino lo que existe en
una forma que concuerde con las normas de la razn. Lo 'real' es lo racional y slo
esto. Por ejemplo, el Estado slo se hace realidad cuando corresponde a las
potencialidades dadas del hombre y permite su pleno desarrollo. Cualquier forma
preliminar de Estado no es an racional, y, por lo tanto, no es an real". Y aade
como conclusin central: "de este modo, el concepto de razn en HECEL tiene un claro
carcter crtico y polmico. Se opone a toda aceptacin ligera del estado de cosas
dado". Cfr. H. MARCUSE, Razn y revolucin, Hegel y el resurgimiento de la teora
social, Madrid, 1971, p. 17.
82bis
187
Con los hegelianos se cierra un gran perodo, el primero, en la

historia del mtodo propio de la moderna ciencia penal alemana. Su
confusin de derecho positivo y racional haba llevado al extremo la
constante caracterstica central de la metodologa que inici la
dogmtica jurdico-penal en Alemania: la elaboracin del derecho
positivo con el concurso de principios ideales, sean absolutos, sean
histricos83. Las distintas etapas de esta metdica general pueden
resumirse as: Io) Antes de FEUERBACH, el derecho natural se
encuentra entre las fuentes del derecho positivo; 2o) de FEUERBACH
hasta 1840, aproximadamente, predominio del derecho positivo,
aunque moderado por la ayuda del derecho natural; 3o) desde 1840
hasta 1870, tambin aproximadamente, vuelta a la pre-valencia del
derecho racional en el estudio del derecho positivo, gracias al
hegelianismo.
2. El positivismo.
Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito
general, invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, haca ya
tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico.
En el apartado anterior se ha puesto de manifiesto que durante todo el
siglo pasado, desde FEUERBACH, el objeto de estudio de nuestra
ciencia fue en Alemania el derecho positivo84. No hubo que esperar en
ese pas a que el positivismo se tradujese en positivismo jurdico,
como ocurri en Italia, en donde hasta 1910, con la direccin tcnicojurdica de inspiracin positivista, no gir la ciencia a la elaboracin
de las leyes positivas. En este sentido, el positivismo jurdico no tuvo
en Alemania tanta trascendencia como en Italia.
Por otra parte, tampoco en Alemania llev el positivismo a
reclamar la realidad emprica naturalstica como objeto de la cien83
Escribe LARENZ: "El 'historicismo' y el 'racionalismo' son los componen

tes dominantes no slo del pensamiento de WINDSCHEID, sino de la ciencia del
derecho del siglo XIX en general. Ello significaba que, si bien se consideraba todo
derecho como el resultado del desarrollo histrico y, por tanto, como 'positivo',
el 'derecho positivo' mismo era tenido por un orden 'razonable', que, precisamente
por ello, era accesible a la aprehensin conceptual y a la sistematizacin... La
creencia en la razonabilidad del derecho positivo diferencia a esta concepcin con
la suficiente claridad de los positivismos pseudocientfico-natural y sociolgico":
Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 46.
84
Ver Eberhard SCHMIDT, Einfhrimg, cit., p. 303.
188
cia jurdico-penal. La scuola positiva, con su abandono del terreno

normativo, no encontr al otro lado de los Alpes una direccin
equivalente. El evolucionismo naturalstico se tradujo solamente en la
concepcin eclctica de VON LISZT, que se limit a aadir, al lado de
la dogmtica jurdico-penal, el estudio "cientfico" del delito y del
delincuente. Tampoco, pues, el positivismo naturalstico vino a
conmover, como en Italia, las bases metodolgicas de la dogmtica
jurdico-penal alemana.
Pero, tanto en forma de positivismo jurdico como naturalstico,
el positivismo influy de modo innegable en el mtodo y en el
contenido de la ciencia penal germnica. En el primer sentido positivismo jurdico- la dogmtica del derecho positivo pas a
convertirse en "normativismo". Ejemplos ms importantes: BINDING,
MERKEL, BELING. En el segundo aspecto -positivismo naturalstico- la
dogmtica acudi al mtodo naturalstico y junto a ella apareci el
estudio emprico de delito y pena. Representa esta direccin, antes
que nadie, VON LISZT. las dos direcciones metodolgicas
mencionadas respondan a concepciones polticas divergentes.
Mientras que el normativismo constituy la manifestacin ltima, y
ms extrema, del liberalismo clsico, el naturalismo fue el primer
reflejo de una nueva concepcin del Estado: el Estado social.
Conviene, pues, estudiar por separado ambas consecuencias del
positivismo.
A) El positivismo jurdico como normativismo.
La primera manifestacin del positivismo en el tiempo fue en la

ciencia penal alemana el positivismo jurdico. En sentido estricto, esta
expresin no abarca todas las corrientes metodolgicas que coinciden
en elegir como objeto del derecho positivo. La ciencia penal alemana
de la primera parte del siglo XIX haba contemplado como objeto el
derecho positivo y no era, en cambio, susceptible de ser calificada
como forma de positivismo, en el riguroso sentido de esta expresin.
El positivismo que triunf hacia los aos setenta del pasado siglo
supuso algo ms que el estudio del derecho positivo: neg la licitud de
introducir juicios de valor o referencias a la realidad metajurdica en
la tarea dogmtica85. Esto diferencia el mtodo positivista del
empleado por la ciencia alemana desde
85
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 155.
189
FEUERBACH hasta BINDING, caracterizada, como se ha visto, por la

apelacin a criterios extrapositivos, sean racional-ideales sean histricos, en la elaboracin del derecho positivo. El mtodo positivista,
en cambio, "debe abstenerse de entrar en valoraciones ticas o de
tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las
normas"86. En un mimetismo fiel de los mtodos propios de las
ciencias de la naturaleza, el positivismo jurdico acaba por convertirse
en normativismo formalista87. Busca slo la ligazn lgico-formal
entre los conceptos jurdico-positivos, sobre cuya base, por induccin,
quiere llegar al "sistema" conceptual, a la "construccin jurdica".
Conseguido lo cual, ser posible "clasificar", al estilo de LINNEO, los
nuevos conceptos en el seno de las categoras abstractas que integran
el sistema.
Tal planteamiento metodolgico fue favorecido por la escuela
histrica, que a nivel de teora general del derecho represent la ms
importante direccin anterior al positivismo. Al centrar su cometido
en la interpretacin filolgica de los textos histricos y la creacin
sobre esta base, del sistema jurdico, termin, sobre todo en su ltima
fase, por convertir su historicismo originario en mero anlisis
intranormolgico, ceido a la letra de los textos88. Paradjicamente, la
escuela histrica, que haba surgido como posicin contrapuesta al
racionalismo ahistrico de la escuela de la exgesis y del
iusnaturalismo, contribuy ms que ningn otro movimien86
Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, ciE, p. 129. En la pgina 130 aa

de: "El positivismo representa una tpica actitud mental de 'aislamiento' de un
sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen
de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando
el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada ms, constituye el objeto
de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideracin global de los fenmenos sociales".
87
Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que
se usa en el texto. Como mtodo dogmtico no equivale al predominio de la for
ma, como dato o requisito de la actuacin jurdica, en contraposicin al espl
ritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurdico consagra el principio del carcter
esencial de la forma, como si se inspira en el mximo espiritualismo de la liber
tad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 agBS^rUi-<omo actitud meto
dolgica", escribe HERNNDEZ GIL. Ms abajoJfi^%J'']Scfr/fc>finalisrno en este
orden de ideas hay que considerar, ante todtfr0res'endirrii%tctalel jurista de
lo social y de lo valorativo. La actividad cimfoa agota su corrttiao en la norma ... el formalismo es siempre un positiffigpiQ' normativo o nofltiwivista, aso
ciado a un conceptualismo". Cfr. A. HERN8B62 GIL, Metodologa^ 9 ciencia del
derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguiente
88
As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps\5>Q'y siguiente.
190
to ideolgico a introducir en el mtodo jurdico la preocupacin por el

rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas. El propio
SAVIGNY inici este camino conceptualista, pero fue PUCHTA quien
acento el papel de la lgica. En definitiva, como escribe HERNNDEZ
GIL: "lo cierto es que la escuela histrica, que pareca abocada a un
sociologismo jurdico, engendr un normativismo y un
dogmatismo"89. Si se tiene en cuenta que el mtodo de la escuela
histrica influy poderosamente en todos los juristas alemanes, no
slo cultivadores del derecho privado, se comprender hasta qu
punto el positivismo encontr el terreno preparado para elegir el
formalismo normativista como mtodo dogmtico.
Otro factor vino a propiciar tambin el positivismo jurdico. En
1871, al mismo tiempo que Alemania consegua su unificacin
poltica, se promulg el primer Cdigo Penal -todava vigente- de
mbito general para todos los Estados alemanes. Por primera vez se
super la situacin de pluralidad legislativa que haba caracterizado al
derecho penal liberal alemn y, con ello, uno de los obstculos
capitales para una elaboracin dogmtica exclusivamente apoyada en
el derecho positivo. Sin duda, ello contribuye a explicar el auge del
positivismo jurdico en la dcada de los aos setenta del siglo
pasado90. Sobre todo, porque el Cdigo de 1871 responda a las
exigencias ideolgicas (liberales) y tcnicas de la ciencia penal, de la
que en realidad era resultado inmediato91.
Esto ltimo enlaza con el significado poltico del positivismo
jurdico-penal. Pese al intento de permanecer en una posicin de
"neutralidad" valorativa, se hallaba lejos de resultar polticamente
indiferente. Por el contrario, constituy la ltima consecuencia del
liberalismo clsico. Si el Cdigo Penal de 1871 encarnaba las
convicciones penales de la filosofa liberal, nada ms acorde con sta
que limitar al estudio de aquel Cdigo el cometido de la dogmtica,
con exclusin de valoraciones u otros datos empricos ajenos a la ley.
El mtodo analtico formalista aseguraba, por lo dems, la ms fcil
vinculacin del juez a la ley, al ofrecerle claros y bien delimitados
conceptos, "formalizados" al mximo con arreglo a la lgica92.
Precisamente la estrecha vinculacin del positi89
Ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, I, ps. 123 y
siguientes.
90
As, E. MEZGER, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 70.
91
Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 345.
92
As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 156.
191
vismo jurdico con el liberalismo clsico explica que pronto apareciese una nueva corriente dentro del positivismo que intentar superar
a aqul, en nombre del planteamiento poltico que en seguida
sustituy al liberalismo puro: el Estado social. Me refiero a la
formulacin de VON LISZT. En BINDING culmin el positivismo
alemn, aunque no porque llevase al extremo el mtodo formalista,
sino por la enorme importancia de su obra. Si se tiene en cuenta que
Rocco se inspir en BINDING al pronunciar su famoso discurso de
SASSARI, habr que admitir que el autor alemn es tambin la fuente
ltima del positivismo jurdico italiano. Por otro lado, su obra
trasciende al derecho penal, para constituir una de las mximas
expresiones del positivismo en la total ciencia del derecho. Con razn
ve REICHEL en su monumental obra Die Normen und ihre
bertretung93, junto al Tratado de las Pandectas de WINDSCHEID y la
obra epistemolgica de BERGBOHM sobre jurisprudencia y filosofa
del derecho, el "wissenschaftlichen Hhepukt" de la direccin
positivista94. En BINDING aparecen con claridad los caracteres y el
significado poltico del mtodo positivista-normativista: la exclusin
de todo elemento extrao a la ley preside su obra, y basa sta en la
perspectiva liberal.
a) En primer lugar el estudio del derecho positivo caracteriza el
mtodo de BINDING. Tiene razn Eberhard SCHMIDT al decir que vale
para toda su obra lo que BINDING dice en su Hadbuch: "Es una obra
de la ciencia del derecho positivo". Y: "De la dependencia de mi
investigacin y sus resultados del material objeto de mi consideracin
(se refiere al derecho positivo) me siento orgulloso"95. La elaboracin
de la ley positiva tiene lugar en BINDING con el exclusivo concurso de
la lgica aplicada a los conceptos jurdicos96.
Son ejemplos bsicos de esta metodologa formalista su teora de
las normas, y su concepcin del ius puniendi y de la pena. A dife93
Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Eine Untersuchung iiber
die Rechtmissige Handlung und die Arten des Delikts, 3a ed., Leipzig, 1916 (4 tomos).
94
95
Ibdem, p. 307.
96
El propio VON LISZT reconoci que "BINDING cuenta entre los autores cri
minalistas que de forma ms abierta reclaman la deduccin de los conceptos ju
rdicos de los preceptos del derecho positivo y que con ms decisin y coheren
cia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Bindingschen Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berln, 1905, reimpresin fotomecnica de
1970, p. 219.
192
rencia de M. E. MAYER, concibe la norma como entidad puramente

jurdica, ubicada en el derecho pblico, y no como normas sociales de
cultura. Por sostener el punto de vista contrario critic duramente a M.
E. MAYER, cuya formulacin calific como "las ms odiosa creacin
de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente y totalmente
apartada del verdadero derecho"97. El ius puniendi es entendido
tambin formalistamente: para BINDING constituye uno de los dos
polos subjetivos de la relacin jurdica creada por la norma98. La pena,
entendida como pura retribucin, carece para BINDING de todo fin
trascendente a su sola ejecucin (como compensacin de la
vulneracin del orden jurdico), porque ste es el nico fin que se
desprende de la ley99. Que las normas penales expresen o no
valoraciones sociales, que el ius puniendi del Estado tenga un
significado poltico variable segn las concepciones polticas y que la
pena pueda servir a fines situados fuera de su solo concepto jurdico,
todas estas cuestiones "materiales" quedan al margen de la
consideracin de BINDING.
El positivismo normativista de BINDING se opona abiertamente a
las nuevas corrientes que reclamaban un acercamiento a la realidad
emprica del delito y de la pena100. Rechaz la direccin de la poltica
criminal, incluso cuando, al girar el siglo, se hicieron evidentes los
problemas sociales que determinaron el paso al Estado social101. Es
sabido que BINDING y VON LISZT sustentaron las dos posiciones
contrapuestas en la encontrada "lucha de escuelas" que caracteriz a
su poca. BINDING no quiso admitir que el jurista tuviese que
abandonar el mundo de las normas para encararse a la realidad. De ah
que se opusiese a la "pena final" al servicio de la prevencin de
delitos. Tal concepcin presupona la atribucin a la pena de
cometidos extrajurdicos, y eso escapaba a la pura consideracin
normolgica. Se comprender, entonces, que irritase a BINDING el
hecho de que entre los representantes de la moderna direccin
figurasen mdicos no juristas, y que llamase,
97
K. BINDINC, Die Normen und ihre bertrehmg, II, 1, 2a ed., 1914-1916, p. 370.
Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 307.
99
Cfr. K. BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8a ed.,
Leipzig, 1913, ps. 234 y siguiente.
100
Es altamente expresivo el Prlogo a la T ed. del Grundriss, dedicado a
defender el rechazo de las nuevas tendencias naturalistas: K. BINDING, Grundriss
des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., ps. V y siguientes.
oi Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 309.
98
193
despectivamente, "nihilistas jurdicos" a los seguidores de esta

doctrina102.
No ha de pensarse, sin embargo, que BINDING cayese en los
extremismos formalistas propios de algunos positivistas. Lejos de ser
esclavo de la letra de la ley, busc siempre el espritu que la inspira.
Me parece muy expresiva, en este sentido, su frase siguiente: "La ley
piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espritu popular que
la interpreta". Esto enlaza con la teora objetiva de la interpretacin,
que BINDING formul casi simultneamente a WACH y KOHLER103.
A diferencia de la concepcin imperante hasta entonces, la teora
subjetiva, BINDING reclama la voluntad objetiva de la ley, y no la
voluntad histrica del legislador, como objeto de la interpretacin.
Presupone que la ley no es un producto arbitrario de la voluntad del
legislador, sino un orden razonable, dotado de una lgica interna
independiente. Existe una oposicin fundamental entre la
interpretacin jurdica y la filolgico-histrica. Vinculacin a la ley no
significa, pues, en BINDING, mera servidumbre del concreto
legislador. Refirindose a los tres autores de la teora objetiva -entre
ellos BINDING-, LARENZ escribe: "Los autores mencionados entienden
la 'razonabilidad' de la ley -y ah reside el incipiente abandono de la
'jurisprudencia formal de los conceptos'- no slo en un sentido formal
-como conexin lgica de los conceptos-, sino, al mismo tiempo, en
un sentido material -como la razonabilidad de los fines, es decir, como
teleologa inmanente"-. Expresa este planteamiento en BINDING SU
adicin, junto al sentido literal, del "elemento explicativo", del
"elemento de la conexin con otras proposiciones jurdicas" y del
"elemento final"104.
Pero sera exagerado pensar que BINDING llega a abandonar el
terreno del formalismo conceptual por el hecho de que admita la
razonabilidad de la ley y la necesidad de orientar su interpretacin
segn los fines que persigue. Pues ha de tenerse presente que tales
fines no son, para BINDING, trascendentes al derecho -a diferencia de
los fines empricos a que remitira la "jurisprudencia de intereses"
iniciada por IHERING, en su segunda fase, y propulsada sobre todo por
HECK-, sino los fines objetivos del derecho, esto es,
102
103
104
Cfr. K. BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, cit., p. XIX.

Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 47.
Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 48 y siguiente.
194
los derivados de la razonabilidad interna del derecho105. A lo sumo,

cabra interpretar la hiptesis de "razonabilidad" del derecho positivo,
de la que parte BINDING con su teora objetiva de la interpretacin,
como un residuo del planteamiento racionalista, ius-naturalista o
histrico, de la anterior dogmtica alemana del siglo XIX. De comn
hay el abordar el derecho positivo desde los principios de la razn, o
si se quiere, con el prejuicio de los postulados racionales. Pero esto no
obsta a la separacin tajante del mundo de lo jurdico y el mundo de
lo real, caracterstica del normativis-mo de BINDING106.
b) El significado poltico liberal del positivismo jurdico inspira
tambin la obra de BINDING. El estudio del derecho positivo con
exclusin de factores metajurdicos tiene como objetivo la ms firme
vinculacin del juez a la ley y slo a ella. Si la ley es, formalmente,
expresin de la voluntad del pueblo y, materialmente, encarnacin de
las aspiraciones liberales, tal vinculacin aparece, como es sabido,
como el primer desidertum de la metodologa liberal.
Prueba del sentido liberal de la posicin de BINDING es su concepcin exclusivamente retributiva de la pena. Al agotar el sentido y
finalidad de sta en la respuesta al hecho cometido, persegua evitar
toda toma en consideracin de la personalidad del reo. BINDING
defenda de esta forma uno de los principios centrales de la filosofa
liberal: el derecho penal del acto, frente al derecho penal del autor107.
Ahpra bien, tal planteamiento se hallaba ntimamente condicionado a
la exclusin de fines metajurdicos en la consideracin de la pena,
pues quien buscase en ella la incidencia en la realidad, esto es, la
prevencin de delitos, tendera a adaptarla a la peligrosidad y dems
caractersticas del autor -como, en efecto, propugnaron los defensores
del giro de la ciencia penal a la realidad emprica.
105
As lo reconoce el propio K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 50.

106 pone de manifiesto esta separacin y califica el formalismo de BINDING
como uno de los ms acusados en la ciencia alemana posthegeliana, F. VON LISZT,
Rechtsgut und Handlungsbegriff, cit., p. 222.
107
K. BINDING, Grundriss, cit., ps. 208 y s., escribe: "Y cmo puede justifi
car la teora relativa que se rebaje al delincuente, esto es, a un hombre, y, segn
algunas concepciones modernas, un hombre totalmente inculpable, a objeto del
experimento de si, mediante su castigo, podrn cerrarse para otros, iguales a l,
las fuentes de males futuros?". Aqu se expresa el planteamiento kantiano, se
gn el cual la pena no puede utilizar al sujeto orno instrumento del bien de la
sociedad.
195
La actitud metodolgica de BINDING, el normativismo como expresin del positivismo jurdico, responda, pues, a la ideologa liberal
clsica. Era el signo del tiempo en que BINDING se form. Su juventud
haba transcurrido en los aos en que parecan tenerse que realizar las
esperanzas nacionales y liberales de una burguesa que haba vivido y
sufrido las vejaciones demaggicas de la era METTERNICH -escribe E.
SCHMIDT-108. Pero su madurez coincidi con el inicio de una nueva
poca, en la que el Estado liberal dejara paso al Estado social. Por
esta razn, si FEUERBACH haba sido el iniciador del derecho penal
liberal, BINDING sera su ltimo gran representante109.
El paso al derecho penal social lo dara VON LISZT, pero MERKEL,
todava desde el positivismo jurdico, representa una posicin a caballo
entre la concepcin anterior y la nueva. Sabido es, en efecto, que
MERKEL sustent una va media, eclctica, entre las concepciones
opuestas de BINDING y VON LISZT. Con ambos comparte el ser
positivista, en el sentido de contrario al mtodo iusnaturalista110.'
Intent fundar una filosofa del derecho deducida slo del derecho
positivo. Su concepcin de la culpabilidad y de la pena reflejan de
modo especial su eclecticismo. As, afirma que la culpabilidad no
depende de la libertad de voluntad, y se erige en uno de los mximos
exponentes de la teora completiva de la pena, al asignarle la finalidad
de prevencin en el marco de la retribucin. En suma: sin abandonar el
planteamiento del positivismo jurdico, ya percibi la necesidad de un
derecho penal ms atento a las exigencias poltico-criminales -as, salir
al paso del aumento de la criminalidad habitual- de la nueva poca111.
108

As, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 310. Pero hay una diferencia poltica
notable entre FEUERBACH y BINDING: mientras que el primero representa el Estado
de Derecho "liberal", el segundo representa el Estado de Derecho autoritario, sur
gido del compromiso de la burguesa con el Estado militar alemn de la segunda
mitad del siglo XIX: cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und
sozialen Rechtsstaat, cit., p. 199. Por eso, VON LISZT puede aparecer como ms "li
beral", pese a su planteamiento "social", que BINDING por mucho que ste perte
nezca todava al liberalismo clsico.
110
As, en MERKEL, Derecho penal, trad. esp. de P. DORADO MONTERO, I, Ma
drid, s.f., escribe: "En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pero
slo tal y como rige en el Imperio alemn, o sea del derecho penal comn ale
mn": p. 5.
111
Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 310 y siguientes.
109
196
B) El positivismo naturalista.
Si la dcada de los aos setenta represent en la Alemania del
siglo pasado el apogeo del positivismo jurdico formalista, a partir de
los aos ochenta -sobre todo desde la publicacin del llamado
"Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-112 se desarroll una
poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo origen
del positivismo cientfico, llevaba a consecuencias opuestas en
extremos metodolgicos -y de contenido- fundamentales. Era el
positivismo naturalista, que se caracteriz por la traslacin a la
ciencia penal de los mtodos propios de las ciencias empricas. Se
basaba en dos rdenes distintos de factores: polticos y cientficos.
Polticamente, la nueva direccin respondi a la crisis del Estado
liberal clsico y su sustitucin por el Estado social intervencionista.
La ascensin de la clase social representada por la burguesa haba
desencadenado la ideologa, primero, y la revolucin poltica,
despus, del liberalismo clsico que domin hasta fines del siglo XIX.
La aparicin del proletariado, como fruto de la industrializacin
capitalista, iba a remover las bases de esa filosofa poltica liberal. La
Revolucin Francesa y los cambios polticos que siguieron en los
dems pases haban significado slo una revolucin jurdica, porque
a la burguesa, su motor y su destinatario, no le haca falta la
modificacin de las relaciones econmico-sociales existentes: ya
haba conseguido el poder econmico. Por eso, el liberalismo no vino
a crear libertades reales, sino slo a reconocer jurdicamente una
situacin de hecho. Otorg solamente libertades formales. Cuando el
proletariado entr en la escena poltica no poda contentarse con esta
clase de libertad113. No necesitaba el reconocimiento jurdico, sino la
mejora efectiva de las condiciones de su existencia. Lgicamente,
haba de reclamar el paso de un Estado abstencionista, como el liberal,
a un Estado intervencionista,
112 ver F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufsatze
und Vortrage, cit., ps. 126 y siguientes.
113
Escribe E. SCHMIDT: "De qu le sirve -al proletario- la libertad contrac
tual, si ha de dejarse dictar los contratos laborales por empresarios dotados del
poder econmico? De qu le sirve la idea de una personalidad autnoma, cuando
su vida se forma de coaccin, opresin y falta de libertad, y su insuficiencia y
desamparo no le haba sido nunca tan evidente como al verse abandonado a sus
propias fuerzas?": Einfhrung, cit., p. 354.
197
que interfiriese activamente en la vida social para frenar el poder

econmico del capital en beneficio de la nueva clase.
La nueva concepcin de los cometidos del Estado haba de
reflejarse en el derecho penal. Si el Estado liberal haba propugnado
un derecho penal de garanta, despreocupado de incidir en la realidad
y ms bien preocupado en no hacerlo, el nuevo Estado social estaba
llamado a encarnar un derecho penal de prevencin efectiva. Se
saldra as al paso del importante aumento de la delincuencia que
produjo la industrializacin114. Pero advirtase: esto ltimo indica que
en derecho penal la filosofa intervencionista se volvi, por as
decirlo, contra el agente histrico que la haba originado a nivel
poltico general: el proletariado, cuyas dificultades de adaptacin a la
nueva sociedad industrial eran la principal causa del referido aumento
de la criminalidad.
El segundo factor, ms especfico, que determin la aparicin del
positivismo naturalista en el derecho penal fue el apogeo de las
ciencias de la naturaleza, en general, y del evolucionismo de DARWIN
(1859), en particular. Se crey que el nico concepto de "ciencia"
valedero era el concepto positivista de ciencia, segn el cual, salvo la
lgica y las matemticas, slo el mtodo experimental propio de las
ciencias de la naturaleza caracteriza a una actividad como cientfica.
La resonancia que alcanz la^ conferencia que ya en 1847
pronunciara KIRCHMANN en contra del carcter cientfico del derecho,
no fue sino un anuncio que reflej el ambiente cultural "cientifista"
que triunfara en la segunda mitad del siglo XIX. Era lgico que la
nica salvacin del carcter cientfico del derecho se viese en la
incorporacin al mismo de los mtodos cientfico-naturales115. ste
fue el programa metodolgico del positivismo naturalista que en
Alemania inici VON LISZT.
Las dos clases de factores -polticos y cientficos- que explican
en Alemania la aparicin del positivismo naturalista, concurrieren
tambin, como se vio en su lugar, en el origen de la escuela positiva
italiana. Pero, adems de primera en el tiempo, esta ltima llev a
consecuencias ms extremas para la ciencia penal el planteamiento
naturalista. En Alemania no se lleg a sustituir el objeto
114 yer pj pj JESCHECK, Lehrbuch, ct., ps. 19 y siguiente.
1,5
Escribe K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 19: "En el siglo XIX, sobre todo, se
intent, bajo la impresin de los xitos de las ciencias naturales, "elevar" la ciencia
del derecho al rango de una ciencia, postulando para ella un mtodo anlogo a los
cientfico-naturales".
198
tradicional de la dogmtica jurdico-penal, el derecho positivo, por la

realidad emprica del delito. El estudio experimental del fenmeno
criminal se aadi a la dogmtica jurdico-penal, como parte diferenciada de la total ciencia penal (gesamte Strafrechtswissenschaft).
En la dogmtica el naturalismo influy slo en cuanto al modo de
estudio del derecho positivo, que sigui constituyendo su nico
objeto.
En VON LISZT se expresan con la mayor brillantez los dos factores del positivismo naturalista. Polticamente, el giro a la concepcin social del Estado, aparte de ser reconocido expresamente por
116
VON LISZT , se manifiesta en la preocupacin que despierta por la
"poltica criminal", cuyo mismo concepto debe su difusin a dicho
autor. En la conferencia que pronunci el 4 de abril de 1892 ante la
sociedad jurdica de Budapest dijo: "Exigimos una vigorosa poltica
criminal consciente de su meta; exigimos que el Estado, el orden
jurdico, combata el delito con mayor conciencia de sus objetivos que
hasta ahora, con menos prejuicios que hasta ahora" 117. A
continuacin toma posicin en contra de quienes no consideran
preciso o posible cambiar nada del actual estado de la justicia penal.
Queda claro que la lucha contra el delito, mediante la reforma penal,
es el principal motor del programa de VON LISZT. En esto se refleja el
abandono del liberalismo abstencionista y el trnsito a una concepcin
intervencionista del Estado y del derecho.
Pero el planteamiento "social" de VON LISZT se halla limitado
estrechamente por el desje de mantener en toda su vigencia las
conquistas del liberalismo. No quiere significar vuelta atrs, sino
adicin junto a las garantas liberales de un cometido configurados
Escribe VON LISZT: "El individualismo liberal, que destaca en un
primer plano los intereses del particular frente a los de la colectividad,
el espritu de la poca de la Ilustracin y de su producto, la gran
Revolucin Francesa, nos han trado la clara limitacin del poder
punitivo estatal; podr sta ofrecer resistencia a la arro-lladora
corriente socialista? Respondiendo negativamente a esta pregunta,
prosigue: "En el Estado socialista ser tan imprescindible la pena
como en nuestro actual orden jurdico, por mucho que
116 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forsclningen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 81.
117
Cfr. F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 3.
199
la imagen global de la criminalidad pase a ser otro. Pero precisamente

porque tal Estado acenta ms intensamente que nosotros hoy los
intereses de la colectividad, porque debe proceder ms
intensivamente, con mayor conciencia de sus objetivos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente
tendr que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe
a la colectividad y determinar los lmites hasta los que puede llegar la
merma de proteccin jurdica" "8.
No es preciso comentar el sentido de estas palabras, que traslucen
bien a las claras la simbiosis que el autor pretende de la nueva
filosofa social y el sentido de garanta del derecho penal liberal. Que
no se trata de una mera concesin a las mentalidades rehacas a
abordar la nueva perspectiva, sino de una de las bases del pensamiento
de VON LISZT, lo demuestran las frases escritas en el mismo trabajo
pocas lneas ms arriba, que con razn, se han hecho clebres: "En mi
opinin, por muy paradjico que pueda resultar, el Cdigo Penal es la
Magna Charta del delincuente. No protege al orden jurdico, ni a la
colectividad, sino al individuo que se levanta contra ella. Le otorga el
derecho a ser castigado slo bajo los presupuestos legales y
nicamente dentro de los lmites legales. El doble aforismo: nullum
crimen sine lege, milla poe-na sine lege es el bastin del ciudadano
frente a la omnipotencia estatal, frente al desconsiderado poder de la
mayora, frente al 'Leviathan'. Desde hace aos vengo caracterizando
al derecho penal como 'el poder punitivo del Estado jurdicamente
limitado'. Ahora puedo aadir: el derecho penal es la infranqueable
barrera de la poltica criminal. Y lo que hoy es, seguir y deber
seguir sindolo"119. Slo faltaba que aadiese, como en seguida hace:
"En el derecho penal defendemos la libertad individual frente a los
intereses de la colectividad"120, para que resultase inequvoca la funcin de garanta del individuo que, paradjicamente, el "socialista"
VON LISZT atribuye a nuestra parcela jurdica. No ha renunciado al
invidualismo liberal, sino que lo cree compatabile con un derecho
penal que intervenga activamente en la vida social121. Posible1.8
Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente.
1.9
Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
120
Ibdem, p. 81.
121
Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz VON LISZT puede ser considerado
el fundador de una concepcin liberal del Estado social, que busc completar la
200
mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo mejorar
la vida del individuo.
El influjo del segundo factor determinante del positivismo
naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del
siglo XIX, se percibe en VON LISZT ya en su global enfoque de su
programa poltico-criminal. A pesar de su naturaleza poltica, VON
LISZT no quiso defenderlo por la va poltico-ideolgica, sino por el
camino de la ciencia, entendido como estudio emprico de las causas
del delito y de la pena122. En ello se ve una de las diferencias ms
importantes entre el movimiento reformista de la Ilustracin y el suyo:
"El siglo XVIII quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX,
en cambio, se apoya en la estadstica criminal y en la antropologa
criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito.. ."m.
Sobre estas bases, polticas y cientficas, se levanta el planteamiento metodolgico de VON LISZT. La bipolaridad de su concepcin
poltica del derecho penal -intervencionista, pero dentro de los lmites
trazados por las garantas liberales- se refleja en la dualidad de
mtodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que constituye tal
vez la caracterstica ms sobresaliente de la obra de ese autor. Por una
parte, para el derecho penal en sentido estricto reclama el mtodo
jurdico propio del positivismo, aunque influido por el naturalismo.
Por otra parte, seala la necesidad de aadir el estudio cientficonaturalstico del delito y de la pena como fenmenos empricos.
Ambos aspectos se integraran bajo la designacin genrica "gesamte
Strafrechtswissenschaft", que pretende ser traduccin de las
expresiones "sciences pnales" y "science penali" (que el propio VON
LISZT considera ms acertadas porque no hacen referencia al derecho
penal, uno solo de sus dos objetos)m. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho ms arriba que esto hace, paradjicamente, ms liberal a VON LISZT que a BINDINC. AMELUNG expresa la misma
idea en su importante libro Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft (Frankfurt,
1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de
izquierdas", respectivamente.
122
As, E. SCHMIDT, Einfhning, cit., p. 364.
123
Cfr. F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver tambin, del
mismo autor, ber den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolitische Aufgaben, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrdge, cit., I, ps. 291 y siguiente.
124 ygj. p VON L|SZT/ Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde seala
que una traduccin literal de la expresin "ciencias penales" no es posible en
alemn: "Ich kann unmoglich fr die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
201
interpreta con exactitud el sentido poltico de este planteamiento,

cuando escribe: "En este doble carcter de la 'ciencia universal del
derecho penal', fundada ciertamente por l, se materializan para LISZT
tendencias contradictorias. En la poltica criminal incluye los mtodos
adecuados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la
llamada misin social del derecho penal; mientras que al derecho
penal, en el sentido jurdico de la palabra, debe corresponder la
funcin liberal del Estado de Derecho, asegurar la igualdad en la
aplicacin del derecho y la libertad individual frente al ataque del
Leviathan, del Estado"125. En esto se distingue VON LISZT de la
escuela positiva italiana. sta no sinti la necesidad de asignar a la
dogmtica jurdica una parte de los cometidos de la ciencia penal,
porque no le preocupaba como a VON LISZT trazar lmites de garanta
individual a la lucha contra el delito; porque su planteamiento poltico
no era social-liberal, sino nicamente social.
Pero VON LISZT no dio siempre la misma importancia a las dos
grandes componentes de su concepcin de la ciencia penal. Un
examen cronolgico de su produccin cientfica muestra, segn mi
apreciacin, una evolucin que empieza en el mtodo jurdico y acaba
concediendo amplia preferencia al mtodo emprico. Podran
distinguirse las fases siguientes:
a) El primer trabajo que se recoge en los Strafrechtliche Aufscitze
und Vortrage data de 1875, cuando L'uomo delinquente de LOMBROSO
(1786) no haba aparecido todava. Hasta 1882, fecha en que publica
su famoso "Programa de Marburgo", los trabajos de VON LISZT tienen
carcter puramente jurdico. Debe destacarse, sobre todo, que la
primera edicin de su Lehrbuch apareci en esta primera poca, en
1881, contando su autor 30 aos.
b) El "Programa de Marburgo" (1882) inicia una segunda etapa
en la que se da entrada al doble planteamiento metdico que
conocemos: a) se estudia el derecho penal con arreglo al mtodo
jurdico del positivismo, pero teniendo en cuenta en un punto central
como la pena la observacin emprica; b) se reclama el estudio
adicional de la criminologa. Importa destacar que en dicho Programa
se concede abierta primaca al primer aspecto, al mtodo jurdico. Tras
sealar que la lucha contra el delito requiere-la colaboracin de las
ciencias criminolgicas con la "ciencia" del dere125
Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, traduccin de F.
MUOZ CONDE, cit, p. 16.
202
cho penal, llega a escribir: "A nuestra ciencia corresponde la direccin

en esta lucha. Ni puede ni le es lcito renunciar a ella sin abandonarse
a s misma"126.
c) Una debilitacin importante de la significacin del mtodo
jurdico se manifiesta en el dictamen que present a la Asamblea
General de la Internationale Kriminalistische Vereiningung -cofundada
por l- en 1893, bajo el ttulo ber den Einfluss der soziologischen und
anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
Mientras que en el "Programa de Marburgo", once aos antes, LISZT
hablaba del derecho penal como "nuestra ciencia", ahora: 1) parece
negarle el mismo carcter de ciencia, para concederle slo el de "arte":
"Si para el concepto de ciencia se exige, pues, que se investiguen
fenmenos sensibles con arreglo a las leyes que las rigen, la llamada
ciencia del derecho penal, como la totalidad de la ciencia del derecho,
no cabe, sin duda, bajo el concepto de ciencia. En este sentido estoy
plenamente de acuerdo con mi estimado amigo Gauckler" 127; 2)
considera ella sociologa criminal y a la poltica criminal verdaderas
ciencias -terica y aplicada, respectivamente-, y no slo un "arte"
como la "llamada" ciencia jurdica128. Sin embargo, sigue atribuyendo
decisiva importancia al derecho penal como "lmite infranqueable de
la poltica criminal"129. Podra decirse que en esta etapa disminuye la
importancia cientfica atribuida al derecho penal, aunque se mantiene
e incluso subraya su significacin poltica.
d) Una ltima fase, que supone un paso ms en la progresiva
disminucin de la consideracin cientfica del mtodo jurdico por
parte de VON LISZT, viene trazada con claridad en su Antrittsvorlesung
de la Universidad de Berln, pronunciada el 27 de octubre de 1899.
Tres cometidos distintos asigna a la ciencia penal: pedaggico,
cientfico y poltico. La primera tarea -la pedaggica- sirve a la
formacin de los estudiantes de derecho, como futuros criminalistas
prcticos. Comprende dos aspectos: por una parte el estudio "lgicojurdico" del derecho penal y del derecho procesal penal, lo que se
corresponde con el contenido tradicional de la dogmtica jurdicopenal (material y procesal); por otra parte, la formacin "tcnicoprctica" cara a la individualizacin
126
127
128
129
Cfr. F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit, p. 178.

Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., ps. 77 y siguiente.
Ibdem, ps. 78 y siguiente.
Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
203
del supuesto de hecho a subsumir en la norma legal, a lo cual da VON

LISZT el nombre de "criminalstica". El cometido cientfico de la
ciencia penal se agota en la explicacin causal-emprica del delito
("criminologa") y de la pena ("penologa"). Importa destacar que
dentro de la tarea cientfica de la ciencia penal no se incluye la
dogmtica jurdico-penal, limitada a cumplir una labor "pedaggica".
La tercera funcin de la ciencia penal tiene carcter poltico y se
concreta en la revisin y propuesta de reforma de la legislacin penal,
con el fin de adaptarla a las exigencias de una lucha eficaz contra el
delito, por medio -principal, pero no exclusivamente- de la pena y las
medidas de seguridad130.
En mi opinin, este ltimo planteamiento supone el trmino de
una evolucin en el pensamiento de VON LISZT, que va desde una
exclusiva dedicacin a la dogmtica, hasta su reduccin a una funcin
meramente pedaggica. En esta ltima etapa ni siquiera se seala la
significacin poltica, de garanta para el individuo, que en un
momento anterior (en 1893) haba subrayado tan vivamente. Creo
poder concluir que la concepcin metodolgica de VON LISZT no es
constante a lo largo de toda su obra, sino que se caracteriza por una
progresiva disminucin de la estimacin del papel que atribuy al
mtodo dogmtico, en beneficio del mtodo emprico.
No es preciso examinar en detalle las caractersticas del mtodo
emprico que VON LISZT postul para la criminologa y la penologa,
como bases de la poltica criminal. Nada nuevo cabra aadir a lo que
se dijo al examinar la escuela positiva italiana. Lo que de sta
distingue a la concepcin criminolgica de VON LISZT no es el
mtodo, sino el contenido de sus concepciones. As, el autor alemn
no discute la aplicacin a la criminologa del mtodo propio de las
ciencias de la naturaleza, basada en la observacin de las conexiones
causales del mundo fenomnico, aunque se aparte de la explicacin
antropolgica de LOMBROSO131, para suscribir una direccin eclctica,
predominantemente sociolgica132, que
130
Cfr. el resumen que el propio VON LISZT hace en Die Aufgciben und die
Methoden der Stmfrechtswissenschaft, en Strafrechtliche Aufsiitze und Vortrge, cit.,
II, p. 296. Todo el trabajo est dedicado al desarrollo de los principios aqu re
sumidos.
131
As, ya en F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, cit., p. 308: "No
existe un homo delinquens".
132
Ver, por ejemplo, F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 312 y
ss. En Die psycologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsiitze
204
ha permitido la designacin de su postura con la expresin "escuela

sociolgica" alemana.
Mayor inters encierra el anlisis del mtodo jurdico propugnado por VON LISZT. Ya se ha dicho ms arriba que es una manifestacin del positivismo jurdico. Lo dicho al examinar esta vertiente
del positivismo general tiene en gran medida aplicacin al mtodo
dogmtico de VON LISZT: como positivismo jurdico en sentido
estricto -el que triunf en la segunda mitad del siglo XIX-, no slo
postula el estudio del derecho positivo, sino que tenga lugar con
exclusin de juicios de valor. En este sentido, participa del
formalismo caracterstico del positivismo jurdico de la segunda mitad
del siglo XIX. Pero intenta evitar uno de sus aspectos centrales al
admitir la influencia de la realidad emprica metajurdica en la
construcin dogmtica. En esto se distingue del positivismo formalista
en sentido estricto, al estilo de BINDING. Examinemos brevemente las
dos caractersticas sealadas del mtodo dogmtico de VON LISZT: la
exclusin de los juicios de valor y la admisin de influencias de la
realidad emprica.
a) Como positivista quf^es, VON LISZT rechaza acudir a la filosofa en el estudio "cientfico" del derecho positivo. Apoya tal
postulado en el planteamiento de la crtica kantiana: "Pero una
consideracin filosfica que no se contente con ver la justificacin de
la pena en su necesidad para el mantenimiento del orden jurdico y,
con ello, de toda la vida social misma, sino que busque ms all de
Estado y derecho, en el absoluto, la firme base sobre la que apoyar la
orgullosa construccin de una ciencia del derecho penal apriorstica,
una tal consideracin la rechazo abiertamente. Cae fuera del mbito de
la ciencia del derecho penal, de la ciencia del derecho y de la misma
ciencia ... Ms all del mbito de la ciencia est el de la creencia.
Quien se esfuerze, en el sentido de la crtica epistemolgica kantiana,
en separar netamente ambos mbitos, no niega que existan
independientemente uno de otro ... Lo que detrs de espacio y tiempo
se oculta a nuestra limitada visin, lo podemos, lo debemos creer,
esperar, desear; pero no podemos conocerlo cientficamente"133.
Expresin del positivismo jurdico formalista de VON LISZT es,
tambin, el predominio que asigna a la lgica formal en la consund Vortriige, cit, II, p. 172, dice haber insistido ms que nadie en la necesidad de
completar la biologa criminal con la sociologa criminal.
133
Cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
205
truccin dogmtica: "la lgica es su mtodo", dice de ella133 bls. De ah

que persiga, antes que nada, la claridad en el anlisis y en la sntesis,
que se basa no en la esencia material de los conceptos, sino en su
configuracin externa. En realidad, se trata de una consecuencia de la
perspectiva positivista, que repudia la contemplacin ontolgica por
considerarla metafsica y prefiere la observacin externa formal de los
objetos de conocimiento. La consecuencia fue la teora del delito que,
tras la adicin de la nota de tipicidad por obra de BELING, constituira
lo que JESCHECK llam el concepto clsico de delito. Se caracteriz,
como es de sobras sabido, por una visin "analtica" del delito,
definido por la suma de notas -principalmente: accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad- perfectamente separadas, y a un mismo
nivel lgico, unas de otras. No pretenda ser una explicacin que
aprehendiera la esencia del delito, sino una externa descripcin de sus
caractersticas, que a veces se hacan corresponder incluso con las
partes -as, externa e interna, consideradas mbitos respectivos de
antijuridicidad y culpabilidad- aprehensibles por los sentidos. Pero
esto enlaza ya con el segundo aspecto del positivismo de VON LISZT:
el naturalismo.
Antes de examinarlo, conviene hacer mencin de los momentos
en que, de forma expresa, concreta VON LISZT el desarrollo de su
mtodo. Dos aspectos reconoce en la ciencia jurdico-penal: como
ciencia sistemtica y como ciencia prctica. En el primer aspecto,
"como en toda ciencia" -advirtase la influencia positivista del
concepto de ciencia-, persigue el "conocimiento sistemtico de las
proposiciones jurdicas". Para ello debe atravesar las siguientes etapas:
Ia) la reunin del material, que debe buscarse exclusivamente en el
derecho positivo; 2a) el anlisis y sntesis de las proposiciones
jurdicas; 3a) la construccin del sistema, cuya significacin reside en
que constituye el nico modo de dominar los conceptos particulares,
esto es, en una funcin de ordenacin y simplificacin134 -de
"reduccin de complejidad", como ahora dice NIKLAS LUHMANN en la
moderna sociologa alemana-. He aqu una clara consecuencia del
positivismo.
b) El segundo aspecto de la ciencia del derecho penal, a saber, el
de la ciencia prctica, es ya una manifestacin del elemento
133 bis Qfr p VON L,SZT/ Qber en Einfluss, cit, p. 77. Ver, tambin, del mismo
autor, Die Aufgaben und die Methoden, cit, p. 286.
134 Ver F. VON Liszr, Rechtsgut und Handlungsbegrffim Bindingschen Handbuche,
en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I, ps. 214 y siguiente.
206
diferencial del mtodo de VON LISZT respecto del de BINDING: la influencia de la realidad emprica. Por una parte, la proposicin jurdica
es, para VON LISZT, el resultado de una abstraccin conceptual a partir
de los hechos reales de la vida jurdica; por otra parte, la construccin
jurdica slo tiene valor en cuanto facilita y asegura la aplicacin de
las proposiciones jurdicas a los hechos de la vida jurdica135. A partir
de esta doble premisa opone VON LISZT a BINDING sus conceptos
"naturalsticos" de bien jurdico y accin, cuyo examen no
corresponde a este lugar136.
Como ejemplos en que se manifiesta este aspecto "naturalstico"
del positivismo de VON LISZT cabe citar, adems, su concepcin de la
pena y de la culpabilidad. Respecto a la primera, baste decir que el
paso de la pena retributiva a la pena "final" que patrocina, lo basa en
una contemplacin de la historia de la pena a la ley del pensamiento
"evolucionista", que tanto influy en el positivismo cientifista. As, la
pena final sera una etapa ms avanzada que la pena retributiva, por la
misma razn que la actuacin (final) supone un escaln superior en la
evolucin biolgica respecto de la conducta conducida por los
instintos137. En cuanto a la culpabilidad, la concepcin determinista es
para VON LISZT la nica compatible con la experiencia sensible, esto
es, la nica susceptible de consideracin cientfica, como ense
KANT. En ese mbito la ley de la causalidad no conoce excepciones
que permitan afirmar el libre albedro del hombre. Si en la esfera de
los inteligibles, como "cosa en s" -en la terminologa kantiana-, el
hombre est excluido de las leyes causales, es algo que un derecho
penal "cientfico" no puede tomar en consideracin138. El determinismo lleva, por otro camino, a confirmar la necesidad de excluir la
retribucin139.
135
136
137

Cfr. F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit, ps. 132 y siguientes.
138 Ver F. VON LISZT, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, en Strafrecht-
liche Aufsatze und Vortriige, cit., II, ps. 38 y s., que reproduce en ber den Einfluss,
139
Es famosa la frase de VON LISZT: "La retribucin sobre base determinista
no es slo un pecado del corazn, sino tambin un extravo del entendimiento":
cfr. Aufsatze und Vortriige, cit., II, ps. 43 y siguiente.
207
3. El neokantismo.
A) Insuficiencia del mtodo positivista.
A diferencia de la metodologa jurdico-privada, la propia del

derecho penal abandon ya el positivismo aproximadamente a
principios de los aos veinte de nuestro siglo. El derecho privado
permaneci todava anclado en la actitud positivista hasta despus de
la Segunda Guerra Mundial. En esa rama del derecho pareci bastar
durante toda la primera mitad del siglo XX el giro a la realidad
emprica que posibilit la "jurisprudencia de los intereses", basada en
el pensamiento finalista de la segunda fase de la obra de IHERING y
difundida, sobre todo, gracias a HECK. En la ciencia jurdico-penal se
apreci, en cambio, mucho antes la insuficiencia del positivismo,
incluso en su modalidad naturalista-sociolgica representada por la
"direccin moderna" que inici VON LISZT. No fue necesario esperar,
como en la ciencia jurdico-civil, a la transformacin de las
condiciones econmico-sociales que empez a operarse con la
inflacin que arruin la Repblica de Weimar y se consum en la
segunda postguerra140. El precoz abandono del positivismo en nuestra
ciencia penal fue, tal vez, favorecido por la circunstancia de que
algunos de los filsofos del derecho a quienes se debe la introduccin
del neokantismo en la metodologa jurdica -sobre todo RADBRUCH y
SAUER- eran, al mismo tiempo, penalistas. Pero, sin duda, fueron las
especficas exigencias de la dogmtica penal las que decidieron el giro
del positivismo a un mtodo en el que de nuevo la valoracin y la
perspectiva material tuvieron entrada.
En efecto. Las tres categoras centrales de la teora del delito accin, antijuridicidad y culpabilidad- encontraban insatisfacto-ria
explicacin con arreglo a la metodologa positivista. Entendida la
accin naturalsticamente en el esquema de VON LISZT y BELING
como movimiento corporal o modificacin causal del mundo exterior
perceptible por los sentidos, no poda cobijar, ni siquiera
mnimamente, a la omisin141. sta no es la pura negacin de la
accin, el no actuar: casi siempre la omisin tiene lugar mediante
no ver K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit, ps. 98 y siguiente.
141
Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 155 y 157.
208
un hacer algo positivo (por ejemplo: huir ante un accidente de trfico

que se ha causado). La esencia de la omisin no es negativonaturalstica, sino negativo-normativa. Consiste en no realizar la
conducta "esperada" por la norma, como suele decirse, o, ms precisamente, la conducta "debida". Pues bien: esta dimensin normativa
de la omisin no poda ser aprehendida por el concepto naturalstico
de accin, por la sencilla razn de que la accin "debida" no es
susceptible de percepcin sensorial. Lo que sta descubra en la
omisin era slo un actuar, generalmente no pasivo, cuya calificacin
como "omisin" no poda efectuarse sin valorar su sentido de
infraccin de la norma preceptiva.
La antijuridicidad tampoco se explicaba suficientemente desde
una actitud metodolgica como la positivista, que exclua toda
posibilidad de considerar esta nota del delito en sentido valora-tivo. A
lo ms que poda llegarse es a considerar que la antijuridicidad
constitua una relacin lgica, expresiva de la contrariedad del hecho
con el ordenamiento jurdico. No era posible descubrir el esencial
contenido de valor -de desvalor- inherente a dicha contrariedad
normativa. Ni siquiera la introduccin del concepto de antijuridicidad
material, como "lesin de bienes jurdicos" -en el sentido de VON
LISZT-, era suficiente para superar la neutralidad valorativa a que
forzaba el mtodo positivista: el bien jurdico se conceba
naturalsticamente142, como "inters de la vida" a constatar
empricamente, y la antijuridicidad material se agotaba en la
causacin de una lesin -todo ello concebido tambin en trminos
naturalsticos- a dicho bien jurdico. Estableciendo un parangn,
podra decirse que, del mismo modo que en el derecho privado la
"jurisprudencia de los intereses" no fue ms que una manifestacin
del positivismo, porque el concepto de inters que manej no se
entenda valorativamente, sino causalmente143, la antijuridicidad
material acuada en base al bien jurdico por VON LISZT -discpulo de
IHERING, origen de la jurisprudencia de intereses- no signific el paso
a una concepcin valorativa de la antijuridicidad.
La concepcin naturalista de la antijuridicidad impeda no slo
una correcta comprensin de la esencia de este concepto, sino tambin
de su contenido. Si la antijuridicidad se entenda como lesin de bien
jurdico, en sentido causal, no poda darse entrada en su
142 yer
SINA,
Die
Dogmengeschichte
des
Basel, 1962, ps. 49 y siguientes.

143
As, K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 99.
strafrechtlichen
Begriffs
"Rechtsgut",
209
seno a ninguna clase de elementos subjetivos, ya que de stos no

depende la presencia de la lesin causal, que podr concurrir aunque
aquellos falten. Pero la conclusin a que se llegaba era altamente
insatisfactoria: el tomar una cosa mueble ajena sin el consentimiento
de su dueo haba de ser siempre antijurdico, incluso cuando faltase
el nimo de apropiacin y el de lucro; y el examen de la paciente por
el gineclogo poda dar lugar a un hecho antijurdico aunque slo
guiase al mdico finalidad teraputica.
Por ltimo, la metodologa positivista cerr las puertas a una
concepcin unitaria de la culpabilidad. Su esencia se vio en constituir
el nexo de unin psicolgico entre el hecho antijurdico y su autor
(teora psicolgica de la culpabilidad). Constitua, por as decir, el
parangn en el plano de lo subjetivo de lo que la relacin de
causalidad representaba en lo objetivo. A la relacin (objetiva) de
causalidad deba aadirse la relacin psicolgica quasi-causal del dolo
o la culpa144. Coherente con el pensamiento causal naturalstico, ello
llevaba a identificar la culpabilidad con el dolo o la culpa que no se
limitaban a formar parte de la culpabilidad, sino que eran la
culpabilidad. Este era el sentido de la designacin de dolo y culpa
como las "especies" de la culpabilidad (Schuldarten), y no slo como
"formas" de culpabilidad (Schuld-formen)U5.
En una tal concepcin no encontraban adecuado asiento ni la
imputabilidad ni las "causas de exclusin de la culpabilidad" (como el
miedo insuperable), porque no afectaban a la relacin psicolgica del
autor con su hecho. El nico criterio unificador se vea en el dato
externo de que tambin estos elementos hacan referencia a lo
subjetivo, frente a los objetivos que integraban la antijuridicidad. Pero
con ello se vena a contradecir inevitablemente el concepto
psicolgico de culpabilidad de que se parta, limitado, como se ha
visto, a la conexin psicolgica.
A esto se aada un defecto que comprometa el ncleo mismo de
la concepcin psicolgica: en la culpa inconsciente faltaba toda
relacin psicolgica entre el autor y el resultado lesivo producido,
pues ni siquiera concurra la representacin de su probabilidad, a
144
Como seala RODRGUEZ DEVESA, "adems de la causalidad material era
preciso que hubiera una causalidad moral...": Derecho penal espaol, Parte General,
cit., 1974, p. 367.
145
Ver, por todos, R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 17 y ss.; H. H. JESCHECK,
Lehrbnch, cit., p. 155.
210
diferencia de la culpa consciente146. sta era la consecuencia ms

evidente. Pero un anlisis detenido haba de mostrar que ninguna de
las modalidades de la culpa se explicaba satisfactoriamente con
arreglo a la concepcin psicolgica. Lo esencial en el delito culposo
no es nunca la relacin psicolgica que pueda concurrir, en forma de
representacin del peligro, sino el momento normativo de infraccin
de la norma de cuidado. La "imprudencia" es siempre, pues, un
concepto normativo, cuya esencia no era capaz de aprehender una
teora naturalista de la culpabilidad anclada nicamente en el nexopsicolgico quasi-causal147.
Podra resumirse todo lo anterior en la conclusin siguiente: la
metodologa naturalista del positivismo cerraba las puertas a una
adecuada comprensin de la esencia correspondiente a las categoras
centrales de la teora del delito. Ni siquiera la introduccin de la idea
de "fin" y de aproximacin a la realidad emprica, operada por la
direccin naturalista de VON LISZT, bastaba -a diferencia de lo que
durante largo tiempo se pens respecto de la jurisprudencia de
intereses en la metodologa jrdico-privada- a las exigencias de la
dogmtica penal. Es muy posible que ello facilitase la ms pronta
recepcin en nuestra disciplina de los aires de renovacin
metodolgica que surgieron del neokantismo.
B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo.
El abandono del pensamiento positivista en la metodologa
jurdica fue, como suele suceder, un reflejo del rechazo operado a
nivel filosfico general de la actitud "antifilosfica" que haba inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la ltima dcada
del pasado siglo se sinti una fuerte reaccin contra la mentalidad
positivista, muy diversa en sus concretas manifestaciones, pero
146
Ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista,
Barcelona, 1963, ps. 28 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 18 y s.; J. Ma. RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 368.
147
Tiene razn RODRGUEZ DEVESA, ob. cit., p. 368, cuando seala que el solo
hecho de que la dogmtica siempre haya admitido a la culpa, junto al dolo, como
clase de culpabilidad, revela que de hecho no ha podido mantenerse nunca un
concepto exclusivamente psicolgico de la culpabilidad, pues la culpa es inevita
blemente normativa. A mi juicio, esto viene a abonar la contradiccin de la con
cepcin psicolgica de la culpabilidad con la admisin de la culpa: la formalizacin
terica de la culpabilidad no se corresponda bien con el contenido atribuido a esa
categora.
211
coincidente en un punto: el retorno a la filosofa. Se acusa de estrechez y cortedad de miras al planteamiento positivista. "La misma
palabra positivismo -escribe FASSO-, que haba sido la orgullosa
bandera de una sociedad pagada de las grandes conquistas de su
ciencia, pas a significar esta limitacin visual y cae en descrdito,
hasta ser utilizada, aun sin razn, para liquidar doctrinas molestas:
exactamente como los positivistas haban hecho con la palabra
metafsica (o incluso con filosofa)"148.
Dos direcciones podran mencionarse como origen del abandono
del positivismo en el mtodo jurdico-penal. Por una parte, el
historicismo de DILTHEY, por otra parte, el neokantismo. Ambas
corrientes coincidan en perseguir un giro en el concepto de "ciencia"
que permitiese calificar de "cientficas" las disciplinas relativas a la
conducta humana, sin necesidad de requerir para ellas las notas
propias de las ciencias en sentido positivista (aparte de la lgica y de
las matemticas, las ciencias experimentales). En otras palabras,
queran ampliar el estrecho concepto positivista de ciencia, de modo
que cupiesen en l no slo los hechos perceptibles por los sentidos y
su observacin, sino tambin los fenmenos espirituales y la
comprensin de su esencia especfica. Pero tal objetivo comn era
abordado por las dos corrientes referidas desde distintos puntos de
vista. El historicismo de DILTHEY busc distinguir las dos clases de
ciencias por razn de su diverso objeto, mientras que el neokantismo
subray la necesidad de diferenciarlas a travs de su mtodo.
DILTHEY trata de fundamentar el conocimiento cientfico de la
historia y de la sociedad. Siguiendo el camino trazado por WUNDT,
acude para ello al concepto de "ciencias del espritu" (su obra capital
se titul: Einleitung in die Geisteswissenschaften [1883]). El objeto de las
mismas lo constituyen las "vivencias" (Erlebnisse) humanas histricosociales, cuyo anlisis ha de permitir a "comprensin" de la historia.
Dentro de las ciencias del espritu distingue dos clases: Las "ciencias
de los sistemas de cultura" y las "ciencias de la organizacin externa
de la sociedad". Las primeras contemplan las manifestaciones sociales
producto de la libre determinacin del individuo: el arte, la religin, la
filosofa, la ciencia. Las segundas se refieren a instituciones objetivas
que agrupan a individuos incluso con independencia de su voluntad:
la familia, el Estado y la Iglesia. Al derecho asigna DILTHEY una
posicin intermedia, como
148
Cfr. G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
212
vnculo de unin de la organizacin social con el sistema de cultura:

constituye la expresin objetiva, institucionalizada, un hecho de la
conciencia149.
El neokantismo recorri un camino distinto para fundamentar el
concepto de ciencias del espritu con independencia respecto del
concepto positivista de ciencia. No se fij en la diferencia de objeto,
sino de mtodo. La ciencia del derecho, como las dems ciencias del
espritu y como las ciencias positivas, debe su carcter cientfico a la
utilizacin de un determinado mtodo que rene ciertos requisitos. Por
encima de esta coincidencia genrica, el mtodo propio de las ciencias
del espritu no puede coincidir con el empleado por las ciencias
positivas. Este planteamiento general fue desarrollado por vas muy
distintas en las dos direcciones que sigui el neokantismo alemn: la
escuela de Marburgo y la escuela sudoccidental alemana150. La
primera, representada a nivel filosfico general por COHN y NOTARP,
se reflej en la metodologa jurdica gracias a la importante obra de
STAMMLER, que suele considerarse el inicio de la actitud metdica
contempornea en la ciencia jurdica alemana151. Su influencia en la
metodologa jurdico-penal fue, sin embargo, escasa. En cambio, la
filosofa de los valores de la escuela sudoccidental alemana, iniciada
ptr WINDELBAND y propulsada por RICKERT como fundamento de las
ciencias del espritu
149
As lo interpreta G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., ps. 264 y
siguiente.
150
La teora pura del derecho de KELSEN tambin tiene orgenes kantianos,
en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (as: Arthur KAUFMANNW. HASSEMER, Grundprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,
Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su
distincin de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad empri
ca) y "forma" (a prior) de que parte toda metodologa neokantiana. En efecto,
para KELSEN el "deber ser" no es el mbito de lo a priori del conocimiento (jurdi
co), sino la esfera que suministra la especfica "materia" del derecho: las normas
jurdicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El plan
teamiento de KELSEN no es ms que una modalidad del positivismo normativista,
que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la
contemplacin de las normas (del "deber ser") como datos empricos tan "natu
ralsticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a
la metodologa excluyente de toda valoracin caracterstica de las ciencias po
sitivas. No es, por ello, exacto que la teora pura del derecho coincidiese con el
neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin em
bargo, afirma J. Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin; cit, p. 67.
151
As, W. SAUER, ]uristische Methodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresin foto
mecnica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
213
en general, y llevada a la metodologa jurdica por LASK, RADBRUCH

y SAUER, tuvo tan amplia repercusin en nuestra parcela152, que
permiti una reestructuracin general de la teora del delito.
Ambas direcciones, la de Marburgo y la sudoccidental alemana,
coinciden en su punto de partida epistemolgico. Como neokantianas, arrancan del dualismo gnoseolgico de nomeno y fenmeno, de forma y materia. La "cosa en s" (nomeno) no es
susceptible de aprehensin por el conocimiento humano, sino slo en
su manifestacin espacio-temporal, como "fenmeno" aprehen-sible
por los sentidos. Y el fenmeno ofrece solamente la "materia" del
conocimiento, que precisa la adicin de las "formas a priori"
constituidas por las categoras del entendimiento. De la aplicacin a la
"materia" -dato emprico espacio-temporal- de las categoras del
entendimiento -formas a priori- surge el conocimiento de la realidad
emprica. Los neokantianos coinciden con KANT en reputar este
proceso necesario y suficiente para las ciencias "positivas": la lgica y
las matemticas fundan su validez en la naturaleza apriorstica de
espacio y tiempo; las ciencias experimentales son vlidas en cuanto
suponen la aplicacin de las categoras a priori del entendimiento a la
materia fenomnica suministrada por el mundo emprico. Pero,
mientras para KANT fuera de estas dos posibilidades no hay lugar para
el conocimiento cientfico, sino slo para la metafsica -he ah el
sentido de la crtica de la razn pura: trazar las fronteras de ciencia y
filosofa-, los juristas neokantianos intentaron llevar el conocimiento
cientfico ms all, para dar cabida a las ciencias del espritu.
Simplificando, podra resumirse el planteamiento neokantiano en
los trminos siguientes: si las ciencias experimentales suponen la
aplicacin a la materia emprica de las categoras del entendimiento,
las ciencias del espritu requieren la subsuncin de aquella materia
emprica bajo otro tipo de categoras a priori, especficas de esta
clase de ciencias. Las ciencias naturales y las espirituales no se
distinguen, pues, por su objeto -en ambos casos la misma materia
fenomnica-, sino por las categoras a priori mediante las cuales el
hombre puede tomar conocimiento de l. En este sentido se ha dicho
ms arriba que para los neokantianos las dos clases
152
Desde la metodologa jurdico-penal se produjo una importante bibliografa,

entre la que destaca: E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbilduug im Straf-recht, 1930;
E. WOLFF, Strafrechtliche Schuldlehre, 1928; GRNHUT, Begriffsbilduug und
Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926.
214
de ciencias no se diferencian por razn de su objeto, sino por su

mtodo. En el mismo sentido se afirma que en esta concepcin el
mtodo determina el objeto153.
a) La filosofa jurdica de STAMMLER.
STAMMLER parti de este planteamiento en su intento de "explicar la dogmtica jurdica como ciencia e impedir que se le reproche
que cientficamente carece de valor". Las especficas formas a priori
del conocimiento propio de la ciencia del derecho son las "formas
puras" del pensamiento jurdico, que posibilitan la aprehensin, en su
especfico sentido jurdico, de la "materia" representada por el
contenido de las normas del derecho positivo. Si estas formas
jurdicas puras condicionan todo conocimiento jurdico particular,
encuentran, a su vez, su "unidad condicionante" en el a priori jurdico
fundamental: el concepto de derecho, "del que depende toda
posibilidad de definir como jurdico un problema especial". Si la
validez de las ciencias naturales se basa en el carcter a priori de las
categoras del entendimiento, la presencia de las formas jurdicas
puras a priori garantiza el carcter cientfico de la dogmtica jurdica.
Estas formas jurdicavtanto como las categoras del entendimiento,
permiten lo nico esencial al concepto de ciencia: "el ordenar
fundamentalmente unitario de nuestro mundo de las ideas". Pues
ambas clases de formas a priori sirven a la funcin de unificar
contenidos particulares de conciencia procedentes de la experiencia {a
posteriori)154.
La diferencia que para STAMMLER separa las ciencias naturales
de la ciencia del derecho reside, pues, en el modo de conocimiento.
Ello es una constante caracterstica del neokantismo. Pero la
necesidad de diferenciacin de mtodos nace de la diversidad de los
objetos a analizar o, por lo menos, de los aspectos que de ellos se
contemplan. Todos los contenidos de la experiencia tienen de comn
el constituir "materia" que requiere la aplicacin de formas a priori
que completan la sntesis en que el conocimiento consiste. ste es el
sentido en que antes dije que los objetos de las ciencias de la
naturaleza y las del espritu coinciden para los neokan153
As, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., p. 21.

Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 99 y^ss.; G. FASS, Storia della filosofa
del diritto, cit., III, ps. 269 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 20 y
siguientes.
154
215
tianos. Pero esta identidad de naturaleza en el objeto no puede,

obviamente, excluir que ambas clases de ciencias se ocupen de objetos
distintos o de diferentes aspectos de los mismos. As, la ciencia del
derecho se ocupa de una determinada manifestacin del espritu
humano y no de hechos de la naturaleza. Esto lleva a STAMMLER a
distinguir entre dos modos diversos del conocer cientfico: el
"percibir" y el "querer". El primero basta a las ciencias de la
naturaleza, porque se ocupan slo de esclarecer relaciones causales
(causa-efecto). En cambio, la ciencia del derecho requiere el otro
modo de conocer, el "querer", puesto que intenta aprehender
conexiones de medio afn. La ciencia del derecho es, pues, una
"ciencia final", frente a las ciencias naturales, de naturaleza causal155.
Ahora bien, importa evitar una importante confusin: para
STAMMLER, como neokantiano, la "finalidad" y la "causalidad" no son
caractersticas propias de la "materia" correspondiente a los dos tipos
de conocimiento cientfico, sino que son aportadas a priori por la
mente humana. Lo contrario confundira el planteamiento neokantiano con el fenomenolgico o, en general, ontologicista, que haba
de aparecer ms tarde como intento de superacin del subjetivismo
kantiano.
La construccin de STAMMLER va mucho ms all de las premisas metodolgicas referidas. Su importancia en la filosofa del
derecho no se corresponde, sin embargo, con la que posee -mucho
menor- para la dogmtica del derecho penal, por lo que no es preciso
aqu entrar a considerarla con mayor detalle. Si se ha hecho alusin a
las bases de la metodologa de STAMMLER es porque puede tomarse
como punto de partida de la filosofa de los valores de la escuela
sudoccidental alemana. Con sta coincide en los dos puntos bsicos
examinados: Io) La concepcin del conocimiento como sntesis de
"materia" y "forma"; 2o) la distincin de las ciencias del espritu -y
dentro de ellas la ciencia del derecho- respecto de las ciencias
naturales en base a la diversa naturaleza de las "formas a priori" que
condicionan sus respectivos modos de conocimiento155b,s.
155 yer K LARENZ, Metodologa, cit., ps. 100 y siguientes.
155 bs La principal diferencia entre el neokantismo de STAMMLER y el de la
escuela sudoccidental alemana es que aqul se propuso exponer la estructura formal
del conocimiento cientfico-jurdico, mientras que sta llen de contenido "valorativo" las estructuras formales de ese modo de conocimiento. RADBRUCH lo
expresa con gran claridad, al escribir que la teora del derecho justo de STAMMLER
216
b) La escuela sudoccidental alemana.

La escuela sudoccidental alemana parti de la filosofa de
WINDELDAND y alcanz su mximo representante en RICKERT156. SU
objetivo central fue la fundamentacin de un mtodo especfico para
las ciencias del espritu, entre las que se incluy a la ciencia del
derecho. En el planteamiento de RICKERT las ciencias "histri-coculturales" se diferencian de las naturales en dos puntos: lgicamente,
en la formacin del concepto, y materialmente, en la relacin en que
sus objetos se encuentran respecto de los valores.
Al primer criterio diferenciador dedic RICKERT su obra Die
Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (1926). Su tesis
ms importante es que la formacin del concepto propia de las ciencias
naturales es generalizadora, por lo que no sirve a los fines de
individualizacin que persiguen las ciencias histricas. Las ciencias
naturales operan la simplificacin de la realidad, en busca de las
"caractersticas que cada objeto concreto tiene de comn con otros". No
se busca lo individual y repetible, sino lo que de ge-neralizable hay en
cada objeto. ste es el camino para la obtencin/ de leyes generales,
que valgan para el mayor nmero posible de objetos particulares. Pero
con ello se escapa a la ciencia una parte de la realidad, puesto que no
alcanza a toda la realidad, sino slo a "la realidad con respecto a lo
general". Se produce, de este modo, la "supresin del carcter
individual de la realidad dada". Para aprehender el aspecto de
individualidad propio de cada objeto de experiencia debe acudirse a la
formacin conceptual caracterstica de las ciencias histricas. stas no
buscan lo generalizable de cada
"es slo un mtodo que no desarrolla ningn sistema de filosofa de! derecho" (...).
"Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter puramente
formal. As, es menos una filosofa jurdica, que una lgica de la filosofa del
derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa del derecho; una
crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn para toda filosofa
del derecho posible, pero todava no el edificio mismo. Aqu -en la obra de
RADBRUCH- se insertan los esfuerzos de aquellos que ... quisieran arrancar a la
filosofa del derecho del crculo de las investigaciones incesantes sobre su propio
mtodo, para constituirla a un sistema pleno de decididos juicios de valor": cfr. G.
RADBRUCH, Filosofa del derecho, 4a ed., trad. esp., Madrid, 1959, p. 37. 156 ver
Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit, ps. 58 y ss.; K. LARENZ,
Metodologa, cit., ps. 107 y ss.; G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, cit., III, ps.
266 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
217
objeto, sino lo que tiene de individual. El hecho histrico interesa a la

ciencia en cuanto hecho "nico". Ello no significa que todos los
caracteres individuales del objeto tengan relevancia para la historia: la
ciencia debe seleccionar slo las caractersticas "fundamentales". Pero
el criterio de seleccin es opuesto al manejado por las ciencias
naturales, puesto que no importan a la historia las caractersticas
comunes a muchos hechos, sino las que hacen "relevante" a un objeto
en su uniquicidad (Einmaligkeit).
Para dar respuesta a las preguntas que inmediatamente se
suscitan: Cundo es relevante un hecho para la historia? Qu
aspectos de su individualidad son interesantes para el historiador?
RICKERT ha de introducir el concepto de valor. La relevancia o inters
histrico de un hecho depende de los valores que se sustenten. Pero
ello no supone que el historiador deba valorar: a la ciencia, aunque
sea histrica, no le es lcito emitir juicios de valor subjetivos. El
historiador debe limitarse a "referir a valores" los hechos que estudia.
Significa que ha de seleccionar aquellos hechos y aspectos que
merecen atencin desde determinadas perspectivas valorativas.
RICKERT remite, con ello, a los valores dotados de "validez fctica" en
la comunidad cultural a que pertenece el historiador, frente al cual
aparecen como datos de la experiencia emprica. En cualquier caso, la
"referencia a valores" es para RICKERT -sobre todo en las ediciones
posteriores de su obra Kulturwissenschaft und Natunvissenschaft- el
elemento material que distingue a las ciencias culturales de las
naturales157.
Este aspecto material, ms tal vez que el formal de la distinta
formacin -generalizadora o individualizante- del concepto, haba de
influir especialmente en la ciencia jurdico-penal. Pues, mientras que como reconoce el propio RICKERT- la dogmtica jurdica ha de
servirse a veces de la formacin generalizadora del concepto, versa
siempre sobre hechos referidos a valor: las normas jurdicas. Por su
importancia para nuestra metodologa importa subrayar el significado
atribuido por RICKERT, como los dems neo-kantianos de la escuela
sudoccidental alemana, a la naturaleza valorativa de las ciencias
culturales. No se crea que con ello se abandona la premisa
neokantiana segn la cual las ciencias no se distinguen por su objeto,
sino por su mtodo especfico. RICKERT no entiende que el objetivo
de las ciencias culturales encierre valoVer K. LARENZ, Metodologa, cit, ps. 108 y siguientes.
218
res, sino slo que se halla constituido por hechos "referidos a valor".
Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el producto de
una sntesis categorial de, por una parte, la "materia" suministrada por
la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y la "forma" a priori,
que es la que aporta a la sntesis del conocimiento el significado
valoraivo de la materia emprica. Ei sujeto no descubre el valor en la
experiencia, sino que lo aporta a ella.
Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor
fueron las dos caractersticas del mtodo aplicado al derecho penal
durante la poca que JESCHECK llama "neoclsica"158. El puente que
facilit la irrupcin de las ideas de RICKERT a la dogmtica jurdicopenal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto de vista de
la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por RADBRUCH,
quien reuna la cualidad de penalista junto a la de filsofo del
derecho.
LASK incluy a la ciencia del derecho entre las ciencias culturales. Su originalidad consisti, en este punto, en distinguir dos
aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho.
Segn tomase al derecho como "factor cultural real" o como "complejo de significaciones", aparece como "teora social del derecho" o
como "ciencia dogmtica del derecho". Ambas son culturales, pero
slo la segunda aprehende el derecho positivo en su especificidad
normativa159. El mrito de LASK es haber iniciado las bases del
especfico mtodo cultural que corresponde a la dogmtica jurdica. Si
RICKERT haba sealado que el objeto de toda ciencia cultural se
refiere a valores, LASK descubre el carcter teleolgico de los valores
a que se refiere el derecho, cuando afirma que la formacin jurdica
del concepto se halla siempre "teida teleolgica-mente"160. Sobre esta
base construira SCHWINGE un planteamiento metdico "teleolgico",
en torno a una concepcin finalista del bien jurdico como eje de la
interpretacin jurdico-penal161.
Pero LASK se ocup solamente de sealar la referencia a valores
y fines inherente a los jurdico, sin desentraar el contenido de los
mismos. Tal labor sera acometida por RADBRUCH, que, junto a M. E.
MAYER y SAUER, tanto influy en el mtodo jurdico-penal. Mas su
planteamiento neokantiano le impidi superar el relativismo
158
Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, ps. 156 y siguientes.

Ver G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., III, p. 267.
160
Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 112. i6i yer j Ma. STAMPA BRAUN, Introduccin, cit., ps. 91 y siguientes.
159
219
valorativo, que expresamente erigi en bandera de una filosofa

jurdica liberal162. Por ello, se contenta con sealar tres tipos fundamentales de concepciones valorativas sobre el derecho -individualista, supraindividualista y transpersonal-, sin que la ciencia pueda
decidir sus preferencias por ninguna de ellas163. Se sigue as el
planteamiento neokantiano de RICKERT: las ciencias culturales no son
"valorativas", sino "referidas a valores"164. La conclusin que quera
extraer aqu es que, al desarrollar una axiologa material, RADBRUCH
no llega a dar el paso que ms adelante, en otra metodologa,
reclamara WELZEL: abandonar el positivismo jurdico. RADBRUCH,
como el neokantismo jurdico-penal, sigue anclado en una actitud
metdica positivista. No lo contradice el hecho de que este autor
apelase ya a la Natur der Sache (naturaleza de las cosas) como criterio
orientador de la interpretacin. Como sealan KAUFMANN y
HASSEMER, para RADBRUCH la naturaleza de la cosa slo cumple una
funcin de relleno de las lagunas legales y depende de la ley decidir
cundo tal funcin es lcita. La superacin del positivismo hubiese
exigido algo ms: que la entrada en funcin de la naturaleza de la cosa
no se hubiese supeditado a la voluntad de la ley, sino que, al contrario,
sta se hubiese condicionado a la Natur der Sache5.
Ello ha permitido a WELZEL afirmar que la filosofa del derecho
neokantiano fue una "teora complementaria del positivismo
jurdico"166. El concepto de "realidad" aprehensible por la ciencia del
derecho era para los neokantianos idntico al positivista. La diferencia
se hallaba en la cabeza del sujeto, encargado segn el neokantismo, de
aportar al proceso de conocimiento jurdico su significado de valor.
Los neokantianos "complementaron", pues el positivismo jurdico no
modificando lo objetivo, sino aadindole lo subjetivo. Tal
coincidencia de partida con el positivismo no era casual. De la misma
forma que KANT haba querido construir una teora del conocimiento
cientfico admisible para el empirismo, el
162
As, el propio RADBRUCH en el Prlogo de la cuarta edicin de su Filosofa

del derecho, cit., ps. 4 y s. Ver, en el mismo sentido, Introduccin a la filosofa del
derecho. Derecho natt4ral y justicia material, 2" ed. de la trad. esp. de F. GONZLEZ
VICN, Madrid, 1971, p. 196. Otra interpretacin mantiene, en cambio, K. LARENZ,
Metodologa, cit., p. 113.
163 yer Q RADBRUCH, Filosofa del derecho, cit., ps. 38, 70 y siguientes.
164
165
166

Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 64.
Cfr. H. WELZEL, Introduccin, cit., ps. 198 y siguiente.
220
neokantismo busc una fundamentacin epistemolgica de las ciencias del espritu -y del derecho- que satisficiese al positivismo.
Pretendi "superarlo" sin contradecirlo, para lo cual se limit a
"completarlo" subjetivamente, en el sentido indicado.
El resultado fue una solucin de compromiso aprisionada en un
inevitable dualismo de "ser" y "debe ser", de realidad emprica libre
de valor y significado valorativo de la realidad, o, en terminologa de
RADBRUCH, de Stoff y IdeeU7. Este dualismo irreconciliable se
manifest a lo largo de toda la teora del delito "neoclsica"168,
producto de la metodologa neokantiana. As, mientras que la accin
se sigui concibiendo en sentido causal, como en el esquema
naturalista, se dio entrada a los elementos subjetivos del tipo, siquiera
con carcter excepcional168bis. En tanto se consideraba la resolucin de
delinquir en la tentativa uno de tales elementos subjetivos y se inclua
en el tipo de injusto, caso de llegarse a la consumacin el dolo
"pasaba" a la culpabilidad, lo que constituy una de las ms famosas
bases de la crtica de WELZEL: "Cmo podra depender de que el
disparo d o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo
injusto o de la culpabilidad?"169. Al mismo tiempo que se empezaba
por afirmar el carcter valorativo de la antijuridicidad, se consideraba
antijurdico el caso fortuito, que nicamente exclua la culpabilidad170.
Por ltimo, aunque se pretenda haber superado la teora psicolgica
de la culpabilidad definiendo esta categora dogmtica en funcin de
su sentido normativo, se segua incluyendo en ella el dolo y la culpa,
como "componentes psicolgicas" de la culpabilidad .
167
Aunque RADBRUCH va ms all de las premisas gnoseolgicas del neokantismo al admitir que no slo la "Idee" influye en el "Stoff, sino tambin lo
contrario. "Idee" y "Stoff se encuentran en una relacin dialctica. Ver C. ROXIN,
Eimge Bemerkwigen zum Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik
unseres Strafrechts, en Cedachtnisschrift fur G. Radbruch, Gttingen, 1968, p. 260;
Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit, p. 61.
168
As la llama H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 22 y siguientes.
16 bis Gracias a HEGLER, primero, y a M. E. MAYER y MEZGER, despus: cfr.
E. SCHMIDHUSER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gedachtnisschfl fr G.
Radbruch, cit., p. 273.
169 yer j_j WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, trad. esp. y notas de J. CEREZO MIR,
Barcelona, 1964, ps. 62 y siguientes.
170 Defendiendo todava la posicin neoclsica, ver G. RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios al Cdigo Penal, cit., I, ps. 309 y siguientes.
171
Seala la contradiccin J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito,
cit., p. 31.
221
Estas contradicciones obedecen al carcter meramente "complementario", en el sentido ms arriba indicado, con que el neokantismo se presenta frente al positivismo. En la dogmtica penal ello
signific que no se quiso derrumbar el edificio del delito construido
por el positivismo naturalista de VON LISZT y BELING, sino slo
introducir correcciones en el mismo. Es por ello que el concepto
neoclsico de delito aparece como una mezcla de dos componentes
difcilmente conciliables: orgenes positivistas y revisin neokantiana, naturalismo y referencia a valores.
El concepto causal de accin, la separacin de antijuridicidad y
culpabilidad como las partes objetiva y subjetiva del hecho, respectivamente, la permanencia del dolo, de la culpa y del caso fortuito
en la culpabilidad, son continuacin del planteamiento naturalista, que
ve en la causalidad el factor esencial de la accin porque ese es el
punto de vista de la observacin emprica, y divide el hecho en parte
objetiva y parte subjetiva porque sta es la divisin que a primera
vista aparece ante la percepcin sensorial.
Fruto de la introduccin de la metodologa referida a valores
fueron, en cambio: La concepcin de la accin como referida a valor como "comportamiento humano"-, a travs de la cual se quiso
aprehender el sentido de la omisin y de acciones como la de injuriar,
en las que lo esencial no es la causalidad sino factores normativos (la
omisin no se explicaba, como pretendi BELING, naturalsticamente,
como "contencin de los nervios motores": faltaba la referencia a la
"accin esperada"; y la injuria no consista en las manifestaciones
sensitivas o visuales, sino en su significado valorativo de ofensa)172; el
paso de una concepcin del tipo como neutro al valor (BELING) a un
tipo entendido como vehculo formal de expresin del juicio de
desvalor propio de la antijuridicidad, esto es, como "tipo de injusto", o
como "antijuridicidad tipificada"173; la comprensin de antijuridicidad
y culpabilidad como los dos juicios de valor esenciales en la teora del
delito, como daosidad social y como reprochabilidad por la
motivacin contraria a la norma, respectivamente174; el
descubrimiento de la existencia de elementos
172
Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit, I, ps. 188
y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciacin de WELZEL, seguida por CR
DOBA, de que el neokantismo sigui manejando un concepto de accin idntico al
naturalista de VON LISZT y BELINC: ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del
delito, cit., ps. 20 y 23.
173
Ver E. MEZGER, Tratado, cit., I, ps. 362 y siguientes.
174
Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
222
subjetivos en el injusto, consecuencia de la esencia valorativa de la

antijuridicidad -el juicio de desvalor no puede formularse a veces si
no concurren elementos subjetivos como el nimo de lucro en el hurto
o la intencin lasciva en los abusos deshonestos175.
El giro de un mtodo naturalstico a un mtodo valorativo haba
roto, en el fondo, la coherencia de la concepcin de VON LISZT y
BELING, cuyas bases se queran, no obstante, mantener en pie. Como
seala ROXIN, la sistemtica naturalista obedeca a un criterio de
clasificacin basado, en terminologa de RADBRUCH, no en la Idee,
sino en el Stoff176, esto es, no en el valor, sino en el ser naturalstico.
Al introducir en un tal esquema la referencia al valor -a la Idee-, se
vinieron a forzar sus posibilidades originarias y a contradecir sus
postulados. Cmo poda seguirse manteniendo un concepto causal de
accin cuando a la luz de su contemplacin valorativa se reconoca
que su esencia era la finalidad?177. Y sobre todo, no era
contradictorio seguir manteniendo la divisin del delito en partes
naturalsticas, objetiva y subjetiva, una vez que se afirmaba que la
diferencia material entre antijuridicidad y culpabilidad no era
naturalstica, sino valorativa, y se encontraba en ser, respectivamente,
juicios de desvalor sobre el hecho (todo el hecho!) y sobre la
formacin de la voluntad?
La superacin de estas contradicciones hubiese sido, probablemente -contra lo que opina WELZEL-, posible incluso a partir de las
ropias premisas metodolgicas del neokantismo. En el fondo, responden a una insuficiente revisin de las bases tradicionales a la luz
de la idea de valor. No se consigui llevar hasta el final la comprensin y ordenacin de las categoras del delito con arreglo a una
coherente simbiosis de valor y realidad, en que las categoras valorativas, siquiera concebidas subjetivamente, "informasen" totalmente, presidindola, la realidad naturalstica. Lo impidi la subsistencia de la visin cientfico-natural propia del positivismo junto a
la nueva perspectiva de las ciencias culturales. As, por ejemplo, el
concepto causal de accin no era una imposicin de la realidad
175
Escribe E. MEZGER: "Aunque en principio el injusto representa una lesin

de intereses objetiva, ello no significa que esta lesin pueda determinarse siem
pre con independencia de la direccin 'subjetiva' de la voluntad" (Die subjektiven
Unrechtselemente, en "Gerichtssaal", t. 89, p. 259). Ver J. CRDOBA RODA, Una nue
va concepcin del delito, cit., ps. 22 y siguientes.
176
Ver C. ROXIN, Einige Bemerkungen zum VerMltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff, cit., p. 261.
177
As, sin embargo, E. MEZGER, Tratado, cit., I, p. 191. Nota.
223
naturalstica en s misma, pues para los neokantianos la realidad carece de toda forma, por lo que la "causalidad" no se encuentra en la
accin, sino que ya es una categora del entendimiento humano. Lo
que ocurre es que tal categora caracteriza al conocimiento cientficonatural de la accin. Al seguir anclado en un concepto causal de
accin, el neokantismo vena a vulnerar su propio punto de partida
metdico: la independencia de las categoras de las ciencias naturales
y las espirituales.
Para superar estas contradicciones metodolgicas no le era, a mi
juicio, necesario al neokantismo abandonar sus bases epistemolgicas
subjetivistas.
Con esto me separo de la crtica de WELZEL al neokantismo178,
que consideraba las contradicciones del concepto neoclsico de delito
consecuencia de su metodologa subjetivista, a superar, segn l, por
un giro hacia una concepcin ontologicista y material de los valores.
Ms abajo habr ocasin de examinar esta concepcin metodolgica
propugnada por WELZEL. Ahora baste aadir a lo dicho que el
subjetivismo neokantiano pudo influir en el mantenimiento de las
contradicciones neoclsicas solamente en forma indirecta: a saber, por
la actitud relativista que iba unida al neo-kantismo. Tal relativismo no
justificaba abandonar el postulado neokantiano de separacin de
ciencias del espritu y ciencias de la naturaleza -como ya se ha visto
que se hizo-, pero indirectamente posibilitaba una actitud general de
tolerancia frente al sealado dualismo de metodologa naturalista y
valorativa. Una vez admitido el dualismo de realidad amorfa y
significado de valor, no repela el dualismo de naturalismo y
valoracin, que no era difcil confundir -como WELZEL- con el
primero.
Pero la crtica de WELZEL acierta en su punto de partida: el
concepto de realidad neokantiano coincide con el positivista. Por lo
menos, es seguro que ello es exacto, si se toma como ejemplo
positivista a VON LISZT. Como se vio ms arriba, este autor defiende
el positivismo en base a la crtica de la razn pura de KANT179. La
diferencia estriba en las distintas categoras a priori (valorativas) que
el neokantismo atribuye a las ciencias del espritu. Pero la coincidencia en cuanto al concepto de realidad hace que el neokantismo
limite, como el positivismo, el objeto de la ciencia del derecho pe178 yer j Q5RDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20, 34 y si
guiente.
179
Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
224
nal al derecho positivo'180. Slo l constituye un dato de la experiencia

emprica, nico modo cientfico -he aqu la comn herencia de KANTde acceder a la realidad. Los neokantianos suscribiran aqu el
planteamiento de VON LISZT: ms all de la realidad emprica y, por
tanto, ms all del derecho positivo, cabe slo la "creencia", mbito de
la filosofa, pero no de la ciencia181.
4. El mtodo del finalismo.
Aunque la plenitud de las consecuencias del finalismo para la
teora del delito no tuvo lugar hasta 1939, en el artculo de VVELZEL,
Studien zum System des Strafrechts2, y hasta despus de la Segunda
Guerra Mundial no pasa al primer plano de la atencin de la ciencia
jurdico-penal, las bases metodolgicas de este movimiento las fij
WELZEL ya en 1930, en su artculo Kausalitat und Handlungm y las
precis y desarroll en 1932, en ber Wertungen im Strafrechtm, y en
1935, en su famosa monografa Naturalismus und Wertphilosophie im
Strafrecht185. Aparece, en lo metdico, como reaccin frente al
relativismo gnoseolgico del neokantismo. Por ello, estimo preferible
estudiar el finalismo a continuacin de esa otra direccin
metodolgica, antes de hacer referencia al movimiento ideolgico que
acompa los tiempos del nacional-socialismo, reflejado en lo penal
en la llamada escuela de Kiel. Abona esta decisin sistemtica otra
razn, no de menor importancia: mientras que la escuela de Kiel
corri la misma suerte del rgimen poltico a que responda,
desapareciendo con l sin continuidad alguna, el finalismo representa
el enlace de la metodologa neokantiana con nuestros das. Hoy la
escuela de kiel se halla totalmente abandonada y carece por completo
de inters, salvo como admonicin de lo que debe evitar nuestra
ciencia. En cambio,
180
As, H. WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit, p. 197.

Cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
182
H. WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, en "Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft", 1939, t. 58, ps. 491 y siguientes.
183
H. WELZEL, Kausalitat und Handlung, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1930, t. 51, ps. 703 y siguientes.
184
H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1.103, ps. 340
y siguientes.
185
H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim,
Berln, Leipzig, 1935.
181
225
el finalismo ha planteado una polmica de tal alcance, que su eco

resuena todava en el centro de la actual dogmtica jurdico-pe-nal.
Nada se echa a faltar en las lneas generales de la evolucin que
conduce al actual estado de la teora del delito si se suprime
mentalmente el vergonzoso parntesis irracionalista del nacionalsocialismo. Por el contrario, del mismo modo que no cabra comprender la problemtica que en nuestros das tiene planteada la teora
del delito si se ocultase su origen naturalstico en VON LISZT y BELING
O su desarrollo neokantiano, igualmente resultaran inexplicables la
inmensa mayora de los manuales alemanes ms recientes186 y buena
parte de la bibliografa que hasta ahora ha venido provocando la
discusin sistemtica, si no se tuviese en cuenta el finalismo.
El finalismo de WELZEL aparece por primera vez (en 1930) cuando el neokantismo domina la metodologa jurdico-penal. Recurdese
que una de las obras bsicas de esta direccin es la de SCHWINGE,
Teleologische Begriffsbdung in Strafrecht, que data precisamente de
1930187. Sin embargo, el finalismo representa un movimiento
posterior tanto en la historia general de las ideas como en la evolucin
de nuestra ciencia. Surge como respuesta al neo-kantismo y sus
resultados en las dogmticas jurdico-penal se extraen -como se ha
visto- ms adelante, a partir de 1939. Importa
186
Aparte del tratado de WELZEL, 11a ed., 1969, y el de STRATENWERTH, 1971,

acogen esencialmente su sistemtica el tratado de JESCHECK (2a ed., 1972), el ma
nual de WESSELS (5a ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2a ed., 1975)
e incluso el Studienbuch, de MEZGER-BLEI, en su ltima edicin a cargo de BLEI (16a
ed., 1975). El tratado de SCHMIDHUSER, 2a ed., 1975, sigue una sistematizacin
original que pretende una sntesis de causalismo y finalismo. Slo el tratado de
BAUMANN (7a ed., 1975) sigue fiel a la dogmtica causalista.
187 pero ia 0)jra e SCHWINGE no inicia la introduccin del neokantismo en el
derecho penal. Aparte de la obra de GRUNHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung
im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER
sean muy anteriores y que en la teora del delito se reflejase la metodologa valorativa tambin con anterioridad: pinsese en la concepcin normativa de la
culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y,
sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Ms bien cabe pen
sar, pues, que la monografa de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemtica
el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmen
taria. La exposicin explcita y acabada de la metodologa neokantiana en la obra
de SCHWINGE propici la revisin radical de sus bases. En efecto, en el artculo de
WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente apari
cin del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasin
de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
226
ahora explicar en qu sentido el finalismo se presenta como superacin del neokantismo.

La metodologa neokantiana era subjetivista, en el sentido de que
parta de la premisa de que el conocimiento cientfico, ya sea propio
de las ciencias de la naturaleza, ya de las ciencias del espritu, se halla
condicionado por categoras a priori de la mente del sujeto. Ms
arriba he insistido en este punto fundamental: para el neokantismo el
conocimiento cientfico es una sntesis de "materia", suministrada por
la experiencia, y "forma", aportada por las categoras mentales. La
realidad fenomnica desordenada y amorfa constituye la "materia" de
todo conocimiento cientfico, tanto para las ciencias naturales como
para las culturales. La diferencia entre ambas clases de ciencias radica,
pues, no en su objeto, sino en las distintas categoras subjetivas a
priori que se aplican a un mismo objeto. En este sentido se dice que,
segn esta concepcin, no es el objeto, sino el mtodo, lo que
diferencia las diversas clases de conocimiento cientfico. La
consecuencia es que los valores no residen en el objeto mismo (libre
al valor por amorfo), sino que constituyen el resultado de la aplicacin
a l de las categoras a priori del sujeto: los valores no provienen del
objeto, sino del mtodo, y, lo que es ms importante, no son objetivos,
sino subjetivos. Por esta va, el subjetivismo epistemolgico
neokantiano llev al relativismo (gnoseolgico) valorativo, tan
fervientemente defendido antes de la Segunda Guerra Mundial por
RADBRUCH.
El subjetivismo metodolgico y el relativismo valorativo constituyeron los dos puntos que centraron la crtica de WELZEL al neokantismo. Aunque ambos aspectos, por ser uno consecuencia del otro,
se hallan ntimamente vinculados en el pensamiento de ese avitor,
podran, acaso, reputarse las bases sobre cuya crtica se levantan,
respectivamente, su dogmtica jurdico-penal y su filosofa del
derecho. El paso del subjetivismo al objetivismo constituye el
fundamento metdico de la teora del delito desarrollada por el
finalismo. La sustitucin del relativismo valorativo por la afirmacin
de "verdades eternas" y de "estructuras lgico-objetivas" es la clave
de bveda de la filosofa jurdica de WELZEL. Pero el abandono del
subjetivismo gnoseolgico neokantiano es, al mismo tiempo, el primer
presupuesto de la filosofa antologista de ese autor, por lo que tal giro
metodolgico es, como suele suceder, un factor previo que condiciona
su total construccin.
La importancia de la metodologa en la dogmtica jurdico-penal
fue destacada ya en 1930 por WELZEL en un trabajo que de-
227
dic a la trascendencia de la filosofa para el derecho penal. En l

empieza por afirmar que el anlisis del objeto del derecho penal viene
presidido por exigencias metodolgicas, y no viceversa188. Significa,
ms en concreto, que el anlisis welzeliano de la accin -como objeto
del derecho penal- fue consecuencia del punto de partida metdico. La
accin final no es, pues, contra lo que pudiera pensarse, la base ltima
de la doctrina de WELZEL: no es ms que una de las consecuencias de
su metodologa ontologista en la dogmtica jurdico-penal. El mismo
planteamiento metodolgico se refleja, como se ha visto, en una
determinada concepcin iusfi-losfica que pretende superar el
positivismo jurdico.
Pero es ms: la doctrina final de la accin no es la nica manifestacin de la metodologa finalista. Es ste un aspecto poco estudiado en que es preciso insistir. Junto a la finalidad de la accin, la
concepcin de la esencia de la culpabilidad como reprochabilidad por
haber podido el autor del injusto actuar de otro modo (la clebre
frmula del Anders-Handeln-Knnen) constituye el segundo pilar de
la teora del delito de WELZEL189. Pues bien: el "poder actuar de otra
forma" constituye para ese autor una "estructura lgico-objetiva"
anclada en la esencia del hombre, como ser responsable caracterizado
por la capacidad de autodeterminacin final con arreglo a sentido190.
En otras palabras, se trata, tanto como en la accin final, de una
consecuencia de la metodologa ontologista de WELZEL de
importancia capital para la teora del delito. Tanto las "leyes de la
estructura de la accin" como los "principios de la culpabilidad" "son
independientes de las cambiantes modalidades de accin y constituyen
las componentes permanentes {die bleibenden Bestandteile) del
derecho penal" (...). "Con ello nos hallamos en el autntico ncleo de
la teoera de la accin final..." m.
El finalismo no es, pues, solamente una doctrina de la accin, ni
tampoco de la sistemtica de los caracteres del delito. El finalismo es
algo ms: un reflejo en la dogmtica jurdico-penal de una actitud
epistemolgica. Esto explica que no sea lcito afirmar,
18 Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, publicado originariamente en
"Klner Universitats-Zeitung", 12 ao, 1930, n 9, ps. 5 y ss., y ms adelante como
anexo al trabajo del mismo autor Vom Bleibenden und vom Verganglichen in der
Strafrechtswissenschaft, Marburg, 1964, ps. 17 y siguiente.
189 yer YI WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit, 1969, ps. 142 y siguientes.
190 yer J-J VVELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., ps. 33, 253 y 257. Del mismo
autor, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 20 y siguiente.
W1
Cfr. H. WELZEL, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., p. 21.
228
como a veces se ha hecho, que todo aquel que incluye el dolo en el

tipo es, por esto solo, "finalista", de la misma forma que, como es
evidente, no basta reconocer el carcter "final" de la accin para poder
recibir aqul calificativo.
Esto ltimo puede servir de ayuda para penetrar en la concepcin
metdica del finalismo, distinguindola de posiciones distintas.
Uno de los representantes mximos del causalismo es, sin duda,
MEZGER, quien ha levantado sobre esta base uno de los sistemas ms
acabados. Pese a ello, en su Grundriss se mostr decididamente
favorable al concepto final de accin: "Tambin el origen de la accin
yace en este mundo de los valores y de las consideraciones finalistas;
y dicho origen crea as un concepto final de la accin. No el suceder
externo, no el hacer y el dejar hacer exteriores fundamentan la esencia
propia del concepto de accin. Dicha esencia consiste ms bien en el
hecho de que aquel hacer y dejar hacer son uno y otro conductas
enderezadas a una meta, a un fin, y como tales "animadas, impulsadas
por la voluntad"192. Es evidente que MEZGER viene a coincidir con el
concepto de accin del finalismo y, sin embargo, no cabe ninguna
duda de que no es "finalista". Qu es lo que diferencia a MEZGER del
finalismo? No la concepcin final de la accin, sino las premisas
metodolgicas. MEZGER es neo-kantiano, lo que supone que parte del
dualismo gnoseolgico de "materia" desordenada y "forma"
suministrada por el sujeto. Ello hace -creo que infundadamente, como
expliqu ms arriba- que considere al legislador desvinculado del
concepto final ontolgico: la finalidad no es para MEZGER una
cualidad radicada en el ser -amorfo-, sino atribuida por las categoras
mentales del hombre, por lo cual no cree poder vincular al legislador a
la esencia ("naturaleza de la cosa") de la accin. Es el mismo
planteamiento metdico que sirve a MEZGER de base para negar que
el hecho de que en la tentativa la resolucin de consumar el delito
pertenezca al injusto obligue a deducir que tambin en el delito
consumado el dolo pertenece al tipo: el legislador es libre de resolver
en sentido distinto el contenido del injusto de ambos supuestos,
porque no se halla vinculado por la naturaleza (ontolgica y
prejurdica) de las cosas193.
,92
Cfr. E. MEZGER, Tratado, cit, p. 191, nota.

Sobre el argumento de la tentativa y del significado metodolgico de la
posicin de MEZGER frente a l, ver H. WELZEL, 1 nuevo sistema del derecho penal,
cit., ps. 65 y s., en especial la nota 15 de J. CEREZO MIR, ps. 64 y siguiente.
193
229
Las premisas metodolgicas del finalismo son distintas. Si los

neokantianos elevaron a mxima fundamental el principio segn el
cual el mtodo, y no el objeto, determina el conocimiento, WELZEL
invierte el planteamiento: el objeto determina el mtodo. La tesis
contraria de los neokantianos es, para WELZEL, inexacta incluso desde
una correcta interpretacin de la epistemologa kantiana. Segn
entiende WELZEL, los neokantianos creen que las cosas son como
aparecen frente a cada uno de nosotros, verdaderos creadores de la
forma en que se nos presentan los objetos que conocemos. Con ello
tergiversan el pensamiento de KANT. Cuando ste dice que el
entendimiento prescribe a las cosas sus leyes, no se refiere, segn
WELZEL, a nuestro entendimiento humano, sino al entendimiento
puro. Las categoras no son formas de "nuestro" conocer, "puntos de
vista", Denk-Brillen, sino condiciones a priori, esto es, puramente
lgicas, de la posibilidad de los objetos de la experiencia: "no dicen
nada sobre la ndole (Art) de nuestra contemplacin, sino sobre la
naturaleza (Artung) objetiva (legalidad) de los objetos"1^ Para decirlo
en una frase: WELZEL entiende que las categoras a priori no son
subjetivas, en el sentido de que puedan variar en cada hombre, sino
objetivas para toda mente inteligente.
Esta interpretacin no poda ofrecer problemas cuando el esquema categorial de KANT se aplicaba slo -como en la crtica kantiana- al conocimiento de las ciencias de la naturaleza. Las categoras
del entendimiento no podan concebirse ms que en el sentido
"objetivo" indicado, puesto que los conceptos formales de "causa",
"sustancia", "realidad", existencia, etc., han de coincidir
necesariamente en toda inteligencia humana, hasta el punto de que en
tal hiptesis se basa todo el edificio kantiano: slo gracias a ella puede
afirmarse el carcter cientfico del conocimiento resultante de la
aplicacin de tales categoras a la experiencia sensible, pues la
primera condicin de la validez cientfica -en el sentido de las ciencias
naturales- de un conocimiento es que no pueda depender del punto de
vista particular de cada hombre195. Pero cuando, con el neokantismo,
se aplica el mtodo de KANT a las ciencias del espri194
Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 28.

Sobre el indicado carcter "objetivo", en el sentido de vlido para todo
hombre, del conocimiento categorial de la crtica de la razn pura, ver J. VLEZ
CORREA, Filosofa moderna y contempornea, Madrid, 1965, ps. 84 a 86. Para KANT,
escribe en la pgina 84, "la conciencia no es un 'yo' que se percibe a s misma en
la experiencia, como sustancia real pensante, a la manera del 'pienso' cartesiano,
sino que es condicin notica..., o sea, un nexo de validez lgica ...".
195
230
tu196, las categoras del tipo de conocimiento de esta otra clase de

ciencias no podan ser tan "objetivas" como las que regan el conocimiento cientfico natural. El concepto de derecho de STAMMLER "voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable"-196 bis, pongo por caso,
no era ni mucho menos indiscutible. Los valores ms concretos que
los neokantianos deducen de la observacin del derecho a la luz de lo
que consideran conceptos jurdicos a priori son todava mucho ms
"subjetivos". No en vano la crtica kantiana dej a salvo slo el
carcter "cientfico" -"objetivo"- del conocimiento cientfico-natural.
La aplicacin de sus principios ms all de esta esfera traiciona su
pretensin de validez "objetiva". Se pasa del conocimiento de la razn
"pura" al de la concreta razn emprica de cada hombre.
WELZEL repudia el giro subjetivista operado por el neokantismo
aplicado a la ciencia del derecho. Pero lo dicho muestra que tal
oposicin no ha de entenderse dirigida a KANT sino slo a su interpretacin subjetivista. Me atrevo a pensar que ello puede contribuir
a explicar que WELZEL se esfuerce en rechazar la interpretacin de su
giro objetivista como una consecuencia de la ontologa de
HARTMANN: Podra verse en el inters de WELZEL en negar su
adscripcin a HARTMANN -con mayor fuerza aun a "la ontologa de la
antigua metafsica (precrtica)"- cierta aceptacin de las premisas del
criticismo kantiano. As parece confirmarlo el que insista en que
HARTMANN era considerado en 1920 un neokantiano, lo mismo que
HNIGSWALD -de quien dice haber tomado las ideas originarias, como
se ver ms adelante-. Ms aun, el que para "defenderse" de la
acusacin de ontologismo aerifico traiga a colacin "el principio
supremo de todos los juicios sintticos" de KANT, de que "las
condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo
condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia"
(pargrafo 24 de la Crtica de la razn pura), para afirmar a conti196
Ello sin contar con que incluso las propias premisas del neokantismo logicista
de un COHN O de un NOTARP (escuela de Marburgo), que no se refieren a las ciencias
del espritu, suponen ya una interpretacin subjetivista de KANT, al identificar "el
conocimiento con su objeto, la conciencia con el nomeno", y al concebir el
pensamiento como "produccin": ver J. VLEZ CORREA, Filosofa, cit, ps. 217 y ss. La
diferencia entre el neokantismo logicista y el valorativo de la escuela sudoccidental
alemana es que al no acudir a ideas de valor, inevitablemente discutibles desde
distintos puntos de vista axiolgicos, el subjetivismo (logicista) del primero no
restaba "validez objetiva" al conocimiento.
1% bis fr R STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, trad. esp. de W. ROCES,
Mxico, 1974, p. 117.
231
nuacin: "De l se deduce que las categoras del conocimiento son tambin categoras del ser, es decir ... ortolgicas" mtQr. Por ltimo, a un
ascendiente kantiano podra obedecer la denominacin de "estructuras
/g/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser. De otro
modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas".
Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo
metodolgico de los juristas neokantianos WELZEL opone la necesidad
de volver a una epistemologa objetivista. El conocimiento no puede
entenderse como configuracin de un objeto por el modo en que lo
contemplamos. Tal conocimiento dejara de ser tal, para convertirse en
una "transformacin" (Umiinderung) y, por tanto, en una
"falsificacin" de lo objetivamente dado. Conocer slo puede ser
comprensin del objeto tal como es. Ello tiene como consecuencia
que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siempre el
mismo y no vara segn la_clase de "formalizacin" operada por el
mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia considera
aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas ciencias no
"informan" de distinto modo una "materia" sino que, por el contrario,
cada una abstrae aspectos especficos del objeto definitivamente
"formado". sta es la razn por la que los resultados de una ciencia no
pueden contradecir los obtenidos en otra: "slo hay una verdad, y lo
que es cierto en una ciencia ha de encontrar tambin en las otras su
lugar"197.
WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se viene
a rechazar la tesis de la 'funcin del mtodo de configuracin de la
materia'. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo, sino el
mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos, pero no
'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se refieren a
distintos 'aspectos' del objeto. En ningn caso nos es dado algo
'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es
nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatinamente
se 'configura'"198.
La autonoma de las ciencias del espritu respecto de las naturales
no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto mtodo, sino en su
objeto o en distintos aspectos de un objeto comn. Tal premisa le sirve
de base para afirmar que, mientras las ciencias naturales contemplan
la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
196 tcr Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit, p. 13.
197
198
Cfr. H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., ps. 28 y siguiente.

Ibdem, p. 29.
232
derecho, como la moderna psicologa, se refiere a acciones humanas,

en cuanto caracterizadas no por la causalidad sino por la "intencionalidad" o, como dira ms adelante, la "finalidad". Con ello
viene a postular la ciencia del derecho penal la necesidad de distinguir
dos rdenes de lo real (no de la mente humana): el "orden del
suceder" (Ordnung des Geschehens) y el "orden del pensar" (Ordnung
des Meinens). La distincin procede del filsofo Richard
HONIGSWALD (Crundlagen der Denkpsychologi) y vino a recoger el
nuevo planteamiento que de la psicologa se hizo en la dcada de los
aos veinte, que determin la ruptura con la antigua psicologa
mecanicista, de elementos y asociaciones, y el descubrimiento de la
conexin no mecnica, sino ajustada a sentido, de los procesos
anmicos199.
La ms importante conclusin que WELZEL deduce de la asignacin del derecho penal del "orden del pensar" es el carcter final de
la accin. La dogmtica jurdico-penal se ocupa de la misma accin
humana que las ciencias naturales, pero se interesa por un aspecto
distinto de ella: mientras que a las ciencias naturales importa la accin
humana como fenmeno sujeto a las leyes causales (como hecho
"natural"), la ciencia jurdico-penal.aborda la accin en su
especificidad espiritual, esto es, como definida por la idea de finalidad
conforme a sentido, por la "conciencia de sentido"
(Sinnbeiousstheit)200. El concepto naturalstico de accin, como
proceso causal, no sirve, pues, a la dogmtica jurdico-penal, que ha
de partir de un concepto distinto de accin. Pero tal dualidad de
conceptos no proviene de un distinto mtodo de ambas ciencias, sino
de diversos aspectos ubicados en el ser de la accin. La accin es
causal y es final siempre. Lo que ocurre es que las ciencias naturales
la contemplan en el primer aspecto y la dogmtica jurdico-penal como la psicologa- en el segundo. Esto es lo que permite a WELZEL
afirmar que la accin final es un concepto prejurdico101, una
"estructura lgico-objetiva"202.
199
As lo ha destacado en 1960 el propio WELZEL en el Prlogo a la cuarta

edicin de Das neue Bild des Strafrechtssystems: ver la trad. esp. de CEREZO, cit., p. 12.
200 Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30; Das deutsche Strafrecht,
cit., ps. 30 y ss.; El nuevo sistema, cit., ps. 25 y ss; Sobre la finalidad como antici
pacin mental de sentido, respondiendo a la crtica de ROXIN, ver H. WELZEL, Vom
Bleibenden und vom Vergnglichen, cit., p. 7.
201
Ya en H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30.
202 ver H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257; El nuevo sistema, cit., p. 14. Sobre
las "estructuras lgico-objetivas", ver J. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su
233
La segunda consecuencia del enfoque metdico de WELZEL est

ntimamente relacionada con la anterior, hasta el punto de apoyarse
sobre la base de la "finalidad con arreglo a sentido" como caracterstica de los fenmenos anmicos. Se trata de la autodeterminacin
conforme a sentido, nico presupuesto del sentido tico de la culpabilidad. El hecho de que las acciones no sean un producto causalmecnico, sino que respondan a la comprensin por el sujeto del
significado de las posibles metas, constituye, como la accin final en
que se basa, un concepto prejurdico, una estructura lgico-objetiva
que condiciona la posibilidad de la culpabilidad203. Advirtase que
esta conclusin proviene del mismo presupuesto de la accin final: la
consideracin de la accin humana no como integrante del "orden del
suceder" naturalstico-causal, sino del "orden del pensar" regido por la
comprensin del sentido. De ah extrae WELZEL los dos pilares finalidad y autodeterminacin segn el sentido- de su teora del delito.
No es aqu el lugar oportuno para entrar a analizar los conceptos
de accin final y de culpabilidad en la construccin de WELZEL, pues
nuestro objeto se agota en la contemplacin de sus bases metodolgicas. Con mucha mayor razn escapar a estas lneas el examen, siquiera somero, de la teora deLdelito del finalismo204. Aqu
importa, en cambio, esclarecer la trascendencia metodolgica de las
"estructuras lgico-objetivas". WELZEL no se limita a afirmar contra
el subjetivismo neokantiano que tales estructuras residen en las cosas,
y no en nuestra mente. Su significado va ms all: vinculan al
legislador y, por supuesto, a la dogmtica205.
He aqu el postulado finalista de mayor trascendencia metodolgica: la dogmtica jurdico-penal deber contar siempre con
relevancia jurdica, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", 1961, p.86.
203 Ver ya H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., ps. 30 y s.; Introduccin,
cit., p. 257; Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 142 y ss.; el nuevo sistema, cit., ps. 86 y
ss.; Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 14 y ss.; J. CEREZO MIR, La natu
raleza de las cosas, cit., p. 87.
204
Sobre estos aspectos, ver J. A. RoDRfcuEZ MUOZ, La doctrina de la accin
finalista, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII, Curso 1953-54,
ps. 31 y ss.; J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 47 y siguientes.
205
El mismo WELZEL reconoce "que la afirmacin de la existencia de estruc
turas permanentes a las que el legislador est vinculado y que no puede modifi
car, es una de las tesis fundamentales de la teora final de la accin": cfr. H. WELZEL,
Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., p. 6.
234
una limitacin que trasciende al derecho positivo, para hallarse radicado en la "naturaleza de las cosas". Deber respetar en la interpretacin y en la construccin del sistema las exigencias impuestas
por las estructuras lgico-objetivas. El planteamiento es, dentro de la
evolucin del dilema positivismo-iusnaturalismo, sin duda original.
No se quiere abandonar el terreno del derecho positivo, pero se remite
a exigencias anteriores a l. Se consigue vinculando al legislador a los
mismos postulados que a la dogmtica: las estructuras lgicoobjetivas vinculan a ambos. De este modo la dogmtica no podr, por
el hecho de respetar estas estructuras, contradecir el derecho positivo,
pues ha de partirse de la hiptesis de que tambin ste las respeta.
Pero en qu sentido y hasta qu punto vinculan al legislador las
estructuras lgico-objetivas de la finalidad y la autodeterminacin
conforme a sentido? En 1932, en su trabajo ber Wertungen im
Strafrecht206 escriba WELZEL: "El ordenamiento jurdico determina
por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar vinculndoles
consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos
mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras,
destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual,
material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible.
Los tipos pueden slo "reflejar" este material on-tolgico,
previamente dado, describirlo lingstica y conceptual-mente, pero el
contenido de los "reflejos" lingsticos y conceptuales puede ser slo
puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la
estructura esencial, ontolgica, del elemento material mismo. De ello
se deduce, para la metodologa, que la ciencia del derecho penal tiene
que partir siempre, sin duda, del tipo ... pero tiene que trascender
luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada,
para comprender el contenido de las definiciones"207.
Lo anterior puede resumirse en una frase: el legislador es libre en
la eleccin de las acciones punibles, pero no en cuanto a la estructura
final de la accin ni sobre la autodeterminacin del hombre conforme
a sentido208. El legislador puede decidir con libertad
206
H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1932, 1.103,
207
Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 13 y siguiente.
208
No obstante, respecto a lo segundo WELZEL se muestra mucho mas pru
dente: ver H. WELZEL, Vom Bleibenden, cit., ps. 8 y 16.
235
la incriminacin del aborto, pero no ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y a los seis meses den a luz nios viables209. Del
mismo modo, tampoco puede ordenar ni prohibir meros procesos
causales no conducidos finalmente. "De este hecho -a mi juiciodifcilmente discutible, se deriva todo lo dems por s mismo"210: la
necesidad de colocacin sistemtica del dolo en el tipo se deriva de la
estructura lgico-objetiva de la finalidad del actuar humano. Si la
accin es final y el legislador slo puede prohibir -u ordenar- acciones
finales, la finalidad deber formar parte del objeto de la prohibicin o
mandato jurdico-penal, esto es, del tipo de injusto. En palabras de
WELZEL: "El substrato de la regulacin del derecho es desconocido
completamente, si se considera 'primero' a la accin como un proceso
causal ciego y se aade slo despus (en la culpabilidad) la voluntad,
donde sta puede ser slo un fenmeno subjetivo acompaante, un
'reflejo', pero no puede ser ya un factor configurante de la accin"211.
5. El irracionalismo de la escuela de Kiel.
Al finalismo no debe asociarse en absoluto la llamada escuela de
Kiel, defensora de lo que se conoce con el nombre de Willensstrafrecht (derecho penal de la voluntad). De comn tienen la introduccin del dolo en el tipo de injusto, pero tal conclusin deriva de
presupuestos metodolgicos bien distintos en las dos direcciones. Ya
he sealado ms arriba que el finalismo es ms que una teora del
delito. Por lo dems, aqu importan los contenidos metodolgicos y no
las posiciones dogmticas particulares. Desde este punto de vista, el
finalismo y la escuela de Kiel constituyen tendencias metodolgicas
claramente diferenciadas.
Antes de precisar en qu consisten tales diferencias debe adelantarse que las mismas no son ideolgicamente fortuitas, sino que
reflejan concepciones polticas diversas. Si la escuela de Kiel represent el intento de teorizacin de un derecho penal nacional-socialista,
el finalismo nada tiene que ver, ni en sus orgenes ni en su desarrollo
ulterior, con esa ideologa totalitaria. Al contrario, la apelacin a las
"estructuras lgico-objetivas", como a otros crite209
210
211
H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257.

Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 14.
Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 15.
236
rios prejurdicos, ha pretendido principalmente, en el pensamiento de

WELZEL, servir de lmite al legislador que evitase el abuso que del
derecho hizo el rgimen nazi. El finalismo se presenta como superacin del positivismo jurdico que -segn la clebre frase de
RADBRUCH que, despus de vivir los acontecimientos polticos de la
Alemania de Hitler, sin duda hubiese preferido no haber escrito-, est
dispuesto a "entregar la direccin del Estado a toda concepcin
poltica capaz de alcanzar la mayora"212.
La escuela de Kiel, en cambio, vino a elevar a pretensiones
cientficas los principios del derecho positivo nacional-socialista. El
Willensstrafrecht fue una direccin ntimamente unida a esa ideologa
poltica: naci con ella y desapareci con su derrota. No pretendi
nunca, por su propia naturaleza, sujetar al legislador a principios
materiales anteriores a l. Fue una tendencia limitada al derecho
positivo. Lo reconoce expresamente DAHM -junto con SCHAFFSTEIN
mximo representante de la escuela- al rechazar la interpretacin de
SCHWINGE y ZIMMERL, que en su trabajo crtico Wesenschau und
konkretes Ordnungsdenken in Strafrecht, dirigido a combatir la
direccin de Kiel, considera a sta una consecuencia de la
fenomenologa de HUSSERL. Para demostrar que eso es equivocado,
DAHM destaca, entre otras razones, que su escuela se ocupa del
derecho positivo a diferencia de la fenomenologa jurdica de un
REINACH, que desvincula los conceptos jurdicos de su vigencia
emprica efectiva213.
El rechazo de la influencia de la fenomenologa por parte de
DAHM confirma, en otro aspecto, las diferencias que separan los
mtodos respectivos del finalismo y de la direccin de Kiel. Es
sabido, en efecto, que suele considerarse a WELZEL seguidor del
mtodo fenomenolgico, sobre todo en la versin ontologista de
HARTMANN214. Aunque en 1960 el propio WELZEL neg una vinculacin literal con la ontologa de ese autor, no dej de reconocer la
influencia de su Ethik en el concepto de accin final, hasta el punto de
admitir que la sustitucin que en 1935 -en Naturalismus und
212
Ver H. WELZEL, Introduccin, cit, ps. 248 y ss., en especial p. 265. La fra
se de RADBRUCH pertenece al Prlogo de la edicin de 1932 de su filosofa del dere
cho, citada.
213
Ver G. DAHM, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en
G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen Strafrechts, Berln, 1937,
p.65.
214
En este sentido, ver, por ejemplo, J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin
del delito, cit., ps. 39 y siguientes.
237
Werthphilosophie im Strafrecht- oper del trmino "intencionalidad"

por el de "finalidad", obedeci a la obra de Hartmann215. Por otra
parte, en el mismo lugar se reconoce la influencia originaria de algn
fenomenlogo216.
Y las discrepancias que WELZEL alega respecto de la ontologa
fenomenolgica de HARTMANN separan todava ms su metodologa
de la defendida por la direccin de Kiel. La acusacin formulada por
SCHWINGE y ZIMMERL, origen fenomenolgico de esta segunda
tendencia, se basaba en el sentido irracionalista de ambas corrientes la filosfica y la jurdico-penal-. Se vea en la "intuicin"
fenomenolgica, en la Wesenschau de base irracional217, el origen de
la metodologa irracionalista del Willensstrafrecht2. Pues bien: si el
finalismo se aparta de la fenomenologa es precisamente en este punto
de importancia radical. Ya expres ms arriba mi opinin de que, pese
al ataque de WELZEL al neokantismo, este autor apoy ya desde un
principio, en 1930, y lo resalta en 1960 de nuevo, su concepcin
objetivista del conocimiento en la crtica de la razn pura de KANT.
En 1960 resulta extremadamente significativo que, para demostrar que
sus premisas gnoseolgicas no provienen de HARTMANN, las
fundamente en el pensamiento de KANT219. Por lo menos revela lo que
aqu importa destacar: cuando WELZEL rechaza la fenomenologa es
para acudir a una apoyatura esencialmente racionalista, como es, por
antonomasia, la filosofa kantiana.
En cambio, la escuela de Kiel, como la propia ideologa nacionalsocialista que represent, hundi sus races en el irraciona-lismo. En
opinin de OLGIATI, ello se manifiesta en los aspectos siguientes: a)
negacin de la racionalidad del derecho y, en consecuencia, la
necesidad de prescindir en la investigacin jurdica del mtodo
conceptual; b) la aspiracin hacia sistemas jurdicos de
2.5
Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit, ps. 12 y siguientes.

Ibdem, p. 12.
2.7
Ver J. VLEZ, Filosofa, cit., ps. 318 y ss. y 439.
218
Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., p. 61.
219
Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13. Llama tambin la atencin,
tal vez como muestra de hasta qu punto tiene influjo en WELZEL la filosofa
kantiana, que a la hora de tomar posicin en cuanto al concepto fundamental de
su filosofa del derecho, el concepto de derecho, acude a una frmula coincidente
en lo esencial con la idea de derecho de STAMMLER, el primero y ms importante
de los iusfilsofos de inspiracin neokantiana: Si para STAMMLER es derecho el
intento de realizar la justicia, para WELZEL "un orden social es slo derecho ..., si
en l se contiene el intento de hacer realidad lo justo ...". Cfr. H. WELZEL, Intro
duccin, cit., p. 266.
2.6
238
fondo emotivo, constituidos sobre la base del sentimiento, de una

visin instintiva e intuitiva y de una ntima propensin hacia el objeto,
en una especie de simpata intelectual; c) la bsqueda de una
consideracin unitaria, totalitaria, completa y concreta, del dato
jurdico. En resumen, rechazo de la lgica y giro hacia la interioridad
esencial de la vida. Al derecho-cadver se opuso el derecho-vida, a la
"pobreza" del concepto abstracto la densidad vital del dato concreto,
irrepetible220. El programa era ambicioso, pero en realidad ocultaba
una nica finalidad: dotar de rango cientfico a las deleznables ideas
penales del Estado de Hitler. As -por citar ejemplos especialmente
escandalosos-, la nueva metodologa irracionalista sirvi para
justificar la derogacin del principio de legalidad operada por la
admisin de la analoga contra reo y del "sano sentimiento popular"
por el derecho penal nacional-socialista, y para sustituir el derecho
penal de acto -es decir, el principio de culpabilidad por el hecho
realizado- por un derecho penal de autor (Tterstrafrecht) que vino a
reclamar el castigo del modo de ser del sujeto221. Si a esto se aade la
expresin solicitud de sustitucin del derecho penal "liberal" por un
derecho penal "autoritario", como una de las primeras banderas de la
escuela de Kiel222, se comprender el verdadero "significado" de su
programa irracionalista.
No pretendo afirmar con esto que todo el Willensstrafrecht fuera
rechazable. Al margen de su concreto sentido poltico, comparti con
el ambiente de la poca la atencin por lo real-concreto ms que por
lo abstracto. Esta tendencia no fue, desde luego, iniciada ni potenciada
por la direccin de Kiel, sino que, ya es sabido, constituye tal vez el
signo ms caracterstico de la filosofa y del pensamiento de nuestro
siglo. La filosofa moderna, desde el cogito de DESCARTES, haba
contemplado el hombre abstracto, en un proceso que culmin en
KANT, donde lleg a evaporarse en forma de razn pura. En lo
poltico y en lo jurdico el siglo XIX recogi esa herencia y se ocup
del ciudadano ideal, bajo el lema de la igualdad ante la ley y el
indeterminismo. Pero esa misma centuria prepar el abandono de tal
planteamiento al descubrir, por la aparicin de una nueva clase -el
proletariado industrial-, la realidad del
220
Ver F. OLGIATI, // concetto de giuridicita nella scienza moderna del diritto, 2a
ed., Milano, 1950, p. 449.
221
Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., ps. 28 y siguientes.
222
Ver DAHM-SCHAFFSTEIN, Liberales oder autorit'dres Strafrecht?, Hamburg, 1933.
239
hombre desigual a sus semejantes y determinado por toda clase de

causas. El marxismo y el positivismo naturalstico contribuyeron, sin
duda, a esta nueva perspectiva. Pero la filosofa del hombre
absolutamente real, esto es, como ser individual irrepetible, es propia
del siglo XX. La fenomenologa suministr el mtodo, de captacin
de la esencia de lo concreto, y el existencialismo llev al extremo la
consideracin del hombre existente, hasta preferir a su ser hombre irremediablemente abstracto- su particularsimo existir en el tiempo.
La direccin de Kiel puso algo de la nueva forma -concreta-de
ver el mundo al servicio de un ideario poltico la enormidad de cuyas
consecuencias escapa no slo a toda justificacin, lo que me parece
obvio, sino incluso a una mnima comprensin. Pero ello no invalida
la tendencia de nuestro tiempo a lo concreto histrico. El derecho
penal que tiene que ver con el hombre de carne y hueso en su
concretsima situacin, no puede seguir anclado en la imagen del
hombre ideal del liberalismo clsico. Y, sin embargo, el derecho
positivo -as, el nuestro- responde todava a esa concepcin. He aqu
un camino que ha de andar la metodologa jurdico-penal.
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA

Si se ha empezado, en los apartados anteriores, por exponer la
evolucin metodolgica de nuestra ciencia en Italia y Alemania, ha
sido porque en esos pases se ejemplifican, y a menudo surgen, las
lneas centrales de la historia moderna del mtodo penal. Italia ofrece
la ms clara expresin de los distintos objetos posibles de la ciencia
del derecho penal: derecho natural, realidad emprica, derecho
positivo. Alemania ha conocido la ms acabada evolucin del estudio
de uno de esos objetos: la dogmtica jurdico-penal, como elaboracin
del derecho positivo. Condicionada por factores sociales y culturales
parecidos, la moderna historia de la metodologa penal espaola
muestra, en diversa medida, ambos rasgos evolutivos223. Como en
Italia se ha discutido su objeto mismo, y
223
Escribe J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit, p.
111: "En Espaa, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela, aunque
con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa".
240
de Alemania han llegado en nuestro siglo las ms importantes tendencias de la dogmtica. Ello permite simplificar la exposicin de la
evolucin del mtodo penal en Espaa, pues no hay necesidad de
repetir los caracteres propios de las direcciones ya examinadas en
relacin a Italia o Alemania. Cuando tal coincidencia se de, ha de
bastar mencionar las diferencias especficas. Pero por supuesto que
habr que considerar tambin corrientes caracersticas de nuestra
ciencia penal, que debern merecer, lgicamente, detenimiento
especial.
1. El clasicismo en Espaa.
Si en Italia inicia BECCARIA la ciencia penal moderna y FEUERla alemana, en Espaa corresponde a LARDIsu Discurso sobre las penas en el ao 1782223bls.
Con l tienen entrada en nuestro pas las ideas reformistas de la
Ilustracin, y se abre una etapa que llevar hasta el Cdigo de 1822,
inspirado en gran parte en la versin utilitarista de las concepciones
ilustradas propia de BENTHAM, traducido al espaol y comentado por
Ramn SALAS. Sin duda que esta etapa se distingue de la que abre
Pacheco224, en base a las doctrinas de Rossi, en la que se ha visto por
algn autor la propia expresin del clasicismo225. Pero desde el punto
de vista metodolgico hay -salvo lo que ha de decirse despus- una
amplia unidad en ambas fases, que permite que sean incluidos bajo el
denominador comn del mtodo clsico226.
En efecto, las dos notas que caracterizaron al mtodo propio del
clasicismo en Italia y, en menor medida, en Alemania, aparecen
tambin en aquellas dos primeras fases de la actual ciencia penal
espaola. En cuanto a su objeto, no es el derecho positivo, sino el
derecho dictado por la razn, entendida sta en los trmiBACH da comienzo a
ZBAL tal funcin, con
223 bs yer
t s antecedentes en J. CEREZO MIR, Curso, cit, P. G., I, ps. 77 y
0 ro
siguiente.
224
Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., ps. 33 y ss., y ms claramente

en La generacin espaola de la poltica criminal, en el libro homenaje a L. JIMNEZ DE
ASA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Ai
res, 1970, p. 337.

