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Politica Criminal y Sistema Penal
Politica Criminal y Sistema Penal
Y SISTEMA PENAL
CIENCIAS SOCIALES
Coleccin dirigida por Josetxo Beriain
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Utopas del control
y control de las utopas
Proyecto Editorial en colaboracin entre
el OSPDH (Observatorio del Sistema Penal
y los Derechos Humanos de la Universitat
de Barcelona) y Anthropos Editorial
Coordinado por Roberto Bergalli e Iaki Rivera Beiras
POLTICA CRIMINAL
Y SISTEMA PENAL
Viejas y nuevas
racionalidades punitivas
Elisabet Almeda Samaranch
Gabriel Mir Miquel
Gabriel Ignacio Anitua
Marta Moncls Mas
Mnica Aranda Ocaa
Ignacio Muagorri Lagua
Francisca Cano Lpez
Gemma Nicols Lazo
Patricia Faraldo Cabanas
Diego Zysman Quirs
OSPDH
Ctmaton del scMna perol i ekdreb humara
@ANTHR0I>05
PRESENTACIN
1. La obra que se presenta a continuacin, bajo el ttulo POLTICA CRIMINAL Y SISTEMA PENAL. VIEJAS Y NUEVAS RACIONALI-
DADES PUNITIVAS, representa la culminacin de u n proceso de estudio, discusin e investigacin que h a tenido lugar en estos
ltimos tres aos; por cierto, tres aos cruciales en el terreno de
las polticas criminales.
En efecto, la misma comenz siendo concebida como u n instrumento para los estudiantes de las ciencias penales menos consideradas, como luego se sealar. Fue as como en unos iniciales cursos de Poltica criminal en el seno del Gradual en
Criminologa i Poltica criminal de la Universitat de Barcelona
fui concibiendo la idea de trazar u n recorrido que sirviese de
r u m b o histrico-poltico para que los estudiantes comprendieran la historia del presente de las polticas penales, rastreadas
al estilo genealgico y seguidas analticamente. El entusiasmo y
participacin de los estudiantes contribuy a alimentar aquella
tarea inicial y la misma tom as el r u m b o de u n a investigacin
m u c h o mayor, m u c h o ms enjundiosa y que por ello requiri la
colaboracin de otros/as colegas docentes e investigadores/as (de
Barcelona, de Galicia y de Euskadi) quienes, con sumo gusto, se
unieron al proyecto que ahora se presenta.
As se fue gestando u n a obra historiogrfica sobre el trnsito de las polticas penales, tal y como se expondr a seguido en
2). Lamentablemente, decisiones universitarias (motivadas p o r
otros intereses) provocaron que hubiese de a b a n d o n a r la docencia de aquella asignatura p a r a h a c e r m e cargo de otra vinculada a la Historia del pensamiento criminolgico. La obra estaba
en m a r c h a y el entusiasmo y apoyo estudiantil a c o m p a a b a el
proceso. Ello nos decidi a que, pese a m u c h o s sinsabores que
Mas, el Estado social edificado a caballo de las Constituciones sealadas no tardara en entrar en crisis. O'Connor defini la
crisis fiscal del Estado cuando, a partir de la crisis de 1973, los
Estados comenzaron la reduccin del gasto pblico, del gasto
social. Ello iba a provocar notables consecuencias en el terreno
de las polticas penales, las cuales volveran a sufrir u n a importante involucin. De esta crisis tambin se ocupa la segunda parte de la obra, la cual se desdobla en sendos captulos que examinan semejantes repercusiones en Europa, por u n lado, y en los
Estados Unidos de Norteamrica, por otro. La construccin de
la llamada cultura de la emergencia y de la excepcionalidad penal
(surgida para dar una respuesta extraordinaria a la emergencia
de la violencia poltica en Europa) y de la Criminologa de la Intolerancia de raigambre norteamericana y anglosajona (para gobernar punitivamente la pobreza y miseria ajenas a la lgica del
mercado), constituyen dos peligrosas lneas poltico-criminales
que, como representacin penal de la crisis del Estado social,
allanaron el camino mucho antes de los atentados a las Torres
Gemelas y al Pentgono, el 11 de septiembre de 2001 para el
recorte de libertades que venimos padeciendo en los ltimos tiempos. Los diversos escenarios blicos y la imagen de la guerra como
discurso y praxis, cierran esta parte de la obra.
Finalmente, la tercera parte alcanza la comprensin de las
polticas penales que se han venido desarrollando en los ltimos
aos en el Estado espaol. En efecto, el Captulo VII aborda algunos ejemplos concretos en t o m o al tratamiento penal que han
recibido ciertos problemas sociales. As, por ejemplo, el anlisis
de los principios constitucionales en materia poltico-criminal,
la gestin penal de los flujos migratorios, las respuestas legislativas al llamado terrorismo, el abordaje penal de la cuestin minoril,
la construccin socio-legal del problema droga, las polticas penal-penitenciarias para las mujeres, son aqu examinados como
ejemplos paradigmticos del discurrir poltico-criminal de estos
aos. Parecera entonces que la nica imaginacin gubernamental ha sido la va de la criminalizacin o del tratamiento penal de
los problemas sociales. Es decir, el Sistema penal tambin en
Espaa, y en el marco del contexto occidental antes examinado,
se ha ido alejando cada vez ms de las bases liberales que en otro
tiempo le haban fundado.
La obra termina con u n captulo (el VIII) abocado al examen
de la ltima reforma espaola en materia de cumplimiento de
penas privativas de libertad y con u n a ltima reflexin en torno
a la idea de u n derecho penal intercultural en el marco de la
crisis del concepto de soberana. Dos importantes trabajos que
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BEIRAS
PRIMERA PARTE
DEBATES EPISTEMOLGICOS
Y DESARROLLOS HISTRICOS
CAPTULO [
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Foucault
Otra concepcin, diversa de cuanto se est sealando, es la presentada por Foucault, donde puede verse la muy interesante cuestin del binomio poder-resistencia. Junto al surgimiento histrico del derecho de resistencia y frente a la tradicin anarquista que
3. Cfr. El Uviatn, Tomo II, Parte II Del Estado.. Epgrafes XVII, XVIII, XIX
y XX (1994).
4. Asimismo, sealaba Weber respecto al lder poltico que es aquel capaz
de decidir responsablemente e imponer estrategias innovadoras dentro del marco
de la racionalidad jurdico-organizativa del Estado Moderno [...]. El lder poltico
no slo debe tener profesin (ser profesional) sino pasin (op. cit.: 44).
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del conflicto poltico est sin duda representado por la guerra, tanto
la extema como la interna; el combate contra el enemigo.
Sobre el rol desempeado por Cari Schmitt en especial,
durante el rgimen nacional socialista alemn ser particularmente importante retomar esta consideracin de la Poltica m s
adelante, no slo cuando se traten las cuestiones atinentes a la
militarizacin del sistema penal y las apuestas blicas (y tantos ejemplos de ello se ver que han habido en la historia), sino,
incluso, cuando se establezcan las categoras poltico-criminales
del llamado derecho penal del enemigo. Por ahora, conviene
entonces recordar que cuando se trata acerca de la Poltica:
a) lo que caracteriza el uso de la fuerza para hablar de poder
poltico es la exclusividad de esa utilizacin respecto de todas las
personas y grupos a travs del proceso de monopolizacin de la
misma, con la cual es posible el ejercicio de la coaccin fsica.
b) Este proceso de monopolizacin se expresa, a su vez, a
travs de los procesos de criminalizacin y penalizacin de todos los actos de violencia que sean cometidos por personas no
autorizadas, extraos de los detentores o beneficiarios del aludido monopolio.
Para acabar estas nociones meramente introductorias, cabe
insistir, una vez ms, que cuando hablamos de Poltica (y, como se
ver, especialmente de la adjetivada como Criminal), estamos tratando sobre el uso de la fuerza, del empleo de la violencia y del
monopolio de la misma. Ms exactamente, se trataen el terreno
poltico-crmMaZ de gobernar a travs de la utilizacin de la coaccin fsica, llegando, si fuera preciso, a la aprehensin de los cuerpos, ya sea matando, encerrando, desterrando, expulsando, etc.
(Foucault 1988 y 1992).
en tomo al estatus
Recordando una de las iniciales definiciones de Poltica criminal de Kleinschrod, la misma parece considerarse como arte legislativo, lo que servir para diferenciarla ya del Derecho penal.
En tal sentido, la Poltica criminal sera el conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar, segn la especial dispo24
sicin de cada Estado, para impedir los delitos y proteger el Derecho Natural de sus subditos. De all que Jimnez de Asa site en
aquel primigenio momento la posibilidad de integrar, en u n sistema, al Derecho criminal y a la Poltica criminal (ibi'dem). Sobre
esta integracin posible, como se ver, se volver repetidas veces ms adelante.
Estas seran, entonces, las primeras definiciones que se hallan en torno al contenido posible de la Poltica criminal y pertenecen, como se ve, a los ltimos aos del siglo XVIII. Respecto de
ellas, Jimnez de Asa se ha mostrado crtico para anunciar que
los slidos cimientos de la nueva disciplina vendran ms tarde.
En efecto, l seal que aquellas primeras direcciones tuvieron
el defecto de que su majestuoso edificio careca de base slida,
ya que se construy con los simples datos del razonamiento y
con el mtodo lgico abstracto (ibdem). En este enfoque, es
citado Franz von Liszt como el autntico iniciador, desde el punto de vista cientfico, de la disciplina Poltico-criminal. Para el
autor alemn, la misma puede ser concebida como...
[...] el contenido sistemtico de principios garantizados por la
investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de
la pena segn los cuales el Estado ha de emprender la lucha
contra el crimen, por medio de la pena y de sus institutos penales.'
Es decir, para el autor alemn, la Poltica criminal sera una
ciencia de posibilidades, agregando Jimnez de Asa que la
Poltica criminal se encuentra corriendo entre dos formas estticas del Derecho penal: la filosofa y la legislacin vigente. Entre
estas dos lneas transversales marcha, pragmtica y componedora
la Kriminalpolitik: toma del ideal filosfico y biolgico lo que
estima posible segn las circunstancias de la poca; construye
un conjunto de doctrinas realizables y se esfuerza en verlas realizadas (op. cit.: 173).'
En el marco de estas distinciones conceptuales, que traducen
el autntico debate epistemolgico sobre la Poltica criminal (esto
es, sobre su objeto de estudio y su mtodo de trabajo), Jimnez
de Asa la distingue claramente de la Poltica social. Esta ltima
podra abarcar la misin de prevenir la comisin de delitos. E n
6. Cfr. i a idea delfinen el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo.
7. Junto a estos inicios de las postrimeras del siglo XIX y principio del XX, cabe
sealar una direccin ms biolgica de la Poltica criminal que llegara a su momento ms alto con E. Mezger quien, en un artculo publicado en italiano (Politica
crimnale, publicado en // pensiero Giuridico Pnale en 1937), la define como el uso
del Derecho penal desde el punto de vista de una lucha eficaz contra el delito.
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El dualismo y los binomios con los que la cuestin criminal debe ser afrontada a partir de estos momentos penas y
medidas de seguridad; culpabilidad y peligrosidad; culpabilidad
e inimputabilidad, comienzan a ser una caracterstica especial
de la direccin aqu examinada.'^
Jimnez de Asa aporta importantsimos elementos para ahondar ms sobre el debate epistemolgico en tomo a la naturaleza de
la Poltica criminal y, en concreto, sobre su mtodo de trabajo, su
objeto de estudio y su vinculacin/separacin con las dems ciencias penales. Dentro de lo que l denomina caracteres de la direccin poltico-criminal {op. cit.: 92 y ss.) destaca, en primer lugar, la
ya mencionada naturaleza eclctica de la misma, de la cual, y
ms cJl de este carcter componedor, se extraen los siguientes
elementos caractersticos:
a) en relacin al mtodo, la orientacin es muy clara: para las
ciencias penales debe reservarse un mtodo exclusivamente experimental; para el Derecho penal, en cambio, la metodologa de
trabajo slo puede emplear tcnicas de lgica-jurdica.
En efecto, como ms adelante se ver al examinar con detalle
el Programa Poltico-criminal de Franz von Liszt, ste distingui
claramente las esferas de accin del Derecho penal del resto de
las ciencias penales (la Penologa, la Criminologa y la Poltica
criminal). Si el Derecho penal slo poda quedar reducido, para
von Liszt, a la pura exposicin dogmtica del derecho vigente, su
mtodo no poda ser otro que el lgico-jurdico. En cambio, para
las dems ciencias penales y, en particular, para la Poltica criminal, dada la tendencia biolgica que Von Liszt le imprime, el
nico mtodo aceptable deba ser el experimental.
13. A propsito de lo cual, Jimnez de Asa cita el ejemplo de la trascendencia que,
en Suecia, tuvo esta direccin poltico-criminal: el profesor de Limd, J.C.G. Thyrn,
autor del Proyecto de Cdigo Penal sueco, es imo de los que, con ms originalidad,
sustenta opiniones de ndole crtica que permiten afiliarle entre los poltico-criminalistas.
Parte del carcter peligroso de la criminalidad directo e indirecto por su naturaleza
contagiosa y dice que la reaccin contra el peligro social debe enfocar todos los aspectos, creyendo que en este sentido se discute sin objeto si debe referirse preferentemente
al autor o al acto. Los medios radicales son los que atacan a las causas; el medio sintomtico ms importante est constituido por la pena, que debe usarse con prudencia y reconociendo que la volimtad humana est determinada por causas. Todos los medios pueden reducirse a estos tipos concluye en anmonla con el pensamiento de Von Liszt:
inocuizacin, correccin e intimidacin, que deben ser empleadas en ntimo vnculo,
segn se trate de criminalidad crnica o aguda. Tambin ha de contemplarse la delincuencia de los jvenes y la de los anormales. Y a este respecto Thyrn distingue, desde
las primeras pginas de su Principema, que el peligro social provenga de una "voluntad
capaz, imputable o incapaz inimputable". El tratamiento vara: pena en el primer caso, y
otras medidas que no tendrn el carcter de pena, en el segundo {op. cit.: 91-92).
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el ambiente una conviccin esclarecida por la prctica: las penas, esas armas viejsimas del vetusto derecho punitivo, haban
probado repetidamente su fracaso. Tal y como la pena-castigo se
estableca y ejecutaba en los Cdigos y en las prisiones, careca
de fin y no produca resultado beneficioso. Manejada por Von
Liszt la idea finalista, que cre Von Ihering, y transplantada al
Derecho penal la doctrina con el ttulo de la pena de fin, pareca
lgico que si las penas se hallaban en sus postrimeras, por ausencia de finalidad, era preciso arrumbarlas o fundirlas en un
nuevo troquel. Ni a lo uno ni a lo otro se atrevieron los prudentes
poltico-criminalistas y mantuvieron las penas con su vieja tnica retributiva, aunque otra cosa quieran aparentar, encargndolas, de modo preponderante, de lograr el fin intimidador, que siempre supieron cumplir Mas en la lucha contra el crimen era preciso
arribar a otras metas ms fecundas, que por no haberse enfocado fueron causa del fracaso del viejo sistema punitivo. Esas finalidades perentorias eran la inocuizacin de los incorregibles y la
enmienda de los susceptibles de correccin. La pena no tiene ms
objetivo que el retribucionista, y no es apta para conseguir esos
otros fines; por ello, los grandes componedores de la Poltica criminal han acogido en sus planes de reforma penal, junto a las
penas de vieja estructura, las medidas de seguridad, encargadas
de llenar esa misin. Tan pronto como esas medidas se han instalado en las obras tericas y en los proyectos legislativos, ha florecido sobre ellas una fronda de opiniones contrapuestas, tendientes a defender o negar sus diferencias con la pena [op. cit.: 93].
Con el mismo autor tan citado aqu puede ir terminando este
epgrafe. Cuando el tratadista valora la importancia, trascendencia y consecuencias de la tendencia poltico-criminal analizada,
tras recordar una vez ms la tendencia conciliadora que caracteriz a la misma, efectiia una doble y antagnica conclusin. En primer lugar, se seala que, desde el punto de vista terico (o cientfico), esta Escuela fue muy poco estimable por su falta de firme
criterio uniforme dirigente. Pero, en segundo lugar, se reconoce
que desde el punto de vista prctico y legislativo (o poltico), la
Escuela fue muy fecunda puesto que ha logrado inspirar a los
Cdigos que se han puesto en vigencia y los numerosos proyectos
de Europa y algunos de Amrica (op. cit.: 94).
Tras estas palabras, y ya para acabar, retomando los elementos
de la discusin epistemolgica que fueron sealados, conviene
recordar el interrogante de la obra weberiana: cuando discutimos
en torno al estatus de la disciplina poltico-criminalcrimnal estamos ante una forma de conocimiento cientfica o poltica? Por
ahora, baste con volver a plantear la cuestin. Aiin queda mucho
por examinar antes de ensayar una respuesta.
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penal?
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Ms adelante, aclara Zaffaroni que no debe caerse en la confusin de mezclar Poltica penal y Ciencia de la legislacin,
entendida sta como pura cuestin de tcnica legislativa: sta
sera una psima interpretacin degradante del concepto mismo
de la poltica penal (cfr. op. cit.: 153).
Tras estas aclaraciones de carcter epistemolgico, Zaffaroni
muestra su propia definicin de Poltica penal:
Es la ciencia o arte de seleccionar los bienes jurdicos que deben
tutelarse jurdico-penalmente y los mtodos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crtica de las valoraciones ya hechas y de los mtodos ya elegidos
[cfr. op. cit.: 153].
Evidentemente, de una definicin semejante, el rol crtico de
la Poltica penal se revela decisivo. As, el citado autor recuerda
que ese carcter crtico es de primordial importancia en cualquier sociedad que quiera evitar cataclismos polticos para mantenerla permanentemente alerta. Como Zaffaroni destaca,
[...] la dinmica social siempre amenaza con anular la eficacia
de cualquier sistema penal, ya que puede provocar su prdida de
fundamentacin antropolgica. A la funcin crtica de la poltica
penal le incumbe la tarea de alertar permanentemente acerca de
estos fenmenos [159].
Ejemplos de ese papel crtico de la Poltica penal existen por
doquier. La valoracin poltica acerca de si es conveniente o
no la proteccin de ciertos bienes jurdicos como, por ejemplo, la vida intrauterina constituye uno de ellos: debe tipificarse
el delito de aborto, o no?; debe tipificarse siempre?; o slo en
ciertos supuestos?, etc.
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17. Seala, al respecto, que nos estamos ocupando aqu de la poltica penal,
porque hemos destacado al comienzo que hay dos sentidos de la voz "fuente" que
pugnan siempre en todas las clasificaciones de las fuentes del derecho penal, tendiendo uno a ser estricto y el otro a cobrar mayor amplitud o laxitud. En este segundo sentido, hemos afirmado que la poltica penal es la nica a la que podemos
asignar el carcter de fuente del Derecho penal, para no caer en un concepto de
fuente que por amplio se tomase cientficamente infecundo, lo-que, por cierto, no
implica el desconocimiento de todos los factores que concurren a la decisin poltica que se plasma en la ley penal (cfr. op. cit.: 153).
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La normacin principal en cuanto a traduccin de principios poltico penales es el estatuto jurdico del Estado, o sea, la Constitucin misma. En un sistema como el nuestro en que la poltica
penal se decide por el principio de legalidad, sta le est asignando necesariamente al Derecho penal la funcin de tutela jurdica, es decir, de seguridad jurdica. La funcin de lucha contra el
crimen, combate de la delincuencia, etc., ser necesariamente subordinada a la misin de seguridad jurdica de que parte
toda la poltica penal del Estado. Es la seguridad jurdica la que
impone la adopcin misma del principio de legalidad, sin que le
sea posible absolutizar ninguna lucha contra el delito. Cuando
la poltica penal tiene p o r funcin exclusiva la lucha (prevencin, erradicacin, combate, eliminacin, etc.) contra el delito,
n e c e s a r i a m e n t e d e b e r e l i m i n a r el p r i n c i p i o de legalidad y,
consiguientemente, destruir la seguridad jurdica, porque quiz
con semejante poltica penal puede saberse que no ser nadie
atacado por el delincuente, pero tampoco nadie podr disponer
de nada con seguridad, porque nadie podr saber qu conducta
est prohibida [op. cit.: 155-156]."
Poltica
penal y Dogmtica
penal
P a r a t e r m i n a r e s t a i n i c i a l p r e s e n t a c i n s o b r e el d e b a t e d e l o s
e l e m e n t o s e p i s t e m o l g i c o s q u e d a n s u b s t r a t o a la P o l t i c a p e n a l ,
Z a f f a r o n i i n d i c a q u e el p a p e l d e la D o g m t i c a es el d e t e r m i n a r el
a l c a n c e del i n j u s t o , del r e p r o c h e , d e la p u n i b i l i d a d y d e la p e n a lidad, i n s e r t a n d o esta d e t e r m i n a c i n en u n sistema interpretativo
l g i c a m e n t e c o m p l e t o , q u e h a g a previsibles las soluciones p a r a
los c a s o s p a r t i c u l a r e s (op. cit.: 156).
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finalidad unvoca (el control de la criminalidad) pero un instrumental indeterminable (pues slo es definible negativamente).
Como ms adelante se ver, u n a de las controversias ms
importantes que se han verificado en este terreno, reside la oposicin de la falsa alternativa entre poltica de la seguridad y poltica social. En efecto, destaca Baratta que semejante contraposicin no es lgica sino ideolgica" y...
[...] no sirve para esclarecer sino para confundir relaciones conceptuales elementales que estn en la base del sistema de las normas y de los principios propios de la Constitucin de los Estados
Sociales de Derecho. Esto en general es verdadero, e incluso produce efectos particularmente graves cuando aquella alternativa
viene aplicada a la poltica criminal. El concepto de poltica criminal, en razn de estos efectos, adems de ser complejo y problemtico, se toma inclusive un concepto ideolgico [op. cit.: 28].
Por ello, agrega Baratta, al funcionar la ideologa sustituyendo los conceptos por clichs su forma de operar resulta un instrumento principal de legitimacin y reproduccin de la realidad social. Es as como, por ejemplo, al sustantivo seguridad se
agregan los adjetivos nacional, pblica o ciudadana emplendose connotaciones colectivas y no personales de la seguridad;
[...] es decir, no se trata propiamente de la seguridad de los derechos de los sujetos individuales, cualquiera sea su posicin en el
contexto social, sino de la seguridad de la nacin, de la comunidad estatal, de la ciudad" [...]. El adjetivo, por as decirlo, es19. Empleando ideologa en el sentido de una construccin discursiva de
hechos sociales apta para producir una falsa conciencia en los actores y en el
pblico (op. cit.: 29).
20. De cada una de las tres adjetivaciones del concepto seguridad, Baratta recuerda que de la doctrina de la seguridad nacional queda todava el trgico recuerdo
en Amrica Latina, de los aos setenta y ochenta, cuando la ideologa autoritaria
inspirada en el principio schmittiano del amigo-enemigo, sirvi para sostener no
solamente un derecho penal del enemigo, cuyas seales todava estn presentes incluso en los Estados con regmenes formalmente democrticos sino, sobre todo, im
sistema penal ilegal, paralelo al legal, y mucho ms sanguinario y efectivo que este
ltimo: un verdadero y propio terrorismo de estado, como aqul que se desarroll en
las dictaduras militares del Cono Sur. Por su parte, la doctrina de la seguridad pblica, marca fuertemente la historia del derecho penal en Europa y, al interior de sta,
representa el continuo compromiso entre la tradicin liberal y la de carcter autoritario, entre el Estado de Derecho y el Estado de polica o de la prevencin, entre la
poltica del derecho penal y la poltica de orden pblico. Mas prometedora, tambin,
entre otras razones porque es ms reciente, es la concepcin de la seguridad ciudadana, que atribuye a la poltica criminal, por primera vez, una dimensin local, participativa, multidisciplinaria, pluriagencial, y que representa quiz un resultado histrico del actual movimiento de la nueva prevencin {op. cit.: 29-30).
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trangula al sustantivo. Desde el punto de vista jurdico, pero tambin desde el punto de vista psicolgico, seguros pueden y deberan ser, sobre todo, los sujetos portadores de derechos fundamentales universales [op. cit.: 29-30].
Contina Baratta destacando que el claro empleo ideolgico
que estos conceptos h a n recibido, ha provocado que se hable de
seguridad pblica, y hoy incluso, seguridad ciudadana, siempre
y slo en relacin con lugares pblicos y de visibilidad pblica o
en relacin con u n pequeo nmero de delitos que entran en la
llamada criminalidad tradicional, que estn en el centro del estereotipo de criminalidad existente en el sentido comn y son dominantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad.
En la opinin pblica y en los medios de comunicacin de masas,
estos delitos son caracterizados por una regular reparticin de papeles de la vctima y del agresor, respectivamente, en los grupos
sociales garantizados y respetables y en aquellos marginales y
peligrosos (extranjeros, jvenes, txicodependientes, pobres, sin
familia, sin trabajo, o sin una calificacin profesional). Las situaciones de riesgo, a menudo gravsimas que sufren mujeres y nios
en el sector domstico, las limitaciones de los derechos econmicos y sociales de los cuales son vctimas sujetos pertenecientes a
los grupos marginales y peligrosos no inciden en el clculo de la
seguridad ciudadana; delitos econmicos, ecolgicos, de corrupcin, desviaciones criminales al interior de rganos civiles y militares, as como connivencias delictuosas por parte de los detentores
del poder poltico y econmico con la mafia, hacen parte de la cuestin moral pero no tanto de la seguridad ciudadana [op. cit.: 31].
De ah, entonces, la ambigedad ideolgica del concepto de
Poltica criminal, lo cual aun se acenta todava ms cuando se
pone en relacin con el de Poltica social. Como destaca Baratta, la
orientacin de la Poltica crimincJ hacia la Poltica de seguridad o
hacia la Poltica social, es una falsa alternativa. Y ello es as, no
slo porque con la criminalizacin de la Poltica social la alternativa desaparece, sino tambin porque es u n concepto estrecho y
selectivo de seguridad que condiciona el de Poltica social, el cual,
en un marco constitucional social debe corresponderse a una concepcin integral de la proteccin y de la seguridad de los derechos.
Ms adelante, Baratta comienza el repaso histrico del concepto de Poltica criminal, su significado lisztiano y la entrada
en crisis en la E u r o p a de los aos de 1960 del modelo integrado
de Ciencias Penales que Von Liszt programara a finales del siglo XIX (que ser analizado en el prximo captulo). Es a partir
de esa crisis cuando las hasta ahora denominadas ciencias pe40
diseo constitucional, como poltica de realizacin de los derechos [op. cit.: 72].
Baratta va finalizando su exposicin reconociendo u n cambio en sus propias posiciones al tratar de reconocer de integrar u n principio de coordinacin entre todas las pticas disciplinarias y todas las agencias, penales y no penales, del Estado,
de los entes locales y de la sociedad civil, que permitiese no slo
la autonoma, sino tambin la coexistencia y la colaboracin, el
aprender recproco entre las diversas competencias, en la visin
y en el tratamiento de los eventos. Adoptando entonces lo que l
mismo denomina u n tercer modelo de integracin entre los discursos cientficos" (cfr. op. cit.: 16), empleando el canon de la
multidisciplinariedad y de la multiagencialidad, y teniendo presente el alto grado de diferenciacin al cual puede llegar el instrumental del derecho penal, piensa que es posible llegar a proponer estrategias de proteccin de los derechos que integren y
coordinen tambin intervenciones penales, cuando stas sean
inevitables, con otras intervenciones que provengan de los saberes
y de las agencias m s diversas.
Para terminar este captulo, puede resultar oportuno hacerlo
con la autntica propuesta de ndole poltico-criminal promovida por Baratta quien, con toda claridad, si es que se quiere hablar en estrictos trminos poltico-criminales, seala que slo el
derecho penal mnimo es el derecho penal de la Constitucin. Y
ello porque semejante propuesta es la que representa el espacio
residual que queda para la intervencin punitiva dentro de la
poltica integral de proteccin de los derechos cuando esa intervencin se considere inevitable para responder reactivamente a
las gravsimas violaciones de derechos fundamentales.
En cuanto derecho penal de la Constitucin, el derecho penal
mnimo es una continua, vigilante e imaginativa obra de control
del sistema penal [...]; una obra que se dirige a realizar los principios constitucionales en materia penal y los resultados de las
ms avanzadas investigaciones sobre el anlisis crtico del sistema penal [,..]. La fuerza y no la debilidad del derecho penal mnimo deriva de su voluntad de permanecer realmente mnimo,
pagando de buen grado su posible eficacia real con la renuncia
programtica a programas de accin imposibles y a su eficacia
slo aparente o simblica. El derecho penal mnimo puede serlo
porque, sin ocupar el espacio de competencia de otras respues21. Como el lisztiano e, igualmente, de aquel realizado hasta ahora por la intervencin de la Criminologa crtica (Baratta op. cit.: 76).
43
tas preventivas y de otras respuestas reactivas (restitutivas, compensatorias o de otra naturaleza), reconoce la eficacia y respeta
la competencia de stas. El derecho penal mnimo acta con sabidura y con modestia en el contexto general de la poltica de
proteccin de los derechos. Es fuerte porque sabe ser mnimo;
sabe ser mnimo porque sabe que no est slo en la accin de
defensa de derechos [op. cit.: 76-77].
44
CAPTULO II
generales
justa)
1. Recuerda, el citado autor, cmo replicaba Hobbes a Sir Edward Coke al sealarle que no ei/a adura, sino la autoridad la que hace la ley (op. cit.: 221).
46
[...] por el hecho de que el titular del poder estatal, por lo general
un monarca, concentra en sus manos un poder incontrolable por
las instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna
ley limitativa, ya sea esta ley de orden positivo o de natural-divino [1979: 204].
Por su parte, seala Baratta que la historia de las penas precede a la historia de los delitos y sigue desarrollndose en buena
parte independientemente de sta (op. cit.: 79), lo cual lleva a
decir al autor italiano, provoca que los dos trminos que dcn contenido a la clebre formulacin de Beccaria se debieron haber formulado en orden inverso. En efecto, la intervencin del derecho,
en la historia relativa al poder de castigar, representa una importante transformacin cualitativa: aquella que concierne a la idea
de legitimacin del poder y se corresponde con un fenmeno ms
general en el desarrollo del Estado liberal moderno: el nacimiento
de una nueva forma de legitimacin del poder, esto es, la legitimacin a travs de la legalidad (Baratta op. cit.: 79).^
De ese modo, y en u n sentido similar a lo que Costa describe
a propsito de la construccin del proyecto jurdico iluminista
(1974), el poder de castigar se afirmar, polticamente, sobre
la ideologa contractual y, jurdicamente, sobre el principio de
legalidad del naciente Derecho penal liberal. As, ese poder de
castigar, paulatinamente se transforma en derecho a castigar. A
partir de ese momento,^ la historia del poder de castigar se convertir tambin, en parte, en la historia del Derecho penal. Las
primeras tentativas por dotar de legitimacin plena a la intervencin punitiva del Estado, se encuentran en las que han sido
denominadas como teoras absolutas de la pena, o el intento
por disear la pena justa.
Desde luego, detrs de todas estas teoras se encuentra la ideologa contractualista que servir de base legitimadora a la potestad punitiva del nuevo Estado. A partir de la concepcin rousseauniana de que la sociedad debe constituirse en una comunidad
poltica en la cual todos acten como iguales y donde la participa2. Este tipo de legitimacin se fue conformando a medida que se consolidaba el
Estado Absoluto, forma-Estado de transicin del feudalismo al capitalismo (cfr.
Poulantras op. cit.: 197 y ss.).
3. Conviene recordar en este punto que este trnsito del Antiguo Rgimen a la
Modernidad estuvo acompaado en el orden penal del nacimiento de los grandes principios garantistas reivindicados, primero, como principios de derecho natural y, posteriormente, en una versin utilitarista y secularizada: la estricta legalidad, el carcter subsiguiente al delito de la pena, la lesividad, la exterioridad y la
culpabilidad de la accin criminal, la jurisdiccionalidad y la carga de la prueba
(Ferrajoli op. cit.: 260).
47
cin de los sujetos sea directa, el problema a resolver por el contrato social sera encontrar una forma de asociacin que defienda,
respecto de toda la fuerza comn, a la persona y a los bienes de los
asociados y en virtud de la cual, cada uno, al unirse con todos, no
obedece, sin embargo, sino a s mismo y sigue siendo tan libre
como antes. Estas expresiones, tomadas de Rousseau (cfr. Costa
1974 o Cerroni 1979), son ilustrativas acerca de cmo la ficcin
representada por el contrato social devendr en la principal fuente de legitimacin del nuevo orden poltico-jurdico.
Caracterstica principal de estas teoras absolutas, es que la
pena es entendida como fin en s mismo (ms adelante, a propsito de analizar el llamado idealismo alemn, se explicar por
qu ello es as). En este sentido, ya sea como castigo o como
corresponsabilidad, como reaccin o como reparacin, o
como simple retribucin del delito, las teoras absolutas no
buscaron en principio ninguna utilidad a la imposicin de la
pena. Esta se justificaba por su intrnseco valor axiolgico, como
un deber ser metajurdico que posee en s mismo su propio
fundamento (Ferrajoli op. cit., Mir 1996). Simplemente, fue entendindose que era justo pagar al mal con otro mal.
Ello proviene de la antigua vendetta: precepto divino de la
tradicin hebraica, aminorada, no obstante, por la norma evanglica del perdn en la tradicin cristiana y catlica. Dicha concepcin gira alrededor de tres ideas: la venganza; la expiacin;'' el reequilibrio (entre pena y delito).
Se formula, as, el principio retributivo ms conocido: el del
talin, es decir, el principio de la retribucin de un mal con otro
igual. Jakobs ve en esta formulacin una primera limitacin de la
pena: el principio "ojo por ojo, diente por diente, mano por mano,
pie por pie", etc., limita la venganza a la medida de la prdida del
bien ocasionada por el hecho (cfr. 1995). Ferrajoli indica cmo el
talin supone la base de la primera doctrina relativa a la calidad de la pena:
4. Paulatinamente, la pena deja de ser entendida como expiacin. Este trmino,
conviene recordarlo, posee diversas acepciones todas las cuales giran en tomo a una
misma idea central que es la que ir cambiando. En efecto, la expiacin es definida
como el acto de: a) borrar culpas, purificndose de ellas por medio de algn sacrificio; b) tratndose de un delito o falta, sufrir el delincuente la pena impuesta por los
tribunales; c) padecer trabajos como consecuencia de desaciertos o de malos procederes; d) purificar una cosa profanada, como im templo, etc. (Drale 1956).
La razn de este cambio en los elementos religioso-mgicos de la expiacin, hay
que entenderlo en la paulatina separacin de la antigua identificacin de religinEstado o moral-Derecho o delito-pecado aunque, como se est viendo, en un
periodo de transicin como el analizado, persistan ailn determinados resabios de antiguas concepciones ticos-religiosas jimto los nuevos postulados moderno-racionales.
48
[...] el principio del talin, presente con connotaciones mgicoreligiosas en todos los ordenamientos arcaicos, desde el Cdigo
de Hammurabi hasta la Biblia y las XII Tablas [...], teorizada
por Aristteles y Santo Toms [...], perdura en la Edad iVIoderna hasta Kant y Hegel [...] y ha sido sostenida incluso por autores ilustrados y utilitaristas quienes, en la bsqueda de criterios objetivos e igualitarios de determinacin de la calidad de la
pena, sucumben igualmente a la ilusin de una cierta correspondencia natural o sustancial de la misma con la calidad del
delito [op. cit.: 388].
Entradas en crisis tales ideas en el Iluminismo, posteriormente
son relanzadas gracias a dos versiones laicas. Veamos. Ha de
recordarse, ante todo, que las teoras absolutas de la pena siempre h a n intentado responder al interrogante de por qu castigar? La respuesta normalmente ha sido la siguiente: porque se
ha cometido un delito: punitur quia peccatum est.^ As, la pena
ha de imponerse por razones de justicia o bien, por imperio del
Derecho; ambos constituyen fines o valores absolutos.
Una de las iniciales argumentaciones de este tipo fue dada
por el filsofo alemn Kant para quien el ser h u m a n o es, ante
todo, libre. De acuerdo con esta concepcin, cuando el hombre
hace mal uso de su libertad se hace acreedor en justicia de
u n mal que es representado por la pena. Se esbozan as los fundamentos de la retribucin moral: la pena (y el derecho penal) pasa
a ser un imperativo categrico, una incondicionada exigencia de
justicia dado que sta ha de imperar a toda costa. El conocido
ejemplo kantiano de la disolucin de la sociedad y la funcin de
la pena en ese momento, es sumamente ilustrativo: si u n a sociedad decidiera disolverse, por mutuo acuerdo, tambin entonces
debera ejecutarse antes al ltimo asesino que se encontrase en
prisin; de lo contrario, el pueblo sera cmplice en la vulneracin piiblica de la justicia (cfr. 1978 y 1984).
En esta visin del idealismo alemn ha de entenderse el m o delo kantiano de la pena: la respuesta penal nunca puede constituir un medio para conseguir u n bien (sea ste el bien del infractor o el de la sociedad). Por el contrario, la pena es un fin en s
mismo; concebir lo contrario supondra tratar al hombre como
u n instrumento puesto al servicio de determinados fines, menoscabndose as su dignidad h u m a n a y acercndolo a la categora
5. Como se ver ms adelante, el dogma propio de las teoras relativas se expresar en la frase punitir, ne peccetur. Ambas frmulas son atribuidas a Protgoras
primero, con una reformulacin posterior de Grocio (v., entre otros, Cattaneo op.
cit., Jakobs op. cit., Ferrajoli op. cit.).
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50
Crticas
(posteriores)
Diversos tipos de cuestionamientos se han vertido a las teoras absolutas de la pena. Roxin (1989J), por ejemplo, indica el
carcter ficticio de la creencia en que la supresin del mal causado por el delito se logra mediante la aplicacin de u n a pena pues,
lo que acaba sucediendo, es que el mal de la pena se suma al mal
del delito. Asimismo, se objeta la pretendida equivalencia entre
el mal causado y la pena y, adems, aunque aqulla fuese posible, u n mnimo sentido de humanidad no permitira hoy una
aplicacin semejante.
Pero, adems de ello, el citado autor alemn seala que una
estricta concepcin retributiva de la pena puede llevar al rechazable supuesto de que la pena resulta exigible tambin cuando
en el caso concreto no es en absoluto necesaria para garantizar
la paz social y cuando, incluso, su imposicin puede acarrear
efectos socialmente daosos {op. cit.: 25). Y agrega, finalmente,
que la teora de la retribucin n o proporciona a la ejecucin
penitenciaria criterio alguno que sea de utilidad para hacer posible al autor una vida futura en libertad alejado del delito (ibdem).
Cattaneo (op. cit.), seala por su parte que la teora de la retribucin penal est ntimamente ligada a la idea de la vendetta, idea
que ya puede hallarse en Sneca (cfr: 35), al tiempo que se rechaza la fundacin del Derecho penal sobre la teologa moral, nocin
que llevaba a concebir la pena como expiacin moral y religiosa.
Mir Puig critica tambin estas teoras al sealar que no es
propia del Estado Moderno la aspiracin por la realizacin de la
justicia absoluta sobre la tierra; semejante tarea, aade este autor, no se corresponde con u n Estado que, como el actual, mantiene una clara distincin entre Moral, Religin y Derecho y, recordando a Roxin (1976), seala que las sentencias ya no se
pronuncian en n o m b r e de Dios sino en el del pueblo (1990: 54).
Por su parte, Ferrajoli, a propsito de analizar los trabajos de
Kant y Hegel, indica que pese a su autoridad, ambas concepciones son insostenibles pues parten de la errnea creencia de la
existencia de un nexo necesario entre culpa y punicin. Ferrajoli
seala, asimismo, que m u c h a s veces se cae en la confusin de
hablar de una misma forma sobre dos problemas completamente distintos: los de la razn legal y los de la razn judicial de
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7. Concluye Ferrajoli mencionando que estas teoras resultan idneas para justificar modelos autoritarios de derecho penal mximo en la medida en que casan
o bien con concepciones jurdico-sustancialistas del delito y de la verdad judicial, o
bien con concepciones tico-formalistas del delito y del poder punitivo y prohibitivo (1995; 257-258).
52
Pese a que c o m n m e n t e se ha destacado que las teoras absolutas no atribuyen a la pena funcin alguna. Octavio de Toledo y
Ubieto precisa que...
[...] a primera vista parece contradictorio formular esta cuestin
respecto de unas teoras que niegan que las penas cumplan funcin alguna. Sin embargo, esta no es ms que la opinin de sus
propios partidarios: desde una perspectiva extema a la misma,
lo que se resalta [...], precisamente, es su contrasentido: por ms
que sus patrocinadores se rehusen a atribuir explcitamente una
funcin a la pena, resulta claro que en las teoras absolutas se le
asigna la de realizar la Justicia [1981: 203].
Finalmente, Bustos Ramrez indica que las teoras absolutas
pretendieron legitimar la pena sobre la base de una justicia
que fundamentaba su aplicacin en la libertad e igualdad naturales de todos los hombres. Seala el autor chileno que...
No hay un fin externo a la pena, por eso es una concepcin ajena
al principio de utilidad. Su fin es interno, se agota en el mantenimiento del propio sistema creado (es intrasistmico), esto es, la
validez del derecho. Pero la fundamentacin de la teora absoluta retribucionista es falsa, ya que la libertad e igualdad naturales
de todos los hombres es una mera metfora, no tiene base alguna
en la realidad. Luego, si la fundamentacin es falsa, queda completamente en el vaco el planteamiento legitimador, la justicia
queda sin contenido, pasa a ser una mera etiqueta impuesta desde el poder [1986: 22].
Por su parte, Baratta seala que la percepcin del carcter
instrumental del derecho convierte en inadecuadas aquellas estrategias de legitimacin de la pena que se engloban bajo la etiqueta de teoras absolutas. Justificar la pena con la pena mism a en cuanto justa retribucin de la infraccin del orden
jurdico, es incompatible con el reconocimiento de la positividad
y de la instrumentalidad del derecho. Por esta razn, en la busqueda del criterio de justicia de las penas, las teoras utilitaristas
clsicas sustituyen la idea de la retribucin por la de fin {op. cit.:
82). Sobre estas apreciaciones se volver ms adelante.
53
2) La Scuola positiva
Presupuestos
generales
54
sentimientos. Mas, al final de su vida, se hizo fascista y reaccionario (Jimnez de Asa op. cit.).
Desde el punto de vista poltico penal, puede afirmarse que la
Escuela positiva fue una autntica conmocin; nunca el delito y
el delincuente haban sido estudiados ms que como entes jurdicos. El Positivismo tuvo la aspiracin de ser un movimiento
internacional como propio de las ciencias no sociales, sino
naturales. Ahora bien, tampoco puede ser reconducido a una sola
direccin. Como indica .Jimnez de Asa, dentro del Positivismo
h u b o claras tendencias:
a) una antropolgica que evalu de modo primordial el factor endgeno (anormalidad biolgica);
b) otra sociolgica que dio ms importancia a factores o causas de la criminalidad exgenas (anormalidad social);
c) otra biolgico criminal que, como ciencia de sntesis, provoc el nacimiento de la ciencia de la Criminologa.
Ahora bien, pese a estas tendencias, los principios fundamentales del Positivismo son claramente opuestos a los de la Escuela clsica antes analizada. Si se examina de modo comparativo
podr comprobarse.
En cuanto al mtodo, habr de ser experimental: si el delincuente es u n hombre y a l hay que atender, y el delito u n producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios
puede y debe emplearse ese mtodo y no el lgico abstracto.
Por lo que se refiere a la responsabilidad, habr de ser social : derivada del determinismo y temibilidad del delincuente.
Ferri dedic su Tesis Doctoral a la negacin del libre albedro y
como determinista bas la responsabilidad en el hecho objetivo
de vivir en sociedad. Garfalo intent basar la responsabilidad
en el estado peligroso del delincuente.
La concepcin que se tendr del delito, es que el mismo representa un fenmeno natural y social que es siempre producido
por el hombre. Y, en cuanto a la pena, sta ser ante todo un medio
de defensa social. Sobre ello se volver en el epgrafe siguiente.
Para terminar el presente, indicar slo que el Positivismo tuvo
claras bases filosficas y biolgicas. Como ha descripto Jimnez
de Asa {op. cit.), filosficamente, la Escuela positiva apareci
como una reaccin contra el excesivo individualismo y, con Ferri,
lleg a encontrar en la doctrina socialista su fundamento poltico-social. En el plano metafsico hall su base en la doctrina de
Comte y hasta el nombre de positivismo arranc de la Filosofa Positiva que aquel puso en boga. Biolgicamente, la Escuela
55
til)
quin ha de ser el destinatario sealado por la pena: unas centraran su atencin en el sujeto infractor (las llamadas teoras de la
prevencin especial); otras se desarrollaran mirando a la sociedad en su conjunto (denominadas teoras de la prevencin general). Todas ellas sern estudiadas a continuacin.
al peligro que representa. Se asigna a la pena y, fundamentalmente, a la medida de seguridad, el doble fin de curar al condenado (al presuponerle sujeto enfermo) y/o de segregarlo y neutralizarlo (al verlo como individuo peligroso) (Ferrajoli, ibdem).
Seala Ferrajoli que, en el presente siglo, aunque con premisas
diversas, estas teoras fueron acogidas en la Unin Sovitica por
obra de Lenin, Evgenii Pasukanis y Petr I. Stucka.
Finalmente, la tercera orientacin correccionalista, confa la
funcin de prevencin especial de las penas a su individualizacin y diferenciacin. Como se ver despus, en Alemania, a partir de la Escuela Sociolgica de Franz von Liszt comenz a difundirse la idea relativa a que la finalidad preventivo-especial
requera investigaciones en torno a las distintas categoras de
delincuentes y ya no, como hasta entonces, de modo uniforme
para cualquier infractor. En esa lnea, Von Liszt sealaba que el
derecho penal deba prestar atencin a los resultados de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas de los delincuentes.
Como indica Paul, el progreso cognitivo articulado por la
Escuela moderna de Von Liszt no slo cambi radicalmente los
frentes del discurso teortico penal, sino tambin los presupuestos y los criterios para el contenido y la extensin de la pena y de
sus procesos de amenaza, sancin y ejecucin. Esto significaba
que el predominio de la teora de la pena absoluta fue definitivamente roto. Comenz irreversiblemente la poca de la despedida
de Kant y Hegel que haba mantenido, durante muchos decenios, la doctrina "majestuosa" de la pena retributiva con encantos lricos y legitimaciones idealistas (1986: 64).
El famoso Programa de Poltica criminal de la Universidad
de Marburgo, en el cual Von Liszt desarrolla la idea del fin en el
Derecho penal (cfr. 1882), estableci tres posibles efectos de la
prevencin especial:
la intimidacin del infractor no necesitado de correccin;
la inocuizacin del autor no susceptible de correccin;
la correccin del delincuente susceptible de correccin y
necesitado de ella.
Ferrajoli indica, a propsito del Programa de IVIarburgo de
Von Liszt, que el resultado prctico de esa doctrina es sustancialmente convergente con el de las orientaciones positivistas de
la defensa social, concretndose en una tendencial subjetivizacin
de los tipos delictivos y en la propuesta, que tanta fortuna tendr
en la cultura y en la prctica penal de este siglo, de la diferenciacin de la pena segn la personalidad de los reos (op. cit.: 268).
58
Jakobs seala como caracterstica fundamental de estas teoras la pretensin de considerar como misin de la pena desalentar al autor con respecto a la comisin de hechos futuros: la
influencia sobre el autor debe realizarse de modo que se le impida por la coercin fsica cometer otros hechos o que se le impulse a no cometerlos por su propia voluntad (op. cit.: 29).
Pasemos, pues, al anlisis de las diversas claves en las cuales se
han expresado las concepciones preventivo-especiales de la pena.
La Prevencin Especial
Negativa
Sin embargo, y pese a esa revigorizacin del discurso punitivo de estas ltimas dcadas apuntado por Baratta (revigorizacin
que, como ha podido detectarse, es contempornea y paralela a
la aparicin de la legislacin y cultura de la emergencia penal,
procesal y penitenciaria), como ha sido ya esbozado, la prevencin especial negativa posee antecedentes lejanos. Al presentar,
de modo global, las orientaciones por las cuales discurrieron las
teoras de la prevencin especial, se avanz algo en t o m o a las
denominadas doctrinas teraputicas que, ahora, es necesario
retomar (v. Ferrajoli op. cit.: 266 y ss.).
En efecto, presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo
y/o peligroso, puede traer como consecuencia la creencia acerca de
la necesidad no slo de curarlo y/o tratarlo, sino de segregarlo definitivamente, neutralizarlo o eliminarlo. Ya se ha visto que aquellas
orientaciones decimonnicas entendieron que el infractor de la
norma penal poda ser considerado como un ser antropolgicamente
inferior y, adems, existieron tendencias que argumentaron cientficamente la herencia de determinadas tendencias criminales.
En esta lnea, las penas habran de consistir en medidas tcnicamente apropiadas para las diversas exigencias teraputicas u
ortopdicas de la defensa social: medidas higinico-preventivas, teraputico-represivas, mdico-quirrgico-eliminativas.
Estas teoras son la versin penal y criminolgica del determinismo positivista, es decir, de una concepcin opuesta pero igualmente metafsica del hombre, considerado como entidad animal
carente de libertad y completamente sujeta a las leyes de la necesidad natural [Ferrajoli op. cit.: 266-267].