225
As, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 133 y si
guientes.
226
Extiende tambin a los orgenes ilustrados la calificacin de clasicismo:
A. QUINTANO RIPOLLS, Curso, cit., I, p. 75.
241
nos de la Ilustracin y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar

tal objeto, se parte de un mtodo abstracto racionalista. Tal
planteamiento metodolgico no discrepa en lo esencial del propio de
la escuela clsica italiana o de los inicios de la ciencia penal alemana.
Pero tal vez pueda sealarse una diferencia de matiz no despreciable:
los autores espaoles tienen ms en cuenta la realidad del derecho
positivo.
Aunque su enfoque es puramente reformista y no de estudio del
derecho vigente, ya se aprecia en la obra de LARDIZBAL esa mayor
contemplacin del derecho positivo. El objetivo de su Discurso era
proponer la concreta reforma del derecho vigente en su poca y se
haba basado en la observacin del lamentable estado de ste. Le haba
procurado la ocasin para ello la misin, que le encarg el Consejo de
su Majestad, de formar extractos de las leyes criminales vigentes. Ello
hace a la obra de LARDIZBAL ms "realista" que a la obra de
BECCARIA, en la que ampliamente se inspir227. Escribe, en este
sentido, ANTN ONECA: "Pero profundizando la comparacin se
advierten diferencias impuestas por las de oficio, temperamento y pas
en que vivieron uno y otro autor. BECCARIA fue un pequeo filsofo
de la poca de las luces, sin conocimiento directo de la justicia
criminal prctica, determinado a escribir por incitaciones de un
cenculo de intelectuales de Miln, y con su tono exaltado y elocuente
triunfa en los salones parisienses, saturados de la filantropa del siglo.
LARDIZBAL, historiador y magistrado, redacta su 'Discurso' despus
de extractar las leyes criminales vigentes a consecuencia de una
misin oficial, y con una base histrica y prctica ausente de aqul"228.
No es aqu lugar oportuno para referir el contenido del pensamiento
penal de LARDIZBAL. Importaba solamente el mtodo que le sirvi
de base: coincide en lo esencial con el planteamiento apriorstico y
dirigido a un derecho racional ideal propio del originario clasicismo
italiano, pero se distingue por una mayor atencin hacia el derecho
positivo.
227
Sobre la influencia de BECCARIA en LARDIZBAL, vase, en especial, Q.
SALDAA, en Notas al Tratado de derecho penal de F. VON LISZT, cit., I, ps. 399 y s.,
donde establece un cuadro comparativo de la distribucin sistemtica de ambas
obras.
228
Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 34. A las diferencias polti
cas que separaban a LARDIZBAL -un "cristiano ilustrado" ms conservador- de
BECCARIA, se refiere J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 79.
242
Este rasgo diferencial se acenta de modo esencial en momentos

posteriores del clasicismo espaol. Los mximos representantes de las
dos direcciones en que, segn SINZ CANTERO229, bifurca el
pensamiento reformista, Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, aunan
la elucubracin terica iusnaturalista al estudio pormenorizado del
derecho positivo. Son famosas, en efecto, las obras Prctica criminal
de Espaa (1804-1806), de MARCOS GUTIRREZ, y El Cdigo Penal,
concordado y comentado (1848-1849), de PACHECO, el ms importante
comentario al Cdigo Penal de 1848. Ambas se ocupan muy en
primer trmino de la exposicin del derecho positivo.
La Prctica criminal de MARCOS GUTIRREZ, publicada como complemento del Febrero reformado, persigue recoger en forma ordenada
la legislacin vigente en materia criminal, como auxilio de quienes
intervenan en la administracin de justicia230. El Discurso sobre los
delitos y las penas, incluido en el tercer tomo de la obra del mismo
autor, se aparta, ciertamente de este objetivo, para situarse en el
terreno idealista caracterstico del reformismo ilustrado, inspirado
expresamente como estaba en la obra de LARDIZBAL. Aunque haya
podido decirse que el Discurso con que MARCOS GUTIRREZ cierra su
Prctica criminal es "lo que en verdad hay de valioso en ella"231, lo
cierto es que no es el mtodo apriorstico propio del mismo el nico
que inspira la total obra de este autor. Si se ha prestado ms atencin
al mtodo reformista del {breve) Discurso que al "positivista" que
subyace a todo el resto de la Prctica criminal es, posiblemente,
porque la recoleccin de leyes que sta esencialmente constitua, no
pasa de ordenacin instrumental dirigida a la prctica, difcilmente
encuadrable en la evolucin metodolgica de la "ciencia" del derecho
penal.
Ms importante poseen, en este sentido, los Comentarios de
PACHECO. Aunque ANTN ONECA y CANDIL JIMNEZ han demostrado ltimamente que era infundada la opinin segn la cual a este autor
se debi la elaboracin del Cdigo de 1848232, de hecho se ha venido
considerando durante un siglo a su obra como un
229
Ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit, p. 120.

Ibdem, p. 121.
231
As, A. QUINTANO RIPOLLS, Curso, cit., I, p. 75.
232
Ver J. ANTN ONECA, El Cdigo Penal de 1848 y don Joaqun Francisco Pacheco,
en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1965, ps. 473 y ss.; F. CANDIL
JIMNEZ, Observaciones sobre la intervencin de don Joaqun Francisco Pacheco en la
elaboracin del Cdigo Penal de 1848, en "Anuario de Derecho Penal", 1975, ps. 433
y ss., y 440 y siguiente.
230
243
comentario prcticamente autntico. Metodolgicamente la significacin de los Comentarios de PACHECO se justifica en base a razones ms profundas. Aparte de que no se trata ya de mera recopilacin de leyes vigentes -lo que tras la codificacin carecera de
utilidad-, sino de propia interpretacin, su carcter responde de algn
modo a la direccin metdica dominante en la Francia liberal del siglo
XIX: la escuela de la exgesis233. Una vez que las ideas penales liberales
se haban, por fin, convertido en derecho vigente, el jurista no poda
seguir limitado a la elaboracin de un derecho racional ideal, por la
razn de que tal derecho se crea ya realizado en el Cdigo. El jurista
deba efectuar un giro metodolgico: deba interpretar el nuevo
derecho positivo. Y, puesto que ste expresaba el ideal jurdico
querido por el pueblo democrticamente -se deca-, la interpretacin
haba de ajustarse al mximo a la voluntad de la ley. La escuela de la
exgesis entendi esto ltimo en una forma extremadamente literal y
crey necesario reducir el mbito de la interpretacin a la mera
exgesis, precepto por precepto, prrafo a prrafo, de los cdigos. El
tipo de obra ideal era, segn esto, el Comentario al Cdigo. Los
Comentarios de PACHECO, como los dems del siglo pasado,
responden, sin duda, a este punto de partida metodolgico.
Si me refiero especialmente a los Comentarios de PACHECO es
por destacar lo que anunci al principio: junto a una produccin
anclada en el mtodo lgico-abtrascto referido a un derecho racional
ideal, ms all del derecho positivo, en PACHECO concurre una obra
dedicada al Cdigo Penal vigente. El primer aspecto es a menudo el
nico en que se fija la doctrina, que tiende a incluir a este autor
nicamente en el clasicismo eclctico de Rossi234, y, sin embargo, es
indudable que la importancia de la obra de PACHECO reside en sus
Comentarios. La metodologa legalista que subyace a stos es reflejo
de la influencia exegtica francesa, que aparece as con ms fuerza en
Espaa que en Italia o Alemania.
Confirma lo anterior que siguiera la misma lnea metdica una de
las ms importantes direcciones jurdico-penales del siglo XIX: los
Comentarios al Cdigo Penal, de GARCA GOYENA, VIZMANOS,
233
Sobre ella ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit.,
I, ps. 78 y siguientes.
234
As, por ejemplo, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit.,
p. 137; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., I, ps. 35 y s.; mismo autor, La genera
cin espaola de la poltica criminal, cit., p. 337.
244
CASTRO OROZCO, ORTIZ DE ZIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos

estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los representantes del clasicismo espaol235, pero se apartan en sus Comentarios
de la ms inequvoca caracterstica del clasicismo: el mtodo
iusnaturalista.
Hay que esperar a nuestro siglo para encontrar un representante
puro de la metodologa clsica: Jernimo MONTES. En su libro,
Derecho penal espaol, elabora un derecho penal ideal, al estilo
iusnaturalista propio del verdadero clasicismo, sobre las bases del
libre albedro y la concepcin retributiva de la pena236. No obstante,
incluso este autor acaba por afiliarse a la dogmtica, al revisar bajo
este punto de vista la segunda edicin (de 1929) de su tratado.
El examen del clasicismo espaol lleva a la siguiente conclusin:
es caracterstica que lo distingue del de otros pases -sobre todo Italiael hecho de que va unido, en un curioso dualismo metodolgico, a la
consideracin, generalmente de estricto lega-lismo, del derecho
positivo.
2. El mtodo del correccionalismo.
Constituye una escuela penal tpicamente espaola237, por mucho
que proviniese de los alemanes KRAUSE, AHRENS y ROEDER238.
Profundamente opuesta a la direccin clsica en cuanto al contenido
de sus doctrinas, tiene de comn con ella el mtodo de que parte.
Como el clasicismo, el correccionalismo se mueve en el terreno de lo
apriorstico y persigue la elaboracin de un derecho penal natural,
siquiera de signo contrario al patrocinado por los clsicos.
Ya lo revela inequvocamente el ttulo mismo de las obras que
dan inicio al correccionalismo espaol: los Principios de derecho natural de F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN y el Resumen de filosofa
235
As, J. A. SINZ CANTERO, ob. cit., p. 138.

J. MONTES, Derecho penal espaol, Ia ed., Madrid, 1917.
237
Llega a escribir L. JIMNEZ DE ASA: "Creemos que la escuela penal espa
ola surge con el correcionalismo. ..": Tratado, cit., II, p. 135. Tambin ps. 137 y
s. Por su parte, afirm Q. SALDAA que "en Europa ... no hay correcionalistas, ni
hubo escuela correccional; en Espaa todos spn correccionalistas": Adiciones al
tratado de VON LISZT, cit., I, p. 448.
238
Ibdem.
236
245
del derecho de los mismos autores239. El mismo carcter metodolgico reconoce expresamente ANTN ONECA al primer tomo de la
obra de Silvela, de moderado correccionalismo240, al calificarlo de
"tratado de derecho natural penal"241.
Ahora bien, el especfico contenido de la doctrina correccionalista supuso un primer paso hacia el giro metodolgico del positivismo naturalista. Si bien el correccionalismo parte de un mtodo
apriorstico, como el clasicismo, al perseguir la enmienda de la
voluntad -enferma- del delincuente como forma de eliminar la cansa
ltima del delito242, abre el camino a la perspectiva metdica
causalista, de observacin de los factores reales del delito, caracterstica del positivismo criminolgico. Expresivo de la proximidad de
ambos planteamientos es el siguiente pasaje de Concepcin ARENAL,
la ms popular de los correccionalistas y, tal vez, de toda la doctrina
penal espaola243: "Estudense bien los antecedentes de los criminales y
se ver cmo gradualmente se van dejando vencer por las malas
tentaciones, cmo se debilita la voluntad, se adormece la conciencia,
y son dbiles porque han ido cediendo y son criminales porque han
sido dbiles"244. Sorprende la alusin a la necesidad de observar la
realidad de los delincuentes y la concepcin del delito como producto
de su debilidad de voluntad.
La diferencia entre el "causalismo" correccionalista y el positivista radica, sin embargo, precisamente en el distinto mtodo
empleado por ambas direcciones. A diferencia del positivismo criminolgico, basado en la observacin emprica, el correccionalismo
llega a su planteamiento causal desde una contemplacin aprio-rstica,
mucho ms "filosfica" que "cientfico-positiva" -para hablar en
trminos positivistas-. Lo que en el positivismo quiere ser resultado
de la aplicacin a la realidad del mtodo inductivo, en el
correccionalismo es fruto de una deduccin filosfica. Esto explica
una de las ms importantes discrepancias existentes entre los
239
F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Principios de derecho natural, 1873, en

Obras completas de D. F. Giner de los Ros, I, Madrid, 1916, y Resumen de filosofa del
derecho, en Obras completas, cit., XIII y XIV.
240
L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente
en Espaa, I, Madrid, 1874.
241
Cfr. J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 37.
242 yer L. SILVELA, El derecho penal, cit., I, ps. 263 y siguientes.
243
Esto ltimo sostiene J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 36.
244
C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V, Madrid, 1895,
p. 145 (los destacados son mos).
246
contenidos de doctrina propios del correccionalismo y el positivismo:

aqul no rechaza necesariamente, como ste, el libre albedro.
3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico.
A) Pero la sealada proximidad de los postulados correccionalistas y positivistas haba de permitir su unin, si se llegaba a
superar su distinto arranque metodolgico. Tal hizo DORADO MONTERO. Es sabido que en l confluyen las dos tendencias: El correccionalismo, aprendido en sus aos de estudiante de Mariano ARES,
profesor de metafsica en Salamanca seguidor de KRAUSE -"el ltimo
krausista", como se le ha llamado245- y, sobre todo, ms adelante, de
GINER DE LOS Ros246; y el positivismo, que descubri en su estancia
en Bolonia tras acabar su carrera247. Aqu importa solamente destacar
que la combinacin de ambas direcciones tuvo lugar en DORADO
precisamente sobre la base del mtodo positivista, que le llev a
esenciales posiciones del correccionalismo (salvo el libero-arbitrismo,
que tena que empezar por negar, si parta del mtodo naturalista). Lo
confirma el propio DORADO MONTERO, cuando en el porvenir ve un
sistema penal basado en "la unin de la escuela correccionalista y de la
positiva, la infusin del espritu de la primera en el cmulo no muy
ordenado de datos de la segunda, el encuadramiento del molde
metafsico y cerrado de aqulla con la sangre joven y viva, procedente
de la observacin experimental que trae sta; o lo que es lo mismo, la
sntesis experimentalista, la conversin de lo que slo eran, por as
decirlo, intiuiciones generales de los grandes poetas de la especulacin
filosfica, abstracta, en construccin firmemente realista, cientfica,
filosf ico-experimental, fundada en la
245 yer fv4 BARBERO SANTOS, Remembranza del profesor salmantino Pedro Garca-Dorado
Montero en el 50 aniversario de la muerte, en el libro homenaje a L. JMNEZ DE ASA, Problemas actuales
de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1970, p. 353; J. A. SAINZ CANTERO, La
ciencia del derecho penal, cit., p. 150; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 88.
246 yer M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 355 y s. J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G.,
I, p. 88.
247
La doble influencia es reconocida inequvocamente por el propio DORA

aporta BARBERO SANTOS: una carta de DORADO
motivo de la serie de artculos que este escritor
public en "La Revista Blanca" acerca de La evolucin de la filosofa en Espaa: ver
M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 363 y siguiente.
DO en un valioso documento, que
MONTERO a Federico URALES, con
247
certeza que da la observacin de los hechos, su comparacin y las

inducciones que de aqu se sacan"248. En suma: DORADO quiere traspasar el contenido de la doctrina correccionalista desde el nivel
metafsico al terreno experimental. Pretende, por as decirlo, un
correccionalismo basado en el mtodo positivo.
B) Mientras que DORADO MONTERO aplica el mtodo propio de
la escuela positiva a planteamientos correccionalista que se apartan de
las enseanzas de esa escuela, otros autores espaoles siguen con
mayor fidelidad el credo positivista. Algunas como Mariano CUB
(1801-1875) y Felipe MONLAU (1808-1871), son incluso anteriores a
la aparicin de la scuola positiva italiana. Destaca, en especial, el
primero, que adelant desde la frenologa al concepto de "criminal
nato" que popularizara ms tarde LOMBROSO249. Aqu importa en
cuanto expresin del mtodo experimental nico que, desde el punto
de vista mdico, emple Mariano CUB, en el mismo sentido en que lo
hara despus LOMBROSO.
Como manifestacin, en cambio, y no como precedente, de la
escuela positiva italiana, considera SINZ CANTERO a SALILLAS y BER250
NALDO DE QUIRS . NO obstante, a este ltimo se le tiene por dis251
cpulo de DORADO y tambin se ha sealado en el primero el influjo
del correccionalismo al lado de la inspiracin positivista252. En
cualquier caso, el matiz no afecta al mtodo de estos autores, inequvocamente positivista, sino slo al contenido de sus opiniones. Y,
puesto que interesa solamente en estas pginas el punto de vista
metodolgico y ste coincide en todos estos autores con el propio del
positivismo criminolgico italiano, he de remitirme al anlisis que de
l hice en su momento.
4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal.
A) Como el correccionalismo, el pragmatismo penal se inspira en
fuentes extranjeras pero se desarrolla slo en Espaa, aun248
Cfr. P. DORADO MONTERO, Problemas de derecho penal, I, Madrid, 1895,

ps. XIV y s. (El destacado es mo.)
249 yer j A SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 155 y siguiente.
25 yer j A SINZ CANTERO, ob. cit., ps. 156 y siguientes.
251
As, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 138 y s.; J. ANTN ONECA,
Derecho penal, I, cit., p. 38.
252 yer J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 38.
248
que, a diferencia de aquella otra direccin, no encontr ms seguidores que su autor, QUINTILIANO SALDAA, su discpulo MASAVEU y,
en menor medida, LANGLE y CASTEJN253. En verdad, la oscuridad
que envuelve la tan ambiciosa como confusa formulacin de SAL254
DAA justifica su escasa trascendencia. Por su reducida importancia
para nuestra ciencia penal254bis, su mtodo ser aqu nicamente objeto
de somera consideracin.
Enmarcado en el movimiento de poltica criminal iniciado por
255
VON LISZT en Alemania , el pragmatismo penal viene a ser un intento de aplicacin al derecho penal del pragmatismo filosfico,
defendido por JAMES en Norteamrica, por SCHILLER en Inglaterra y
SIMMEL en Alemania256. De la misma forma que esa filosofa pretende superar tanto al empirismo como al racionalismo, el pragmatismo penal se presenta como superacin de la escuela clsica y de
la positiva a la vez.
Segn la filosofa pragmtica la verdad no es, como quiere el
empirismo, lo adecuado a la experiencia, ni lo coherente con ciertas
premisas, como mantiene el racionalismo. Algo es verdadero o falso
segn las consecuencias prcticas a que lleva. La verdad no es un
concepto teortico, sino pragmtico257. El propio JAMES ofrece la
aplicacin de este punto de partida metdico al derecho: "Lo justo es
lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o mediatamente"258.
A partir de estas ideas, el pragmatismo penal se opone tanto al
clasicismo como al positivismo. Al clasicismo porque ste defiende
un derecho natural a priori259, al positivismo porque se queda en la
observacin sin fijarse en las consecuencias futu253 yer L JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., p. 108. Ver J. A. SINZ CANTERO, La
ciencia, cit., p. 159. Para J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 95, MASAVEU fue el nico
discpulo de SALDAA.
254 yer Q SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa (Teora pragmtica del
derecho penal), 2a ed., Madrid, 1923.
254 bis j CEREZO MIR llega a afirmar que "esta concepcin no ha hallado eco
en la moderna ciencia del derecho penal", Curso, cit., P. G., I, ps. 94 y siguiente.
255
As, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal, cit.,

256 yer j MASAVEU, Nueva direccin espaola en filosofa del derecho penal, Ma
drid, s.f., ps. 14 y siguiente.

257
Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 107; J. MASAVEU, Nueva direc
cin, cit., p. 31.
258 yer j MASAVEU, Nueva direccin, cit., p. 23.
259 yer j MASAVEU, Nueva direccin, cit., ps. 18, 39 y siguientes.
249
ras260. El camino a seguir es, segn el mtodo pragmtico, "apartar la

vista del pasado metafsico -del mundo y del hombre- para proyectarla
sobre el porvenir fsico"261. Se trata de poner por delante siempre la
valoracin de las consecuencias del derecho: "El derecho justo
emprico, el 'derecho eficaz', induce a inquirir a pos-teriori la
naturaleza y proporciones de su lograda eficacia, a saber, cul fue su
'resultado'... El pragmatismo determina que la verdad de una
afirmacin se verifica por sus resultados o consecuencias prcticas
conexos con ella. El pragmatismo jurdico condiciona esta ley de
verificacin, aadiendo: si aquella afirmacin es coherente con la
realidad prctica social y legal de un hombre en un lugar y en un
momento histrico, los de su pas y poca"262.
El pragmatismo penal encierra un ncleo de verdad -que deben
tenerse en cuenta los resultados de una normativa a la hora de
reconsiderarla-, pero que no es en absoluto producto original de esta
teora. Por el contrario, el concepto de poltica criminal de VON LISZT
se basa en la misma idea: observacin cientfica de la realidad como
base de la reforma de las leyes penales263. La influencia del autor
alemn en SALDAA, anotador de su Lehrbuch, es muy probable264.
Pero, si el postulado central del pragmatismo no es ni mucho menos
original, su insercin en el contexto de la filosofa pragmtica lo
convierte en unilateral y peligroso. Al no precisar ningn punto de
referencia seguro como base de la valoracin de los resultados ms
que el de su eficacia, y remitir slo a las conveniencias de cada
momento, renuncia de hecho a todo lmite del poder punitivo del
Estado. Por este camino, como previene ANTN, "hay el peligro de
derivar hacia un utilitarismo exacerbado, ya que los mayores
desafueros han sido justificados siempre por la eficacia"265.
260
Afirmaba SALDAA de su concepcin que "es un modelo de positivismo
tico-jurdico, ms el clculo de rendimiento": cfr. J. MASAVEU, ob. cit., p. 34; tambin ps. 30 y siguiente.
26i ver J. MASAVEU, ob. cit., p. 19.
262 yer j MASAVEU/ ob. cit., p. 45.

263 yer F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Anfsatze und
Vortrage, cit., II, p. 24; mismo autor, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, en el mismo libro, II, p. 79; mismo autor, Kriminalpolitische
Aufgaben, en el mismo libro, I, ps. 291 y siguiente.

264
Discpulo de VON LISZT y representante de la direccin poltico-criminal
considera a SALDAA, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal,

265
Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal. I, cit., p. 39; mismo autor, La genera
cin ..., cit., p. 340.
250
B) Importa subrayar que el mtodo del pragmatismo penal no

busca el conocimiento del derecho positivo, sino que se sita ms all
de l, con pretensin de lege ferenda. Participa, en este sentido, del
planteamiento comn a escuela clsica y escuela positiva: su
alejamiento del derecho positivo. No es un mtodo dogmtico, sino
una manifestacin del pensamiento poltico-criminal que extendi
VON LISZT por Europa.
Esto enlaza con un fenmeno ms amplio que el pragmatismo
penal: la recepcin en Espaa de la poltica criminal lisztiana. Como
seala QUINTANO RIPOLLS, una caracterstica de la ciencia penal
espaola del presente siglo es haber acudido a las enseanzas
procuradas en Alemania, antes que a los modelos italianos y franceses, a diferencia de lo que se haba hecho en el siglo pasado266. Los
primeros contactos se obtuvieron a travs de la Universidad de Berln,
en la que enseaba VON LISZT. All estudiaron SALDAA, CUELLO
CALN y JIMNEZ DE ASA. Ellos introdujeron las ideas polticocriminales en nuestro pas: SALDAA, llegando a la versin del
pragmatismo, y CUELLO y JIMNEZ DE ASA aunando a la poltica
criminal el trabajo dogmtico267, aunque -sobre todo JIMNEZ DE
ASA- ya abren las puertas a una fase posterior, que llega hasta
nuestros das: la dogmtica jurdico-penal. Las instituciones que en los
Cdigos de 1928 y 1932 se introdujeron bajo el signo de la direccin
moderna y del movimiento internacional de reforma poltico-criminal,
se deben probablemente a CUELLO CALN y JIMNEZ DE ASA,
respectivamente. A ste y a RUIZ FUNES correspondi adems la
elaboracin -aunque no la iniciativa- de la Ley de Vagos y
Maleantes268.
5. La fase dogmtica.
Se dijo al examinar el clasicismo espaol que fue caracterstica
suya ir acompaado del estudio del derecho positivo, en especial a
travs de los grandes Comentarios al Cdigo Penal del siglo pasado.
Tambin el correccionalismo se acompa de la contem266 ver A. QUINTANO RIPOLLS, Curso..., cit., I, p. 80. Ello no significa, sin embargo,
que falten influencias italianas sobre todo de la terza scuola, como destaca J. CEREZO
MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 93.
267 ver J. ANTN ONECA, La generacin ..., ct., ps. 339 y siguientes.
268
Ibdem, ps. 343, 345 y siguientes.
251
placin del derecho vigente. Junto al apriorismo metdico del correccionalismo caracerstico del primer tomo de la obra capital de
SILVELA, aparece en su segundo tomo lo que constituye, probablemente, el primer tratado de dogmtica jurdico-penal espaola269. Pese
a la ms modesta concepcin de este segundo tomo, no cabe duda de
que ha tenido mucha mayor trascendencia para la ciencia penal de
nuestro pas que el primero. Aunque ANTN coincide en incluir a
SILVELA entre los correccionalistas, as lo reconoce cuando escribe:
"Mas el mrito principal de don Luis SILVELA est en la segunda
parte, dedicada a exponer el libro primero del Cdigo de 1870, donde
da criterios de interpretacin que todava prevalecen"270. Pese a
representar, por una parte, el mtodo correccio-nalista, SILVELA
maneja ya, pues, el mtodo dogmtico.
Menos importante este aspecto de su investigacin, DORADO
MONTERO tambin cuenta con trabajos dedicados al derecho positivo
que muestran profundo conocimiento de nuestras leyes. Pero en este
autor prevalece, incluso en esta parte de su obra, el espritu de quien
se sita ms all de la ley y por encima de ella, planteamiento nada
acorde con las premisas del mtodo dogmtico. As se deduce de las
propias palabras de DORADO: "Con el Cdigo y mediante el Cdigo,
es necesario ir ms all del Cdigo ... el que as lo haga ser un
dominador de las leyes, cuyo articulado manejar como piezas de
ajedrez, en lugar de ser un esclavo ciego de ellas"271.
Los autores ms importantes de nuestra ciencia penal han estudiado siempre, pues, el derecho positivo. Pero hasta la irrupcin en
Espaa del positivismo jurdico, procedente de Alemania e Italia, no
se reputa esta labor situada en un primer plano de la tarea cientfica.
Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, SILVELA y DORADO, se ocupan
del derecho positivo como objeto de menor rango cientfico, poniendo
por delante, en este sentido, los principios absolutos prepositivos o la
realidad emprica. La fase dogmtica que se inicia en nuestro siglo
invierte el planteamiento, erigiendo la elaboracin de la ley vigente en
nica tarea especfica de la verdadera
269 rje "prmera (obra) espaola compuesta con rigor dogmtico" califica
QUINTANO al segundo tomo de El derecho penal estudiado en principios y en la legis
lacin vigente en Espaa, de L. SILVELA, Madrid, 1879.
270
Cfr. ]. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 37.
271 yer p DORADO MONTERO, La psicologa criminal en nuestro derecho legislado,
2" ed., Madrid, 1910, ps. 7 y siguientes.
252
ciencia jurdico-penal. Si se siguen cultivando aspectos metajurdicos, como la poltica criminal, es a conciencia de que entonces se
desbordan los lmites de la ciencia jurdica, segn el enfoque dualista
-dogmtica y poltica criminal son campos separados- de VON LISZT.
Aunque ya en 1913 Faustino BALLB haba introducido en Espaa la dogmtica del delito de BELING272 y en 1914-1917 SALDAA
y JIMNEZ DE ASA tradujeron el tratado de VON LISZT, base de la
moderna teora del delito, hasta los aos treinta no se opera una
verdadera recepcin de la dogmtica273. Suele mencionarse como hito
decisivo el discurso inaugural del curso acadmico 1931-1932, que
en la Universidad de Madrid pronuncin JIMNEZ DE ASA bajo el
ttulo La teora jurdica del delito. Parte de un anlisis de las causas
del atraso de la ciencia jurdico-penal, en comparacin con otras
disciplinas jurdicas, paralelo al que efectuara Rocco en su discurso
sassariano: la polmica entre las escuelas dej sin elaborar el derecho
positivo. Para recuperar el tiempo perdido aconseja aprovechar el
nivel alcanzado en Alemania, donde la lucha de escuelas no abandon
nunca del todo el terreno del derecho vigente. l mismo da ejemplo
exponiendo la teora de la tipicidad de BELING274.
Desde entonces, la dogmtica penetr en Espaa a partir del
modelo alemn. Escribe JIMNEZ DE ASA: "Pero esta tendencia difundida por nosotros en Espaa en las lecciones de ctedra, en los
informes forenses y en artculos y libros, se entronca con la dogmtica
alemana, que busca sus bases en la filosofa, y no con el tecnicismo
jurista de los modernos italianos, desdeosos de la investigacin
filosfica"275. La referencia geogrfica es correcta, pero no es tan
exacto que la orientacin inicial que de Alemania se tom partiese de
la filosofa. Al contrario: tanto la obra de VON LISZT -maestro de
JIMNEZ DE ASA- como la de BELING -la expuesta en el discurso
inaugural de 1931-, encarnan el positivismo jurdico alemn,
caracterizado por la exclusin de consideraciones filosficas
272
Ver F. BALLB, La teora del delito segn Beling, en los "Anales" de la "Jun
ta para Ampliacin de Estudios e Investigacin Cientficos", ps. 147 y siguientes.
273
No obstante, considera esta traduccin como inicio de la fase dogmtica
J. DEL ROSAL, berblick des Strafrechtswissenschaft in Spanien w'hrend der letzten
fnfzing Jnhre, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1955, p. 156.

274 yer L. JIMNEZ DE ASA, La teora jurdica del delito, Madrid, 1931, ps. 26 y
siguientes.
275
Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 139.
253
ubicadas ms all de los lmites que asign KANT al conocimiento

cientfico276.
La recepcin en Espaa de la siguiente fase de la dogmtica
alemana, el neokantismo valorativo, haba de tener lugar por medio de
la traduccin del tratado de MEZGER por RODRGUEZ MUOZ. Apareci, en su primera edicin, slo tres aos despus del discurso
inaugural de JIMNEZ DE ASA, pero representaba ya el inicio de una
nueva etapa y el abandono del positivismo riguroso caracterstico
tanto del tratado de VON LISZT como del programa dogmtico que en
1931 introdujo en Espaa su discpulo JIMNEZ DE ASA. A ste no
cabe negarle, sin embargo, haber sido el maestro de una generacin de
penalistas que con l tuvieron de comn el giro al mtodo
dogmtico277.
El finalismo de WELZEL ha tenido repercusin en nuestro pas
despus de la guerra. Pese a que en 1953 se ocup de l en sentido
crtico RODRGUEZ MUOZ278, tuvo acogida ms adelante por CEREZO
MIR279 y, con alguna reserva, por CRDOBA RODA280 especialmente,
aparte de que motiv trabajos de CONDE-PUMPIDO281, SUREZ
MONTES282 y YEZ ROMN283 y sirvi de base sistemtica a algunas
276 yer p VON L,SZT/ Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
277
Como escribe SINZ CANTERO: "LOS que vivieron aquel ambiente, colabo
raron con JIMNEZ DE ASA, O se formaron a su cuidado, han transmitido con xito
el mensaje dogmtico del ilustre penalista": La ciencia del derecho penal, cit., p. 167.
278 Ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, La doctrina de la accin finalista. Leccin inaugural del
Curso 1953-54, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII, cuaderno I,
Valencia, 1953.
279 yer j CEREZO MIR, El concepto de accin finalista, como fundamento del sistema de derecho
penal, en "Anuario de Derecho Penal", 1959, ps. 561 y ss.; mismo autor, Lo injusto en los
delitos dolosos en el derecho penal espaol, en "Anuario de Derecho Penal", 1967, ps. 55 y ss.;
mismo autor, traduccin y notas a H. WELZEL, / nuevo sistema del derecho penal,
Barcelona, 1964.
28 yer j CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., 1963, donde cree
necesario completar el mtodo fenomenolgico con el neopositivismo lingstico: ps.
60 y ss. La traduccin, con notas, del Tratado de MAURACH, cit., ha contribuido de
forma decisiva a la propagacin del finalismo en Espaa, de forma parecida a como
la traduccin del VON LISZT y del MEZGER iniciaron la difusin del positivismo y del
neokantismo, respectivamente.
28i yer c. CONDE-PUMPIDO, Exposicin crtica de la doctrina finalista de a accin, en "Anuario
de Derecho Penal", 1962, ps. 265 y siguientes.
282 yer JJ p SUREZ MONTES, Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en
el finalismo, Pamplona, 1963.
283 yer p. L. YEZ ROMN, La teora final de la accin, en "Revista de la Facultad de Derecho
de Madrid", vol. XII, n 33, 1968.
254
monografas de Parte Especial284. La situacin de la polmica en

Espaa en torno al finalismo se describe por CEREZO MIR en un trabajo dedicado al tema285.
Con el finalismo llegamos al presente. Pero acaso ms importante que la concreta filiacin dogmtica sea el hecho de que hacia los
aos sesenta culmina una nutrida generacin de penalistas que
coinciden en una orientacin metdica bsica: profundizar en una
elaboracin dogmtica moderna de nuestro derecho. La que bien
pudiera llamarse "generacin de los aos sesenta" ha llegado, por este
camino, a dialogar -discrepando a veces y no slo "importando"- con
la ciencia alemana y, desde luego, con la italiana. Estos penalistas han
llevado nuestra dogmtica a un primer nivel mundial, como lo viene a
reconocer la primaca que se concede a la literatura espaola en las
referencias iuscomparatistas del ms exhaustivo tratado actual alemn
-la obra de JESCHECK-.
284 por ejemplo, F. MUOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, Barcelona, 1970;
G. QUINTERO OLIVARES, El alzamiento de bienes, Barcelona, 1973. Aunque por razones
distintas, tambin S. MIR PUIG, Matrimonios ilegales en el Cdigo Penal, en "Anuario de
Derecho Penal", 1974, ps. 433 y ss. Este camino haba sido ya preparado por los
introductores del finalismo: R. F. Surez Montes, El cheque en descubierto,
Barcelona, 1965, y El delito de allanamiento de morada, en "Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia", 1968, ps. 862 y ss.; J. CEREZO MIR, Los delitos de
atentado propio, desobediencia y resistencia, en "Revista Estudios Penitenciarios",
1966, n 173.
285 yer j cEREZO MIR, J, polmica en torno a la doctrina de la accin finalista en la
ciencia penal espaola, en "Nuevo Pensamiento Penal", I, n" 2, 1972, ps. 217 y ss.;
ms recientemente: R. F. SUREZ MONTES, Weiterentwicklung der Finale Handlungslehre?, en Festschrift fr H. WELZEL, Berln, 1974, ps. 379 y siguientes.
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
En el captulo anterior se ha expuesto la evolucin histrica de la

metodologa propia de la moderna ciencia del derecho penal. Ha
llegado el momento de abordar el estado actual de esta materia y de
explicitar cul sea el planteamiento metdico que, en ese contexto, se
suscribe. A estos dos objetivos se destinan las dos partes que
componen este captulo.
Por mi particular orientacin, pongo la vista en la actual ciencia
alemana a la hora de resumir el estado presente de la metodologa
jurdico-penal. Creo que sigue siendo el mejor reflejo de las actuales
preocupaciones en torno al mtodo dogmtico.
I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL

EN ALEMANIA
El finalismo, que apareci antes que la direccin de Kiel, representa el puente que une el neokantismo con el presente. En
realidad, a la actualidad pertenece todava la problemtica planteada, a
nivel metodolgico y de teora del delito, por la obra de WELZEL. Sin
embargo, ya se dibujan ciertas tendencias que tientan a aventurar la
evolucin que define a la metodologa de nuestros das. La falta de
una suficiente perspectiva histrica imposibilita la formulacin de
juicios firmes. Es la pura "impresin" subjetiva, derivada de la directa
observacin personal del momento cultural que atraviesa la dogmtica
penal alemana, lo nico en que puedo basar las afirmaciones que
siguen.
256
1. La continuacin del pensamiento sistemtico

como conexin con el pasado.
Puesto que ninguna fase histrica rompe del todo con la anterior,
es lgico que las corrientes del pasado ms reciente sigan
manifestndose en la metodologa alemana actual. Una continuacin
del pensamiento sistemtico ha sido facilitada por la lucha de
causalistas y finalistas, la cual constituye la nota ms llamativa de la
ltima postguerra. Como resultado de la polmica puede considerarse
la aparicin de buen nmero de manuales y tratados a partir de los
ltimos aos sesenta. Su mayor parte suponen un compromiso, con
distintos acentos, entre el causalismo y el fina-lismo. Desde la obra de
STRATENWERTH286, prcticamente finalista, hasta el original tratado de
SCHMIDHUSER, ms causalista que finalista pese a su intento de
servir de punto de encuentro de ambas direcciones287, pasando por las
obras que acogen la sistemtica finalista, sin ser "finalistas", sea por
partir de un concepto social de accin -como el modlico tratado de
JESCHECK288 y el manual de WESSELS289-, sea por rechazar la
posibilidad de un concepto unitario de accin -como, ltimamente,
BOCKELMANN y OTTO290-, aparte del "heterodoxo" sistema dialctico
de Helmuth MAYER, de inspiracin metodolgica hegeliana, que
representa tambin una va media entre finalismo y causalismo291.
Entre los tratados actuales slo el de BAUMANN sigue anclado en el
clsico concepto causal de de286 Ver G. STRATENWERTH, Strafrecht, Atlgemeiner Te, I, Koln-Berln, 1970, ps. 58 y
ss., y 86.
287 yer g SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Te, Lehrbuch, cit., Ia ed., 1970, 2"
ed., 1975, ps. 11 y s. Aunque define el injusto como "comportamiento voluntario"

(Willensverhalten), frente a "causacin de resultado", no identifica esa voluntariedad
con el dolo, que reduce al "conocimiento" bajo la denominacin de "Vorsiitzlichkeit"
e incluye en la culpabilidad. Al no admitir la divisin de delitos dolosos y culposos
hasta la culpabilidad -y no ya en el injusto-, defiende en realidad un esquema
esencialmente causalista. Ver ps. 113 y ss., 146 y s., 168 y 302 y ss. Un juicio
coincidente emite C. ROXIN, Ein "nenes Bild" des Strafrechtssystems, en "Zeitschrift f.
d. gesamte Strafrechtswissenschaft", r. 83, 1971, ps. 379 y siguiente.
288 ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 168 y ss., 179 y s., 181 y siguiente.
289 ver WESSELS, Strafrecht, A. T., Karlsruhe, 5a ed., 1975.
290 Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Te, cit., ps. 42 y ss.; H. OTTO,
Grundkurs Strafrecht, Berln ..., 1976, ps. 58 y siguientes.
291
Ver Helmuth MAYER, Strafrecht, Allgemeiner Te, Stuttgart, 1967.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
257
lito292. Errara, pues, quien creyese que el finalismo ha perdido la

batalla frente al causalismo. Cierto que las premisas metodolgicas de
WELZEL se rechazan por buena parte de las obras citadas. Pero el
finalismo ha conseguido que su consecuencia dogmtica ms importante -la pertenencia del dolo al tipo de injusto y la consiguiente
adicin en ste del "desvalor de la accin" junto al "desvalor del
resultado"- pueda considerarse dominante en los tratados y manuales
alemanes ms recientes293.
2. La aproximacin a la realidad como tendencia actual.
Lo anterior muestra que el pensamiento sistemtico se halla
todava vigente en la metodologa jurdico-penal alemana actual. Pero
ello constituye ms la continuacin de planteamiento histricamente
anteriores que nota caracterstica del presente. Por el contrario, lo
diferencial en ste es una aproximacin a la realidad. El Durchbruch
zur Wirklichkeit postulado por WRTENBERGER en 1957293bis es hoy
intento comn a la mejor doctrina penal alemana. Manifestaciones de
esta tendencia general son el giro al problema concreto, con el
consiguiente alejamiento de la preocupacin por el sistema y el paso
de la "aplicacin" a la "concrecin" de la ley a la realidad. Expresin,
ms directa incluso, de la aproximacin a la realidad es, tambin, la
intensificacin del estudio de los aspectos empricos de lo penal: se
presta especial atencin a la poltica criminal y en la elaboracin
dogmtica se recurre a las enseanzas de ciencias metajurdicas, como
la psicologa y, en especial, la sociologa; ms all de la dogmtica, se
aviva el inters por la criminologa. Desarrollar muy brevemente
estas corrientes.
292
Ver J. BAUMANN, Strafrecht, Allgemeiner Te/7, 7a ed., Bielefeld, 1975, ps. 213
y ss. La primera edicin es de 1960, por lo que es, en realidad, en su origen an
terior a los dems tratados y manuales citados. La gran mayora de Comentarios
al SrGB se inclinan hoy tambin por la sistemtica de base finalista. As, los de
Schonke/Schroder/Lenckner (18 ed., 1976), Lackner (10a ed., 1976), Dreher (35a
ed., 1975), Rudolphi/Horn/Samson/Schreiber (1975) y Preisendanz (29a ed., 1975).
293
Al dar respuesta a la pregunta "qu caminos va a recorrer la teora
general del delito en el futuro?", JESCHECK afirma: "Ha de contarse con que las
ideas que sirven de base al sistema propio del concepto de delito del finalismo se
impondrn progresivamente, porque son convincentes aun con independencia de
la teora final de la accin": cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163.
293 bis ver Th. WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1957, p. 31.
258
A) Del sistema al problema.