Penas de muerte, penas y medidas de reclusin a perpetuidad,
cumplimiento ntegro de penas privativas de libertad (sin disfrute
de beneficios de CEircter penitenciario que reduzcan la permanencia en los institutos penales), determinadas modalidades duras
de ejecucin de penas privativas de libertad (aislamiento celular,
planificacin de crceles de mxima seguridad, elaboracin de ficheros de internos considerados como extremadamente peligrosos a quienes se les restringen las condiciones de vida penitenciarias, etc.), medidas de segregacin por tiempo indeterminado y toda
la gama de intervenciones de carcter mdico-quirrgico que incapaciten (total o pcircialmente) determinadas aptitudes o inclinaciones del transgresor, constituyen algunos ejemplos de respuestas punitivas que se incardinan en clave preventivo-especial negativa.
La neutralizacin, la mera contencin o la eliminacin fi'sica
del transgresor (o tambin, en este ltimo caso, de algn rgano
60
Positiva
la libertad condicional, los beneficios penitenciarios, o la suspensin de la ejecucin de la pena (Mir Puig op. cit.: 44).
Jakobs indica que uno de los principales casos en los que se
aplica este tipo de prevencin especial es en el tratamiento preventivo de aqullos en que resulta verosmil tanto la educabilidad
como un dficit de educacin, concretamente: el tratamiento de
jvenes y adolescentes (op. cit.: 30). Por ello, seala el autor alemn, el Derecho penal juvenil es el reino de la prevencin especial {ibdem) agregando a continuacin que, su sustitucin por
medidas no punitivas es una consecuencia preventiva especialmente conveniente, pero slo si el dficit educativo se pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en la prctica, pues de lo
contrario tambin el Derecho penal juvenil se suma al modelo de
la prevencin general positiva (ibdem).
Numerosas son las objeciones que se han sealado a propsito
de la prevencin especial. As, por ejemplo, se ha dicho que si el
nico fin de la pena fiese el de impedir la reincidencia del sujeto, el
recurso a la pena no debera vincularse con la tendencia del autor a
la reincidencia. Ello, que puede ser impredecible, choca adems
con el obstculo de dejar delitos impunes muchas veces (Mir Puig
1990: 62). De otra parte, si la prevencin especial fuese el nico
fundamento de la pena, en determinadas occisiones se permitira la
aplicacin de penas muy graves por hechos menores, como sera el
caso de multirreincide icia en delitos contra la propiedad.
E n otro orden de crticas, se ha objetado el ahora s verificable fracaso de la principal finalidad de la prevencin especial,
cual es la de evitar la reincidencia: son m u c h o s los que vuelven a
delinquir tras haber cumplido una condena, lo cual puede demostrar desde el fracaso del tratamiento penitenciario orientado
a la resocializacin, hasta la falacia representada por intentar
ensear a alguien a vivir en libertad privndole de la misma al
propio tiempc (Bergalli 1980 o 1992).
En el mismo sentido, Mir Puig recuerda cmo, desde 1950 en
adelante, ha decado la confianza en la implementacin de programas terapatico-penitenciarios individualizados: es cuestionable la eficacia del tratamiento en condiciones de privacin de
libertad, como lo prueban los altos ndices de reincidencia; pero
tambin se advierten los peligros que supondra para las garantas individuales una ideologa del tratamiento llevada al extremo (1986: 5t.)Asimismo la resocializacin es cuestionada por quienes subrayan la inadmisibilidad en un Estado de Derecho de la pretensin de modificar la conducta de los infractores imponindoseles
contra su volu. .tad determinados tratamientos que suelen basarse
63
nalmente, en la prevencin general puede limitarse la responsabilidad a la medida en la cual el autor haya perjudicado la validez de
la norma (prevencin general positiva), o a la experiencia fctica
de que se obedezca la norma (prevencin general negativa).
Por el contrario, en la prevencin especial es desde el principio
imposible a excepcin de los autores ocasionales desalentar
al autor, con la sola punicin, de que cometa delitos como los que
ha ejecutado, pero dejarlo por lo dems sin tratamiento. No hay
ningn mtodo que ensee cmo disuadir al autor de cometer
hurtos o estafas de mediana importancia, es decir, slo de aquellos hechos del mismo tipo que el cometido. Aun cuando no se
siguiera un principio como todo o nada, sino que se aceptase
que una persona se halla ms o menos adaptada socialmente, resulta ajena a la experiencia, al menos en la mayora de los casos, la
idea de poder adaptar a una persona no adaptada exclusivamente
segn la clase y la medida del hecho cometido. Por ello, la teora
de la prevencin especial debe despedirse del principio del hecho:
el hecho no es sino motivo para el tratamiento [op. cit.: 31].
Esta discordancia de la vinculacin del Derecho penal a un
hecho considerado como socialmente daoso fue percibida por
Von Liszt. Destaca Jakobs cmo, en virtud de su solucin, el Derecho penal debe representar el lmite infranqueable de la PoltiCT criminal, lo que significa que la imposicin de una pena debe
decidirse recurriendo al Derecho Penal, donde rige el principio
de hecho, pero p a r a la clase y medida de la pena debe recurrirse
a la "Poltica criminal" {ibdem)Paul, por su parte, destaca que la piedra de toque de estas
teoras es su verificacin prctica {op. cit.: 65), es decir, que su
justificacin ha de ser analizada a la luz de la .praxis de la ejecucin penal y del sistema penitenciario {ibdem).
Por ello, concluye este autor, ha de ahogarse por u n nuevo
realismo epistemolgico, el cual tendra como inmediato objeto de conocimiento, la realidad de \a praxis, la relacin de las
teoras con los datos empricos que aqulla suministra: la cuestin por los nuevos horizontes de los esfuerzos tericos [...] para
futuras reformas penales, pasa por los presupuestos de la praxis.
Las teoras de la Prevencin General de la Pena
Baratta {op. cit.) destaca que estas teoras, que tienen por destinatario de la pena al conjunto social, pueden presentar (como
se ver a continuacin), dos contenidos diversos: uno, que puede
denominarse como disuasivo (prevencin general negativa).
65
mulo sensorial mediante otro estmulo sensorial [...]. Se neutralizan los impulsos hacia la accin cuando todo ciudadano sabe con
certeza que a la infraccin seguir un mal mayor [...]. Esta conciencia se le transmite al ciudadano al amenazar una ley con el
mal mayor, la pena [Feuerbach, citado por Jakobs op. cit.: 26].
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que psira Feuerbach (como
b u e n kantiano), la efectividad de la pena es algo secundario
(de no serlo as, y ha de recordarse aqu lo dicho a propsito del
idealismo alemn, se abusara del reo como simple medio para
el provecho de otros). En efecto, al constituir la utilidad u n secundario efecto de la pena, sta acaba fundamentndose absolutamente: <da pena es la consecuencia jurdicamente necesaria del
delito (Feuerbach, citado por Jakobs op. cit.: 26-27). As, concluye Jakobs, debe permitirse vincular lo til con lo necesario en
trminos absolutos y configurar de u n modo m s impresionante
la realizacin de la conminacin penal (ibtdem).
Pese a ello, el propio Jakobs abre el captulo de las crticas a
esta visin. En primer lugar, seala que en la teora de Feuerbach,
el doble valor de la punicin no est nada claro (op. cit: 27).
Argumenta que, como muestra de que la conminacin legal va en
serio, la punicin debe actuar conforme a fines, mientras que como
pena al autor debe ser ajena a fin alguno.
Sin embargo, Jakobs admite que el modelo de Feuerbach...
[...] ofrece ciertamente una armona de los principios penales
ms importantes: se veda el tratar al autor como un objeto de
los derechos reales (fundamentacin absoluta de la pena), se
impiden las infracciones (coaccin psicolgica de la conminacin penal) y se vincula estrechamente la pena a la ley (conminacin precisa y descripcin tambin precisa del comportamiento con anterioridad al hecho) [op. cit.: 27].
De todos modos, pese a estos reconocimientos, concluye manifestando que el modelo tiene defectos que lo hacen inservible, al
no basarse los hechos en u n clculo racional de sus consecuencias, y u n clculo racional no se atiene a la secuencia jurdicamente necesaria de hecho y pena, sino que tiene en cuenta la
probabilidad efectiva de resultar castigado o de sustraerse a la
pena, lo cual podra dar lugar a u n a diferencia importante {ibdem).
Seala asimismo Jakobs que, desde la base, la teora de la
prevencin general negativa parte de un equvoco: mide el beneficio potencial del delincuente y compensa esta ventaja mediante u n mal, pero no atiende al dao que el hecho produce en
el orden social. Si se quiere que para otros autores deje de ser
68
atractivo el hecho, el mal debe ser ms importante que el beneficio del hecho; pero ste es independiente del dao social que el
hecho produce (op. cit.: 28).
Otras objeciones tambin se han sealado a esta teora. De
u n a parte, la misma permitira elevar las penas de modo indefinido para lograr as su mayor efecto intimidatorio {cfr. Roxin op.
cit.: 18). Para evitar que ello suceda, la prevencin general necesitara u n correctivo que no puede extraerse de su propia lgica
(ejemplo: la culpabilidad por el hecho).
Por otra parte, se ha observado que desde u n punto de vista
emprico es cientficamente indemostrable el pretendido carcter intimidatorio de la prevencin general negativa. Como indica
Roxin, cada delito es ya, por el hecho de existir, u n a prueba en
contra de la eficacia de la prevencin general (op. cit.: 18).
Las postrimeras
del
Positivismo
Seala Jimnez de Asa que mucho tuvo que ver el giro poltico de Ferri en la evolucin del Positivismo y su declive.
El giro ferriano haba de ser en poltica an ms sorprendente:
despus de haber sido socialista y de haber dirigido el Avanti, el
famoso orador y socilogo inclin su rodilla septuagenaria ante
el fascismo, deseoso de llegar a los bancos del Senado [53].
As, puede afirmarse que, tras haber abominado del Derecho y
de haber credo que las normas jurdicas slo seran u n captulo
de la Sociologa, los propios positivistas adoptaron u n importante
sesgo jurdico.'
Indica Jimnez de Asa (op. cit.: 56 y ss.) que, desde el punto
de vista Poltico-criminal, el Positivismo contribuy para bien
y para mal a:
Paralizar el Derecho penal porque al mezclar una ciencia
causal-explicativa, cual es la Criminologa, con una ciencia cultural y normativa, que es el Derecho, produjo un resultado hbrido que tena que ser por esto infecundo.
Aunque parezca paradoja, retras al mismo tiempo el progreso de la Criminologa por esa confusin e hibridez.
8. El discpulo preferido de Ferri, Felipe Grispini, escribi su Curso de Derecho
Penal que es una obra de rgida dogmtica. El ejemplo ms importante del sesgo
jurdico del Positivismo se encuentra en el Proyecto de Cdigo Penal preparado
para Italia en 1921 por una Comisin presidida por el propio Ferri y que tendra,
despus, importante influencia en Latinoamrica.
69
71
colectivista: El Condenado. Jimnez de Asa, para el caso espaol, atribuye gran parte del origen de las ideas penales de Pedro
Dorado Montero a la influencia del pensamiento libertario y,
aunque luego tome otros rumbos, no deja de percibirse (en
Dorado) el repudio original contra el castigo (op. cit.: 20).
Dentro de los anarquistas de signo cristiano, Jimnez de
Asa menciona el caso clebre del conde Len Tolstoy frente al
derecho punitivo. Su doctrina, afirma el espaol, predica la no
resistencia al mal con la violencia basndose en los Evangelios.
Dentro de esta misma tendencia, menciona ms adelante el caso
de Alejandro Goldenweiser para quien el crimen contiene en s
la pena y la pena en un crimen: dejad al delincuente con las consecuencias de sus actos: el malestar interior, el rastro que deja
tras de s el mal, los remordimientos, la impulsin al suicidio,
unido ello a la censura social de los dems y el menosprecio del
prjimo (op. cit.: 22).
Finalmente, Jimnez de Asa hace espacial mencin a los
anarquistas que l denomina como conciliadores. El caso del
conde Pedro Alejandro Kropotkin es aqu tal vez el ms clebre.
Sus protestas contra las crceles, recordando que antes de Pinel
tambin se miraba a los locos como endemoniados, le llevaron a
afirmar que no hay medicina alguna que pueda competir con la
libertad, el trabajo independiente y el tratamiento fraternal.
Partiendo de similares postulados ticos, Jimnez de Asa cita el
ejemplo de Slovief para el cual la privacin de libertad en las
crceles es una forma inferior al tiempo presente (de hace un
siglo!) aceptando, solamente, alguna tutela pblica compuesta
de hombres competentes para corregir a los culpables [...]. Fundado en este principio, el sistema penitenciario ms equitativo y
humano que el presente, ser tambin ms eficaz {op. cit.: 25).
Y es por ah por donde, el propio Jimnez de Asa, va a sentar
su posicin personal cuando afirma que coincide con este criterio el maestro espaol Dorado Montero, que da a estas concepciones una nueva orientacin con su Derecho protector de los criminales. Es, como Slovief, un negador del Derecho punitivo expiatorio,
pero postula el tratamiento estatal sobre los delincuentes. Por eso
seguidores nosotros de este ideario consideramos que la posicin de Dorado ms que de negaciones es de sntesis, la ms afortunada de las sntesis (op. cit.: 25). En el siguiente epgrafe se
volver sobre ello, cuando se analicen las recomendaciones poltico-criminales del llamado correccionalismo espaol.
Ms all de estas consideraciones, merece ser destacada la ausencia de estudios y de consideraciones del pensamiento anarquista en las disciplinas sociales que se ocuparon de la cuestin crimi72
74
La direccin correccionalista
en Espaa
bien por la personal y oscura terminologa que utiliza el fundador en su elaboracin [1976: 15]."
Agrega la autora citada, que el profesor de Berln y Gotinga,
concibi el Derecho como u n conjunto de condiciones sociales
necesarias para que el ser h u m a n o pueda alcanzar su destino,
condiciones que dependen de la voluntad h u m a n a y que deban
cumplirse a fin de que el h o m b r e pudiese alcanzar su finalidad
tica (ibtdem). En tal sentido, su obra se limita al establecimiento de los postulados fundamentales de u n sistema sin acometer
su desenvolvimiento. E n el mbito de la Filosofa del Derecho,
sus desarrollos se encuentran en Ahrens y, en el especfico campo del Derecho penal y de la ciencia penitenciaria, en Roeder.
Este ltimo autor, profesor de la Universidad de Heidelberg,
tuvo muy poca difusin en Alemania pero s en Espaa, de la
mano, precisamente, de la filosofa krausista. Sostiene Cuello Caln (1940) que Roeder concibi a la pena como el medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuente, pero la reforma n o deba limitarse a alcanzar la simple
legalidad extema de las acciones h u m a n a s sino la ntima y compleja justicia de su voluntad {op. cit.: 40).
Surga, fruto de las anteriores ideas, la llamada teora de la
mejora, por la cual.
Debe la pena revestir el aspecto de un tratamiento puramente
correccional o tutelar y no debe pronunciarse de un modo fijo e
invariable, si no que durar ms o menos tiempo segn tarde
ms o menos en reformarse la mala voluntad que se desea mejorar [Cuello Caln op. cit.: 40].
A propsito de examinar los principales rasgos de las tesis
correccionalistis, Fernndez Rodrguez seala las siguientes notas:
El derecho, al caracterizarse como el todo de las condiciones
de la vida racional que en sociedad dimanan de la libre voluntad,
se origina en la necesidad, no en el Poder.
Los que ostentan el poder, esto es, aquellos que poseen los medios
necesarios para remediar las necesidades de los pobres y de los
11. Seala la autora citada, a apropsito de la obra de Krause, que la misma no
slo abarc temas filosficos sino tambin cuestiones de las ciencias especiales y
que sus construcciones, se integraron en un intento, no siempre afortunado, de
sntesis del subjetivismo de Kant y Fitche con el absolutismo de Schelling y Hegel.
Krause haba sido, en la Universidad de Jena, discpulo de Fitche y Schelling y en
su obra se percibe con nitidez la influencia de Kant, del que se consideraba continuador {op. cit.: 15-16).
76
78
79
La misma autora, por ello, califica la propuesta poltico-criminal de Dorado Montero de utpica (cfr. ibdem), pese a lo
cual no le niega un enorme significado y anticipacin de los tiempos y, por ello, u n indiscutible lugar en el p a n o r a m a propio del
llamado correccionalismo.
italiana
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82
nalistas reconocen la imputabilidad de los delincuentes normales y, en cambio, proclaman el estado peligroso como base de la
medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvan
de la norma (Jimnez de Asa op. cit.: 63).
La concepcin del delito que aqu prevalece es la propia de u n
concepto jurdico; pero como fenmeno natural, tambin se afirma
que surge en la vida por impulso de factores endgenos y exgenos.'^
Por cuanto hace al concepto de penas y medidas, esta direccin, si bien no abjura de la pena, s proclama que debe tener un
fin, pero adems la misma slo puede aplicarse a los delincuentes imputables, en tanto que los peligrosos sern corregidos
o inocuizados por medidas de seguridad. Luego ello ser examinado con ms detenimiento.
De estos caracteres generales ha sealado Jimnez de Asa,
[...] como vemos, el ms caracterizado dualismo tipifica la Poltica criminal: mtodos jurdicos de un lado, y experimentales de
otro; concepcin del delito como entidad jurdica y como fenmeno natural; imputabilidad y estado peligroso, y como consecuencia, penas y medidas de seguridad [op. cit.: 63],
Y, entonces, el juicio de valor que le merece a Jimnez de
Asa, tambin tiene dos caras:
Reconozcamos que desde el punto de vista filosfico la Poltica
crimhal presenta abigarrado contenido, muy poco digno del rango de ciencia. En cambio, ese pragmatismo ha sido causa de que
pudieran injertarse en las leyes las ms nuevas medidas. Hoy
podemos decir que desde el Cdigo noruego de 1902 hasta los
ms modernos documentos, como el Cdigo brasileo de 1940 y
el Proyecto de Peco para la Repblica Argentina, todas las legislaciones penales tienen carcter poltico-criminal [ibdem].
de Marburgo:
83
La primera parte El punto de partida comienza por recordar y poner de relieve que...
[...] todo el desarrollo en el sistema penal, en el buen sentido
como en el malo, reside en la lucha de las teoras absolutas frente a las teoras relativas y de cada una de ellas con las dems
[1882: 44]."
Von Liszt comienza poniendo de relieve la preeminencia que
siempre tuvieron las teoras absolutas sobre las relativas, fruto de
la importancia intelectual del idealismo alemn de Kant y Hegel.
En tal sentido, recuerda las palabras vehementes de Binding pronunciadas en 1878, texto que se reproduce ntegramente por lo
ilustrativo de las expresiones que revelan los momentos ms lgidos de la lucha de Escuelas:
En los ltimos tiempos tuvo lugar, de forma simultnea al desmoronamiento de la concepcin iusnaturalista del Estado una
nueva victoria de las teoras absolutas sobre las teoras relativas
Y con razn! En efecto, sin perjuicio de la consideracin que
merecen el ingenio y la actitud generosa de muchos de los partidarios de las diversas teoras, no puede ocultarse su inconsistencia cientfica. En su opinin, el delito no es fundamento, sino
slo presupuesto necesario de la pena. Pero por qu razn? Por
qu en ese caso slo se sanciona el delito una vez que se ha cometido? Por qu el delito es el nico sntoma que revela los peligros que amenazan a la sociedad? Cmo llega entonces la teora
relativa a sancionar a aquel que ha cometido el hecho, cuando
ste no es en s el fundamento de la pena, sino que slo revela el
autntico fundamento, que es la falta de seguridad de la sociedad? [...] Y cmo puede justificar la teora relativa que el delincuente que es todava una persona pueda ser denigrado como
objeto de un experimento para comprobar si el hecho de que a l
se le imponga una pena puede obstruir en el futuro esa fuente de
males para otras personas iguales a l? Sobre todo si se tiene en
cuenta que, en muchos casos, este experimento fracasa, pues
entonces se malogra el fin de la pena, cuyo nico fundamento
jurdico es la adecuacin a ese fin. Finalmente, la teora relativa
ha de ser consecuente con sus principios. El Derecho penal no
debera ser detentado por el Estado, sino por los grupos sociales
amenazados, sin consideracin a las fronteras estatales. Sin embargo, la realidad muestra lo contrario. Una teora del Derecho
18. Se emplea aqu para el examen de La idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo de 1882, la publicacin que, precedida del Estudio Preliminar de Zugalda Espinar, fue publicada por la Editorial Gomares en la
serie Los Argonautas.
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85
toria de la civilizacin [...]. Si fuese una creacin de la inteligencia humana cmo podramos explicar los fenmenos del mundo animal anlogos a la pena primitiva, que slo se diferencian
de ella desde un punto de vista cuantitativo. La pena primitiva es
una accin instintiva [op. cit.: 51].
Esa accin instintiva, que es el alma de la pena, se representa para Von Liszt en dos sentidos distintos: uno de tipo negativo, por la ausencia de finalidad, por el dao que pueda producir, por lo meramente vengativo o irracional que posea, etc. Pero
tambin se manifiesta en un sentido positivo, porque es el resultado de la tendencia de autoafirmacin individual, de preservacin del individuo (y, por tanto, tal vez en lltimo trmino de
conservacin de la especie) que reacciona contra las perturbaciones de sus condiciones de vida que proceden del exterior, con
acciones de repulsa contra el origen de aquella perturbacin [,..].
Como el animal, el hombre primitivo reaccionaba frente a las
perturbaciones extemas (ibdem).
La pena primitiva, destaca, contuvo tambin dos expresiones
que se infieren de lo anterior: a) la pena como instinto de autoconservacin, de forma inmediata; y, b) la pena como instinto de
conservacin de la especie, de forma mediata. Y, justamente, en
la segunda de las direcciones apuntadas,
[...] la pena tuvo que comportar un carcter social desde un principio y aparecer por ello como una reaccin social contra perturbaciones sociales [op. cit.: 52].-^
Comienza, a partir de aqu, el estudio sobre la transformacin
y evolucin de la pena que, al menos, conocer tres estadios: a) la
primera forma de pena primitiva, que consisti en la venganza de
sangre (enraizada en las formas primitivas como venganza de familia o de estirpe y que contempl en seno, incluso, la reparacin
econmica del lesionado y su familia); b) una segunda forma, representada por la expulsin de la comunidad de pa^ la prdida de
la paz (por la cual se expulsaba a los individuos qiie quedaban a
merced de los lobos para morir y de paso se les confiscaba el patrimonio); c) la tercera forma, en la que ya surgira la pena estatal
(fruto de la transformacin de las sociedades familiares y las comunidades de paz en uniones de carcter estatal). Esta ltima forma, poda ser ejercida por el caudillo, o por el jefe del ejrcito en
la guerra, o por el sacerdote como gua de la asamblea del pue20. Las cursivas son nuestras.
86
ble... Aqu s aparece claramente, seala el autor alemn, el carcter social de la pena que, en consecuencia, requerir por primera
vez de rganos sociales.
Destaca el citado autor que lo verdaderamente importante de
estas formas punitivas primitivas es que estn absolutamente desprovistas de cualquier juicio de carcter tico:
La accin instintiva se caracteriza a diferencia de la accin voluntaria porque tiene lugar sin acomodacin a una ley conocida,
a una norma que sea admitida como tal. En otras palabras: la tica
es un producto de la historia del gnero humano. En cambio, la
pena est ah antes de que ese producto de la historia se hubiera
formado. Por tanto, de ello se infiere tambin aqu la independencia de la primitiva pena de la tica. El concepto de culpabilidad es
fruto de un desarrollo largo y paulatino [op. cit.: 60-61].
Inmediatamente, la tercera parte del Programa poltico-criminal examinado, pasa al examen de la Objetivacin de la Pena
donde, indica Von Liszt, el gran cambio consistir en que la accin instintiva se transforme en accin voluntaria; es decir, en
el hecho de que se descubra la adecuacin al fin de la actuacin
instintiva y la representacin del fin se constituya en motivo de
la accin (op. cit.: 63).
''
A partir de esta idea, el citado autor completa su anlisis al
afirmar que la idea del fin es la que diferencia la accin voluntaria
de la accin instintiva. Y, ms an, el fin de la pena ser el orientado a la proteccin de los bienes jurdicos y es precisamente por
ello que devino imprescindible su utilizacin (cfr Von Liszt op.
cit.: 63-65). La objetivacin necesaria de ese empleo punitivo es
justamente lo que requiri...
[...] el traspaso de la funcin de la pena de los crculos inmediatamente interesados a rganos de examen imparciales y desinteresados. Una cierta objetivacin se encuentra ya en la pena primitiva, pero en principio el paso decisivo se dio con el traspaso
total de la pena al Estado, el cual acta con objetividad desapasionada [op. cit.: 65].^'
21. Sobre ese proceso de racioncdiTXcin punitiva, desde otro ngulo, puede acudirse
a las obras de Weber, Foucault o Garland. En efecto, entre otros, estos son los autores
que han descripto ms acabadamente el proceso de racionalizacin y l^urocratizacin.
En especial Weber al describir el nacimiento del proceso penal, la plasmacin en normas jurdicas de los valores y bienes a proteger, la aparicin del principio de legalidad
(y la consiguiente primera autolimitacin del poder del Estado), la creacin de profesiones y de redes y organizaciones para administrar la justicia; etc.
87
recomendar la excarcelacin y el liberado podra quedar en libertad vigilada policialmente. Finalmente, recomienda tambin
la creacin Centros semi-oficiales para el alojamiento y ayuda a
los reclusos excarcelados.
Los ocasionales: para quienes afirma que la pena debe aqu
exclusivamente restablecer la autoridad de la ley que se ha infringido. En estos casos, la pena debe ser intimidacin, advertencia hasta cierto punto contundente: escarmiento {op. cit.: 89).
Sera recomendable en gran medida una pena privativa de libertad nica, con un mnimo no excesivamente pequeo (nunca por
debajo de seis semanas) y un mximo no excesivamente alto (diez
aos son ms que suficientes) [op. cit.: 90].
Para acabar esta parte. Ven Liszt aade que la pena de muerte
le parece innecesaria en cuanto que los incorregibles ya pueden
ser inocuizados por los medios ya vistos. Su propuesta polticocriminal queda sintetizada: inocuizacin de los incorregibles y
correccin de los necesitados de correccin. Todo lo dems, est
de sobra.
Finalmente, la sexta parte del Programa de Marburgo la
Conclusin, comienza con la advertencia de que el estudio
del delito como u n fenmeno tico-social y de la pena como u n a
funcin social, ha de ser el justo punto de atencin de nuestra
Ciencia. En el camino integrador que va a proponer, advierte
del hecho de que existen especialidades de ciencias auxiliares a
las penales: antropologa criminal, psicologa criminal, estadstica criminal...
Una lucha fructfera contra la delincuencia slo puede plantearse con la contribucin de las disciplinas citadas con la ciencia
del Derecho Penal. En esta lucha, a nuestra ciencia le corresponde la direccin [ibdeni].
Completando la pretensin e intento de integracin para la
construccin de la ciencia total, menciona tambin la imprescindible contribucin de los estudiosos y operadores (profesores,
jueces, abogados y funcionarios de polica). Y termina:
En mi opinin es indiscutible que la doctrina cientfica, la legislacin y la jurisprudencia dedicadas al Derecho Penal en ningn
modo son suficientes para la tarea de extraordinarias dimensiones que les corresponde en la vida social. Tan slo el reconoci.,miento de este hecho marca ya el camino d* una reforma por
dentro. Ojal la inevitable reforma de nuestro Cdigo penal no
91
al Congreso
cien independizados, habran ejercido las comunidades cuqueras en la construccin de los primeros sistemas penitenciarios.
En ese sentido, es indudable que la influencia de aqullas quienes insistan desde Pensilvania en la abolicin de las leyes inglesas cuyas sanciones suponan sufrimiento corporal a los infractores penales fue notoria en la primera legislacin del pas
recin independizado. Por otra parte, el Prembulo del Bill de
1779 redactado por Blackstone y Howard instaba a que tales
personas fuesen sometidas a una detencin aislada, a un trabajo
regular y a la influencia de la instruccin religiosa. Ello fue provocando una paulatina reduccin de las medidas que tenan por
objeto el cuerpo de los condenados.
En 1790 se abolieron los trabajos forzados, las mutilaciones
y los azotes. Asimismo, se aprob por un periodo de prueba de
cinco aos una forma de privacin de libertad en una seccin
de la Walnut Street Jail en la ciudad de Filadelfia (que afect
solamente a treinta reclusos). Pero, en realidad, fue en 1829 cuando se inaugur, tambin en Filadelfia, la Eastem Penitentiary,
primer establecimiento destinado a ejecutar el llamado sistema
fladlfico. Sandoval Huertas mencionaba cuatro elementos caractersticos de este sistema: aislamiento o segregacin celular
permanente, prohibicin de trabajar, educacin religiosa y silencio absoluto (1982: 86). Por otra parte, en 1818, en la ciudad de
Aubum, en el Estado de Nueva York, se inaugur otro establecimiento penitenciario en el cual se aplic el rgimen de Filadelfia.
Sin embargo, cuando Elam Lynds fue nombrado director del
mismo, instituy una variante de aquel sistema: aislamiento celular nocturno, trabajo en comn, disciplina seversima y silencio absoluto (Sandoval Huertas 1982: 91).
Ms all de las caractersticas de aquellos primeros sistemas
penitenciarios, que produjeron abominables efectos sobre los
moradores de las crceles norteamericanas, pese a las intenciones de los pios cuqueros, interesa destacar aqu que la caracterstica comn a ambos sistemas, era que consagraban frmulas de cumplimiento ntegro de las condenas, sin posibilidad de
adelantamiento del tiempo final de ejecucin.
Conviene recordar aqu que, en Europa, un poco antes de
promediar la mitad del siglo Xix, se iba configurando un sistema
penitenciario progresivo que permiti evaluar constantemente la disciplina y laboriosidad de los reclusos, permitindoles una
mejora (o lo contrario) de sus condiciones de vida carcelarias si
acataban las normas. Posteriormente, ese sistema sent las bases para que naciera el instituto de la libertad condicional que
permiti, a los presos, despertar la esperanza o expectativa de
93
de Elmira y
22. Seala este autor que debe tenerse presente que luego de Cincinnati, la
propuesta indeterminista haba sido debatida nuevamente en el Congreso Penitenciario Internacional de Londres de 1872. A su vez, en el Congreso Penitenciario de
95
96
El nacimiento
Antes de nada, debe aclararse que para acercarse a u n estudio relativo a la problemtica que plantea la denominada cuestin minoril, parece oportuno sealar que semejante cuestin
no puede identificarse homogneamente en todo lugar y en cualquier periodo histrico. E n efecto, ha de sealarse, en primer
lugar, que lo que hoy identificamos como nio, adolescente o
joven, traduce la construccin de una categora social que no
existi siempre (Baratta 1998).
El m u n d o antiguo, la Edad Media e, incluso, los albores de la
Modernidad (a finales del siglo xviii), no conocieron la categora
social de la minoridad. El nio afrontaba muy tempranamente
responsabilidades adultas y su incorporacin al m u n d o adulto
(ya sea en el mbito recreativo, familiar, o en el de la produccin
agrcola) se verificaba m u y pronto. En u n contexto semejante,
cabe afirmar que la duracin de la infancia era notoriamente
breve, a lo sumo poda extenderse desde los primeros aos de
vida sumamente frgiles hasta su rpida y temprana incorporacin al mundo laboral. Slo a partir de ese momento el nio/
joven comenzaba a importar u n poco ms, es decir, en la medida
o en funcin de su aporte, de su fuerza de trabajo que pasaba a
contribuir al sostenimiento econmico de una unidad familiar,
generalmente. Una situacin de tal tipo puede decirse que, aproximadamente, se mantendr hasta entrado el siglo XIX, poca en la
97
cual comenz a verificarse una separacin del m u n d o de la infancia del m u n d o adulto (Ferrajoli 1998, Baratta 1998, Beloff
1998, Garca Mndez 1998).
Tal vez por estas caractersticas apuntadas puede afirmcirse que
una situacin como la descripta se reproduca en el mbito del
control jurdico penal. En efecto, los sistemas de justicia atribuan
una responsabilidad por igual y, aunque marcaran ciertas diferencias, puede afirmarse que las instituciones penitenciarias reciban
adultos y nios, con las tan difundidas imgenes de abusos que se
producan en su interior fruto de semejante tipo de convivencia.
Este tipo de control jurdico penal fue construyndose con
una caracterstica especial y que, como dato para la reflexin,
puede decirse que constituye u n elemento estructural de la justicia minoril que persiste, claro que con diferencias, hasta la actualidad: la ambigua naturaleza de una intervencin nacida entre pretensiones tutelares y realidades punitivas.
Junto a cuanto se ha mencionado, es necesario entender que
determinados acontecimientos de ndole poltica, econmica y
cultural, propiciciran en el periodo histrico de desarticulacin
del Antiguo Rgimen y paulatino asentamiento de la Modernidad
el cambio que se est sealando. En efecto, los importantes flujos
migratorios constituyeron en no pocos casos, autnticas explosiones demogrficas con las crisis que fruto de ello comenzEiron a
sufrir las urbes. Entre estos nuevos factores caben destacarse, por
ejemplo, las importantsimas cantidades de trabajadores jvenes
que fueron incorporndose a la naciente fbrica en los albores de
la sociedad industrial. Ello provoc toda una nueva consideracin
en tomo a la vagancia y la ociosidad, las cuales deJEiron de tener el
estatuto sagrado propio de pocas medievales, para pasar a ser
consideradas autnticas lacras sociales que fue necesario controlar y combatir Comenz, entonces, la lucha contra la ociosidad
y la paulatina penetracin de la poblacin en la lgica manufacturera; las fiestas patronales, por ejemplo (nicos descansos para la
clase trabajadora) comenzaron a ser drsticamente reducidas en
pro de la productividad. Estos nuevos elementos anunciaron que
se asista al surgimiento de un nuevo concepto que fue erigido en
el dogma de los nuevos tiempos: el culto al trabajo. Finalmente,
el nacimiento de toda una serie de instituciones totales coadyuvaron
a cuanto se est indicando: en efecto, no puede olvidarse que en
esa poca se asisti tambin al surgimiento de los asilos, los hospicios de pobreza (espaoles), las fbricas, elbridwell (britnico), las
casas di lavoro (italianas), los spin-huis y rasp-huis (holandeses),
los hospitales generales (franceses), los orfanatos, los manicomios,
los lazaretos, los befotrofios, las penitenciaras, los reformatorios...
98
Como tanta literatura ha indicado, todo esos acontecimientos propiciaran el surgimiento del Gran Encierro: la sociedad
industrial naca por entonces combinando el invento de las libertades con la invencin de las disciplinas (v. Foucault 1976;
Melossi-Pavarini 1980; Rusche-Kirchheimer 1981; entre otros).
En este contexto de profunda transformacin social, poltica y
cultural, es donde puede localizarse el surgimiento de la categora
social del menor y, consecuentemente, el inicio de particulares
formas de control asistencial-punitivo. Veamos entonces algunos de los primeros elementos de las legislaciones decimonnicas
en materia penal juvenil.
Dentro del movimiento propio de la codificacin que abarc
gran parte del siglo xix, puede sealarse que muchas de las primeras iniciativas legislativas consideraron siempre a los menores de
siete aos de edad como seres absolutamente inimputables para
los fines propios del derecho penal.^^ Normalmente, salvo excepciones, se consider que para los mayores de siete aos y menores
de diecisiete, deba procederse a una investigacin acerca de si el
menor haba obrado, o no, con discernimiento.
Ese sistema provoc interpretaciones muy diversas por su vaguedad y por la evidente dificultad de averiguar cundo conoca o
no, el infractor, el aspecto o contenido antijurdico de su accin.
La consideracin del discernimiento tuvo mucha importancia
en las concepciones retributivas (absolutas) de las penas, y puede
decirse que su empleo fue decayendo a medida que las concepciones relativas (utilitaristas) de las mismas iban ganando terreno.
Es importante mencionar, a propsito de la consideracin del
discernimiento, que mientras el mismo fue utilizado, u n a de
las consecuencias que ello produjo, entre otras, fue que a los
mayores de siete aos a quienes se probara que haban actuado
con discernimiento, se les impondra la misma pena de crcel
que para los adultos.
Posteriormente, tales edades fueron modificndose y, en general, elevndose hasta alcanzar en Europa, ya a finales del siglo
XIX y en los albores del siglo XX, la mnima edad de 16 aos, y la
consecuente desaparicin del juicio sobre la capacidad de discernimiento analizada. Ello fue, aproximadamente, contemporneo a la idea de sacar a los menores del derecho penal para
colocarles en nuevas instituciones donde pudieran aplicrsele
tratamientos y protecciones diversas. Naca, as, el famoso movimiento de salvacin del nio, tan bien descripto por Platt
(1982) Todo ello desembocar, justo a fin del siglo xix, concreta23. Cfr., por ejemplo, el primer Cdigo Penal en Espaa de 1822.
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Esta iniciativa social fue la que sent las bases de un primer modelo pedaggico en el tratamiento de los menores. En
efecto, en los debates de los Congresos Penitenciarios Internacionales abogaron, por ejemplo, para que a los menores internados en Reformatorios se les proporcionara una enseanza moral, religiosa e industrial, que existiera una disciplina severa
(aunque no excesivamente dura), que se crearan (en el exterior
de los muros) las primeras Sociedades de Patronato para que
velasen por la educacin, el control y asistencia de las familias y
que, semejante forma de intervencin, no cesase una vez que el
menor hubiera abandonado la institucin cerrada, en una clara
suerte de asistencia educativa post-correccional.
Asimismo, es llamativo descubrir cmo, en el interior de los
debates protagonizados en los Congresos Penitenciarios Internacionales, se insista ya entonces en la necesidad de introducir y
disear ciertas alternativas al encierro custodial de menores,
ahogndose por la adopcin de ciertas medidas tales como la colocacin de jvenes en familias, el mantenimiento de jvenes en
situacin de libertad vigilada, la creacin de las primeras Escuelas Industriales y Profesionales, la necesidad de crear Juntas de
Barrios para el estudio de los problemas juveniles, o la defensa de
la creacin de los primeros Delegados de FYoteccin a la Infancia.
Como puede advertirse, tales iniciativas constituyen tal vez los
primeros antecedentes de muchas de las instituciones/medidas
penal-juveniles que an subsisten en la actualidad (De Leo 1985).
Se lleg, incluso, a la articulacin de verdaderos programas de
tratamiento para el combate contra ciertas causas que eran sealadas como responsables de la desviacin y la criminalidad. Por
ejemplo, los Programas de lucha contra el alcoholismo juvenil que
contena tres niveles de actuacin distinguidos: a) el general, consistente en alejar a los nios y jvenes de establecimientos de suministro de bebidas alcohlicas; b) el especial, que prevea la enseanza obligatoria antialcohlica; c) el represivo, que prevea
expresas prohibiciones de expender bebidas alcohlicas a menores de diecisis aos, con fuertes sanciones en caso de contravenciones. Como puede verse, toda una verdadera estrategia de higiene social en el abordaje de los disturbios juveniles.
Tambin en el msirco de las sesiones de estos Congresos Penitenciarios Internacionales se abog por la creacin rpida de las primeras Colonias Educadoras de Jvenes abandonados y pervertidos.
Desde el punto de vista procesal y judicial, se conocieron en tales
debates las primereis iniciativcis tendentes a prohibir determinadas
publicidades en la celebracin de los juicios y audiencias a menores,
recomendndose la realizacin de los mismos a puerta cerrada.
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CAPTULO III
EL AUTORITARISMO POLTICO-CRIMINAL
Jimnez de Asa recuerda los tres pilares bsicos del derecho penal liberal para luego ver qu sucedi con esos pilares en los
ejemplos autoritarios. Esos pilares, en sus propias palabras, son
el principio de libertad, el de igualdad y el de fraternidad.'
Agrega el mencionado autor que el primer ataque contra los
principios liberales vino de la m a n o del campo cientfico, del
positivismo naturalista que contribuy a quebrantar y demoler
las garantas de la Escuela clsica. Posteriormente, los avatares
seran de signo claramente poltico:
En tres pases se ha instalado un derecho penal autoritario: Rusia, Alemania e Italia, aunque con distinto fin y con diferente
signo. El vigente autoritarismo de Rusia ejerce una dictadura del
proletariado para acabar con las clases sociales que mantienen
]a desigualdad y la opresin. En Alemania se practic un rgimen dictatorial en beneficio de la comunidad de raza y de sangre
que necesitaba una conduccin (Fhrung) y que encam en un
conductor {Fhrer). En Italia la dictadura fue de un Estado
con pretendido carcter nacional.
Expresamente hemos omitido mencionar otro pas bajo rgimen de dictadura: Espaa. Y no slo lo he silenciado por mi calidad de espaol, sino porque en mi patria la dictadura existente
no tuvo en su origen nada de espaola. Fue producto importado
de Italia y de Alemania. Y hoy no es cosa moderna, sino un Estado Cesreo-papista [op. cit.: 70].
A continuacin se tratarn los ejemplos de los tres Estados
mencionados por Jimnez de Asa, adems del caso espaol. Cabe
advertir, que, desde luego, los ejemplos que se abordarn sern
1. Al respecto, destaca que en el Cdigo Penal francs de 1791, quedaron plenamente plasmados los principios revolucionarios de libertad, igualdad y fraternidad.
El principio de libertad est encamado en el famoso apotegma nullum crimen, nulla
poena sine legge, que los alemanes quieren vinvular a Feuerbach y que en realidad se
origina en la filosofa de Rousseau. El de igualdad se plasma en la figura del delito
"tipo", dirn ms tarde los penalistas modernos; es decir, en la definicin objetiva de cada una de las especies delictivas, y con tanto rigor se exigi, que el Cdigo de
1791 no admita diferencias subjetivas en cada delito concreto, lo que era absurdo, ya
que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales.
Por eso se introducen luego circimstancias atenuantes en la legislacin francesa. Mas
el tipo o figura de delito se mantiene en el derecho penal liberal, como garanta de la
libertad, puesto que es consecuencia de la mxima nullum crimen sine legge, y como
esencia de la igualdad penal, ya que ante el delito in species no hay privilegios personales. Por ltimo, el principio de fraternidad se traduce en derecho penal en la dulcificacin y benignidad de las penas. La Revolucin francesa asegura definitivamente
el movimiento, de antes citado, en pro de la abolicin del tormento y de los suplicios
atroces. Todas las legislaciones contemporneas, con excepcin de los Estados autoritarios, han consagrado los principios liberales de! derecho penal y fie el clasicismo
el que ms enrgicamente los protegi (op. cit.: 69).
108
109
Usando como escenario teatral el proceso penal ante los Tribunales, el jurista ruso desvelar la falacia de considerar a los sujetos que all interactan como iguales, libres, propietarios.... Y,
sobre semejante mitificacin, ideolgica, de la realidad, se sustentarn las doctrinas penales.
Los presupuestos mercantil-burgueses del derecho se ven tambin en el terreno penal cuando se argumenta en torno a la igualdad o equivalencia, o pago de la deuda, o retribucin, etc., de la
pena respecto del delito. Ello hace que renazca aquella figura que
convierte al delito en u n contrato que se cierra involuntariamente. Obviamente, destaca el ruso, ello no tiene asidero en una
realidad que se edifica sobre la desigualdad, la pobreza, la diferente distribucin tanto de renta como de oportunidades, etc.
En sntesis en una visin semejante, el derecho deviene instrumento de dominacin de clase y a veces, de terrorismo de clase. Adems, desde luego, cumple la funcin de proteger la propiedad de
las clases dominantes y las estructuras morales y sociales que les
sustentan. En tal sentido, el derecho debe dirigirse tambin contra quienes atenten contra ese statii quo, los elementos que perdieron su posicin en la sociedad, que han quedado en los lmites
de la misma, que son ajenos, extraos al proyecto jurdico hegemnico. Asimismo, indica Pashukanis, el derecho se apartar
cuando los intereses de clase exijan actuar de otro modo.
Respecto de la crcel, Pashukanis indicar que se tratar de
u n invento tpicamente burgus. En efecto, la idea de retribucin se vincula profundamente con el concepto de hombre en
abstracto y con el trabajo h u m a n o abstracto, medible en trminos de tiempo:
[...] las relaciones econmicas capitalistas dieron origen a la nocin del hombre como poseedor de la mano de obra y de la libertad, ambos calibrados en trminos de tiempo y, de esta manera,
el capitalismo a su vez origin el encarcelamiento moderno que
se fundamenta precisamente en esta mentalidad.
Tambin respecto de las ceremonias carcelarias, Pashukanis
adelanta algo que luego caracterstico en Foucault: la pena va
mucho all de la libertad, engloba procedimientos disciplinarios,
correctivos, juicios y juicios hasta el infinito...
Garland objeta a Pashukanis cierta rigidez en su anlisis, al no
haber observado el ruso que las formas jurdicas se han ido cambiando, suavizando, etc., y en consecuencia escapando a una rigidez econmica tan marcada: la aparicin de las penas indeterminadas, los conceptos de irresponsabilidad penal, ciertas categoras
de la psicologa criminal, etc., muestran estos cambios. Le cues112
En consecuencia, agrega el citado autor, no se borr del Cdigo la mxima del nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin
embargo aade, el Derecho Penal fascista fue antiliberal
(ibdem). As lo demuestra la existencia de la delincuencia poltica y de los delitos estatales. Pero, adems, lo que fue la Ley de
Defensa del Estado y las que la complementaron.
En efecto, el citado profesor destaca que los italianos de los
tiempos de Mussolini hicieron del Derecho penal un claro instrumento del fascismo y, a medida que los aos transcurrieron,
en vez de aflojar el tono desptico, acentuaron el carcter autoritario. Cuando Benito Mussolini liga su patria al Reich, y construye con Hitler el famoso Eje, m u c h a s disposiciones del
nacionalsocialismo, las leyes racistas alemanas y el antisemitismo, imprimen u n fuerte carcter en la nueva legislacin italiana,
copindose m u c h a s normas en la pennsula itlica (al igual que,
por cierto, sucedi en la Francia de Petain).
En tal sentido, recuerda, por ejemplo, la restauracin de la
pena de muerte en 1926, defendida por penalistas italianos como
Hugo Conti, Silvio Longhi, Vicente Manzini e incluso Ferri. Respecto de este ltimo, recuerda cmo la tendencia fascista en el
orden legal fue elogiada por l, afirmando que las leyes penales
de la poca mussoliniana eran realizacin de la Escuela positiva
y que l mismo no haba logrado en la Cmara italiana, lo alcanzara despus el fascismo.
Sus loas a Mussolini considerndole gua y fuerza que debiera ser conservada por mucho tiempo para bien de Italia se hicieron tan frecuentes como descaradas. Despus, los penalistas
italianos fueron fascistizndose [op. cit.: 172].
Jimnez de Asa recuerda, incluso, citas de penalistas italianos del momento que se encargaron de sealar las incidentales
diferencias con el Derecho nacionalsocialista, tales como Florian
quien destacaba que la nebulosa teora de la analoga, proveniente
del Norte, se disipa con el calor del sol latino. Aunque tambin el
mencionado autor recuerda a quienes se distanciaron de ello cuestionando el r u m b o que tomaba la Italia de entonces. En tal sentido, menciona a Luis Lucchini y Gerardo Daniel, este ltimo huido
de Alemania.
La nazificacin de la legislacin italiana es comentada por
Jimnez de Asa en sus referencias a las rabiosas concepciones
del voluntarismo del delito en conjunto y a la crueldad de las penas. En el mismo sentido, cuestiona la impugnacin que se hizo
del mtodo racional, los ataques que recibi el formalismo jurdico
114
116
117
Se ha utilizado aqu un material bibliogrfico que, combinado con la escasa literatura que se encuentra dedicada a este tema
(que analiza las n o r m a s del derecho penitenciario militar) con
los estudios efectuados por los historiadores que h a n analizado
los acontecimientos blicos, puede ayudar a intentar reconstruir
el p a n o r a m a penal y penitenciario espaol de los aos de la Guerra Civil. Seguidamente, pues, se tratar este convulsionado periodo histrico analizando conjuntamente los acontecimientos
polticos y blicos con las principales medidas adoptadas en el
mbito penitenciario, de modo tal que stas aparezcan encuadradas en el contexto poltico-militar entonces predominante.
2) La militarizacin
penitenciario
118
17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con ciertas modificaciones: no es necesario que el reo sea sorprendido in fraganti; tampoco es preciso que la pena a imponer sea la de muerte o perpetua;
podrn desempearlos cargos de jueces, secretarios y defensores,
todos los Jefes y Oficiales del Ejrcito (Rilova Prez op. cit.: 39).
Durante el mes de agosto de 1936, se organiza la represin: el
Gobierno Civil (a cuyo frente se encuentra el general Dvila) y los
tribunales militares, inician las detenciones, traslados, excarcelaciones y ejecuciones. Junto a esta represin institucional, los fusilamientos incontrolados y espontneos (sin expedientes previos)
surgen en los primeros momentos del alzamiento militar a cargo
casi siempre de fuerzas de la Falange y milicias (Rilova Prez op.
cit.: 41). Normalmente, las ejecuciones tienen lugar en las inmediaciones de las crceles.'
En octubre de aquel ao, Franco es proclamado Generalsimo y Jefe del E s t a d o ' aunque la naturaleza jurdica y poltica
del Estado nacional-catlico no se configurara hasta ms tarde,
cuando aparece ya u n partido nico.
El 2 de noviembre toma posesin el nuevo Inspector Delegado de Prisiones de la Zona Nacional, Joaqun Moral y Prez de
Aboe. El propio general Dvila da posesin del alto cargo al nuevo Inspector. Como seala Rilova Prez,
[...] la toma de posesin del nuevo Inspector Delegado conlleva
la reorganizacin de un Cuerpo, civil en esencia pero mediatizado
por los condicionamientos inherentes a la situacin blica del
momento, dirigido por jefes militares y al que se le impone una
apertura a nuevos contingentes de funcionarios procedentes de
las bajas escalas militares y de tropa [op. cit.: 44].