La tendencia a preferir el pensamiento-problema al pensamientosistema fue favorecida en Alemania por el contacto de la ciencia y de
la prctica alemana con el "derecho del caso", caracterstico del
planteamiento anglosajn, favorecido por la poca de ocupacin por
los aliados en los aos que siguieron a la Segunda Guerra Mundial294.
Filosficamente la preferencia del problema al sistema haba sido
afirmada ya de modo explcito por HARTMANN, que contrapuso el
pensamiento aportico al pensamiento sistemtico y asign a la
filosofa el primer modo de pensar295. Era una consecuencia lgica del
signo central de la filosofa de nuestro siglo: el paso de lo abstracto a
lo concreto. A nivel de teora general del derecho, la formulacin ms
importante en favor del giro al problema es, sin duda, la conocida obra
de VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, aparecida en 1953296.
En la dogmtica jurdico-penal el pensamiento problemtico no
ha logrado tan explcitos apoyos, pero sin duda influye en el actual
enfoque de la ciencia penal alemana. Lo revela ya el hecho de que, a
la hora de hacer balance del presente y del futuro de la dogmtica
penal alemana, JESCHECK insista en la necesidad de cubrir la laguna
que representa la falta de concrecin por la doctrina de clusulas
generales como el concepto de peligro concreto, las frmulas
utilizadas para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, los
criterios que deciden la evitabilidad del error de prohibicin, los
haremos empleados para la determinacin de la infraccin de la
norma de cuidado, los principios elaborados en materia de posicin de
garante en los delitos de omisin impropia y en la delimitacin de
autora y participacin297.
La preocupacin por concretar clusulas generales como stas,
por medio de la individualizacin de grupos de casos, muestra que,
tanto como en la consecucin de categoras sistemticas generales, se
fija la atencin en los concretos problemas que su aplicacin a
294
Ver K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 137.

295 yer j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., p. 324.
2% yer Th. VIEHWEC, Tpica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DIEZ-PICAZO, Madrid,
1964, ps. 22, 49 y ss., 117 y siguientes.

297
Cfr. H. H. JESCHEK, Lehrbuch, cit., ps. 163 y siguiente.
259
la prctica pueda presentar298. Cada vez se acude ms, en los ltimos

aos, al examen de casos y ejemplos concretos. Algn autor gusta de
partir en sus trabajos de casos prcticos299. La elaboracin cientfica
en base a la formacin de "constelaciones de casos", cada vez ms
frecuente, como digo, es una constante, adems de en la obra de
autores como Roxin300, en los tratados ms recientes de
SCHMIDHUSER y JESCHEK. En ambos, como en el tratado de
BAUMANN, llama la atencin la sistemtica y abundante cita de
ejemplos, a los que se destina un lugar propio, generalmente en
prrafos independientes.
El examen de los temas que mayor atencin suscitan en los
ltimos tiempos de la dogmtica alemana, confirma la preferente
preocupacin por los problemas concretos. Sin necesidad de mencionar citas precisas, baste observar que entre los temas preferidos en
la actualidad cuentan: los procesos causales hipotticos y la
causalidad en la imprudencia, la provocacin y el exceso en la legtima defensa, el tratamiento del error de prohibicin, el desistimiento en la tentativa, autora y dominio del hecho, formas de
imperfecta ejecucin de la participacin, la posicin de garante en los
delitos de omisin impropia. Interesan sobre todo los problemas que
estos conceptos generales suscitan al ser llevados a la prctica, mucho
ms que su significado abstracto. As, de la posicin de garante
importa antes que nada la precisin de sus lmites,
298 yer ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsamvendung und Rechts-
wissenschaft unserer Zeit, 2a ed., 1968, ps. 147 y s., donde expone la evolucin his
trica, que arranca de BAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecin de las
frmulas generales.
299
En este sentido destacan, por su importancia, algunos trabajos de ROXIN.
Ejemplos: C. ROXIN, Pflichtwdrigkeit und Erfolg beifahrldssigen Deliklen, en Strafrecht
iiche Grundlageiiprobleme, cit., ps. 147 y ss.; C. ROXIN, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeil, en Strafrechtiiche, cit., ps. 209 y ss. Tambin
es norma constante el anteponer casos a cada captulo en el Lehrbuch de BAUMANN,

citado.
300
Defiende explcitamente tal proceder metodolgico en C. ROXIN, Poltica
criminal y sistema de derecho penal, cit., ps. 78 y s. Aqu subraya "la relativa auto
noma de la dogmtica de la omisin y de la imprudencia que empieza a iniciar
se, con la tendencia a una sistemtica de grupos de casos que amplan toda la
materia jurdica..."; y se refiere a "las tendencias a la concretizacin o indivi
dualizacin del derecho penal que, grficamente, se describen en las ms recien
tes monografas sobre metodologa". En la pgina 62 propugna el mismo mtodo
de "fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hechos"
para las causas de justificacin.
260
en cuanto constituyen las fronteras de los tipos de omisin impropia.

Ello se cree conseguir de la forma ms perfecta a travs de la
formacin de los grupos de casos en que se da la posicin de garante.
Lo mismo sucede, por ejemplo, en la autora mediata, de la que se
estudian especialmente los casos en que concurre (los "casos de la
autora mediata").
Para seguir con los ejemplos de la tendencia al problema, ms
que al sistema, mencionar el enfoque actual del tema del error de
prohibicin, tan discutido en los ltimos quince aos. En 1972
ENGISCH acaba por concluir que el tratamiento del "error al revs"
(Utngekehrter Irrtutn) no puede decidirse por la pura aplicacin de los
principios sistemticos, siendo preferible una consideracin
teleolgica, por grupos de casos, a una perspectiva deductiva lgicoformal301. La misma actitud refleja el planteamiento de ROXIN: la
problemtica del error de prohibicin ha de resolverse con arreglo a
concretos puntos de vista poltico-criminales, y no por la teora
general de la accin, por la estructura del dolo, ni por cualquier otro
tipo de deducciones lgico-conceptuales302. Aunque ms eclctica, la
opinin de GSSEL coincide en reconocer la insuficiencia de una
perspectiva sistemtica en el tratamiento del error303.
B) De la aplicacin a la concrecin de la ley.
Prxima a la tendencia acabada de sealar hacia el problema

concreto se hallan las investigaciones de la moderna hermenutica
sobre-e proceso de realizacin judicial de la ley. Pese a su importancia capital en el mbito de la metodologa jurdica general y en
derecho privado, no ha encontrado todava en la ciencia jurdico-penal
toda la atencin que merece. Aparte del importante libro de ENGISCH
sobre la idea de la concrecin, que ms bien pertenece a la
metodologa jurdica general304, ejemplo de obra que adopta esta
orientacin desde nuestro campo es el libro de HASSEMER, Tatbestand
301
Ver K. ENGISCH, Der "Umgekehrte Irrtum" und das "Umkehrprinzip", en el
Festchrift fr Heinitz, Berln, 1972, ps. 204 y siguiente.
302
Ver K. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit, p. 69.
303
Ver K. H. Gossel, ber die Bedeutung des Irrtums in Strafrecht, Berln, 1974,
ps. 1 y siguientes.
304
Ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung, cit., ps. 147 y siguientes.
261
und Typus305. Que responde a las ms actuales aspiraciones lo prueba

la considerable cabida que encuentra en la reciente monografa de
BRINGEWAT sobre el pensamiento funcionalista en derecho penal306.
Pero no puede decirse que en la ciencia penal exista todava una
amplia corriente en este sentido. Ms que una tendencia asentada se
trata de un camino a seguir. Personalmente creo que el futuro debera
pasar por aqu, por lo que habr de desarrollar con detalle el contenido
de esta posicin al exponer el planteamiento metodolgico que
entiendo preferible. Por todo ello, dejar para entonces la
consideracin de las aportaciones de la moderna hermenutica a una
contemplacin realista de la realizacin de la ley. Baste aqu sealar el
ncleo ms esencial de tales aportaciones: de la tradicional
concepcin de la "aplicacin" de la ley se pasa al concepto de proceso
de "concrecin" de la ley al caso concreto. El juez no se limita a
"aplicar" un texto legal previa y definitivamente dado, sino que no
puede por menos que "buscar" la norma aplicable
(Entscheidungsnorm), que "nacer" de la confrontacin del tenor de la
ley (Norprogramm) y las exigencias del sector de realidad a que
alcanza (Normbereich). En este sentido se habla del proceso de
"concrecin" de la ley a la realidad"307.
C) Atencin a la realidad metajurdica.
La ms clara expresin de la aproximacin a lo real que se
aprecia en la ciencia penal alemana es la acentuacin de la atencin
por los datos metajurdicos que rodean al derecho penal. Dejo para el
final lo que es ms directo reflejo de esta corriente: la intensificacin
de los estudios criminolgicos. Quiero dejar antes constancia de la
influencia de esta perspectiva en el seno mismo de la dogmtica
jurdico-penal. Como he anunciado ms arriba, cabe mencionar aqu
la preocupacin por la poltica criminal y la toma en consideracin
por la dogmtica de las enseanzas de ciencias no jurdicas como la
psicologa y la sociologa.
305 Ver W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen
Hermeneutik, Koln ..., 1968.

306 yer p BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, ps. 128 y
siguientes.
307
Ver, por todos, F. MLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y si
guientes.
262
a) La preocupacin por la poltica criminal.
a') Tras largo tiempo de casi exclusiva dedicacin a la sistemtica de la teora del delito, la doctrina alemana ha vuelto la mirada
a los problemas poltico-criminales308. Ha sido favorecido por el
movimiento de reforma del StGB que motiv el Proyecto ministerial
de 1962, primero, y la respuesta del Proyecto Alternativo, despus. En
torno a ambos se han polarizado amplios sectores de opinin sobre los
fundamentos del derecho penal y sus exigencias y lmites de poltica
criminal. Temas como la funcin de la pena y de las medidas de
seguridad, el bien jurdico como lmite material del ius puniendi, el
principio de culpabilidad y su contenido substancial, los principios de
la medicin de la pena y la ejecucin y sustitucin de las penas
privativas de libertad, ocupan en los ltimos tiempos parte importante
de la bibliografa309. Ha pasado el momento en que temas como el
libre albedro, pongo por caso310, parecan definitivamente agotados.
Pero no se crea que la circunstancia de la reforma panel es lo nico
que explica la atencin hacia tales problemas de signo polticocriminal. La reforma ha sido la ocasin que ha facilitado el curso de la
tendencia gene308
Es expresivo, en este sentido, que en 1971 se reinstaure en la "Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft" una seccin especialmente dedicada a
la recensin de obras de poltica criminal (a cargo de E. HEINITZ, ps. 729 y ss.). Obli
gado el recensionista -segn afirma (p. 730) a reducir su estudio a las obras ms
recientes, se limita a examinar libros aparecidos en 1970. De ese solo ao con
sidera a libros como Th. WRTENBERGER, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat,
Stuttgart, 1970; G. STRATENWERTH, Leitpriuzipien der Strafrechtsrefortn, y H. SCHULTZ,
Kriminalpolitische Aspekte der Strafrechtsreform, en el libro publicado por L. BRANDT,
Kln, 1970; G. NASS, Des Staat und seine Verbrecher. Eine gesamtkonzeption der
Kriminalpolitik, Wiesbaden, 1968; M. MELZER, Die Neue Sozialverteidigung und die
deutsche Strafrechtsreformdiskussion, Tbingen, 1970; C. ROXIN, Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, Berln, 1970.
309
No es posible ni necesaria aqu una referencia mnimamente comple
ta. Baste remitir a la bibliografa recogida por H. ZIPZ, Kriminalpolitik, Karlsruhe,
1973, ps. XI y ss. La reciente aparicin de esta obra, destinada con carcter de
manual introductorio a la poltica criminal, es por s sola muy expresiva de la
tendencia a la poltica criminal que sealo en el texto.
310
Es sintomtico que la importante obra de K. ENGISCH, Die Lehre von der
Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berln, 1963,
alcanzase en 1965 una segunda edicin y que el libro de M. DANNER, Cibt es einen
freien Willen?, aparecido en 1967, se reeditase en segunda edicin en 1969 y en
tercera edicin en 1974.
263
ral de aproximacin a la realidad, en forma de revisin de nuestra

disciplina a la luz de los cometidos que est llamada a cumplir en la
vida social.
b') Una primera consecuencia de la nueva perspectiva crtica
haba de ser la recepcin de direcciones reformistas nacidas fuera de
Alemania y que hasta hace poco no haban encontrado atencin en ese
pas, dedicado casi por completo, como estaba, a la dogmtica del
delito. As, slo en poca muy reciente se ha logrado introducir en
Alemania el movimiento de la "nueva defensa social". Tal vez
contribuyera al retraso el hecho de que en un principio slo se tom
conocimiento de la radical versin de GRAMTICA, que pareci
inaceptable. Pero lo que decidi la apertura a la nueva defensa social
fue el ambiente general de reforma que ha presidido la ciencia penal
alemana de los ltimos quince aos311. Resultado de la recepcin de la
nueva defensa social son las traducciones al alemn de las obras
fundamentales de la direccin312 y la puesta en relacin, por algn
autor, del Alternative-Entwurf y la nueva defensa social313.
En realidad, el Proyecto Alternativo constituye tambin una
manifestacin, posiblemente la ms importante, de la recepcin en la
Alemania actual del movimiento reformista internacional314 -del que,
por supuesto, la nueva defensa social es slo una corriente-. En cuanto
persigue adecuar la regulacin jurdico-penal a las necesidades
poltico-criminales mostradas por la ciencia, ms que a prejuicios
metafsicos, puede inscribirse en la tendencia de aproximacin a la
realidad. Pero no se aparta de los conceptos centrales del derecho
penal, la pena y la culpabilidad, aunque los conciba en sentido
reformista. En esto se diferencia de una direccin actual
311
Ver A. JORGE BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva defensa social y

su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en el libro Ensayos penales, San
tiago de Compostela, 1974, ps. 213 y siguiente.
312
As, ver F. GRAMTICA, Crundlagen der Dfense Sociale (Gesellschaftsschutz),
trad. de MERCEN, en Kriminologische Schriftenreihe, 1.18/19, Hamburg, 1965; M.
ANCEL, Die Nene Sozialverteidigung, traducido por M. MELZER, Stuttgart, 1970.
3,3
En especial, ver M. MELZER, Le project alternative de Code Penal allemand el la
dfense sociale nouvelle, en "Rev. Sciences Crimminelles", 1970, ps. 708 y ss.;
mismo autor, Die Neue Sozialverteidigung und die deutsche Strafrechtsrefonndiskussion,
Tbingen, 1970.
314
As, H. H. JESCHECK, Die kriminalpolitische Konzeption des alternativ-Entwurfs
eines Strafgesetzbuches (All. Teil), en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 80, 1968, p. 54.
264
El- MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
que pide la supresin del concepto de culpabilidad y la sustitucin de

la pena por la medida de seguridad, en nombre tambin del giro a un
derecho "cientficamente" -y no "metafsicamente"- fundado315. El
planteamiento fue formulado hace ya un siglo en Italia por la scuola
positiva, pero en Alemania, tan dada al aislamiento en su produccin
bibliogrfica nacional, se presenta hoy como novedad.
c') Ms importante que esta corriente extremista es la va media
propuesta por ROXIN. Este autor, uno de los inspiradores del Proyecto
Alternativo y, lgicamente, en su mismalnea, ha formulado su
programa de forma esperanzadora en su conferencia, ya citada,
Poltica criminal y sistema del derecho penal. Parte de la observacin
siguiente: en Alemania dogmtica y poltica criminal constituyen
dominios separados, faltos de la necesaria comunicacin. Tal estado
de la metodologa es achacable al bipolar planteamiento propuesto por
VON LISZT. Ya se dijo al examinar el pensamiento de este autor, que
consider la "pureza" analtica de la dogmtica necesario lmite de
una poltica criminal basada en el estudio emprico del delito y de la
pena. Para ROXIN, ello ha impedido el enriquecimiento del mtodo
dogmtico por medio de la consideracin de las necesidades polticocriminales316. Su objetivo es superar el dualismo metdico de VON
LISZT, introduciendo la poltica criminal en el seno mismo de la
elaboracin dogmtica. Comparando la concepcin de VON LISZT con
la de ROXIN podra decirse que, mientras el primero considera a la
poltica criminal lmite externo de la dogmtica, el segundo adelanta
su funcin a lmite interno de sta. Sobre esta base, ROXIN confiere
especfico significado poltico-criminal a cada una de las categoras
sistemticas de la teora del delito.
Pero con ello no slo postula la contemplacin de puntos de vista
poltico-criminales en la aplicacin de la ley, cosa que de he315
Pinsese, por ejemplo, en F. BAUER, Das Verbrechen und die Gessellsclwft,
Mnchen, 1957; mismo autor, Das Strafrecht und das heutige Bild vom Menschen, en
Die deutsche Strafrechtsreform, edit. por L. RENISCH, Mnchen, 1967, ps. 11 y ss.;
mismo autor, Die Scimld im Strafrecht, en Vom Kommenden Strafrecht, edit. por F.
BAUER, Karlsruhe, 1969, ps. 43 y ss.; A. MERGEN, Die Antumrt der Gesellschaft aufdas
Verbrechen. Strafe oder Massnahme, en Die deutsche Strafrechtsreform, cit., ps. 40 y
ss.; M. DANNER, Cibt es einen freien Willen?, 3a ed., Hamburg, 1974; mismo autor,
Repressives Strafrecht oder prventives Massnahmenrecht?, Hamburg, 1967; A. PLACK,
Pl'doyer fiir die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974.
316
Ver C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 15 y
siguientes.
265
cho se ha venido haciendo desde siempre y ha sido defendida expresamente antes de la obra de ROXIN317. Este autor quiere llegar ms
lejos: combinar la necesaria consideracin de la poltica criminal con
la seguridad jurdica que proporciona la claridad del sistema. No
basta, entiende, tomar en cuenta postulados poltico-criminales en la
aplicacin de la ley. Hay que evitar que ello impida el objetivo del
pensamiento sistemtico: acabar con la arbitrariedad. Si el peligro del
pensamiento sistemtico es el automatismo conceptual alejado de la
realidad, la introduccin del pensamiento poltico-criminal puede
llevar a la restauracin del acaso y la arbitrariedad. Ello ha sido una
realidad en materia de participacin, en la cual la delimitacin entre
autora y participacin se ha llevado a cabo por la jurisprudencia
alemana sin una orientacin en las categoras sistemticas. "Las
consecuencias de esta praxis son ya conocidas: las sentencias se
contradicen groseramente y la vieja frase, pronunciada hace sesenta
aos, de que la teora de la participacin es 'el captulo ms oscuro y
confuso de la ciencia del derecho penal' se ha convertido en una frase
histrica"318. ste es -aadimos- el peligro a que se halla expuesta una
sustitucin pura y simple del pensamiento sistemtico por el
pensamiento problemtico. Por lo dems, tiene razn ROXIN al reputar
insatisfactoria la otra consecuencia del enfoque poltico-criminal
limitado a "corregir" en el caso concreto las conclusiones inaceptables
del sistema: "que puede ser dogmticamente cierto lo que desde el
punto de vista poltico-criminal es equivocado, y a la inversa"319.
Se trata, pues, de conseguir acomodo en el sistema, sin caer en la
arbitrariedad, a la poltica criminal: "... el camino acertado slo puede
consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas polticocriminales en el sistema del derecho penal, en que su fun-damentacin
legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de
contradicciones y sus efectos no estn por debajo de las aportaciones
del sistema positivista formal provenientes de LISZT.
317
El propio ROXIN (ob. cit., ps. 20 y 27) recoge la opinin en este sentido de
autores como SCHAFFSTEIN, JESCHECK y WRTENBERGER. Especialmente inequvoco es,
sobre todo, el planteamiento de JESCHECK, quien, tras prevenir del peligro de que
el juez se abandone al "automatismo de los conceptos tericos, olvidando as el
caso concreto", afirma: "Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin
de hecho, mientras que las exigencias sistemticas deben ocupar el segundo pla
no" (cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 150).
318 Ver C. ROXIN, Poltica criminal, ps. 30 y siguientes.

319
Ibdem.
266
La vinculacin al derecho y la utilidad poltico-criminal no pueden

contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis, del
mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman
en verdad contrastes irreconciliables: un orden estatal sin una justicia
social, no forma un Estado material de derecho, como un Estado
planificador y tutelar, pero que no consigue la garanta de la libertad
como en el Estado de Derecho, no puede pretender el calificativo de
constitucionalidad socioestatal"320.
La "unidad sistemtica de poltica criminal y derecho penal"321 es
perseguida por ROXIN confiriendo un especfico significado polticocriminal a cada una de las categoras dogmticas de la teora del
delito: ". .. las concretas categoras del delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su funcin polticocriminal"322. A la tipicidad corresponde la encarnacin del principio
nullum crimen sine lege. La antijuridicidad es el sector de las
soluciones sociales a los conflictos entre individuos o entre stos y la
sociedad. La culpabilidad ha de concebirse desde la teora de los fines
de la pena323.
La contemplacin de los caracteres del delito bajo las mencionadas funciones poltico-criminales encierra, para ROXIN, importantes consecuencias. Si la tipicidad posee el significado polticocriminal de expresin del nullum crimen, no ser admisible la
interpretacin extensiva de los tipos dirigida a garantizar una proteccin sin lagunas de los bienes jurdicos: "Bajo el prisma del principio nullum crimen es precisamente lo contrario lo justo: es decir,
una interpretacin restrictiva que actualice la funcin de magna carta
del derecho penal y su 'naturaleza fragmentaria'...". Como criterios
auxiliares en esta tarea restrictiva, menciona el principio de
adecuacin social (ideado por WELZEL) y el principio de la insignificancia, debido al mismo ROXIN. Segn el primero deben excluirse
del tipo aquellas lesiones del bien jurdico adecuadas socialmente; el
segundo lleva a dejar fuera de l los ataques insignificantes32'1. Otras
consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad son la
inclusin en ella del dolo y de la esencia de la impruden32 ver C. ROXIN, Poltica criminal, cit., p. 33.
322
323 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 40 y siguiente.^
324 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 32 y siguiente.
321
267
cia. Lo primero porque "nicamente el dolo confiere a un suceso sus

contornos delimitadores", y lo segundo porque la imprudencia
encuentra su esencia en una de las dos formas de manifestacin de la
tipicidad: la infraccin de un deber (de cuidado)325. Esto presupone
que, para ROXIN, deben distinguirse dos clases de hechos tpicos,
segn la tcnica de tipificacin: los "delitos de accin", en que se
describe la accin de un sujeto, y los "delitos consistentes en la
infraccin de un deber" {Pflichtdelikte), en los cuales lo esencial es
slo esa infraccin, cualquiera que sea la accin realizada326. Son dos
modos distintos de realizacin del principio poltico-criminal de
legalidad, cuya distincin entraa consecuencias en materia de delitos
de comisin por omisin -lo decisivo es en ellos la infraccin de un
deber- y de participacin -si en los delitos de accin es autor el que
posee el dominio del hecho tpico, en los delitos de infraccin de un
deber es decisivo, slo y siempre, quin infringe el deber, con
independencia de si domina el suceso externo-327.
A diferencia de la tipicidad328, las causas de justificacin no sirven
a la descripcin de acciones o de lesiones de deberes, sino a la
solucin social de conflictos concretos. Dada la variedad posible de
tales conflictos, no es posible su tipificacin abstracta por la ley penal,
que fracasara ante la constante mutacin de los intereses que
intervienen en los concretos conflictos representados por las causas de
justificacin. Que stas concurran depende a menudo de disposiciones
jurdicas extrapenales que varan con el tiempo y de concepciones
sociales todava ms expuestas al cambio329. De otra parte, las causas
de justificacin no podran describir acciones, ni infracciones de
deberes, porque suelen alcanzar a muchos
325 ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 50 y siguientes.
326
327
328
No deja de ser inconsecuente que aqu distinga ROXIN entre tipicidad y
causas de justificacin, cuando es sabido que en otros lugares (sobre todo en Offene
Tatbestnde and Rechtspflichtmerkmale, 2" ed., inalterada, Berln, 1970, ps. 42 y s.,
132, 171 y 175) rechaza la distincin y defiende la teora de los elementos negati
vos del tipo. En Poltica criminal, cit., p. 56, nota 56, aclara que esta teora no
impide reconocer el distinto significado de la parte positiva y la negativa del
tipo. Ello es cierto, pero no llega, desde luego, hasta permitir a un defensor del
tipo total de injusto reducir el concepto de tipicidad a la parte positiva, porque
esto sera precisamente abandonar la teora de los elementos negativos.
329 ver C. ROXIN, Poltica criminal, cit., ps. 55 y siguientes.
268
tipos y porque la clase de ataque que permiten depende de las particularidades de la concretsima situacin en que se plantea el conflicto330. Por ello, la ley se limita en las causas de justificacin a
definir frmulas generales, que requieren una especial concrecin en
cada caso particular. El legislador parte en cada causa de justificacin
de unos pocos principios materiales que, combinados de modos
distintos, determinan el contenido de la causa de justificacin de que
se trate. El juego de tales principios en el caso concreto fija el juicio
sobre la justificacin o antijuridicidad de un hecho331. La funcin de la
ciencia ha de ser, por una parte, descubrir y sistematizar esos
principios, y, por otra, concretarlos. Para esto ltimo, "hay que
proyectar una fenomenologa de las constelaciones caractersticas de
supuestos de hecho", esto es, la formacin de grupos de casos,
resultantes de la aplicacin de los principios rectores de cada causa de
justificacin a las distintas situaciones posibles332.
La culpabilidad, por ltimo, "viene acuada desde el punto de
vista poltico-criminal por la teora de los fines de la pena". En la
culpabilidad se decide si el hecho antijurdico "merece" una pena,
segn los fines de la pena: prevencin general y prevencin
especial333. Faltar la culpabilidad cundo la pena no sea necesaria
para ninguna de estas dos finalidades. Es por ello que no es culpable
quien no "puede actuar de otro modo" -como el enajenado-: la
imposicin de una pena no podra motivarles. Pero tambin falta la
culpabilidad en otros casos en que posiblemente concurre el poder de
actuar de otro modo y, sin embargo, la pena no es exigida por razones
de prevencin general ni especial: as, en el estado de necesidad
exculpante. El mismo fundamento poltico-criminal posee la ausencia
de culpabilidad por error sobre los presupuestos de una causa de
justificacin y por desestimiento en la tentativa334.
La puesta en relacin de dogmtica y poltica criminal constituye
tambin objeto de la reciente obra de HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik335. Pero la finalidad central de este li330

331 yer Q ROXIN, ob. cit., p. 57.
332
Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 62 y siguiente.
333 Ver Q ROXIN/ 0b. cit., p. 67.
334 yer Q ROXIN, ob. cit., ps. 68 y siguientes.^
335 Ver W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Reinbeck bei Hamburg, 1974.
269
bro es la distincin de los mbitos propios de dogmtica y poltica

criminal, y slo como consecuencia de esta distincin conceptual
aborda el tema de las referencias poltico-criminales del trabajo
dogmtico. El planteamiento es, pues, en cierto modo, inverso al de
ROXIN, pues ste presupone la distincin de los conceptos de dogmtica y poltica criminal y empieza por ocuparse de su conexin.
Los resultados de la investigacin de HASSEMER son los siguientes: la poltica criminal y la dogmtica deben distinguirse por su
objeto especfico. El de la poltica criminal es el comportamiento
desviado y su definicin social336. Como parte integrante del sistema de
derecho penal -que abarca a la poltica criminal y dogmtica-, la
dogmtica ha de poseer el mismo objeto ltimo, pero su objeto
inmediato, que justifica su especialidad dentro del sistema, es distinto.
En principio, tal objeto especfico es la ley penal, en cuanto expresa
una determinada estrategia frente al comportamiento desviado (objeto
mediato). Pero la dogmtica no puede reducir su atencin a la ley
penal y cerrar los ojos a las necesidades poltico-criminales. En la
concrecin de la ley a la realidad debe atender tanto a la ley como a
las exigencias de la realidad objeto de su regulacin. Necesariamente,
pues, se aade a la ley penal como objeto especfico de la dogmtica
la referencia directa a postulados de poltica criminal. A esto se suma
que en ocasiones la ley obliga directamente a la bsqueda de
finalidades poltico-criminales, como sucede en las frmulas generales
destinadas a guiar la determinacin judicial de la pena ("gravedad del
hecho", "personalidad del autor", etc.)337.
Precisando ms, en base a lo anterior, las funciones respectivas
de poltica criminal y dogmtica, HASSEMER deduce el planteamiento
que a continuacin resumo. La poltica criminal posee un doble
cometido: fijar las metas que orientan la estrategia de la lucha contra
el comportamiento desviado y plasmarlas en frmulas legales. Por
medio de stas determina una primera y provisional delimitacin de lo
penalmente relevante. Aqu acaba su poder de definicin. La poltica
criminal corresponde, en este sentido, al legislador338. La dogmtica
jurdico-penal parte de las frmulas legales producto de la poltica
criminal. No puede rebasarlas por
336 ver W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, cit., ps. 68 y
siguientes.
337 ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 146 y siguientes.
338 ver W. HASSEMER, ob. cit., p. 194.
270
imperativo de los principios constitucionales: la divisin de poderes y

la prohibicin de analoga contraria al reo. Su misin consiste en la
precisin definitiva del alcance propio de las frmulas legales339. Pero
en esta labor no opera "ciegamente" respecto de las necesidades
poltico-criminales, sino, como se ha visto ms arriba, necesariamente
orientada por las finalidades poltico-criminales, pues la aplicacin de
la ley impone desbordar su tenor y atender a las exigencias del caso,
aparte de que en ocasiones la ley se limita a ofrecer clusulas
generales que renuncian a la labor de concrecin de las metas
poltico-criminales y obligan a la dogmtica a su fijacin originaria340.
As entendida, la dogmtica es labor que desarrollan tanto la ciencia
jurdico-penal como la jurisprudencia penal341.
b) Referencias a ciencias no jurdicas.
La tendencia general de aproximacin a lo real se expresa tambin en la especial toma en consideracin por la actual dogmtica
penal alemana de las enseanzas procedentes de ciencias no jurdicas,
en especial de la psicologa y la sociologa. Dejo para el final la ms
importante de las ciencias no jurdicas a que hoy se dedica particular
atencin: la criminologa. Antes quiero destacar la tendencia, que se
manifiesta en publicaciones recientes, a tener en cuenta los
conocimientos psicolgicos y sociolgicos como dato previo a la
elaboracin dogmtica de conceptos jurdico-penales, o incluso para
fundamentar los conceptos bsicos del derecho penal.
a') La referencia a la psicologa en el esclarecimiento de conceptos jurdico-penales fue favorecida por el planteamiento metodolgico
del finalismo. Como en 1960 cuidaba de recalcar WELZEL, los inicios
de la teora final de la accin, como las bases de su concepto material
de culpabilidad, ms que en la ontologa de HARTMANN se basaron en
observaciones efectuadas por la psicologa: concretamente, en su
descubrimiento de las leyes del sentido, como caractersticas de la
mente humana, frente al mecanicismo que rige el mundo
naturalstico342. Era una consecuencia de la metodologa de WELZEL
buscar antes del derecho los conceptos prejurdicos
339 ver H. HASSEMER, ob. cit., ps. 168 y siguientes.
340 Ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 155 y siguientes.
341 Ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 146 y siguientes.

342
Ver H. WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit., p. 12.
271
-como los de accin y culpabilidad-. Por desgracia, aunque esto

hubiese podido llevar a una aproximacin general de la dogmtica
finalista a la realidad concreta, no fue en el finalismo ms all de las
"estructuras lgico-objetivas" representadas por la accin humana y la
libertad de voluntad. Y en cambio, su mtodo de-uctivo-axiomtico,
a partir de datos ortolgicos, ha acentuado la importancia del
pensamiento sistemtico abstracto343. Es notoria la influencia que ha
tenido en la revitalizacin del sistema la discusin, nacida del
finalismo, en torno a la posicin del dolo en la teora del delito.
La atencin que hoy dedica una parte de la bibliografa alemana a
los conocimientos psicolgicos pretende ir ms all de las abstractas
estructuras lgico-objetivas. Quiere, precisamente, llenar de contenido
concreto categoras dogmticas abstractas. Para poner un ejemplo,
mencionar en este sentido los libros de SCHEVVE, Bewusstsein und
Vorsatz y Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz3*4. Si al finalismo haba
preocupado la colocacin sistemtica del dolo, SCHEWE intenta
concretar su contenido psicolgico, sin duda ms importante. Ms
alcance posee todava el intento de ciertos autores de buscar las
relaciones entre psicoanlisis y fundamentos del derecho penal,
relaciones que se enjuician de muy diversa forma345. Por lo dems,
mbito clsico de influencia en la ciencia penal de la psicologa sigue
siendo la culpabilidad y, en especial, la cuestin del libre albedro.
Negando su posibilidad desde el punto de vista psicolgico, es
significativo el libro de DANNER346.
b') Especial relieve merece la aproximacin a la sociologa por
parte de un novsimo sector de la ciencia penal alemana. Ya ha habido
ocasin de analizar los planteamientos de algunos de los auto343
As, C. ROXIN, Poltica criminal, cit, ps. 37 y ss. Recoge la expresiva opi
nin de SCHAFFSTEIN: "WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmti
ca una fuerza desconocida desde los tiempos de BINDING". La cita corresponde
Tatbeslands- und Verbotsirtum, en Gottinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle,
1961, p. 178.
344
Ver G. SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, Lbeck, 1967, y Reflexbewegung,
Handlung, Vorsatz, Lbeck, 1972.
345
Ver A. PLACK, Pladoyerfr die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974,
p. 267; A. MITSCHERLICH (editor), Psychoanalyse und Justiz, ps. 197 y s.; T. MOSER,
Psychoanalyse und Justiz, en ZRP, 1971, ps. 106 y ss. El escrito de habilitacin de
HAFKE, discpulo de ROXIN, ha versado sobre el tema Generalpravention und Psy
choanalyse.
346
Ver M. DANNER, Gibt es einenfreien Willen?, 3a ed., 1974.
272
res caractersticos de esta direccin (HASSEMER, AMELUNG y CALUESS).

Se basan en el funcionalismo de la sociologa de PARSONS, introducida en Alemania gracias, sobre todo, a la Systemtheorie de
LUHMANN347. Una idea es comn a estas posturas: el derecho no es
ms que forma y reflejo de una estructura social, por lo que la ciencia
del derecho ha de ocuparse de esa estructura social. En otras palabras,
la ciencia del derecho ha de ser una ciencia social. A la hora de
responder a preguntas tan fundamentales para el derecho penal como:
Qu conductas merecen ser castigadas?348 y cul es la funcin del
derecho penal?349, esta direccin cree necesario remitir al que
consideran especfico terreno del derecho: la sociedad, o mejor, los
sistemas sociales. No el formal mundo de las normas, ni tampoco el
mbito espiritual-cultural de los valores -como pretendan,
respectivamente, el formalismo positivista y la dogmtica de las
ciencias del espritu-, sino slo el funcionamiento de los sistemas
sociales puede suministrar los criterios de respuesta a las cuestiones
planteadas. Slo la observacin de las concretas necesidades de
funcionamiento de los sistemas sociales permite decidir qu acciones
han de ser sometidas al derecho penal350. Y nicamente una
comprensin de las normas penales a partir de la estructura de las
acciones comunicativas de varios sujetos y como momento que incide
en ella, abre el camino a una correcta funda-mentacin del derecho
penal y de sus dos componentes centrales, el delito y la pena, que
ahora parecen poder entenderse, por fin, como fenmenos
especficamente sociales, como quera VON LISZT351. La direccin
sociolgica es, a mi juicio, tal vez la que mayores posibilidades de
futuro posee entre las corrientes del actual pensamiento jurdico-penal
alemn. Personalmente suscribo muchos de sus puntos de vista y lo he
manifestado al examinar la funcin del derecho penal y los lmites del
ius puniendi representados por el concepto del bien jurdico y el
principio de resocializacin. Precisamente por esto no es necesario
exponer ahora con mayor detenimiento el contenido de esta posicin
metodolgica. Baste en
347
En directa referencia al derecho, ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg, 1972; mismo autor, Rechtssystem und rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974.
348
A esta cuestin se dedica la obra de K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und
Schutz der Gesellschaft, cit, Frankfurt, 1972.
349
Sobre el tema, la importante monografa de R. P. CALUESS, Theorie der Strafe
im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, cit., Frankfurt, 1974.
350 ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., ps. 358 y siguientes.