La reestructuracin que realizar el nuevo Inspector comienza por u n a primera toma de contacto encaminada a conocer la
situacin de los establecimientos penitenciarios,'' u n r e t o m o al
5. Para un anlisis en profundidad relativo al nmero de fusilados durante la
Guerra Civil espaola (y en la post-guerra) puede consultarse la obra, ya citada, de
Rilova Prez (el cual cifra en ms de 700 los ejecutados solamente en Burgos, y
consigna unos cuadros con los nombres y apellidos, edad, residencia, profesin,
ingreso en prisin y fecha de la muerte, de las personas ejecutadas en Burgos durante los primeros cinco meses de la Guerra Civil, pp. 46-50). Asimismo, pueden
consultarse los trabajos de Bueno Ans (el cual menciona unos 200.000 fusilamientos, 1978: 125), o las obras de Salas Larrazabal (1977), y de Molina (1958).
6. Para un conocimiento ms acabado del encumbramiento de Franco, vase la obra de Carr, ya citada, pp. 643 y ss.
7. Rilova Prez cita las primeras disposiciones encaminadas a conocer el estado real de las prisiones:
119
120
lugar el notable aumento de los ingresos de detenidos en las crceles. Rilova Prez, en el caso de la prisin burgalesa, seala que,
[...] durante los das que transcurrieron desde el Alzamiento hasta fin de mes, se registra un volumen de ingresos ciertamente
espectacular que alcanza la cifra de 633 individuos. Prcticamente
todos estn sometidos a la jurisdiccin militar [ibdetn: 40].
La famosa obra de Ruiz Vilaplana, Doy fe (1977),'"es un claro
testimonio de los ndices de encarcelamientos de esta poca: cifra en unas 3.000 personas la poblacin total del penal burgals
con una tendencia alcista que alcanza 3.500 reclusos ya en 1941.
Las condiciones en que viva esta poblacin reclusa eran psimas, producto del hacinamiento provocado por tan elevados
ndices de encarcelamiento. Rilova Prez cuenta que, dado que
la crcel de Burgos haba sido edificada para dar cabida a unos
800 o 900 reclusos,
[...] al ms que triplicarse la poblacin hubieron de construirse
en el patio de talleres autnticos barracones, y habilitarse a tal
efecto los bajos de los dormitorios, en tomo al patio central. Con
una terminologa muy de la poca y que ha perdurado hasta el
presente, se ha venido denominando a dichos dormitorios brigadas [ibdem: 40].
Por su parte. Roldan Barbero seala que la poblacin total
encarcelada en Espaa durante la guerra oscila entre...
[...] los 213.000 de la Estadsdca Oficial y los 280.000 sugerida
por algin terico del penitenciarismo de posguerra (se refiere a
Tamames); en cualquier caso, un volumen desorbitante en proporcin a la capacidad mxima de unas 20.000 unidades de los
establecimientos penales [ibdem: 187].
Estas cifras coinciden con las sealadas por Aylagas (1951:
85) y, asimismo, por Bueno Ans (1978: 125).
En el marco de este nuevo derecho penitenciario militar,"
y como consecuencia de la enorme masificacin carcelaria que
10. Rulz Vilaplana era Secretario judicial en 1936 y es tenido por un gran conocedor de este tema y citado repetidamente por Rilova Prez, Carr y Hugh Thomas
(Historia de la Guerra Civil espaola 1936-199,1976).
11. Sobre el derecho penitenciario de carcter militar, puede consultarse el trabajo
de investigacin histrica efectuado por Garca Valds, Derecho Penitenciario Militar
(1989; 81-209). All, el citado autor seala que hay que referirse a una legislacin de
guerra para analizar la situacin penitenciaria propia de la Guerra Civil espaola (90).
121
se h a sealado, se dictaron algunas normas que, intentaron controlar la insostenible situacin penitenciaria.
El 28 de mayo de 1937'^ se dict un Decreto concediendo el
derecho al trabajo a los prisioneros de guerra y presos comunes
(conectado con la libertad condicional),
[...] bien en calidad de peones, sin perjuicio de que por conveniencias del servicio puedan ser utilizados en otra clase de empleos o labores, en atencin a su edad, eficacia profesional o buen
comportamiento, bien en ocupacin distinta, en cuyo caso sera
aumentado su jornal en la cantidad que se sealase [Garca Valds
op. cit.: 171].
Estos reclusos tenan la consideracin de personal militarizado, y deban vestirse con el uniforme que se estableci. En
consecuencia, q u e d a r o n sujetos al Cdigo de Justicia Militar
y al Convenio de Ginebra de 27 de junio de 1929 (Garca Valds,
ibdem).
Por Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938'^
cobr vida la famosa institucin de la redencin de penas por el
trabajo-'^ (Bueno Ans 1978: 114).
sta fue una de las medidas ideadas para intentar resolver el
problema de la masificacin carcelaria y vaciar en gran medida
las prisiones sin tener que promulgar una amnista (Bueno Ans
ibdem). Se cre as el Patronato Central de Redencin de Penas
por el Trabajo cuando el n m e r o de prisioneros de guerra haba
aumentado considerablemente, a raz de las victorias del Ejrcito franquista frente al republicano, con sus consecuentes contingentes de prisioneros.''' Son los acontecimientos blicos, en consecuencia, los que propiciaron la aparicin de esta institucin
12. Unos das antes, el 15 de mayo de aquel ao, haba cado el gobierno de
Largo Caballero (que se haba constituido el 4 de septiembre de 1936) siendo asumido por Negrn dos das ms tarde. A estas alturas, Espaa est claramente dividida en dos zonas: el gobierno republicano con sede en Madrid, y Franco (designado
Jefe del Gobierno por la Junta de Defensa Nacional) en Burgos, el cual intenta
tomar la capital (en marzo de 1937), pero fracasa. Un mes ms tarde, las ciudades
de Guemica y Durango son bombardeadas por la Legin Cndor. El 31 de octubre de ese ao, el gobierno republicano se traslada a Barcelona.
13. Por estas fechas, el Ejrcito nacional haba logrado llegar hasta el Mediterrneo, cortando en dos partes la Espaa republicana. Catalua, donde estaba el
gobierno de la Repblica, queda aislada de Valencia y de Madrid. Cuando la Orden
de 7 de octubre es dictada por el Ministerio de Justicia del gobierno nacional, Catalua est ya prxima a ser derrotada.
14. Esta institucin se ide no slo ante la enorme masificacin carcelaria, sino
tambin ante la larga duracin de las condenas impuestas por los tribunales militares (Roldan BarberoOjt?. cit.: 188).
122
jurdica." A este Patronato se aadieron las Juntas Locales, presididas un miembro de la Falange, en los pueblos donde residan
las mujeres y los hijos de los presos.
Cuando la Guerra Civil concluye (el 1 de abril de 1939), se
dictan otras normas que, como la Ley de 8 de septiembre de ese
ao, crea las colonias penitenciarias militarizadas. A peirtir de aqu,
el rgimen y la disciplina en las crceles espaolas continuar adoptando un tono marcadamente militar.'^
15. La redencin de penas por el trabajo fue presentada por los tericos del
penitenciarismo franquista como una invencin del nuevo rgimen. Bueno Ars
seala que algunos autores llegaron a decir que haba sido el propio Franco el creador de esta institucin; en este sentido, apunta que Prez del Pulgar, en su obra La
solucin que Espaa da al problema de sus presos polticos (1939), Cuervo en sus
Fundamentos del nuevo sistema penitenciario espaol (1941) o Aylagas en El rgimen penitenciario espaol (1951), as lo sealaron.
Sin embargo, como seala Bueno Ars, la redencin de penas por el trabajo no
era una institucin absolutamente original [...]: contaba con el precedente de las
rebajas de condena que reconoca el Cdigo Penal de 1822 (arts. 144 y ss.) y la
Ordenanza General de los Presidios del Reino de 1834 (arts. 303 y ss.), mencionados asimismo en el art. 252 del Real Decreto de 5 de mayo de 1913 [...], as como los
bonos de cumplimiento de condena previstas en el art. 174 del Cdigo Penal de 8
de septiembre de 1928 (op. cit.: 114).
En efecto, tal y como ha podido comprobarse en el anlisis que se hizo de
tales normas en sus respectivos apartados, la institucin contaba con tales precedentes. Lo nico verdaderamente original del sistema franquista fue la forma
en que se ejecut la redencin y los mdulos que se aplicaron para contabilizar
los das redimidos. En el apartado correspondiente, se analizar con mayor detalle esta cuestin.
Adems de estos precedentes que respecto a la redencin de penas por el trabajo se situaron en las normas sealadas, existan tambin otras noticias sobre
esta institucin que provienen de algunas prcticas penitenciarias. As, Roldan
Barbero apunta que la tcnica de acortar la duracin de la pena en premio a la
laboriosidad se haba experimentado ya suficientemente dentro del rgimen
presidial. Desde su constitucin, los presidios singularmente los africanos
haban asumido la elemental distincin entre buenos y malos presos. Y uno de los
beneficios reconocidos a los primeros, ora por va legal, ora por va consuetudinaria, haba consistido, precisamente, en un recorte de la pena por su aplicacin
al trabajo {op. cit.: 188).
16. Roldan Barbero seala que El mejor "derecho" de los sublevados hizo que,
al finalizar la guerra, se procediera penalmente contra los partcipes y provocadores
de la iniquidad vencida. De las tres medidas represivas ms exteriorizables: multiplicacin de penas de muerte, concentracionismo y reclusin interna, estas dos
ltimas deben ser especialmente ponderadas cuando se recapacita sobre la verdadera dimensin del castigo constrictor de la libertad. El fenmeno de los campos
de conc - ; < icin no puede entenderse fuera de la violencia y el desasimiento causados p j r guerra [...]. La Espaa republicana hizo efectivos los campos en los
mismos <-, nienzos de la contienda civil. Y a rengln seguido fueron reproducidos
por la Esp.ia de Franco. Se constituyeron en algn lugar exterior, sin acotaciones
previas, ;; in de hacer frente a la avalancha de prisioneros de guerra. Durante la
lucha, el v ilumen y las vicisitudes de los mismos dependi consecuentemente de
los xito., de cada bando (op. cit.: 186).
123
al aislamiento internacional" y a recomendaciones de boicot diplomtico por parte de las Naciones Unidas) a pocas posteriores
(en las que se oper una apertura formal del rgimen hacia el exterior en busca de una legitimacin internacional que provoc una
cierta modernizacin de las instituciones).
Desde el punto de vista penitenciario, pueden tambin sealarse dos periodos diferenciados en funcin de los acontecimientos carcelarios y de las normas penitenciarias que se fueron sancionando.
Adoptando la divisin propuesta por Oriol Mart {La COPEL:
Historia de una lucha silenciada, 1977: 35) y por Lurra {Rebelin
en las crceles, 1977) se ha optado aqu por diferenciar dos etapas cuyas fechas lmite, son en principio provisionales: un primer periodo que se sita entre la posguerra civil y hasta 1962/63;
y un segundo periodo, que transcurre entre los aos 60 hasta la
muerte del dictador.
Evidentemente, los cambios operados en los aos sesenta en el
mbito penitenciario espaol son producto, una vez ms, de las
particulares circunstancias sociop>olticas y econmicas jx)r las que
atraves Espaa en muchos aspectos de la vida social.
A continuacin, se abordar la situacin penal y penitenciaria propia de la dictadura franquista, en los periodos que se han
indicado, en estrecha relacin con los acontecimientos polticos,
sociales y econmicos que se sucedieron en los mismos.
Primer periodo (de la posguerra civil hasta 1962/63)
Tras la victoria militar franquista, comienza una labor legislativa que habra de servir de marco jurdico a la nueva forma-Estado. En esa direccin, se sanciona un Decreto en julio de 1939 que
obliga a los docentes a adaptar sus enseanzas al dogma, a la
moral y al derecho cannico. Al ao siguiente, se sancionaran
leyes contra la francmasonera y el comunismo y, en 1941 se promulga la Ley sobre seguridad del Estado que castigaba con pena
de muerte los delitos de traicin definidos por el Cdigo Penal.
Luego de constituidas unas Cortes, en absoluto representativas,
se sanciona el nuevo Cdigo Penal y, en 1945, se promulga el Fue17. Prueba de este aislamiento internacional referido ahora slo al mbito
penitenciario es el hecho de que, por ejemplo, en la revista que editara la Escuela
de Estudios Penitenciarios no se public, durante mucho tiempo, ni una sola contribucin procedente del extranjero (Roldan Barbero op. cit.: 207). Muchos aos
despus comenzaron a intercalarse, en aquella publicacin, algunas contribuciones de Marc Ancel, Pinatel...
125
18. La militarizacin de la justicia lleg, incluso, a afectar a aquellas conductas delictivas que nada tenan que ver con los llamados delitos polticos. Draper
Miralles (1984: 29), al explicar su propio caso, deja constancia de ello: Junto con
un compaero [...] haba cometido un atraco al Banco de Marruecos [...]. En consejo de guerra, fui condenado a un total de treinta aos de presidio.
19. Adems de esta prohibicin, el 12 de diciembre de 1946 la ONU recomienda el boicot diplomtico a Espaa. La admisin en las Naciones Unidas, no se producir hasta el 14 de diciembre de 1955.
20. En este sentido, uno de los arquitectos de la economa de guerra, Pars Eguilaz,
escriba que en 1940 el ingreso nacional, a precios constantes, haba vuelto a ser el
de 1914, pero, puesto que la poblacin haba aumentado el ingreso per cpita se
reduca a niveles decimonnicos; es decir, la guerra civil haba provocado ima recesin econmica sin precedentes (citado por Carr: 703). El historiador ingls agrega
que el transporte era, segn el embajador de los Estados Unidos, "indescriptiblemente malo": los caminos haban degenerado, los puentes haban sido volados y la
mitad del material rodante de los ferrocarriles se haba perdido {op. cit.: 703).
21. Crceles a las que iban a parar, adems de los numerossimos presos polticos, individuos que haban delinquido a raz de la miseria existente y a los cuales se
les imponan dursimas penas; por ejemplo, quince o veinte aos de prisin por
robar gallinas, sacos de patatas, alubias, etc., que se cumplen "a pulso" en las ms
duras condiciones (Oriol Mart op. cit.: 38).
126
dor en beneficio del contratista, o en beneficio de los altos cargos directivos (Bueno Ans, ibdem: 121). De todos modos, la
posibilidad de obtener redenciones de la pena, provocaba demandas de trabajo a u n en esas condiciones."
El 23 de diciembre de 1944 se sancion el nuevo Cdigo Penal. Este texto m a n t u v o la pena de m u e r t e y la complicada escala
de p e n a s privativas de libertad que se haba conocido en el Cdigo de 1848,
[...] determinando la aplicacin de la pena en cada caso conforme a la gravedad (valorada desde la perspectiva del legislador,
naturalmente) del hecho cometido [Bueno Ars, ibdem: 116].
Pese a m a n t e n e r los m s t r a d i c i o n a l e s p r i n c i p i o s r e t r i bucionistas, a';=".rt algunas figuras p r o p i a s de la prevencin
especial y que a t i e n d e n a la p e r s o n a l i d a d de los infractores:
s u s p e n s i n condicional de la pena, sistema progresivo, libertad condicional y r e d e n c i n de p e n a s p o r el trabajo, la cual es
as i n c o r p o r a d a al Cdigo (art. 100),^' sin distincin de presos
25. En estos primeros aos del franquismo, el trabajo penitenciario an no habla
adquirido la importancia que tendr a partir de la reforma de 1968 que le atribuira
el carcter de elemento esencial del tratamiento penitenciario,fruto de las ideas del
neo-psicologismo que llev al trabajo penitenciario a la independencia, dotndolo de
un sentido muy preciso (vase, sobre este particular, Bergalli 1976). En los primeros
tiempos de la dictadura, el trabajo penitenciario no haba adquirido ese cientificismo
de pocas posteriores, mantenindose su concepcin de trabajo/redencin y su
utilizacin como mano de obra barata, o gratuita, para la reconstruccin nacional
(en obras pblicas, construccin de monumentos y dems trabajos penosos).
En este sentido Rilova Prez seala que, en la crcel de Burgos en 1944-45, hay
que imaginar a una poblacin reclusa de ms de mil hombres deambulando por el
patio, sin otras ocupaciones que las puramente mecnicas de limpieza e higiene,
necesarias para justificar la redencin. Hasta el 1 de marzo de 1945 no se hacen
gestiones, en este caso por parte de dos industriales locales, para instalar un taller
de carpintera y otro de alpargatera en el Centro Penitenciario. Mientras se efectan los trmites, la nica actividad industrial que existe en la prisin es la de
elaboracin de pan, concesin hecha al seor Buniaga, de Zaragoza, y que, lgicamente, proporciona pocos puestos de trabajo (op. cit.: 66).
26. Antes de ser incorporada al Cdigo Penal de 1944, la redencin de penas
por el trabajo haba sido prevista en las normas del periodo blico (Decreto de 28
de mayo de 1937 y Orden del Ministerio de Justicia de 7 de octubre de 1938), como
se seal en su momento. Tambin se ha dicho ya que, pese a los intentos tericos
del penitenciarismo franquista por querer sealar a esta institucin jurdica como
diseada por ellos, la misma contaba con varios antecedentes en normas y en prcticas antiguas. Lo que no se explic anteriormente por no ser aqul el sitio apropiado es el peculiar mtodo con el que se aplic esta medida hasta su incorporacin en el Cdigo Penal. Lo explica claramente Bueno Ars:
En virtud de la redencin, a la que se atribuy un origen apostlico y cristiano
que se refleja en su misma denominacin, el condenado reciba el "premio" de un
128
da de condena descontada por cada da de trabajo efectivo y buen comportamiento, pero, manifestndose lenta la eficacia de esta disposicin, dado el desmesurado
nmero de aos de condena impuesta a los responsables de delitos de "rebelin
militar", el Patronato de Nuestra Seora de la Merced, organismo creado en el seno
del Ministerio de Justicia, entre otros fines, para la gestin de la redencin de penas y la libertad condicional, lleg a establecer mdulos de hasta cinco das de
condena por uno de trabajo (Acuerdo de 10 de agosto de 1943). De este modo se
hace manifiesto el peculiar sentido del principio de jerarqua de las normas jurdicas que tena el "Nuevo Estado", pues si una Orden Ministerial, al crear la redencin de penas, modificaba lo dispuesto en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Justicia
Militar (de 25 de junio de 1890) sobre la duracin de las sanciones, la misma Orden
Ministerial era a su vez modificada por Acuerdos de un organismo de rango inferior, que ni siquiera se publicaban en el Boletn Oficial del Estado {op. cit.: 114).
Sobre este tema puede consultarse, adems, el artculo de Zurita Garca, La
Redencin de penas por el trabajo: controvertido origen y dudosa justificacin actual (1989).
27. Draper Miralles relata cmo funcionaba en la prctica la oferta y la concesin de las redenciones de la pena: En el semanario interior de las prisiones,
que se llamaba Redencin y supla la ausencia de prensa en los establecimientos, se
anunciaban plazas disponibles de cocineros, panaderos, cometas, tambores, msicos para las bandas de los centros, enfermeros para el Centro Antituberculoso Penitenciario, para el Hospital o el Psiquitrico, as como puestos de trabajo especializados en los diversos talleres penitenciarios. Todos los presos, de buena conducta
por supuesto, podan aspirar mediante el envo de una instancia informada por
la direccin del centro de procedencia a la Seccin de Clasificacin. Los puestos
ms apreciados eran los de cocineros porque, aparte de comer bien, cosa muy apreciada en aquellos aos de hambre, en la cocina se redima el doble que en el resto
de trabajos y destinos iop. cit.: 54-55).
129
Las normas jurdicas que sustentaron el rgimen penitenciario de la dictadura en estos primeros aos son, fundamentalmente,
dos. El 5 de marzo de 1948 entr en vigor u n nuevo Reglamento
de los Servicios de Prisiones que desarrolla los criterios del Cdigo Penal de 1944. Este Reglamento, prolijo y farragoso que
no ofrece m u c h o destacable, en palabras de Bueno Ans (op.
cit.: 24), deca en su prembulo que su finalidad era, entre otras,
dar un rigor cientfico al rgimen penitenciario espaol con arreglo a las ms avanzadas doctrinas, conceba al recluso como
persona h u m a n a , susceptible de regeneracin, mediante u n tratamiento penitenciario fundado en principios de caridad cristiana que lo alejan del peligro de la reincidencia.
La clasificacin que efecta de las prisiones introduce algunas novedades: junto a las centrales, provinciales y de partido,
aparece la prisin central de observacin, la prisin central de
poltico-sociales y las prisiones centrales de delitos comunes (las
cuales, a su vez, se dividen en centrales para delitos contra la
propiedad y centrales para delitos contra las personas). Se mantiene el sistema progresivo pero se establece que el primer periodo ha de sufrirse por aquellos a quienes faltan ms de tres aos
para su liberacin en la prisin central de observacin (Garrido
Guzmn ojt7. cit.: 177).
El 2 de febrero de 1956 se sanciona otro Reglamento, el cual,
en opinin de Garrido Guzmn,
[...] supuso un avance tcnico manifiesto siendo su principal novedad la adaptacin general a las Reglas Mnimas de Ginebra de
1955, regulando expresamente los derechos y deberes de los
reclusos [op. cit.: 178].
Bueno Ars opina de forma similar agregando que prevea
la posibilidad de reclamaciones y quejas contra los abusos administrativos (op. cit.: 118).^' Pese a ello, el propio Bueno Ars
seala que la disciplina era militarizada, las Juntas de Rgimen y Administracin eran prcticamente la voz de los directores, autnomos en sus decisiones, contra quienes no caba prcticamente recurso jurdico hbil (op. cit.: 120)."
28. En tomo a las Reglas Mnimas de la ONU, puede consultarse el Captulo 2
de la Seccin 1." de la I Parte de esta tesis.
29. En este sentido, pese a las afirmaciones de los citados autores en el sentido
de que el Reglamento de 1956 regula los derechos de los presos y prev la posibilidad de recursos y quejas, pueden leerse las siguientes palabras de Garca Valds
pronunciadas en una conferencia en 1977 cuando, a propsito de la sancin de
celdas de aislamiento y los recursos jurdicos con que poda contar el recluso para
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dernizar sus estructuras econmicas, pero enfrentado a una oposicin cada vez ms organizada, a la cual se intent controlar
mediante el endurecimiento de la legislacin penal y de peligrosidad social, la legislacin penitenciaria tambin fue modificada
en numerosas ocasiones.
E n 1964 se reform, por Decreto de 27 de julio, parte del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, en lo relativo a
los trabajos de los reclusos y se estableci la estructura y funcionamiento gestor de aqul, denominado Trabajos Penitenciarios
que, en 1962, haba sido clasificado como entidad estatal autnoma del grupo A rgimen de autofinanciacin (Bueno Ans
op. cit.: 116)."
Por Decreto de 25 de enero de 1968, se produce una reforma
de m u c h a mayor importancia (Bueno Ars op. cit.: 116) que
introdujo en el sistema penitenciario espaol el t r a t a m i e n t o
criminolgico encaminado a la reforma del penado.^' El sistema
progresivo continu estando compuesto por cuatro periodos o
grados: reeducacin, readaptacin social, pre-libertad y libertad
condicional. Bueno Ars seala que este sistema, que no fue una
novedad de este Decreto,
[...] adquiri una gran flexibilidad en cuanto que ni el penado
necesitaba pasar por todos ellos, pudiendo ser clasificado directamente en el segundo o tercer grado, ni cada uno de los grados
o periodos tena una duracin prefijada de antemano como en el
Reglamento de 1956 [ibdem: 116-117].
La progresin o regresin de grado, dependa de la evolucin
de la personalidad de los reclusos. Esta evolucin sera, ahora,
valorada por los Equipos de Tratamiento y Observacin que, por
primera vez en Espaa, se crean con estas reformas. Estos Equipos los formaban profesionales en ciencias h u m a n a s y, para la
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coordinacin de los mismos, se creaba en Madrid la Central Penitenciaria de Observacin"" integrada por un jurista criminlogo,
u n psiclogo, u n pedagogo, u n socilogo, u n endocrinlogo, u n
psiquiatra y un moralista (sacerdote). A estos especialistas se
sum un nmero no determinado de asistentes sociales.'" De este
modo, apunta Bueno Ars,
[...] queda claro que el sistema penitenciario espaol, pese a conservar la denominacin de progresivo, ha pasado en realidad a
identificarse con los modernos sistemas de individualizacin
cientfica [ibdem: 117].
Garca Valds opina que ese carcter cientfico que pretendan introducir estas nuevas disposiciones, estara presente tan
slo en la letra de la ley pues:
[...] se careca de toda nocin sobre la observacin y el tratamiento cientficos [...]. Ante el intento de introduccin de ellos
en la reforma reglamentaria de 1968, se hace patente la resistencia de un sector predominante de funcionarios a la creacin de
los Equipos de Observacin, los Educadores y la Central de Observacin. En general, impera la inercia y la resistencia del sistema al cambio [ibdem: 119].
Por otra parte, se modifica la regulacin de la redencin de
penas por el trabajo en sentido beneficioso, seala Bueno
Ars (ibdem: 117) y la asistencia religiosa se convierte en voluntaria (ello, en armona con las nuevas disposiciones conteni40. En realidad, la Central Penitenciaria de Observacin se haba creado por
Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1967 que, en opinin de Bueno Ars,
recoga las intenciones del gobierno espaol de adaptarse a las orientaciones del II
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Londres en 1960 (op. cit.: 25).
Roldan Barbero ha sealado al respecto que a la tecnocracia se le abran de
par en par las puertas de las prisiones. La resocializacin del penado se converta
sin paliativos en un problema cientfico. A Alarcn no le han faltado razones para
contraponer las ventajas del juicio de expertos al "ojo de buen cubero" dominante
en la antigua prctica penitenciaria, juicio aqul especialmente majestuoso en decisiones vitales para el penado como la asignacin de periodo, la concesin de la
libertad condicional e, incluso, la graduacin de la pena mediante la redencin de
penas por el trabajo (1988: 213).
41. Respecto a la incorporacin de estos tcnicos en las tareas propias del tratamiento penitenciario, que consagra este Decreto de 1968, Roldan Barbero seflala
que el neo-psicologismo [...] lo ha llevado a la independencia (se refiere al tratamiento), dotndolo de un sentido muy preciso: dirigismo de unos poderes superiores penetrados de un saber cientfico el de las ciencias del comportamiento humano {op. cit.: 210). No por casualidad ha sido definido como el trabajo de
especialistas, seala Garrido Guzmn {op. cit.: 291).
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44. Como puede apreciarse, el hecho de que los llamados presos comunes
comiencen a autodenominarse sociales, evidencia un cambio en ellos, una toma
de conciencia que, anteriormente, a los aos sesenta y setenta, es prcticamente
imposible comprobar. Estar en la crcel como consecuencia de una estructura
social injusta o desigual, ser una de las reflexiones y estandartes ms importantes de los movimientos asamblearios de presos sociales que actuarn en los aos
de la Transicin Poltica espaola.
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Ahora bien, ms all de lo mencionado hasta ahora, es importante ver cmo algunos de los pilares poltico-criminales ms importantes del nazismo haban sido construidos en la etapa anterior de la Repblica de Weimar (1918-1933). En la 3." edicin de
la obra Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios
sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo
(2002), Muoz
Conde rastrea incluso ms atrs: ciertos cimientos autoritarios ya
se haban puesto a travs de los programas poltico-criminales de
Von Liszt y Beling. Pero las aportaciones ms importantes al
posterior autoritarismo penal, partiran de dos iniciativas poltico-criminales de la Repblica de Weimar. La primera servira de
soporte a las nuevas orientaciones nazis; la segunda, por el contrario, sera combatida por stas para su sustitucin por otra.
La primera que menciona el autor sevillano es la que corresponde al tratamiento de los delincuentes habituales {op. cit.: 35 y
ss.). A partir del desarrollo de un programa para la aplicacin de
medidas de seguridad a tales tipos de infractores, vuelven a aflorar las propuestas de Von Liszt para la inocuizacin de quienes
aquel autor alemn consideraba como incorregibles. Esas recomendaciones, en realidad no cuajaran como derecho positivo hasta
1933 cuando se inicia el periodo nazi. La lucha contra el cncer
del proletariado que Von Liszt haba anunciado en su programa
de Marburgo es reelaborada as en la Repblica de Weimar y ser
legislada a partir de 1933 {op. cit.: 37-38). Miles de personas fueron sometidas a custodia en seguridad durante el rgimen
nacionalsocialista.'" Por todo ello, afirma Muoz Conde que...
[...] la poltica criminal del nacionalsocialismo no supuso realmente una ruptura, sino una continuacin de la poltica criminal
plateada por la burguesa conservadora que finalmente ostentaba el poder en la ltima etapa de la Repblica de Weimar Aunque esta afirmacin pueda parecer exagerada, en todo caso no
cabe duda de que al nacionalsocialismo le vena muy bien para
llevar a cabo su particular poltica criminal la fundamentacin
conservadora y autoritaria que desde los tiempos de Von Liszt se
haba mantenido como un hilo conductor en los Proyectos de la
Repblica de Weimar en relacin con el tratamiento de los delincuentes habituales [op. cit.: 46-47]."
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cuencia aparentemente neutra que, pese a que pretendi construir u n debate cientfico y alejado de cuestiones poltico-criminales, encuentra en estos momentos sus ms preclaros orgenes ideolgicos. Tal vez ello explique, como se ver, por qu...
[...J ningn penalista en esta nueva etapa de la Repblica Federal de
Alemania^' dijo nada, ni tuvo el mal gusto de hablar de los campos de concentracin, de Dachau, de Buchenwald, de Auschwitz, de
las leyes racistas, de las 60.000 penas de muerte aplicadas durante
el dominio nacionalsocialista, de las cuales ciertamente unas 40.000
fueron pronunciadas por Tribunales militares, pero por lo menos
otras 16.000 fueron pronunciadas por Tribunales civiles, ordinarios o especiales, a intemamientos en campos de concentracin, en
los que la mayon'a mora al poco tiempo [Muoz Conde op. cit.: 88].
El desnazificado, primero, y ahora desmitificado Mezger, contribuy a sentar las bases las bases del rgimen de terror al escribir
que el Estado alemn se construa sobre dos ideas bsicas: el pueblo y la raza. Esos elementos, prosegua el autor, son esenciales
para el Derecho penal como sntesis de la idea de responsabilidad del individuo frente a su pueblo y de la idea de la confirmacin
racial del pueblo como u n todo (cfr. Muoz Conde op. cit.: 139).
Ello fue promoviendo u n Derecho penal basado en medidas
de higiene racial entendido como u n Derecho penal del enemigo. Dos ejemplos poltico-criminales, finalmente, ilustran claramente hasta dnde lleg la orientacin penal nacionalsocialista.
Siguiendo a Muoz Conde cabe mencionar:
El proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento de los Extraos
a la Comunidad. As podan ser definidos desde quien, por su personalidad o forma de conduccin de vida, fuera incapaz de cumplir
con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la comunidad del
pueblo, hasta quien rechace el trabajo y lleve una vida intil o
tenga inclinacin al vagabundaje o mendicidad. Para estas personas se prevean medidas policiales por ser extraos a la comunidad, o remisin a centros asistenciales comarcales, o intemamiento en campamento (campo de concentracin), o pena de
reclusin por tiempo indeterminado, o pena de muerte. Adems,
los extraos a la comunidad de los que pueda esperarse una herencia indeseable para la comunidad del pueblo, sern esterilizados.'^
51. Se refiere a la poca posterior a la Segunda Guerra Mundial.
52. Una amplia informacin sobre este Proyecto, sus orgenes, los responsables de su elaboracin, la intervencin de Mezger, su correspondencia con otros
colegas comentando el proyecto y el cobro de honorarios por su participacin, lo
proporciona Muoz Conde {op. cit.: 171-259).
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El Programa de Esterilizacin de los asocales en el Nacionalsocialismo. Se advierte que el punto de partida para este Programa, fue la Ley de Prevencin de Descendencia Patolgica Hereditaria (de 14 de julio de 1933), por la cual poda ser esterilizada
una persona que padeciera una enfermedad hereditaria (la ley
consideraba como tales al retraso mental congnito, la esquizofrenia, la locura manaco-depresiva, la epilepsia grave, la ceguera
grave, la sordera grave, la deformidad corporal grave, el alcoholismo grave...). Importantes experiencias (o, mejor dicho, experimentos) se desarrollaron al amparo de estas direcciones. El prestigioso Profesor E d m u n d Mezger...
[...] present en el Congreso de la Sociedad de Biologa Criminal
(1937), un trabajo en el que entre una muestra de casi 6.000 sentencias que le suministran para su estudio las autoridades competentes, se analizan 301 decisiones de esterilizacin de internos
de centros penitenciarios, acordadas por los Tribunales de Salud
Hereditaria del Estado de Baviera, a peticin de los Directores
de los Centros Penitenciarios de aquel Estado [Muoz Conde op.
cit.: 270].
Despus de cuanta barbarie se viene comentando (que, conviene sealar, es una nfima parte del sistema poltico penal nazi),
tal vez sea oportuno para terminar, pensar en la racionalidad
de un sistema semejante y adonde apunt el mismo. Y ello conviene hacerlo, otra vez, gracias a la obra de Muoz Conde:
A un rgimen como el nacionalsocialista, por criminal que fuera,
y a sus muchos y muy cualificados asesores cientficos, criminlogos, historiadores, socilogos, bilogos y juristas, no se les
puede negar una cierta dosis de racionalidad y coherencia en lo
que hicieron. Las prcticas eugensicas en los asocales, igual
que las genocidas racistas con los judos y gitanos, cumplan o
pretendan cumplir una funcin que, por supuesto, iba ms all
de la lucha contra la criminalidad y la retrica de la pureza racista. En el fondo toda esta poltica cumpla una funcin que directamente influa en el mercado de trabajo y en el desarrollo econmico e industrial de la Alemania Nazi, o mejor dicho, de la
clase empresarial que se beneficiaba con esta poltica de control
y exterminio de la mano de obra excedente no cualificada, o intil para ser aprovechada de forma rentable, consiguiendo, al
mismo tiempo, un disciplinamiento, a travs de la violencia y el
terror, de las masas trabajadoras restantes [op. cit.: 286].
146
de la
discusin
m u n d o exterior. En consecuencia, el ncleo esencial de esta corriente recaa sobre el nexo de causalidad.^^
Esta teora realiz un esfuerzo grande para mantener a la
conducta como algo situado en el plano fsico, en el que no apareca como determinante ningn ingrediente psquico (este ltimo quedar para su valoracin en el mbito de la culpabilidad).
En tal sentido, hay acuerdo en sealar que no hay accin en casos de meros actos reflejos, en estados de inconsciencia absoluta
o cuando se aplica fuerza fsica irresistible en el sujeto incriminado. A favor de esta posicin se expresa Novoa Monreal, quien
afirma que...
[...] este concepto de conducta o accin permite simplificar en
gran medida la comprensin de la compleja elaboracin jurdica
que es el delito y facilita la fundamentacin de un derecho penal
de hecho [1980: 30].
En t o m o al anlisis de la tipicidad de la conducta, el mismo
autor seala que es funcin del legislador escoger, entre las muchas acciones h u m a n a s que importan u n a violacin de las normas jurdicas, aquellas que, por especiales razones de inters
social, deben dar lugar a la aplicacin de una pena (ibi'dem). Exigencia poltico-criminal del Principio de Legalidad es que el sealamiento preciso y previo de las conductas por la Ley es tenido
como garanta de libertad, igualdad y seguridad jurdica, pues
nadie puede ser penado por u n hecho que de antemano no estuviese previsto en la Ley como delito y sancionado con una pena
{nullum crimen nulla poena sine lege). La necesidad jurdica de
que la ley penal haga una determinacin muy precisa de las conductas h u m a n a s que pueden originar responsabilidad criminal
{mandato de determinacin), obliga al legislador a determinar con
suma precisin la forma en que se realicen aquellas conductas
(de relevancia penal).
El tipo (como elemento del delito) fue descubierto por Beling
y obliga desde ese m o m e n t o al legislador a que deba construir
sus preceptos sancionatorios sobre la base de una descripcin lo
ms precisa posible. Sin embargo, la pura realizacin de una
conducta ajustada a esas caractersticas no es suficiente para atribuir a quien las lleva a cabo una responsabilidad penal e imponerle, como consecuencia, una pena. Y ello porque el concepto
53. Mir Puig pone el siguiente ejemplo: el conductor que atropella a un peatn
causa un resultado (el atropello), mediante un movimiento corporal (conducir) que
puede considerarse causado por un impulso de la voluntad (el que determina a conducir) aunque esta voluntad no alcance al resultado del atropello (Mir Puig op. cit.: 154).
148
del legislador acerca de esa responsabilidad exige que, conjuntamente, se compruebe que dicha conducta es contraria al ordenamiento jurdico y que puede ser reprochada personalmente a su
autor. En consecuencia, la cuidada elaboracin de estas descripciones objetivas llamada tipo no significa que cualquier conducta h u m a n a que se encuadre en ellas constituya delito, sino
que permite iniciar una indagacin posterior ms profunda que
podemos llamar valorativa, destinada a verificar desde dos ngulos: de la conducta por s misma y de la disposicin subjetiva
del autor, la reprobacin legal que ser indispensable para u n a
atribucin definitiva de responsabilidad penal al autor. Lo ms
que se puede deducir de la tipicidad de una conducta es que, en
principio, la misma tiene inters para la ley penal y podra constituir u n hecho punible que permitiera la aplicacin de u n a pena
a un sujeto en tanto dos sucesivas valoraciones, as lo autoricen.
Por cuanto hace a la antijuricidad, se trata ahora del elemento del delito que implica el primer examen valorativo que se hace,
desde un punto de vista jurdico, de un fenmeno del m u n d o
fsico proveniente de u n ser h u m a n o que fue entendido como de
inters para el Derecho penal, por medio de la tipicidad. Este
examen est dirigido a verificar si ese fenmeno, prescindiendo
de quien lo realiz, concuerda o no con las normas jurdicas.
Se tratar de considerar, en esta ponderacin, a todo el ordenamiento jurdico y no slo a las reglas del Derecho penal. En los
ordenamientos jurdico-penales, la antijuricidad est negada,
nicamente, si concurren causas de justificacin. Dicho de otro
modo, la antijuricidad se convierte en regla general de las conductas tpicas, a menos que, excepcionalmente, una causa de justificacin las ampare.
Finalmente, en atencin a las consideraciones sobre la culpabilidad, puede decirse que, si la antijuricidad es la valoracin de
la conducta por su significado propio desde u n punto de vista
objetivo, la culpabilidad, constituye la valoracin que se efecta
jurdicamente respecto de la disposicin personal del agente en
relacin con el hecho tpico y antijurdico concreto que l h a
realizado. En toda manifestacin humana, lo corporal est determinado por lo anmico. Por eso, en el examen que se hace de
la disposicin personal del agente, el objeto de la valoracin es
su disposicin anmica en lo referente al injusto cometido. Sobre la base de todo ello, se llega a formular el juicio de reproche
al sujeto, en el que esencialmente consiste esta caracterstica de
la culpabilidad. As, se van a distinguir las dos clsicas formas
posibles de culpabilidad:
149
El planteamiento causal conduca a una concepcin muy insatisfactoria de la omisin que no es un movimiento corporal, en sentido estricto, que cause una modificacin del mundo exterior [Mir
Puig op. cit.}.
Por otra parte, esta nueva direccin entendi que la voluntad, como manifestacin psquica capaz de dirigir el actuar del
hombre hacia el logro de determinados fines, tiene un papel decisivo dentro de la conformacin del concepto de accin. Esta
voluntad integra, junto con el movimiento muscular h u m a n o lo
que constituye u n a accin humana: ambos aspectos se entendieron como inseparables dentro del concepto de accin.
All, sealaron los finalistas, radica la diferencia entre u n
suceso natural y u n a accin h u m a n a , pues aqul no es dirigido
conscientemente desde el fin a alcanzar, sino que se desarrolla
causalmente ciego. Welzel sealaba que...
La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por
eso, acontecer final y no solamente causal. La finalidad o el
150
dogmtica
constituido en importante muro de contencin contra las posibilidades de manipulacin poltica, incluso y especialmente
durante el rgimen nazi. En consecuencia, la dogmtica jurdico
penal se eriga en pilar fundamental de la ciencia jurdica: la
enseanza del Derecho penal se deba restringir a la exposicin
dogmtica; ella es la que verdaderamente le otorgara el carcter
cientfico y serio y situado por encima de los tiempos y los
avatares polticos. Y, sin duda, ese fue el planteamiento que domin la ciencia alemana del Derecho penal en las dcadas de los
aos de 1950, 1960 y 1970 (y, por su influencia, domin tambin
en otros pases, particularmente en Espaa y Amrica Latina).
Se construy as un Derecho penal neutro y la polmica entre
causalistas y finalistas se convirti en u n a especie de guerra civil entre, por y para penalistas^ (Muoz Conde op. cit.).
Sin embargo, pese a la pretensin de Welzel y de toda la tradicin neutra y cientfica iniciada entonces, Muoz Conde recuerda que...
No s hasta qu punto Welzel estaba convencido de que sus planteamientos dogmticos estaban por encima de las tendencias
poltico-criminales que le toc vivir en la primera etapa de su
vida acadmica [...]. Como es sabido, el reproche ms firme que
se ha hecho a su teora es precisamente que, desde el punto de
vista poltico-criminal, favoreca el Derecho penal de la voluntad
patrocinado por ios penalistas nazis ms destacados, al
subjetivizar en demasa el concepto de ilcito o injusto, preconizar que la tentativa sea castigada con la misma pena que el delito
consumado, ampliar la punibilidad de la tentativa idnea a casos
rayanos en la tentativa irreal o el delito imposible; tesis que evidentemente son ms afines, en todo caso, a un Derecho penal
autoritario que a un Derecho penal liberal. Desde luego, se hace
difcil admitir que la dogmtica jurdico penal que surgi en Alemania en los umbrales del siglo XX, en plena expansin del Imperio prusiano, regido por la frrea mano del Canciller Otto von
Bismarck, haya llegado hasta nuestros das y atravesado todo el
siglo XX sin ms incidencias en su evolucin que las motivadas
por su propia dinmica; y que momentos tan dramticos como
los de las Guerras Mundiales y situaciones polticas tan distintas
como la Repblica de Weimar, el nacionalsocialismo, la divisin
en dos Estados y la posterior reunificacin a finales del siglo XX
no hayan dejado ninguna huella, ni influido en su elaboracin. Y
an ms difcil todava es admitir que esa Dogmtica puede estar
no slo por encima del tiempo, sino del espacio y ser utilizada
como un instrumento asptico en cualquier lugar, independien-
153
154
SEGUNDA PARTE
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Y POLTICA CRIMINAL:
INICIOS, DESARROLLOS Y CRISIS
CAPTULO IV
PRINCIPIOS ORIENTADORES
DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Iaki Rivera Beiras
157
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160
das del XX, se orientaron en esa direccin. En cambio, el asistencialismo europeo continental (nacido con Bismarck en Alemania
a fin del Xix) sufri, como ya se mencion, una abrupta ruptura
con el surgimiento de los totalitarismos europeos (URSS, Alemania, Italia, Espaa, Portugal, la Francia de Petain...) que desembocaron en el Holocausto y en la II Guerra Mundial, adems de la
proliferacin dictatorial. Como es sabido, al trmino de la II Guerra Mundial Europa qued devastada. Deba comenzar entonces,
la tarea de la reconstruccin europea, la cual se bas en dos grandes presupuestos: la cooperacin internacional (que deba servir
para reconstruir el continente y mejorar la calidad de vida de los
habitantes) y, como despus se ver, el inicio de un derecho internacional de los derechos humanos (como tarea inseparable de la
reconstruccin, que evitase para siempre la repeticin de los desmanes). La recuperacin modernizada del Estado del Bienestar
sera retomada y se entendera por ste como...
[...] el conjunto de servicios sociales provistos por el Estado, en
dinero o en especie, as como la regulacin de actividades privadas de individuos o empresas [Gough 1979: 22].
En el terreno poltico-criminal, y en relacin al constitucionalismo social de post-guerra (que consagr la frmula del Estado Social y Democrtico de Derecho), Ferrajoli defiende la tesis
de que en la segunda mitad del siglo XX ha tenido lugar un autntico cambio de paradigma en el derecho positivo de las democracias avanzadas, el cual impone una revolucin epistemolgica
en las ciencias penales y, en general, en la ciencia jurdica en su
conjunto. Como se ver enseguida, tal cambio de paradigma en la
estructura del derecho positivo se ha producido, en Europa, sobre
todo despus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a las garantas de rigidez de las Constituciones introducidas con la previsin
de procedimientos especiales para su revisin, adems del control
de legitimidad de las leyes por parte de tribunales constitucionales {op. cit.: 22-23)." Y no es casual que todo ello haya tenido lugar
tras la derrota del fascismo y del nazismo.
Como indica el autor italiano, en el clima cultural y poltico que
acompa el nacimiento del constitucionalismo actual la Carta
de la ONU de 1945, la DUDH de 1948, la Constitucin italiana de
11. Si bien, las garantas de rigidez haban sido conocidas en diversos ejemplos, antes, no fue hasta despus de la II Guerra Mundial, cuando la dea de un
slido techo constitucional siempre por encima de la legalidad ordinaria penetr en la cultura jurdica y en el sentido comn.
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mencione los principales derechos fundamentales que la Declaracin Universal consagra para el tema que aqu interesa. Y ello
porque resulta incuestionable que, tras el final de la II Guerra
Mundial, la Declaracin de 1948 marc el inicio de unos principios rectores de actuacin que al situarse en el mbito de la
ONU fundaban hace poco ms de cincuenta aos u n nuevo
orden planetario. Con el recuerdo fresco de los horrores vividos
poco antes, la Declaracin de 1948, sintticamente, mencionaba
los siguientes principios/derechos fundamentales:
igualdad de todos los hombres (arts. 1 y 7);
prohibicin de discriminacin por razn de raza, color, sexo,
lengua, religin, opinin poltica, origen nacional y social, posicin econmica, nacimiento, o cualquier otra condicin (art. 2);
derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona (art. 3);
prohibicin de la esclavitud (art. 4);
prohibicin de torturas y penas (o tratos) crueles, inhumanos o degradantes (art. 5);
derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales de Justicia
contra las vulneraciones de derechos fundamentales (arts. 8 y 10);
prohibicin de detenciones y/o destierros arbitrarios (art. 9);
derecho a la presuncin de inocencia (art. 11.1);
derecho a una defensa con plenas garantas (art. 11.1);
principio de legalidad (art 11.2);
prohibicin de injerencias arbitrarias en la correspondencia (art. 12);
derecho de asilo en caso de persecusin (art. 14.1);
derecho a la libertad de expresin y de opinin (art. 19);
derecho a recibir informacin y a difundirla (art. 19);
derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica
(art. 20);
derecho de sufragio (art. 21.3);
derecho a la seguridad social (art. 22);
derecho al trabajo (art. 23.1);
derecho a igual salario por igual trabajo (art. 23.2 y 3);
derecho al descanso, tiempo libre y vacaciones peridicas
pagadas (art. 24);
derecho a la salud y al bienestar (art. 25);
derecho a la educacin gratuita (art. 26);
derecho a las artes y a la cultura (art. 27.1 y 2).
En efecto, como puede observarse fcilmente, los principios
de un nuevo orden planetario en el terreno poltico, pero tambin en el social, laboral y cultural, se estaban sentando.
166
b) El surgimiento de un Derecho
de los Derechos Humanos
Internacional
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168
riores; se reconoce, pues, para todas las personas. Y se aade, finalmente, que en particular nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos, en claro recordatorio y/o advertencia a los crmenes del nazismo.
Prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos
u obligatorios: el art. 8 establece estos derechos fundamentales pero,
algunos de ellos, contienen excepciones. El n.l del citado precepto establece que nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud
y la trata de esclavos estarn prohibidos en todas sus formas. Por
su parte, el n. 2 dispone que nadie estar sometido a servidumbre. Como puede observarse, estas dos normas no contienen restriccin ni limitacin algunas, siendo por ello aplicables a todos.
No sucede lo mismo con el n.3 del art. 8 que, tras establecer que
nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio, dispone a continuacin que los trabajos forzados que se desarrollen durante la ejecucin de una pena de prisin no infringirn el precepto anterior, siempre y cuando la pena sea impuesta
por u n tribunal competente, y la misma lleve aparejado el desarrollo de tales trabajos forzados. As mismo, tampoco se considerarn
as (a los efectos de estas disposiciones) los trabajos o servicios
que... se exijan normalmente de una persona presa en virtud de
una decisin judicial legalmente dictada o de una persona que
habiendo sido presa, en virtud de tal decisin, se encuentra en
libertad condicional.
El derecho a la libertad: El mismo se encuentra reconocido
para todo individuo en le art. 9.1 del Pacto Internacional. A continuacin, se dispone que nadie podr ser sometido a detencin
a prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad salvo
por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido por sta. Inmediatamente se consagran una serie de garantas de tipo procesal-penal. Las primeras se refieren a los derechos de la persona detenida los cuales pueden sintetizarse del modo
siguiente: derecho a ser informado de las razones de la detencin
y acusacin (art. 9.2); derecho a ser conducido, sin demora, a presencia judicial (art. 9.3); derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad (art. 9.3); derecho a recurrir a u n
tribunal contra la detencin (art. 9.4); derecho a una reparacin
en caso de detencin ilegal (art. 9.5). Las dems garantas se refieren al proceso penal con independencia de que la persona est o
no en prisin. Se trata de las siguientes: derecho a la presuncin
de inocencia (art. 14.2); derecho a ser informado de la acusacin
en una lengua que comprenda (art. 14.3,a); derecho de defensa
(art. 14.3,b y d) que incluye la defensa de oficio gratuita; derecho
a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 14.3,c); derecho a inte170
que a pesar de la inconcrecin de esas circunstancias excepcionales, ello ha de interpretarse en el sentido de no hacer habitual
lo que es excepcional; es decir, no puede admitirse a la vista de
esta disposicin la convivencia prolongada entre reclusos preventivos y penados alegndose razones de masificacin de un
Centro Penitenciario, por ejemplo.