35i ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguientes.
EL MTODO JURIDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
273
este lugar exponer brevemente la razn por la que creo vlido el

planteamiento sociolgico examinado. Al considerar la ciencia jurdico-penal como ciencia de los sistemas sociales, pude alcanzar la
meta de ser verdadera ciencia social, pero sin que ello suponga
abandonar el especfico campo de lo normativo-jurdico. Pues no se
trata de reducir la ciencia del derecho a descripcin sociolgica de los
hechos jurdicos, en su efectiva produccin, como pretenda el
positivismo sociolgico de principios de siglo. La nueva corriente
propugna, precisamente, el estudio de lo especfico del derecho, que
reconoce, al modo del positivismo jurdico, en el deber ser de las
normas. Si, pese a ello, afirma la naturaleza social de la ciencia del
derecho, es a travs del siguiente razonamiento: las normas jurdicas
son expresin formal de comportamientos sociales, aunque no sea en
el plano de ser, sino en el del deber ser; por tanto, analizar el
contenido de la norma jurdica es hacerlo de las conductas sociales
imaginadas por la misma. "El que matare a otro" es frmula que
expresa una relacin comunicativa de tres sujetos: autor, vctima y
Estado. Dicho de otro modo: estudiar el derecho, siquiera en su
especfica normatividad, es estudiar procesos sociales. sta es la nica
va de superar la dicotoma en que, desde VON LISZT, han cado los
planteamientos metodolgicos que postulan una aproximacin de
dogmtica y realidad social. Aparte de que los datos de la sociologa
han de servir de base a la dogmtica, deben fundirse la sociologa,
como ciencia del ser, y la dogmtica, como ciencia del deber ser, en
una ciencia social del derecho que, sin abandonar el especfico mundo
de las normas, las conciba como formalizacin de procesos sociales.
Tal perspectiva no es incompatible con la unin sistemtica de
dogmtica y poltica criminal propugnada por ROXIN. Al contrario,
ambos puntos de vista pueden y, posiblemente, deben completarse
mutuamente. Un modo de hacerlo podra ser ste: la formulacin de
ROXIN ofrece un importante aspecto del contenido que corresponde a
una dogmtica jurdico-penal concebida en el sentido ms arriba
indicado, como ciencia social del derecho.
c') Para el final dejaba la aproximacin de la dogmtica jurdicopenal a la criminologa. Se trata de una relacin cuya necesidad se
siente hace tiempo. Recurdese el programa de VON LISZT: una
poltica criminal sobre bases cientficas, esto es, criminolgicas352.
352
Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forschungen, cit, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortr'dge, cit, II, ps. 78 y siguiente.
274
Pero en Alemania puede hablarse de un renacimiento de la conciencia

de tal necesidad a partir de la llamada de atencin que en 1957 supuso
la obra de WRTENBERGER sobre "La situacin espiritual de la ciencia
del derecho penal alemana". Adverta este autor: "El dogmtico del
derecho penal dirigido a una interpretacin del derecho vigente debe
traspasar las fronteras de su estrecha especialidad y atreverse a una
apertura a la realidad"353. Para ello -aade ms adelante el autores
esencial el conocimiento de la criminologa, cuyas cuestiones se
hallan a menudo en primer plano y deberan contribuir de forma
esencial a la solucin de los problemas dogmticos: "Durante
demasiado tiempo se ha detenido la ciencia del derecho penal alemana
en problemas dogmticos con frecuencia infructuosos e incluso en
sutilezas, en lugar de dejarse guiar por las tendencias a la poltica
criminal sobre la segura base de la investigacin criminolgica". En
nota se refiere al "escaso inters de la ciencia del derecho penal por la
criminologa"354.
Ya WRTENBERGER sealaba la necesidad de replantear el mtodo de una criminologa til a la dogmtica. Haba que renunciar a
considerarla una pura ciencia de la naturaleza, al estilo de la
antropologa de LOMBROSO O de la biologa criminal en que sola
anclarse la criminologa alemana. Para aprehender en su totalidad el
complejo hecho delictivo era preciso reconocer que a la criminologa
corresponde tanto una vertiente de ciencia natural como de ciencia del
espritu, puesto que el delito no es slo un hecho naturalstico, sino
que tambin, en cuanto hecho humano, posee significado espiritual y
participa del mundo de la cultura y sus valores. Por ello, junto a la
biologa criminal deban darse cabida en la criminologa a la
sociologa y la psicologa social, entendidas como ciencias del
espritu355.
En los ltimos aos se advierte en Alemania la efectiva realizacin del giro metodolgico propuesto por WRTENBERGER para la
criminologa. En el "Max-Planck-Institut fr auslndisches und
internationales Strafrecht" de Friburgo trabaja bajo la direccin de G.
KAISER un importante grupo de investigacin criminolgica
353
Cfr. Th. WRTENBERCER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtsivissenschaft, cit, p. 31.
354
Ibdem, p. 37.
355
EL MTODO JURD1CO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
275
que sigue la orientacin sociolgica caracterstica de la criminologa

norteamericana356.
II. PLANTEAMIENTO METODOLGICO QUE SE PROPONE

1. Bases del sistema.
A la vista de la evolucin histrica y de las direcciones actuales
de la metodologa de nuestra ciencia, es hora de pronunciarse y
explicitar el planteamiento que se suscribe. Conviene, para ello, partir
de las enseanzas a extraer de la historia y del presente, si es que se
quiere obtener una construccin histricamente justificada, que se
inserte en el proceso evolutivo de la ciencia penal moderna. Slo
aprovechando el pasado y, desde luego, el presente, puede intentarse
tender un puente hacia el futuro.
A) Premisas polticas y cientficas de una metodologa actual.
a) La historia del mtodo jurdico-penal responde a dos factores:
la evolucin de las ideas polticas y el proceso filosfico-cien-tfico.
Puede verse un claro trasfondo poltico en la metodologa clsica, en
el positivismo jurdico y naturalista, en la escuela de Kiel, en el auge
del finalismo. El progreso filosfico-cientfico influye tambin en el
clasicismo, en el positivismo, en el neokantismo, en el finalismo y en
la escuela de Kiel. Al exponer estos movimientos metodolgicos hubo
ocasin de mostrar ambos tipos de condicionamientos, pero conviene
ahora resumirlos brevemente.
a') El Estado liberal se hallaba tras el clasicismo y el positivismo
jurdico. En tanto las ideas liberales no se tradujeron en derecho
positivo, la ciencia penal clsica pas por encima de ste y prefiri
buscarlas elaborando un derecho natural racional. Cuando los cdigos
incorporaron los principios de ese derecho liberal, el jurista liberal se
convirti en positivista (jurdico).
356
Sobre las bases de este grupo, ver G. KAISER, Probleme, Aufgaben und Strategie kriminologischer Forschung heute, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 83, 1971, ps. 253 y siguientes.
276
El positivismo naturalista se apoy en la filosofa poltica del

Estado social intervencionista. Base del programa es la scuola positiva, como de la poltica criminal de VON LISZT, era la ampliacin de
las competencias del Estado: deba pasar a combatir activamente la
delincuencia, interviniendo con ello en la vida social y abandonando
el papel de arbitro que le asignaba el liberalismo.
No hace falta destacar que el irracionalismo de la escuela de Kiel
estuvo al servicio del Estado totalitario nacional-socialista. La
reaccin contra ste haba de ser, precisamente, el factor tal vez ms
importante del auge que tras la Segunda Guerra Mundial alcanz la
metodologa ontologista del finalismo. En ella se vio una va de
superacin del positivismo neutral y del relativismo valorativo,
caracterstico del neokantismo, a los que se acus de haber impedido
una toma de posicin por los juristas frente al "derecho" nazi -pues
segua siendo "derecho" para el positivismo-.
V) Desde la perspectiva del progreso filosfico-cientfico, cabe
trazar el siguiente cuadro: el clasicismo iusnaturalista reflejaba
todava una fase "metafsica" o "precientfica" -segn la terminologa
positivista-; el positivismo quiso asegurar el carcter "cientfico" de
nuestra disciplina; el neokantismo ampli el estrecho concepto
positivista de ciencia, acudiendo a la nocin de "ciencias culturales" o
del "espritu"; la escuela Kiel pretendi superar el formalismo
neokantiano, siguiendo, en parte, la tendencia de la filosofa de este
siglo hacia lo concreto; el finalismo, por ltimo, ha querido superar
las limitaciones subjetivistas del neokantismo, mediante un giro a los
objetos reales.
b) La observacin del actual estado de la metodologa en Alemania pone tambin de manifiesto la influencia de ambos tipos de
factores, polticos y cientficos. Por una parte, la tendencia a la
revisin poltico-criminal de las decisiones bsicas del derecho penal
actual, puede ser exponente, en ciertos sectores, de la crisis que sufren
las concepciones polticas clsicas. Por otra parte, la aproximacin a
ciencias no jurdicas como la psicologa, la sociologa y la criminologa
se debe, acaso, a que el antiguo propsito de superar el alejamiento de
la realidad es hoy ms fcil de realizar debido al progreso
experimentado por esas ciencias. En especial es esto vlido respecto
de las ciencias sociales, que ahora cuentan con una avanzada
metodologa, capaz de reclamar la atencin de la ciencia jurdica. Ms
evidente es, todava, el influjo que el reciente desarrollo de los
lenguajes formales -lgica formal, lingstica, ciberntica-, y su
introduccin en la llamada Rechtstheorie, han teni-
277
do en los intentos de formalizar la elaboracin de la dogmtica jur id

ico-penal.
c) A la hora de tomar posiciones adecuadas al actual estado de la
metodologa jurdico-penal, conviene, pues, partir de consideraciones
polticas y cientficas ajustadas al momento presente. Intentar
anticipar de modo suscinto las que tomar como base.
a') Basar el mtodo jurdico-penal en una concepcin poltica
determinada, esto es, proclamar una metodologa polticamente
"comprometida", constituye una exigencia del actual momento
cultural. Ya dije que el finalismo se present como reaccin contra la
neutralidad valorativa del positivismo y del neokantismo. En
Alemania se not especialmente la necesidad de oponer una alternativa crtica al derecho positivo tras la experiencia nazi, que mostr
hasta dnde poda llevar un positivismo dispuesto a aceptar cualquier
contenido normativo procedente del poder poltico. En la actualidad
se ha generalizado la tendencia a considerar necesaria en las ciencias
sociales una clara perspectiva poltica. Que ello ha alcanzado ya a
nuestra parcela lo prueba el hecho de que un reciente libro editado por
TAYLOR, WALTON y YOUNG, bajo el expresivo ttulo Critical
criminology, empiece constatando "la politizacin de la filosofa
social y de las ciencias humanas en general en la ltima dcada", para
afirmar la especial necesidad de que ello se refleje tambin en la
criminologa357. La universidad espaola de los ltimos aos ha sido
fiel testimonio de esta tendencia general a indagar el sentido poltico
de los planteamientos culturales. Ello ha sido favorecido,
evidentemente, de modo particular por las circunstancias polticas de
nuestro pas, que impiden una posicin acrtica frente al derecho
vigente. Partiendo de estas observaciones, explicitar a continuacin
las bases ideolgicas que presiden la concepcin del mtodo jurdicopenal que suscribo y luego desarrollar.
Al trazar los lmites del ius puniendi part de una triple concepcin del Estado: como Estado de Derecho -o liberal- por lo que se
refiere al aspecto formal de vinculacin a la ley, y como Estado social
y Estado democrtico por lo que afecta a su contenido. El Estado de
Derecho y el Estado social son modelos polticos realizados en la
mayor parte de pases de nuestra rea de cultura. Salvo en los
regmenes totalitarios, no se excluyen, sino que se super357
Ver Critical criminology, edit. por I. TAYLOR, P. WALTON y J. YOUNC, LondonBoston, 1975, p. 1.
278
ponen, de modo que el Estado social sigue siendo Estado de Derecho.

El Estado democrtico, en cambio, entendido como sistema poltico
que, junto a la "libertad" formal del Estado liberal y la "fraternidad"
del Estado social, procure la efectiva -concreta-"igualdad" de los
ciudadanos, est todava, en mayor o menor medida, lejos de haberse
conseguido. Entiendo que la bsqueda de ese Estado democrtico autnticamente democrtico- debe presidir hoy las bases de nuestra
ciencia, si no se quiere que se estanque en modelos polticos ya
insuficientes.
El planteamiento que sirve de base a esta concepcin del Estado
democrtico se aviene con el signo que preside la evolucin del
pensamiento de nuestro siglo. Como ya dije ms arriba, la filosofa
contempornea ha ido de lo abstracto a lo concreto358: del hombre
ideal-racional de KANT al hombre situado del existencia-lismo, en el
que falta incluso una "esencia" distinta a su "existir" temporal,
pasando por el hombre condicionado socialmente que inaugur el
materialismo dialctico. En la filosofa poltica habr, pues, que pasar,
de forma paralela, de una democracia formal y abstracta, que el
liberalismo imagin para el ciudadano ideal, no determinado
socialmente y, por tanto, tericamente igual a todos sus semejantes, a
una democracia que sirva al hombre real y concreto, inmerso en los
condicionamientos particulares que le impone la vida social.
Pero la bsqueda de un tal Estado democrtico no implica
renunciar a las exigencias polticas del Estado de Derecho y del
Estado social, a las que debe aadirse, y no sustituir, el Estado
democrtico. En especial, debe insistirse en la necesidad de mantener
las garantas propias del Estado de Derecho, como ha comprendido el
mundo tras la experiencia del fascismo y el nacionalsocialismo. Entre
nosotros tiene especial sentido esta observacin.
Las premisas explicitadas han de presidir, segn entiendo, el
contenido de la elaboracin jurdico-penal. En cuanto parte de tal
contenido, desbordan propiamente el tema del mtodo de nuestra
ciencia, pero no en la medida en que condicionan previamente el
propio mtodo que permite introducirlas en la labor cientfica del
penalista. Por de pronto, para que pueda reflejarse en el contenido de
la ciencia penal el planteamiento poltico esbozado, ha de admitirse
una metodologa jurdico-penal que d cabida a la valo358 yer j
siguiente.
VLEZ
CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., ps. 438 y
279
racin ideolgica. Si al jurista se le negase esta posibilidad, en nombre de la sujecin positivista al estudio del derecho constituido, sera
inaceptable pretender que sus creencias polticas tuviesen reflejo en su
investigacin cientfica. Por otra parte, en un problema tan
esencialmente perteneciente al mtodo jurdico-penal como es el de
los lmites de la interpretacin y la admisibilidad o no de la analoga,
es importante la opinin que se tenga sobre el principio poltico de
legalidad. Por ltimo, no deja de afectar al mtodo el partir de una
imagen del hombre concreto al abordar los conceptos jurdicopenales, pues ello constituye un camino determinado que se traza a la
investigacin.
V) El progreso cientfico de nuestra ciencia no se halla desvinculado de la evolucin general de las ideas ni de las polticas en
particular. La mencionada tendencia que lleva de lo abstracto a lo
concreto, de la democracia formal a la real, se refleja con claridad en
este segundo aspecto: de la actitud metafsica propia del clasicismo se
pasa al planteamiento cientfico, positivista primero y especfico de
las ciencias del espritu despus; y del formalismo positivista se va a
un mayor realismo antiformalista. El proceso culmina en las actuales
corrientes, que permiten, segn dije, destacar como rasgo central de la
metodologa alemana presente la aproximacin a la realidad.
En realidad, tal aproximacin constituy ya el programa del
positivismo naturalista, que lo opuso al abstracto mtodo clsico. Pero
no se consigui entonces introducirlo en la ciencia del derecho penal,
sea porque se crey poder prescindir de lo jurdico -como la scuola
positiva-, sea porque no se quiso llevar la consideracin emprica del
delito a la jurdica -como en el caracterstico sistema dual de VON
LISZT, en el que criminologa y poltica criminal no encontraban
reflejo en la dogmtica-. El planteamiento actual no slo no desprecia
la elaboracin jurdica, sino que intenta introducir en el seno mismo
del mtodo jurdico-penal consideraciones empricas. Las
observaciones de la hermenutica en cuanto a los condicionamientos
metajurdicos del proceso de aplicacin de la ley a la realidad, la
unin de poltica criminal y sistema de derecho penal en el
planteamiento de ROXIN y la concepcin de la ciencia del derecho
penal como ciencia social, son expresin del deseo actual de una
metodologa jurdico-penal vinculada a la realidad.
Por la misma razn que suscribo una ciencia penal que sirva al
hombre concreto, he de manifestarme abiertamente favorable a esa
orientacin realstica de nuestro mtodo. Dada la pluralidad
280
de direcciones actuales en este sentido, ello me obliga a tomar

posicin frente a las mismas. Entiendo que, como es frecuente, cada
una de las corrientes acabadas de mencionar encierra slo una parte
de verdad y que es precisa, por consiguiente, su conciliacin.
Por de pronto, la concepcin del derecho penal como ciencia
social es un planteamiento dotado de ms amplio alcance terico que
los dems, pues afecta a sus mismos fundamentos, mientras que las
observaciones realsticas de la hermenutica se refieren solamente a
uno de los aspectos de la ciencia penal, el proceso de aplicacin de la
ley, y la vinculacin de la poltica criminal al sistema dogmtico
apunta a otro aspecto parcial de nuestra ciencia, la elaboracin
dogmtica. Esta diversidad de niveles permite hacer compatibles los
tres puntos de vista, segn la siguiente frmula:
a) La consideracin de la ciencia del derecho penal como ciencia
social, en cuanto afecta a la naturaleza (social) de los conceptos
dogmticos, ha de ofrecer la base de una elaboracin terica realista.
b) Al nivel de control de correccin de la aplicacin de la ley objetivo ltimo del mtodo jurdico-penal- pertenecen: las modernas
aportaciones de la hermenutica y el pensamiento problema, como
punto de partida para la formulacin de un sistema "abierto".
c) La unin de poltica criminal y dogmtica puede, por ltimo,
tener ahora el sentido de ofrecer la base cientfico-emprica a la
contemplacin de la realidad que postulan las anteriores perspectivas
mencionadas.
Ms adelante desarrollar esta formulacin.
B) Superacin de las crticas a la dogmtica.
Antes de extraer pormenorizadamente las consecuencias que para
la concepcin del mtodo jurdico-penal se derivan de las premisas
anunciadas, quisiera poner de relieve que, adems de fundarse en las
razones expresadas, pretenden ofrecer una respuesta a las crticas que
en forma creciente suelen dirigirse a la dogmtica jurdica.
Aunque a menudo tales crticas apuntan a todo mtodo dogmtico, sin distinguir -hasta el punto de que llegue a aparecer algn
libro con el ttulo: "Puede hoy el jurista seguir siendo un
dogmtico?"359- los argumentos que acostumbran a esgrimirse afec359
1973.
U. MEYER-CORDING, Kann der ]urist heute noch Dogmatiker sein?, Tbingen,
281
tan solamente a una dogmtica estrechamente positivista. Los ms

importantes podran ser, probablemente, reunidos en torno a las dos
ideas siguientes: a) la dogmtica es polticamente reaccionaria, porque
al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas
a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y consagra todo poder
poltico dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurdicas; b)
la dogmtica se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada
en el mundo formal de unas normas jurdicas que, tomadas
aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de configuracin
de la vida social. La doble perspectiva que sugiero -valoracin poltica
y realismo en la ciencia penal y en la dogmtica misma- constituye un
intento de superar esas importantes crticas que comprometen el
futuro de nuestra ciencia. Si, manteniendo el derecho positivo como
objeto de estudio, se da entrada en la dogmtica a su valoracin crtica
y a su elaboracin progresiva conforme a postulados ideolgicos que
se sustenten, dejar de poder acusarse a la dogmtica de mero instrumento del poder constituido360. Y si se consiguiese derrumbar la valla
que aisla a la dogmtica de la realidad social, sin descuidar el
especfico sentido normativo de lo jurdico, sino, al contrario,
considerando al derecho como forma de configuracin de la vida
social, esto es, como uno de los ms importantes sistemas sociales, se
demostrara que estudiar las normas jurdicas constituye uno de los
modos de abordar la contemplacin de la vida social: que la ciencia
del derecho penal es una ciencia social.
Pero advirtase que la realizacin de este doble programa es
difcil. Pues no admite la sustitucin simplista del derecho positivo
por la opinin ideolgica, por una parte, ni de las normas jurdicas por
la realidad sociolgica, por otra, sino que pretende la sntesis de esas
antinomias: derecho positivo y valoracin, y norma jurdica y hecho
social. La forma de arbitrar la sntesis de esos aspectos sin suprimir
sus exigencias especficas podra ser:
Io) Empezar por distinguir en la ciencia penal dos grandes
cometidos especficos, representados por la poltica criminal y la
dogmtica jurdico-penal. A la poltica criminal correspondera una
doble funcin: a) fijar las premisas axiolgicas del derecho penal, b)
en base a la contemplacin de las conclusiones obtenidas por
350
En nuestro pas escribe abiertamente RODRGUEZ DEVESA, que "no es posible
desentenderse de si (una solucin jurdica) es justa o injusta": Prlogo a C. MARTNEZ
BURGOS, Las drogas ante la ley, Madrid, 1973.
282
la criminologa acerca de la realidad del delito y de la pena. La dogmtica servira a la elaboracin del derecho positivo con vistas a su
aplicacin a la vida real.
2o) Una vez distinguida poltica criminal y dogmtica, debera
buscarse su confluencia. El modo de conseguirlo sera introducir en el
seno de la dogmtica la perspectiva poltico-criminal previamente
obtenida, en sus dos aspectos apuntados de valoracin y conexin con
la realidad criminolgica.
El sistema esbozado permitira a la vez distinguir y conciliar las

funciones correspondientes a las distintas integrantes de lo que desde
VON LISZT se llama "global ciencia del derecho penal" (gesamte
Strafrechtswissenschaft), lo que constituye una necesidad fuertemente
sentida en nuestros das, tanto a nivel de fundamentos metdicos de
nuestra ciencia361, como para evitar las inadmisibles contradicciones
que la disfuncional falta de coordinacin sistemtica de poltica
criminal y dogmtica en la prctica origina, pues es sabido que a
menudo el juez se halla ante el dilema de elegir entre una solucin
poltico-criminalmente aconsejable, pero dogmticamente infundada,
y otra dogmticamente coherente pero desacertada desde la
perspectiva poltico-criminal (pinsese, por ejemplo, en la
problemtica que, en este sentido, plantea la llamada "antinomia de
los fines de la pena")362.
2. La valoracin en la ciencia penal.
El primer aspecto del planteamiento anterior que desarrollar, es

la necesidad de una poltica criminal reconocidamente valorati-va y
esencialmente crtica. Le corresponde, segn lo dicho, una doble
funcin en el seno de la global ciencia del derecho penal: a) de lege
ferenda: la fijacin de los objetivos que debera seguir el derecho
penal, con la consiguiente apertura a su posibilidad de crtica; b) de
lege lata: orientar a la dogmtica en el sentido de las finalidades
poltico-criminales de la ley, posibilitando no slo la superacin de
una dogmtica "ciega", de espaldas a la funcin prctica del derecho
penal, sino tambin la evitacin de una dogmtica aerifica y
puramente tecnocrtica.
361
En este sentido ver, por ejemplo, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 12.
Ver sobre este problema el planteamiento de W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburg, 1974, ps. 58 y siguientes.
362
283
A) La valoracin "de lege ferenda"'.
La introduccin de la idea de valor en la primera funcin de la

poltica criminal -de lege ferenda- no puede ser discutida. No obstante, la concepcin "moderna" de la poltica criminal, debida principalmente a VON LISZT, se ha demostrado reacia a admitir en su seno
los juicios de valor. Precisamente en ello busc una de las notas que la
diferenciaban de la concepcin "racionalista" de la poltica criminal,
imperante en el siglo XIX con anterioridad al giro metodolgico que
propugn el positivismo naturalista. Antes de VON LISZT era ya
comn la expresin "poltica criminal"363, pero, coherentemente con la
metodologa apriorista-racionalista caracterstica del clasicismo, se
vea en ella el conjunto de postulados valorativos, dictados por la
razn, que deban guiar a la legislacin penal. La moderna direccin
de la poltica criminal entendi a sta de modo distinto: para pasar de
mera "poltica" a "ciencia"364, deba concebirse como conjunto de
principios derivados de la observacin cientfica (emprica) del delito
y de la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la
delincuencia. En palabras de VON LISZT: la poltica criminal "es la
sntesis ordenada de los principios segn los cuales ha de guiarse la
lucha del orden jurdico contra el delito. Se basa en la sociologa
criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido
previamente como fenmeno sometido a determinadas leyes. Y en
esta medida, pero tambin slo en esta medida, esto es, en su
fundamento sociolgico, la poltica criminal es ciencia en el sentido
estricto de la palabra"365. Esta es la diferencia que el mismo VON
LISZT reconoce entre el planteamiento "cientfico" y el que caracteriz
al anterior reformismo de la Ilustracin: "El siglo XVIII pretenda
combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se basa en
la estadstica criminal y en la investigacin cientfica del delito . . .',366.
363
As, Q. SALDAA, en Adiciones al Tratado de VON LISZT, cit., I, p. 10. Am
pliamente, tambin, E. LANCLE, La teora de la poltica criminal, Madrid, 1927, ps. 27
y siguientes.
364
Como subraya E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte, cit., p. 364, VON
LISZT no quiso llevar su programa por la va poltica, sino por la cientfica.
365
Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forschtmgcn, cit., en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, cit., ps. 78 y siguiente.
366
F. VON LISZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsdtze und
Vortrage, II, cit., p. 24.
284
Si el concepto positivista de ciencia, de que parta la moderna

direccin de VON LISZT, no permita la entrada a juicios de valor, mal
podran admitirse stos para una poltica criminal concebida como
ciencia -angewandte Wissenschaft-367 en los trminos positivistas. De
ah el intento de reducir el cometido de la poltica criminal a derivar
directamente de la ciencia criminolgica los postulados reformistas:
una vez identificadas cientficamente las causas del delito y el modo
ms eficaz de combatirlas (criminologa), slo quedaba extraer la
consecuencia, que se crea tambin "cientfica", de postular la
orientacin del derecho positivo en aquel sentido (poltica criminal).
No se vea la necesidad de que interfiriesen en esta relacin de
criminologa y poltica criminal juicios de valor subjetivos no
deducidos sin ms de la observacin cientfico-positivista. Pareca
poder obviarse mediante la apelacin, como nico criterio valorativo,
a la "eficacia" de la lucha contra el delito.
La criminologa s poda, ciertamente, mostrar "cientficamente"
-naturalsticamente- las soluciones ms "eficaces", pues este concepto
no desbordaba el planteamiento de causa-efecto caracterstico de las
ciencias empricas. Pero tras la "eficacia" se daba por supuesta una
escala de valores no demostrables en base a la observacin, a saber, la
que decida el carcter delictivo de los hechos a combatir eficazmente
y, tambin, los lmites de esa lucha. As, la observacin emprica
puede, tal vez, aconsejar la medida ms eficaz para atacar ciertos
delitos contra la propiedad, pero ello presupone que se admite que
tales hechos deben constituir delito, lo cual podra ser negado a partir
de premisas econmico-sociales distintas a las del propio sistema de
produccin capitalista. La decisin poltico-criminal de ataque a los
delitos contra la propiedad no es, pues, ajena a la valoracin
ideolgica368.
367
Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 79. Subrayaba el carcter de
ciencia E. LANCLE, Teora de la poltica criminal, cit., p. 20.
368
H. ZIPF propone otro ejemplo para mostrar la imposibilidad de derivar
directamente de la observacin criminolgica, sin pasar por la valoracin, las
decisiones poltico-criminales: la llamada cifra oscura de la criminalidad es, cier
tamente, un problema de pura constatacin emprica, pero de su existencia en
ciertos delitos no cabe deducir sin ms el tipo de reaccin poltico-criminal. Lo
prueba, segn l, el hecho de que el dato de una elevada cifra oscura se utiliza a
la vez como argumento abolicionista en el aborto y como ndice de la necesidad
de ms enrgica reaccin frente al delito financiero: H. ZIPF, Kriminalpolitik, cit.,
1973, p. 9.
285
El planteamiento "cientifista" que inspir a la moderna concepcin de la poltica criminal quedaba, por esta va, sometida a un
importante reparo poltico. Al renunciar a una contemplacin
valorativa de los valores acogidos o a acoger por la ley, no consigui
permanecer en una posicin neutral respecto de los mismos. Por el
contrario, con ello haba de convertirse en instrumento, ms o menos
ciego, del statu quo. La poltica criminal pretendidamente "cientfica"
y no valorativa estaba llamada a desempear un claro papel poltico
de conservacin de los valores imperantes. En la medida en que as
cerraba las puertas a una reforma de los fundamentos ideolgicos, no
slo estaba minimizando su proclamada vocacin reformista, sino que
poda hacerse acreedora de la acusacin de poseer carcter
reaccionario.
Si se quieren evitar estas consecuencias y superar la concepcin
de una poltica criminal tecnocrtica al servicio de un conservadurismo incondicional y acrtico, no hay otro camino que el
reconocimiento explcito de su naturaleza valorativa y de su legitimacin para fijar las finalidades y los lmites polticos del derecho
penal369. La poltica criminal no ha de limitarse a servir eficazmente a
unos valores dados, sino que debe comprometerse en la
contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos fundamentos axiolgicos del ordenamiento positivo370. Para decirlo en
una frase: Debe pasarse de una poltica criminal "tecnocrtica" a una
poltica criminal "poltica".
B) La valoracin "de lege lata".
En el apartado anterior se ha defendido la oportunidad de la

admisin explcita de juicios de valor crticos en el primero de los
aspectos en que opera la poltica criminal: de lege ferenda. Aqu he
369
No basta, segn esto, designar como cometido valorativo de la poltica
criminal la fijacin de los lmites del derecho penal, como parece insinuar JESCHECK,
que le atribuye como finalidad la orientacin del derecho penal en el sentido de
la eficacia dentro de ciertos lmites, como los principios de culpabilidad, de Esta
do de Derecho y de humanidad: Lehrbuch, cit, ps. 13 y siguiente.
370
R. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., 9, escribe: "En cuanto se trata de fijar y rea
lizar metas poltico-criminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas
decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir,
del ser), sino que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe
ser no se deduce de lo que es, sino de la decisin en favor de una determinada
posibilidad de configuracin".
286
Ei- MTODO D LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
de referirme a la conveniencia de introducir la valoracin polticocriminal en el seno mismo de la dogmtica, esto es: de lege lata. En
este segundo cometido de la poltica criminal hay que incluir dos
aspectos, segn que las valoraciones poltico-criminales procedan
directa e inequvocamente de la ley o sean fruto de la elaboracin
doctrinal.
a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley.
Slo el segundo tipo de valoracin puede hoy suscitar dudas,
pues el simple desvelar las valoraciones expresadas por la ley se
reconoce generalmente como esencial a una ciencia normativa como
la jurdica. Si ello se admite desde que se maneja el concepto de
ciencias del espritu371, en la actualidad, cuando ni siquiera parece
posible afirmar que las propias ciencias de la naturaleza se hallen
libres de los juicios de valor372, no puede ser puesto en duda373.
En efecto, si las proposiciones jurdicas expresan imperativos de
deber ser -esto es, valorativos-, descubrir su sentido ha de imponer la
penetracin en los juicios de valor sustentados por ellas. Puede
decirse, en este sentido, que la misma interpretacin de la ley en
sentido estricto exige la consideracin valorativa de los preceptos
legales374. Es lgico que ENGISCH reconozca "gran significacin" a las
"valoraciones fundamentales de las proposiciones jurdicas" para la
determinacin de su contenido375. Aunque necesaria,
371
Desde la perspectiva neokantiana, ya G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
6 ed., Stuttgart, 1963, ps. 91 y ss., sobre todo p. 95, inclua la ciencia del de
recho entre las ciencias referidas al valor (wertbezieend); y W. SAUER, uristische
Methodenlehre, cit., p. 23, deca: "Propiamente, el derecho mismo es un juicio de
valor sobre hechos de la vida".
372
En este sentido H. ALBERT y E. TOPITSCH, en la Introduccin al libro diri
gido por ellos Werturteilstreit, Darmstadt, 1971, p. IX.
373
As, H. HENKEL, Introduccin a la filosofa del derecho, fundamentos del dere
cho, trad. esp. de E. GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, 1968, p. 425: "toda interpretacin
de la ley es, en buena parte, interpretacin valorativa".
374
En la actualidad H. HENKEL afirma que la norma jurdica es norma de
valoracin: Introduccin a la filosofa del derecho, cit., ps. 391 y 417. (Lo que no se
niega por quienes, como nosotros, creemos mas esencial el carcter imperativo, pues
con ello no se pretende que ste sea la nica nota de la norma penal.) Ver tam
bin: R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Ein Studienbuch, 2" ed.,
Mnchen, 1970, p. 17.
375
Ver K. ENCISCH, Einfhrung in das uristische Denken, 5a ed., Stuttgart, 1971,
p. 28.
EL MTODO JURI'DICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
287
es insuficiente en esta labor la utilizacin de la sola lgica formal. En

la actualidad se entiende que las consideraciones materiales -o de
lgica material- no slo estn llamadas a completar al derecho en caso
de laguna legal, sino que integran el centro de la propia interpretacin
de la ley376.
Entre los supuestos en que es preciso descubrir valoraciones
inequvocamente sustentadas por la ley no cuentan solamente aqullos
en que sta las formula expresamente. A menudo ser preciso en la
interpretacin acudir a valoraciones no expresadas directamente por el
derecho positivo, pero que sin duda sern lcitas por resultar
requeridas o presupuestas por el derecho.
Un caso especialmente inequvoco de valoraciones situadas fuera
de la ley pero requeridas por ella, lo ofrecen los elementos
normativos referidos a valoraciones sociales (por ejemplo: "el pudor o
las buenas costumbres" del art. 431 del Cdigo Penal): no slo
permiten, sino que obligan a partir de valores vigentes en la sociedad.
Pero hay que insistir en que ni siquiera en estos casos es admisible la
introduccin por el intrprete de juicios de valor exclusivamente
personales, pues la ley no remite a stos, sino a los que rigen
objetivamente en la sociedad. Cabra el recurso de casacin frente a
una sentencia que tomase como base en estos casos la exclusiva
opinin del juez. sta nicamente puede operar como un dato para el
conocimiento de la requerida valoracin social, como "material de
conocimiento" (Erkenntnismaterial)377.
No tan evidente, aunque igualmente necesaria, es la referencia a
juicios valorativos no expresados ni requeridos por el derecho pero
presupuestos por l. Aqu deben destacarse las valoraciones que se
derivan de la idea del derecho correcto. Con esta expresin se alude a
la hiptesis fundamental segn la cual todo derecho constituye, como
deca felizmente STAMMLER, un intento -satisfactorio o no- de llegar a
un derecho correcto378. Con esto guarda cierta relacin la difcil
cuestin de los lmites del positivismo jurdico: Desde el momento en
que se proclama la hiptesis de la correccin
376 Ver Arthur KAUFMANN y W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 69 y ss.; H.
RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie des Politischen, Newied-
Berln, 1969, ps. 46 y s., seala la insuficiencia del puro anlisis lgico-formal y el
giro de la metodologa jurdica hacia la valoracin. En pro de la lgica material
tambin H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 27.
377
378
As, K. ENGISCH, Einfhrung, cit., p. 126.

Ver R. STAMMLER, Die Lehre vom richtigen Rechte, 2" ed., 1926, p. 31.
288
del derecho se est introduciendo un elemento valorativo que afecta a

la esencia misma del derecho y pone en cuestin el postulado del
positivismo estricto segn el cual toda norma jurdico-positi-va es
derecho, con independencia de su contenido, correcto o incorrecto, e,
incluso, de que intente o no alcanzar la correccin. Pero el problema
planteado aqu posee lmites mucho ms modestos porque parte,
precisamente, del supuesto de que la norma a interpretar no se halle
en expresa contradiccin con el postulado del derecho correcto.
Ntese, en efecto, que ahora se examinan los casos en que cabe
suponer, por no haber nada que lo contradiga, que el derecho persigue
la idea de "correccin". Slo as podan incluirse entre los supuestos
de valoraciones inequvocas, aunque no expresamente, sustentadas
por la ley. Est claro, entonces, que la difcil cuestin, de filosofa del
derecho, de si es derecho una norma que ni siquiera pretende resultar
"correcta", escapa obviamente a estos casos, pues se plantea cuando
se hace evidente que es infundada la hiptesis de que la norma en
cuestin constituye un intento de derecho correcto.
Mientras que la solucin de las hiptesis de contradiccin con la
idea de derecho correcto cuenta entre las ms difciles que afectan al
derecho -hasta el punto de que viene a resumir la problemtica
esencial de la filosofa jurdica-, creo que no ha de ser costoso admitir
el papel que aqu atribuyo al postulado de "correccin" jurdica:
Cuando nada en la norma a interpretar lo contradice, me parece
forzoso mantener la hiptesis segn la cual esa norma querr ajustarse
al derecho correcto. Lo problemtico no me parece este
planteamiento, sino el contenido de lo "correcto" en el caso particular.
Dos contenidos pueden atribuirse a la idea de "correccin": la
coherencia lgica -formal y material- y la no contradiccin con los
valores a realizar por el derecho. En el primer sentido no plantea
excesivas dificultades su concrecin. En el segundo sentido, en
cambio, se abandona claramente el mbito, a que se cie este apartado, de las valoraciones inequvocamente sustentadas por la ley. Se
abre entonces la problemtica de las valoraciones producto de la
elaboracin doctrinal.
b) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica.
Desde que es dominante en la metodologa jurdica la teora de la

interpretacin objetiva -y teleolgico-objetiva- de la ley, se
289
admite que ms que la voluntad del legislador es la voluntad de la ley,

en su sentido actual, vistas las necesidades del momento el objeto de
la interpretacin. ste es el presupuesto de una interpretacin
progresiva, ajustada a las necesidades histricas, que permita
actualizar incesantemente textos legales que, de lo contraria estaran
llamados irremediablemente a quedar rezagados de la realidad. Las
metas poltico-criminales que orientan la elaboracin dogmtica no
han de identificarse tampoco con las finalidades fijadas por el
legislador: la evolucin doctrinal puede poner de manifiesto la
necesidad de modificar e incluso sustituir tales finalidades originarias.
Ahora bien, ello puede ocurrir tanto porque las circunstancias
histricas evolucionen, como porque el examen doctrinal muestre la
conveniencia de abordar de otro modo una misma realidad. Y puesto
que este examen depende, segn reconoce explcitamente mi
planteamiento, de puntos de vista ideolgicos, se deduce que la
modificacin del sentido poltico-criminal atribuido a la ley se halla
condicionada por la perspectiva valorativa -en ltimo trmino,
poltica- que el intrpete crea necesario defender.
sa es una consecuencia central de la afirmacin de una poltica
criminal valorativa. Pero ntese que, no por ocultarlo tras la fachada
de una poltica criminal pretendidamente neutral, podra llegar otra
concepcin a descartar la interferencia de juicios personales de valor,
pues no es imaginable una poltica criminal que prescinda de
decisiones valorativas bsicas, y stas, aunque hayan de ser
objetivamente fundadas, son inevitablemente subjetivas. El
reconocimiento explcito de este hecho ofrece, en cambio, la ventaja
de evitar que el ocultamiento ideolgico opere -como a menudo
sucede con la neutralidad poltica- en un sentido de mantenimiento
acrtico de los valores de hecho dominantes. Una poltica criminal
valorativa ha de abrir las puertas a la discusin crtica de las bases
ideolgicas de cada una de las instituciones penales. Slo as ser
posible, no slo oponer alternativas polticamente fundadas al
legislador en la necesaria reforma penal (primera funcin de la
poltica criminal: de lege ferenda), sino tambin revisar crticamente
el sentido ideolgico que corresponde a la ley penal a aplicar {de lege
lata: segundo cometido de la poltica criminal).
Este planteamiento no ha de interpretarse, sin embargo, en el
sentido de que postule la sustitucin de la voluntad de la ley por la
opinin, tal vez contraria, del intrprete. El mbito en que de lege lata
es lcita la introduccin de los puntos de vista valorativos propios del
intrpete ha de reducirse a aquel en que la voluntad de la
290
Ei. MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
ley no se halle inequvocamente expresada -sea expresa, sea tcitamente, directa o indirectamente, que de todas estas formas puede
revelarse de modo inequvoco la voluntad de la ley-. En esa esfera
resulta, segn lo dicho, ineludible la introduccin de los juicios de
valor del intrprete. Cuando es, en cambio, inequvoca la voluntad de
la ley -y no slo del legislador, que puede superarse por la
interpretacin progresiva-, no cabe contradecirla por discrepancia
subjetiva. Se trata entonces, por el contrario, de poner al descubierto,
con objetividad, las posiciones valorativas del ordenamiento jurdico
vigente, desde las premisas axiolgicas que el mismo suministra o,
por lo menos, presupone (lo que remite el planteamiento efectuado en
el apartado anterior). Pues primer canon de toda interpretacin -no
slo de la jurdica- es la objetividad o autonoma de la obra a
interpretar. Como escribe COING: "No existe comprensin de un texto
sin la voluntad por parte del intrprete de enfrentarse a l
objetivamente y sin prejuicios"379. Ha de quedar claro, por
consiguiente, que las valoraciones personales slo caben en cuanto no
contradigan este elemental principio de autonoma de la
interpretacin: esto es, cuando deje de ser inequvoca la voluntad de la
ley, nico supuesto en que la opinin subjetiva no supondr sustituir
la obra a interpretar.
Debe destacarse, adems, que el mismo principio de autonoma
impone todava un lmite en los casos en que es lcita la utilizacin de
valoraciones subjetivas. Que stas sean vlidas no significa que no
deban respetar una restriccin: no pueden ir ms all del mbito de
equivocidad de la ley. La equivocidad de la ley no suele significar
ms que falta de decisin inequvoca entre varias opciones posibles
cuya existencia, sin embargo, s es posible identificar objetivamente.
La valoracin personal podr, entonces, decidir la eleccin entre tales
opciones, pero no elegir otra incompatible con ellas.
C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democrtico
de Derecho.
a) Planteamiento general.
Las pginas que anteceden se han ocupado de la necesidad de
una poltica criminal valorativa, que opere tanto de legeferenda co379
Ver H. COING, Juristische Methodenlehre, Berln-New York, 1972, p. 25.
291
mo de lege lata, insertndose en el seno de la dogmtica jurdicopenal. Ahora intentar formular las exigencias de la particular
perspectiva axiolgica que sustento. Como empec por explicitar ms
arriba, creo en la conveniencia de postular un derecho penal ajustado
a la triloga representada por la expresin Estado socio/ y democrtico
de Derecho. En la primera parte de esta monografa, dedicada al
concepto del derecho penal, ya part, coherentemente, de este enfoque
metdico al abordar el tema capital del fundamento y lmites del ius
puniendi. Pero se trataba de una consecuencia de naturaleza material,
y no metodolgica. En este lugar importa deducir conclusiones de este
otro carcter.
La idea de Estado de Derecho, garanta de lmites liberales,
postula la primera consecuencia: prohibicin de la analoga en la
aplicacin de la ley. Pero las exigencias del Estado social y democrtico aconsejan lmites a dicha prohibicin. La exclusin de la
analoga y sus lmites constituye la primera consecuencia del particular punto de vista valorativo propuesto. Deber ser objeto de
desarrollo en este apartado.
El Estado social impone concebir el derecho penal como instrumento activo de lucha eficaz contra el delito. La interpretacin de la
ley penal con arreglo a este principio axiolgico es la segunda
consecuencia de nuestro planteamiento. Pero ello remite a la
problemtica que suscita la necesidad de la aproximacin de nuestra
ciencia a la realidad criminolgica, pues la eficacia en la lucha contra
la delincuencia depende de las enseanzas de la criminologa. Por esta
razn, este principio no ser desarrollado aqu, sino que basta la
remisin al apartado posterior que se dedicar a la conexin de ciencia
penal y realidad.
Por ltimo, el Estado democrtico, como Estado al servicio del
hombre concreto, socialmente situado y condicionado, lleva a erigir
como principio metodolgico central la imagen de ese hombre
concreto. Las consecuencias que tal punto de partida puede implicar
en la dogmtica jurdico-penal no pueden enumerarse a priori, ya que
deben resultar de la contemplacin de las distintas instituciones.
Baste, pues, aqu consignar como ejemplo el sentido que por esta va
pudo atribuirse al principio de culpabilidad, cuando se contempl
como lmite del ius puniendi: la realidad del hombre concretamente
condicionado por sus circunstancias econmico-sociales y la
concepcin del derecho penal al servicio de este hombre, condujeron a
afirmar que la concreta culpabilidad depende
292
tambin de estas circunstancias sociales, que pueden llegar a excluirla

y a menudo la han de modificar.
b) La prohibicin de la analoga y sus lmites.
De acuerdo con el planteamiento propuesto, el tratamiento de la