2) Tambin este apartado a) del art. 10.2 establece que los
reclusos que estn en rgimen de preventivos, sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de personas no condenadas. Se refiere, evidentemente, al a m p a r o otorgado por la presuncin de inocencia. En este sentido, sino se ha
probado judicialmente (y mediante resolucin que sea firme) la
responsabilidad criminal de una persona, sta sigue siendo inocente hasta que se demuestre lo contrario. En consecuencia, no
se le puede aplicar un tratamiento destinado a corregirle, reeducarle, resocializarle, etc., pues an no se ha probado que haya
delinquido. Por ello, entiendo que la redaccin de este precepto
no es acertada, pues al estipularse que sern sometidos a un
tratamiento distinto... parece posible que alguna modalidad tratamental les sea aplicada cuando, en realidad, la presuncin de
inocencia no permite que ningn preso preventivo sea sometido a tratamiento alguno. En su m o m e n t o se volver sobre este
importante aspecto de la privacin preventiva de la libertad. Por
ahora, baste sealar tan slo la preocupacin que refleja esta disposicin en el sentido de distinguir claramente el diverso estatus
jurdico que tienen las personas recluidas, segn lo estn en calidad de preventivos o de penados.
3) El siguiente apartado se refiere a la situacin de los menores de edad que se encuentran privados de su libertad. La letra b)
del art. 10.2 establece que los menores procesados estarn separados de los adultos. Hay que sealar que, en este caso, la
garanta reconocida no posee excepcin alguna, a diferencia del
supuesto anteriormente comentado. No se establece, de todos
modos, qu ha de entenderse por menores lo cual habra sido
importante de determinar por el hecho de que en numerosas legislaciones nacionales la mayora de edad penal no coincide con
la civil, tal y como sucede en Espaa.
4) Asimismo, y en referencia a estos menores procesados, se
dispone finalmente que debern ser llevados ante los tribunales
de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
Pese a esta preocupacin por limitar la duracin de la prisin preventiva para los menores, no se establece la duracin mxima de
sta dejando, seguramente, su especfica regulacin a lo que disjongan las legislaciones nacionales.
172
173
Estado cuyos poderes se controlan recprocamente para asegurar la libertad del individuo [op. cit.: 18].
Si bien tales afirmaciones podran ser matizadas en varios aspectos, interesa por ahora resaltar solamente la recepcin europea en pleno siglo XX de esa tradicin liberal surgida dos siglos antes. Precisamente esa tradicin liberal, unida al desastre de
la II Guerra Mundial y, junto a ellas, la necesidad imperiosa que
tena el Viejo Continente de efectuar una reconstruccin acelerada (con el auxilio de la primera potencia mundial) en aras a la
participacin en la economa de mercado, trazaron las pautas que
daran inicio a la idea de la construccin de una unidad europea. ste es el marco en el cual hay que entender la tarea iniciada
por Europa occidental tras la II Guerra Mundial. Es en esta poca
cuando comenzar a transitarse el camino hacia un movimiento
unificador que, limitado a la regin que se analiza, se enmarcar
en el mbito de la ONU, cuya Carta en su art. 52.1 permiti,
precisamente, la accin regional con el fin de alcanzar aquellos
fines y principios de las Naciones Unidas entre los cuales figura el
respeto y la proteccin de los derechos humanos.
Dentro de este contexto surgi el Estatuto por el que se cre
el Consejo de E u r o p a en mayo de 1949. sta fue la primera vez
que surga en E u r o p a u n a organizacin que agrupaba a los pases democrticos. Aos ms tarde surgira la Comunidad del
Carbn y del Acero (en 1951), la Comunidad Europea de Energa
Atmica y la Comunidad Econmica Europea (en 1957). Como
seala Morenilla Rodrguez,
[...] el Consejo de Europa se propona como uno de sus objetivos
principales la salvaguarda y el desarrollo de los derechos humanos y libertades fundamentales y se organizaba con una Asamblea Consultiva como rgano deliberante e integrada por representantes de los Parlamentos de los Estados Miembros, un Comit
de Ministros como rgano ejecutivo que se forma con ministros
(de Asuntos Exteriores) de los respectivos Estados Partes o con
sus Delegados con facultades para hacer Recomendaciones a
los gobiernos de los Estados sobre las medidas que estima procedentes para la consecucin de los fines del Consejo, y un Secretario General, como rgano que dirige la Oficina de la Organizacin
y la preparacin de las actividades del Consejo, con el concurso de
los Comits de expertos gubernamentales [op. cit.: 19].
La perspectiva que dominar esta integracin regional no ser
ya de simple cooperacin, como en las Naciones Unidas, sino
que ser de integracin institucional. Tal y como apunta Fernndez Rozas,
177
[...] el Consejo de Europa es el ncleo centra) de la ideologa democrtica que impregna constitutivamente todo el mbito de las
Comunidades Europeas y ha desarrollado a partir de su constitucin en 1949 la proteccin de los derechos humanos de acuerdo
con el espritu de la Carta [op. cit.: 121].
Cuestin distinta es que, en el mbito de la privacin de libertad, los resultados obtenidos hasta la fecha, en cuanto a la tutela
de los derechos fundamentales de los reclusos, sean positivos. La
principal tarea emprendida por el Consejo de Europa fue la elaboracin del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos h u m a n o s y libertades fundamentales en la lnea de la Declaracin Universal de la ONU de 1948. A continuacin, se analizar
con cierto detenimiento este trascendental documento que sent
en Europa las bases de un modelo poltico penal del que emanaran numerosas decisiones y disposiciones.
Naturaleza y alcance del CEDH
El da 4 de noviembre de 1950 se firm, por quince democracias europeas, el Convenio Europeo para la proteccin de los
derechos h u m a n o s y libertades fundamentales (en adelante,
CEDH) que entr en vigor el 3 de septiembre de 1953. Este documento, si bien fue elaborado en la lnea de proteccin de los derechos h u m a n o s contenidos en la Declaracin Universal de 1948,
limit dicha tutela a aquellos derechos que encontraban menores dificultades para una eficaz proteccin internacional (JVIorenilla Rodrguez op. cit.: 19).^'
La gran novedad que introdujo este Convenio consista en
que, desde ese momento, se permita que los particulares que se
considerasen vctimas de u n a violacin de los derechos reconocidos quedasen legitimados para acudir a la Comisin que el
documento estableca. Ello supuso u n a novedad sin precedentes
en el derecho internacional. En efecto, hasta ese m o m e n t o era el
Estado y nunca los particulares el nico sujeto de derecho
internacional.
21, Para un anlisis profundo en tomo a los numerosos aspectos que plantea el
CEDH pueden consultarse, adems de la ya citada obra de Morenilla Rodrguez, las
de: Bandrs Snchez-Cruzat. El Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre, Barcelona 1983; Garca Morillo, El amparo judicial de los derechos fundamentales, Madrid
1985; Fernndez de Casadevante, La aplicacin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos en Espaa, Madrid 1988; o la Monografa de Civitas dirigida por Antonio
Lpez Pina, titulada La Garanta Constitucional de los Derechos Fundamentales. Alemania, Espaa, Francia e Italia, en la cual se resean numerosas contribuciones de
los ms prestigiosos especialistas europeos en esta materia (Madrid 1991).
178
Tribunal Europeo de Derechos H u m a n o s la competencia necesaria para dar dictmenes consultivos, mediante instrumento de
18 de marzo de 1982 B.O.E. de 11 de mayo del mismo ao) y
el Protocolo VI (sobre abolicin de la pena de muerte, por instrumento de 20 de diciembre de 1984 B.O.E. de 17 de abril de
1985). Todo ello supone que, por aplicacin de lo dispuesto en
el art. 96.1 de la Constitucin Espaola de 1978, las estipulaciones del Convenio han pasado a formar parte del ordenamiento
jurdico espaol, pudiendo, cualquier persona, invocar sus disposiciones ante los tribunales y autoridades administrativas directamente. Y, de acuerdo a lo establecido en el art. 10.2 de la
Constitucin, sta ha elevado el CEDH y la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la categora de fuente primaria de interpretacin de la Constitucin en materia de
derechos h u m a n o s .
Derechos fundamentales
reconocidos
180
Prohibicin de tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes: Este derecho fundamental se regula en el art. 3 del CEDH,
y est destinado a todas las personas, sin exclusin (de ah la
utilizacin de las palabras nadie podr ser sometido a ...).
La concrecin de estos vocablos, en especial de la palabra
tortura, se encuentra en la Convencin contra la Tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanas, o degradantes.
No existe limitacin alguna con respecto al derecho fundamental de no ser sometido a tortura. Mayores problemas se plantean
cuando se han de precisar las palabras penas o tratos inhumanos
o degradante, especialmente, en el mbito de la ejecucin de las
penas privativas de libertad (pinsese, por ejemplo, en los llamados regmenes cerrados, celdas de castigo o aislamiento, etc.).
Prohibicin de realizar un trabajo forzado u obligatorio: La
consagracin de este derecho fundamental se contiene en el art.
4.2 del CEDH. En principio, la prohibicin se extiende a todos,
por la utilizacin de los trminos nadie podr ser constreido
a.... Sin embargo, el n. 3 del mismo artculo estipula una basta
relacin de excepciones en las cuales no se considera como trabajo forzado u obligatorio, una serie de situaciones. Interesa
resaltar aqu tan slo aquellas que ataen al mbito penitenciario, excluyendo las dems excepciones (servicio militar, objecin
de conciencia, situaciones de emergencia o calamidad, etc.) que,
al menos directamente, no se refieren a la privacin de la libertad. Sealada esta limitacin, las excepciones que merecen aqu
ser destacadas son las siguientes:
a) todo trabajo exigido normalmente a una persona privada
de libertad en las condiciones previstas por el art. 5. del presente
Convenio (art. 4.2,a). El art. 5 al que se remite la disposicin comentada estipula las condiciones que ha de revestir la privacin de
libertad. Me remito a lo que se manifestar cuando analice esa
especfica disposicin, la cual, tambin, contiene excepciones.
>) o durante su libertad condicional.
Derechos fundamentales y garantas procesal/penales: A continuacin se expondrn, primero, en los siguientes apartados,
las estipulaciones normativas relativas a las garantas de ndole
procesal de las personas acusadas en u n procedimiento penal.
Se consignarn, en consecuencia, las disposiciones del CEDH
que afectan a las siguientes cuestiones:
I) derecho a la libertad,
II) derechos de toda persona detenida.
181
182
cuestiones previas, y de capital importancia, para que una vez informado perfectamente de la acusacin, el acusado pueda ejercer
el derecho de defensa; de otro modo, ste se vera vulnerado.
Por ltimo, sealar que este derecho a la informacin de la
naturaleza y causa de la acusacin no est restringido a nadie, ni
limitado por ninguna circunstancia.
Derecho de defensa.
Su plasmacin se encuentra en los apartados b) y c) del art.
6.3 del Convenio Europeo. En primer lugar, el apartado >) establece el derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa. La importancia de esta
disposicin est fuera de duda y as lo ha establecido la jurisprudencia de los organismos creados por el Convenio Europeo para
la tutela efectiva de los derechos reconocidos en l. El acusado
ha de disponer, no slo de una asistencia letrada por l elegida,
sino que ha de contar, asimismo, con el tiempo y con las facilidades que sean necesarias para la preparacin de su defensa. Tal y
como anteriormente se ha sealado, el correcto ejercicio de este
derecho exige, previamente, una correcta y detallada informacin sobre la naturaleza y causa de la acusacin; u n derecho ha
de ser presupuesto del otro.
El derecho de defensa puede ser ejercido: por el propio acusado, por u n defensor libremente escogido por l, y si no tiene
medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un
abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan
(letra c del art. 6.3).
La persona que se encargue de la defensa del acusado puede,
en consecuencia, no ser siempre u n Letrado. Respecto a la actuacin de este ltimo es necesario hacer alguna precisin. Si es
elegido por el acusado, y ste dispone de medios para pagarlo,
parece claro que el tribunal siempre ha de aceptar la designacin efectuada por el acusado. Pero si ste no puede satisfacer
los honorarios de u n profesional que le defienda, podr solicitar el nombramiento de u n abogado de oficio y el tribunal decidir haber lugar o no a dicha designacin si los intereses de la
justicia as lo exigen.
Esta redaccin parece rebajar de categora el reconocimiento
de un derecho, que sin duda es fundamental, para la tutela de los
intereses y necesidades de la persona acusada en un procedimiento penal. En efecto, la estricta aplicacin del tenor literal de esta
ltima disposicin dejara en una situacin de indefensin al acusado, el cual podra, en consecuencia, tener que defenderse a s
mismo no ya porque lo desee, sino porque carezca de medios
186
econmicos para sufragar los gastos de una defensa en procedimientos normalmente complejos para una persona que sea lego en
derecho. Entiendo que, no obstante la redaccin de la norma aqu
analizada, su estricta aplicacin vulnerara el principio de igualdad ante la ley y su inmediata consecuencia, cual es la prohibicin
de discriminacin por el origen social del acusado que, especialmente, se consagra en el art. 14 del propio Convenio Europeo.
Derecho a la citacin e interrogatorio de testigos.
Este derecho es, en realidad, una especie del gnero derecho a la prueba, el cual, no se menciona en el Convenio Europeo. Hay que tener presente, de todos modos, que el art. 6.3 establece que todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes
derechos... que son los tres que se estn aqu analizando. Si,
como mnimo, el acusado tiene derecho a que se le informe claramente sobre todos los puntos de la acusacin, derecho a una
defensa y derecho a la citacin e interrogatorio de los testigos,
no pareciera que pueda ponerse en duda su genrico derecho a
la prueba. Por otra parte, el reconocimiento de la presuncin
de inocencia como derecho fundamental, obliga a reconocer el
derecho a la prueba; lo contrario supondra dejar sin contenido
efectivo el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
El derecho a la prueba testifical se establece en el apartado
d del art. 6.3: (derecho a) interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra l y a obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas
condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.
La finalidad principal de esta disposicin parece ser la bsqueda de una igualdad procesal entre las partes personadas en un procedimiento contradictorio como lo es el penal, ms que el especfico derecho a citar e interrogar a los testigos. A esa conclusin puede
llegarse si se comparte la tesis de que la prueba testifical no es
ms que una especie del gnero derecho a la prueba (que incluye, adems, la prueba documental, pericial, etc.) y que, asimismo,
este derecho a la prueba (o a valerse de todos los medios de prueba), est implcitamente, no especficamente, reconocido en el Convenio por lo que se ha apuntado con anteriorioridad.
Principio de legalidad.
El principio de legalidad, que constituye una de las garantas
ms importantes de los individuos y de la sociedad en general, se encuentra recogido en el art. 7.1 del Convenio Europeo
cuando establece que nadie podr ser condenado por una accin
u omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no cons187
Como ha podido verse, este Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas primero, cuanto en el del Consejo de Europa des194
no slo programa sus formas de produccin (a travs de procedimientos sobre formacin de las leyes) sino que, adems, programa sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente
a los principios, valores y derechos inscritos en sus Constituciones
mediante tcnicas de garanta que la cultura jurdica tiene el deber de elaborar {op. cit.: 25].
Ferrajoli recuerda as las clsicas preguntas relativas a la legitimacin del derecho penal: cundo y cmo prohibir, juzgar y castigar?. Tales interrogantes que se vinculan con el problema de la
legitimacin de ese terrible derecho (en alusin al ius puniendi), se
resuelven ahora por los principios garantistas de las Constituciones: lesividad y materialidad de los delitos; culpabilidad; garantas
del juicio; carga acusatoria de la prueba; derechos de la defensa.
Semejantes principios han dejado de ser simples orientaciones tericas para convertirse en normas jurdicas vinculantes para
el legislador He ah u n ejemplo claro, pues, de una poltica criminal del Garantismo penal. Fruto de todo ello, es la nueva forma de interpretacin de la ley conforme al modelo garantista, donde la validez de las leyes ya no es u n dogma unido a su mera
existencia o validez formal, sino una cualidad contingente ligada
a la coherencia de sus significados con la Constitucin. Como
destaca el citado autor italiano, la interpretacin de la ley es siempre tambin u n juicio sobre la propia ley, de la cual jueces y juristas deben elegir nicamente los significados vlidos, o sea,
compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con
los derechos fundamentales establecidos por ellas (ibdem).
Esta nueva forma de interpretacin de la ley debe reflejar u n a
tensin constante entre los distintos niveles del ordenamiento
jurdico: entre el nivel constitucional, que incorpora normas y
principios de justicia bajo la forma de derechos fundamentales y
el nivel legislativo, cuyas normas siempre sern censurables como
ilegtimas en el supuesto de incoherencia con la Constitucin.
Ferrajoli destaca as la funcin y la dimensin poltico-criminal del nuevo paradigma constitucional, en u n a doble direccin:
a) como crtica del derecho existente, mediante el anlisis y la censura de sus perfiles de invalidez constitucional (o sea, proposiciones desde dentro); y, b) como diseo del derecho que debe ser,
identificando las lagunas, las garantas que an faltan y que deben
ser introducidas con apoyo en los derechos sancionados en las
Constituciones (es decir, recomendaciones desde afuera).
En tal sentido, el modelo poltico-criminal garantista es, nunca, el derecho conseguido sino el derecho por alcanzar, un modelo
a seguir. Y, as, ese modelo poltico-criminal, asume el rol de trazar una determinadapot/ca del derecho, o mejor, una poltica por
196
los derechos humanos. Se trata, entonces, de un rol poltico-militante en esa direccin. Ferrajoli lo indica con notable claridad:
Aunque esta orientacin es todava minoritaria en la cultura acadmica, es precisamente sta la perspectiva que ha tomado cuerpo en los ltimos aos a travs del desarrollo de movimientos de
jueces y de juristas democrticos, o en los grupos de magistrados
democrticos surgidos en Italia, Francia, Espaa y Amrica Latina, en el movimiento de la criminologa crtica, en las asociaciones comprometidas en la reforma de la crcel y en la defensa de
los derechos de los presos y, en fin, en el movimiento por una
refundacin democrtica y garantista del derecho penal [...]. Estos
movimientos han nacido siempre de la conciencia y de la denuncia de la ilegalidad, de la prctica del derecho respecto de sus
propias fuentes de legitimacin jurdica, y por ello del compromiso de transformarlo. Si bien es posible que esta perspectiva se
base en una confianza excesiva en el papel garantista del derecho, yo creo que con independencia de nuestro optimismo o pesimismo, para la crisis del derecho no hay otra respuesta que el
propio derecho. Como hemos visto, el paradigma garantista del
constitucionalismo democrtico, no slo expresa un modelo de
derecho y de Estado, sino tambin un modelo de democracia;
por ello lo sostiene la fuerza de la razn y de los valores de la
libertad, igualdad y justicia, cada vez ms universalmente compartidos [op. cit.: 30-31].
Ahora bien, para acabar de comprender mejor la propuesta y
la praxis garantista, debe todava profundizarse en el modo y forma de sus inicios y en el clima cultural que aliment su gestacin.
Para comprender el sentido global del programa de Ferrajoli
pueden recordarse las palabras que escribe Bobbio en el Prlogo
de Derecho y Razn:
[...] es la conclusin de una extenssima y minuciosa exploracin
llevada a cabo durante aos en las ms diversas disciplinas jurdicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apasionada reflexin nutrida de estudios filosficos e histricos sobre los ideales morales que inspiran o deberan inspirar el derecho
de las naciones civilizadas [...]. La idea que gua el conjunto de la
obra es la ilustrada y liberal, ilustrada en filosofa y liberal en
poltica, segn la cual, frente a la gran anttesis entre libertad y
poder que domina toda la historia humana [...] es buena y por
consiguiente deseable y defendible la solucin que ampla la esfera de la libertad y restringe la del poder [op. cit.: 13 y 14].
En relacin con cuanto acaba de decirse, es preciso sealar
que, como se ha ido viendo ya, Ferrajoli identificar Garantismo
197
El citado autor recuerda que esa lucha tuvo dos grandes momentos: a) cuando la venganza se regula como derecho-deber
privado, que incumbe al ofendido y a su grupo de parentesco
segn los principios de la venganza de la sangre y de la regla del
talln; y, b) cuando se produce la disociacin entre juez y ofendido y la justicia privada (los linchamientos, suplicios, etc.) deja
de tutelarse y se la prohibe.
El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la
reaccin bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una
relacin triltera! en la que se sita en una posicin de tercero o
imparcial una autoridad judicial [ibden].
Lo indicado hasta ahora, continiia sealando Ferrajoli, no
significa que la prevencin general de los delitos no sea una finalidad esencial del derecho penal. Esa sera la finalidad primordial, no de las penas, pero s de las prohibiciones penales destinadas a la proteccin de los derechos fundamentales de los
asociados. As, el derecho penal tendra una doble funcin preventiva: a) la prevencin general de los delitos y, b) la prevencin
general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcin indicara el lmite mnimo y la segunda el lmite mxim o de las penas. Ahora bien, contina sealando,
[...] de los dos fines, el segundo por lo general olvidado es sin
embargo el ms significativo y el que en mayor medida merece
ser subrayado. En primer lugar porque, mientras que es dudosa
la ideoneidad del derecho penal para satisfacer eficazmente el
primero [...], es por el contrario bastante ms segura su idoneidad para satisfacer el segundo. En segundo lugar porque, mientras la prevencin de los delitos y las exigencias de seguridad y
de defensa social siempre han ocupado el lugar ms alto en el
pensamiento de los legisladores y de las dems autoridades pblicas, no puede decirse lo mismo de la prevencin de las penas
arbitrarias y de las garantas del acusado. En tercer lugar, y sobre todo, porque slo el segundo fin y no el primero es a la vez
necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho
penal mnimo y garantista [...]. Ms an: slo el segundo fin, esto
es, la tutela del inocente y la minimizacin de la reaccin al delito, sirve para distinguir el derecho penal de otros sistemas de
control social de tipo policial, disciplinario o incluso terrorista que de un modo ms expeditivo y probablemente ms eficiente seran capaces de satisfacer el fin de la defensa social respecto al que el derecho penal, ms que un medio, es por
consiguiente un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades
evolucionadas [op. cit.: 334].
202
han desarrollado diversas organizaciones especialmente en Escandinavia en los aos sesenta y setenta [...] que declaran como objetivo estratgico la abolicin del sistema cEircelario (1987: 95).
Por su parte, Mauricio Martnez indica que por abolicionismo
se conoce una corriente de la criminologa moderna o crtica, que
como su nombre lo indica, propone la abolicin no slo de la crcel, sino de la totalidad del sistema de la justicia penal (1995:13).
Pese a definirlo de tal modo, el citado autor tambin coincide en
sealar a continuacin que la propuesta abolicionista ha sido tan
controvertida que su sola definicin es problemtica.
El autor mencionado precisa an ms indicando que el posible objeto de estudio de esa criminologa comprendera:
a) el derecho penal como conjunto de textos, doctrinas y conceptos;
b) las actividades de un cierto nmero de organismos pblicos relacionados entre s como polica, juzgados, administracin
penitenciaria, etc., legitimadas por medio del derecho penal;
c) las concepciones de estos organismos relativos al delito y
al delincuente;
d) el vnculo especial entre estos organismos y los medios de
comunicacin;
e) los productos inmediatos del sistema, como las sanciones penales; y
f) la estructura de poder en el interior de cada uno de los
organismos que constituyen el sistema (cfi". op. cit.: 14).
En tal sentido, concluye el citado autor, la desaparicin del
sistema en su totalidad es el objetivo de esta corriente pues se teme
que la abolicin de slo alguna de las partes integrantes del sistema pueda ocasionar lo contrario de lo que la corriente se propone;
es decir, en lugar de combatir un instrumento autoritario, cual es
el sistema penal, segn ella, se podra ms bien lograr una involucin antidemocrtica del Estado liberal moderno (op. cit.: 15).
Esa abolicin del sistema penal parte de una serie de presupuestos que pueden resumirse en la expresin de que el propio
sistema penal es en s mismo un problema social a erradicar
(Mauricio Martnez 1995: 57). En efecto, tal y como agrega el
citado autor, el sistema penal se caracterizara por las siguientes
notas que exponen una suerte de pliego de cargos (Mauricio
Martnez op. cit.: 57 y ss.):
a) es anmico (pues las normas no cumplen las funciones esperadas: no protegen a los ciudadanos ni a las relaciones socia205
207
208
209
28. Para ayudar al ofensor a cumplir el acuerdo, Voices tambin inici un proyecto de posibilidades de ganar dinero (Money-eaming-possibilities") persuadiendo a los empresarios a contratar al ofensor
210
Blad concluye sealando que, en los pocos aos de su existencia. Volees, a travs de sus proyectos ha dejado clara que su crtica
consiste en ofrecer alternativas. El proyecto de acuerdo penal
reseado, ha sido concebido para sustituir el procedimiento criminal existente y, en ese sentido, tiene algo de la alternativa inacabada de Mathiesen.^'
Las distintas experiencias implementadas por el abolicionismo,
sus diversos fundamentos epistemolgicos (que resumidamente
fueron citados) y las tradiciones tambin distintas que nutren a
esta corriente, han llevado a diferentes autores a preguntarse si
el abolicionismo es una teora, un nuevo paradigma, un movimiento
social...? Al respecto, Mauricio Martnez indica lo siguiente:
a) no obstante no constituir u n nuevo paradigma en el sentido exigido por Kuhn para las revoluciones cientficas, se reconoce que el abolicionismo provoca u n a crisis de paradigma en
cuanto logra debilitar la fe que se tena en el sistema penal, poniendo en discusin todos los conceptos que tradicionalmente lo
h a n sostenido (1995: 17).
b) El mismo autor, al analizar si el abolicionismo expresa (o
se nutre de) una nueva teora, destaca que, siempre, determinados objetivos de poltica criminal estimulan el desarrollo de determinadas teoras criminolgicas. En tal sentido, precisa, si hay
necesidad de una teora criminolgica que pueda servir de fundamento cientfico al abolicionismo [...] es necesario recurrir a
los enunciados principales del labelling approach (op. cit.: 17-18).
c) En cuanto al debate que el abolicionismo ha suscitado en torno a si es (y a si debe ser) u n movimiento social y/o poltico, Mauricio
Martnez expresa que esta corriente ha sido criticada tanto por ser
un movimiento de tal ndole, como por no serlo. Mathiesen, considerado el estratega del abolicionismo, plantea concretamente la
29. Junto a todo ello, Volees ha elaborado, dentro de lo que denomina reformas positivas, un Cdigo del Visitante de Crceles (Vii/ori Code). Estas reglas
deberan uniformar la poltica de visitas a las crceles para los grupos y asociaciones de carcter no gubernamentales que, en la actualidad, se basa en la decisin
individual del director del Centro.
Por lo que se refiere a la incidencia efectiva que han tenido en Holanda las
crticas y las propuestas de ste y de otros grupos abolicionistas, Blad destaca que
se las ingenian para tener un fuerte soporte en los medios de comunicacin: los
ms importantes peridicos cuentan con sus opiniones para comentar acontecimientos y son tratados como una organizacin respetable. De acuerdo con Willem
de Haan (1986 y 1991), miembro l mismo de otra asociacin abolicionista (la Liga
Coornhert), sta ha hecho una sustancial contribucin a la creacin y mantenimiento de un clima penal en Holanda en el que el pensamiento crtico sobre la
justicia criminal y las reformas penales, puede ser aceptado.
211
arbitrajes no penales y al diseo de formas de regulacin de conflictos tales como, por ejemplo, la reparacin. Asimismo, algunas
de las iniciativas abolicionistas que anteriormente se han citado,
como, por ejemplo, la relativa a los trabajos al servicio de la comunidad, han sido incorporadas paulatinamente en diversos ordenamientos penales, como es el caso del nuevo CP que en Espaa fue
aprobado recientemente, sin que muchas veces se reconozca la
tradicin de la que provienen institutos de esa ndole.
Por otra parte, como ha sealado Scheerer (1997), la constante descalificacin que se hace del abolicionismo (de la crcel), al ser tachado de utpico, es muy frgil. Tan en contra
puede estarse de la crcel como de la tortura; aun cuando esta
ltima subsista, ha de ser combatida, y no por creer que no pueda ser erradicada se ha de dejar de denunciarla. No podra, acaso, decirse lo mismo de la institucin carcelaria?
Ms all de todo ello, como recientemente revelara Hulsman,
existen tantos p u n t o s de u n i n e n t r e el abolicionismo y el
garantismo que resulta evidente que ambas corrientes pretenden la reduccin de la intervencin penal hacia lo mnimo que
pueda ser posible. Tal vez, sinceramente, como el profesor holands nos revelara hace tan poco tiempo, sera mejor conocer
ciertos aspectos biogrficos de la vida de quienes h a n sido
enrolados en estas corrientes, sin pretensiones estrictamente acadmicas que pueden desdibujar u n p a n o r a m a de compromiso.'"
213
Esto signific sin duda un ataque fuerte contra aquellas explicaciones, nociones y planteos tradicionales sobre el delito: el consenso de valores fue reemplazado por el pluralismo; la determinacin del comportamiento humano por la concepcin voluntarista
de libre arbitrio y espontaneidad; la patologa por definiciones diferenciales de normalidad; la realidad ontolgica del delito por la
construccin social del etiquetamiento; el correccionalismo por
una no-intervencin radical; la condena moral del desviado por la
simpata e identificacin con los extraos; la accin por la reaccin; el problema etiolgico del delito por el problema etiolgico
de la criminalizacin; la definicin legal del delito por definiciones sociaZes y subjetivas, etc. [op. cit.: 37].
Semejantes cambios epistemolgicos sobre la forma de abordar tericamente, pero tambin de intervenir en la praxis polticocriminal de forma diferente, provocaron el surgimiento de diversas tendencias en la nueva criminologa radical britnica de entonces.
Pueden as identificarse paradigmas marxistas e interaccionistas,
algunas con visiones muy radicales sobre el delito. As, por ejemplo, los trabajos de Quinney quien atac duramente los planteamientos positivistas hasta entonces dominantes defendiendo la idea
de la existencia de una subjetividad radical para la cual nada
existe objetivamente y, en cuanto al delito, asegura que ste slo existe si se dan tres condiciones: a) una tarea de etiquetamiento
oficialmente realizada sobre una persona; b) por instituciones autorizadas para ello; c) en el marco de una sociedad polticamente
organizada para ello (cfr. Zaitch y Sagarduy op. cit.: 38).
Tambin en el sentido radical que se menciona, pueden
citarse los trabajos de Schwendinger en los que se sostiene que
ya no es posible restringir el concepto de delito a las violaciones
de las leyes. En esa direccin, sostuvieron que era necesaria una
verdadera tarea de redefinicin del concepto de delito en la que
deba p r i m a r el aspecto de violacin de los derechos humanos.
En consecuencia, situaciones tales como la pobreza, el racismo,
el sexismo o la guerra imperialista, podan y deban ser consideradas como delitos (Zaitch y Sagarduy op. cit.: 38-39).
Pese a estas contribuciones que estuvieron en la base de la
revolucin epistemolgica de la misma disciplina criminolgica,
dentro del propio movimiento de la Criminologa crtica surgieron discrepancias y autocrticas en la segunda mitad de los aos
setenta que se intensificaran ms ain en la dcada posterior. El
idealismo inicial, fue dando paso a u n realismo posterior
Diversos fueron los aspectos de esta evolucin.
En primer lugcir, puede decirse que el propio enfoque materialista propici las acusaciones de idealismo al asegurar que el
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acto desviado y delictivo no es, solamente, el resultado de u n etiquetamiento, sino que detrs de l hay una base material que no
puede ser negada. A partir de 1975 con la nueva obra de Taylor,
Walton y Young (Criminologa Crtica), la crtica y autocrtica se
hizo ms contundente y fue sentando las bases de lo que se conocera como Realismo de izquierdas (Left Realism). Zaitch y Sagarduy
explican las nuevas bases tericas y prcticas del modo siguiente;
As, el delito no era una mera etiqueta sino el producto de la
brutalizacin, el individualismo competitivo, algo determinado;
no una actividad de gente viviendo en el ocio sino en el mundo
del trabajo; no algo slo mistificado por las estadsticas y la ideologa, sino reflejando necesidades reales, miedos justificados,
contradicciones histricas; no una autntica expresin de pluralismo sino un acto que daaba directamente intereses ms o
menos consensuados (vida, propiedad, etc.); no un ataque contra
los poderosos sino una actividad en gran medida intra-clase en
su objetivo, impacto y distribucin [op. cit.: 39].
Los nuevos tiempos realistas se iniciaban con profundas
revisiones de planteamientos anteriores. Tony Platt, por ejemplo, sealaba en 1978 que los intereses de la clase trabajadora no
se vean agredidos tan slo por la guerra y explotacin imperialista sino por la violencia domstica, las violaciones a mujeres, el
maltrato a nios, el homicidio, etc. Y, lo ms importante, agregaba, es que ello no slo causa sufrimiento evidente a las vctimas
directas de tales agresiones sino, lo que es ms grave, semejante
situacin socava la solidaridad colectiva. Por all, se volver a
entender entonces que el delito es realmente un problema; que
el sufrimiento h u m a n o y el fracaso personal, muchas veces provocado el delito son acontecimientos y situaciones reales; que
el delito est localizado y fiscalizado geogrfica y socialmente sobre los sectores realmente vulnerables de la sociedad;
[...] que el delito no es una actividad de los Robin Hood modernos
la vasta mayora de los delitos de la clase trabajadora tiene lugar
dentro de ella. Es en su esencia intra y no inter-clasista. Es ms
bien intra que inter-racial. Tanto los delitos de la clase trabajadora
como los de cuello blanco ocurren contra las personas ms vulnerables econmica y socialmente [Zaitch y Sagarduy op. cit.: 40].
En el mismo sentido, sealaban en 1992 Matthews y Young
que los estudios sobre victimizacin han logrado demostrar que el
impacto del delito es muy desigual, recayendo desproporcionadamente sobre los sectores ms pobres y vulnerables de la poblacin
215
(cfr. 1992: 14). En consecuencia, y de manera paradjica, entienden los citados autores que son los grupos sociales ms desfavorecidos quienes terminan pagando desproporcionadamente el costo
de financiacin de u n sistema de justicia criminal cada vez ms
caro. Este convencimiento llev a Taylor a sealar que ley y orden, entonces, representa una frmula que debera verse ms
propiamente como un tema de la izquierda y no de la derecha,
emergiendo la necesidad de reformular una respuesta social democrtica (de izquierda) que est en contacto con los miedos reales y las ansiedades de los habitantes (cfr: 1981).
Por todo ello, y este sera uno de los rasgos distintivos del
Realismo de izquierda del identificado como de derecha
(Right Realism), el delito es entonces u n poderoso smbolo
significante de la naturaleza profundamente antisocial del sistem a capitalista y contribuye seriamente a la produccin de situaciones como el desempleo, el individualismo competitivo, etc.,
pero nunca podra se concebido como u n a forma de rebelin
poltica. Este Realismo de Izquierdas volver a hablar de causas de la conducta delictiva. La teora de la privacin relativa
ser til para ello. Por medio de la misma se explicar que la
gente experimenta u n nivel de injusticia en la distribucin de
recursos y utiliza medios individualistas en el intento de salir de
esa situacin. E n ese sentido, el Realismo de Izquierdas pretende separar realidad de fantasa entendiendo que es la Poltica
la que, en definitiva, determinar las condiciones sociales que
causan el delito, el grado de igualdad o selectividad del sistema
penal, la conformacin y actuacin de sus agencias de aplicacin, etc. A esa actividad y proyeccin polticas es, pues, hacia
donde debe atraer su campo de actuacin. Si bien el positivismo
err en las causas del delito, indican, la Criminologa debe considerar como importante tema a tratar, precisamente el de las
causas de aquel tipo de comportamiento; ello ser una importante tarea poltica a desarrollar para mejorar las condiciones de
vida materiales, cuya privacin pueden llevar al delito.
Tambin, y adems del substrato epistemolgico que se est
comentando, n o puede olvidarse otro de naturaleza profundamente
poltica. Los aos a los que se est haciendo referencia fundamentalmente los de la dcada de 1980 son los propios de la hegemona de la derecha conservadora en la que ocup el poder
Margaret Thatcher. Por tanto, el Realismo de Izquierdas fue una
autntica poltica criminal de la oposicin (aunque posturas
realistas britnicas pueden hallarse antes) y en ese contexto deben ser vistas sus propuestas y los conceptos que se han mencionado. As podrn entendidas sus ideas y propuestas acerca de que
216
el delito es un problema real que debe abordarse a travs de procesos estatales centralizados y formalizados (a travs de la legislacin penal, el trabajo social, la justicia criminal, etc.). Pero tambin, y es otra profunda diferencia con los Realistas de Derecha,
ello debe de ir acompaado de profundas mejoras que pasan, no
tanto por la poltica criminal, sino por la poltica social (mejora de
la calidad de vida de los habitantes, de los barrios, de los equipamientos sociales, etc.). Respecto a la poca que se ha sealado,
Matthews y Young sealaron que...
La aparicin en Gran Bretaa de trabajos de realismo criminolgico radical ha sido asociada generalmente al crecimiento del
thatcherismo. Sin duda que el mismo cre una serie de problemas y desafos, pero el realismo criminolgico no fue simplemente un producto gubernamental, ms bien ambos fueron producto de los cambios en las condiciones socioeconmicas durante
la dcada de 1970. En el terreno de ley y orden, el problema
del delito y de su control haba empezado a tomar nuevas dimensiones y significados. Cuando en la vspera de las elecciones de
1979 se le pregunt a Margaret Thatcher si habra del problema
de ley y orden un tema central, ella respondi, con cierta justificacin, que no era ella sino la propia gente la que asegurara
que dicho tema fuera prioritario. Numerosas encuestas de opinin llevadas a cabo durante la dcada siguiente, indicaron que
el problema del delito fue despus del desempleo, la segunda causa
de preocupacin pblica [1992: 13-14].
Indican adems Matthews y Young por qu califican de radical a ese Realismo de Izquierdas, lo cual explican desde distintas pticas que integran su propuesta poltica. En primer lugar, porque la reconocida seriedad del problema del delito es
tal que requiere una respuesta que vaya ms all de la ingeniera
asistemtica y de ajustes a corto plazo. E n segundo trmino, la
adjetivacin de radical sugiere la construccin de una respuesta
poltica que no quede subsumida en el consenso liberal-conservador tradicional. En tercer lugar, es radical porque pretende
atacar la raz del problema del delito. Finalmente, tambin lo es
porque se inspira libremente en la tradicin del pensamiento crtico que pretende la desmitificacin de las relaciones sociales
(cfr. 1992: 17-18).
El trmino realismo viene a indicar el surgimiento de una
Criminologa que, aun mantenindose radical, es simultneamente alternativa y aplicable. Es una Criminologa que expresa
un compromiso con la investigacin emprica minuciosa, reconoce la objetividad del delito, hace frente a los efectos dainos y
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218
CAPTULO V
Refiere O'Connor que en los aos de 1970 el director del Sistema de la Reserva Federal sealaba que se hallaba ante una verdadera encrucijada respecto a sus planes fiscales. Aceptaba as
este director de la Reserva Federal que muchos ciudadanos estaban profundamente alarmados por la creciente proporcin en
que los impuestos federales, estatales y locales reducen sus ingresos. En tal sentido, la tendencia a gastar ms de lo que se est
dispuesto a financiar a travs de los impuestos estaba llegando a
arraigar y a convertirse en profundamente amenazadora. Admita el mencionado director que, en aquel entonces, no se vislumbraba u n fin prximo del dficit federal. Numerosos programas
federales conllevaban u n enorme aumento del gasto y haba propuestas para ser discutidas en el Congreso cuyo efecto sera incrementar enormemente el gasto en los aos sucesivos. Con semejante horizonte, precisaba O'Connor:
Hemos denominado crisis fiscal del Estado a esta tendencia del
gasto gubernativo a aumentar ms rpidamente que los ingresos.
No es que haya una ley inflexible por la que el gasto tenga que
crecer siempre con mayor rapidez que los ingresos, pero es un
hecho que las necesidades crecientes a las que slo el estado puede hacer frente producen mayores demandas sobre el presupuesto estatal [op. cit.: 21].
Diversos factores en forma individual o combinada, podan contrarrestar la crisis. Por ejemplo: se podan desatender las necesidades de las personas que dependen de los servicios pblicos (como
ocurri en Nueva York con la reduccin de la asistencia social durante la recesin de 1970-71); puede ocurrir que las grandes compaas que desean prstamos y subvenciones gubernamentales no
los obtengan (como sucedi en el Congreso con la propuesta de
subvencionar el desarrollo del avin supersnico civil); puede llegar el Gobierno a congelar los salarios y los sueldos en un intento
por paliar la crisis fiscal. Adems, agrega O'Connor, se puede obligar a los ciudadanos a pagar impuestos ms elevados y precisa que...
[...] ni el volumen ni la composicin del gasto del Gobierno ni la
distribucin de las cargas fiscales estn determinados por las leyes del mercado, sino que reflejan los conflictos sociales y econmicos entre grupos y clases y estn estructuralmente determinados por ellos.
En sntesis, tal y como se va viendo, el Estado del Bienestar
empieza a quebrarse, la base presupuesta que haba sido uno de
sus presupuestos fundantes tambalea y el dinero no alcanza.
220
Necesitamos un modo de comprender esta crisis fiscal y, en ltimo tiempo, de actuar sobre ella [...]. Necesitamos una teora del
presupuesto gubernamental, un mtodo para descubrir su significado en la economa poltica y en la sociedad entera [op. cit.: 21].
O'Connor aclara que su obra tratar sobre la problemtica de
la poltica fiscal, recordando que el objetivo de la misma consiste
en descubrir qu principios rigen el volumen y la distribucin de
los recursos y gastos estatales y la distribucin de la carga impositiva
entre distintas clases econmicas. Recuerda a los fundadores de la
poltica fiscal Rudolph Goldscheid y Josep Schumpeter y del
ltimo rememora sus esperanzadoras palabras sobre la poltica
fiscal, optimismo que juzgar como prematuro:
La hacienda pblica constituye uno de los mejores puntos de partida para el anlisis de la sociedad, especialmente, aunque no de
un modo exclusivo, en lo que se refiere a su vida poltica. La
plena fecundidad de esta aproximacin se aprecia singularmente en los momentos cruciales, o mejores pocas, en que las formas existentes comienzan a desaparecer y a transformarse en
algo nuevo. Esto es verdad tanto para la significacin causal de
la poltica fiscal [...] como para la significacin sintomtica [...].
A pesar de todas las salvedades que siempre hay que hacer podemos referimos a un campo especial: la sociologa fiscal, de la que
puede esperarse mucho [op. cit.: 22].
Evidentemente, la obra de O'Connor se refiere a la situacin de
los Estados Unidos de Norteamrica tras el final de la segunda
Guerra Mundial, frente a lo cual, y a los fines que aqu interesan,
cabra formular la pregunta de si es ello extrapolable a la situacin europea? Para comprender el sentido de su obra y, en consecuencia, penetrar en las explicaciones y razones de la crisis fiscal
del Estado, es preciso recordar que O'Connor parte de u n a s
premisas (tomadas de la economa marxista y adaptadas al problema del anlisis presupuestario), que l mismo identifica clciramente:
El Estado capitalista debe tratar de satisfacer dos funciones bsicas y a menudo contradictorias: acumulacin y legitimacin. Esto
quiere decir que el Estado debe intentar mantener o crear condiciones en las cuales sea posible la acumulacin rentable de capital. Adems el Estado debe tratar tambin de mantener o crear
las condiciones necesarias a la armona social.'
221
222
2) El p a s o del sistema d e organizacin fordista al postfordista e n el mbito de la vida laboral, social y cultural
(Iaki Rivera Beiras)
Destaca Silveira que diversas lecturas pueden hacerse sobre
la crisis del Estado social. Al menos, dos:
1) Una primera lectura de tipo Institucionalista
(Huntington). Esta explicara que la crisis se provoc al darse una situacin ingobernable provocada por: las demandas sociales, las
223
demandas salariales (en definitiva, una sobrecarga de demandas). En consecuencia, debera reforzarse la disciplina y restringirse las demandas. Todo ello, adems, muestra precisamente,
los lmites fiscales del Estado.
Sin embargo, u n a interpretacin semejante no penetra en la
complejidad del problema y, en consecuencia, deviene necesario
ahondar en la:
2) lectura que pone en relacin la crisis con la quiebra del modelo fordista de sociedad. Ese modelo se bas en determinadas
caractersticas: asentado en el trabajo en serie (la cadena de
montaje de Henry Ford), donde se prevea que el crecimiento de
los salarios estara en directa relacin con el a u m e n t o de la productividad, ello llevara a una distribucin de los recursos econmicos contndose, tambin, con un generalizado sistema de
Seguridad Social. Semejante modelo, en definitiva, redundara
en la extensin del Bienestar a la mayora de la poblacin.
Es decir, la vida segura, el trabajo hasta la jubilacin, la
aspiracin por colocar en la fbrica a los hijos y seres queridos, todo ello iba construyendo u n a particular tica del trabajo y un autntico estilo de vida que coadyubava al nacimiento
de una verdadera conciencia de clase.
A este respecto, Silveira indica que...
[...] en la postguerra europea, los poderes econmicos y polticos
respondieron a la crisis econmica, social y poltica de los aos
treinta y cuarenta con el modelo fordista de sociedad. Este se
caracteriz a grandes rasgos por: la organizacin taylorista del
trabajo, el crecimiento de los salarios en funcin de la productividad, una distribucin pblica de recursos econmicos, el establecimiento de un sistema generalizado de seguridad social, el
desarrollo del consumo de masas y la extensin del bienestar a la
mayora de la poblacin. La extensin de este modelo de sociedad, que Galbraith llam sociedad opulenta, no hubiera sido
posible sin el sistema de equilibrios internacionales surgido de la
segunda guerra mundial y sin la creacin de organizaciones econmicas internacionales GATT, Bretton Woods, FMI, BM
dedicadas a favorecer la expansin del conjunto de las economas capitalistas occidentales. El eje del sistema fordista de sociedad fue el Estado social. En la base de esta forma de Estado
estaba la denominada ecuacin keynesiana: la idea de que era
posible combinar crecimiento ilimitado con una mejor distribucin de la riqueza y una mayor equidad social. El Estado social
de la postguerra signific la institucionalizacin de una forma de
mediacin entre las necesidades sociales y la lgica de valorizacin del capital [134-135].
224
227
Las capas de la poblacin ms pudientes podrn comprarse la tan ansiada seguridad que les proteja de estos riesgos, como
por ejemplo cambiarse de lugar de residencia, o de configuracin de la vivienda, o adquirir otros alimentos de mejor calidad.
Es en este punto en el que se alzan la mayora de las crticas''
a la teora de la sociedad del riesgo. Se considera que los tericos
del riesgo otorgan u n a insuficiente atencin a las bases estructurales y de clase y a la diferente capacidad que tienen los individuos y las comunidades a la hora de enfrentar el riesgo. Se considera, por el contrario, que la distribucin del riesgo s tiene
una lgica de distribucin como aquella de las clases sociales y
que el riesgo constituye un elemento de conflicto ms (Rigakos y
Hadden 2001: 73; Robertson 1999).
Estas teoras consideran que los riesgos que acechan a la
posmodemidad son en su mayora invisibles y sus consecuencias
incalculables o impredecibles. Ante esta situacin, el poder de
definicin del riesgo se convierte en una posicin sociopoltica
clave. En la discusin piiblica, ornamentada con una pluralidad
de interpretaciones sobre el alcance, la urgencia y la existencia de
los riesgos, acontece una fractura entre la racionalidad social y la
cientfica en el trato con los potenciales de peligro (Beck 2000:
35). Ser de suma relevancia el acceso a los medios de comunicacin para definir el riesgo en u n sentido o en otro (ibi'dem, 38).
Paralelamente al reparto y la definicin de los riesgos globales,
la modernidad reflexiva est transformando las estructuras
sociales de la sociedad industrial clases sociales, formas familiares, roles de gnero, matrimonio, profesin, etc. generando
riesgos e incertidumbres personales. El proceso de individualizacin y destradicionalizacin crea u n individuo carente de nexos
que le inspiren seguridad o certidumbre.
Pese a la subsistencia de las diferencias, en los pases occidentales las clases sociales ven desmantelarse los entornos sociales marcados estamentalmente y las formas de vida propias
de su cultura. Las clases sociales pierden su conciencia de pertenencia a un grupo unido de individuos. Este hecho puede tener
dos posibles causas. Por u n lado, la aparicin de un nuevo paradigma productivo ha roto las comunicaciones personales y los
vnculos comunes que se creaban entre los trabajadores y que
4. Otra de las crticas de las que han sido objeto las teoras del riesgo es aquella
que seala que el riesgo no es exclusivo de la poca posmodema. El riesgo y su
gestin constituyen un proyecto poltico desde el nacimiento mismo del capitalismo y de la modernidad el riesgo es una racionalizacin poltica del capital. Desde
esta postura, la nica variacin acontece en el refinamiento de la tecnologa para
su gestin, pero no en su naturaleza (ver Rigakos y Hadden 2001, Rigakos 2001).