analoga debe ser abordado en un doble momento: de egeferenda y
de lege lata. En el primer sentido se trata de averiguar qu tratamiento
aparece como ptimo desde una poltica criminal basada en la idea del
Estado social y democrtico de Derecho. En el segundo momento ha
de examinarse hasta qu punto dicho tratamiento polticocriminalmente aconsejable puede hacerse dogmticamente compatible
con el derecho positivo.
a') El sentido poltico-criminal de la prohibicin de analoga
aparece vinculado al significado poltico liberal del principio de
legalidad. El anlisis que de este lmite del ius puniendi se hizo ms
arriba, al tratar este tema, me exime aqu de una contemplacin
detallada. Es suficiente destacar ahora que el aspecto relevante de ese
principio a los efectos de la prohibicin de analoga es la garanta que
ofrece al ciudadano la precisa determinacin de los delitos y de las
penas. Tal garanta se disipara de admitirse la analoga, pues con ello
se abandonara la precisin, ms o menos inequvoca, que proporciona
la letra de la ley. sta es la razn por la que desde el liberalismo
constituye un principio del Estado de Derecho la prohibicin de
analoga.
Pero, si esta prohibicin se basa en una funcin de garanta para
el ciudadano, de que no se le podr condenar por delito no previsto
expresamente en la ley, ni con penas igualmente no expresadas
legalmente, deja de tener sentido cuando la analoga beneficia al reo.
Ello explica que en pases como Alemania se admita generalmente la
analoga in bonam partem, al tiempo que se defiende la prohibicin de
la analoga en perjuicio del reo -esto es: en la fundamentacin y
agravacin de la pena-380. La misma opinin sostiene un importante
sector de la ciencia penal espaola381.
La opinin contraria, favorable a la prohibicin de toda analoga,
con independencia de su carcter beneficioso o perjudicial para el reo,
podra, acaso, fundarse en la conveniencia de que opere siempre la
clara seguridad jurdica que proporciona la letra de la ley.
Por todos ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit, p. 107. As,
J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 102.
293
Ello defendera de posibles casos de injusto privilegio por razn de la

persona del delincuente. Tal actitud descansara, sin embargo, en una
inexacta comprensin del concepto de analoga: parte de que la
analoga in bonatn partem consentira privilegios injustos. Pero la
analoga no supone desvinculacin del juez respecto de la ley, sino
precisamente un modo de aplicar la ley. La analoga procede en casos
de laguna legal, esto es, cuando se da un caso no alcanzado por la
letra de la ley, pero que, por su analoga respecto de otros casos s
regulados, sta hubiese querido alcanzar y por olvido no lo ha hecho.
Acudir a la analoga supone, pues, aplicar el espritu de la ley, objeto
ltimo de toda aplicacin de la ley: con ella se extienden a un caso no
abarcado expresamente por la letra de la ley los principios que
inspiran a sta382, por el argumento lgico-jurdico de que no hay
razn para tratar distintamente casos que encierran la misma gravedad
por ser de anloga significacin. Lejos de permitir la desigualdad de
tratamiento, la analoga persigue, pues, la realizacin de la igualdad
cuando la letra de la ley lo imposibilitara.
En favor, en cambio, de la permisin de analoga in bonam
partem concurren las exigencias del Estado democrtico y social. Si la
analoga es la nica va de llegar a la igualdad de trato penal en el
caso concreto, cuando por beneficiar al reo no se oponga al Estado de
Derecho habr de considerarse adecuada al Estado democrtico, que
persigue la concreta igualdad por encima de la igualdad formal. As,
en materia de culpabilidad, su concepcin efectivamente democrtica,
como concreta culpabilidad social, aconseja poder considerarla
disminuida e incluso excluida aun en casos no previstos expresamente
por la letra de la ley. Por otra parte, la exigencia de eficacia inherente
al Estado social se aviene mejor con una cierta amplitud en la
aplicacin de la ley, de modo que su letra no opere como obstculo de
su espritu.
Ahora bien: si la prohibicin de la analoga en beneficio del reo,
no impuesta -como se vio- por la idea de Estado de Derecho, se opone
los postulados del Estado democrtico y social, resulta contraria al
punto de partida axiolgico de nuestra concepcin poltico-criminal.
b') La posicin de nuestra legislacin penal ante la analoga ha
sido enjuiciada de dos formas distintas por la ciencia penal. Un
382
H. ALBALADEJO, Derecho civil, I, Introduccin y Parte General, vol. 1, 2" ed.,
Barcelona, 1973, p. 90 (n 20).
294
importante sector considera aplicable sin ms las conclusiones que se

derivan del fundamento poltico-criminal de la prohibicin de
analoga. Puesto que, como se ha indicado, tal fundamento se encuentra en una garanta en favor del individuo, se deduce que en
nuestro derecho slo est prohibida la analoga in malam partem3*3.
Otro sector de opinin cree que el legislador espaol ha decidido la
cuestin en el sentido opuesto. Interpreta el art. 2 del Cdigo Penal
como incompatible con toda clase de analoga, con independencia de
su carcter favorable o perjudicial para el reo. Tal conclusin deducen
de la sujecin que el prrafo 2 de ese precepto impone a una
"aplicacin rigurosa de las disposiciones de la ley", incluso cuando
resultare excesiva la pena que as correspondiere (esto es, aunque una
aplicacin amplia beneficiase al reo)384. La jurisprudencia participa de
este segundo planteamiento y niega la licitud de ambas formas de
analoga385.
No creo que pueda objetarse a la segunda opinin que el art. 2
del Cdigo Penal se refiere a definiciones de delitos y aplicacin de
penas, y no a eximentes y atenuantes386, aspectos esenciales en que se
suscita la posibilidad de analoga in bonam partem. La punicin de un
hecho depende de que no concurra una eximente, y la gravedad de la
pena, de la concurrencia o no de atenuantes. As, el juez o tribunal que
repute debera estimarse una eximente no prevista expresamente por
la ley, entiende que el hecho que resulta penado no debera serlo, y si
cree que debera apreciarse una atenuante no establecida legalmente,
es que considera excesiva la pena sealada por la ley. Quien interprete
la expresin del art. 2 "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la
ley" como excluyen-te de la analoga deber, pues, entender prohibida
tambin la analoga in bonam partem. Ello incluir la prohibicin de
eximentes anlogas. No as la de atenuantes por analoga, ya que el
ltimo nmero del art. 9 las admite expresamente. Tampoco obstara a
la posibilidad de fundar eximentes en el art. 1 del Cdigo Pe383
Ver J. ANTN ONECA, Derecho Penal, I, cit, ps. 102 y ss.; F. MUOZ CONDE,
Introduccin, cit., ps. 151 y s.; J. CEREZO MIR, Curso, cit, P. G., I, p. 166.
384
Ver J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, ps. 58 y siguientes.
385
En este sentido ver sentencia del TS 15 de marzo de 1956, que alega el
art. 1 a sensu contrario y el art. 2 del Cdigo Penal. Tambin, las sentencias TS 5
de abril de 1946, 22 de junio de 1934, 4 de junio de 1945, 6 de marzo de 1965,15
de marzo de 1965, 22 de febrero de 1966.
386
As, no obstante: J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 103; J. CEREZO
MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 168.
295
nal387, pues ello no supone utilizacin de analoga, sino directa aplicacin de este precepto.
Pero la exclusin de analoga en base al art. 2 del Cdigo Penal,
con las consecuencias expuestas, tiene el inconveniente de que
contradice los lmites que a la prohibicin de analoga seala su
significado poltico-criminal. Excluir la analoga in bonam partem ya
se ha visto que no slo carece de justificacin en base a la idea, propia
del Estado de Derecho, de garanta en favor del individuo, sino que
contradice las necesidades poltico-criminales del Estado social y
democrtico. Para un planteamiento metodolgico, como el propuesto,
que propugna una dogmtica jurdico-penal en que se reflejen las
exigencias poltico-criminales, la interpretacin del art. 2 del Cdigo
Penal como excluyente de la analoga in bonam partem es
insatisfactoria. Ha de intentarse evitar tal conclusin.
Para ello debe renunciarse a fundar la prohibicin de analoga en
el art. 2 del Cdigo Penal. No sera correcto pretender que este
precepto prohibe la analoga, pero slo la perjudicial para el reo. A
ello se opondra abiertamente el hecho de que el prrafo segundo del
art. 2 prohibe precisamente la aplicacin "no rigurosa" de la ley en
sentido beneficioso para el reo. Pero tampoco cabra basar la
prohibicin de analoga en la letra del art. 1 ni en la del art. 23 del
Cdigo Penal.
En efecto: la nica forma de rechazar que el art. 2, 2o, no excluye
la analoga in bonam partem es entender que la "rigurosa aplicacin
de las disposiciones de la ley" no es contradictoria con la analoga. Y
si la analoga se considera una forma de aplicacin de la ley, no puede
entenderse prohibida por la letra del art. 1, cuando seala la ley como
nica fuente de delitos o faltas, ni por la del art. 23, que permite slo
la imposicin de penas previstas por la ley al tiempo de la infraccin.
Por este camino se llega a la nica conclusin posible: descartado
el art. 2 como base de la prohibicin de analoga, no existe ningn
otro precepto en nuestro derecho penal que la formule expresamente.
Slo queda una posibilidad, y es la de considerar la exclusin de la
analoga in malam partem un postulado poltico-criminal de nuestro
derecho punitivo, no formulado explcitamente, pero acogido por el
inequvoco espritu liberal del Cdigo Penal. Este espritu puede
descubrirse en preceptos como el art. 1 y el 23
As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit, I, p. 60.
296
del Cdigo Penal, cuyo sentido es, antes que nada388, de trazar un
lmite de garanta para el individuo, reflejando los dos componentes legalidad de delitos y de penas- que integran el bsico aforismo liberal
nullum crimen, nulla poena sine lege. Si a este axioma suele atribuirse,
como funcin primordial, la de exluir la analoga in malatn partem, su
traduccin legal en nuestro Cdigo Penal en los arts. 1 y 23 ha de
poseer la misma virtualidad.
Con ello no se contradice la incapacidad literal de esos preceptos
para expresar la prohibicin de analoga, pues se afirma solamente
que su espritu la excluye. En el descubrimiento de tal espritu se ha
procedido segn el programa metodolgico anunciado: elaboracin
dogmtica a partir de la poltica criminal. sta ha sido, en efecto, la
que ha revelado el espritu que se esconde tras la literalidad de los
arts. 1 y 23 del Cdigo Penal. Al mismo tiempo, tal proceder asegura
la meta propuesta, de limitacin de la prohibicin de analoga al
mbito en que resulta poltico-criminalmente conveniente, esto es,
cuando perjudica al reo.
Todava queda, sin embargo, por justificar el punto de partida de
la argumentacin seguida: que el art. 2, 2o, no excluye la analoga con
la expresin "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley".
Ntese que el significado poltico-criminal atribuido a los arts. 1 y 23
no podra alegarse aqu para deducir que esta expresin excluye la
analoga en perjuicio del reo, pero no la que opera en beneficio suyo.
Ya se ha observado ms arriba que el prrafo 2 del art. 2 refiere,
precisamente, la necesidad de "rigurosa aplicacin" a los supuestos en
que una aplicacin amplia beneficiara al reo. Si la "rigurosa
aplicacin" excluyese la analoga, debera excluir, pues, la in bonam
partem. Para evitar tal conclusin no hay otra va que negar que la
analoga deje de ser "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la
ley".
Quien identifique "rigurosa aplicacin" con "rigurosa interpretacin" no podr conseguirlo. En primer lugar, es generalmente
admitido que la analoga no es interpretacin, sino integracin creadora (lo que en alemn se expresa con el trmino Fortbildung)389. En
388
Que al art. 1, Io, corresponde primordialmente la expresin del principio

poltico-criminal de legalidad criminal, y no la funcin de definicin dogmtica
de delito, como suele pensarse, lo he intentado poner de manifiesto en mi trabajo
Los trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, en "Anuario de Derecho Penal",
1973, p. 345.
389
Ver por todos K. LARENZ, Metodologa, cit, p. 389.
297
segundo lugar, aunque se admitiese que en sentido amplio la analoga

fuese forma de interpretacin, el art. 2, 2o, exigira que sta fuese
"rigurosa", lo que podra entenderse como exclusin de una
interpretacin amplia y, por tanto, de la analoga. Para evitar estas
consecuencias slo hay un camino: distinguir "aplicacin rigurosa" de
"interpretacin rigurosa". Esta distincin no viene aconsejada slo por
la finalidad que perseguimos -desvincular el art. 2, 2o, de la
prohibicin de analoga-, sino que constituye una necesidad derivada
de la propia naturaleza de los conceptos "aplicacin" e
"interpretacin" de la ley. Desde antiguo se sabe que la interpretacin
de las normas jurdicas no es ms que uno de los momentos del
proceso de aplicacin de la ley. Tradicionalmente se expresaba este
proceso de aplicacin a travs de la figura lgica de un silogismo,
cuya premisa mayor era la norma, objeto de la interpretacin, pero
que constaba, adems, de la premisa menor constituida por los hechos
y de la consecuencia jurdica deducida de la sub-suncin de stos en la
norma.
En el actual estado de la metodologa tal imagen se considera
ampliamente superada por su excesivo simplismo. La realidad del
proceso de aplicacin -mejor: de concrecin- de la ley no es tan
elemental que pueda reducirse a un silogismo cuyas premisas se
hallen ntidamente diferenciadas -normativa la mayor, fctica la
menor-. Ni la premisa mayor est desvinculada de los hechos, ni la
menor puede prescindir del enfoque normativo390. Por lo dems, la
conclusin influye a menudo en las propias premisas, cuya determinacin ha de tener en cuenta la consecuencia jurdica a que
llevan391. Ahora bien, en esta concepcin actual del proceso de
aplicacin de la ley, lejos de disiparse la distincin de "interpretacin"
y "aplicacin", se acenta con claridad la imposibilidad de equiparar
ambos conceptos, pues aqulla se reconoce como uno de los muchos
factores que intervienen en la aplicacin (concrecin) de la ley a la
realidad.
Lo anterior muestra que sera errneo identificar la expresin
legal del art. 2 del Cdigo Penal "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" con el concepto de "interpretacin rigurosa". La
conclusin que as se alcanza es de la mxima importancia: con
390
Ampliamente, F. MLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y ss. En

relacin al derecho penal, J. Crdoba Roda, Consideraciones sobre a jurisprudencia
penal, en "Revista Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguientes.
391
Ver N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p.40.
298
aquella expresin el art. 2, 2o, no impide desbordar los lmites de la

"interpretacin rigurosa", ni prohibe, por tanto, la analoga in bonam
partem, ya que nicamente obliga a la "aplicacin rigurosa" de la ley,
y dentro de sta, como una de sus modalidades, cabe incluir a la
analoga. Pues, como se vio ms arriba, sta no supone desvinculacin
de la ley, sino verdadera forma de aplicacin de su espritu.
Pero la modificacin del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil hace
necesario someter a consideracin otro precepto que, a primera vista,
parece oponerse a la admisin de toda analoga, incluida la
beneficiosa para el reo. El art. 4, 2, del Cdigo Civil declara ahora:
"Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se
aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas". La Exposicin de Motivos afirma
expresamente la analoga que "resulta justificada su exclusin de
determinadas leyes". En las penales es la normal consecuencia del
estricto principio de legalidad. Esta vinculacin de la nueva regulacin al
principio de legalidad aconseja, pese a lo que pudiera sugerir la
primera lectura del precepto, entender limitada la prohibicin de
analoga por la ratio poltico-criminal de dicho principio, esto es, a los
casos en que perjudique al reo. Tal interpretacin podr
compatibilizarse con la letra del n 2 del art. 4, Cd. Civ., si se
entiende la expresin "leyes penales" en sentido estricto, es decir,
contrada slo a las leyes que imponen penas o las agravan.
Hemos llegado al trmino de la argumentacin seguida. Podra
resumirse de este modo: El significado poltico-criminal de la
prohibicin de analoga la limita a la perjudicial para el reo; la nica
forma de introducir este lmite poltico-criminal en nuestro derecho
positivo es renunciar a ver en el art. 2, 2, del Cdigo Penal el
fundamento legal de la prohibicin de analoga; aunque ningn otro
precepto del Cdigo Penal excluye literalmente la analoga in malam
partern, puede tal conclusin fundarse en los arts. 1 y 23, reflejo
inequvoco del principio liberal de legalidad de los delitos y de las
penas, respectivamente, uno de cuyos aspectos esenciales es la
prohibicin de la analoga contra reo; esto lleva a una interpretacin
del derecho positivo ajustada a la poltica criminal: slo la analoga in
malam partem est prohibida; pero la bondad de esta conclusin
depende de que se empiece por probar que el art. 2, 2, no excluye la
analoga in bonam partem; tal cosa se consigue mostrando la
diferencia que existe entre "aplicacin rigurosa" e "interpretacin
rigurosa" de la ley: slo la segunda expresin exclu-
299
ye la analoga. Finalmente, el nuevo art. 4, 2, del Cdigo Civil no

contradice esta conclusin, pues expresamente se funda en el principio de legalidad, cuyo significado aconseja entender en sentido
estricto la expresin de ese precepto "leyes penales".
3. El realismo en la ciencia penal.
Si la evolucin de las bases poltico-ideolgicas conduca a la

necesidad de introducir la valoracin en la ciencia penal, el progreso
cientfico-filosfico lleva a su aproximacin a la realidad. Ya se dijo,
al plantear los principios metdicos que ahora desarrollamos, que ello
es una consecuencia de la tendencia a pasar de lo ideal abstracto a lo
real concreto, caracterstica del pensamiento de nuestro siglo. Por lo
dems, nadie discute ya la necesidad de concebir realsticamente
nuestra ciencia. El problema no radica ah, sino en la incapacidad de
los intentos clsicos, desde la scuola positiva y VON LISZT, de
aproximar la ciencia jurdico-penal a la realidad: slo se ha
conseguido aadir al lado de la dogmtica jurdico-penal, y no en su
seno, el estudio emprico del delito y de la pena. Tres corrientes
actuales buscan la verdadera introduccin de esta consideracin
realista en el interior mismo de la dogmtica: la concepcin de la
ciencia jurdica como ciencia social, la contemplacin realista del
proceso de aplicacin de la ley y la unin de poltica criminal y
dogmtica. Segn se adelant, creemos conveniente conciliar estas
tres direcciones. La frmula propuesta consisti en acudir a la
consideracin de la ciencia del derecho como ciencia social para
decidir la naturaleza de los conceptos dogmticos en el nivel tericoconstructivo y a las modernas observaciones de la hermenutica en el
momento de aplicacin de la ley a la prctica, mientras que la unin
de poltica criminal y dogmtica haba de tener lugar en ambos
niveles. A continuacin tendr que desarrollarse este planteamiento.
Ante todo es preciso aclarar el sentido de la frmula conciliatoria
expuesta. La concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia
social constituye un punto de partida general perfectamente
compatible con la consideracin realista del proceso de aplicacin de
la ley. Ambas perspectivas se mueven e niveles distintos. La primera
afecta a la naturaleza de la elaboracin conceptual propia de la
ciencia jurdico-penal. Viene a afirmar que los conceptos ju-rdicopenales han de obtenerse adoptando el punto de vista de las
300
ciencias sociales. Esto vale para todos los conceptos jurdico-pena-les,

as tanto para los sistemticos como para los relativos a la aplicacin
de la ley. Posee, pues, alcance ms general que la contemplacin
realista del proceso de aplicacin de la ley. Por otra parte, el
contenido de esta concepcin de la fase de aplicacin, lejos de
hallarse en contradiccin con la elaboracin cientfico-social de los
conceptos penales, es perfectamente coherente con ella. Pues remite a
la necesidad de tomar en cuenta los factores de la realidad social que
condicionan, integrndolo, el proceso de aplicacin de la ley, y eso se
aviene bien con la consideracin de dicho proceso como un fenmeno
de naturaleza social.
Tambin la unin de poltica criminal y dogmtica puede hacerse
compatible con lo anterior. En el sentido que ahora importa la poltica
criminal se toma en su funcin de conexin con la realidad
criminolgica -la funcin valorativa se examin ya en el anterior
apartado-. Es el aspecto que destac VON LISZT: la estretegia de la
lucha contra el delito basada en el conocimiento cientfico-positivo
(criminolgico) del delito y de la pena. La poltica criminal tiende
aqu un puente entre criminologa y dogmtica jurdico-penal. Ello no
slo es compatible con la consideracin cientfico-social de la ciencia
penal y la concepcin realista de la aplicacin de la pena, sino que les
suministra un necesario complemento. En efecto, el conocimiento de
las exigencias propias de la lucha contra el delito -esto es: de la
poltica criminal basada en la criminologa- es preciso tanto para una
elaboracin cientfico-social de los conceptos penales, como para una
aplicacin realista de la ley.
A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social.
El punto de partida de una ciencia penal realista ha de ser su

concepcin como ciencia social. El auge experimentado ltimamente
por las ciencias sociales ha despertado, por fin, la atencin sobre la
necesidad de insertar la ciencia del derecho entre las ciencias que se
ocupan de los fenmenos sociales, con la importante consecuencia de
la posibilidad de extensin a nuestro mbito de los conceptos y los
planteamientos a que ha llevado el progreso de aquellas ciencias. Si el
enfoque neokantiano slo consigui garantizar un especfico carcter
de ciencia a la dogmtica a costa de ubicarla en el terreno subjetivoindividual del espritu, que mal podra reflejar la naturaleza
interpersonal de lo jurdico, la concepcin cient-
301
fico-social del derecho no slo asegura el carcter de ciencia a nuestra

labor, sino que permite situarla en el nico mbito propiamente
especfico del derecho: la vida social.
Con ello se lleva adelante la dialctica del proceso evolutivo que
ha sufrido la ciencia penal en los ltimos cien aos. En este proceso
podra considerarse el positivismo y su estrecho concepto de ciencia,
reducido al modelo de las ciencias de la naturaleza y las matemticas,
como la tesis, y el planteamiento de las ciencias del espritu, con su
desviacin subjetivista del terreno de lo jurdico, como la anttesis. La
concepcin de las ciencias sociales podra constituir la sntesis, pues
respeta del positivismo el enfoque ob-jetivista y la atencin por los
hechos emprico-sociales, al tiempo que cumple la aspiracin
neokantiana de ensanchar el concepto de ciencia, ya que da cabida
junto a las ciencias naturales y las matemticas, a las ciencias sociales,
entre las cuales la ciencia del derecho tiene un lugar.
En ms de una ocasin se han expuesto ya las lneas esenciales de
la concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia social.
Dejando de lado los diferentes matices que distinguen las diversas
formulaciones, reno bajo tal designacin aquellas direcciones que
tienen de comn concebir el derecho como un sistema social, con la
consecuencia de que su estudio ha de considerar la regulacin jurdica
como un hecho de naturaleza social, a aprehender, por tanto, mediante
los conceptos propios de las ciencias sociales392.
Segn esto, no son las normas jurdicas contempladas como
conceptos lgicos desprovistos de sentido social el objeto de la ciencia
del derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una
determinada/wnc/n social. Aparte de que a cada norma corresponde
una especfica funcin, es comn a toda norma jurdica una funcin
social genrica, a saber: la funcin de regulacin de la realidad social.
La interpretacin de los preceptos jurdico-penales y la elaboracin de
los conceptos dogmticos han de guiarse por la funcin social
perseguida por el derecho penal, y no slo por puras exigencias de
construccin lgica.
Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del
estudio de las normas y su sustitucin por el de la realidad social
392
As, ver, por ejemplo, N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit.,
ps. 49 y ss., que reclama la necesidad de que la dogmtica parta de
gesellschftad'quate Rechtsbegriffe.
302
-lo que llevara a la confusin del sistema social global y el sistema

jurdico, olvidando que ste es un especfico sistema social particular
dentro del total sistema de la sociedad-393, sino la contemplacin de lo
normativo en su dimensin social. En esta medida evita la disolucin
de la dogmtica en sociologa jurdica, caracterstica de direcciones
positivistas propias de una fase anterior de la metodologa jurdica.
Pero que se respete la especificidad del punto de vista normativo,
siquiera en su perspectiva social, no impide que deban analizarse los
hechos sociales previstos por las normas, desde el punto de vista de su
naturaleza conceptual social. Al contrario: si la norma jurdica ha de
considerarse desde su funcin social, el descubrimiento de tal funcin
obliga al estudio de los procesos sociales imaginados normativamente
por la ley.
Una importante aplicacin de estos principios a la ciencia jurdico-penal se debe a la reciente aportacin de CALLIESS. Por haber
sido objeto de atencin en otros lugares de esta obra, no es oportuna
aqu una exposicin pormenorizada del pensamiento de este autor.
Baste recordar que el examen de la estructura tpica de la norma penal
le lleva a descubrir en ella una funcin de mediacin entre varios
sujetos: el sujeto activo del delito, el sujeto pasivo y el Estado. Por
virtud de la conminacin penal tales sujetos se insertan en una serie de
relaciones comunicativas recprocas, consistentes en expectativas
derivadas de la norma penal. As, el sujeto activo puede contar con ser
perseguido, el sujeto protegido por la norma espera no ser lesionado,
confiando que lo impida la amenaza penal, y el Estado comparte esta
expectativa con anterioridad al delito y aade la esperanza de que la
pena ejecutada impedir la reincidencia del ya delincuente. La norma
penal se inscribe, segn esto, en el funcionamiento de un conjunto de
procesos sociales de interaccin394. Su funcin respecto de ellos
consiste en su regulacin, que no es conduccin ciega definitivamente
decidida a priori, segn el famoso esquema tradicional de la relacin
hipo-ttico-condicional -si presupuesto, entonces consecuencia-, sino
que ha de tomar en cuenta continuamente las consecuencias reales que
vaya produciendo395.
Ello permitir a CALLIESS explicar el funcionamiento de la moderna concepcin de la ejecucin de la pena como tratamiento re393 ver N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit., p. 50.
394 ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguientes.
395 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
303
socializador. Esencial al mismo es que el contenido de la pena se hace

depender de la efectiva evolucin que experimente a lo largo de su
ejecucin la relacin de expectativas existente entre el Estado y el
delincuente. Segn sea mayor o menor el grado de confianza de aqul
en el progreso de ste, el tratamiento toma uno u otro rumbo en su
ejecucin. Por otra parte, la finalidad a que debe tender la pena como
resocializacin es aumentar en el delincuente las posibilidades de
participacin en la vida social396. A la pena corresponde, pues, la
funcin de creacin de comunicacin social397. Pero no slo la pena
puede explicarse as como fenmeno social, sino tambin el delito. Si
la ejecucin de la pena pone en relacin de interaccin a dos sujetos,
el Estado y el sujeto activo, la sola tipificacin de un hecho como
delito supone tambin una mediacin en procesos sociales. La
conminacin penal abstracta funda expectativas en los eventuales
sujetos pasivos, de que no sern perjudicados, y expectativas en los
posibles sujetos activos, de que podr alcanzarles la pena si delinquen.
El delito aparece, pues, por de pronto, como defraudacin de las
expectativas de seguridad sustentadas por la comunidad. Pero la
contemplacin del delito desde esta perspectiva social permite a
CALLIESS concebir su contenido de forma ms concreta. La norma
penal no slo garantiza seguridad -que podra referirse a cualquier
contenido de regulacin-, sino que est llamada a proteger las
posibilidades de participacin del individuo en los procesos sociales.
sta es la funcin social de la conminacin penal abstracta: garantizar
la seguridad de las posibilidades de participacin de los ciudadanos en
la vida de interaccin social. El delito atacar, pues, a ese objeto de
proteccin, que es el verdadero contenido del bien jurdico. Con ello
quiere CALLIESS trasladar la esencia del delito desde el terreno de lo
naturalstico -bien jurdico como objeto o inters emprico- y de lo
subjetivo-espiritual -bien jurdico como valor ideal subjetivo-, en que
el positivismo y el neokantismo lo haban situado, al mbito de lo
social, nica esfera especfica del derecho. Se superara de este modo
la concepcin del delito como fenmeno encerrado en la relacin
individual sujeto-objetos o sujeto-valor, para posibilitar su inteligencia
como fenmeno inserto en la comunicacin intersubjetiva398.
396
397
398
Ibdem, p. 160.
Ibdem, p. 144.
Ibdem, p. 139.
304
La construccin de CALLIESS ofrece un ejemplo de las posibilidades que existen de concebir al derecho penal como sistema social y
a la ciencia jurdico-penal como ciencia social. Los conceptos bsicos
de nuestra ciencia -estructura de la norma penal y sus integrantes
esenciales, el delito y la pena-, pueden elaborarse como conceptos
sociales, capaces de obviar la crtica que acusa a la dogmtica de
obtener categoras aisladas de la realidad. Se garantiza, entonces, que
los conceptos dogmticos sirven a lo nico que justifica la existencia
del derecho penal: su funcin social.
Pero advirtase cmo la va seguida por CAXIESS no disuelve la
dogmtica en sociologa jurdica. La consideracin de la funcin
social de los conceptos fundamentales del derecho penal le sirve de
modo especfico para desentraar el significado de las normas penales
en cuanto tales normas. No se examina, por ejemplo, la efectiva
realidad de la ejecucin de la pena en la prctica de las prisiones, sino
que se busca el sentido que debe presidir la aplicacin de las normas
que regulan dicha ejecucin. Y no se toma en consideracin la
relacin fctica en que puedan encontrarse los distintos sujetos que
intervienen en la relacin jurdico-penal, sino que se analiza la
posicin recproca en que los contempla la norma penal. En otras
palabras: no se considera la realidad social con independencia de la
norma penal, sino a travs de la norma penal y en cuanto integra su
contenido.
ste me parece el camino a seguir, por la elaboracin de los
conceptos dogmticos, si se quiere acabar con la endmica contraposicin de norma y realidad social. El modo de superar el
aislamiento de la dogmtica en su criticado normativismo formalista
no es el abandono del terreno de las normas, como equivocadamente
pretendi la escuela positiva, ni la pura adicin, al lado de una
dogmtica no realista, del estudio de la realidad criminolgica, segn
el sistema dual de VON LISZT. Por ambas vas no se consigue ms que
consagrar, evitando la mala conciencia, una dogmtica que traiciona la
funcin social del derecho penal. La forma de obviar este resultado en
la fase de elaboracin conceptual es concebir los conceptos
dogmticos como conceptos sociales. Debe partirse de que el derecho
es, en frase feliz de RECASENS SICHES, un trozo de vida social
objetivada. A nivel conceptual no hay solucin de continuidad entre
derecho y vida social, sino que aqul es una forma de vida social
imaginada por el legislador. En trminos cibernticos, el derecho es
un modelo de vida social ajustado a un programa previo. Tal modelo
puede o no obtener reali-
305
dad efectiva, pero en ambos casos expresa la estructura social de los

hechos que programa.
Importa resaltar que la expresada concepcin social de los
conceptos dogmticos no tiene como consecuencia la contemplacin
de la realidad social emprica. Por s sola conduce nicamente al
entendimiento de los conceptos dogmticos en sentido social,
partiendo del modelo de vida social programado por las normas. Se
limita a descubrir la estructura social de los conceptos normativos. No
responde, en cambio, a la cuestin de si en la determinacin del
contenido de la norma ha de tenerse en cuenta la realidad social
efectiva -no la imaginada normativamente-. En otras palabras:
presupone la determinacin previa del contenido de la norma cuya
naturaleza conceptual social afirma, por lo que no afecta al problema
de si en aquella determinacin del contenido normativo debe
atenderse a la realidad emprica. Podra decirse, por ello, que no se
refiere a la gnesis realista de los conceptos normativos, sino slo a la
estructura social de los mismos.
Por esta razn, sera insuficiente para una metodologa realista de
la ciencia penal afirmar la conveniencia de su concepcin como
ciencia social. Como se adelant ms arriba, tal perspectiva ha de
completarse con otros dos postulados bsicos: el entendimiento
realista del proceso de aplicacin de la ley y la unin de poltica
criminal y dogmtica. Son estos principios los que fundamentan la
necesidad de contar con la realidad emprica en la determinacin del
contenido de los conceptos dogmticos.
Pero aunque la sola concepcin de la dogmtica como ciencia
social no baste para fundar la necesidad de tomar en cuenta la realidad
emprica, s facilita notablemente la introduccin de sta en la
dogmtica. En efecto, al concebir los conceptos dogmticos en los
trminos propios de las ciencias sociales, unifica la terminologa y los
instrumentos conceptuales usados en el estudio de la realidad social
emprica y en la dogmtica. Ello evita que exista una barrera entre la
contemplacin de la realidad normativa y realidad emprica derivada
de actitudes metodolgicas contradictorias e irreductibles, como la
deduccin idealista y la induccin realista, que tra-dicionalmente se
asignaban a la dogmtica y a la criminologa. La superacin de esta
profunda divergencia metodolgica por medio de la unificacin de
ambas perspectivas a partir de la comn rbrica de ciencias sociales,
es un presupuesto conceptual de la consecucin de una autntica
gesamte Strafrechtsioissenschaft (ciencia
306
global del derecho penal)399, que no sea mera suma cuantitativa de

distintas disciplinas faltas de verdadera unidad metdica, sino que
suponga una coincidencia cualitativa que permita el dilogo y la
deseada comunicacin entre el conocimiento normativo y el conocimiento emprico, como formas de conocimiento social. Ello es
posible slo cuando se admite que la misma estructura social corresponde a los procesos de interaccin imaginados por las normas
jurdico-penales que a la realidad tctica del delito y de la pena.
B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la ley.
El segundo pilar sobre el que ha de basarse una dogmtica

realista radica en el proceso de aplicacin (mejor: concrecin) de la
ley. Debe partirse de un doble postulado: Io) La aplicacin de la ley a
la realidad constituye el objeto ltimo y primordial de la dogmtica
jurdico-penal, por lo que ha de presidir su contenido; 2o) en el
proceso de aplicacin de la ley reclaman atencin tanto las normas
jurdicas como la realidad.
Io) Una dogmtica que pretenda ser realista ha de empezar por
admitir que slo ser vlida si sirve adecuadamente a la finalidad de
aplicacin de la ley. El derecho implica la pretensin de realizacin
prctica, por lo que la ciencia del derecho no puede concebirse como
ciencia puramente teortica, sino que la naturaleza de su objeto le
impone un carcter esencialmente prctico. Cierto que hay aspectos de
nuestra ciencia que no afectan directamente a la aplicacin de la ley
(por ejemplo: la debatida cuestin sobre la esencia del bien jurdico).
Pero incluso en estos casos el enfoque de los problemas "tericos"
debera hallarse presidido por su posible trascendencia, siquiera
mediata, en la aplicacin de la ley. As, en el ejemplo propuesto, el
anlisis de la esencia del bien jurdico ha de perseguir, en ltimo
trmino, trazar un lmite al legislador o, por lo menos, guiar la
interpretacin de la ley. No niego que el derecho sea, tambin,
susceptible de una consideracin meramente especulativa, pero no es
sta la funcin en que est comprometida la dogmtica y elegir tal
punto de vista supondra una perversin de su sentido. Se caera con
ello en una dogmtica para s misma, que merecera las crticas que
hace ya tiempo vienen dirigindose
399
Ibdem, p. 12.
EL MTODO JURJ'DJCO-PENAL EN LA ACTUALIDAD
307
a la ciencia jurdica. La nica va de evitarlo es fijar como meta de la

dogmtica el servir a "fines prcticos" y reconocer que no posee
naturaleza de "ciencia teortica", sino de "ciencia aplicada"400, tal vez
menos brillante, pero nica que no traiciona la funcin social de
nuestra ciencia.
Esta concepcin de la dogmtica jurdica como ciencia prctica
conduce a situar en el centro de inters del penalista la resolucin de
casos prcticos. Se trata de una perspectiva a veces olvidada por la
ciencia jurdica continental, que ha aparecido como una "ciencia de
profesores" en contraposicin al "derecho del caso" caracterstico de
los pases de tradicin anglosajona. Ya dije ms arriba que despus de
la Segunda Guerra Mundial se inici en el pas tpicamente "terico",
Alemania, una reaccin tendiente a la aproximacin al caso prctico.
Probablemente influy en ello el contacto de los juristas alemanes de
la postguerra con el derecho anglosajn de ocupacin401. Lo cierto es
que desde hace algunos aos se ha abierto paso una importante
corriente metodolgica que centra su atencin en el proceso de
aplicacin de la ley a la realidad, hasta el punto de que califica a la
ciencia
jurdico-penal
de
"ciencia
de
la
decisin"
Entscheidungswissenschaft, y como ciencia que persigue la decisin
de casos402.
Friedrich MLLER escribe en este sentido: "Toda cuestin jurdica se presenta bajo la forma de un caso real o ideado: Toda norma
posee sentido nicamente en atencin a la solucin de un caso"403. Si como quiere HABERMAS- todo conocimiento se halla presidido por un
inters404, el especfico inters que gua al conocimiento jurdico es,
segn MLLER, el "inters de la decisin Entscheidungs-interesse405.
a) La expresada orientacin prctica de la ciencia penal permite
tomar posicin frente a la actual tensin entre el pensamiento-sistema
y el pensamiento-problema. Entendida la dogmtica jurdico-penal
como gua en la solucin de los casos que plantea la prctica,
400
As, H. COING, Juristische Methodenlehre, cit., ps. 3 y s., y 61 y s. Resalta,
tambin, el sentido prctico de la ciencia del derecho H. RYFFEL, Grundprobleme
der Rechts- und Staatsphilosophie des politischen, cit., ps. 46 y siguiente.
401
As, K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 137.
402 yer p BRINGEWAT, Funktionales Denkett im Strafrecht, cit., ps. 128 y si
guientes.
403
404
405
Cfr. F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 118.