228
favorecan la consolidacin de una consciencia de clase colectiva. Estos cambios han provocado una prdida de la identidad
colectiva de los obreros, induciendo al trabajador a verse como
un individuo aislado y sin vnculos (Silveira 1998: 140).
Por otro lado, se h a de hacer referencia al llamado efecto
ascensor (Beck 1998: 102-104), cuyas columnas son el incremento de las rentas del trabajo, la reduccin de la j o m a d a laboral y el aumento de la esperanza de vida. Este trmino viene a
explicar el fenmeno relativo a la mejora del poder adquisitivo y
de las condiciones de vida de la poblacin durante la poca del
Estado de bienestar. Este fenmeno en ningn momento redujo
las situaciones de desigualdad material sino que explica cmo
las clases sociales han subido todas un piso hacia arriba manteniendo las diferencias econmicas entre ellas.
Actualmente, sin embargo, se est dando tambin u n efecto
ascensor hacia abajo. Una nueva pobreza, creada por el desempleo masivo y por esas zonas grises que se mueven entre la precariedad laboral y el trabajo ilegal, se instala en las sociedades
occidentales.
Los riesgos del m u n d o laboral (precariedad, despido, paro,
traslado del puesto de trabajo...) que los individuos han de enfrentar son transformados y desmontados polticamente como
fracaso personal (ibi'dem: 117; Lea 2004). Ser el individuo el
nico responsable de su situacin, ya no la sociedad. Problemas
de esta magnitud son, pues, aceptados sin trascendencia poltica. Son eliminados mediante la individualizacin.
Paralelamente, los individuos se liberan de las asignaciones
estamentales de rol. Sobre todo es la mujer, con la incorporacin al m u n d o educativo y al laboral, la que rompe con las formas tradicionales de vida que le imponan u n papel de subordinacin y reclusin en la domesticidad de la casa, a pesar de que
continen las contradicciones en los proyectos de vida compaginar la autonoma econmica y profesional con la maternidad y
la vida en pareja. Este hecho, adems de otros factores, provoca
la puesta en cuestin de las bases de la familia nuclear, es decir,
el matrimonio, la sexualidad y la paternidad.
En todas las dimensiones de la biografa personal aparecen posibilidades y obligaciones de eleccin. El futuro es ms abierto,
existen mayores oportunidades y, tambin, innumerables incgnitas que elevan la incertidumbre de las vidas y generan, por lo tanto,
riesgo (Giddens 1999: 42). El proceso de individualizacin aboca
al individuo a una nueva dependencia, la dependencia del mercado en todos los aspectos de la vida mercado de trabajo y mercado de bienes de consumo (Beck 1998: 168; Bauman 1999: 110).
229
Esto va acompaado de una muerte de lo social como consecuencia del exacerbado individualismo que debilita la sociedad en su conjunto como lugar de solucin de conflictos. En el
mbito poltico, se produce u n a prdida del inters por la cohesin social general, que provoca u n debilitamiento de la esfera
pblica, minando, as, el propio sistema democrtico (Lea 2004).
El concepto de riesgo va aparejado de trminos como probabilidad, futuro, incerteza. Su gestin, ya que los riesgos no son
erradicables, ha de ir acompaada de algn tipo de garanta o aseguramiento que minimice sus efectos o, simplemente, los distribuya. La gestin del riesgo pasara en primer lugar, por una fase
de definicin o concepcin, que llevara a la realizacin de un clculo probabilstico. Bajo la base de este clculo se podra elaborer
algn plan de aseguramiento que permitiese su redistribucin. Se
trata de u n a previsin basada, pues, en u n clculo actuaran
(Giddens 1999: 42-43).
La gestin del riesgo pretende ser amoral o neutra, pero esta
postura es en s ideolgica. El actuarialismo o gestin actuarial
del riesgo est fuertemente vinculado con los ataques neoliberales
contra el Estado de bienestar keynesiano (O'Malley 2001: 98). El
actuarialismo emerger, as, como una herramienta de gobierno
propio de la lgica mercantilista y neoliberal de la posmodemidad.
En las postrimeras del siglo XX, han proliferado en numerosas reas de estudio los anlisis actuariales sobre riesgos que se
nutren del marco terico arriba descrito. Tambin la criminologa
ha hecho uso de este discurso para explicar la relacin entre delito, p o s m o d e r n i d a d y n u e v a s formas penales, as c o m o la
centralidad del riesgo en las formas emergentes de control penal
(Kemshall 2003).
En la sociedad del riesgo la criminalidad es considerada y
gestionada como u n riesgo no erradicable, pero ste no es el
resultado de un peligro concreto del que es portador u n individuo o incluso u n grupo determinado, sino que es u n efecto de la
correlacin de datos abstractos o factores que hacen ms o menos probable la materializacin de comportamientos indeseables
(Castel cit. en Zysman 2000: 110).
230
Economics
La criminologa llamada actuarial y managerial ha ido configurndose y expandindose desde los aos ochenta, aunque ha sido
en la dcada de los noventa cuando sus tcnicas han comenzado a
ser mucho ms visibles tanto en el mbito anglosajn como en el
europeo continental. Actuarialismo y managerialismo, pese a no
significcir exactamente lo mismo, responden a una misma lgica
tecnocrtica y han sido asimilados como manifestaciones de una
misma racionalidad que impregna las tcnicas de control del delito
en la actualidad (Van Swaaningen 2000:104; Zysman 2000: 96-97).
La criminologa actuarial supone u n cambio de paradigma
ya que abandona el discurso correccionalista propio del welfare
y rechaza los esquemas tericos modernos del control del delito.
Durante el siglo XX el inters de la criminologa haba residido
en suministrcir explicaciones terico-empricas que dieran respuesta a cules eran las causas del delito. De las diferentes hiptesis que se generaban, se desprendan diversas tcnicas o procedimientos que tenan como finalidad eliminar, atajar o reducir
las causas que provocaban la delincuencia. Subyaca la confianza en que la previa eliminacin de las causas podra comportar
la desaparicin de su efecto-consecuencia, esto es, el delito.
La mayora de las teoras- S'ociolgicas sobre las causas de la
desviacin presuponan la transformabilidad del individuo si se
le aplican las modalidades de intervencin oportunas. El objetivo de esta intervencin sobre el individuo era, pues, el de corregir, tratar y modificar el comportamiento del delincuente para
evitar que delinquiera en el futuro. Era el auge de las teoras de
la rehabilitacin o la reinsercin. La penalidad se torna til con
el modelo definido como correccional que conlleva una fuerte
inversin de los Estados en estrategias de reinsercin social y de
prevencin de la criminalidad (De Giorgi 2004).
El surgimiento del paradigma actuarial transforma este modelo, que supone el rechazo de la focalizacin sobre los individuos y
la causacin transformando la tecnologa del poder misma. Ya no
va a ser el proyecto disciplinario,^ entendido en el sentido fou6. Durante el periodo del welfare en los pases occidentales y la hegemona del
modelo correccional suele considerarse que la disciplinariedad/oMcau/iana sufri
transformaciones que la extendieron de las instituciones compactas crcel, hospital. Escuela, cuartel, etc. a otros mbitos sociales o instituciones de tratamiento en los que se tomaba algo ms difusa pero no menos poderosa (De Giorgi 2004).
Hay otros autores, sin embargo, que consideran que durante el periodo del welfare
ya se ejerca otra modalidad de poder, distinta de la disciplina, basada en controles
regulatorios que estaban focalizados en la gestin de poblaciones, no de indivi-
231
232
233
del derecho, liderado por la Escuela de Chicago, que desde finales de los aos sesenta se ha ido expandiendo desde los Estados Unidos hasta la Europa continental (Zysman 2003). Este
movimiento pretende realizar una explicacin econmica del
derecho configurando una teora del comportamiento que pronostica cmo respondern los individuos ante los cambios en las
leyes (Cooter y Ulen 1998: 14). El mtodo es, obviamente, matemtico y estadstico y se aplicar muy especialmente a la
implementacin de polticas pblicas -fase de aplicacin del
derecho (Becker 1974: xiii; Roemer 2002: 495).
En el mbito de la poltica criminal, este movimiento considera que los conceptos econmicos bsicos, como racionalidad,
maximizacin, costos y beneficios esperados, arreglos institucionales, intereses especiales, derechos de propiedad, equilibrio y
eficiencia son tambin fundamentales para entender, explicar,
predecir y combatir de manera efectiva la actividad criminal
(Roemer 2002: 495).
La teora econmica del delito y del castigo tiene como principal objetivo la disuasin en la comisin de delitos, mediante la
modificacin del precio del delito para todos los delincuentes,
potenciales o reales (Ehrlich 1981:311; Cooter y Ulen 1998: 550).
Se trata de encontrar las polticas ptimas que minimicen la prdida social del delito de forma eficiente (Becker 1974: xiv; Cotter
y Ulen 1998: 566), es decir, aquellas polticas criminales que
maximicen la disuasin para un gasto dado pblico, pero tambin privado,^ ya que los recursos siempre son limitados.
La premisa de la que parte este discurso economicista es que
el delito es una eleccin racional. El delincuente es una persona
racional amoral (Cootery Ulen 1998: 552-556; Ehrlich 1982: 126129; Roemer 2002: 136-152), que escoge el delito tras un previo
anlisis en el que el beneficio esperado ganancias sea percibido mayor que los costos del delito castigo, resistencia de la vctima, etc. Se trata del homo economicus que habita el mundo de
los seguros mbito tan estrechamente ligado a la gestin de los
riesgos y a las prcticas actuariales. En este anlisis, se excluye
cualquier valoracin al respecto que no sea la pura racionalidad
econmica del delincuente (De Giorgi 2004). La eleccin de los
instrumentos ptimos de castigo para aumentar los costos del de8. Es importante resaltar la funcin que se le otorga a la seguridad privada y a
la intervencin de los ciudadanos en la proteccin contra el delito y en la disuasin.
Desde una perspectiva econmica, aumentan el costo del delito (ver Becker 1974:
35-36, Cooter y Ulen ] 998: 574-576). Ver en las pginas 14 y 15 el papel de la victima en el control del delito.
234
lito y conseguir, as, la disuasin sern la nica cuestin de discusin acadmica entre los defensores del movimiento Law and
Economics. Los autores se debaten entre la multa y la crcel, utilizadas alternativamente para conseguir ese efecto disuasivo.
Generalmente, entre los instrumentos de castigo considerados ptimos, se destaca muy especialmente la incapacitacin
selectiva, que busca restringir la comisin de delitos, por un tiempo ms o menos prolongado, a travs de la imposicin de impedimentos fsicos, esto es, mediante el internamiento en la prisin (Zysman 2004). Tambin, algunos autores han llegado,
incluso, a justificar la pena de muerte, como el instrumento ms
eficiente en el control del delito (barato y disuasivo).'
En este contexto, la pena no cumple ninguna funcin de utilidad de las declaradas hasta el momento. No tiene ms finalidad
que la de gestionar o manage, no erradicar, eficazmente, a bajo
costo, una delincuencia que se supone preexistente y normal. La
poltica criminal tan slo es una tcnica para evaluar y manejar
la criminalidad casi de la misma forma con que se gestiona el
trfico vial (Garland en Lea 2004).
El control economicista del delito como gestin de un riesgo.
La criminologa actuarial o administrativa
La poltica criminal actuarial se nutre, pues, de las dos fuentes explicadas; en primer lugar, de la concepcin de riesgo y su
manejo centrales en la sociedad posmodema y, en segundo lugar, del auge del neoconservadurismo economicista.
De entre las primeras teorizaciones sobre actuarialismo cabe
destacar las de Malcom Feeley y Jonathan Simn a principios
de los noventa que bautizaron estas novedosas tendencias de la
poltica criminal con el trmino nueva penologa.'" La nueva penologa surgira en los Estados Unidos hacia el final de
los aos setenta y se extendera posteriormente por todo el
mundo occidental. Su lgica actuarial modifica los presupuestos bsicos del sistema penal sobre los que se haba desarrollado la penologa durante el siglo XX (Feeley y Simn 1995: 99).
9. Ver en este sentido, el anlisis sobre el efecto disuasivo de la pena capital en
Cooter y Ulen 1998: 601-608.
10. Con este concepto de 'newpenology o nueva penologa tambin se conoci el sistema de sentencing surgido tras el Congreso Penitenciario de Cincinnati de
fin del siglo XIX y que estuvo vigente hasta la segunda mitad del siglo XX en los
Estados Unidos (ver cap. 6 de la presente obra). Feeley y Simn recurren al mismo
trmino para referirse a la poltica criminal actuarial.
235
237
slo aquel que realiza una conducta tipificada por las leyes como
delito. Delincuencia es una categora ms amplia que incluye elementos de riesgo haciendo borroso su contenido. La criminalizacin es simplemente una tctica para tratar con los grupos que
constituyen riesgos u obstrucciones (Lea 2004).
Esto se refleja en el aumento de la delincuencia administrativa (ibdem) que tiene como finalidad desalentar la comisin de
delitos o conductas riesgosas mediante el establecimiento de sanciones en el mbito del derecho administrativo. Desde mediados
de la dcada de los noventa se ha tendido hacia la utilizacin de
medidas administrativas para el control de comportamientos
anti-sociales (Rutherford 2000: 43). El derecho administrativo
asume tcnicas propias del derecho penal, configurando una nueva faceta de la cultura de la emergencia (Ferrajoli 1997), entendida como el hecho de evitar el uso del derecho penal para
rehuir la aplicacin de las garantas que se derivan del Estado de
derecho. El derecho administrativo se toma, as, un medio ms
eficaz y ms eficiente que el derecho penal para lograr el manejo
de poblaciones riesgosas. La consecuencia es la existencia de
q'Masi-delincuentes o ^Maz-delitos como resultado hbrido de infracciones y sanciones administrativas y/o penales (Green y
Rutherford 2000: 9 y 58).
Este ltimo aspecto de la criminologa actuarial se pone claramente de manifiesto en la regulacin espaola y europea de
inmigracin. Su filosofa poltico-legislativa considera la poblacin inmigrante como un grupo social desviado al que hay que
prevenir sus comportamientos y limitar sus flujos. Los inmigrantes son representados como portadores de un riesgo en s
mismos, pero no como individuos determinados, sino como pertenecientes a un colectivo de sujetos en riesgo: los inmigrantes.
Se podra afirmar que el inmigrante, por el mero hecho de serlo,
se convierte en delincuente, cometa o no algn delito (De Giorgi
2004). De su gestin se encargar, mayoritariamente, el mbito
jurdico administrativo que adopta formas y tcnicas represivas
ms propias del derecho penal por su flagrante restriccin de
derechos y libertades fundamentales privacin de libertad, expulsin, etctera.
Existen otros ejemplos de tcnicas de manejo grupal que configuran lo que antes hemos denominado delincuencia administrativa. El objetivo es eliminar o neutralizar los momentos o lugares en los que existe el riesgo de la comisin de una transgresin
del orden pblico. Se trata de medidas que pretenden el manejo
actuarial de los grupos riesgosos alterando la probabilidad de cometer un futuro delito y cuya instauracin se decide, generalmen238
239
240
96) y elabora estrategias que permitan un control rentable del riesgo. El vocabulario y la prctica de la justicia criminal estn impregnados del discurso del business management propio de las
empresas (Van Swaaningen 2000: 91). Es aqu donde se manifiesta con ms fuerza la influencia de la teora econmica del delito y
del castigo defendida por el movimiento Law and Economics.
La justicia actuara!, igual que todos los sistemas de control
del delito, requiere credibilidad y legitimidad ante la ciudadana
o comunidad para permitir u n funcionamiento estable y u n control de la delincuencia efectivo (Lea 2004). La estrategia actuarial
pretende su legitimacin ante la poblacin mediante la difusin
de u n discurso, repleto de contenido simblico, de peligrosidad
social, de grupos y zonas de riesgo, etc. Es lo que se ha llamado
populismo punitivo (Bergalli 2001: 124; De Giorgi 2004: 91).
La ciudadana, al igual que las instituciones pblicas, tambin respondera con u n a actitud actuarial ante el delito como
riesgo, actitud de precaucin, de clculo y de reflexin (Young
2003: 118). En la sociedad occidental de la actualidad, al margen
de las tasas delictivas, la poblacin es ms consciente de la existencia y de las caractersticas de la delincuencia, debido a la informacin que difunden los medios de comunicacin. A esto, ha
de aadrsele el menor conocimiento que los individuos tienen
entre s, cosa que genera precaucin y recelo hacia los extraos
(Young 2003: 115-118). La consecuencia de ello es el sentimiento de que la delincuencia es u n riesgo generalizado, normal y
cotidiano (Lea 2004).
Como la percepcin del riesgo nunca es objetiva, sino que es
un concepto social y culturalmente construido (Chan y Rigakos
2002: 756), el papel de los medios de comunicacin para crear una
opinin pblica temerosa de la delincuencia es de vital importancia en el desarrollo de un sistema de justicia penal basado en principios actuariales o manageriales (Fionda 2000: 112-114). Los medios parecen tener inters en presentar el delito como si de una
amenaza social se tratara. La manipulacin que se lleva a cabo a
travs de los niass media respecto a los riesgos de ser vctima de un
delito explicara cmo la ciudadana, incluso las clases ms humildes, reclama muchas veces ms represin y ms sistema penal.
En este contexto, se considera que la misma ciudadana, entendida como un conjunto de individuos responsables y libres al
igual que los delincuentes, debe ser la depositara de la responsabilidad de su proteccin frente al delito. La idea que la prevencin y proteccin es responsabilidad de los individuos impregna
actualmente el pensamiento sobre la prevencin del delito en todos los niveles (Lea 2004; O'Malley 2004).
241
La comunidad adopta, as, u n rol activo en el manejo del riesgo delictivo, producindose una descentralizacin del modelo
moderno de control del delito. Esta descentralizacin no supone
un hecho aislado en el m u n d o post-modemo, sino que es parte
de un proceso de liberacin de responsabilidades estatales ms
amplio como consecuencia del desmantelamiento del Estado de
Bienestar (Lea 2004).
Estas comunidades activas (ibi'dem) intervienen en el control del delito mediante la contratacin de agencias de seguridad
privada, de mecanismos de seguridad alarmas, cerraduras,
vallas, vigilancia, etc. o de prcticas domsticas de seguridad
neighbourhood watch," poniendo el acento en los patrullajes
y en la exclusin de los extraos.
Las vctimas, adems de ser responsables de la prevencin
del delito, tambin h a b r n de asumir los costos de los medios
empleados para su proteccin, sean estos pblicos o privados.
Es el usuario el que paga. Este sistema perjudica a los ms pobres que no podrn costearse su seguridad (O'Malley 2004).
La privatizacin en el control del delito no es en absoluto contradictoria con el aumento de la punitividad estatal. Ambos comparten
las mismas nociones de responsabilidad individual y eleccin racional. Por el contrario, leis fuerzas policiales no disminuyen sus poderes y recursos con 2a intervencin de las comunidades en los temas
de seguridad, sino que se complementan y refuerzan (ibdem). Lo
que s que altera esta descentralizacin es la relacin entre polica y
ciudadano. La comunidad activa se convierte en un cliente de los
cuerpos de seguridad del Estado, apropindose de sus recursos y
aadindole los de la seguridad privada (Lea 2004).
La privatizacin del control del delito y su gestin como riesgo afectan a la estructuracin de los espacios urbanos. La ciudad
se fragmenta generando u n a crisis urbana {ibdem) que desemboca en la configuracin de unas relaciones sociales de inseguridad y riesgo. Mediante el manage de los grupos riesgosos a
travs de formas de control espaciales segregacin, se pretende la prevencin del delito a travs del diseo ambiental. Es
lo que ha sido llamado espacismo (Matthews 2003: 321).
Las clases pudientes se refugian en condominios cercados,
separados e inaccesibles para las poblaciones subalternas underclasses, que quedan recluidas en los guetos. A las clases ms
adineradas se unen las clases trabajadoras estables, que tambin
16. Se entiende por este concepto las brigadas vecinales de vigilancia de un
determinado barrio con la finalidad de poner en conocimiento de la polica cualquier riesgo delictivo que descubran.
242
243
244
18. Cfr. al respecto, el cierre del peridico Egin que, en Euskadi (Pas Vasco), ha
tenido lugar no hace demasiado tiempo, en aplicacin de normas antiterroristas y
por un Tribunal (la Audiencia Nacional) al cual se le han dado especiales facultades
para la lucha antiterrorista.
19. En efecto, baste con recordar las legislaciones (ordinarias unas, excepcionales otras), de Gran Bretaa, Repblica Federal de Alemania, Francia, Italia o
Espaa. En todas ellas, y aproximadamente en las ltimas tres dcadas, se han
introducido reformas que posibilitaron el tratamiento especial para quienes colaboraran con la justicia delatando a ex compaeros de ciertas organizaciones que
practicaron la violencia poltica.
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247
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el sentido autoritario de la sensibilidad social; c) la puesta en prctica de medidas restrictivas e incluso represivas, que quiebran
derechos y garantas fundamentales; y, d) alterar sin suprimir principios bsicos del orden constitucional [Silveira Gorski 1998: 90],
Elemental resulta sealar, frente a todo ello, que cuanto ms
se recurre al sistema penal y a la excepcionalidad penal
ms se resiente, ms afectado resulta el sistema democrtico y el
principio de igualdad ante la ley, al irse sancionando paulatinamente un sistema punitivo dual.
Emergencia y excepcionalidad
en el mbito
penitenciario
La irrupcin de la legislaran y de la cultura de la emergencia, como se anticip, produjo naturalmente sus particulares
consecuencias en el mbito penitenciario. Conviene ahora, entonces, tratar especficamente esta cuestin. Son muchos y diversos los aspectos del universo carcelario que fueron paulatinamente trastocados por la irrupcin de la emergencia. Podemos
citar algunos de ellos:
El primero alude a la cuestin de la edilicia y arquitectura penitenciaria. E n efecto, la dcada de los aos 70 inaugur la edificacin de las llamadas crceles de mxima seguridad. Estas unidades, diseadas con los ms modernos recursos tecnolgicos y
telemticos, levantaron numerosos pabellones de aislamiento celular que demuestran cmo se renunciaba al ideal resocializador
desde los mismos planos de construccin arquitectnica de la crcel (Baratta 1986; y, especial, cfr. Controinformazione
1979). La
posterior tendencia a la construccin de macrocrceles para albergar a reclusos, digamos, comunes evidencia la ya aludida
difusin de la emergencia hacia otros mbitos diversos del combate antiterrorista para el cual haba nacido.
El segundo mbito en el cual los sistemas penitenciarios eu^
ropeos se vieron trastocados como consecuencia de la emergencia que se comenta, es el relativo a la articulacin de especficos
regmenes penitenciarios. As, paulatinamente, tambin se kie
verificando una generalizada tendencia a restringir el disfrute
de los llamados beneficios penitenciarios (redenciones de penas por trabajo, permisos de salida, libertades condicionales, entre
otros), primero, a reclusos condenados por delitos de terrorismo, despus, a otros por cuestiones relativas a la delincuencia
organizada, ms tarde, p o r trfico de drogas, por delitos contra
la libertad sexual... Asimismo, se procur dar c o n t i n u i d a d ^ h o 250
251
de los sistemas
Para acabar estas notas cabra reflexionar, a modo de sntesis, en torno a tres cuestiones centrales. En primer lugar, puede
llamarse la atencin sobre u n dato cuanto menos, paradjico:
pese a tanta excepcionalidad penal y penitenciaria para combatir la violencia poltica (policas especiales, jueces de excepcin,
leyes antiterroristas y procedimientos especa/es, crceles de mxi-
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253
subvertir los fundamentos mismos del sistema penal democrtico, entonces, no es tiempo ya de pensar que los conflictos sociales necesitan un abordaje, una imaginacin, distinta de la que puede
ofrecer u n sistema penal tan profundamente deslegitimado?
Y aun cabra agregar que esta penalidad segregativa ha provocado, por citcir slo algunos acontecimientos, no pocos escndalos
por el carcter (cada vez ms) corporal que ha ido asumiendo a
medida que la difusin del Sida se propag en el interior de las
crceles europeas. Se alude con ello a la reciente revelacin algunos
datos sobre la situacin penitenciaria de Espaa, Italia o Francia.
En el primer caso (Espaa), hace poco tiempo se conoca
que en la ltima dcada entre 1990 y 1999 haban muerto en
las crceles de Catalua (nica Comunidad Autnoma que en
Espaa tiene transferidas las competencias de ejecucin de la
legislacin penitenciaria), ms de mil presos, es decir, uno cada
tres das y medio (cfr El Pas, 25-6-2000).
E n el segundo ejemplo, Italia estudiaba a mediados del ao
2000 la posibilidad de producir una amplia excarcelacin ante el
colapso de sus crceles que presentan u n dficit de miles de plazas (cfr. // Manifest, 28-6-2000).
En el tercer caso, Francia tuvo que crear u n a Comisin Parlamentaria permanente Sobre la Situacin de las Prisiones Francesas, compuesta por treinta Diputados quienes visitaron 187
crceles. Ello debi hacerse despus de las revelaciones del mdico de la crcel de La Sant, absolutamente espeluznantes sobre a
situacin sanitaria en su interior (cfr Le Monde, 26-6-2000).
Los infectados son millares, los muertos se acumulan y engrosan las estadsticas; las operaciones reformistas de los aos setenta se revelan en todo su fracaso y la crcel reaparece con toda la
crudeza que aquellas operaciones habran pretendido maquillan
254
CAPTULO VI
legitimar el tratamiento y castigo de los delincuentes de manera exclusivamente cientfica. Tambin debe recordarse que, a
partir de las experiencias afines con cierto positivismo criminolgico presentes en el rgimen nazi, abandon o acall algunas de
las propuestas cientficas ms duras ligada al discurso eugensico y la incapacitacin en pos del ideal rehabilitador.
Sin embargo, no puede subestimarse la trascendencia de una
experiencia que se mantuvo firme desde los tiempos de la segunda revolucin industrial hasta despus del primer viaje a la luna,
y que h a marcado hasta el presente la cultura penal en la que se
vive en aquellos pases.
Lo cierto es que en muy poco tiempo se afirm una nueva
ortodoxia que estableci que los objetivos rehabilitadores eran
insustentables y que los programas de rehabilitacin estaban desacreditados o al menos eran de dudosa confianza. Como consecuencia de ello, la biisqueda de penas reformadoras se vio desplazada a una posicin marginal en el sistema de justicia criminal
(Morris 1974; Alien 1998: 18; Garland 2001: 8).
Distintos factores llevaron a este descrdito, en momentos en
los cuales el en teln de fondo en el mbito global era u n m u n d o
polarizado en dos ejes de poder, y particularmente, la guerra de
Vietnam y las virulentas protestas contra aquella, y en el mbito
domstico, u n a desgarradora lucha por los derechos civiles (especialmente, pero no nicamente) de la poblacin afro-norteamericana (Giammanco 1970; Jones 2001: 435, 525).
En este marco, durante los aos setentas se consolid una
crisis de la criminologa dominante, una redefinicin de los valores del liberalismo progresista y una crisis del Estado de Bienestar (Welfare State) que llev a reevaluar crticamente la inversin de los recursos en el campo penal (ver Rivera 2004).
Con relacin a la crisis en la criminologa, nuevas expresiones
acadmicas de la criminologa sociolgica y la sociologa de la
desviacin se impregnaron de una mirada que tom distancia de
las teoras causales, positivistas, que consideraban al delito u n
producto de la privacin biolgica o social y de la patologa. Tanto
las teoras del labbelling como las expresiones de cuo marxista,
reinterpretaron la conducta delictiva como un comportamiento
racional, una forma expresiva e incluso reivindicativa de una posicin poltica; una conducta catalogada como desviada por el efecto de las relaciones de poder (Garland 2001: 57; Taylor e? al. 1997:
187; Taylor 2000; Bergalli 1983: 183; Sumner 1997: 9). Incluso
ms. Trabajos como los de David Matza, Howard Becker y Edwing
Lemert se detuvieron particularmente en el estudio de los llamados delitos sin vctimas para resaltarlos como construcciones
256
257
258
Conteste con estas expresiones, al final del artculo se esbozaba u n a pregunta retrica cuya respuesta fue difundida como
disparador de la crtica correccionalista, ejerciendo enorme influencia en el pensamiento profesional y popular norteamericano y britnico, hasta nuestros das. Martinson cerraba su texto
preguntndose: Nada funciona? (Does nothing works?).
de derechas y de izquierdas
260
Sin embargo, la caracterstica ms importante de esta corriente es el slido respaldo que han recibido de importantes centros
y universidades norteamericanas, como la de Harvard, y la recepcin por alguna de las polticas penales que repasaremos en
las prximas pginas.
Pese a lo dicho ms arriba, a principios de los ochenta esta
revitalizacin ya no era sorprendente ni pareca efmera. En 1975,
el futuro presidente norteamericano, Ronald Reagan, expresaba
en su discurso de c a m p a a que la proliferacin de los delitos no
deba buscarse en las estadsticas de ingresos econmicos ni en
la riqueza: El primer problema es u n sistema de justicia criminal que parece haber perdido m u c h a de su capacidad para determ i n a r la verdad, perseguir y castigar al culpable y proteger a la
sociedad (cit. Cullen-Gilbert 1989: 95). Un ao ms tarde, en
una presentacin ante la facultad de derecho de la universidad
de Yale, el presidente Gerald Ford destacando muchas de las
falencias del sistema de justicia utilizaba una tnica similar.
Afirmaba que el delito floreca a causa de u n sistema de justicia
criminal que, gracias al tratamiento rehabilitador, era demasiado indulgente con los delincuentes.
El punto central de estas crticas se diriga a una justicia que
prefera beneficiar al delincuente que prevenir la victimizacin
de ciudadanos inocentes. Como expresaba el senador republicano William V. Roth, Jr.:
Por demasiado tiempo, la ley ha centrado su atencin en los derechos del delincuente defendido, no en la vctima o potencial
vctima del delito. Es tiempo de que la ley se preocupe ms de los
derechos de la gente para cuya proteccin ella existe (cit. CullenGilbert 1989: 25)."
Las crticas apuntaban que u n a de las razones fimdamentales por la cual los delincuentes se vean beneficiados, radicaba
en la nocin rehabilitadora, empeada en curar las dolencias de
4. Estas citas son muy interesantes, pues muestran que la recuperacin de la
vctima, asociada a movimientos liberales o abolicionistas, tambin ha nacido, en
paralelo, como preocupacin de los sectores ms conservadores. De esta forma, a
mediados de la dcada de 1970 a la par que se popularizaba el magnfico trabajo de
Christie, Conflicts as property (1992) [1977] donde se redescubra a la vctima,
expropiada de su conflicto por el estado movimiento que tomara verdadero cuerpo
en los ochenta con la declaracin de organismos internacionales como las Naciones Unidas, o el Consejo de Europa tambin se realzaba su figura para justificar
un mayor ejercicio punitivo. La expresin de una especie de suma cero en la cual
reconocer su papel significaba aumentar la dureza del sistema penal con los delincuentes, ha sido reconocida por Garland (2001:144).
261
262
Tambin puede entenderse que los estudios sobre la inteligencia y la estructura social norteamericana se orientan sobre
esta misma lgica. Es el caso del renombrado The Bell Curve...,
de Charles Murray y Richard J. Herrnstein, aparecido por primera vez en 1994. Este libro marca el retorno del coeficiente
intelectual {I.Q., o C.I., en castellano) como variable explicativa
apta p a r a avalar la desigualdad social, y dentro de ella, la predisposicin al delito. En este ltimo caso, ello los lleva a recuperar
los estudios positivistas anteriores a la dcada del sesenta con el
fin de encontrar la combinacin de causas que llevan a delinquir,
entre las cuales el coeficiente intelectual juega un papel preponderante (Fridman, 2002: 211-16).
En los ltimos aos, otros autores como John Di lulio Jr.,
George Kelling, Dave Kopel, J o h n Carlson, Charles Logan (y
m u c h o s otros) han engrosado la lista de tericos realistas y
proponen medidas contra el delito que van desde arrancar a los
jvenes maltratados de las manos de sus padres, reforzar el orden pblico, ampliar las facultades policiales de detener sospechosos y requisarlos, contratar ms policas y construir ms crceles, restringir el uso de garantas penales, alterar el sistema de
jurados para evitar veredictos absolutorios o fomentar la difusin de la pena de muerte (Di lulio jr. et ai: 2001).
Por otro lado, al promediar los setenta, Europa y en particular el Reino Unido presenciaron el avance del conservadurismo
britnico y el peligro del Estado social e intervencionista. Se hace
visible tambin la violencia racial agudizada por la crisis econmica, y el feminismo denuncia la violencia ejercida contra las
mujeres y cuestiona la inactividad del derecho penal. En paralelo se extingue la New Left al advertir que la revolucin no puede
hacerse sin el apoyo de la clase obrera; mayo del 68 y la efervescencia de Vietnam han quedado lejos y la criminologa crtica,
dividida por sus diferentes postulados epistemolgicos, no puede salir del criticismo y orientar las polticas penales como s lo
hacan las criminologas ortodoxas y las nuevas propuestas de
derecha (Larrauri 2000: 144-150; Zaitch y Sagarduy 1992; Ericson
y Carrire 2001).
En este contexto, algunos autores encabezados por Jock Young
comienzan un despegue o redefinicin de la criminologa crtica
expuesta aos antes, que denominarn idealismo de izquierdas,
para dedicar mayor atencin al delito comn {take crime seriously)
y ios efectos de ste en las comunidades obreras, las mujeres y las
minoras tnicas. Se proponen u n enfoque que estudie el problema del delito en el corazn de las instituciones sociales (sus relaciones de clase y gnero) y sus valores centrales, como el indivi263
Nosotros concordamos, sin embargo, en que el crimen convencional violento constituye un serio y desmoralizante problema que
desvaloriza la calidad de vida de las comunidades de la clase obrera, as como el racismo hacia los extranjeros y otras divisiones que
se dan en tales comunidades ... no queremos glorificar o romantizar
el crimen convencional violento como una forma primitiva de rebelin poltica... [Platt, 2001: 132].
El Justice
Model
266
sistente con algunos de nuestros ms bsicos conceptos de justicia (cit. por Cavadino y Dignan 1997: 49; Cohn 1988; Garland
20001: 55-58). Para efectuar esta crtica, acadmicos, activistas y
ex prisioneros que componan el grupo se aliaron explcitamente
con el naciente movimiento de derechos de los presos, emplazado
a su vez en la fervorosa lucha por los derechos civiles de los aos
60 y 70. Presentaron su trabajo como parte de una lucha ms extensa, relacionada con la justicia social, econmica y racial. Si bien
se considera que sus propuestas de reforma no fueron demasiado
precisas, sus objetivos polticos fueron los ms explcitos y radicales de los trabajos que se presentaran con posterioridad. Por ello
tambin tuvo el mrito de haber impactado internacionalmente
(aunque principalmente en el m u n d o anglosajn) y haber instalado la agenda de las discusiones y debates que le siguieron.
El objetivo primordial del informe fue el uso discriminatorio
del poder punitivo por el sistema de justicia criminal. En particular, el uso de la prisin, entendida como u n a herramienta para
reprimir a los afroamericanos, los pobres, los jvenes y las minoras culturales. Se consider que el m o d e l o de t r a t a m i e n t o
correccionalista individualizado serva para enmascarar el uso
discriminatorio del poder estatal, extendiendo y legitimando sus
abusos a travs del discurso paternalista. Se expres que una revolucin apenas visible estaba tomando lugar en las crceles
locales y las penitenciaras estatales, donde las huelgas y las convulsiones ya haban comenzado.
Adicionalmente, la penologa progresista fue criticada por
su paternalismo e hipocresa, su ingenua fe en los resultados del
castigo y el deseo de imponer tratamientos coactivos a los infractores. Tambin se atacaron las teoras deterministas y los mtodos positivistas de la criminologa correccionalista. De la misma
forma, la asuncin de que la violacin de la ley penal era sintomtica de una patologa delictiva, y que las costumbres de la clase media blanca eran el patrn de normalidad y salud. Por sobre
todo, el reporte cuestion el poder penal discrecional que encarnaba en el tratamiento y la sentencia indeterminada, as como
las predicciones de comportamiento individual. Se consider que
este i m p r e s i o n a n t e poder, incontrolable p o r naturaleza, era
sistemticamente usado en forma discriminatoria, y para objetivos represivos que respondan a las necesidades de control de las
instituciones y a los intereses polticos de las clases dominantes
(Garland 2001: 56).
Por otro lado, DoingJustice. The Choice of Punishment (1986);
el reporte del Cominee for the Study of Incarceration tambin se
origin a principios de la dcada auspiciado por la Fiel Funda267
268
Si bien muchos autores reconocen que los puntos mencionados habran sido las verdaderas metas de los promotores del
modelo en comentario, tambin consideran que estos debates
sinceros o estratgicos slo sirvieron para que EE.UU. y el Reino
Unido transitara hacia polticas penales ms punitivas, o rescatara los elementos ms punitivos de la propuesta original convirtindose en el principal factor del encarcelamiento masivo de los
aos ochenta. Algunos consideran, incluso, que en la prctica el
just desert ha muerto y que las polticas de ley y orden ocuparon
su lugar (Cullen y Gilbert 1989; Cavadino y Dignan 1997: 52; Von
Hirsch 1998; Alshuller 1991).
269
vertido en poco tiempo (casi mgicamente) a una ciudad violenta e insegura como New York en una de las ciudades ms seguras de los EE.UU. y un ejemplo para el resto del mundo (1) (Hughes
1998: 122; Young 1998, 1999: 124; Wacquant 1999: 22-34).*
El concepto de Zero Tolerance que usualmente se maneja, estara basado en seis puntos clave (Young 1998, 1999: 124):
1) Una disminucin de la tolerancia hacia el delito y la desviacin;
2) El uso de medidas punitivas, a veces drsticas;
3) La vuelta a niveles pasados de respetabilidad, orden y civilidad;
4) La conciencia de la continuidad entre incivilidades y delito,
la baja de calidad de vida y los delitos graves como problemticos;
5) La creencia en la existencia de una relacin entre los delitos y las incivilidades, y que si no se actan sobre ellas, se dar
lugar al delito;
6) Broken Windows es el texto que se menciona repetidamente
como inspiracin de este enfoque.
Ms all de que distintos estudios han cuestionado el xito de
estas polticas penales en contraste con otras ciudades norteamericanas, como San Diego, que habra experimentado la misma
disminucin de delitos bajo otros esquemas preventivos como el
de Communiy Policing (o Polica Comunitaria), muchos reconocen que estas polticas permitieron la censura y la exclusin social de aqullos que no aceptan someterse a responsabilidades o
persisten con el comportamiento desviado, focalizndose particularmente en la emergente underclass norteamericana y los
inmigrantes negros o hispanos (Hughes 1998: 112).
Casos como el del inmigrante guineano Amadou Diallio que
muri con 41 balazos policiales cuando se renda a las autoridades de Nueva York o el del inmigrante haitiano Abner Louima,
que fue t o r t u r a d o sexualmente por las fuerzas policiales de
Manhattan, ilustraron con particular claridad al m u n d o entero los
esquemas que guiaron la supuesta prevencin del delito en Nueva
York y las implicancias de lo que se dio en conocer como Tolerancia Zero (Wacquant 1999: 28-29). Sin embargo, como men8. Young ha sido muy crtico con respecto a la identificacin entre Broken
Windows y Zero Tolerance toda vez que considera que la tesis de la primera, que
involucra principalmente a la comunidad en la prevencin del delito, poco tiene
que ver con el papel monoplico que posee la polica en las polticas de Zero tolerance.
Sin embargo, como se ha expresado, la opinin dominante confirma la identificacin, similitud o influencia de ambos conceptos.
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279
penal
En Gran Bretaa y los EE.UU. se desarroll, durante los ochenta, una tica gubernamental afi'n a los gobiernos neoliberales o
neoconservadores que hemos mencionado que enfatiz la economa, la eficiencia y la efectividad del uso de los recursos, y cuyo
aspecto ms publicitado fue la privatizacin y comercializacin
del sistema de justicia penal (Garland 2001: 166; Cavadino y Dignan 1997: 153).
Si entendemos a la privatizacin como una transferencia sistemtica de programas y funciones gubernamentales hacia el sector privado o, en sentido an ms amplio, a la sociedad civil, encontraremos que desde la fecha mencionada se produjo en ambos
pases una decisiva reestructuracin de las competencias y deberes del sistema de justicia penal que autores como Christie vinculan con la emergencia de una (novedosa) industria del control
del delito, y otros como Garland, atribuyen a la cada del mito del
Estado soberano, contralor monoplico del delito durante los ltimos dos siglos (Christie 1993: Garland 1996: 2000: 2001).
280
Entre estas expresiones cuyo estudio particularizado requerira muchas ms pginas que las que aqu pueden ofrecerse
se ha difundido la contratacin privada de las funciones policiales
y propias de la seguridad en los tribunales y el seguimiento de
los detenidos (como la guardia y custodia en los juicios o el monitoreo electrnico de imputados o condenados). Sin embargo,
m u c h a m a y o r i m p o r t a n c i a en este a s p e c t o h a t e n i d o la
privatizacin en lo concerniente a la prevencin del delito y a
las distintas formas de gestin de las prisiones.
De esta manera, se observa un rango de privatizacin que
abarca tanto la prevencin como la represin del delito, y por lo
tanto, redefine en gran medida el sistema de justicia penal conocido durante la mayor parte del siglo XX.
As pues, Christie nos recuerda la fuerte tendencia que existe
en los EE.UU. (pero que tambin puede advertirse en Europa y
nosotros agregaramos, en Latinoamrica) con relacin a la expansin de la polica privada, que contempla aspectos como la
seguridad domiciliaria, servicios de vigilancia, sistema de alarmas, investigaciones privadas, blindaje de automviles, fabricacin de equipos de seguridad, cerraduras, la existencia de expertos en seguridad y dems expresiones. De manera ilustrativa,
menciona que por primera vez, en 1977, en EE.UU. se utiliz ms
dinero en la industria privada de seguridad que en la estatal, cuya
suma, por supuesto, no es nada despreciable (ver Christie 1993:
112, Wacquant 1999).
A esto podra sumrsele ciertos programas de prevencin del
delito experimentados en los EE.UU y Gran Bretaa, usualmente
identificados como prevencin situacional y prevencin comunitaria que, mediante el estmulo al involucramiento de la ciudadana o comunidad (o mejor dicho, ciertos sectores que se reconocen como ciudadana o parte de la comunidad) han desplazando
los gastos y responsabilidades estatales con relacin a la prevencin del delito hacia la sociedad civil, considerada como actriz
principal ante la retirada o redefinicin del Estado de bienestar
(ver Hughes 1998; Crawford 2000; Sozzo 2000; Zysman 2004).
En este sentido, las nociones de Broken Windows, polica comunitaria, entendida como community policing o policing of
communities,
los mecanismos de partnership o compaerismo
de Estado y sociedad en la lucha contra el delito, e\ empowerment
o fortalecimiento del podero de accin de los vecinos residentes
en zonas urbanas, y las variantes de vigilancia ciudanana o neighbourhood watch son expresin de los programas y debates tericos con relacin a la prevencin comunitaria y al nuevo rol del
Estado con respecto al delito.
281
Con relacin a la privatizacin de las prisiones, puede expresarse que, si bien las gestiones privadas de la crcel (mediante el pago de tarifas por alojamiento y servicios) se conoca en la
Europa Medieval, se sabe que Bentham a partir de su Panptico
fue un frreo impulsor de la gestin privada y el beneficio comercial en la prisin, y en el siglo XIX en norteamrica se experiment de distinta forma el aprovechamiento comercial del trabajo de los encarcelados, hasta mediados de los aos ochenta no
surgira el intento de EE.UU. primero, y luego Gran Bretaa, por
desarrollar u n sistema privatizado de prisiones (Cavadino y Dignan 1997: 154).
Si bien el ingreso del sector privado al sistema penitenciario
puede tomar distintas formas, lo que se ha hecho en la prctica
es la contratacin de funciones especficas a operadores privados y con relacin a instituciones individuales. De esta manera,
las contrataciones p u e d e n tomar, u s u a l m e n t e , cinco formas
disintas: a) contratar actividades como la comida, educacin,
salud, servicios de seguridad y escolta; b) invitar al sector privado a designar y construir nuevas prisionj; ;) p r s r lover la financiacin privada de nuevas prisiones por medio de inversiones,
prestamos u otras posibilidades de mercado (lo qpe evita el gasto
piiblico sin privarse de prisiones, y por ello ha tenido notable
xito en los EE.UU.); d) el manejo o gerenciamiento y operacin
de todo o parte de u n a institucin penal; y e) la contratacin de
estos servicios, ms las funciones que an en los casos anteriores
son retenidas por el Estado (responsabilidad por el cumplimiento del contrato, monitoreo del servicio y establecimiento de la
poltica de la prisin) (Cavadino y Dignan 1997: 153).
As pues, en 1983, en el marco de los debates por la sobrepoblacin carcelaria y los cuantiosos gastos estatales en esta rea
se implemento la primer experiencia norteamericana de privatizacin penitenciaria que en los ltimos tiempos ha llegado a
acaparar ms del 7,5 % de la poblacin carcelaria de aqul pas y
contina con u n a tendencia gradual y creciente. De hecho, al
menos diecisiete empresas privada se ocupan de alguna manera
de alrededor de 140 establecimientos penitenciarios en cerca de
20 de los 50 estados norteamericanos, consolidando una slida
industria del encarcelamiento en la que las empresas especializadas y las ofertas (que varan desde armas de asalto hasta alimentos y toilettes especializados) se multiplican (Wacquant 1999:
83-85; Castillo 2002: 51).
En este sentido, Matthews expresa que las compaas privadas
estadounidenses se estn involucrando principalmente en el diseo, la construccin y el manejo (gerenciamiento) de las prisiones.
282
del Estado
asistencial
285
presivas, la paulatina construccin de la criminologa de la intolerancia [...], la preparacin de todo ello en las think tanks norteamericanas (para su posterior exportacin a Europa a travs de
Gran Bretaa, como se ver despus), constituyen algunos ejemplos de la penalidad fabricada y exportada por y desde aquellos
mbitos (norteamericanos). La gestin de la nueva pobreza ya
no es, pues, asistencial. El management ahora adquiere rasgos
policiales, penales y carcelarios; el sistema penal, cada vez ms
alejado de sus bases fundacionales, debe gestionar dosis cada vez
ms altas de conflictividad social. Como indican Burton Rose, Pens
y Wright (y ya haba sealado Christie cinco aos antes), la industria carcelaria norteamericana ha edificado uno de los mayores
gulags del presente que, por la va de reproducir la miseria que
dice gestionar, asegura su propia supervivencia.
A pesar de que no es fcil predecir el futuro penal de este
pas, la imagen proyectada desde el endurecimiento blico y poltico-penal suscitado como consecuencia de los hechos del 11
de septiembre de 2001 muestra u n p a n o r a m a desolador en el
que las manifestaciones punitivas ensayadas hasta el presente
podran constituir slo el aperitivo de un siglo XXI en el cual los
niveles de violencia y control estatal experimenten formas an
no imaginadas.
286
TERCERA PARTE
EL ESTADO ESPAOL
Y LA POLTICA CRIMINAL
EN EL NUEVO MILENIO
CAPTULO
Vil
Constitucin
hace hincapi en la proporcionalidad, pero que en teora no olvida los otros lmites), y tambin en los de lengua alemana (entre los
primeros Von Hirsch 1998; entre los ltimos Zipf 1980).'
Sin embargo, han sido los autores italianos los que ms directamente han influido para dictar los principios limitadores
que conforman una poltica criminal democrtica. La misma
surga en los aos setenta tambin como una alternativa, y as
era expresado por los grupos afines a la asociacin de jueces
Magistratura democrtica que hablaban de un uso alternativo del
derecho. Posteriormente, por intermedio de sus mximos representantes tericos, comenzara a hablarse de una poltica criminal garantista o minimalista (Ferrajoli 1986 y 1995, Baratta 1987,
1998 y 2000). Uno de los ms importantes aciertos de estos planteamientos consisti en percatarse de que en realidad esa poltica criminal propuesta no era una alternativa, sino que era una
derivacin lgica de los principios plasmados en la Constitucin.
Se debe abrir aqu u n parntesis para sealar que la Constitucin italiana de 1948 permite con mayor facilidad que otras
constituciones hacer esa inferencia. Dicha Constitucin es de
claro y expreso contenido antifascista, como producto de su gnesis histrica tras la derrota militar del gobierno de Mussolini y
de la monarqua que lo ampar. El recurso a las garantas individuales y a la forma republicana de gobierno demostraba que all
exista u n diseo poltico-criminal distinto y de superior rango que el de la legislacin inquisitiva y fascista an vigente, y
el de la poltica criminal de emergencia.
Las circunstancias histricas que dieron origen a la Constitucin espaola de 1978 son algo distintas. Esta ltima, como todo
el proceso llamado de transicin a la democracia, demuestra las
distintas negociaciones realizadas con el rgimen totalitario previo. En efecto, en algunos aspectos esta Constitucin ha debido
aceptar la influencia del franquismo. Ello sucede sobremanera en
lo que hace a la forma de gobierno y su Jefe de Estado, al papel de
las Fuerzas Armadas, y tambin en lo que hace al Poder Judicial
(las tres instituciones que dieron soporte y continuidad a aquel
1. Es necesario destacar que este movimiento de r e t o m o al clasicismo penal no
est exento de crticas. Entre las m s agudas (y realizadas al mismo tiempo en que
el neoclasicismo se presentaba como una opcin frente al ideal resocializador de la
pena) se encuentra la de Nils Christie {1984). Para este autor el neoclasicismo ocultaba los problemas intrnsecos en la misma nocin de la pena y, adems, poda
tomarse ms lesivo que el propio intervencionismo penal refomiista. Aos despus
el propio autor confirmara este ltimo temor al sealar la inuencia de las penas
tasadas, o fijas en la ley, sobre el aumento de la poblacin reclusa estadounidense
(Christie 1993).
290
jurdicos
autolimitacin del uso de la represin fsica en la funcin punitiva por parte del poder central, mediante las definiciones legales
de los crmenes y las penas, forma parte de la nueva ideologa
legitimadora que, a partir del siglo xviii, se encuentra en el centro del pensamiento liberal clsico y de las doctrinas del derecho
penal (Baratta 1986: 80).
Pensamos que el principio de lesividad a un bien jurdico
penalmente tutelado como lmite a la criminalizacin, no debe
paralelamente legitimar a esta ltima ni obligar en todos estos
casos a imponer una pena. En tanto quienes justifican en tal lesin la intervencin del poder punitivo no pueden justificar que
esa intervencin ponga a salvo al bien (en el mejor de los casos
pueden sealar que no hay otro medio jurdico apto para tutelarlo,
pero no es posible comprobar sociolgicamente que la penalizacin s lo haga), no es posible legitimar al poder punitivo con la
teora del bien jurdico.
Es por ello que tiene razn Zaffaroni cuando manifiesta que
se debe rechazar la idea de bien jurdico tutelado, que es una
inversin extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien
jurdico afectado y slo corresponde sostener ste ltimo como
expresin dogmtica del principio de lesividad, que requiere tambin u n a entidad mnima de afectacin (2000: 122). Es decir, se
debe considerar a este principio u n lmite y no una legitimacin
para el programa criminalizante. Es decir, el criterio del bien
jurdico ofrece slo criterios negativos de deslegitimacin para
afirmar que una determinada prohibicin penal o la punicin de
un concreto comportamiento prohibido carecen de justificacin
(Ferrajoli 1995:471).
procesal-penales
294
comprensin del contenido de la n o r m a puede darse por el conocimiento cabal de la misma, por lo que este principio tambin obliga al legislador a ser claro en sus enunciados, imposibilitando a d e m s las clusulas generales o indeterminadas, y el
establecimiento de escalas penales inusitadamente amplias.
Finalmente, el ltimo enunciado se reere a la irretroactividad
de la ley penal. Este alcance es claramente limitativo, pues puede
limitar incluso a la mayora o a sus representantes populares, que
no pueden imponer penas para actos ya pasados que no las prevean (en contra de esta idea y justificando su fundamento en el
carcter democrtico del Estado: Bustos 1994: 138). En relacin
con lo antes dicho se ha sealado que es preciso que el sujeto
pueda saber en el momento en que actiia si va a incurrir en algn
delito o en alguna nueva pena (Mir 1996: 77). Ello se relaciona
con la posibilidad de reprochar la conducta al sujeto, puesto que
no se puede reprochar a quien no pudo motivarse en la norma por
desconocerla.
En cambio, s que es retroactiva la ley penal ms favorable al
acusado, puesto que en este caso la retroactividad limita a un poder punitivo que no se justifica ni para s mismo. El carcter
limitador del principio se expone as en este caso con claridad (y lo
mismo cabe decir de la analoga si es aplicada a favor del acusado,
Muoz Conde y Garca Aran 1993: 112-115; Mir 1996: 87; Zaffaroni
et al. 2000: 112). Lo que se deduce de ambos postulados es la obligacin de interpretacin restrictiva y prohibicin de interpretacin extensiva de los postulados penales (Ferrajoli 1995: 382).
Debe insistirse aqu, junto a la mayora de los penalistas espaoles democrticos, que d'principio de legalidad atrapa a todas las fuentes estatales de las que emane poder punitivo. Cierto
discurso penal tradicional ha dejado fuera de este importante
lmite al poder punitivo enmascarado bajo el derecho administrativo o policial.
El principio de legalidad tambin abarca al conocido como
ne bis in dem, que es u n a garanta procesal que imposibilita que
una persona que ya fue juzgada por u n hecho y se libr de la
pretensin punitiva pueda ser sometida nuevamente a ese riesgo
por el mismo hecho. Este lmite se basa en la arbitrariedad que
tal persecucin mltiple comportara, y por ello se relaciona con
la legalidad. Asimismo es este el fundamento que impide que dos
sanciones punitivas recaigan sobre el mismo hecho: la segunda
carecera de fundamento legal. Y con ello se vuelve a insistir en
lo dicho el prrafo anterior, pues no importa de que naturaleza
sea la sancin dolorosa aplicada por el Estado y la aplicacin de
un castigo excluye a otro sobre el mismo hecho.
295
El principio de la accin
material
En efecto, un presupuesto de elemental racionalidad para requerir la imposicin de un castigo es la existencia de un hecho o
accin previa de parte de aquel que pueda recibirlo. Se conoce ello
como nullum crimen sine conducta (Zaffaroni et al. 2000: 381) o
nulla injuria sine actione (haciendo hincapi en la justificacin utilitarista de que slo las acciones y no los pensamientos producen daos, Ferrajoli 1995: 480). De acuerdo con este principio
limitador ningn dao, por grave que sea, puede estar previsto con
la imposicin de un castigo en la ley penal, si no es el efecto de una
accin. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena,
no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores y ni
siquiera genricamente en hechos, sino que deben concretarse en
acciones humanas materiales, fsicas o externas, es decir, empricamente observables describibles exactamente en cuanto tales
por la ley penal (Ferrajoli 1995: 480).
Este principio tambin reconoce su origen en la Ilustracin,
pues fue entonces cuando se intentaron limitar las persecuciones de delitos contra la religin, o en general de opinin, as como
la punicin de rasgos de personalidad.
Desde entonces el principio de materialidad de la accin es el
corazn del galantismo penal. Cumpli un papel fundamental en
el siglo XIX para impedir la criminalizacin de herejes, judos,
homosexuales y disidentes en general, y volvera a cumplirlo
desde fines del siglo XIX cuando desde supuestas teoras cientficas se propag que los delincuentes eran una clase de los seres
humanos. Asimismo volvera a cumplir su papel crucial de lmite
en el siglo XX contra los supuestos de tipos criminales sostenidos durante el nazismo por Mezger (Muoz Conde 2003) y en las
actuales vertientes administrativistas y preventivistas de u n derecho penal que no abandona la concepcin de la peligrosidad.
Es p o r ello que asiste razn a Zaffaroni cuando seala que
no basta con descartar la punicin de no acciones como o elementalsima, sino que es preciso construir un concepto jurdico-penal de accin que sea anterior al anlisis de la tipicidad
(2000: 381).
El poder punitivo siempre ha seleccionado a las personas por
sus caractersticas personales, y la historia del principio de la
accin y sus violaciones (Ferrajoli 1995: 482 y ss.; Zaffaroni e a/.
2000: 381-394) demuestra que no es un lmite que pueda supeditarse al legislador sino que debe funcionar sobre este. Por lo tanto no podemos conformarnos en sealar que son los tipos penales los que exigen la necesidad de una accin como presupuesto
296
El principio de intervencin
mnima
297
ahora sin los lmites sobre todo procesales propios del derecho penal. Esto es lo que se observa mediante la aplicacin de
medidas de derecho administrativo a inmigrantes, o de seguridad a jvenes o incapacitados mentales.
El principio de culpabilidad
Este principio tambin fue reconocido por los penalistas ilustrados. Y no es extrao, por ello, que sobre l gire el propio derecho penal del Estado de derecho. Son por todos conocidos los
criterios de aplicacin de castigos previos a la Ilustracin, y tambin los que sostuvieron a posteriori los criminlogos positivistas
y quienes de acuerdo con ellos niegan la existencia del libre
albedro. Estos criterios vulneran, en realidad, la propia concepcin de persona y la necesidad de reproche que ser el fundamento inicial de cualquier teora de la pena dentro de los Estados liberales.
Es importante insistir en ello pues no slo en los regmenes
antiguos sino tambin en los actuales, que en su poltica criminal
revelan la violacin de los principios sobre los que dicen erigirse,
se observa el castigo por hechos ajenos como ejemplo actual la
pertenencia a un partido poltico, o la posible penalizacin de personas jurdicas en general, por el modo de serpenalizacin de
ideas, o la efectiva bsqueda de tipos por parte de la polica, o
por actos fortuitos responsabilidad (o cualificacin) por el resultado, sobremanera si acaece tras un acto inicial ilcito. Este
tipo de medidas penales no son slo autoritarias: tambin son
irracionales, puesto que el derecho deja de ser en esos casos una
indicacin para la accin. Como afirma Ferrajoli, una norma
penal, como cualquier otra norma regulativa, es sensata (adems
de bien formulada) slo si es, a la vez, observable y violable, y
carece de sentido (adems de estar mal formulada) tanto si no es
observable como si no es violable (1995: 498).
Es por ello que, en un Estado liberal, a ninguna persona le
pueden ser imputadas acciones prohibidas por ley si dicha persona no ha tenido al menos la posibilidad de prever el resultado
de su conducta, o si no le era posible conocer la prohibicin legal
o adecuar su conducta a tal prohibicin en el m o m e n t o concreto
(Zaffaroni et al. 2000: 132). Las consecuencias, por tanto, de este
principio en materia dogmtica penal son enormes.
No slo se requiere que exista una accin material imputable
al autor, sino que tambin se requiere que ese hecho haya sido
querido por el autor o le sea reprochable por negligencia (cuan298
do el autor debi prever la posibilidad del resultado). Ello es denominado como principio de dolo o culpa (Mir 1996: 97), que
influir en el tratamiento de la tipicidad. Adems, la falta de conocimiento de la n o r m a cuanto la imposibilidad de introyectarla
(por motivos psquicos o no) demuestran una irreprochablidad
que es juzgada en el estrato de la teora del delito denominado
culpabilidad, en el cual se exige una posibilidad de haberse
motivado en la norma.
Estos dos ejemplos demuestran la importancia del concepto
de culpabilidad como u n necesario filtro para evitar irracionalidades a la hora de aplicar penas. En efecto, la pena no puede ser
impuesta para quien no sea responsable o culpable de haber cometido un accin tpica y antijurdica. De esa forma el principio
de culpabilidad es u n nuevo nitro que evita en muchos casos la
imposicin de penas a sujetos no responsables. Es por ello un error
erradicar a la culpabilidad de los anlisis realizados por la agencia
judicial, con el objetivo de conseguir una mayor racionalidad (como
pretende, entre otros, Gimbemat Ordeig ver distintas posiciones crticas al principio de culpabilidad en bustos 1994: 496 y ss.).
La mayor racionalidad va a ser proporcionada por los mayores lmites al poder punitivo, por los mayores lmites a la violencia. Y esos lmites no se amplan si se abandona la nocin liberal
y que por ello es recibida por las Constituciones y Declaraciones de Derechos de persona. Esta ltima implica la autodeterminacin de los seres humanos, que es el punto de partida de la
culpabilidad. Ya se ha visto histricamente el resultado de aquellas polticas criminales que presuponan la determinacin fsica o social de los individuos, amparadas por malas pero a
veces tambin buenas intenciones. Tampoco puede limitarse la
violencia punitiva con un criterio que evite la discusin entre
libre albedro y determinismo, eliminando el nexo necesario entre el delito y su autor, y reemplazndolo por necesidades sociales de la pena.
Por el contrario, para que el principio de culpabilidad constituya u n mayor lmite frente a la violencia estatal debe presuponerse un mbito de autodeterminacin, pero tambin incorp o r a r s e d i s t i n t o s e l e m e n t o s e x t e r n o s q u e d i f i c u l t a n esa
autodeterminacin en el caso concreto. Esto es lo que hace
Zaffaroni al hablar de la culpabilidad por vulnerabilidad. Dice
este autor que la culpabilidad es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso,
operar como principal indicador del mximo de la magnitud del
poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de
299
autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la
tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del
agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su m e r o estado de vulnerabilidad
(Zaffaroni e a/. 2000: 626).
De esta forma, el principio de culpabilidad morigerado es un
principio an ms importante que cualquier justificacin de la
pena, lo que se condice con la importancia atribuida al concepto
de persona h u m a n a en las distintas Constituciones.
El principio de proporcionalidad
mnima
Tras insistir en el principio de culpabilidad (y como consecuencia de ste) los ilustrados hacan hincapi en el principio de
la proporcionalidad entre los delitos y las penas (Beccaria 1983:
66 y ss.). La proporcin de la pena con respecto al delito que la
motiva es u n lmite que necesariamente no pueden superar las
diversas justificaciones del castigo estatal, para no convertirse
en s mismas arbitrarias.
Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece unido a cualquier derecho penal liberal, ms all de la teora de la
pena que lo fundamente, y aun cuando la idea de proporcionalidad aparece mejor expuesta por las teoras retributivas que por
las utilitarias (para una explicacin filosfica de unas y otras con
ejemplificacin en traducciones de Kant y de Bentham, respectivamente, Rabossi 1976). Pero sealaba Silva con respecto a la
proporcionalidad que su conflicto con la lgica de la prevencin slo tendr lugar cuando consideraciones preventivas pudieran conducir a sanciones superiores a lo que demandara el
valor de la proporcionalidad, por ejemplo; pero no, en cambio, si
la lgica preventiva llevara a proponer la imposicin de sanciones inferiores a \o proporcionado^^ (1992: 259).
De esta ltima forma debe entenderse el principio de proporcionalidad mnima. Y es que tambin las teoras utilitarias deben considerar algn criterio de justicia, sin el cual no podran
de ningn modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al
condenado o a la poblacin. Tanto en uno y otro caso la legitimacin del derecho penal pasa por impedir la comisin de injusticias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que impone
penas slo demuestra ser el ms fuerte. En el mismo sentido,
Silva ha explicado que tanto para un derecho penal de base indi300
El principio de humanidad
y respeto a la dignidad
humana
cin represiva desde la sensibilidad de los propios seres humanos; pero, por el otro, es u lmite del programa poltico-criminal
constitucional a las posibles demandas punitivas de los individuos, incluso si son mayora.
Y es que lo que est en juego si se rebasa este principio es la
propia dignidad humana. Es por eso que este principio que enumeramos en ltimo lugar debiera de ser el primero en un Estado
democrtico pues, como dice Mir: Es la dignidad del individuo,
como lmite material primero a respetar por un Estado democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando
la sensibilidad por el dao que causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto a la
dignidad de todo hombre tambin del delincuente, que debe
asegurarse en un Estado para todos (1996: 95).
En las palabras citadas se observa un aspecto del principio de
humanidad (o dignidad) referido a la esencia del Estado liberal,
que se retrotrae a Kant y de acuerdo con el cual ninguna persona
puede ser considerada un medio para otro fin. En efecto, ese principio, llamado de la autonoma tica de la persona, es un principio
garantista pero a la vez fundante de un tipo de Estado. Es as un
aspecto legitimador. Pero, como advierte con acierto Bustos, al
mismo tiempo es un principio que en su desarrollo sirve pEira la
deslegitimacin progresiva de la intervencin del Estado, en cuanto
tal autonoma tica, implique cada vez ms un vaciamiento del
contenido coactivo de la intervencin, justamente por su contradiccin con tal autonoma tica de la persona (1994: 107).
Esta ltima posibilidad es quizs la ms rica en consecuencias
de la dignidad humana, pues en definitiva explica claramente la
funcin reductora y limitadora de los principios constitucionales
sobre el poder de coaccin del Estado. Los principios constitucionales de la poltica criminal no legitimcn el poder punitivo sino
que lo limitan, lo que es lgico si pensamos que, a su vez, tambin
el poder punitivo se enfrenta a los lmites constitucionales a los
que siempre intenta superar. Intentar compatibilizar la legitimacin de la pena con sus lmites siempre caer en contradiccin
pues el poder punitivo siempre limita la libertad y que, al legitimarlo, no se hace ms que sembrar la semilla de destruccin de los
lmites que traza (Zaffaroni et al. 2000: 264 y 265).
No se cae en contradiccin sino que se interpreta claramente
al derecho penal de la Constitucin, cuando se hace la comprensin del derecho penal como lmite, como freno, como barrera a la arbitrariedad y al exceso, lo que exige la permanente
reduccin del poder punitivo (Muagorri 1997: 118).
302
2003). Se podra afirmar sin duda que la mayor parte de la clientela del sistema penal proviene de consumidores de droga, lo que da
una idea clara no slo de relevancia de la cuestin droga en la
realidad del sistema penal espaol, sino tambin del significativo
fracaso de las polticas pblicas respecto al tema de la droga. Pero
el problema de la droga no slo ha tenido relevancia en el mbito
penaL La aparicin del VIH asociado al consumo de drogas por
va parenteral ha provocado un gravsimo problema sanitario que
se ha hecho especialmente cruento en las prisiones.
Sin embargo, pese a su enorme trascendencia, el fenmeno del
problema de la droga es relativamente nuevo. Su aparicin a mediados de los aos setentas, pero sobretodo en los ochentas, se debi a mltiples factores, entre los que cabe destacar la popularizacin de la herona y las respuestas pblicas de corte prohibicionista
y represivo adoptadas frente a ese consumo, en un intento de
erradicarlo y no de canalizarlo hacia consumos responsables y en
condiciones de salubridad. La relacin entre droga y delito estara
entonces a partir de los setentas mediatizada por la prohibicin y
represin penal de cualquier consumo de drogas y por lo tanto de
cualquier medio lcito para su obtencin. Asimismo, las polticas
sanitarias implementadas, condicionadas por el paradigma represivo, conllevaron que el drogodependiente no recibiera alternativas teraputicas a su adiccin, con lo que se vio abocado al robo
para conseguir paliar el sndrome de abstinencia
Paradjicamente, segn las formulaciones jurisprudenciales y
doctrinales, y en virtud de su ubicacin sistemtica en el Ttulo
XVII, dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva y dentro
de ste, en el Captulo III, relativo a los delitos contra la salud
pblica, el bien jurdico protegido de esta norma penal fue ya desde 1971 la salud pblica (Joshi 1999; 28). Si el objetivo de la poltica criminal ha sido la proteccin de la salud pblica, tanto de la
poblacin en general como de los usuarios de drogas en particular, debe considerarse sin duda como de un rotundo fracaso.
La construccin
305
7. Sobre la cuestin de los medios de comunicacin y su incidencia en la construccin social del problema de la droga puede verse, entre otros, Prez Oliva 1993
y Garca Nebreda 1987.
8. Baratta denomina efectos secundarios de la droga los generados a partir de
la propia prohibicin penal. Segn este autor, el problema de la droga, en consecuencia, sera generado precisamente por aqul instrumento pblico que pretende
eliminarlo, la norma penal (1991).
306
El uso de drogas, una prctica universal presente en toda sociedad conocida (Gamella 1997: 38), ligada a la cultura y a la
automedicacin (Roman 1999: 53), se transform en la Espaa
del ltimo cuarto de siglo en una enfermedad propia de delincuentes y marginados, a los que haba que combatir con el repudio social y la privacin de libertad.
poltico-criminales
307
308
309
310
del Tribunal
Supremo
311
a la salud hay que sealar que el tipo bsico se fij entre los 3 y 9
aos de prisin, el agravado con condenas de hasta 13 aos y 6
meses, y con penas mximas en los supuestos especialmente agravados de 20 aos y tres meses de prisin. Pese a la rebaja global
de las penas, sin perjuicio de lo sealado respecto de la eliminacin de las redenciones de penas por el trabajo, hay que significar que el lmite mnimo en los casos de existencia de alguna
agravante, como la de notoria importancia, subi de 8 a 9 aos,
lo que ha tenido importantes consecuencias en relacin con la
proporcionalidad de la pena, como se analizar ms abajo. Por
su parte, las penas de multa se incrementaron notablemente,
calculndose en funcin del valor econmico de la sustancia objeto del delito.
En cuanto a la cuestin de la exencin o reduccin de la responsabilidad criminal por la comisin del delito bajo los efectos
de las drogas o por padecer el sndrome de abstinencia, el nuevo
Cdigo Penal introdujo una exencin y una atenuante especfica
(art. 20.2 y 21.2), que se limit a trasponer en la norma lo que ya
vena aplicando el Tribunal Supremo a travs de u n a interpretacin analgica y extensiva de las causas de exencin o atenuacin
de la responsabilidad penal. Asimismo, en cuanto a la suspensin condicional de la pena, introdujo una importante modificacin respecto de la regulacin anterior El art. 87 ampli de 2 a 3
aos la duracin de las condenas susceptibles de suspensin condicional, elimin el requisito de no haber gozado anteriormente
de otra suspensin de condena y se sustituy el requisito de no
ser reincidente por el de no ser reo habitual, mucho menos exigente, si bien el Juez puede en caso de reincidencia valorar la
oportunidad de conceder o no el beneficio. Tambin se sustituy
p a r a la definitiva remisin de la p e n a la exigencia de estar
deshabituado por la de no haber abandonado el tratamiento.
Sin embargo, aunque supuso una evidente mejora, esta ltima previsin se recogi sin tener en cuenta la prctica teraputica que pone de manifiesto que es del todo habitual que tratamientos contra la toxicomana que han finalizado con xito hayan
sido abandonados varias veces, con lo que la exigencia de no
abandonar el tratamiento supone un gran obstculo para que el
penado pueda beneficiarse de la remisin definitiva de la pena
(Gonzlez Zorrilla 2000: 228). Adems, en caso de abandono, a
la hora de cumplir con la pena impuesta, no se abona al cmputo
de la pena el tiempo en que se ha seguido tratamiento.
Puede afirmarse entonces que el Cdigo Penal de 1995 continu u n a poltica criminal de marcado corte represivo si bien
mejor en su tratamiento al delincuente drogodependiente.
312
314
En una de sus primeras sentencias en aplicacin del nuevo criterio, la de 6 de noviembre de 2001, el Alto Tribunal justificaba el
cambio interpretativo en la necesidad de un mayor respeto a los
principios de legalidad y proporcionalidad, as como para asegurar la propia efectividad de la pena, que no lo es cuando resulta
indiscriminada.
Una cuestin de enorme importancia en cuanto a la aplicacin de la n o r m a que hemos querido analizar en este punto por
razones metodolgicas, y que engarza con el anlisis del contexto internacional del tratamiento jurdico penal del trfico de drogas, es la determinacin de cuales son las sustancias penalmente
perseguidas. Aunque ello no haya sido nunca una cuestin controvertida en la jurisprudencia, s merece una atencin especial
en un anlisis desde la perspectiva de la sociologa jurdico-penal, ya que la clasificacin de qu sustancias deben ser objeto de
prohibicin penal y cuales quedan excluidas no est definido por
la n o r m a sino por la jurisprudencia, de acuerdo con tratados internacionales firmados por Espaa. Sin embargo, si se analiza la
tcnica utilizada en estos convenios internacionales, se observa
como la cuestin no est en modo alguno basada en criterios
mdicos, sino que es altamente arbitraria y auspiciada por confusas y contradictorias razones. Las oficinas antidroga internacionales, ya desde los primeros aos del pasado siglo, han hecho
enormes esfuerzos para resolver la cuestin, es decir, para hallar
un criterio cientfico que permita justificar la clasificacin legal
de las drogas, sin que hasta la fecha se haya podido realizar, limitndose por ello a elaborar unas listas de sustancias prohibidas,
pero sin poder justificar porqu motivos unas eran incluidas y
otras no,^' tcnica por la que se opt a partir de la Convencin
nica de 1961. A este respecto, la consideracin del cannabis y
derivados como sustancia que causa dao a la salud y por el contrario, la exclusin de dicha valoracin respecto de sustancias
como el alcohol y el tabaco, son opciones poltico-criminales de
315
difcil justificacin, y que han sido resueltas apelando a los convenios internacionales suscritos por Espaa. En este sentido,
parte de la doctrina ha criticado esta remisin automtica a los
convenios internacionales aduciendo que estos tan slo tienen
un carcter indicativo y que el delito contra la salud pblica no
est configurado en el Cdigo Penal como una n o r m a penal en
blanco sino como u n delito autnomo, por lo que habra que
acudir a u n concepto jurdico-penal de las sustancias que causan
dao a la salud, del cual deben quedar excluidas aquellas que no
causan tal dao o lo hacen en la misma medida que otras sustancias legales, como el alcohol o el tabaco (Muoz Conde 1999:
630).^^ E n este sentido, es altamente criticable la actual opcin
de poltica criminal de perseguir penalmente los diferentes usos
del cannabis cuando desde muy diversos sectores se reclama su
normalizacin, no slo por razones ligadas a la libertad personal, cultural y de libre desarrollo de la personalidad sino tambin por, precisamente, sus efectos benficos para la salud. El
derecho penal debera limitarse a perseguir aquellas conductas
que atentan contra valores esenciales de una colectividad, y no a
aquellas, como el uso del cannabis, que son ampliamente aceptadas por la sociedad las encuestas de consumo sealan que
prcticamente la mitad de los jvenes son usuarios espordicos
o habituales de cannabis y que no provocan problemas de salud especialmente significativos. Por el contrario, como as ocurre con el alcohol y el tabaco, debera optarse por medidas de
regulacin y control de tipo administrativo."
Por su parte, la administracin, a travs de la Delegacin del
Gobierno para el Plan Nacional Sobre Drogas, creado en 1985,
define sus lneas de actuacin dentro de lo que se denomina la
Estrategia Nacional, siguiendo las recomendaciones de la Asamblea de las Naciones Unidas de junio de 1998. As, el 17 de diciembre de 1999, el Consejo de Ministros elabor la Estrategia
Nacional 2000-2008, en la que se recogen las lneas de actuacin
22. En nuestra opinin, en un derecho penal de verdadero corte democrtico y
garantista, slo podran ser objeto de persecucin penal, en todo caso, aquellas
sustancias de las que existiera constancia indubitada de que causan un dao a la
salud de cierta relevancia. Para una visin de las diferentes posiciones doctrinales
entorno a esta cuestin, ver Joshi 1999: 93 y ss.)
23. No debe rehuirse tampoco el debate planteado por quienes entienden que
la despenalizacin y administrativizacin de los usos de drogas debe extenderse a
todas ellas, incluso a las ms nocivas como la herona, en virtud del principio de
idoneidad del derecho penal. Por ms que la herona cause grave dao a la salud, la
opcin de su persecucin penal no es idnea por cuanto genera mayores problemas
de los que puede solucionar. En este sentido, ver nota 5, relativa a la distincin
realizada por Barata entre ios electos primarios y secundarios de la droga.
316
317
prioridades una de las cuales aluda al combate contra el consumo y produccin de cannabis, junto al de anfetaminas y xtasis,
con lo que se pone de manifiesto que en los aos venideros difcilmente se van a producir cambios en el estatuto jurdico actual
de las drogas en Espaa.
318
riguroso para aquellos menores que sean autores de delitos especialmente graves.
Estas modificaciones en el Cdigo Penal van emparejadas con
la demora en el desarrollo de la Ley Penal del Menor sta, en su
Exposicin de motivos 11.24, indica que [.,.], procede poner de
manifiesto que los principios cientficos y los criterios educativos
a que han de responder cada una de las medidas, [...], se habrn
de regular ms extensamente en el Reglamento que en su da se
dicte en desarrollo de la presente Ley Orgnica.. As, uno de los
principales obstculos con los que se han encontrado los profesionales que deben ponerla en prctica ha sido que no se ha dictado
hasta el momento el Reglamento que debe desarrollar dicha norma, en cuyo proyecto de ley inicial indicaba un plazo de seis meses para su redaccin. Suprimido en el Senado dicho trmino, no
existe un criterio unificado para la ejecucin de las trece medidas
correctoras que contempla la Ley Penal del Menor para nios y
adolescentes infractores entre los 14 y los 18 aos.
En cualquier caso, jams es cuestionada la hegemona del derecho y del sistema penal en su papel de mximo gestor no slo
de las medidas que se aplican sobre el menor infractor, sino que
ni tan siquiera es puesto en duda cuando se constata su histrico
fracaso en todas y cada una de las polticas de actuacin con las
que h a pretendido controlar los ndices de criminalidad infantil y
juvenil, caracterizados nios y jvenes como personas no convenientemente socializadas y cuya conducta desviada es el principa! aspecto que es identifica. Centrndonos en este captulo en la
evolucin del derecho minoril en los ltimos 25 aos, planteamos la desidia y la vacilacin como los distintivos que han mostrado una mayor eficacia a la hora de encauzar dicho proceso.
Crticas que parten incluso de los propios profesionales del derecho, como Julin Ros, analista prestigioso del derecho de menores, que ya constat la total y absoluta ineficacia para combatir el
incremento de las tasas de criminalidad infantil y juvenil de las
antiguas instituciones de menores {vid. Ros Martn 1995: 135 y
ss.), al tiempo que critica cmo se est aplicando la actual Ley
Penal del Menor cuando comenta: La opinin pblica est estigmatizando negativamente la ley por benvola, cuando no lo es,
[...]. Hay falta de creatividad institucional para crear alternativas
reales a los problemas de estos menores. Estn creando microcrceles para nios... En esto no consista la reforma (declaraciones en El Gobierno sigue sin tener listo el reglamento de la
Ley del Menor al ao de entrar en vigor, El Mundo 21-01-2002).
En efecto, desde la aprobacin mediante referndum de la
Constitucin espaola en 1978, debieron pasar trece aos hasta
320
.321
diado como un ser enfermo, como u n esclavo de su herencia patolgica ( d e t e r m i n i s m o biolgico), o impelido p o r procesos
causales que est incapacitado para encauzar (determinismo
social); la reaccin contra l ser no ya poltica, sino natural: el
cuerpo sano de la sociedad que reacciona contra la parte enferma (Pavarini 1983: 46). As pues, la reaccin social cobra as
un carcter teraputico, u n a funcin curativa y no represiva. La
pena es sustituida por las medidas orientadas a la prevencin
especial. Consecuencia de lo anterior es que dichas medidas ya
no pueden tener como criterio de duracin la proporcionalidad
frente al dao cometido y la culpabilidad del sujeto, sino que su
duracin es tendencialmente indeterminada ("hasta la curacin
del delincuente") (Gonzlez Zorrilla 1985: 118).
Se efectu la modificacin urgente y provisional del Texto Refundido de la Legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores
de 1948 mediante la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de
Menores, con la finalidad de introducir las garantas procesales
mnimas, pero no se abord ninguna reforma en profundidad de
los aspectos sustantivos o de ejecucin, aunque cabe destacar la
inclusin de la suspensin del fallo o probation anglosajona, as
como la importancia que concede a la reparacin de la vctima;
se trata de la llamada reparacin extrajudicial, contemplada en
el artculo 15.1.6, el cual dispone que Atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se haya utilizado violencia o intimidacin, a que el
menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado, el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal, podr dar por concluida la tramitacin de las actuaciones. Igualmente, debe destacarse que esta ley justific sus principios informadores en el
inters del menor: el llamado principio garantista (existencia
de un proceso acusatorio sin dilaciones indebidas, derecho a la
asistencia de un abogado, a conocer la acusacin y a la defensa,
intervencin del Ministerio Fiscal, derecho a no declarar contra
s mismo, etc.), el principio de intervencin mnima, relacionado
con el principio de oportunidad, principios de legalidad, tipicidad
y de seguridad jurdica (entre otras cosas, establece un listado
preciso de las medidas que se van a imponer y la duracin de
stas, la proporcionalidad entre el hecho y la sancin, as como la
individualizacin, ampliacin y diversificacin de opciones e intervenciones segn la personalidad del menor, su entorno social y
el acto infractor cometido por l).
Con anterioridad, la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, sustituy los antiguos Tribunales Tutelares de
322
30. Reformada por la Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000, de Modificacin del Cdigo Penal y de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, en relacin con los delitos de terrorismo, y la Ley Orgnica de 22 de
diciembre de 2000, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la Administracin de Justicia. Con respecto al artculo 69 del Cdigo Penal, vid. nota 1 de este
captulo.
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324
Castilla y Len: faltan centros de detencin y de internamiento provisional de menores, as como profesionales para implantar medidas teraputicas.
Castilla-La Mancha: escasez de centros de da y de plazas
en centros de reforma.
Catalua: los centros, a pesar de estar correctamente acondicionados, son escasos y se encuentran desbordados; disfunciones provocadas por el aumento de menores magrebes;^^ en
Lleida no se imponen medidas de libertad vigilada por falta de
equipos de medio abierto.
Extremadura: hay u n solo centro en Badajoz, sin medios eficaces para los jvenes con problemas graves de drogodependencia.
Galicia: gran distancia entre los centros de internamiento
y los domicilios de los menores y los juzgados; la falta de personal puede provocar problemas de seguridad a los menores y a los
profesionales que trabajan con ellos.
Madrid: insuficientes centros de internamiento teraputico,
falta de personal especializado para las terapias, nula separacin
de los internos en funcin de la edad o conflictividad y demoras
en la remisin de informes de seguimiento de libertades vigiladas.
Murcia: cuenta con centros suficientes, que incluso reciben menores de otras comunidades, pero carece de u n centro de
detencin.
La Rioja: carencia de centros y derivacin de menores a
otras comunidades.
Pas Vasco: dificultades en el cumplimiento y control de la
aplicacin de la medida de libertad vigilada; disfunciones provocadas por el aumento de menores magrebes.
Valencia: los centros son insuficientes y no hay ningn centro teraputico."
Un ao antes, el mismo CGPJ ya haba hecho pblicas las
graves deficiencias de la nueva legislacin de menores cuando
transmiti al Gobierno...
[...] la ineludible necesidad de promulgar cuanto antes el
Reglamento de Desarrollo de la Ley del Menor para evitar la
actual falta de regulacin de aspectos fundamentales, como es el
325
326
uno de los dos nicos pases, j u n t o con Somalia, que no han ratificado la Convencin Internacional de los Derechos Q\ Nio.
35. El n m e r o de expedientes registrados en los Juzgados de Menores espaoles durante 2002, 36.605 en total, disminuy sensiblemente con respecto a 2001,
a o en e! que incoaron 54.922. (Fuente: Instituto Nacional de Estadstica, http.7/
www.ine.es/inebase/cgi/axi).
327
del iVIenor. La necesidad de educar se ha convertido en el gran argumento y tambin en el instrumento privilegiado para lograr la
resocializacin del menor infractor; sin embargo, parece que solamente los nios y los jvenes precisen de la misma, lo que puede
hacer sospechar que la ideologa tutelar, al menos una parte de ella,
no haya sido erradicada definitivamente, excepto sobre el papel, y
prime todava el castigo como comprobada finalidad. En palabras
de Emilio Calatayud,^"" que alude a la Ley Penal del Menor:
36. Emilio Calatayud es Juez de Menores en Granada. La medida del internamiento, sobre todo en rgimen cerrado, bsicamente pretende tanto del nio como
del joven su adaptacin y ciega conformidad; sirva como ejemplo de ello un resumen del reglamento consensuado por las direcciones de los tres centros de menores en rgimen cerrado de Madrid (Renasco, El Pinar y El Madroo):
Se consideran faltas leves: no comer un mnimo de todo, mala utilizacin no
intencionada del material individual o colectivo, hacer uso abusivo de objetos no
prohibidos, ir descuidado en el vestir o aseo personal, adoptar posturas incorrectas y
gestos inapropiados, no tener limpia y ordenada la habitacin, uso inapropiado de
los avisadores de las habitaciones, regresar de un permiso con un retraso inferior a
2 horas, vender o intercambiar objetos, desobediencia de las instrucciones recibidas
del personal cuando no alteren la convivencia y la buena marcha del centro y realizar
comentarios inadecuados o despectivos hacia el personal del centro o compaeros.
Las sanciones para las faltas leves son: privacin de participar en todas o algunas de las actividades recreativas del centro de 1 a 6 das y amonestacin.
Se consideran faltas graves: comunicarse con un compaero sancionado mientras est separado del grupo, utilizar los espacios personales de otros compaeros
sin autorizacin de stos y del personal del centro, organizar o participar en apuestas, sustraccin de bienes a compaeros o del centro, regresar de un permiso con
un retraso de 2 a 24 horas, incumplir las condiciones establecidas durante las salidas o permisos, inutilizar deliberadamente las dependencias, materiales o efectos
del centro, o bien las pertenencias de otras personas causando daos de escasa
cuanta, agresin verbal, coacciones y amenazas al personal del centro y compaeros o a cualquier persona presente en el mismo, induccin a la fuga y desobediencia de las normas y organizacin del centro, o resistencia pasiva a cumplirlas. Entre las normas de los centros aludidas se incluyen: prohibido llevar gorra dentro del
centro, hay que colaborar en la limpieza del comedor, prohibido usar los cubiertos
y dems utensilios de forma incorrecta, no se pueden incorporar a la dieta alimentos y bebidas aportadas a ttulo personal, hay que cepillarse los dientes despus de
cada comida y barrer, fregar y ventilar la habitacin al levantarse.
Las sanciones para las faltas graves son: separacin del grupo hasta de 2 das,
separacin de hasta 2 fines de semana, privacin de salidas de fin de semana durante un periodo de 1 a 15 das, privacin de salidas con carcter recreativo hasta
un mes y privacin de participar en las actividades recreativas del centro durante
un periodo de 7 a 15 das.
Se consideran faltas muy graves: no regresar de un permiso o hacerlo con un
retraso superior a 24 horas; autolesionarse o fingir una enfermedad con afn de
manipulacin; negativa al cumplimiento de una sancin por una falta grave; inutilizar deliberadamente dependencias, materiales o efectos del establecimiento o de
otras personas, causando daos de elevada cuanta; introducir, poseer o utilizar
objetos o sustancias no permitidas en el centro o grupo de convivencia: cualquier
tipo de conducta contra la libertad sexual de las personas; participar en motines,
plantes, desrdenes colectivos o instigar a los mismos, si se hubiesen producido;
328
[...] No es demasiado blanda, es mentira. Pongamos que en Espaa un mayor comete u n homicidio; le pueden caer entre 12 y 20
aos. Digamos que le ponen 12 o 14; con nuestro sistema penitenciario, cuando lleve 8 o 10 aos puede estar en la calle con el
tercer grado. A u n menor, en cambio, se le pueden poner 10 aos
por un delito grave, y despus 5 aos ms de libertad vigilada.
Luego son 15 aos. [...] Cuando condenas a un chaval a 10 aos,
es como si estuvieras condenando un mayor a 20. [.,.] Y en cuanto a los pequeos delitos y a las condenas alternativas, es que son
m u c h o ms duras que pasar unos pocos das en la crcel. [...],
como juez de vigilancia penitenciaria, he visto que una persona
que leva quince aos de internamiento ya es intil para la sociedad. Entonces que no me digan a m que una de las finalidades
de la pena es la reinsercin. [...] Dentro de poco, los chicos que
cumplan 23 aos empezarn a pasar a la crcel a terminar su
pena; y luego saldrn a la calle y les quedarn cinco aos ms de
libertad vigilada. Pero quin los va a vigilar? Hay que crear un
equipo de psiclogos, de educadores... Pero si no se estn creando esos equipos, ser quiz porque la gente no se cree esta ley.
sa es la cuestin. Necesitamos un cambio de mentalidad en la
sociedad, que pase de ser vengativa a ser reinsertadora, y los primeros que tenemos que cambiar somos los jueces, los fiscales.
[Emilio Calatayud. El juez que condena a estudiar. El Pas Semanal 17-8-03].
Qu d e b e m o s hacer? La imposibilidad de dar aqu u n a resp u e s t a t a j a n t e n o lleva i m p l c i t a n e c e s a r i a m e n t e la e s t e r i l i d a d d e
l a c r t i c a h a c i a lo q u e e f e c t i v a m e n t e s e e s t r e a l i z a n d o . M s b i e n
r e s u l t a d e s c o r a z o n a d o r q u e p o d a m o s r e c u r r i r , c o m o si n o s e n c o n t r r a m o s a n t e u n a c o n t r i b u c i n n o v s i m a , a los c o n s e j o s q u e
a l g u n o s p r o f e s i o n a l e s e l a b o r a r o n p a r a l a s a u t o r i d a d e s ad hoc
c u a n d o e n E s p a a s e e s t a b a p l a n t e a n d o i n c i p i e n t e m e n t e la inexcusable t r a n s f o r m a c i n del desfasado s i s t e m a correccionalista
d e b i d o a los r e q u e r i m i e n t o s del n u e v o o r d e n constitucional.
D e tal f o r m a ( B a r b e r o S a n t o s op. cit.: 19-20), s o n s u g e r e n c i a s
p l e n a m e n t e v i g e n t e s , a p a r t e d e las q u e ya h e m o s m e n c i o n a d o , la
d e m a n d a d e u n a m a y o r t o l e r a n c i a y p e r s p i t a c i a a la h o r a d e afront a r el p r o b l e m a d e los m e n o r e s y j v e n e s i n f r a c t o r e s , c o n la c o n s i -
guente exigencia de prudencia por parte de las instancias legislativa y penal; que se antepongan las polticas sociales imaginativas
y abiertas sobre las poltico-criminales; que se luche institucionalmente para paliar los problemas sociales de base en los que
tiene su originen una parte importante del fenmeno (marginacin,
pobreza, empleo precario, paro juvenil, desarraigo familiar, baja
calidad del nivel de escolarizacin, falta de expectativas profesionales, desmoralizacin ante la falta de recursos para disfrutar de
una vida independiente del ncleo familiar, entre otros); que se
restrinja hasta el lmite de lo viable, para reducir al mnimo su
extraordinaria capacidad neutralizadora, la medida del internamiento en centros cerrados^' y, finalmente, implicar a los medios
de comunicacin en el sentido de que su aproximacin ponderada hacia los problemas de los jvenes es fundamental.
de estereotipos y estigmatizacin
de la
inmigracin
330
331
332
espaol
Podemos decir que el Estado espaol no ha tenido una poltica de inmigracin hasta muy recientemente. Hasta 1985, no hay
ni siquiera u n cuerpo legislativo coherente que regule el tratamiento de los extranjeros, sino tan slo un conjunto de decretos,
circulares y disposiciones sin rango de ley.
En 1985 Espaa se incorpora a la Comunidad Europea, y en
ese mismo ao se aprueba la L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Esta Ley de
1985, denominada comnmente Ley de Extranjera, constituy pura y simplemente eso, una ley de extranjera, no de inmigracin (De Prada 2002: 75). Es decir, es una ley totalmente ajena al fenmeno inmigratorio, en la que los aspectos de polica y
de control de los extranjeros tienen preeminencia sobre la integracin de los inmigrantes (ya prev la expulsin como solucin frente a las situaciones de irregularidad administrativa y
crea la nefasta institucin de los centros de internamiento para
extranjeros). El Reglamento de Ejecucin de esta ley fue aprobado varios aos despus, en 1996 (Real Decreto 155/1996, de 2 de
febrero), y es slo entonces cuando se empieza a tener en cuenta
el proceso migratorio, en el sentido que el Reglamento incorpor a b a d i s p o s i c i o n e s t e n d e n t e s a la r e g u l a c i n de los flujos
migratorios. Sin embargo, su ineficacia en cuanto al control de
estos flujos queda patente por la bolsa de extranjeros irregulares
que se cre (Ruz de Huidobro 2001: 69-10).
Con la intensificacin del fenmeno migratorio a partir de
los aos 90 se pone de manifiesto la necesidad de reformar la
Ley de Extranjera, y el proceso de reformas se inicia en el ao
2000. A partir de entonces la legislacin de extranjera ha sufrido muchas modificaciones, lo que refleja la inicial ausencia de
planificacin racional del fenmeno migratorio por parte del
Estado espaol.
El 11 de enero de 2000 se aprob la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social, que sustituy la L.O. 7/1985. Esta ley del 2000 tena un'
talante ms integrador y se inspiraba en el criterio de la mxima
equiparacin posible de derechos entre nacionales y extranjeros.
Una de sus novedades ms aplaudidas fue la eliminacin de la
sancin de expulsin para el caso de irregularidad administrativa. Sin embargo, la aprobacin de esta ley no fue pacfica, sino
que se aprob con la oposicin del Partido Popular, partido en el
gobierno en ese entonces pero sin la mayora absoluta en el Parlamento. Desde el mismo momento de su aprobacin, ese parti333
do ya manifest su propsito de reformarla ni bien le fuese posible, y ello sucedi pocos meses despus, tras las elecciones de
marzo de 2000 que le atribuyeron la mayora absoluta.
La ley fue completamente modificada por L.O. 8/2000, de 22 de
diciembre (de los 63 artculos de la originaria ley slo se conservaron intactos 10), y supuso un cambio de orientacin claramente
involutivo. La nueva redaccin de la Ley de Extranjera establece
una clara distincin entre extranjeros regulares y extranjeros irregulares, limitando fuertemente los derechos de los segundos, e introduce nuevamente la sancin de expulsin para los extranjeros
que se encuentren irregularmente en territorio espaol.
Tras el verano de 2003 se realiza una nueva modificacin de la
Ley de Extranjera. La L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros modifica de nuevo
tres artculos de la Ley de Extranjera (adems de modificar el art.
89 del Cdigo Penal, como luego veremos). Paradjicamente, bajo
el ttulo de integracin social de los extranjeros, esta modificacin est dirigida a asegurar la expulsin de los extranjeros que
estn imputados o hayan sido condenados por u n delito.
La persecucin de los extranjeros irregulares se ha visto
nuevamente intensificada recientemente, con la aprobacin de
la Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la
Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modificada
por la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre (No es broma,
as es como se llama la Ley!). Esta reforma fue anunciada por el
gobierno tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo
de 2003, que declar ilegales u n a serie de preceptos del Reglamento de ejecucin de la ley, por haberse extralimitado en la regulacin. Con esta reforma se atribuye rango de ley a esas disposiciones, a la vez que se aprovecha la ocasin para profundizar el
giro represivo.
Como se dice en la Exposicin de Motivos de esta L.O. 14/
2003, la reforma incorpora modificaciones encaminadas a dotar al ordenamiento jurdico con mayores instrumentos para luchar contra la inmigracin ilegal.'*'' La poltica migratoria del
Estado espaol ante la inmigracin irregular ya se plantea directamente en trminos de lucha. Se profundiza as el giro represivo iniciado con la modificacin de la Ley de extranjera realizada por L.O. 8/2000.
334
335
que son los casos en los que se produce el aludido entrecruzamiento o interseccin entre el derecho penal y el derecho de extranjera. Tanto la Ley de Extranjera como el Cdigo Penal contienen expresas previsiones destinadas a expulsar del territorio
espaol a las personas extranjeras que hayan cometido u n delito
o sean inculpadas en u n proceso penal.
Otra de las novedades introducidas con la reforma de septiembre 2003 es la posibilidad de suspender el proceso penal para ejecutar la expulsin no slo en caso de imputados por delitos castigados con penas de prisin de hasta 6 aos, sino tambin con
penas de distinta naturaleza y, asimismo, a los imputados en procedimientos por faltas. Se ampla as la posibilidad de expulsin
a los extranjeros imputados por pequeas infracciones penales.
En tercer lugar, ya he destacado la falta de claridad del precepto. En concreto, y a diferencia de su antecesor, no se seala claramente la necesidad de que se haya tramitado un expediente administrativo de expulsin por alguna de las infracciones que prev la
Ley, antes que el Juez autorice la expulsin. Esto debe ser as necesariamente. Es decir, el encontrarse inculpado en un proceso penal no es la causa del procedimiento de expulsin, ya que esto
supondra una manifiesta vulneracin de la presuncin de inocencia. Es necesario que se haya tramitado un expediente de expulsin por una de las infracciones que prev ese mismo artculo 57.
Las novedades introducidas se han justificado con el argumento
de evitar que los extranjeros a quienes se est tramitando un expediente de expulsin cometan un delito menor para quedar a disposicin judicial y evitar as ser expulsados. Dejando de lado el
hecho de que el gobierno no ha presentado ninguna investigacin
que verifique la habitualidad de esta prctica, la respuesta no parece ser la ms acertada desde u n punto de vista criminolgico, ya
que puede generar un mensaje de impunidad respecto de los delitos castigados con penas inferiores a seis aos de prisin.
Y, desde luego, es u n a incongruencia desde el punto de vista
procesal. En caso que el Juez autorice la expulsin, se archivarn provisionalmente las actuaciones penales, por imposibilidad
de continuar el proceso en ausencia del imputado. Se trata de un
supuesto de interrupcin del proceso penal que no est previsto
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, pese a los esfuerzos
de ingeniera interpretativa realizados por la doctrina y por la
Fiscala General del Estado, es imposible de armonizar con el
resto de nuestro sistema jurdico.''^
En efecto, este supuesto de expulsin plantea especiales problemticas debido a que constituye una contradiccin con el res-
46. Algunos autores lo intentan incluir en el supuesto del art. 784.8,h), en una
interpretacin ms que forzada (entre ellos, Roma Valds 1999:849-868); en cambio, la Fiscala General de! Estado entiende que acordada por el Juez la autorizacin de expulsin antes de la apertura del juicio oral, se sobresee provisionalmente
el procedimiento al amparo del art. 641.2 LECrim, al no existir motivos suficientes para acusar por no estar el extranjero a disposicin de los Tribunales espao-
339
to del ordenamiento jurdico espaol, contradice principios bsicos del ordenamiento jurdico, como son el de prevalencia de
la jurisdiccin penal sobre la potestad sancionadora de la administracin y el principio de legalidad e indisponibilidad de la
accin penal.
En concreto, tal expulsin implica u n a r e n u n c i a del ius
puniendi para dar paso a la ejecucin de una resolucin administrativa, infringiendo gravemente el principio de preeminencia de la actividad jurisdiccional frente a la actividad administrativa s a n c i o n a d o r a . Adems, significa la i n t r o d u c c i n de
criterios de oportunidad en el proceso penal, que son extraos a
nuestro ordenamiento jurdico (Palomo del Arco 2000: 139-207).
Como he sealado, la justificacin que se ha dado de este
artculo es impedir que los extranjeros irregulares eviten la expulsin mediante la comisin de un delito menor, que provoca
el inicio de un proceso penal y la suspensin de la va administrativa. Pero esta previsin constituye un sinsentido. No puede
admitirse que la poltica de control de la inmigracin adquiera
primaca frente al derecho penal con el argumento de evitar
que los inmigrantes p u e d a n escapar del control gubernativo al
quedar sometidos a la autoridad judicial. No es jurdicamente
admisible la renuncia al poder punitivo para ejecutar u n a orden administrativa de expulsin, ya que ello supone u n a invasin de criterios de control de la inmigracin que resulta de
dudosa constitucionalidad (Asa, 2001a: 33).
La expulsin sustitutiva
(art. 89 Cdigo Penal)
de la pena de prisin
340
341
la expulsin, desconociendo la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que es a quien corresponde ejercer la potestad jurisdiccional durante la ejecucin de la pena privativa de libertad.
En cambio, u n aspecto positivo de la reforma es el hecho de
haber precisado que este segundo caso de sustitucin slo afecta
a los extranjeros no residentes legalmente. La frmula del precepto originario era ambigua y haba generado encontradas interpretaciones doctrinales.''*
Si en el primer supuesto del art. 89 se trata de una expulsin
sustitutiva de la pena de prisin, en este caso se tratara de una
modalidad de sustitucin parcial de la pena de prisin. Como
rasgos comunes hay que sealar que tanto sta como la anterior
expulsin sustitutiva no se aplican cuando se trate de personas condenadas por delitos relativos al trfico ilegal de personas (art. 89.4).
Y en ambos casos la expulsin comporta la prohibicin de entrada
en el territorio espaol por un periodo de diez aos*' (art. 89.3).
En este segundo supuesto el Cdigo Penal vino a dar cobertura a u n a prctica que se realizaba mediante una interpretacin
extensiva del mencionado art. 21.2, prrafo segundo de la L.O. 7/
1985, que permita la expulsin como medida sustitutiva de toda
la pena (Roma Valds 1999).
Varios autores han sealado que esta sustitucin parcial
por la expulsin constituye u n trato discriminatorio, ya que cumplidas las tres cuartas partes de la condena lo que procede es la
libertad condicional (Muoz Conde y Garca Aran 2000: 648-649;
M i r P u i g 1996: 719-720).
Esta previsin provoca que los extranjeros irregulares sean
sancionados en primer lugar mediante pena privativa de libertad de Icirga duracin por el delito que cometieron y, en segundo
lugar, con la expulsin del territorio nacional una vez acceden al
tercer grado o han cumplido las tres cuartas partes de la condena. Esta duplicidad de sanciones frente a u n mismo hecho la
comisin de u n delito infringe el principio non bis in idem, ya
que no cabe duda que la expulsin es una medida de carcter
sancionador y restrictiva de derechos, segn ha declarado la STC
48. Una buena parte de la doctrina haba interpretado la norma en sentido literal y entenda que la expulsin era aplicable tanto a los extranjeros irregulares como
a los que disponan de permiso de residencia (Asa 2001a:87: Palomo del Arco
2000:139-207). Esa postura no era acorde con una interpretacin sistemtica de la
Ley ni con el principio garantista in dubio pro reo. En el sentido de limitar la expulsin a los extranjeros no residentes legalmente. Manzanares Samaniego 1997: 1.289.
49. Este plazo tambin se ha visto afectado por la reforma, ya que el precepto
originario estableca u n plazo de 3 a 10 aos, atendiendo la duracin de la pena
impuesta.
342
mediante una aplicacin restringida, ya que el legislador ha pretendido transformar la expulsin en la regla general.^"
La consolidacin de la expulsin como
de poltica criminal
instrumento
345
En el caso de los extranjeros, todos estos principios garantistas pierden vigencia. Es decir, se est configurando un derecho penal y una poltica criminal diferenciada para los extranjeros, rodeada de menores garantas.
Estas excepciones a los principios constitucionales se han
agravado tras las reformas de la Ley de Extranjera y del Cdigo Penal operadas por L.O. 11/2003, que pretenden conferir automatismo a la sustitucin de la responsabilidad penal por la
expulsin mediante la limitacin de la discrecionalidad judicial. Esperemos que los jueces sean conscientes del despropsito de esta reforma y no admitan la restriccin de su independencia. Es ms, como hemos recomendado en otro lugar,^' los
jueces, en su condicin de garantes de los derechos fundamentales de todas las personas incluidos los extranjeros, deberan mostrar una mayor implicacin en el ejercicio de sus competencias respecto a un tema tan sensible como es el ejercicio
de la potestad punitiva frente a los extranjeros. El actual diseo
poltico-criminal relativo a la inmigracin y la extranjera y los
estereotipos que se construyan pueden ser determinantes en
cuanto a la futura construccin de la ciudadana y a la integracin de minoras tnicas.'^
Ante la constatacin de la configuracin de la expulsin
como sancin especfica de esta poltica criminal diferenciada destinada a los extranjeros, hay que preguntarse si la misma es legtim^. Creemos que no. La nacionalidad no puede ser
un criterio que legitime la ruptura del principio de igualdad
que implica el diseo de esta poltica criminal diferenciada.
El derecho penal se basa en el principio de territorialidad (art.
8.1 Cdigo Civil; art. 23 LOPJ), y no en el criterio de la nacionalidad del infractor, lo que significa que las leyes penales espaolas se aplican por igual a espaoles y extranjeros que se
hallen en territorio espaol. Por otro lado, la nacionalidad no
constituye un fundamento razonable que permita excepcionar
el principio de igualdad y aplicar una consecuencia penal diferente a espaoles y extranjeros ante la comisin de unos
mismos hechos delictivos; es decir, como ha sostenido Garca
51. Ver las recomendaciones del Primer Informe sobre os procedimientos
administrativos de detencin, intemamiento y expulsin de extranjeros en Catalunya, del
Observatori del Sistema Penal i els Drets H u m a n s de la Universitat de Barcelona
(Silveira, Moncls y Fernndez, 2003).
5 2 . W a c q u a n t ya h a a l e r t a d o del p e l i g r o q u e el a c t u a l p r o c e s o de
criminalizacin de los extranjeros en E u r o p a d e s e m b o q u e en la construccin
de u n a underclass similar a la de la poblacin negra en los Estados Unidos (2000:
106 y ss.).
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349
350
de las mujeres
A diferencia de los hombres encarcelados, distribuidos en centros penitenciarios masculinos especficamente pensados y diseados para recluirlos, las mujeres presas se distribuyen en tres
tipos de dependencias penitenciarias muy diversas entre ellas que
deben distinguirse desde un principio: pequeos mdulos, unidades o departamentos situados en el interior de crceles de hombres, pequeas crceles de mujeres dentro de grandes complejos
penitenciarios de hombres los denominadas macrocrceles
o centros penitenciarios exclusivamente femeninos.
En todo el territorio espaol existen, aproximadamente, unos
75 mdulos de mujeres y cada uno de ellos alberga entre 15 y 40
mujeres, aunque en algunos casos pueden llegar a las 70.^' En
cambio, slo existen cuatro establecimientos exclusivos para
mujeres de los ms de 80 que hay en el caso de los hombres
con capacidad de alojar entre 200 y 300 mujeres; Alcal de
Guadaira (Sevilla), Brieva (vila), Madrid I mujeres, Wad Ras
(Barcelona). El tercer tipo de dependencia penitenciara para
mujeres, las pequeas crceles femeninas dentro de las macrocrceles de hombres tienen una capacidad similar a las anteriores y han aumentado m u c h o en los ltimos aos debido al crecimiento de estos grandes complejos penitenciarios que pueden
recluir a ms de 1.500 personas presas, pero hoy por hoy este
tipo de crceles todava representa la minora de centros donde
se ubica a las mujeres reclusas. Una muestra de este tipo de crcel femenina es precisamente la crcel de mujeres de Brians,
objeto de estudio en el trabajo de campo realizado por la autora.
Actualmente, el centro de Brians aloja alrededor de las 1.600
personas presas de la cuales 240 son mujeres y el resto hombres.
Otras macrocrceles que tienen crceles de mujeres similares a
Brians son la de Topas o la de Soto del Real (iVladrid V).
A parte de estas tres categoras principales de crceles femeninas tambin existen, como se comentar a lo largo de este apartado, las Unidades dependientes para madres con hijos/as. Sin
embargo, estos centros estn ubicados fuera del recinto peniten-
59. Este es el caso de los Departamentos de mujeres de las crceles de Valladolid, Alcal II, Martutene, Torrero (Zaragoza), Badajoz, Alicante, Castelln, Palma
de Mallorca, Gran Canarias, Pamplona, Mlaga, Cuenca, Ibiza, La Corua, Len,
Murcia, Almera, Santander, Mandares de la Oca (Pas Vasco) o Cceres I, entre
otros. En el caso de Catalua, los departamentos de mujeres se encuentran en los
centros penitenciarios de hombres de Tarragona, Ponent (Lrida) y Gerona.
352
60. Esta idea no slo se ha podido constatar en el estudio de caso de Brians sino
tambin en otras crceles de mujeres espaolas como la de Topas o la de Soto del
Real a raz del trabajo de investigacin, todava en curso, Rastreando lo invisible;
Mujeres inmigrantes en las crceles que la autora del libro est realizando conjuntamente con Natalia Ribas, Encarna Bodeln, Llus Flaquer y Alexandra Martnez.
354
Estos hechos han sido denunciados reiteradamente en los diversos informes del Defensor del Pueblo (1988, 1990, 1998).
En segundo lugar, los departamentos de mujeres dentro de
crceles de hombres o las pequeas prisiones de mujeres en el
interior de macrocrceles de hombres son gobernados indistintamente por un solo director que marca la poltica penitenciaria,
tanto para la poblacin reclusa masculina como para la femenina. Como la poblacin masculina es la mayoritaria, la poltica que
se lleva a cabo siempre acaba priorizando las necesidades de este
colectivo por encima del femenino, mucho ms minoritario. De
esta manera, se destinan muchos menos recursos econmicos,
materiales y/o personales para las mujeres presas, lo cual comporta menos posibilidades de tratamiento, menos talleres productivos, menos actividades culturales y recreativas, menos posibilidades educativas, etc. A la vez, al ser centros segregados de una crcel
de hombres, las mujeres tienen acceso ms restringido, si es que
no estn excluidas, a las instalaciones comunes de la crcel (polideportivo, biblioteca, salas de acto, etc.). Cabe sealar que algunas
crceles de mujeres ubicadas en macrocrceles de hombres, como
la de Brians o Topas tienen su direccin propia, aunque est muy
supeditada a la direccin central de todo el complejo penitenciario y las iniciativas que se toman siempre dependen de lo que se
decida desde el equipo que rige el conjunto de la prisin.
El hecho de que sean mdulos/departamentos o pequeas crceles en el interior de crceles de hombres podra ser aprovechado o sera comprensible que as lo fuera para promover actividades conjuntas entre ambos colectivos. De esta manera, se
podra facilitar u n a mayor normalizacin de la vida penitenciaria. Pero, esta no es, de momento, la poltica penitenciaria actual,
ya que en la mayora de estas crceles mixtas se realizan muy
pocas actividades en comn y cuando se ha intentado llevar a trmino programas o actuaciones en esta direccin no han sido bien
recibidos por la mayora de funcionarios, muy refractarios a incorporarlos por lo que puede suponer de ms trabajo y conflictos.
En tercer lugar, porque estos centros de mujeres estn ubicados en crceles hechas y pensadas para alojar a hombres y por
este motivo no se adaptan a las necesidades y especificidades
que puedan tener las mujeres, particularmente si son madres o
tienen a sus hijos/as con ellas en la crcel. As es que muchos de
los departamentos de mujeres de Espaa, pero tambin en otros
pases europeos, no tienen los espacios suficientes para tener
guarderas para que las presas que son madres puedan recibir, si
lo desean, a sus hijos/as en los das de visita. Tampoco tienen
suficientes espacios para las quieran y puedan convivir con
355
les de hombres. Como siempre, el argumento de la Administracin penitenciaria se fundamenta en el reducido niimero de
mujeres presas y en el elevado coste que supondra llevar a trmino una poltica de esta ndole.
Una de las ideas principales de las criminlogas del gnero es
que las crceles han sido siempre diseadas y pensadas para albergar a poblacin reclusa masculina y por ello sostienen que,
en general, las crceles de mujeres son meras copias de las crceles de hombres y no se adaptan a las problemticas o necesidades que puedan tener las mujeres encarceladas:
Las mujeres no encajan bien en el sistema penal. Todas las crceles estn claramente diseadas para tratar con la delincuencia
de jvenes y hombres [Heidensohn 1985: 82];
El sistema penal ha estado siempre orientado hacia los hombres
y dominado por los hombres y esto ha tenido consecuencias significativas para las mujeres [Smith 1962: 561.
femenina
Segn prescribe la normativa penitenciaria espaola, previamente a la clasificacin de los internos/as en funcin de su conducta, debe existir una separacin de los mismos segn su sexo,
su edad, su condicin de preventivos o penados, primarios o reincidentes, su estado de salud, su peligrosidad, etc. Concretamente
respecto a la edad, la Ley penitenciaria de 1979 y el Reglamento
de 1996 establece que los jvenes entre dieciocho y veinte unos
aos, ya sean hombres o mujeres, se les ubicar en establecimientos penitenciarios especficos o en departamentos separados dentro de las crceles de adultos. No obstante, en todo el
territorio espaol este precepto nicamente se cumple en el caso
de los hombres presos. En Catalua, por ejemplo, existe la crcel
de la Trinidad para presos jvenes entre 18 y 21 aos y otras
m u c h a s crceles, como la Modelo, para los adultos de ms de 21
aos. Por el contrario, no existe ningn centro penitenciario para
mujeres jvenes, con lo cual a partir de los 18 aos, e incluso en
algunos casos desde los 16, las jvenes van directamente a las
crceles o departamentos de mujeres adultas con todo lo que
ello implica. En los establecimientos femeninos, las mujeres conviven todas juntas, ya que tampoco en el interior de estos centros
hay ningn tipo de clasificacin por edad, y juntas convivirn en
la m i s m a crcel hasta cumplir la totalidad de su pena de privacin de libertad.
357
359
penitenciario
En el informe del Defensor del Pueblo de 1988 ya se denunciaba sutilmente esta discriminacin en la organizacin de actividades para las mujeres presas:
La escasa programacin de actividades para las mujeres presas
no respeta adems el principio constitucional de igualdad de
sexos. El acceso a la cultura, al deporte y al trabajo no debe ser
programado para las mujeres presas ni con una intensidad distinta, ni tampoco con un contenido necesariamente diverso al de
los hombres presos, producindose en la actualidad ambas deficiencias [Defensor del Pueblo 1988: 71].
Cunta razn tiene! Pero la situacin no ha cambiado en los
liltimos aos. Con toda certeza, Concepcin Arenal estara tambin muy decepcionada, ya que haba denunciado la misma situacin hace casi u n siglo.
Este enfoque diferencial en el tratamiento penitenciario entre
hombres y mujeres no es en absoluto una poltica exclusiva de las
crceles espaolas y catalanas. En realidad, el nfasis en la domesticidad de las mujeres encarceladas en el conjunto de programas formativos y ocupacionales es una constante que se repite en
la gran mayora, por no decir todas, las crceles de mujeres de los
pases occidentales, tal como han sealado las criminlogas del
genero en todos sus estudios e investigaciones sobre el tema
(Giallombardo 1974; Smart 1976; Carien 1983; Heidensohn 1985;
Dobash, Dobash y Gutteridge 1986; Genders y Player 1987,
Bertrand e a/. 1998; Cario 1990; Campellie a/. 1992, etctera).
Definitivamente, las actividades formativas u ocupacionales
que se organizan en las crceles de mujeres estn muy lejos de
ser a u t n t i c o s p r o g r a m a s r e h a b i l i t a d o r e s d e s t i n a d o s a la
reinsercin laboral en sentido amplio. En la crcel no se prepara
a las mujeres, ni se les facilita los instrumentos o tcnicas laborales necesarias para realizar un trabajo fuera del hogar u n a vez
cumplida la pena privativa de libertad. Por el contrario, se las
forma en las tareas del hogar y en la tica del espacio privado. Se
tiende, por tanto, a reproducir los estereotipos sociales de genero, reafirmando y retribuyendo a las mujeres en sus roles domsticos. De esta manera, la crcel pasa a ser el lugar privilegiado
para recordar y ensear a las mujeres que son y han de seguir
siendo buenas hijas, esposas o madres. Ni que decir que si la
resocializacin significa ensear aquello que no se sabe, aquello
necesario para reintegrarse en la sociedad, parece irnico pensar que las mujeres presas no saben ser madres, esposas, amas
de casa y que, precisamente, esto es lo que necesitan saber para
reinsertarse en la sociedad.
363
365
antiterrorista
La poltica penal de represin del terrorismo aparece en Espaa vinculada a la represin del anarquismo a fines del siglo XIX
con la Ley de 10 de julio de 1894 (modificada dos aos ms tarde
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370
cipio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los delitos polticos, no considerndose como tales los actos de terrorismo. Respecto a esta Ley 56/1978, de 4 de diciembre, en uno de
los Informes de Amnista Internacional, publicado el 2 de diciembre de 1980, referido a u n estudio sobre prisiones y comisaras
espaolas estableca que La legislacin vigente ha conducido a la
invalidacin de importantes garantas contra los malos tratos de
los detenidos y ha privado a estos de la posibilidad de una autntica compensacin o desagravio segiin la ley. Un examen de las disposiciones del nuevo proyecto (el Decreto 3/1979) indica que perpetuara y exacerbara estas deficiencias (Bassan op. cit.: 92).
A pesar de ello, examinando el Real Decreto de 1979 sobre
Seguridad Ciudadana podemos observar que ste reconoce que
el terrorismo es una conducta autnoma, distinta de otra forma
de delincuencia. Asimismo, considera, como reforma urgente, la
necesidad de introducir en el Cdigo Penal el delito de apologa (art. 1) cuando ste ya se castigaba en el art. 268 del m i s m o
si se refera a delitos contra la seguridad interior del Estado y
como falta (art. 566.4) para el resto de delitos. Por otro lado,
ampla la competencia de la Audiencia Nacional a todos los delitos cometidos por bandas organizadas y armadas, incluida la
apologa y las detenciones ilegales del art. 481 bis del CP. A su
vez, introduce singulares formas de participacin, desde la apologa de conductas, hasta la realizacin de actos de colaboracin que favorezcan la comisin de delitos (art. 2) y suspende la
excarcelacin de los presos y detenidos cuya libertad se hubiera
acordado con anterioridad a su entrada en vigor.
Algunas de las principales crticas, acorde al principio de legalidad, que se realizaron a este Real Decreto regulador de la
Seguridad Ciudadana, pueden resumirse en dos: por u n lado,
ninguna n o r m a de rango inferior a Ley puede introducir nuevos
tipos penales y limitar el ejercicio de derechos individuales y,
por otro lado, esta normativa est vulnerando el principio de
irretroactividad de las normas no favorables del art. 9.3 CP al
acordar la suspensin de las excarcelaciones ya aprobadas (Serrano-Piedecasas op. cit.: 195).
en
democracia
manente, por la que se trata de subsanar la discutible legitimidad formal de las medidas antiterroristas de los ltimos aos, a
partir de la misma se va definiendo una poltica legislativa, pareciera ser ms o menos coherente, que culmina con la L.O. 26 de
diciembre de 1984, que logra sistematizar en un solo texto legal
toda la normativa terrorista penal y procesal (Serrano-Piedecasas
op. cit.: 191), ambas examinadas posteriormente.
Probablemente, entre las m u c h a s cuestiones que pueden ser
relevantes de esta Ley Orgnica de 1980, se destaca el debate
poltico previo a su aprobacin. En esta ocasin, durante el debate que tuvo lugar en el mes de octubre de 1980, el PSOE y el
PCE votaron a favor, cuando hasta el momento en los debates
para la aprobacin de la legislacin anterior o bien se haban
abstenido, o bien haban votado en contra. Es ms, en esta ocasin, los lderes de ambos partidos amenazaron a sus diputados con la expulsin del partido si no votaban a favor, mostrando, de este modo, su clara posicin contra el terrorismo (Bassa
op. cit.: 92).
Esta Ley Orgnica en su art. 1 hace referencia a los supuestos
que se establecen en el art. 55.2 CE referidos a la posibilidad de
suspensin de los derechos establecidos en los arts. 17.2^'' y 18.2
y 3^^ CE para aquellas personas que presuntamente integradas
o relacionadas bien con elementos terroristas, bien con bandas
armadas que incidan gravemente en la seguridad ciudadana, planeen, organicen, ejecuten, cooperen o inciten de modo directo, a
la realizacin de las acciones que se especifican en el siguiente
apartado, as como a quienes, una vez proyectadas, intentadas o
cometidas de las mismas, hicieren su apologa pblica o encubriesen a los implicados en ellas. En su art. 6 destaca que La
instruccin, conocimiento y fallo de las respectivas causas corresponder exclusivamente a los Juzgados Centrales de Instruccin y a la Audiencia Nacional limitando as el 24.2 CE y el
derecho a juez predeterminado por la ley (Serrano-Piedecasas
op. cit.: 197). Asimismo, esta Ley Orgnica relativa a Delitos de
Terrorismo, establece la posibilidad de prolongar la detencin
hasta un plazo mximo de siete das, siempre que tal propuesta
64. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser
puesto en libertad o a disposicin judicial.
65. 18.2: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en
l sin el consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante
delito. 18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.
372
375
1984, introduce, en su art. 19.3, la imposibilidad de excarcelacin de los presos o detenidos cuya libertad se hubiere acordado,
en tanto la resolucin no sea firme, cuando el recurrente sea el
Ministerio Fiscal.
En igual da, 26 de diciembre de 1984, es aprobada la LO 10/
84 de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
poder hacer efectivas las modificaciones que se establecieron en
la LO 9/1984, recordando, en su exposicin de motivos, que ya el
Real Decreto de aprobacin de la LECr destacaba que el ciudadano de u n pueblo libre no debe expiar faltas que no son suyas,
ni ser vctima de la impotencia o del egosmo del Estado.
Fue la STC de 16 de diciembre de 1987, como consecuencia
del planteamiento de sendos recursos de inconstitucionalidad por
parte del Parlamento Vasco y del Parlamento de Catalua respectivamente, la que recort el contenido de esta Ley Orgnica
que, dada la trascendencia de la misma, pasa a examinarse a
continuacin. En primer lugar, se destaca de esta sentencia que
en la misma se establece la emergencia de este tipo de legislacin, refirindose a la excepcin constitucional que se establece
en el art. 55.2 CE, derivada de las actividades delictivas cometidas por bandas armadas o elementos terroristas que crean un
peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para
la subsistencia del orden democrtico constitucional. Asimismo, seala que dicha habilitacin en la Constitucin demuestra,
sin necesidad de mayor argumentacin adicional, la no arbitrariedad de esa diferenciacin de trato respecto el goce de determinados derechos constitucionales en circunstancias determinadas, a pesar de explicitar que tal habilitacin no permite al
legislador margen creativo al respecto, es decir, slo puede
aplicarse esta suspensin de derechos fundamentales en los supuestos mencionados, sin tener cabida a quienes hicieran apologa de los delitos aludidos, destacando que el uso del concepto bandas armadas no puede ser interpretado de forma amplia,
sino restrictivamente. De este modo, la aplicacin de esta normativa a personas o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrtico y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo
objetivamente en peligro, carecera de la cobertura constitucional del art. 55.2, pero la cuestin que parece emerger tras este
razonamiento es la siguiente: quin va a valorar objetivamente dicha provocacin?, no provoca terror la actividad delictiva
con uso de armas por s misma?, dnde est y quin pone el
lmite al miedo intenso? Por otro lado, la suspensin de dichos
derechos debe realizarse sobre la base del principio de concor376
67. La informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construccin, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos, la ocultacin o traslados
de personas integradas o vinculadas a bandas a r m a d a s o elementos terroristas o
rebeldes, la organizacin o asistencia a prcticas de entrenamiento y cualquier otra
forma de cooperacin, ayuda o mediacin, econmica o de otro gnero, con las
actividades de las citadas bandas o elementos.
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380
382
383
en el Congreso pregunta: Qu importancia concede el Gobierno a la presidencia que ocupar Espaa del Comit Antiterrorista
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas?.''' A esta
cuestin, el presidente del Gobierno responde que Eso, sin
duda, es un reconocimiento a la trayectoria, al compromiso y a
la capacidad que ha demostrado nuestro pas para comprometerse en la lucha contra el terrorismo en Espaa y tambin fuera de nuestro pas [...]. Somos solidarios, porque hemos tenido
solidaridad con todos aquellos pases que han sido golpeados o
pueden ser golpeados por el terrorismo (DS. Congreso de los
Diputados n. 244). En fecha 17 de diciembre, el Sr. Jos Luis
Rodrguez Zapatero, del Grupo parlamentario Socialista, pregunta al presidente del Gobierno: Cree usted haber contribuido a la mejora de la calidad de la Democracia en Espaa? La
respuesta es: Yo creo que la actitud del Gobierno de fortalecer
la ley y las instituciones es apostar por el fortalecimiento de
una tarea democrtica en Espaa, a lo que el Sr. Zapatero insta al Sr Aznar a repasarse la Constitucin y ste responde de
este modo: Qu hara usted si una autoridad constitucional
en Espaa convocase un referndum sabiendo que es ilegal?
Qu hara, seora, pactar por un trocito de poder?... Cuando
una persona transgrede el orden constitucional y la ley, naturalmente el Estado de Derecho debe reforzarse... (Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados n. 306).
Cuando finalizo de escribir estas lneas, se produce en Madrid, 11 de marzo de 2004 (declarado da de las vctimas de
terrorismo por la Eurocmara), el mayor atentado terrorista
que ha padecido Espaa en el cual han muerto casi dos centenares de personas y ms de un millar y medio han resultado
heridas, de hecho, es el mayor atentado sufrido en Europa tras
el padecido en Irlanda del Norte en el que murieron 29 personas. Estoy haciendo referencia a los atentados en las estaciones de tren de Atocha, Santa Eugenia y El pozo del To
Raimundo a las 7:30 de la maana. La primera versin oficial
de los hechos la ofrece el, entonces Ministro de Interior, Sr.
ngel Acebes. sealando que se trata de un atentado de ETA
(en vspera de elecciones generales), puesto que los explosivos
hallados son los que comnmente utiliza la banda, a pesar de
que por el momento no han reivindicado el mismo. Las prime74. Debe recordarse en este punto, la referencia que se hizo anteriormente a la
nula incidencia que tuvo en Espaa la Recomendacin del Consejo de Ministros
del Consejo de Europa relativa a la respuesta con accin armada frente a los actos
terroristas cometidos el 11-S.
389
ras imgenes que se ofrecen h a n sido obtenidas por u n fotgrafo colaborador habitual de Antena 3 televisin y son del todo
escalofriantes, probablemente quien escribe no podr encontrar nunca calificativos con los que poder describirlas (desconcierto, indignacin, impotencia, repugnancia...)- Otra de las
intervenciones que deseara destacar fue la realizada p o r el
entonces candidato a la presidencia del gobierno en Espaa, el
Sr. Rajoy, quien destac: Estn desafiando a todos los espaoles, y los espaoles no nos doblegaremos (TVE), todo ello, cuando se m a n t e n a an la autora de ETA. No fue hasta primera
hora de la tarde de ese fatdico da que ETA rechaza la autora
del atentado a travs de dos llamadas a Euskal Televista y al
diario Gara y c u a n d o aparece una carta en un diario rabe con
sede en Londres donde se reivindica la autora por parte del
grupo terrorista islmico Al-Qaeda.
A pesar de ello, esa m i s m a tarde el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas aprueba una resolucin de condena de los atentados apuntando como autor a ETA y, durante esa misma tarde,
la entonces Ministra de Exteriores, Sra. Ana Palacio, remite un
comunicado a las embajadas espaolas instruyndolas para que
resaltaran la autora de ETA (Coses que pasen, TV3, 11: 15 hs
del 12 de marzo).
Por otro lado, cada la tarde es interceptada u n a furgoneta
que estaba aparcada en los alrededores de la estacin de Atocha
con explosivos iguales a los utilizados en los atentados junto a
una cinta con versos del Corn. Ese mismo da se da por finalizada, se suspende, la campaa electoral para las elecciones generales del 14 de marzo.
Al da siguiente, ms de dos millones de personas en Madrid
y ms de milln y medio en Barcelona salen a la calle bajo el
lema Con las vctimas, con la Constitucin y contra el terrorismo. Tambin surgieron muestras de solidaridad con Espaa en
el resto de Europa y en EE.UU., as: en la sede de la OTAN ondeaban las banderas a media asta por primera vez desde el 11 de
septiembre; en Francia las banderas tambin ondeaban a media
hasta y se decretaron tres das de luto; en Bruselas y Londres se
depositaron cientos de flores en las embajadas espaolas; en
Roma, Washington y Nueva York tuvieron lugar concentraciones condenando este atentado; el Parlamento alemn homenaje a las vctimas y, finalmente, el FBI ofrece un grupo de expertos para la investigacin.
En ltimo lugar, slo quera destacar la rueda de prensa que
ofreci el S r Aznar, entonces an presidente del Gobierno, al da
siguiente de los atentados. En dicha intervencin uno de los perio390
distas asistentes le pregunta: Probablemente no sea una pregunta para hoy pero la poltica exterior de los dos liltimos aos
puede tener algo que ver?, y la respuesta del Sr. Aznar fue: Efectivamente, no es una pregunta para hoy y abandon la sala de
prensa (gran talante!).
Conclusiones
La alteracin de las fuentes de legitimacin ha consistido precisamente en la asuncin de la excepcin o de la emergencia como
justificacin poltica de las reglas del juego que en el Estado de
Derecho disciplinan la funcin penal. A fuerza de desconocer la
excepcionalidad de la creacin de este derecho especial, la excepcin ha deshancado a la regla, contagiando con sus esquemas sustancialistas y subjetivistas todo el sistema de justicia penal (v. FerrajoH 1998: 807-816).
Por otro lado, no deben obviarse las condenas que ha recibido E s p a a por parte de Organismos Internacionales en referencia a este tipo de legislacin. A modo ejemplificativo, debieran
tener presente las observaciones que se realizan por el Comit de
Derechos Humanos de Naciones Unidas en su 56. periodo de
sesiones, celebrada en la sede de Nueva York, en el mes de marzo
de 1996. O el Informe emitido el 27 de noviembre de 1997 por el
Comit contra la Tortura de la Naciones Unidas en su 19. periodo de sesiones, tras examinar el tercer informe de Espaa (CAT/
C/34/Add.7) se seala que...
No obstante los resguardos legales para decretarla, la extendida detencin en rgimen de incomunicacin, durante la cual el
detenido no puede contar con la asistencia de un abogado de su
confianza, parece facilitar la prctica de la tortura. La mayor
parte de las quejas referidas a torturas inflingidas son en ese
periodo [Concluding Observations/Comments, Spain 27/11/1997.
A/53/44].
En el mismo sentido. Amnista Internacional en el mes de
marzo de 1998, emite un Informe Propuesta de Amnista Internacional a las autoridades espaolas para la implementacin de
un programa de proteccin y promocin de los derechos humanos, en el que se hace eco de las preocupaciones del Comit de
Derechos H u m a n o s de Naciones Unidas por esta materia.
391
392
393
77. The Assembly believes tha the fight against terrorism should he conducted on
the basis of respect for the rule oflaw and the fundamental rights and freedoms of
individuis, and it therefore regards recourse to special legislation as inadvisable.
394
CAPTULO V I I
EL NUEVO AUTORITARISMO
POLTICO-CRIMINAL EN ESPAA
Patricia Faraldo Cabana
Ignacio Muagorri Laguia
previas
1. Vid. Daz Pita y Faraldo Cabana, La utilizacin simblica del Derecho penal
en las reformas del Cdigo penal de 1995, RdPP n 7, 2002-1, pp. 119 ss. Efecta
un interesante estudio crtico de esta reforma Ramos Vzquez, Terrorismo e intervencin penal: la LO 7/2000 y los lmites del ius puniendi, Revista de Ciencias
Penales, n. 4, 2001-2002, pp. 89 ss.
396
2. Ofrece una detallada relacin Portilla Contreras, La legislacin de lucha contra las no-personas: represin legal del "enemigo" tras el atentado de 11 de septiembre de 2001, Mientras tanto n. 83,2002:77-78, donde cita como hitos relevantes que
se han convertido los tipos actos preparatorios en tipos autnomos: se ha creado la
figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciembre); se ha sancionado
la libertad ideolgica y la de expresin (LO 7/2000, de 22 de diciembre) e infringido,
asimismo, la actual Ley General penitenciaria al imponer la dispersin de presos
nacionalistas. En materia procesal, se aprobaron Leyes Orgnicas que suprimieron garantas bsicas de os detenidos y presos. Vid. en particular !a LO ! 3/2003, de
24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional (BOE de 27 de octubre), comentada cuando se encontraba en fase de
Proyecto en Faraldo Cabana, El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en materia de prisin provisional, AP n. 25, 16 al 22 de junio de 2003,
margs. 635 ss. En Alemania son particularmente llamativas las normas elaboradas
desde 1992 en materia de lucha contra la delincuencia organizada, caracterizadas por permitir cada vez mayores intromisiones en la libertad y la intimidad de los
sospechosos: la Ley de lucha contra el trfico ilegal de drogas y otras formas de
aparicin de la criminalidad organizada (OrgKG, Gesetz zurBekampfung des illegalen
Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen
der Organisierten
Kriminalitdt),
de 17-7-1992 (BGBl. I, p. 1.302); la Ley contra el blanqueo de dinero (Gesetz berdas
Aufspren von Gewinnen aus schweren Straftaten), de 25-10-1993 (BGBI. I, p. 1.770);
la Ley de lucha contra la delincuencia {Gesetz zurnderung des Strafgesetzbuches, der
Strafprozessordnung und anderer Gesetze), de 28-10-1994 (BGBl. I, p. 3.186); la Ley de
lucha contra la corrupcin (Gesetz zur Bekampfung der Korruption), de 13-8-1997
(BGBl. I, 2.038); la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada
(Gesetz zur Verbesserung der Bekampfung der Organisierten Knminalitdt), de 9-5-1998
(BGBl. I, p . 845), entre otras. Legitima estos cambios H. Lesch, Strafprozefirecht,
Kriftel, Luchterhand, 1999, pp. 98 ss., 150 ss. Pone condiciones para aceptar su legitimidad, sin excluirla de principio, Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im
Inneren? ber die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bei
der, Bekampfung der Organisierten Kriminalitat, ZStW 2001, pp. 511 ss.
3. Sobre el empleo de este trmino y su significado ltimo, vid. Prittwitz, Krieg
ais Strafe-Strafrecht ais Krieg?, en Prittwitz y otros (Hrsg.), Festschrift fr Klaus
Lderssen, Nomos, Baden-Baden, 2002:499 ss. En Espaa pone de relieve IWuagorri
Lagua, Acerca de las reformas del 2003 al Cdigo penal espaol, NDP 2003/A:
242, que cualquier escenario de guerra en el que se define al enemigo, lleva a
justificar la ruptura de las reglas de juego, de los lmites, lo que se demuestra en la
penetracin de la excepcionalidad en el Derecho penal material y procesal, que
expande la nocin del enemigo y al irle privando de garantas lo va definiendo
como no-persona.
397
4. En este sentido, cfr. Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?,
cit.: 499 y ss.
5. Tanto que en ocasiones rozan, si es que no vulneran, la libertad de expresin,
como ocurre, p o r ejemplo, con el segundo apartado que se ha aadido al art. 170
CP, en el que se sanciona el reclamo pblico de acciones violentas por parte de
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas y con el que se pretende
cubrir u n mbito de impunidad detectado entre las amenazas (que no se aplican a
las genricas o de sujeto pasivo indeterminado) y la apologa (que, en la concepcin
del Cdigo Penal de 1995, slo se castiga como forma de provocacin a un delito
especfico), de inexcusable atencin, segn la Exposicin de Motivos, que aade
adems que una de las finalidades prioritarias de los violentos es la atemorizacin
de la sociedad, para lo cual reiteran actos de desrdenes pblicos, violencia callejera, intimidaciones y amenazas. Frente a la gran mayora de estos actos, el Cdigo
Penal otorga a la sociedad proteccin suficiente, lo que no puede decirse respecto
de algunos comportamientos genricos de intimidacin que se llevan a cabo mediante el anuncio o reclamo de actuacin de grupos terroristas, intimidaciones que
se sitan tcnicamente entre la amenaza y la apologa, sin corresponderse estrictamente con ninguna de estas figuras delictivas. A pesar de estas palabras del legislador no debemos partir de la aceptacin incondicionada de un mbito injustificado de impunidad anterior a la reforma. Nos encontramos ante un tipo penal a caballo
entre las amenazas y la apologa, si bien ms cerca de sta que de aqullas, con lo
que se contagia de las crticas que cabe realizar frente a la apologa desde un p u n t o
de vista garantista defensor de las libertades de expresin y de opinin. De este
nuevo apartado del art. 170 CP ya se ha dicho que es ejemplo de la tendencia de
nuestro legislador, ya comentada en otros apartados, de huida hacia el derecho
penal, lo cual redunda en la laminacin de las exigencias propias del principio de
conservacin de las leyes penales mxime si stas son particularmente recientes
como es el caso del Cdigo Penal; p o r otra parte..., la ausencia de una lnea polticocriminal definida que evite el recurso a tipificaciones que obedecen ms a exigencias estrictamente coyunturalistas que a una seria reflexin de cmo a b o r d a r el
fenmeno terrorista, todo ello redunda en una poltica criminal errtica que en la
mayora de los casos incrementa m s que resuelve problemas de notable calado.
Prats Canut en Quintero Olivares (din). Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, i.'ed. Aranzadi, Pamplona, 2002; 256-257.
398
399
400
penas privativas de libertad sino con otro tipo de sanciones penales,' como multas o inhabilitaciones, para cuya imposicin se
permitira un menor rigor de los presupuestos clsicos de imputacin de responsabilidad y una relajacin de esos derechos y
garantas propios del Derecho penal liberal.'"
Pero es que ms all de la propuesta de esas dos velocidades, a
mi juicio suficientemente contestada por Martnez-Bujn'' y Gracia Martn,'^ se ha cuestionado si puede admitirse una tercera
velocidad del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la crcel concurra con una amplia relativizacin de garantas polticocriminales, reglas de imputacin y criterios procesales, llegndose
a la conclusin de que la existencia de un espacio de Derecho
penal de privacin de libertad con reglas de imputacin y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos mbitos excepcionales y por tiempo
limitado, inevitable.'^ Se quiere limitar este Derecho penal de
tercera velocidad a la consideracin de un instrumento de abordaje de hechos de emergencia, siendo expresin de una especie
de Derecho de guerra en el que la sociedad, ante la gravedad de
la situacin excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de accin.''' Constatada la
existencia real de un Derecho penal de tales caractersticas en el
momento actual, se trata de esta forma de darle una legitimidad
401
402
19. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 137 ss. Vid. la descripcin
y las observaciones crticas que frente a esta posicin realiza Schulz, Die deutsche
Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Bericht von ener Tagung und
Anmerkungen zum, "Feindstrafrecht", ZStW 2000: 659 ss.
20. Jakobs, Derecho penal del ciudadano, cit.: 40.
21. Obsrvese que se magnifica la amenaza que suponen los fenmenos criminales que se incluyen en el mbito del Derecho penal de enemigos. Como seala
Cancio Meli, "Derecho penal" de enemigos?, en Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003: 95, al m e n o s entre los "candidatos" a
"enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que
haya alguno ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las drogas", ni
tampoco ETA que realmente pueda poner en cuestin en los trminos "militares" que se afirman los parmetros fundamentales de las sociedades correspondientes en u n futuro previsible.
22. Por ejemplo, N a u c k e , Normales Strafrecht u n d die Bestrafung
staatsverstrkter Kriminalitat, en Schulz y Vormbaum (eds.), Festschrifl fr Gnler
Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997: 82 ss., defiende la necesidad de la existencia de un Derecho penal de enemigos para la criminalidad de Estado, en el que no
rijan los principios de legalidad e irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables, que a su juicio tienen aqu nicamente el efecto de limitar las posibilidades de xito en la lucha contra estos delitos.
23. En Alemania preocupa bastante ms la delincuencia organizada que el terrorismo, pues en la actualidad no existe u n movimiento terrorista radicado en el
territorio nacional que atente contra objetivos alemanes.
24. En una muestra de solidaridad con ella, como seala Silva Snchez, La
expansin del Derecho penal, cit.: 53.
403
404
Ahora bien, no todo vale en esta guerra contra la delincuencia estatal, organizada y habitual.^' Jakobs pretende sortear
la contradiccin que algunos han apuntado entre esta concepcin y el art. 1 de la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz, en
adelante GG) hablando de que es posible que al enemigo se le
reconozca u n a personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra l no se puede sobrepasar la medida de lo necesario,^^ afirmacin con la que trata de escapar a las contradicciones internas en las que cae al otorgar capacidad jurdico-penal
de accin a una no-persona, y al utilizar el Derecho para excluir al enemigo del mbito del Derecho.^^
Y es que en la definicin del enemigo se cae en la utilizacin de un lenguaje pseudo-religioso que est arrinconando el
significado militar del trmino,^''que fue preponderante en otros
momentos histricos.'^ La construccin simblica del concepto
se ha utilizado en diversos frentes: en las dictaduras argentina y
31. Las apelaciones a una guerra entre el Estado y el enemigo, cuyo carcter,
limitado o total, depende de cunto sea ste temido, son constantes. Cfr. Jakobs,
La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140-141.
32. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit., p . 138. El mismo autor, en
Derecho penal del ciudadano, cit.: 33, seala que la coaccin que ejerce el Derec h o penal del enemigo puede llegar hasta la guerra, pero tambin puede quedar
limitada: en primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo
de todos los derechos... Y, en segundo lugar, el Estado n o tiene por qu hacer todo
lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse. El concepto constitucional de
persona empleado en el art. 1 GG no coincide con el concepto de persona como
papel empleado por L u h m a n n .
33. Cfr. Jakobs, La Ciencia del Derecho penal, cit.: 140-141, donde se comprueba que es consciente de alguna de estas contradicciones. Del mismo autor,
Derecho penal del ciu.dadano, cit.: 25-26, donde seala que la relacin con un
enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coaccin, si bien reconoce
que todo Derecho se halla vinculado a la autorizacin para emplear coaccin, y la
coaccin m s intensa es la del Derecho penal. Cita en apoyo de su construccin a
Hobbes y a Kant, y con matices a Rousseau y a Fichte.
34. Lo pone de relieve Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 8788. Al hilo de esta cuestin resultan interesantes las consideraciones de Cari Schmitt
en su obra El concepto de lo poltico, acerca de cmo en el sistema de pactos de la
poltica de la segunda posguerra el agresor qued definido como enemigo, lo que
supuso que la estructura conceptual del Derecho internacional se criminalizara aproximndose al Derecho penal: el enemigo tiene que ser convertido en delincuente.
Y, podra aadirse, el delincuente acaba convirtindose, a su vez, en enemigo.
35. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, enemigo slo significa el contrario en la guerra en la cuarta acepcin. Las tres anteriores aluden al
opuesto a una cosa, el que tiene mala voluntad a otro y le desea o hace mal y
en el derecho antiguo, el que haba m u e r t o al padre, a Ja m a d r e o a alguno de los
parientes de otro dentro del cuarto grado, o le haba acusado de un delito grave,
etctera. La quinta es diablo, ngel que fue arrojado al abismo. Sobre la
satanizacin del enemigo y su utilizacin simblica, vid. Portilla Contreras, La
legislacin de lucha contra las no-personas, cit.: 83 y ss.
405
chilena la caracterizacin de los disidentes como enemigos internos permiti apuntalar la doctrina de la seguridad nacional
y la represin; en la lucha contra el cultivo de droga en los pases
iberoamericanos la nocin de enemigo permite justificar el empleo de medios militares en una situacin que no es de guerra,
entendido este concepto de acuerdo con el Derecho Internacional; el discurso americano del nihil mdium, del eje del mal en la
batalla contra el bien, supone el uso y abuso de un discurso profundamente hostil frente al extrao, de imaginera religiosa,
que sirve de apoyo a una poltica de lucha contra el terrorismo
que enfoca el fenmeno como u n a amenaza a toda la sociedad
internacional en su conjunto, a las naciones occidentales en particular y al pueblo americano si se quiere concretar ms, cuando
en realidad nunca ha existido tal peligro global con ese alcance
e n o r m e que nos h a n p r e s e n t a d o . La funcin que cumple la
estigmatizacin de un grupo de ciudadanos como enemigos, por
tanto no-personas que dejan de pertenecer a la comunidad de la
que se han separado por propia voluntad, es permitir reacciones
desproporcionadas frente a conductas que, con independencia
de su mayor o menor lesividad en el caso concreto, afectan a
elementos particularmente sensibles de la imagen que la sociedad ha construido de s misma: la invulnerabilidad frente a ataques externos en el caso estadounidense, el consenso en torno a
la organizacin territorial de Espaa en el caso de ETA, la efectividad de la poltica represiva en materia de drogas cuando cada
vez se alzan ms voces a favor de despenalizar el trfico en los
pases occidentales, etc. Con este tipo de reacciones, en particular en materia de terrorismo, se olvida que lo que desea la organizacin terrorista es que el Estado reconozca la existencia de
una guerra y le conceda el estatus de interlocutor en ella: hablar
de paz, de tregua, de guerra contra el terrorismo es hacer el juego a los terroristas, reconocerles u n a posicin al mismo nivel
que el Estado. Frente a ello se les ha de negar la excepcionalidad
a todos los niveles: no merecen reacciones desproporcionadas
desde el Estado porque slo pueden poner en peligro las bases
esenciales de la sociedad si la propia sociedad se lo permite percibiendo el riesgo-que representan como un peligro real de desestabilizacin, cuando lo cierto es que por los medios de que
disponen y la ndole de los ataques que realizan no son ms que
picaduras de mosquito en la piel de u n elefante.
Ya en el plano de la lgica interna, es rechazable que para
defender los derechos y garantas individuales se opte por separar una parte del Derecho penal, importantsima tanto por el
nmero de delitos que abarcara cuanto por su relevancia en la
406
prctica, para que en ella no se apliquen.^' Se opera una inversin de valores: puesto que el moderno Derecho penal se caracteriza, segiin estos autores, por la existencia de tipos penales
abiertos, que tutelan bienes jurdicos supraindividuales o colectivos con tcnicas basadas en el peligro abstracto, sin esperar a
la produccin de la lesin para afirmar la punibilidad, que renuncian a la imputacin individual, invirtiendo la carga de la
prueba y despreciando la presuncin de inocencia y el principio
in dubio pro reo, se propone salvaguardar un ncleo duro, integrado por los delitos tradicionales contra la persona y el patrimonio, o contra bienes jurdicos no individuales pero ya suficientemente consolidados, como el correcto funcionamiento de
la Administracin pblica, castigados con pena privativa de libertad, abandonando el resto del Cdigo penal a la rebaja, cuando no a la completa negacin, de los derechos y garantas individuales. No sera m s lgico operar a la inversa? En lugar de
conformarse con u n a situacin de disminucin de la proteccin
de derechos y garantas para un sector del Derecho penal o para
el Derecho de intervencin lo que habra que proponer es extender esos derechos y garantas a todo el Derecho penal, sin excepciones. No olvidemos que buena parte de las crticas tienen como
punto de partida datos sumamente discutibles. En efecto, la legitimidad de la tutela de los bienes jurdicos supraindividuales,
difusos o colectivos no puede ser negada en el Derecho penal del
Estado social y democrtico de Derecho. La tcnica de los delitos de peligro abstracto es perfectamente admisible y legtima
segn y dnde se ponga el objeto de proteccin, pues en ocasiones se confunden los trminos.^' La utilizacin de tipos abiertos
que se remiten a la legislacin extrapenal no tiene que ser cuestionada cuando el ncleo de la prohibicin se recoge en el Cdigo penal. Los actuales procesos de criminalizacin en materias
como los delitos econmicos y contra el medio ambiente responden a la toma de conciencia respecto de la importancia y gravedad de la delincuencia de cuello blanco para el equilibrio y co-
36. Jakobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en
Jakobs y Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, cit.: 56, llega a afirmar expresam e n t e que un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es m e n o s peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo,
a lo que cabe responder que todava menos peligroso sera que el Derecho penal no
incluyera ningn aspecto del Derecho penal de enemigos.
37. Como apunta Pozuelo Prez, Notas sobre la denominada "expansin del
Derecho penal", RdPP n. 9, 2003-1: 21-22, la confusin entre el si y el cmo
de la intervencin penal puede restar claridad al debate.
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408
como orden tico y slo secundariamente en la intimidacin. En la base de la prevencin general positiva se halla la consideracin de que el Derecho penal no se
reduce al mero efecto intimidatorio sobre los delincuentes potenciales, sino que
influye positivamente en el arraigo social de las normas; se atribuye a la pena un
carcter socio-pedaggico, desde el m o m e n t o que representa un aseguramiento de
las n o r m a s que posibilitan la convivencia social, convirtindose, por tanto, en u n
instrumento idneo para mantener los valores comunitarios, reforzando con ello el
respeto al Ordenamiento jurdico. A partir de esta base se asigna al Derecho penal
la misin de reforzar la conciencia jurdica de la comunidad y su disposicin al
cumplimiento de las normas. En este sentido, cfr. Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984: 392, o Roxin, Culpabilidad y prevencin en
Derecho penal, Madrid, Reus, 1981: 183; del mismo autor, Sentido y lmites de la
pena estatal, en Roxin, Problemas bsicos del Derecho penal, Madrid, Reus, 1976:
24 ss. Para Roxin, la expresin prevencin general positiva engloba, adems de
este efecto de pacificacin, u n efecto pedaggico originado por el ejercicio de la
fidelidad al Derecho, y un efecto de confianza, que se produce cuando el ciudadano
ve que el Derecho se cumple: se logra la estabilizacin del orden jurdico mediante
]a afirmacin de ]os valores que establece y la ratificacin de la confianza en su
vigencia prctica. Como seala Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, en
Kaufmann, Strfrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, Cari Heymann, Kln-BerlinBonn-Mnchen, 1982: 275, la as llamada prevencin general es socializacin para
una actitud dcvonfianza en el Derecho. Sin embargo, frente a la cada vez mayor
extensin de la concepcin de la prevencin general positiva considero que, pese a
su presentacin como una doctrina superadora de los inconvenientes de la concepcin tradicional de la prevencin general como intimidacin se muestra en ltima
instancia como una doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en
un mayor intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Silva Snchez,
Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992: 237. Tambin en sentido crtico, vid. entre otros, Luzn Pea, Prevencin general, sociedad
y psicoanlisis, en Luzn Pea, Estudios Penales, Barcelona, PPU, 1991: 268 ss.;
Morselli, Neo-retribucionismo y prevencin general integradora en la teora de la
pena, ADPCP 1995: 270 ss. Y ello aunque reconozcamos que el Derecho penal
tiene en la realidad efectos coincidentes con ios mostrados como fines del m i s m o
por la prevencin general positiva.
43. Maqueda Abreu, Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 10.
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410
48. Como reconoce Jakobs, Derecho penal del ciudadano, cit.; 33, ... la m e dida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino slo coacciona. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del
enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad)
combate peligros.
49. Por tanto, antes de proceder a un anlisis desde parmetros constitucionales, que se suele revelar poco fructfero dado el nivel de abstraccin y ambigedad
de las n o r m a s constitucionales, m e parece m s interesante determinar si las medidas que se h a n introducido contribuirn a la prevencin del delito. Avancemos que
en el plano emprico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros pases de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas endgenas muestra que la aplicacin de este tipo de infracciones no ha conducido a evitar delitos,
sino ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuestin.
Cancio Meli, "Derecho penal" del enemigo?, cit.: 90.
50. La eficacia es la nica posible legitimacin que puede alegar a su favor el
Derecho penal de enemigos, de forma que si se comprueba en la prctica que no
tiene efectos preventivos de ningn tipo no queda sino rechazarlo tajantemente.
Cfn Dencker, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?, cit.: 266.
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51. La inocuizacin es el fin que tie por completo la reforma que propone el Gobierno. Precisamente, la propia denominacin como "Cdigo Penal de la seguridad"
alude a ella. Roca Agapito, Los Anteproyectos de 2003 de modificacin del Cdigo
Penal. Una primera lectura de la regulacin del sistema de penas. La Ley n. 5.731,4 de
marzo de 2003.
52. Para Valle Muiz en Quintero Olivares (dir.). Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, 2." ed. Aranzadi, Pamplona, 2001: 424, ya el anterior lmite de treinta aos
reflejaba una impronta retribucionista trasnochada.
53. Diez RipoUs, El Derecho penal simblico y los efectos de la pena, en
VV.AA., Modernas tendencias del Derecho penal y de la Criminologa, UNED, Madrid, 2001: 123, seala como efectos de las n o r m a s simblicas la demostracin
de la rapidez de reflejos del legislador y de la capacidad coactiva de los poderes
pblicos, el respeto al consenso alcanzado por distintas fuerzas polticas, etc. Pero
desde nuestro punto de vista, estos efectos no tienen ninguna relevancia salvo la
de, si se nos permite el smil cinematogrfico, los "efectos especiales". Es decir, con
estas n o r m a s el legislador deslumhra al ciudadano, lo entretiene y poco ms. No es
que sean efectos ilegtimos, es que no producen ninguno. Daz Pita y Faraldo
Cabana, La utilizacin simblica del Derecho penal, cit.: 127.
54. O aunque las penas se hayan impuesto en distintos procedimientos si los
hechos, por su conexin o el m o m e n t o de su comisin, pudieran haberse enjuiciado en uno slo (art. 76.2 CP).
55. Como ha sealado Muoz Conde, Hacia u n derecho penal del enemigo?.
El Pas, 15 de enero de 2003, se trata de un m o d o encubierto de establecer la
prisin perpetua eludiendo su nombre. En el mismo sentido, Maqueda Abreu,
Crtica a la reforma penal anunciada, cit.: 9, nota 33.
56. Ya sobre el lmite de los treinta aos anterior a la reforma se haban pronunciado crticamente numerosos autores. Baste citar a Cuerda Riezu, El concurso de delitos en el Borrador de anteproyecto de Cdigo penal de 1990, ADPCP
1991: 855, que lo califica de desmesurado; o a Gonzlez Rus en Cobo Del Rosal
412
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59. Vid. Gonzlez Rus en Cobo del Rosal (coord.). Comentarios, III, cit.: 981,
quien pone de manifiesto que es posible llegar, as, de facto, a la prisin perpetua,
y desde luego, a c u m p l i m i e n t o s a b s o l u t a m e n t e ajenos a cualquier propsito
resocializador.
60. Cfr. Kury, Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto
preventivo tienen las penas?, en W.AA. Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, cit.: 286.
61. Muagorri Lagua, Reflexiones sobre la pena de prisin en el nuevo Cdigo Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penal, PC XXI, 1998: 222.
62. El lmite de cinco aos se cuenta respecto de la pena efectivamente impuesta en la sentencia condenatoria, y no de la pena prevista en abstracto para el delito
de que se trate, lo que no significa que se trate en todo caso de delitos graves,
puesto que u n a condena superior a cinco aos puede deberse a que la suma de las
penas en u n concurso real de delitos menos graves supere esa cifra.
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78. As, Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 184 ss. El Consejo General
del Poder Judicial, Informes, cit.: 47, entiende que este requisito debe referirse a la
posibilidad de una colaboracin exigible al penado, y no como condicin necesaria
para el acceso a la libertad condicional entendida en trmino de eficacia policial,
propuesta que comparto plenamente.
79. As, entre otros. Arroyo Zapatero, Terrorismo y sistema pena!, en W.AA.,
Reforma poltica y Derecho, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985: 181; Bueno Ars,
Principios generales de la legislacin antiterrorista, RFDUCM n. 11 monogrfico:
143; Cuesta Arzamendi, Atenuacin, remisin de la pena e indulto de miembros de
grupos terroristas, CPCn. 30,1986:582; Garca Rivas, Motivacin a la delacin en
la legislacin antiterrorista: un instrumento de control sobre el disenso poltico.
Poder Judicial n. 10, 1984: 112; Vicente Remesal, El comportamiento
postdelictivo.
Universidad de Len, Len, 1985: 76. Haciendo mas las palabras de Cuerda-Amau,
Atenuacin y remisin de la pena en los delitos de terrorismo. Ministerio de Justicia,
Madrid, 1995: 599, personalmente, me sucede a m lo que a Pacheco: que no me
intereso en exceso por la lealtad que entre s se guarden los criminales....
80. Entre otros, Gmez Bentez, Eficacia y garantismo en la legislacin especial
anti-terrorismo (una critica con motivo del Proyecto de Ley Orgnica presentado por el
Gobierno socialista en el Congreso el 30 de noviembre de 1983), Toledo, 1984: 50-51;
Lamarca Prez, Tratamiento jurdico del terrorismo. Ministerio de Justicia, Madrid,
1985: 348. Ampliamente, sobre los problemas procesales y de prueba que plantean
las declaraciones de los coimputados, vid. Cuerda-Amau, Atenuacin, cit.: 609 ss.
81. As, Cuerda-Arnau, Atenuacin, cit.; 600.
82. Por todos, cfr. Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho, cit.: 80.
83. As, entre otros, Carbonell y Mira Benavent en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, volumen 11, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996: 2127.
Esta objecin se puso de relieve tambin durante la tramitacin parlamentaria de la
LO 9/1984, dando lugar a la presentacin por el Grupo Parlamentario Mixto (Sr.
Bandrs Molet) de la enmienda n." 6 de supresin del art. 57 6is b) CP 1944/73.
421
la evitacin de futuros delitos.*'' Estamos ante preceptos orientados a la lucha antiterrorista que pretenden favorecer la colaboracin en la averiguacin de los hechos y de los culpables y la
evitacin de futuras actuaciones delictivas.
En cuarto lugar, los requisitos del art. 76.2 LOGP para la clasificacin en tercer grado de terroristas y delincuentes organizados coinciden completamente con los que prev el art. 90.1 CP
con carcter general para acceder a la libertad condicional, lo
que es muestra no slo de la precipitacin del legislador, que le
lleva a no coordinar el texto de dos artculos que se modifican en
la misma reforma, sino tambin de la existencia de un derecho
excepcional con requisitos ms gravosos para cierta clase de delincuentes.
Se modifica el art. 78 CP para conseguir el cumplimiento ntegro de la pena de prisin en ms casos de los abarcados por la
redaccin anterior. Vayamos por partes. En primer lugar, se amplan los supuestos en que el clculo para acceder a ciertos mecanismos que permiten u n acortamiento del tiempo de estancia
efectiva en prisin debe basarse en la totalidad de las penas impuestas y no en el mximo de cumplimiento efectivo de las penas
determinado de acuerdo con lo previsto en el art. 76.1 CP: si antes se mencionaban nicamente los beneficios penitenciarios y
la libertad condicional, ahora se aaden los permisos de salida y
la clasificacin en tercer grado.
La inclusin de los permisos de salida se ha querido justificar
diciendo que Espaa no puede seguir siendo el nico pas de la
Unin Europea en el que al da siguiente de entrar en prisin se
pueden conceder permisos penitenciarios a quien est condenado... por delitos muy graves,*' lo que es manifiestamente incorrecto, puesto que la concesin de u n permiso ordinario de salida requiere no slo u n informe previo del equipo tcnico y la no
observacin de mala conducta, lo que ya por s slo supone el
transcurso de un cierto lapso temporal, sino la extincin de la
cuarta parte de la condena (arts. 47.2 LOGP y 154 RP).
En segundo lugar, sigue siendo potestativo para el jiiez o tribunal sentenciador acordar que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo
84. El Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit.: 48, dice que es un
presupuesto razonable de la liberacin condicional de los autores de los delitos a
que se refiere.
85. Palabras del Ministro de Justicia recogidas en el BOCG, Diario de Sesiones
del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputacin Permanente, VII Legislatura,
Sesin Plenaria n. 232, 6 de marzo de 2003: 11858.
422
423
del respeto al orden pijblico dentro del establecimiento penitenciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta dar cumplimiento al mandato contenido en el artculo 25.2 de la Constitucin.'*
Teniendo en cuenta que esta regulacin puede resultar manifiestamente desproporcionada en algiin caso, la ley permite que
el juez de vigilancia, previo pronstico individualizado y favorable de reinsercin social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolucin del tratamiento reeducador,
podr acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento (art. 78.3 CP), esto es, que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en
tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional
se refieran nuevamente al lmite mximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable. Esta posibilidad incluida en el precepto no altera las crticas acerca de su naturaleza hbrida, desafortunada e innecesaria, que siguen plenamente vigentes; en
efecto, por u n lado, pretende conciliar principios irreconciliables
m e d i a n t e u n a forzada t c n i c a h e r m e n u t i c a ; p o r o t r o , su
prescindibilidad se desprende de la propia experiencia: el sujeto
que mantiene intacta su peligrosidad, que sostiene una actitud
abiertamente inadaptada, que no slo no reconoce sus delitos sino
que se vanagloria de los mismos, no acceder al 3." grado penitenciario ni, en consecuencia, disfrutar de libertad condicional
porque no cumplir los requisitos generales del art. 90 del CP.*'
De esta excepcin se exceptan, valga la redundancia, los
delitos de terrorismo contemplados en los arts. 571 a 580 CP y
los cometidos en el seno de organizaciones criminales, en cuyo
caso la anterior posibilidad slo ser aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte
del lmite mximo de cumplimiento de la condena, b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir u n a octava parte del
lmite mximo de cumplimiento de la condena (art. 78.3 CP).'"
Puede comprobarse aqu el afn retribucionista del legislador,
que pretende que tanto los terroristas como los integrantes de
88. Carbonell Mateu, Reflexiones sobre el abuso del Derecho penal y la
banalizacin de laiegaliad, Revista de Cieticias Penales, vol. 3, n. 1 y 2, 2000: 17.
89. Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 110.
90. Con esta modificacin se opera un regreso a los orgenes del precepto, ya
que durante la tramitacin parlamentaria del Cdigo penal de 1995 se pretenda
aplicar el art. 78 exclusivamente a narcotraficantes y terroristas, y ante las crticas
recibidas se decidi redactarlo de forma que su mbito de aplicacin fuera ms
amplio, p a r a evitar acusaciones fundadas en la irracionalidad de la selectividad
represiva.
424
organizaciones criminales que se encuentren en la situacin contemplada en el art. 78 CP pasen en p r i m e r o segundo grado penitenciario el mayor tiempo posible, todo el de la condena si son
peligrosos y cuatro quintas partes si no lo son y su pronstico de
reinsercin es favorable, lo que a mi juicio resulta manifiestamente desproporcionado. Al respecto ha de sealarse adems
que si bien se delimitan con claridad los delitos de terrorismo,
no puede decirse lo mismo acerca de los delitos cometidos en el
seno de organizaciones criminales. Pues, en efecto, qu delitos
se cometen en el seno de organizaciones criminales? Slo los
de asociacin ilcita? Cualquier delito que contemple una agravante por organizacin (en Espaa los delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores, blanqueo de capitales, defraudacin tributaria, contra la Seguridad social, contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros, trfico de drogas y precursores y
trfico y depsito de armas, municiones y explosivos, as como
el contrabando)? Cualquier delito en cuya comisin se compruebe de hecho la existencia de u n a organizacin, a u n q u e el
Cdigo penal no contemple una agravante especfica por este
motivo? Como puede observarse, la indefinicin, y por tanto la
inseguridad jurdica, es extrema.''
Y en materia de libertad condicional se insiste en la misma lnea, ya que aunque se mantienen sin modificaciones dos de los
requisitos generales para su obtencin, el encontrarse en tercer grado de tratamiento penitenciario y que se hayan extinguido tres cuartas partes de la condena impuesta, se puntualiza respecto del tercero, consistente en que se haya observado buena conducta y exista
un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social, que
no se entender cumplida la circunstancia anterior si el penado
no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en
los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artculo
72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, declciracin
que resulta redundante, puesto que ya se establece como requisito
para acceder al tercer grado el pago de la responsabilidad civil, y si
no se est en tercer grado no se puede acceder a la libertad condicional. Y a los terroristas y delincuentes organizados se les vuelve a
imponer la misma condicin de estar desvinculados de la actividad
9 1 . Lo reconoce el Consejo General del Poder Judicial, en los Informes, cit.: 33.
Denuncia esta extrema indefinicin Renart Garca, La libertad condicional, cit.: 159163, quien llega a la conclusin de que la aplicacin de estos preceptos queda
nicamente reservada para aquellos sujetos condenados en sentencia firme por los
delitos tipificados en los arts. 187.3, 189.2, 302, 369.6, 370 y 371.2 del Cdigo Penal, esto es, los delitos que contemplan una agravante p o r pertenencia a una organizacin, con el fin de evitar vulneraciones del principio de legalidad.
425
criminal que ya se prev en la legislacin penitenciaria para acceder al tercer grado.'^ El desajuste y la superposicin de requisitos
no puede ser mayor; para acceder al tercer grado deben haber pagado la responsabilidad civil y estar desvinculados de la actividad
criminal, exactamente lo mismo que para acceder a la libertad condicional, para lo cual es necesario que estn en el tercer grado.
El requisito general conforme al cual han de haberse extinguido las tres cuartas partes de la condena para obtener la libertad condicional puede sustituirse por la extincin de dos tercios,
siempre que el sujeto merezca el beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales (art. 91.1 CP). Pues bien, esta excepcin no es aplicable
a terroristas y delincuentes organizados, a los que tampoco es
posible acceder al adelantamiento de la libertad condicional que
prev el art. 91.2 CP.'^ Ninguna otra justificacin que no sea el
puro retribucionismo puede fundamentar la exclusin de los colectivos referenciados de la posibilidad de acceder a la libertad
condicional de un modo anticipado.''' No otros son los motivos
92. De acuerdo con el art. 90.1 CP, en el caso de personas condenadas por
delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII del libro
11 de este Cdigo, o p o r delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales,
se entender que hay pronstico de reinsercin social cuando el penado muestre
signos inequvocos de haber a b a n d o n a d o los fines y los medios de la actividad terrorista y adems haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la produccin de otros delitos p o r parte de la banda armada, organizacin o
grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificacin, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener
pruebas o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr
acreditarse m e d i a n t e u n a declaracin expresa de repudio de sus actividades
delictivas y de abandono de la violencia y u n a peticin expresa de perdn a las
vctimas de su delito, as como por los informes tcnicos que acrediten que el preso
est realmente desvinculado de la organizacin terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboracin con las
autoridades. Esta redaccin es prcticamente igual a la del art. 76.2 LOGP.
93. Art. 91.2 CP: A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe
del Ministerio Fiscal y de las dems partes, cumplidas las circunstancias de los
prrafos a) ye) del apartado 1 del artculo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podr adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesin de la
libertad condicional en relacin con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta
un mximo de 90 das por cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la seccin segunda del
captulo V del ttulo XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales.
Esta medida requerir que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, adems, la participacin
efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas o programas de
tratamiento o desintoxicacin, en su caso.
94. Renart Garca, La libertad condieional, cit.: 189.
426
que llevan al legislador a imponer esta forma agravada de ejecucin de las penas privativas de libertad slo a terroristas y delincuentes organizados, porque en mi opinin no hay otra razn
para meter en el mismo saco a estas dos categoras de delincuentes que el intento de enmascarar que se crea una legislacin especial para terroristas. Es prueba de que slo se piensa en los
terroristas el que el art. 90.1 CP, al puntualizar cundo se entiende que hay pronstico de reinsercin social mencione los fines y
medios de la actividad terrorista, la comisin de otros delitos
por parte de la banda armada, organizacin o grupo terrorista, responsables de delitos terroristas, etc., olvidndose de la
delincuencia organizada comn.
Con el fin de cerrar el sistema as diseado se introducen dos
nuevos apartados en el art. 93 CP, los n.' 2 y 3, que regulan la
revocacin de la libertad condicional concedida a terroristas.'^
En el caso de estos delincuentes se aade una causa de revocacin a las ya previstas con carcter general para el resto de la
poblacin carcelaria, y es el incumplimiento de las condiciones
que les permitieron el acceso a la libertad condicional, alusin
que no puede sino referirse a la desvinculacin respecto del grupo terrorista.''' Dndose cualquiera de las tres causas de revocacin, la consecuencia es que el penado reingresa en prisin con
prdida del tiempo pasado en libertad condicional, previsin
que de nuevo pone de manifiesto el puro retribucionismo que se
practica respecto de estos delincuentes, sin que se tenga presente si en efecto estn desvinculados o no del grupo terrorista, si
nicamente incumplieron u n a de las condiciones impuestas por
el Juez, si el incumplimiento tiene explicacin, se ha producido
u n a sola vez o es reiterado, etc.
427
428
cit.: 50-51.
Cfr., in extenso, Conseio General de] Poder Judicial, Informes, cit.; 51 ss.
429
99. Cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, cit.: 808, que advierte de la ilegitimidad de la
razn de Estado dictada por la emergencia hobbesiana, de forma que el estado de
guerra justifica polticamente que se r o m p a n las reglas de juego.
100. Alexy, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La
doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del m u r o de Berln, DOXA n. 23, 2000: 213. Vid. tambin
muy crtico Zielinski, Das strikte Rckwirkungsverbot gilt absolut im Rechtssinne
auch dann, wenn es n u r relativ gilt, en Samson, Dencker, Frisch, Frister, Reiss,
(eds.), Festschrift fr Gerald Grnwald zum siebiigsten Geburtstag, Nomos, BadenBaden, 1999:811 ss.
430
Conclusiones
A mi entender, la reforma penal propuesta ahonda an ms
en u n a concepcin arcaica, vindicativa y expiatoria de la pena de
prisin. Profundiza en el desbordamiento de los lmites garantistas... ofrece u n derecho penal que si por u n a parte integra u n a
imagen del ser h u m a n o cerrado a la sociedad, bloqueado en la
condicin de criminal peligroso y negado a perspectivas existenciales, por otra, ante su comprobada inadecuacin para evitar la delincuencia y an menos para resolver los problemas generales de la sociedad, se usa como va de comunicacin con los
ciudadanos fieles p a r a reforzar la confianza institucional sustituyendo su naturaleza democrtica por su instrumentalizacin
como tcnica publicitaria entre los polticos y su pblico, como
un instrumento que de-forma su sentido y con el que el Estado
busca lealtades, silencios, por las dificultades y problemas de
gobernabilidad, tanto ante especficos problemas concretos, ms
o menos coyunturales, como ante profundos desajustes estructurales.""
101. Muagorri Lagua, Acerca de las reformas del 2003, cit.: 240-241.
431
En fin, nos encontramos ante un retorno a posiciones puramente retribucionistas que se limitan a una exasperacin de la
gravedad de las penas y de las condiciones de su ejecucin que
recuerdan la posicin mantenida por Binding, representante cualificado de u n a concepcin de la pena desprovista de todo fin
preventivo, o, desde otra perspectiva, por Ven Liszt, partidario
de la inocuizacin de los reincidentes mediante privacin de libertad de duracin indefinida, en relacin con los delincuentes
habituales o incorregibles, a principios del siglo XX.'^ Desde entonces se ha vivido el esplendor del principio de resocializacin,
que llev a su constitucionalizacin en el art. 25.2 CE, y su abandono, m s o menos soterrado pero cada vez ms evidente, en el
Cdigo penal y en la normativa penitenciaria. Para combatir
una forma de delincuencia de las caractersticas del terrorismo,
que supone u n ataque a las bases del sistema democrtico, se
opta por supeditar los principios garantistas del Derecho penal
contemporneo a la efectividad de la intervencin penal frente
al mismo, de suerte que la excepcionalidad deviene justificada
por la "defensa del Estado de Derecho" o de la democracia. Sin
embargo, el Estado de Derecho no es un fin sino u n medio y "no
puede defenderse mediante su negacin".'"^
La situacin que estamos viviendo no es un fenmeno nacional, ni siquiera exclusivamente europeo.'"''Estn cambiando las
reglas del juego. El bien comn, la razn de Estado, identificada con la conservacin y el acrecentamiento de su potencia, tienden a convertirse en el fin primario e incondicionado de la accin
de gobierno. El enemigo ha de ser suprimido en aras del inters
general, sin parar mientes en el respeto a los principios que informan el Estado de Derecho. Frente a ello hemos de reafirmamos
en que la razn jurdica del Estado de derecho... no conoce enemigos y amigos, sino slo culpables e inocentes. No admite excepcin a las reglas ms que como hecho extra o antijurdico, dado
que las reglas si se las toma en serio como reglas y no como
102. Vid. Binding, Prlogo a su Grundriss des Strafrechts. AT, 1906; Ven Liszt,
Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 1882: 1 ss.; del mismo autor, La idea de
fin en Derecho penal, Edeval, Valparaso, 1984.
103. R a m o s Vzquez, Terrorismo e intervencin penal, cit.: 103, citando a
Ferrajoli,
104. En el Derecho comparado vid. la situacin peruana en Reyna Alfaro, La
poltica criminal peruana en materia de criminalidad organizada: reflexiones crticas preliminares, CPC n. 80, 2003: 363 ss., donde denuncia que la actual poltica
criminal de ese pas en materia de corrupcin administrativa se encuentra vinculada a la nocin de un Derecho penal de enemigos que vulnera garantas y principios
superiores del Derecho penal y procesal penal.
432
simples tcnicas no pueden ser doblegadas cada vez que conviene. Y en la jurisdiccin el fin nunca justifica los medios, dado que
los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantas de
verdad y de libertad y como tales tienen valor para los momentos
difciles ms que para los fciles; en cambio, el fin no es ya el xito
a toda costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenida
slo por su medio y prejuzgada por su abandono.'"^
433
mente semntica, que expresa la comunicacin entre diversidades culturales y que en su relacin con el Derecho y especialmente con el Derecho penal, me parece de inters plantearla,
como hace B. de S. Santos (1998), desde una concepcin intercultural de los derechos humanos, entendiendo los derechos humanos como referencia de emancipacin multicultural. A su vez,
entiendo que esta lectura de la interculturalidad no es ajena, sino
todo lo contrario, como intentar mostrar, al segundo de los contenidos de anlisis, la crisis de soberana del Estado-nacin a
causa de la intensificacin de la as llamada globalizacin. Esto
es, que cabe hacer una lectura de los derechos humanos, en clave emancipatoria, conjunta y h e r m a n a d a a una lectura de la
globalizacin.
Lo que acabo de decir necesita ser aclarado. Por una parte
porque determinados discursos sobre los derechos humanos han
encubierto, ocultado, y continan queriendo hacer invisibles sus
propias violaciones que se practican con atrocidades extremas.
Las polticas de los derechos humanos de Occidente desde la Segunda Guerra Mundial, y especialmente en los Estados Unidos,
en conjuncin con los medios masivos de comunicacin, han sido
descritas (Richard 1981) en una doble direccin. Por una parte,
como polticas de invisibilidad y, por otra, como polticas de
supervisibilidad, al servicio de intereses geopolticos y econmicos de los Estados capitalistas hegemnicos. En segundo lugar,
ser preciso establecer la conexin entre la complejidad de los
derechos humanos y la llamada globalizacin, para lo que seguir
las propuestas analticas que presenta el autor citado, B. de S. Santos, para resaltar y apoyar el potencial emancipatorio de las polticas de los derechos humanos en el doble contexto de la globalizacin, por una psirte, y de la fragmentacin cultural y la poltica
de la identidad, por otra (B. de S. Santos 1998: 347). En ellas, la
lectura de la globalizacin se refiere no tanto a una caracterizacin de la nueva economa mundial como consecuencia de la
mundializacin de la produccin de bienes y servicios y de los
mercados financieros, sino que partiendo de entenderla como conjunto de relaciones sociales, se destacan sus dimensiones sociales,
polticas y culturales como mbitos de tensiones y conflictos, tambin locales en tanto que la localizacin se entiende como inseparable de la globalizacin. Esta referencia a la localizacin plantea
que el significado de los procesos de globalizacin se entender
en la medida en que se consideren los procesos adyacentes de
relocalizacin que se dan conjuntamente. Por sealar una de las
transformaciones ms comnmente asociada a la globalizacin,
la comprensin del espacio-tiempo, el proceso social por el que
434
los fenmenos se aceleran y diseminan en el globo. Aparentemente monoltico, combina sin embargo situaciones altamente diferenciadas y por tanto no puede ser analizado al margen de las
relaciones de poder que producen las diversas modalidades de tiempo y espaciales. Si el capital transnacional se apropia de la comprensin tiempo-espacio y la usa en su beneficio, los grupos y clases subordinados, por ejemplo, los trabajadores emigrantes o los
refugiados, tambin participan de una gran movilidad pero carecen del control espacial-temporal (B. de S. Santos 1998: 349).
Brevemente, para no extenderme en exceso en esta primera parte, resumir las propuestas del autor citado. La hiptesis puede consistir en que mientras los derechos humanos, tal
como se han ido construyendo e imponiendo, sean concebidos como universales, tendern a operar como globalismo
localizado, esto es, como forma de dominio especfico de las
prcticas e imperativos transnacionales sobre las condiciones
locales que sern desestructuradas y reestructuradas para responder a los mandatos transnacionales. Sin embargo, para
poder operar como una forma cosmopolita y contrahegemnica
de globalizacin, los derechos humanos debern ser reconceptuados como multiculturales, es decir, desde la pluralidad
de las concepciones culturales de la dignidad humana. Para
ello, se plantea trascender el debate entre universalismo y relativismo cultural pues si todas las culturas son relativas, todas aspiran a tener valores ltimos aun siendo incompletos y
problemticos. Ser preciso proponer dilogos transculturales
de problemas isomrficos (B. de S. Santos 1998: 355), esto
es, dilogos entre culturas con distintos contenidos pero que
pueden cristalizar asociadas, recogiendo de las diferentes versiones de una cultura la que represente el mayor crculo de
reciprocidad, la que vaya ms all en el reconocimiento del
otro. Y ante las concepciones competitivas de igualdad y diferencia, optar por la comprensin del derecho a ser iguales siempre que la diferencia haga inferiores y al derecho a ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro la identidad. Esto
es, buscar un dilogo transcultural sobre la dignidad humana
que pueda llevar a una concepcin mestiza de los derechos
humanos que en lugar de restaurar falsos universalismos se
organice como una constelacin de significados locales mutuamente inteligibles y de redes que puedan ir transfiriendo el
poder de esos significados a referencias normativas (B. de S.
Santos 1998: 350-360).
Para lo que acabo de exponer parece necesario dedicarse al
empeo por conseguir una comunicacin lo ms libre posible de
435
dominacin, lo que Muguerza ha calificado de utopa comunicativa (Muguerza 2003: 17), que no supone quedar seducidos
por la ilusin de h a c e r posible u n a absoluta t r a n s p a r e n c i a
comunicativa. Consiste, ms bien, en que partiendo de la constatacin de que el mbito de la praxis h u m a n a es un terreno en el
que se ventilan conflictos de intereses, tratar de plantear la
cuestin de cmo la razn, la discusin racional, puede conseguir abrirse paso en tales conflictos hasta alumbrar lo que puede
denominarse intereses generalizables, intereses susceptibles de
convertirse en inters comn (Muguerza 2003: 17-24).
La cuestin ahora, para continuar con el tema propuesto en
este trabajo, consistir en comprobar las direcciones polticocriminales presentes en los textos legales citados y confrontarlas
con los planteamientos anteriores.
Como se sabe, y ha sido aqu exhaustivamente examinado
por Faraldo, la reciente L.O. 7/2003 de 30 de junio de medidas de
reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas ha
incorporado la elevacin del lmite mximo de cumplimiento de
la pena de prisin desde los 30 aos del Cdigo de 1995 a los 40
aos (art. 76 CP). Estos 40 aos podrn alcanzarse en dos supuestos diferenciados. El primero para el condenado por dos o
ms delitos y al menos dos de ellos estn castigados con la pena
de prisin superior a 20 aos (art. 76 c CP). El segundo, cuando
el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo y alguno de ellos, uno solo, no dos como en el caso anterior,
est castigado con pena de prisin superior a 20 aos. Estos dos
supuestos, como el lmite de 25 o 30 aos de cumplimiento, se
presentan como excepcionales, reiterndose tanto en este artculo 76 CP como en el 36 CP la duracin mxima de la pena de
prisin, salvo excepciones como stas, en 20 aos.
Se ha introducido tambin el llamado periodo de seguridad
como una especie de rgimen de excepcin del cumplimiento de
la prisin, de manera que para las penas de prisin superiores a 5
aos el condenado no podr ser clasificado en tercer grado hasta
haber cumplido la mitad de la pena, si bien se contempla la previsin de que el Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado
y favorable de reinsercin y valorando las circunstancias personales del reo y la evolucin del tratamiento, odos el Ministerio Fiscal, Instituciones penitenciarias y las dems partes, se supone que
tambin la vctimas, podr acordar el rgimen general de cumplimiento, posibilidad esta ltima de la que se excluye a los delitos de
terrorismo o los cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para estos dos ltimos casos, se mantendrn, por tanto, los
periodos de seguridad como regla general.
436
Junto a la elevacin de la prisin a 40 aos y este cumplimiento obligado de seguridad para acceder al tercer grado, se
ha modificado tambin el tan criticado artculo 78 CP en la direccin de una clara exasperacin punitiva. Si en la previsin
anterior se estableca que en determinados supuestos de concurrencia delictiva, cuando la pena a cumplir resultase inferior a la
mitad de la total impuesta, los beneficios penitenciarios y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas, ello sin perjuicio de lo que a la
vista del tratamiento pueda resultar procedente, esto es, que a
la vista de resultados favorables del tratamiento, el cmputo se
establezca sobre el mximo de cumplimiento, 20, 25 o 30 aos,
en la regulacin anterior, establecindose esos criterios para todo
tipo de delitos, la nueva regulacin recoge lo siguiente. Por u n a
parte, el cmputo de tiempo desde la totalidad de la condena
afectar no slo a los beneficios penitenciarios y a la libertad
condicional sino tambin a la clasificacin en tercer grado y a
los permisos de salida. Adems de ello, la posibilidad de aplicacin del rgimen general, esto es, que el cmputo se establezca
desde el mximo del cumplimiento, acordado por el Juez de Vigilancia tras los informes penitenciarios, es excluida para los
supuestos de terrorismo o los delitos cometidos en el seno de
organizaciones criminales. Para estos dos supuestos esa posibilidad, estando presentes los informes vistos, slo ser aplicable
cumplidos 32 aos para acceder al tercer grado penitenciario,
una quinta parte del lmite mximo, o cumplidos 35 aos para
acceder a la libertad condicional, que quede por cumplir u n a
octava parte del lmite mximo (art. 78 CP). Estas previsiones,
as como las de los periodos de seguridad, no contempladas en el
Proyecto, se introdujeron a partir de una enmienda presentada
conjuntamente por los dos partidos mayoritarios.
En relacin con la libertad condicional regulada en el art.
90 CP, adems de lo ya indicado, se mantienen los requisitos de
la regulacin anterior y se aaden otros. Se mantienen las exigencias de que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la
condena, que el condenado se encuentre en tercer grado penitenciario (ya se han visto las dificultades aadidas para alcanzarlo) y que se haya observado buena conducta y exista u n pronstico individualizado y favorable de reinsercin respecto del
cual se suprime la previsin anterior de que se emitiese por los
expertos que el Juez de Vigilancia estimase, emitindose ahora
por la Administracin penitenciaria. Adems de esta ltima modificacin citada, que supone una manifiesta opcin contra la
fimcin de garanta judicial favoreciendo el arbitrario espacio
437
cial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensin. Aunque s contemple la tramitacin preferente y urgente de los recursos de apelacin (Disposicin Adicional Quinta, 5, LO del Poder Judicial) la singularidad de esta modificacin
llanamente consiste en priorizar la no libertad sobre la libertad
aunque esta haya sido decidida en sede judicial.
Con relacin a la LOGP, las reformas, introduccin de los
apartados 5 y 6 en su art. 72, respecto a la progresin al tercer
grado penitenciario y los nuevos requisitos, especialmente respecto a la satisfaccin de la responsabilidad civil, y las nuevas
exigencias para los delitos de terrorismo, abandono expreso, colaboracin activa, etc., son paralelas a las ya vistas del CP, por lo
que omitir su referencia concreta en este momento. La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tambin se refiere a la responsabilidad civil con la previsin de su ejecucin provisional
segn la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la previsin tambin
de acudir a las instancias tributarias, estatales o forales, para la
investigacin patrimonial.
La Disposicin Transitoria nica de esta ley de reforma ha
establecido que tanto los modificados artculos 90 y 93.2 CP respecto a las exigencias para acceder a la libertad condicional como
el modificado art. 72.5 y 6 de la LOGP respecto al tercer grado
penitenciario, sern de aplicacin desde la entrada en vigor de la
nueva Ley, con independencia del momento de comisin de los
hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la
cual se est cumpliendo la pena, esto es, que los preceptos recogidos en esta Disposicin transitoria tendrn efecto retroactivo.
Entiendo que no es casual que la amplsima reforma en curso
haya comenzado p o r este extraordinario incremento de la pena
de prisin y de la propia disciplina carcelaria que se ha articulado sin atender criterios de proporcionalidad ni derechos de las
personas sino sencillamente, a partir de una decisin poltica de
hacer efectiva u n a larga condena de prisin, con el uso de la calculadora, por utilizar una expresin descriptiva, impidiendo que
el derecho a la libertad y la libertad como valor superior del ordenamiento pudiese, en su caso, evitar la muerte en vida o esta
forma de pena de muerte de ejecucin lenta. Pero otra batera de
medidas, una segunda oleada represiva, se recoge en el texto ya
citado, del Proyecto de LO de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social
de los extranjeros, que, me temo, ver pronto la luz, y otra tercera en el Proyecto de modificacin del CP que propone la modificacin de alrededor de 160 artculos del CP vigente. Para no extenderme demasiado, har una breve relacin de las propuestas
440
441
cin de residencia o trabajo. Se mantiene la prohibicin de regreso en diez aos y en caso de intento de quebrantamiento de la
expulsin o de la prohibicin de regreso se proceder de nuevo a
la expulsin aadindose que, en este caso, el plazo de prohibicin para regresar empezar de nuevo a computarse. En relacin
con la sustitucin de u n a medida de seguridad privativa de libertad por la expulsin, art. 108 CP, se mantiene la audiencia previa,
se sustituye el carcter potestativo por el imperativo, salvo supuestos excepcionales, se aade como efecto de la expulsin
sustitutiva la paralizacin de los procedimientos de residencia o
trabajo, se mantiene el plazo de 10 aos de prohibicin de regreso, y se recoge la previsin ya vista en los supuestos de tentativa
de quebrantamiento de la expulsin o la prohibicin de entrada.
Por otra parte se elevan notablemente las penas del art. 318 bis
CP procedente de la Disposicin final 2." de la LO 4/2000 de 11 de
enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integracin social. A su vez, estas reformas resultan concordantes con la
LO a c a b a d a de citar con la que m a n t i e n e n u n a relacin de
complementariedad en el orden punitivo. As, en supuestos de
extranjeros procesados o inculpados por delito o falta, con pena
inferior a 6 aos y este hecho conste en el expediente administrativo de expulsin, se propone, en la modificacin del art. 57.4 de
la LO sobre derechos y libertades de extranjeros en Espaa y su
integracin social, que la autoridad gubernativa someter al Juez
que autorice en el plazo mximo de 3 das su expulsin. Como se
sabe, la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social fue reformada,
o mejor contrarreformada, casi en su totalidad por la LO 7/2000
de 22 de diciembre, que manteniendo la distincin entre inmigracin legal e ilegal, afecta negativamente a derechos fundamentales como los de reunin y manifestacin, asociacin, sindicacin y huelga o asistencia jurdica gratuita (Silveira 2003), lo que
ha sido calificado por Dal Lago como reduccin de ciertas categoras de seres h u m a n o s de personas a no personas (Lago 2000).
El empeo en continuar e incrementar las respuestas de control
policial y represivas, que no evitan la c o n t i n u a e n t r a d a de
inmigrantes y que estn teniendo consecuencias extraordinariamente negativas, ante un fenmeno social de races estructurales, muestra a las claras que lo que est provocando no se compadece con lo declarado en el ttulo de la LO.
Como han podido conocer, estas reformas se han descrito desde altos representantes del Gobierno con las imgenes de barrer
las calles o que se pudran en las crceles pero tambin son
explicadas en sus propias Exposiciones de Motivos. As, la LO
442
vatorio penitenciario, se incrementa la incertidumbre, la inseguridad, se incrementan los mltiples caminos de un espacio especialmente sometido, de especial supremaca de la Administracin (Rivera 2000; Muagorri 2000). Los llamados periodos de
seguridad y sus excepciones, sus retornos, a la vez que increm e n t a n la crcel segura y asegurada, incrementan tambin los
procedimientos selectivos, definen el irredimible a quien ohvcen el purgatorio de su salvacin. La presencia de estos periodos de seguridad se justifica en la Exposicin de Motivos por
ser u n a de las propuestas elevadas por la comisin tcnica para
el estudio de la reforma del sistema de penas. Pero, para evitar
equvocos. Garca Valds, miembro de la Comisin Tcnica de
reforma del CP ha rechazado la reforma afirmando que el cumplimiento de la pena sin remisin, suprimir la espemnza de salir
en libertad, supone un retroceso al inicio del siglo XIX (El Pas,
18, febrero, 2003). La pretendida reforma de la prisin provisional tambin recoge numerosos motivos de crtica. Cuando desde
el Gobierno, como expone J. Fernndez Entralgo (2003), se proclama que el presunto delincuente no pueda volver a delinquir
mientras est en espera de sentencia firme, se est haciendo referencia a un imposible constitucional. Quien est acusado no es
presunto delincuente sino inocente en tanto no se demuestre y
proclame irrevocablemente su responsabilidad. Por tanto, no
puede volver a delinquir. Similar imposibilidad jurdica se encuentra en otras expresiones, tambin procedentes del Gobierno, como la que propone que hay que evitar que a los delincuentes que se detiene entren por u n a p u e r t a y salgan por otra,
identificacin como se ve errnea entre detenidos y delincuentes. Ms grave es que el propio TC participe de tal confusin al
justificar la prisin sin condena cuando exista peligro de reiteracin delictiva (STC 40/1987), ante el peligro de otro o ulteriores
delitos, si bien en dicho Tribunal se han venido manifestando
ms recientemente, en votos particulares, opiniones contrarias a
la actual regulacin del art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ante tales pronunciamientos, la reforma que se propone
reproduce tales errores, se distancia de una medida cautelar que
se diferencie de la respuesta a los declarados penalmente responsables cuando en su Exposicin de Motivos se justifica para
evitar que el imputado cometa nuevos hechos delictivos, y confirma as su imposicin como pena adelantada contrariamente a
las garantas constitucionales de libertad, el debido proceso y la
presuncin de inocencia (Anitua 2003: 68).
Entiendo que las otras medidas como la cualificacin de las
agravantes especialmente de la reincidencia que sobrepasa el
447
sino tambin por la cualificacin de las agravantes, por la reincidencia y por la transformacin de las faltas en delitos, llevar a
ms prisin provisional, ms pena adelantada, tambin ms condenas, m s crcel, m s segregacin selectiva. De este modo, los
niveles de encarcelamiento se convierten en una consecuencia
directa de decisiones polticas.
Si he recurrido a trminos como batera de medidas o segunda oleada represiva que remiten a escenarios blicos, ello
responde a la consideracin de que se est construyendo, ya desde hace tiempo (Prez del Valle 2001: 597-613) un derecho penal
que conforma la no persona, el enemigo a eliminar y que recuerda, con todas las distancias histricas, polticas y jurdicas, a los
extraos a la comunidad del derecho penal nacionalsocialista
(Fr. Muoz Conde 2002: 280-285). Como ha sealado G. Portilla
(2003), la continuada penetracin especialmente desde los aos
ochenta en nuestro derecho de la excepcionalidad en el CP y en
la legislacin procesal penal, expande la nocin del enemigo. La
privacin de garantas va definiendo la no persona, como se ha
comentado en el caso de la inmigracin irregular. Y la no persona, ms all, y ms ac, de la construccin normativa es no-sujeto, no-individuo, pretensin de negacin de la individualidad
concreta y real. La expansin alcanza no slo a las organizaciones terroristas sino tambin al terrorista individual sin pertenencia a ninguna organizacin y tambin a la criminalidad organizada. Afecta no slo a los medios sino tambin a los fines. Se
expande a todos los que habitan el estructuralmente construido
m u n d o de la pobreza. La presuncin de inocencia se violenta no
slo con la pena adelantada, sino tambin con la aplicacin de
las consecuencias accesorias a la pena que se imponen en fase
procesal. Se atiende n o ya al hecho sino al autor con la utilizacin extensiva del inconcreto criterio de la peligrosidad y el consiguiente incremento de la desigualdad, la discrecionalidad y la
incertidumbre. La prueba se sustenta, en muchos casos, por la
mera denuncia policial que elevada sin mayor fundamentacin a
la categora de razonamiento jurdico se convierte en el presupuesto de un uso generalizado de las medidas cautelares que,
como condenas anticipadas, van vaciando derechos fundamentales como el de la libertad, el asociacionismo poltico, el derecho de reunin y manifestacin, o la libertad de expresin y el
derecho a comunicar y recibir informacin. Esta anticipacin
de la condena corre paralela con la transformacin de la lesividad
en peligrosidad, de la lesin en riesgo aunque sea remoto, y con
la exigencia de cumplimiento de deberes cuya omisin se sanciona. Se invierten las normas penales y procsales-penales en
449
calizacin, complementacin, trabajo sumergido, mercados paralelos no regulados, temporalidad, precariedad, inestabilidad,
imposibilidad de acceso a prestaciones asistenciales de insercin
en contextos de derechos socialmente reconocidos y tutelados. A.
Gorz (1994) lo ha descrito como una nueva articulacin del nexo
trabajo-salario-ciudadana en el sentido de que el posible acceso
al empleo no garantiza u n paralelo acceso a la ciudadana para
una pluralidad creciente de sujetos. La hiptesis que plantea De
Giorgi (2000) consiste en que alrededor de estos excedentes se
van articulando prcticas de control que renunciando a cualquier
accin positiva y de transformacin del tejido social, se limitan a
una incin negativa de contencin, de neutralizacin, de reduccin de la complejidad y de prevencin, es decir, no ya slo
penalidad incrementada sino tambin y especialmente vigilancia y control con sus propias estrategias discursivas eminentemente polticas que participan tambin en la produccin del control: la descripcin de la realidad como riesgo o del desempleo
como u n defecto subjetivo, construccin as de la percepcin alarmante del otro como amenaza legitimadora, a su vez, de nuevas
formas de control. En este sentido la figura del emigrante se presenta como u n claro ejemplo. Si est desempleado es peligroso
porque es potencialmente delincuente y si tiene empleo es tambin peligroso en cuanto participa en u n mercado de trabajo
dominado por la escasez (De Giorgi 2000).
Y ya termino. Si parece necesario complementar los problemas de la penalidad con las nuevas cuestiones relativas al control y la vigilancia, visible u oculta, pblica o privada, de todos
los espacios sociales, lo que suele expresarse a travs de la llamada seguridad urbana, en lo que tambin ha insistido P. Barcellona (1999), tratar de Derecho penal lleva a tratar de su actual
instrumentalizacin. Ms all de lecturas tecnocrticas se confirma una vez ms, an con mayor crudeza, su uso poltico, una
poltica en el ms amplio sentido, poltica tout a court, con una
utilizacin simblica que est alcanzando la supersticin, la transmisin de creencias en demonios malignos y en hados salvadores y de tales creencias habr tambin que emanciparse igual
que habr que liberarse de esa especie de fe religiosa que estigmatiza como improductivos a quienes no tienen acceso a los centros de poder o a quienes no participan de manera encarnizada
en alcanzarlos. Quiz hoy ms que nunca, dada su intensa utilizacin poltica, sea preciso que los que llamamos sistema de justicia penal que remite al individuo y al otro, al legislador, al conflicto, al delito, la exclusin, la delincuencia, la ciudadana, los
derechos, sus ausencias, la polica, los jueces, la autoridad, la
451
pena, el castigo, la crcel, los derechos y la libertad, sea u n objeto preferente de conocimiento social desprendido de sus interpretaciones tecnocrticas y narrado desde el lenguaje carnal de
su materialidad. Entiendo que aunque las reformas penales que
he comentado se alejen, como ha podido verse, y contradigan los
proyectos de dialogo que al principio he presentado, y se distancien tambin del necesario conocimiento de lo que sucede con la
llamada justicia penal, tales empeos no dejan de ser necesarios y posibles porque, entre otras razones, permiten desvelar
que lo que existe no se reduce slo a lo que es construido y
contado desde los lenguajes de dominio y ocultacin.
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AUTORES
opcin Antropologa Social y Cultural por la Universidad de Barcelona, y mster en Sistema Penal y Problemas Sociales por la
Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Es autora
de varios artculos y trabajos de investigacin.
PATRICIA FARALDO CABANAS: es doctora en Derecho y Profesora
titular de Derecho Penal de la Universidad de A Corua. Ha realizado estudios y completado su formacin en Alemania y otras
universidades europeas. Es autora de numerosos trabajos y publicaciones propias de las ciencias penales.
GABRIEL M I R MIOUEL. Abogado, actualmente realiza su tesis
488
GEMMA NICOLS LAZO. Licenciada en Derecho por la Universidad de Barcelona y becaria FI de la Generalitat de Catalunya.
Investigadora del Observatori del Sistema Penal i Drets Humans
de la UB. Actualmente cursa el doctorado en Derecho, especialidad en Sociologa Jurdico-Penal en la misma Universidad, y realiza un postgrado de la Universidad Autnoma de Barcelona con
el ttulo Genere i igualtat d'oportunitats.
489
NDICE
Presentacin.
PRIMERA PARTE
DEBATES EPISTEMOLGICOS
Y DESARROLLOS HISTRICOS
Cap. I. Elementos para una aproximacin epistemolgica,
por Iaki Rivera Beiras
1) Los conceptos de Poltica y las distintas racionalidades
que les inspiran
2) Poltica criminal. Primeros empleos conceptuales
y Escuelas
filosfico-penales
3) La concepcin de la Poltica criminal como Escuela
(el Positivismo crtico, fundamentalmente alemn)
4) Concepciones ms actuales de Poltica criminal
5) Criminologa crtica y Poltica criminal: nuevos debates
epistemolgicos y contornos ideolgicos
Cap. II. La Poltica criminal de las Escuelas
del pensamiento criminolgico. Intentos integradores
y luchas de Escuelas, por Iaki Rivera Beiras
1) La Escuela clsica y las primeras orientaciones
comprensivas de la cuestin criminal
2) La Scuola positiva y sus pretensiones cientficas
3) La anttesis de las propuestas poltico-criminales
decimonnicas: la postura de la corriente anarquista
15
15
24
28
33
38
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74
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113
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141
147
SEGUNDA PARTE
157
213
219
219
492
157
159
163
195
204
223
226
243
255
255
259
265
275
280
TERCERA PARTE
289
289
303
493
367
395
318
330
348
433
Bibliografa
455
494
395