J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt, 1973, p. 9.
Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 118.
308
queda claro que sera inaceptable la ereccin del sistema a fin en s

mismo. El pensamiento problemtico expresa mejor la funcin
pragmtica de nuestra ciencia406. Mas no por ello es lcito renunciar al
sistema. A ste corresponde una funcin innegable: servir de auxilio a
la resolucin del problema. Tienen razn, por ello, quienes desconfan
de un giro radical al pensamiento-problema que suponga el abandono
de la claridad sistemtica y el peligro seguro de la atomizacin y
dispersin de la materia jurdica. Esta va llevara al dominio de lo
irracional sobre la razn y -lo que es inadmisible- de la arbitrariedad y
el caso sobre la seguridad jurdica y la justicia. Como escribe
GIMBERNAT, la dogmtica "hace posible, por consiguiente, al sealar
lmites y definir concetos, una aplicacin segura y calculable del
derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est
una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales,
ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena y la
absolucin"407.
Pero ha de insistirse en que al sistema slo corresponde una
funcin auxiliar respecto de la solucin de problemas. Ello implica la
exclusin de una concepcin del sistema como algo definitivamente
acabado. El nico sistema admisible es un sistema capaz de adaptarse
a las variables necesidades que rigen la adecuada solucin de los
problemas y a la incesante multiplicacin y modificacin de los
mismos problemas planteados. El sistema no puede imginarse como el
trmino final de la elaboracin dogmtica, sino como fase
esencialmente transitoria. Un sistema al servicio del problema no
puede ser "cerrado", sino "abierto", al modo del offenes System que
ahora patrocina CANARIS408.
Una funcin caracterstica de un sistema condicionado al problema ha de ser la formacin de "constelaciones de casos" que
agrupen en forma sistemtica los distintos supuestos problemticos.
Tal sistematizacin conducir a la obtencin de los principios que
rigen en cada grupo de problemas, con la consecuencia de su
posibilidad de generalizacin ms all de la casustica con406
Como ha reconocido recientemente RODRGUEZ DEVESA, "la ley es una tc

nica para resolver una serie de problemas reales que nos aquejan": Prlogo a C.
MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, cit., Madrid, 1973.
407
Cfr. E. GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en
Problemas actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, p. 106.
408
Ver C. W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
Berln, 1969, p. 156.
309
cretamente contemplada. La ciencia penal alemana sigue en la

actualidad este planteamiento, como se advierte claramente en temas
como -por ejemplo- la comisin por omisin.
b) La aproximacin al caso posee otra importante consecuencia:
la conveniencia de que la ciencia jurdica tome a la jurisprudencia de
los tribunales como bsico material de trabajo. El estudio de las
sentencias penales pone al descubierto los problemas de efectivo
inters para la prctica. Si la ciencia ha de buscar la solucin de los
casos que puedan suscitarse en la realidad, la jurisprudencia permite la
mejor seleccin de los casos merecedores de atencin. Por otra parte,
la intensidad con que deben analizarse los problemas debera hacerse
depender tambin de la importancia prctica que posean en la
casustica jurisprudencial. Despus se ver que, adems de estas
funciones selectivas, la jurisprudencia interesa tambin como
reveladora de las exigencias de los supuestos de hecho a que deben
extenderse las normas, exigencias de capital importancia para una
concepcin realista del proceso de aplicacin de la ley. En todo caso,
la consideracin sistemtica de la jurisprudencia por la ciencia es el
camino ms adecuado para salvar la lamentable distancia que separa a
teora y prctica. No cabe duda de que la aversin de los tribunales
hacia la teora disminuira si sta ofreciese un estudio fructfero de los
casos que importan a la prctica judicial. Precisamente porque la
actual ciencia penal espaola ha iniciado decididamente esta va, el
futuro es en este aspecto esperanzador.
2o) La concepcin de la dogmtica jurdico-penal como instrumento de solucin de los problemas que presenta la aplicacin de la
ley es un presupuesto necesario pero por s solo no suficiente para una
concepcin realista de nuestra ciencia. No basta afirmar como meta la
aplicacin de la ley, si no se parte de un entendimiento
verdaderamente realista de este proceso de aplicacin normativa:
a) A tal entendimiento Conducen las investigaciones efectuadas
por la moderna hermenutica. Comn a todas ellas es la constatacin
de que es insuficiente para explicar en trminos reales el proceso de
aplicacin de la ley el punto de vista tradicional, segn el cual, por
una parte, se acude a la imagen de un sencillo silogismo para formular
la estructura de la aplicacin de la ley y, por otra parte, se da absoluta
preeminencia a la premisa normativa de ese silogismo. Ha de
coincidirse en la crtica de ambos extremos.
310
En primer lugar, el famoso silogismo, integrado por una premisa

mayor representada por la norma, una premisa menor constituida por
el supuesto de hecho subsumible en el tipo de norma y una
consecuencia jurdica integrada por la sancin prevista en la misma
norma, slo podra admitirse como punto de partida, a condicin de
que se reconociese que tal imagen expresa de forma muy esquemtica,
simplificadora e imperfecta la estructura real del proceso de aplicacin
de la ley. La primera observacin que debera anteponerse es que la
frmula del silogismo no presta ayuda alguna para resolver lo que
suele constituir la principal dificultad en la prctica: la
individualizacin de las premisas. Una vez localizada la norma a
aplicar y precisado el supuesto de hecho, suele seguirse sin ms la
extraccin de la consecuencia jurdica a aplicar. Para ello no es
preciso a ningn juez acudir al auxilio del silogismo de la subsuncin.
En segundo lugar, gran parte de las dificultades que encierra en la
prctica la aplicacin de la ley residen no en la interpretacin de la
premisa normativa, sino en torno a la premisa fctica. Y sin embargo,
la metodologa tradicional apenas prestaba, al menos explcitamente,
atencin a este importante aspecto. Se ocupaba, prcticamente de
forma exclusiva, de buscar el sentido oculto tras el tenor de la ley.
Ms que la aplicacin de la ley, estudiaba nicamente una de sus
componentes, a saber, la interpretacin del texto legal. Pero tal
interpretacin, comn en su naturaleza a toda ex-gesis de textos
dados, aunque no sean jurdicos -por ejemplo: interpretacin de un
pasaje literario o filosfico-, no agota la problemtica que suscita la
aplicacin de la ley. Al contrario, las ms de las veces el texto legal,
en cuanto tal texto, resulta perfectamente "claro", y los problemas
nacen a la hora de decidir si es posible subsumir en l el particular
supuesto de hecho examinado409. Por poner un ejemplo inequvoco, el
texto del art. 431, definidor del escndalo pblico, no ofrece
dificultades considerado desde el exclusivo punto de vista de su
interpretacin textual, y, en cambio, es evidente la complejidad que
encierra determinar cundo un hecho concreto constituye escndalo
pblico. As, las expresiones
409 yer p MQLLER/ juristische Methodik, cit, ps. 115 y 137 y siguientes. En la
pgina 115 escribe: "Una norma en el sentido de la metdica tradicional (esto es: el
tenor de una norma) puede parecer sobre el papel 'clara' o incluso 'inequvoca'. El
primer caso prctico a que deba aplicarse puede privarle de su 'evidencia', puede
hacerla aparecer como sumamente 'oscura'".
311
"moral" y "buenas costumbres" son literalmente "claras", mxime si

se da por supuesto que remiten a la moral y buenas costumbres
imperantes en la sociedad. "Entender" esos trminos castellanos no
significa, sin embargo, poder decidir sin problemas cundo un
determinado acto es contrario a la moral o a las buenas costumbres.
En primer lugar, en cada momento histrico y en cada nivel social
tales conceptos tienen distinto contenido -esto es, alcanzan a un
mbito de supuestos fcticos diferente- (el simple hecho de que dichos
conceptos puedan resultar de ms difcil precisin en una sociedad
pluralista, como la actual, que en otra anterior prcticamente
dominada por una nica moral religiosa, sin que la letra de la ley haya
cambiado, muestra que las dificultades no radican en la letra de la
ley).
En segundo lugar, una vez identificada la moral o las buenas
costumbres a que se refiere la ley, la calificacin de un hecho como
contrario a ellas requiere una delicada interpretacin. Pero no interpretacin de las palabras legales, sino de los hechos enjuiciados.
Este aspecto escapaba al planteamiento de la metodologa tradicional. Cierto que en todo tiempo los juristas se han ocupado tanto
de la pura interpretacin del texto legal en sentido estricto, como de
imaginar los ms importantes tipos de casos reales a que poda
extenderse. Pero ello se ha hecho sin conciencia de que desbordaba la
esfera estricta de la interpretacin del texto legal, para pasar a la
interpretacin de los hechos. Debe, con todo, reconocerse que no se
abandona con ello el terreno de la interpretacin de la norma, sino
slo el de su tenor textual. Pues, como pone de manifiesto Friedrich
MLLER, la norma no se agota en el tenor de la ley -lo que llama el
programa de la norma {Normiprogramm)-, sino que se halla tambin
integrada por la esfera de supuestos fcticos a que alcanza su tenor,
esto es, el sector de realidad social que el "programa de la norma" ha
elegido, o creado, como su mbito de regulacin -lo que el mismo
autor denomina el "mbito de la norma" (Normbereich)-410. Pero la
explicitacin del distinto significado de ambas componentes de la
norma no se haba efectuado por la metodologa clsica. Por el
contrario, la distincin de "programa de la norma" y "mbito de la
norma" constituye el punto de arranque de una concepcin de la
aplicacin de la ley capaz de dar cabida a la valoracin de los hechos
sociales reales.
Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 107.
312
En efecto, si se quiere fundamentar suficientemente una metodologa que supere su limitacin a la mera interpretacin de un texto
y d cabida a la consideracin de la realidad y sus exigencias
normativas, deber concebirse la aplicacin de la ley como un proceso
de "concretizacin de la norma" (Nortnkonkretisierung). Significa que
la norma no posee un contenido definitivamente fijado antes de ser
llevada a la prctica, sino que hasta el momento de su aplicacin a
casos particulares no se precisa de forma acabada su alcance. Hasta
entonces -esto es, hasta que se concreta como "norma de decisin"
(Entscheidungsnorm)-4" no es posible saber con exactitud a qu casos
se extiende. En este carcer inacabado, necesitado de ulterior
concrecin y diferenciacin, del texto legal, se basa su concepcin
como Deutungsschema (esquema alusivo)412, como simple punto de
partida normativo que se limita a proporcionar una orientacin ms o
menos clara, ms o menos conclu-yente para el conjunto todava
abierto de las decisiones futuras que permite413.
La ciencia jurdica no puede, por ello, limitarse a interpretar el
texto legal, sino que ha de intentar facilitar la efectiva concrecin de
la norma, buscando precisar el mbito de casos a que puede alcanzar.
Para ello deber utilizar en lo posible supuestos reales,
proporcionados por la jurisprudencia, pero tendr que adelantarse
tambin a la prctica previendo los casos que puedan interesar a la
aplicacin de la ley. Ahora bien, todo esto significa que debe
trasladarse el centro de inters de la ciencia desde el "programa de la
norma", representado por el texto legal, al "mbito de la norma" que
constituye el especfico contenido de realidad que aqul abarca.
Resaltar esta distincin en la estructura de la norma tiene no slo la
virtud de aclarar cul es el verdadero ncleo de la problemtica de la
aplicacin de la ley, sino tambin la de estimular la atencin por el
caso prctico, verdadero objetivo de la dogmtica.
Pero todava lleva ms lejos el reconocimiento expreso de la
autonoma conceptual del "mbito de la norma". En esta categora se
encierra la fuerza normativa de lo real. Su destaque junto al
411
As, J. ESSER, Vorverslndnis und Methodenwahl, cit, ps. 36 y siguientes.

La terminologa es de F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 108.
413
Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 116. Se adhiere a este planteamiento en relacin expresa al derecho penal P. BRINGEWAT, Funktionales Denken im
Strafrecht, Berln, 1974, p. 133.
4,2
313
texto legal persigue anclar a ste en el terreno de las necesidades

reales de la materia que regula, evitando una concepcin de la norma
como puro deber ser desvinculado del ser. La decisin acerca de si un
caso particular pertenece o no al "mbito de la norma" depende, en
efecto, no slo del tenor de la ley, sino tambin de las caractersticas
del caso y de la regulacin que reclame414.
La insercin de la realidad que contribuye a la concrecin de la
norma en el mismo seno de la estructura de sta evita, sin embargo, el
peligro de resolver la normatividad en puro sociologis-mo. No se
trata, en efecto, de que la norma jurdica no sea decisiva para la
resolucin de los casos concretos, de modo que junto a la norma deba
aadirse el imperio del factum. Al decir que la esfera de realidad que
integra el "mbito de la norma" pertenece a sta, se condiciona su
virtualidad normativa a tal pertenencia: si aquel sector de realidad
posee fuerza normativa es porque se la atribuye el haber sido prevista
por el texto legal -o "programa de la norma"-415. El hecho de que esta
previsin legal no pueda precisarse hasta el momento de la concrecin
de la norma al aplicarse a los casos reales, no obsta a esta afirmacin.
En derecho penal, regido por el principio de legalidad y la exclusin
de la analoga contra reo, tiene especial importancia la limitacin de
la eficacia normativa de lo fctico por el tenor de la ley. En nuestra
rama jurdica es particularmente necesario erigir el "sentido literal" de
la ley como tope de la normatividad admisible.
b) Esto no significa, sin embargo, que carezca de inters para el
penalista la realidad situada ms all del "mbito de la norma".
Adems de la norma que debe regir -concretada al caso concreto en
los trminos vistos- le importa conocer la norma que de hecho
encuentra aplicacin en la prctica. La segunda es el resultado de un
complejo proceso de concrecin, en el que intervienen una serie de
elementos en importante medida no resultantes de la ley416. Ambas
normas pueden no coincidir, lo que no es infrecuente que suceda. En
este caso el dogmtico no podr admitir sin ms la norma emprica
por el hecho de serlo. Pero antes de que se plantee qu tratamiento ha
de merecer dicha normativa, deber conocerla. En nuestro pas
CRDOBA ha puesto de relieve recientemente los ms importantes
factores que condicionan la concreta norma
4U ver F. MLLER, juristische Methodik, cit., p. 108.
415 Ver F. MIXER, ob. cit., ps. 109 y siguiente.
416
As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit., I, p. VIL
314
que rige la efectiva actuacin de los tribunales. A continuacin se

recogern las lneas centrales de su planteamiento, punto de partida
para un entendimiento sinceramente realista del proceso de concrecin
de la ley.
El examen de la jurisprudencia muestra, a juicio de CRDOBA,
una notable relativizacin de los principios bsicos que segn la ley
deberan inspirarla: el principio de oficialidad y el de legalidad. Mientras que el primero impone a la administracin de justicia el deber de
perseguir y, en su caso, castigar los delitos con exclusin de toda
facultad de decidir sobre la oportunidad del ejercicio de dichas
funciones, en la realidad los hechos que, como probados, se someten a
la aplicacin de las normas jurdicas, difieren de los hechos tal como
se han producido. Y si el principio de legalidad atribuye nicamente a
la ley la cualidad de fuente de derecho penal, los tribunales no slo
acuden a los preceptos legales, sino, adems, a otros elementos
situados propiamente fuera de la ley417. A ambos aspectos -la falta de
correspondencia de hechos probados y hechos reales, y la
insuficiencia de la ley como origen de la norma concretamente
aplicada por los tribunales- dedica CRDOBA SU atencin.
Dos tipos de interferencias determinan la discrepancia de hechos
probados y hechos reales: por una parte la seleccin de los hechos a
perseguir en forma distinta a lo que impondra el principio de
oficialidad, y, por otra parte, la transformacin de los hechos
perseguidos. En cuanto a lo primero (seleccin), la persecucin de los
hechos punibles por la polica, ni alcanza a la totalidad de los
efectivamente producidos, ni aparece aplicada con igual intensidad a
todos los delitos418. Por otra parte, tambin los tribunales dejan en
ocasiones de perseguir hechos legalmente punibles. As, aunque ni el
perdn de la parte ofendida, ni la satisfaccin por ella de las
responsabilidades civiles deben extinguir la responsabilidad penal, en
la prctica poseen en ciertos delitos -v. gr., en determinadas especies
de estafa y de apropiacin indebida- esa virtualidad. Ms evidente es
todava la no persecucin de la propaganda anticonceptiva, punible
segn el art. 416 del Cdigo Penal. Por ltimo, defectos en la
instruccin del sumario, debidos en buena medida al elevado nmero
de asuntos sometidos a la autoridad judicial, pueden imposibilitar una
prueba suficien4,7
Cfr. J. CRDOBA RODA, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, "Revista
Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguiente.
418 yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 120.
315
te de hechos ocurridos, lo que determinar su subsuncin en un tipo

ms benvolo419.
Por lo que se refiere a lo segundo (transformacin), CRDOBA
destaca el fenmeno conforme al cual el juzgador invierte el orden
lgico de determinar en primer lugar los hechos y en segundo la
norma jurdica aplicable, y da a los hechos aquella configuracin que
posibilite su subsuncin en el precepto que convenga a la solucin que
al juzgador aparezca como justa. As, la propia Fiscala del Tribunal
Supremo -en su Memoria de 1967- reconoce que el deseo de los
tribunales de evitar en ciertos casos la estimacin del delito de robo
conduce a una tendencia a evitar el dar constancia de los actos de
fuerza en las cosas integrantes de dicho delito420.
Que la normativa que efectivamente rige en la prctica de los
tribunales no se integra nicamente de la ley, lo muestran, segn
CRDOBA, dos hechos. De un lado, existen importantes regulaciones
procedentes de la doctrina o de la jurisprudencia que encuentran
aplicacin pese a que su relacin con el texto legal es puramente
mediante o, incluso, inexistente. Como ejemplos propone CRDOBA el
tratamiento del error y la figura del delito continuado. El primero es el
producto de una elaboracin doctrinal y jurisprudencial que parte de
ciertos preceptos legales -as, los arts. 1 y 565 del Cdigo Penal-, pero
que guarda con ellos slo una vinculacin mediata. El delito
continuado es institucin carente de todo nexo, siquiera mediato, con
el texto legal, lo que no es bice a su constante aplicacin por los
tribunales421.
La segunda observacin que contradice la exclusividad de la ley
en la prctica es la existencia de ciertas actitudes valorativas que
inspiran las decisiones judiciales, al margen del principio de legalidad.
La tendencia a la benevolencia para con el reo -lo que Crdoba llama
"pietismo judicial"-, el temor de que sea casada la sentencia y otras
actitudes valorativas en los tribunales son manifestaciones expresivas
de dicha realidad.
El "pietismo judicial" explica, por ejemplo, la inclinacin de los
tribunales a aplicar de modo automtico el margen mnimo de la
correspondiente penalidad, contra lo prescrito en las reglas 4a y 7a del
art. 61, que obligan a "tener en cuenta" o a "considerar" ciertos
factores en la medicin de la pena. Tambin la tendenVer J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit, p. 121. Ver ].
CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 121. Ver J. CRDOBA
RODA, Consideraciones, cit., ps. 122 y siguiente.
EL MTODO DE LA CIENOA DEL DERECHO PENAL
316
cia a preferir el concurso de leyes al ideal, aun cuando proceda ste, es

manifestacin de la misma actitud de benevolencia. Por ltimo, un
ejemplo concreto de dicha actitud lo proporciona la tendencia a
calificar como coacciones hechos constitutivos de verdaderas detenciones ilegales, cuando los hechos no parecen encerrar suficiente
gravedad422.
La inclinacin a tratar de evitar la casacin de las sentencias ha
llevado, segn CRDOBA, a ensanchar el nmero de casos en que es
decisivo el arbitrio judicial. As sucede respecto de las reglas 4a y 7a
del art. 61, que se intepretan como concesin de arbitrio no necesitado
de motivacin, contra lo que impone su letra, que expresa la necesidad
de tomar en cuenta "la mayor o menor gravedad del hecho y la
personalidad del delincuente" (art. 61, 4), o de considerar "el nmero
y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o
menor gravedad del mal producido por el delito" (art. 61, 7o)423.
Otras actitudes valorativas, a menudo de signo moralizante, se
manifiestan en la intepretacin de distintos preceptos en contra de la
ley. Ejemplos los suministran la exclusin de eficacia atenuante a la
provocacin en los delitos contra la honestidad y ciertas restricciones
impuestas a la aplicabilidad de las atenuantes de arrebato u
obcecacin y de motivos morales, altruistas o patriticos424.
Resumiendo lo anterior: pese a los principios de oficialidad y
legalidad, por una parte, ni los hechos perseguidos son todos los que
debieran serlo ni lo son siempre sin una transformacin que lleva a la
divergencia de hechos probados y hechos reales, y, por otra parte, no
es la ley la nica fuente que origina la normativa de hecho aplicada.
sta es la visin que ofrece la observacin emprica de la aplicacin
de la ley. Pero es notorio que, sin perjuicio de la necesidad de su
aproximacin a la realidad, el derecho no se agota en el ser de los
hechos empricos, sino que implica inevitablemente una pretensin de
deber ser respecto de los mismos. Incluso autores tan inclinados a una
concepcin realista de la metodologa jurdica como ESSER425 y
MLLER426 anteponen esta distincin de lo fctico y lo normativo a su
planteamiento. Que los tribuna422
423
424
425
426
yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 123 y siguiente.

yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 125 y siguiente.
yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 126.
yer J. ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl, cit., p. 35.
yer p MLLER, Methodik, cit., ps. 140 y siguientes.
317
les seleccionen y modifiquen los hechos, as como que acudan a

elementos ajenos a la ley en sus decisiones, es, pues, un hecho, pero
que slo podr ser positivamente valorado si no se opone a las
exigencias normativas del derecho penal.
El propio CRDOBA se apresura a resaltar la necesidad de una
valoracin crtica del modo de proceder de la jurisprudencia. Para que
pueda estimarse lcito, deber cumplir diversos requisitos. Aparte de
la elemental conveniencia de la correccin gramatical y lgica de las
sentencias427, seala CRDOBA dos lmites que la jurisprudencia no
puede traspasar: la literalidad de la ley y las exigencias derivadas de la
dogmtica jurdico-penal428.
Particular rigor atribuye CRDOBA al lmite representado por la
letra de la ley. Las fronteras de lo punible dependen de ella, por lo que
no es lcito transgredirla "por consideraciones de ninguna especie, ni
siquiera por la invocacin de los fines a los que la ley pueda estar
dirigida". La inclusin de la energa elctrica en el trmino
"comunicaciones" del art. 249 -contra su significado literal, que
alcanza slo a la transmisin entre las personas o al traslado de las
mismas en el espacio fsico-, la ampliacin del alcance del desempeo
de las obligaciones o servicios del art. 22 a casos en que la actuacin
del culpable tiene lugar fuera de la rbita de la funcin que tenga
asignada, y la figura del "delito masa", son ejemplos aducidos por
CRDOBA de vulneracin del lmite que impone la letra de la ley429.
Viceversa, tambin la tendencia a la no aplicacin de la ley a casos a
que alcanza su letra, pero que no cuentan entre los normalmente
incluidos en ellas -verbigracia, la estafa procesal, si se admite que
rene los elementos de la estafa-, constituye una prctica opuesta a la
literalidad de la ley430.
Como exigencias dogmticas que la jurisprudencia debe respetar,
CRDOBA menciona, por va de ejemplo, las derivadas de las
caractersticas del concepto de delito: accin, antijuridicidad y culpabilidad. As, la concepcin final de la accin obligar a requerir la
finalidad a toda conducta tpica, aunque no lo exija expresamente la
ley. Se seguir que el "homicidio" del art. 501,1, slo concurrir
cuando se d un tal querer en la actuacin del sujeto. A ello se oponen
las Ss. de 22 de octubre de 1907, 14 de julio de 1917 y 29
427
Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 127.

Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 128 y siguientes.
429
Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 128 y siguiente.
430 yer j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 129 y siguiente.
428
318
de octubre de 1959. La exigencia de finalidad de la manifestacin de

voluntad en los delitos imprudentes permite tambin la estimacin en
ellos del estado de necesidad y de la atenuante de arrepentimiento
espontneo, contra la opinin del tribunal supremo.
El anlisis dogmtico de la antijuridicidad impone, asimismo,
lmites a la interpretacin de la ley a travs de su significado material,
expresado por el concepto de bien jurdico. Este concepto puede llevar
a restringir tipos penales dotados de una redaccin literal
excesivamente amplia o vaga. Finalmente, el principio de
culpabilidad debe ser tambin respetado por la jurisprudencia. El
problema se plantea especialmente respecto del error de prohibicin.
Es satisfactorio que la jurisprudencia actual haya dado entrada a la
relevancia de tal clase de error, ajustndose as a un postulado
dogmtico fundamental431.
Comparto los criterios que CRDOBA sugiere para la valoracin
de la prctica jurisprudencial, siempre que el lmite representado por
la letra de la ley se restrinja a su significado poltico-criminal de
garanta para el reo. He de remitirme en este punto al planteamiento
efectuado ms arriba para la analoga, cuya exclusin slo debe
admitirse cuando perjudique al reo. En cualquier caso, los lmites
fijados a la jurisprudencia suscitan la cuestin de si no llevan a valorar
negativamente todas las prcticas judiciales examinadas. Si la letra de
la ley es lmite infranqueable de su aplicacin, no deber rechazarse
como inadmisible tanto la seleccin y manipulacin de los hechos
contra el principio de oficialidad, como la apelacin a criterios ajenos
a la ley en contraste con el principio de legalidad? Y, en ltima
instancia, no se llegar por este camino a negar toda posibilidad de
superacin de la dogmtica nor-mativista por medio de la introduccin
de las necesidades de la realidad en el proceso de concrecin de la
norma?
A estos interrogantes debe darse respuesta negativa. Evidentemente, la letra de la ley se opone a la seleccin de los hechos contra el
principio de oficialidad y a su transformacin de modo que no
coincidan los hechos probados con los efectivamente sucedidos.
Ambos procederes no son ms que vulneracin de la ley, siquiera sea
a veces con propsito plausible. Igualmente inaceptable es la decisin
del caso segn actitudes valorativas opuestas a la ley, como lo son la
mayor parte de las examinadas por CRDOBA. Pero la letra de la ley
no cierra las puertas a las exigencias dogmticas ni a
Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit, ps. 130 y siguientes.
319
las necesidades prcticas. El sentido literal posible traza slo un

marco, un lmite mximo, dentro del cual pueden y deben intervenir
postulados poltico-criminales, sistemticos y derivados de las particularidades del caso. Dejando aparte la problemtica relativa a los
lmites de la valoracin subjetiva -porque es materia contemplada en
apartado anterior-, importa destacar que, precisamente, la conclusin
central que se desprende de las modernas direcciones hermenuticas, y
del planteamiento que en base a ellas he suscrito, es que, si bien el
texto legal es el lmite insuperable que debe respetar la concrecin de
la norma, no proporciona a sta ms que un punto de partida, que
precisa para su desarrollo la consideracin de las exigencias del sector
de realidad por ella previsto. Y el examen de la jurisprudencia es el
camino mejor para descubrir estas exigencias reales, por la
proximidad que con ellas guarda.
Cierto que los tribunales tendern, en ocasiones, a traspasar la
letra de la ley en atencin a las necesidades del caso. Pero tal vez la
ciencia tienda a caer en el vicio opuesto, olvidando la imprescindible
conexin de la norma a la realidad. De ah la urgencia de una amplia
comunicacin de ciencia y jurisprudencia que, en una concepcin
realista de la ciencia jurdico-penal, han de cooperar igualmente a la
elaboracin de una dogmtica432 no reducida a teora para s misma,
sino afirmada como teora de la prctica.
C) Poltica criminal y dogmtica realista.
Segn se vio al examinar el estado actual de la metodologa
jurdico-penal, es importante la direccin que ve en la unin de
poltica criminal y dogmtica la va de construccin de una dogmtica
realista. Comparto esta opinin. En realidad, la mayor parte de
exigencias metdicas planteadas hasta aqu son expresin de dicha
idea, que se encuentra en parte realizada por aqullas. La introduccin
en la dogmtica de los postulados valorativos del derecho penal, por
una parte, y de la contemplacin de las necesidades de la realidad, por
otra, constituye, en efecto, parte esencial del programa de quienes
piden la conexin de poltica criminal y dogmtica. Pero para que los
principios axiolgicos y las necesidades prcticas tengan especfico
sentido poltico-criminal,
432
Destaca la pertenencia a la dogmtica jurdico-penal de la labor propia de la
jurisprudencia W. HASSEMER, Strnfrechlsdogmalik und Kriminalpolitik, cit, Reinbek b.
Hamburg, 1974, ps. 152 y siguiente.
320
es preciso algo ms: que tanto la valoracin, como la consideracin de

la realidad, se apoyen en bases cientfico-empricas. Esto es, que los
postulados valorativos que inspiran el derecho positivo y la
dogmtica, y las necesidades del caso, tiendan a escapar de un origen
puramente intuitivo y a buscar apoyo en la investigacin del delito
como fenmeno emprico, individual y social.
Pedir que la dogmtica parta de la poltica criminal viene a
aadir, pues, a la ya postulada necesidad de valoracin y contemplacin de la realidad, la exigencia de vinculacin de la dogmtica a
los resultados de la criminologa. ste es el sentido que corresponde al
significado originario de la moderna poltica criminal, segn la
concepcin de VON LISZT: tender un puente cientfico entre la
dogmtica y la criminologa. Con ello se asegurar el carcter
autnticamente realista de la dogmtica, pues la contemplacin de las
exigencias de la realidad tendr lugar por el nico mtodo realista: la
observacin emprico-cientfica.
Pero, para que la poltica criminal con base criminolgica pueda
penetrar fundadamente en la labor dogmtica, es preciso reconocer
previamente la vigencia de los otros dos postulados requeridos ms
arriba para una metodologa jurdico-penal realista. En efecto, sin el
aparato conceptual que ofrece una concepcin de la ciencia del
derecho como ciencia social, la comunicacin de poltica criminal y
dogmtica tropieza con el decisivo obstculo que supone la separacin
del mundo de las normas del mundo de lo social. Tomada, en cambio,
la norma como regulacin de procesos sociales, respecto de los cuales
cumple una determinada funcin social, queda abierta la puerta a la
confrontacin, en trminos conceptuales homogneos, con las
exigencias poltico-criminales. Pues aquella funcin social no es sino
expresin del significado poltico-criminal de la norma. Por otra parte,
el entendimiento realista del proceso de aplicacin de la ley, al
imponer la necesidad de atender a las exigencias de la realidad
regulada por la ley, fundamenta la legitimidad de la perspectiva
poltico-criminal en la aplicacin de la ley. Si el tenor de la ley fuera
el nico elemento de su concrecin prctica, no sera lcito acudir a las
necesidades poltico-criminales de los casos particulares.
Resumiendo: de una parte, la unin de poltica criminal y dogmtica se halla facilitada por la concepcin de sta como ciencia
social; de otra parte, la toma en consideracin de las necesidades
poltico-criminales del caso concreto presupone el entendimiento del
proceso de concrecin de la ley como necesariamente basado en la
realidad objeto de regulacin.
NDICE ANALTICO
A
Accin: 207, 220 s., 227 s., 232 s., 234,
256, 317. Adecuacin social: 137, 266.
Analoga: 127,128,238,270, 279,291 ss.,
313. Antijuridicidad: 208, 220 s., 266
ss., 317. Apropiacin indebida: 314.
Aproximacin a la realidad: 257, 279.
Arbitrio judicial: 130 s., 144 ss., 181, 316.
Atenuantes
arrebato: 316;
arrepentimiento: 318;
motivos morales: 316;
provocacin: 316. Atribuibilidad: 138
siguientes. Autora y participacin: 258,
259, 265,
267.
B
Bienes jurdicos: 112 ss., 135 ss., 144,
208, 306, 318;
proteccin: 72, 78, 84, 93.
Biologa criminal: 274.
C
Carcter fragmentario del derecho penal:
110 s.; secundario: 109 s.; subsidiario:
109 siguiente.
Casacin: 316.
Caso fortuito: 136.
Causalidad: 259.
Causalismo: 257.
Ciberntica: 276. Ciencia: 204, 211 ss.,

284. Ciencia del derecho: 214 ss., 299.
Ciencia del derecho penal: 149 ss., 201
s., 204 ss., 300 siguientes. Ciencias del
espritu: 211 ss., 226, 272,
276, 279, 286, 301;
- sociales: 276, 277, 279, 281, 299, 300
ss., 320. Clasicismo en Espaa: 240 ss.,
250. Clusulas generales: 129.
Coacciones: 137, 316. Comportamiento
desviado: 269. Concepto de derecho
penal: 4, 16,19;
formal: 4, 7 ss.;
material: 4, 41 siguientes. Concurso
ideal y de leyes: 316. Concrecin de la
ley: 257, 260 s., 269,
297, 306 ss., 318, 320.
Correccionalismo: 55, 244 ss., 250;
positivista: 246 siguientes.
Costumbre: 128. Criminologa: 203 s.,
257, 262, 270, 273
ss., 276, 277, 279, 284, 291, 300, 305,
320. Culpa: 136 ss., 209 s.,
220;
consciente e inconsciente: 209 s., 258.
Culpabilidad: 135, 136 ss., 144 ss., 221,
317 s.;
autor: 65;
causas de exclusin: 209;
concepcin normativa: 145, 220;
concepcin psicolgica: 209;
en von Liszt: 206;
en Roxin: 266, 269;
en Welzel: 226 s., 232 s., 235;
322
Culpabilidad (cont.) factores

sociales: 145 s.; y psicologa:
271; y prevencin: 139, 145 s.,
268; principio de igualdad: 146.
D
Daosidad social: 113, 118.
Defensa social: 57. Delito
concepto clsico: 205 s., 207;
- neoclsico: 220;
- social: 303 s.;
continuado: 315;
masa: 317.
Delitos contra la honestidad: 120 s., 316;
- de accin y consistentes en la in
fraccin de un deber: 267.
Derecho
concepto: 3, 4, 211, 230.
Derecho del caso: 258, 297;
- criminal: 9 ss.;
- natural: 113, 153, 155,161,166 ss.,
176 ss., 193, 194, 240 ss., 244, 275,
276.
Derecho penal autoritario: 238; de acto y
de autor: 194, 238; democrtico: 107,
135, 142; de la Ilustracin: 113; liberal:
103 s., 200, 238, 243; objetivo: 4, 5, 7
ss.; definicin: 7 ss.; intitulacin: 8 ss.;
social: 104 ss., 195; subjetivo: 4, 5, 97
ss.; carcter pblico: 97 ss.; fundamento:
98 ss.; funcional: 98 ss.; poltico: 98 ss.;
titular: 97 siguiente. Desistimiento de la
tentativa: 259. Despotismo ilustrado:
179, 180. Desvalor de la accin y del
resultado:
257. Detenciones ilegales: 316.
Determinaciones complementarias: 35.
Direccin positivista moderada: 184;
Direccin positivista moderada (cont.)

- tcnico-jurdica: 153, 154, 167 ss.,
176, 177 s., 179, 252, 253.
Dirigibilidad: 262 siguiente. Dogmtica
jurdico-penal: 154,167,170
s., 174, 176, 177 ss., 250 ss., 278, 279,
280 ss., 285 ss., 299 s., 301, 304, 305,
306 ss., 317, 319 siguiente. Dolo: 136
sv 209,220, 228, 235, 257, 258,
266, 271. Dominio del
hecho: 259.
E
Eficacia de las medidas: 100;
de la pena: 99 siguientes.
Elementos subjetivos del tipo: 220 si
guientes.
Empirismo: 248.
Error: 315;
- de prohibicin: 258, 259 s., 318.
Escndalo pblico: 119, 310.
Escuela clsica: 104,153 ss., 165 ss., 176
s., 179 s., 248 s., 275 s., 278, 279, 282
s.;
- de la exgesis: 178, 243;
- histrica: 113,167,184,188,193 s.;
- de Kiel: 173,224 s., 235 ss., 255, 275
s.;
- de Marburgo: 212 ss.;
- positiva: 55, 104, 153 s., 156, 159
ss., 166 ss., 173,176 s., 179,197, 201
s., 203, 247, 248 ss., 264, 276, 279,
299, 304;
- sudoccidental alemana: 212 s., 215,
216 siguientes.
Estado democrtico: 73,134 ss., 278, 290
ss.;
- de Derecho: 73, 125 ss., 147, 201,
266 s., 275, 277, 290 ss.;
- de necesidad: 318;
- social: 73, 104 ss., 109 s., 148, 157,
160, 188, 191, 192, 195, 197 s., 201
s., 266, 276, 277, 290 ss.;
- totalitario: 276, 278.
Estafa: 314;
- procesal: 316 siguiente.
Existencialismo: 172, 239, 278.
NDICE ANALTICO
323
Fenomenologa: 236 s., 239. Filosofa de

los valores: 172, 175. Finalismo: 170 s.,
173, 190 s., 224 ss.,
253, 255, 256, 271, 275 siguientes.
Formalismo: 171 ss., 204, 272, 276, 279,
303 siguiente. Formas de imperfecta
ejecucin: 259. Funcin del derecho
penal: 41, 48 s., 75, 86, 91; como
funcin del derecho positivo:
69; como funcin de la pena y de la
medida de seguridad: 48 ss., 66;
teoras absolutas (retribucin): 49 ss.,
69, 84 s.;
completivas: 59 ss., 69; relativas
prevencin general: 53 s., 65, 69,
92, 180, 181; - especial: 55 ss., 65, 68,
175 s., 179 s., 181. Funcionalismo: 29,
77, 119. Fundamento del derecho penal
subjetivo: 98 s.;
fundamento funcional: 98 s.; poltico: 103 siguientes.
Juicios de valor: 175 s., 188, 204, 207 s.,

217 ss., 226, 276 s., 278 s., 280 s., 283
ss., 318 siguientes.
Jurisprudencia: 270, 309 s., 314 ss.;
- de intereses: 193, 207 s., 210;
- de valores: 171, 173.
H
Hegelianismo: 186 s., 256.
Hermenutica: 260 s., 279, 299, 309 siguientes. Historicismo: 211.
I
Ilustracin: 112, 125 s., 156, 177,179 s.,
240 s., 283. Imprudencia: 136 ss., 209
s., 220, 258,
259, 267, 317 siguiente. Interpretacin:
193 s., 200, 279, 287, 288
ss., 306, 310, 311. Irracionalismo: 172,
235 ss., 276. Irretroactividad: 128
siguiente. us puniendi: 98 ss. (ver
Derecho penal
subjetivo).
L
Legalismo: 244.
Legtima defensa: 259.
Leyes penales incompletas: 29 ss.;
-----en su contenido: 30 ss.;
-----en su estructura (leyes penales
en blanco): 36 ss., 39, 40.
Liberalismo: 142 s., 156 ss., 160,178 ss.,
188, 190 s., 192, 194 ss., 198 s., 200,
218, 239, 241, 275 s., 278, 292, 295 siguiente. Libre albedro: 155,161 s., 166,
206, 238
s., 244, 246 s., 262, 271. Lmites del
derecho penal subjetivo: 108
ss.;
de la facultad punitiva: 108 ss.;
derivados del Estado democrtico:
134 ss.;
-----de Derecho: 125 ss.;
-----del fundamento funcional: 108
ss.;
-----poltico: 124 siguientes.
Lingstica: 276.
Lgica formal: 276, 287, 288;
material: 287, 288.
M
Marxismo: 238 s., 277 siguiente.
Medidas de seguridad: 7;
esencia imperativa de las normas que
las prevn: 47 s.;
funcin de prevencin: 66, 68, 78;
naturaleza: 8, 14 ss.;
origen: 105;
postdelictuales y predelictuales: 12,
13 ss.;
principio de legalidad: 132 ss.;
324
Medidas de seguridad (cont.)

sistema monista, de la doble va y
vicarial: 101 ss.;
subsidiariedad: 140.
Mtodo del derecho penal: 149 ss.;
evolucin: 153 ss., 275 s.;
- en Alemania: 176 ss.;
- en Espaa: 239 ss.;
- en Italia: 154 ss.;
factores polticos y cientficos: 275 siguientes. Mtodo del correccionalismo:
244 ss.;
- de la direccin tcnico-jurdica: 167
ss., 187 s.;
- de la escuela clsica: 154 ss., 239
ss.;
- de Kiel: 234 ss.;
- positiva: 159 ss.;
- del finalismo: 224 ss.;
- del neokantismo: 207 ss.;
- del positivismo: 187 ss.;
- del pragmatismo: 247 ss.;
- de la terza scuola: 165 ss.;
- dogmtico: 176 ss., 250 ss.;
- en la actualidad: 255 ss.;
- que se propone: 275 siguientes.
Motivacin: 93 siguiente.
N
Nacional-socialismo: 115, 235 ss., 276
siguientes. Naturalismo: 159 ss., 167,
170,188,196 ss., 208, 221 ss., 239, 245,
246, 276, 279, 283, 303. Neokantismo:
114 s., 170 ss., 174 s., 207 ss., 226, 229,
253, 275 ss., 286, 301, 303.
Neopositivismo lingstico: 253. Nueva
defensa social: 263 siguiente. Norma
jurdico-penal esencia: 41 ss.; carcter
imperativo de la norma: 41,
44, 45 s.; norma de valoracin y
norma de
determinacin: 41 ss.; estructura: 19
ss.; "comunicativa": 26 ss., 302 s.;
norma primaria y secundaria: 21;
Norma jurdico-penal (cont.) estructura

(cont.) norma de decisin: 312; programa
de la norma y mbito de la norma: 311
ss.; funcin dialogal: 28, 71, 147 s.; de
motivacin: 45; de regulacin: 28, 71,
147, 302 s.; de resocializacin: 28, 73,
147 s., 302. Normativismo: 188 ss., 304.
O
Omisin: 207 s., 258 s., 267, 309.
P
Peligro (concepto): 258. Peligrosidad:
14, 67, 80 s., 147, 163. Pena
concepcin dialogal: 74;
ejecucin: 63,65, 73, 89 ss., 95,147 s.;
en Binding: 191 s.;
en von Liszt: 206;
funcin: 75, 86, 91;
medicin: 315. Penas y medidas: 100
ss., 164 siguiente. Penologa: 203
siguiente. Pensamiento problemtico:
258 ss., 280,
307 s.;
- sistemtico: 256 ss., 265, 307 siguiente.

Perdn del ofendido: 314. Personalidad
del delincuente: 87 ss.,
316. Pietismo judicial: 315. Poltica
criminal: 105, 106, 192, 198 s.,
201, 202 s., 249 s., 252, 257, 262 ss.,
264 ss., 273, 276, 279 s., 281, 282 ss.,
292, 296, 298 ss., 305, 319 siguiente.
Posicin de garante: 258 siguiente.
Positivismo: 187 ss., 210,239,279,301 s.;
criminolgico: 104, 158, 159 ss., 173,
196 ss., 245 ss., 273, 279, 283;
jurdico: 113, 155, 161, 167 ss., 179,
180, 187 ss., 219, 222 s., 236, 248,
251 s.> 265, 272, 273 ss., 280 s., 287,
303 siguiente.
NDICE ANALTICO
Potestad punitiva: 97.
Prevencin: 52 ss., 66, 68, 81, 83, 85, 92,
111. Principio de culpabilidad: 135,
136 ss.,
144 ss., 291;
- de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos: 135 ss., 144;
- de igualdad: 146 s., 158 s., 238, 293;
- de insignificancia: 137, 266;
- de legalidad: 125 ss., 279, 292, 298,
314 s., 316, 318;
- de oficialidad: 314, 316, 318;
- de proporcionalidad: 135, 141 ss.,
146;
- de resocializacin: 147 s.;
- de subsidiariedad: 109 siguiente.
R
Racionalismo: 248.
Realismo: 171 ss., 279 s., 280 s., 299 siguientes.
Rechtstheorie: 276.
Reforma del derecho penal: 111 siguiente.
Reincidencia: 99, 156.
Reprochabilidad: 136 siguientes.
Resocializacin: 62 s., 65, 105, 121, 147
s., 303.
Responsabilidad civil: 16 siguientes.
Responsabilidad social: 162.
Retribucin: 49 ss., 69, 83 s., 244.
325
Riesgo permitido: 137.

Robo con fuerza en las cosas: 315.
S
Secundariedad del derecho penal: 109
siguiente. Sistema vicarial: 67.
Sociologa: 271 ss., 274 siguientes.
Sociologismo jurdico: 164, 202 s., 257,
261, 302, 313. Subsidiariedad del
derecho penal: 109. Sustitutivos penales:
164.
T
Temibiidad: 162 siguiente. Teora
de las normas: 22 ss., 191;
- de los elementos negativos del ti
po: 31 s.;
- de los sistemas sociales: 70.
Terza scuola: 161, 165 siguientes.
Tipo: 221, 228, 235, 252, 257, 266.
Tipos de partida: 35;
- troncales: 35 siguiente.
Totalitarismo: 235, 276.
Tratamiento: 106.
U
Ultima ratio: 100,109 siguiente.

Mir Puig Santiago - Introduccion A Las Bases Del Derecho Penal

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Mir Puig Santiago - Introduccion A Las Bases Del Derecho Penal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

INTRODUCCIN A LAS BASES

DEL DERECHO PENAL

Prof. Dr. SANTIAGO MIR PUIG

2003 Julio Csar Faira Editor

Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N 5

En Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay:

A Juan Crdoba Roda,

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

sus relicarios habituales, para exponerlo bajo la radiacin directa de la

Recoge entonces el profesor Mm Pmc los mejores aportes del

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

oficial, defendiendo los principios de un derecho penal propio de un

PRLOGO A LA EDICIN DE 2002

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

Por ltimo: ojal que se vea, en esta edicin latinoamericana de

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

CAPTULO 1 DERECHO PENAL

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL ............................................

b) Funcin de las medidas de seguridad...............................

INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL

B) De la aplicacin a la concrecin de la ley .............................

NDICE ANALTICO ....................................................................................

I. El derecho penal es una rama del derecho, por lo que plan

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

III. 1. Pero, aun limitada al derecho positivo, la pregunta: qu

derecho, que puede entenderse no slo como conjunto de normas

I EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

En defensa de la intitulacin "derecho penal" se alegan otros

B. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, cit., p. 8.

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 4 y s., y Deutsches Strafrecht, A. T. ,cit., p. 3.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

la ley que la que supone la de "derecho criminal". Si bien es cierto que

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales?

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

recho penal supone precisamente que exigen la referencia a un futuro

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventorias o

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

C) Otras conexiones: a) La atenuante de arrepentimiento activo

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

criminal, que como una consecuencia jurdico-civil desconectada de

II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

de legalidad en perjuicio de su rico contenido poltico, de imperativo

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

parar "precepto" y "presupuesto", porque el presupuesto no es por s

En este sentido equivocado C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin, cit.,

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

ca; 2) la distincin precepto-sancin alude al significado imperativo,

DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

ma dirigida al ciudadano (en nuestra terminologa: norma primaria)34.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL