Cartruo XX DERECHO A LA CONDICION HUMANA. § 871. Ivraooucciox, — Bl listado de los derechos constitucio- nales personalfsimos comienza por el reconocimiento de ciertos de- sechos fundantes, basicos y necesarios para la realizacién de los demas. En ese orden de ideas, cabe incluir primero los derechos a ta vida, a la integridad corporal y psiquica, a la salud y dignidad, al nombre, nacionalidad, honor y a ta propia imagen, Todos ellos ataiien a algo indispensable: que'al ser humano se le reconozea condicién de tal § 872. Dereco a 1a vipa, — Este derecho esté explicito en cl art. 29 de ts Const. nacional, cuando puntualiza que ta vida de ToS algentinos no puede quedar a merced de gobierno o persona alk guna. Por si hubiese duda, a Corte Suprema, en "Saguir y Dib”, Jo considers como et “primer derecho natural de la persona huma- 1a, preexistente a toda legislacién positiva, y que resulta admitido ¥ garantizado por la Constitucién nacional y las leyes” (Falles, 302:1284; “Portal de Belén”, Fullos, 325:292; el derecho a la vida ‘5 Feconocido también en “Baricalla de Cisilotto”, Fatlos, 310:1 12) Ex decir que, em todo caso, este derecho esti captado por el art. 33, como derecho natural supraconstitucional (§ 859); aunque en “Asociacién Benghalensis”, la Corte Suprema lo reputo mas bien ‘coma un "derecho implicito”, del que dependen necesariamente to- dos Jos demas (Falios, 323:1339)642 ESIATUTO DE Los DERECHOS ‘Asu vea, al Pacto de San José de Costa Rica declara que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida" (art. 4°, inc. 1) § 873. Caracreeés DEC DERECHO 4 1a tina. ~ Se trata de un derecho constitucional fundante y personaltsima, ya que posibilita el gjercicio de todos los demds derechos. Desde Ivego, es un valor de suma importancis. aunque no ab- solute. Por ejemplo, el art. 21 de ta Const. nacional, al imponer alos argentinos el deber de armarse “on defensa de la Patria y de cesta Constitucién” (ver § 717), esté indirectamente permitiendo el sactificio de la vida, para tutclac los dos bienes que indica § 874, Drrecia 4 14 viOk ¥ PENA DE MUERTE. CaUsAS XO FO uineas. — Es evidente que si el texto constitucional prohibe expli citamente imponer la pena de muerte por causas politicas (art, 18), rno To hace para causas no politicas. El Cédigo. Benal-anterior. hasta 1922, establecta la muerte como sanci6n ante varios detitos, wungue, de hecho, no era aplicada por los jueces. El-Cadigo ac. tual (sancionado en 1922 y con diversas modificaciones) 0 la contempla.. Sito hace el Cédigo de Justicia Militar, para ciertés” Aelivos. ‘Ademés, Zaffaroni entiende que si bien la Constitucion nist6- rica de 1853-1860 autoriza la pena de muerte para delitos no_polj ticos (es decir, ni la aconseja ni la impide; dejs el asunto a criteria dei legislador), ta. Constitucién actual, intespretada dindmicamente, conforme a las valoraciones imperantes, 1a excluye. Razones de seguridad y de disuasi6n pueden alguna vez expli- car la pena de muerte que tratamos (por causas no politicas), avi ‘que, por supuesto, ello cada vez coincide menos con una visidn desarrollada y humanitaria del derecho. § 875. Pena pe mvenre rox psustos roviricos. — EL art. 18. de la Const. nacional declara que queda abotida para siempre la pena de muerte por causas politica. La docirina esté concorde en que la regia constitucional tuvo por objeto una meta local -terminar con la ley de Ja intolerancia ‘en la Argentina, después de décadas de sangrienta guerra civil y un prapésito ideolégico: tratar de mejor modo a Ios delitos politi DERECHO ALA CONDICION HUMANA 63 0S, cuyos autores, tedricamente, estén animados por ideales al- truistas y no personales (p.ej., implantar un régimen mejor) Cabe analizar algunas facetas det precepto constitucional a) Deuiros rounicos. La definicién de estas figuras delictivas no ¢s clara La doctrina de la Corte Suprema ha empleado algunas veces ta tesis subjetiva, atendiendo principalmente al “pensamiento poli- tico que ha sido su mévil y amparo” (“Recurso de habeas corpus interpuesto por triputantes sublevados del buque chileno ‘La Pilco- mayo", Fallas, 43:210. y CCivCap, Sala E, “Maldonado y Flores de Scotti y otros". JA, 19-9), y otras veces ha propiciado un plan- ic mine, shiiendoss a comibgn de un eco con Sali ica y. al mismo tiempo, con infraccién al orden politico (*Vi- Marrel™ Falfos. 48:328) Interesa advertir que. en la doctrina y en el derecho compara- do. ciertos delites, como los llamados detitos anarquistas © terro- ristas, los “magnicidios” (atentados a jefes de Estado), tos delitos inhumanos © prohibidos por el derecho de ta guerra (violaciones, matanza de prisioneros, robos en medio de la anarquia, etc.), son excluidos del catdlogo de los delitos politicos. En parte, Ia tesis ha sido aceptada por a Corte Suprema ar gentina, que ha admitido te extradicién “cuando se trata de hechos Gelictuosos claramente contrarios al sentir de fos pueblos ci dos dada su especifica crueldad € inmoralidad” (“Bohne", ED, 37-290). b) Causas rouiricas. En su art, 18, 1a Constitucidn, contraria- mente al citado decreto de Urquiza (que hablaba de delitas politi- cos), utiliza la expresiGn causas politicas. De esto se puede inferir que el nmero de conductas eaptadas aqui por el texto constitucio- nal, y sobre las euales no se puede imponer pena de muerte, ¢s mayor que ef de los calificables como “delitos politicos” en senti- do estricto. Basta, en resumen, que un hecho haya sido perpetrado con méviles politicos y se hayan afectado bienes politicos {el funcio- namiento de los poderes pablicos) para que se perfile como causa politica (aunque no sea én sentido técnico preciso, deliio politico) y no pueda constitucionalmente ser castigado con la muerteas ESTATUTO DE Los DERECHOS § 876, La pena oe MueRTE EN Et Pacto bE Saw Jost DE Costs Rica. ~ Esta Convencion trac una serie de normas muy significati~ vas con relacién al derecho a la vida. Después de envnciar que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente (art. 4°), aclara que no podri extenderse a delitos a los cuales no se a aplique ac tualmente. No se la puede aplicar tampoco a sujetos que en el momento de comecer el delito que la motiva, tuviesen menos de dieciocho afios de edad o més de setenta, nia las mujeres en esta do de gravidez. Tampoco es efectivizable a los delitos politicos nj a los comunes conexos con los politicos. Es decir que la Argentina, adherida 2 este Pacto, que tiene rango constitucionat segtin el art. 75, ine. 22, no esté habilitade para restablecer Ia pena de muerte para otvas figuras criminales que las vigentes en el momento de atificarse aquella Convencién (1984), (© para programarla para nuevos delitos, todo esto menteas siga siendo obligatorio para nuestro pais, vale decir, mientras ao se lo denuncie, conforme al procedimiente previsto por el mismo Pacto. § 877. Derecuo 4 Ls vioa ¥ at azonro. ~ Si ia Constitucién rnacinnal protege e! derecho a fa vida, gesto inchuye también la del feto? Conforme at techo ideologico cristiano de ta Constitucién (ver § B44), fa respuesta es inexorablemente afirmativa. Hay. pues, un derecho constitucional del gestante (Martinez Delfa). Por lo de- més, en sy art, 4°, e} Pacto de San José de Costa Rica declara que tl derecho a la vida “estard protegido por la ley y. en general, a partir del momento de la concepcién”. {Cudles son las posibles excepciones.a la regia de la tela “en general” de! feto? Una, generalmente aceptada, es el amado ‘aborto terapéutico, que_es ¢! provocado para salvar la vida de la madre (art, 86. ine. 1°, Céd. Penal.~que 10 declara impune). Ello ‘es asf porque hay dos vidas en conflicto, y la tey deja abierta la fopcién a la madre. ‘AL contrario, son abiertamente inconstituciongles et aborto discrecional 0 libre (producto de 1a simple votuntad o criterio de a madre), 0 el aborie “honoris causa” (realizado para salvaguar- dat ef honor de la progenitora), ya que los derechos a Ja libertad de cleccién de la madre o de su honor, deben ceder ante ¢l dere cho a la vida del feto. 2% DERECHO A Ls CORDICION HUMANA a5 El Cédigo Penal argentino ha despenalizado también el abor 0 eugénico © eugenesico, seguir cl art. 86, inc. 2°. “si el embarazo proviene de una violacién o de un atentado al pudor cometido so- bre una mujer idiota o demente". Para algunos, esta norma per- mite igualmente el aborto sentimental, en favor de cualquier mujer violada mentalmente sana, Data la primacia del valor vida, estas, alternativas tampoco parecen tener autorizacion constitucional (en tal sentido, ver JuzgNacCiv a? 18, “M,, V", ED, 134-437), Lo reforma de 1994 introdvjo una novedad en el tema, ya que ¢l nuevo art, 75, inc. 23, programa “un égimen de seguridad so- cial especial € integral en proteccién del niio en situacion de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacién del pe- iodo de enseiianza elemental”, La norma provoca un priner interrogante, en el sentido del comienzo de tal tutela: ;"desde el embarazo”, a tenor del art. 75, ine. 22, 0 "a partir del momemo de la concepcién”, segdn el art 4° del Pacto de San José de Cesta Rica? Tal presunta diferencia se explica porque cuando se redacts el texto de to que después serfa el actual art. 75, inc. 23, aiin no se habfa aprobado la cliéu- sula que dio rango constitucionsl al Pacto de San José. En defi- nitiva, segtin el mensaje del constituyente, el amparo a la persona por nacer comienza desde 12 concepcién (ver “Diario de Sesio- nes", p. 4606, Obra de la Convencién Nacional Constituyente 1994, (VI, p. 4889), Lo cierto es que si cabe ta tutela constitucional de Ia persons por nacer desde a concepcién, el aborto discrecional o libre es ten acto prohibido por la Constitucién, Pero ello no quiere decir, necesuriamente, que deba ser delito. Sobre esto altimo, tiene la palabra el legistador, quien puede o no tipificar penalmente ese aborto (ver al respecto las manifestaciones de los miembros infor- mantes en la Convencidn, “Diario de Sesiones”, p. 4601 y 4606, Obra de ta Convencién Nacional Constituyente 1994. . VI, p. 6160), como efectivamente lo ha hecto hasta ahora. En resumen, una casa es que para Ia Constitucién ef aborto discrecional esté inter- dieto, y otra que Ta violaciGn a esa regla genere inexorablemente tun delito. Hay infracciones a la Constitucién, en efecto, que no importan delito (pe, no pagar el salario minimo vital y movil, 0 rng otorgar vacaciones pagas a an empleado, todo ello en contra: vencién al art, 14 bis).646 ESTATUTO DE LOS DERECHOS La Corte Suprema argentina ha analizado dos temas prOximos al aborto. Uno de elios ¢5 el uso de la Hamada “pildora det dia después", que impide la implastacién 0 andamicnto en el sero de un fruto Yecundado, El alto tribunal, con acierto, entendié que a partic de la fecundacion ya habfa comienzo de vida humana, un ser humano en estado embrionario, por lo que aquells pildora produce en los hechos un efecto abortive, atentatorio contra la vida, por lo cual dispuso prohibir su fabricacién (“Portal de Belén”, Fallos, 325:292). En “S. T. c/Gobierno de ta Ciudad de Bucnos Aires”, 1a Cone Suprema tuvo que decidir una peticién de parto inducido y anti pado, respecto de un nasciturus que padecta de anencafalia, vale decir, que moriria al nacer, ya fuera que el parto se adelantase 0 se esperase el momento de dar 2 luz (Fallos, 324:5). La mayoria del tribunal entendié que en aquella solicitud no habia peticién de abortar ni de eutanasia, y que la muerte del feto no dependia de una decisién humana, sino de la trégica condiciéa de ese nifio por racer, por lo que ~ante ese irremediable fatal desenlace— cobraban singular importancia los derechos de la madre a una plena salud fisica y mental (la progenitora, en efecto, alegs dafios a su persona, a raiz de tener que sobrelievar un embarazo en esas condiciones). Pante de la minorfa de 1a Corte Suprema destacé la importan- cia del valor vida y la imposibilidad constitucional de autorizar su terminacién anticipada, por més que ¢] feto muriese inexorable- mente al nacer en el plazo corriente. El tema, harto complejo, Heva a inguirir si un ser humano en estado fetal, pero destinado inevitablemente a morirse cuando naz- ca, goza 0 10 de la proteccién constitucional a la vids, no habien- do, por lo demas ~supdngase-, peligro de dato fisico a la salud de sv madre (aunque s{ mental), "En tales condiciones, inducie el par- tw ante tempus ticnde a tipificarse, en fo esencial, como un aborto, cuyo castigo penal -sin embargo no parece aconsejable, como a0 lo es, mutatis mutandis, el aborto terapéutico. § 878. Scrcipio. — Cabe averiguar si asi como hay un dere- ‘cho constitucional a vivir, existe otto a privarse de la vida. De responderse afirmativamente, la ley subconstitucional (penal, civil, etc.) no podrfa sancionar de ningin modo al suicida o a quien in- tenté serlo DDERECHO A LA CONDICION HUMANA oi Segiin ciertas directrices sentadas por la Corte Suprema de Jus- ticia de la Naciéa. en “Bazterrica” (Fatios, 308:1392). parece gue ese derecho existe, al sostener que “las conductas de los hombres, que se dirijan contra si mismos escapan de la regulacién legis Tativa”. y que et Estado “no dete imponer ideales de vida a los indi- viduos, sino ofrecerles libertad para que cllos tos elijan’ Constitucionalmente hablando, si un acto conereto de suicidio importa unicamente una accién privada, puede hallar amparo en ¢] art. 19 de la Const. nacional ¥, tanto, quedar “s6lo reservado a Dios”. No obstante, si el acto del suicida perjudica a un tercero (pee. al provocar Ia sustraccién del cumplimiento de los deberes de asistencia familiar}, el hecho, desvahioso on si (en cuanto im- porta extinguir una vida), también causa daito a otros. y no estaria capiado por 1 norma constitucional citada, que precisamente ex- Ceptia del orden de la privacidad los actos perjudiciales a terceros. Naturalmente, el derecho no puede aplaudir el suicidio y. en procura del vaior vida, tiende a no fomentarlo, El art. 83 del Céd. Penal castiga la instigacion al suicidio. Para Soler, “si bien es cierto que el suicidio es impune, no cube duda que resulta un hecho en si mismo ilfcito para el derecho, pues de otra manera no se concibe que sea punible aconsejarlo o ayudar a stu comisién”. ‘Tampoco es inconstitucional reprimir aquellas sociedades 0 sectas gue lo propicien, como por ejemplo, I del “Templo del Pueblo”, que culmin6 en la masacre de Georgetown, Guyana (en el aio 1978}, con mas de novecientos muertos. § 879. Euzayasy, ~ Vulgarmente Hamada la muerte piadosa de enfermas terminales que deseiin’coneluir con los dolores y an- {gustias propias ce una dolencia o agonia, tiene -al decir de Det Moral- estas variantes: eutanasia pastva (0 eliminacién de tos me- dios médicos para prolongar la vida), eutanasia activa directa (sb- ministro a} enfermo de un tratamiento que le produce ta muerte) y evwanasia activa indirecta (si se le proporciona un calmante que, ademas de aliviarlo, le puede ocasionar Ja muerte) a) Euravasia easiva (onzoranasis). Aceptado que la Constita- eign asegura el principio de dignidad humana, ello importa el de- recho a vivir dignamente y, también, a morir dignameme (Danie- ian, Maas),648, ESTATUTO DE LOS DERECHOS Este derecho incluye el de no ser sometido a tratamientos de tipo exrraordinario que signifiquen una prolongacién precania y pe- rosa de Ja vida (Declaracién sobre eutanasia, Vaticano, 1980), aun- que cabe aclarar que 2 alimentacién y Is hidratacién de un sujeto “en estado vegetative” es un medio natural y ordinario, no despro- porcionado, para ese paciente Guan Pablo I, discurso del 20/3/04). El problema es quién puede requerir juridicamente que no se le protongue la vida sometiéndolo a esas précticas. En definitiva, si el propio interesado expresa (aun con anteri ridad al hecho que provoca su estado vegetativo) su voluntad de no someterse a cuidados de tipo extraordinario 0 desproporciona- do, cabe respetar tal decisi6n, Si no Io hace, en principio, otros no pueden adoptar por €l esa grave resoluciOn. Una excepcién casi obligada seria si jamds el paciente podrd volver a encontrarse en condiciones de pronunciarse, En tal caso. compartimos le conclusisn de Hooft y Manzini, en el sentido de que. previa junta médica ¢ intervencién del defensor de incapaces, su representante legal si estaria habilitado al respecto. Es importante subrayar, de todos modos, que el tlamado en- carnizamiento terapéutico violenta !a dignidad de vida, salvo que fuese aceptado por el enfermo. b) Evranasta acrva ommecra, Esta alternativa estd generalmen- te reprimida por la legislacién penal de cuaiquier Estado. En tal casa, el médica que provoca la muerte det paciente, aun a pedido de Este. cometera, seguin los casos, los delitos de homicidio a de ayuda ab suicidio. Sin embargo, el 26 de septiembre de 1996 se ha producido el primer suicidio asistido legalmente permitido en el mundo segiin la jegislaci6n australiana. El ordenamiento de ese pats exige un dictamen de especialista médico que confirme ta indole incurable ‘de 1a enfermedad; un informe psiquidtrico que certifique que el pa- ciente no sufre de una depresidn tratable; contempla un perfodo de reflexion de nueve dias, y el uso de una computadora que interco- ga al enfermo para confirmar que reconoce las consecuencias de su proceso. La muerte se produce al inoculitsele una inyeccién, controlada por computadora, primero con un somnifera y después mediante un zelajante muscular que induce @ un paro cardiaco (La Nacién”, del 27/996) DERECHIO A LA CONDICION HUMANA 649 ©) Euravasie actu iwomecra. Bs tal ver el tema menos deti- ido, Resulta dificil desconocer, sobre la base del principio cons: titucional de Gignidad humana, el derecho de un enfermo a que le suministren calmantes para que no padezea penurias y dotores, aunque sea con riesgo de su Vida, y estando conscients del costo de su elecciéa, Del andlisis del derecho comparado surge que se practica ada vez mis el llamado testomento vital (living will), mediante el cual una persons puntualiza qué tipo de tratamiento médico desea recibir en caso de padecimientos terminales. La res, 613/76 de la ‘Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa enuncié el derecho de cada uno a rehusar un tratamiento médico, 8 880. Feconnactow iw vireo. — Este procedimiento de con- cepcidn y gestacién comprende tres etapas principales; a) obtet- cidn y capacitacidn de los gametos (eélulas sexuales) masculinos y femeninos; 6) fertilizaciGn y divisién in vitro (tubo de ensayo) del huevo, cigote © embrién, y ¢) transferencia embrionaria a un seno materno, EI tema ha despertado objeciones constitucionales por lo si- guiente: si se acepta, como indica el Pacto de San José de Costa Rica, que fa vida humana principia desde ta concepeién, cabe pro- legerla, desde Iuego, a partir de tal momento, esto es, desde que hay embrién, aun logrado por via de fecundacién artificial. El problema es que en Ia etapa descripta precedentemente (punto 5), se produce generalmente no uno, sino varios embriones (dignos de la proteccién de vida), algunos de los cuales pueden quedar luego congelados y utilizados con fines de experimentacién 0 comercia- lizaci6n, Los restamtes son destruidos, Autores como Bidart Campos, Andorno y Hooft han plantes- do, con argumentacién convincente, que é! embrién constituye una realidad distinta de la de sus progenitores. y que la tutela de su vida impide constitucionalmente aceptar su eliminacién, manipulacién genética, venta, etcétera, De ahi que fa fecundacién in vitro no sea en si inconstitucional, pero en cambio sf lo es el uso comercial © experimental de tos embriones restantes y, ademds, su muerte. § 881. Derecuo a ta wrecaroap, ~ Este derecho constitucio nal es reconocide por ta Corte Suprema en “Ponzetti de Balbin”a 650 ESTATUIO DE LOS DERECHOS (Fatlos, 306:1892, consid. 8°), derivéndolo del derecho a la intimi- dad (art. 19, Const. nacional}. Para Marienhoff se infiere dei de- recho a la vida, y comprende tanto Ia integridad fisica como la psiguica, La inclusidn de estos dos rubros es iguaimente asumida fen el voto del juez Petracchi en “Bazterrica” (Fallos, 308:1392, consid, 6°). En “Costa”, se menciona la integridad moral de las personas (Fallos, 310:525). E] Pacto de San José de Costa Rica indica por su parte que ;pefsond tiéne derecho a que se respete su integridad fisica, psiguica y moral” (art. 5% ine. 1). 2 {Que involucra este derecho” En una primera aproximacién, ‘conservat toda§.las partes del cuerpo. y de esa manera impedit ‘mutilaciones no consentidas (ver § $85). La. ley 24.193, modifi- cada por la ley 26.066, de trasplantes. de érganos y tejidos, séle disciptina Ja extracci6n de esas partes del cuerpo, que si se trata de una persona viva “estard permitida cuando sélo se estime que mente no causaré un grVe perjvicio a la salud del dador tivas de éxito para conservar a vida o mejorar Sa Saluif del receptor” (art. 14). La directriz constitucional obliga, asimismo, a adoptar pre- cauciones en cuanto a las donaciones de drganos de menores, prohibiéndolas hasta que los donantes tengan un desarrolio psiqui C0 y fisico adecuado para decidir responsablemente y sin presién de familiares, médicos o sus relaciones en general .’ También comprende este derecho constitucional la prohibicién, de toqturas. © tratos inhumanos, tema que vemos en el § 1134, Veda asimismo el empleo de técnicas que perjudiquen la imegri- dad o autonomia de la psiquis de una persona, como por ejemplo el lavado de cerebro, Ia hipnosis no querida y cualquier método parecido. lnteresa determinar en qué medida el derecho a la integridad corporal puede ser reaunciado por cada habitante. El tema ha to- mado particular interés en el caso de intervenciones quirirgicas de cambio de sexo, que en su. momento provocaroa sanciones penaies al médico que las practic6, no obstante el requerimiento de la vie- ‘dma (CNCrimCorr, “San Martia, R.", LL, 123-603), aunque poste- riormente la ley 17.132 las permitié, pero con previa autorizacion judicial (art, 19, ine. 4°), DERECHO A LA CONDICION HUMANA 651 § 882. Derecuo 4 1 sacub.—{Existe un derecho constitu: cionat ala salud? Se ha observado que éste no figura en Ja Cons- Titycién de 1853-1860, aeite’a'las ideologias entonces vigentes, pata fas cuales el cuidado de te salud importaba, en principio, una cuestign a atender por cada uno, y no por el Estado (Carota). Sin embargo, en “Los Saladeristas”, Ia Corte Suprema advir- 1i6, en el siglo x1x, que él Gobierno estaba obligado a “proteger Ia salud piblica”, y 4 no autorizar, por ende, ta instalacién de un es- tablecimiento industrial que pudiese afectarla (Fatlos, 31:274) Por lo. demds, parte de la docirina (Bidart Campos, Quiroga Lavié) entiende ef derecho a la salud como derecho constitucional ‘a0 enumerado, ubicable en el an. 33 de ta Const. nacional. Y en “Ponzeiti de Balbin", la Corte Suprema ubicé la protecci6n de ia salud mental y fisica en el art. 19 (Faitos, 306:1907. consid. 8°) En “Baricalla” (Falfos, 310:112), fa Corte dedujo el derecho de Ia salud como secuela del derecho 2 la vida, tesis repetida, por cjemplo, en “Asociacion Benghalensis” (Fatlos, 323:1339) y en “Campodénico” (Fallos, 323-3229), donde se destaca que ahora esté refrendado por varios documentos de nivel constitucional, se- {gin el art. 75, inc. 22. de la Const. nacional. A su turno, en “Asociacién de Esclerosis MGttiple”, 1a Corte ‘Suprema juzga al derecho a la salud como recanocido por varios instramentos internacionales con rango constitucional, extensive tanto a la salud individual como a ta colectiva (Fallos. 326:4931), En “Orlando” (Fallos, 328:1708), la Corte Suprema reitera enféticamente que el derecho 2 la salud esta vinculado al derecho a la vida, y que éste, reconocido por la Constitucién y por tratados internacionales con nivel constitucional. te impone al Estado na- ional garantizarlo ~de modo impostergable- incluso con acciones positivas, a fin de “promover y facilitar las prestaciones de salud”, sin perjuicto de compromisos similares que puedan tener las pro- vincias, las obras sociales 0 fas de medicina prepaga (consideran: dos 3° y 4°), De estas afirmaciones parece desprenderse wna obli- ‘gacidn constitucional del Gobierno de suministrar medicamentos, tratamientos, prétesis y atencién médica a todos los necesitados y para toda dolencia, de manera completa ¢ ilimitada, De hecho, ello importa una interpretacién mutativa por adicién de ta Consti- tuci6n histérica, en cuanto a fos deberes del Estado en esa652 [ESTATUTO DE LOS DERECHOS por cierto gue idealista y muy bien inspirada, aunque sin computar tos costos que enunciados tan generales pueden provocar en ma- teria de ampliacién del presupuesto oficialmente aprobado a esos fines por ef Congreso, que notoriamemte no esti previsto con ‘esos aleances. § 883, Eu peaca oe cunaase.— {Fs vélido imponer a alguien el deber de curarse, en resguardo de su salud? En “Jakobson”, fa Camara Nacional Civil de la Capital Federal, Sala H. concluy6 que se debe respetar ia voluntad de un adulto que a0 queria some- terse a un tratamiento clinico, quirirgico 0 examen médico, que incluia 1a amputacién de un pie, no obstante que su hijo, también mayor, requeria esa operacién en resguardo de la salud del enfer- me (ED, 144-122). La conclusion parece acertada, aunque seria distinta si la negativa de ese adulto pudiese ocasionar dafos a ter- ceros. Por ejemplo, explica Bidart Campos, si alguien no quisiera vacunarse contra determinada enfermedad epidémica, cuya propa- gacién pudiere perjudicar a la comunidad donde vive. Muy especial es ef caso de quien. en virtud de una convicci6n religiosa, pone en riesgo la vida de otros. En tal supuesta, su ac- \6n estd causando un perjuicio a un tercero, y la directriz. del art 19 de la Const, nacional (en el sentido de que admite ta regulacién estatal de hechos privados que dafen a terceros), autoriza Ja inter- vencién de Ia autoridad puiblica para resguardar la vida de ese tercero, Al respecto, la jurisprudencia ha decidido que correspon- de avtorizar una transfusin de sangre en favor de un menor recién hnacido, acto al que se oponian sus progenitores invocando pertene- cer a los testigos de Jehovd (CCivCom San Martin, Sala II, “A. Q., J. R™, ED, 125-540; JuzgNacCiv w° 3, ED, 114-113), En "Bahamondez, la Camara Federal de Comodoro Rivadavia ‘obligé a realizar una transfusidn de sangre, no querida por un adul- to para si mismo, argumentando que las ideas religiosas (en el ‘eas0, se tralaba de un testigo de Jehovd), tenian que ceder cuando pusieran en riesgo la vida de quien las profesaba (ED, 134-295) La Conte Suprema, al resolver ta misma causa, se abstuvo por mayoria de pronunciarse sobre el fondo del asunto, por resultar in- ecesaria la transfusién al momento de resolver, No obstante, dos. DERECHO ALA CONDICION HUMANS 653 jueces (Fayt y Barra) entendieron que existe un principio constitu. cional de “senorio det propio cuerpo”. que legitimaba la decision del paciente de no aceptar el auxilio médico. Otros dos (Bogpia- no y Cavagna Martinez) expresaron que nadie pucde consentir un dai a su integridad corporal, pero wna cosa distinta y constitucio- falmente utelada era el derecho a la objecién de conciencia con Fespecio a una transfusién, siempre que no se afectasen derechos de terceros. Finalmente, los votos de los jueces Petracchi y Be- Huscio indicaron que hay un derecho a no operarse, o a no aceptar la wansfusidn, salvo que existiese un “interés. pablico relevante” en realizar coactivamente el acto en resguardo de la salud; por ejemplo ~siguiendo la jurisprudencia estadounidense-, si estuviere en juego la vide o intepridad fisica de hijos pequefios del enfermo renuente a consentir su curacién, cosa que no pasaba en el caso ci- ado (DJ, 1993-2-501), § 884, ConsecuEncias DEL. DERECHO CONSTITUCIONAL 4 LA Sa tup.— Ademés de) derecho a que nadie perjudique In salud de otro, y de nuestro derecho 2 cuidaria recurriendo a las prestaciones meédicas que elijamos, gexiste un derecho constitucional a requeric al Estado atenciones asistenciales efectives, preventivas o terapéu- ticas, en caso de ser ello necesario? La Corte Suprema ha avanzado m4s en el tema, destacando que ¢l derecho a Ta salud est reconocide por diversos instrumen- tos internacionales de rango constitucional, como el Pacto Interna- cional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civi- Jes y Politicos, extensivos a la salud individual y colectiva, y que ~aparte de no interferir en el ejercicio personal de tales dere- chos- el Estado “tiene, ademds, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéltos no se torne itusorio” (“Asociacién Benghalensis”, Fallos, 323:1339), donde imputo al Estado del deber de suministrar rcactivos y medicamen- tos para el sida, aunque basdndose igualmente en lo dispuesto por Ta ley 23.798. Tesis simitar se enuncid en “Campodénico” (Fa- Hos, 323:3229), tambien con sustento en la ley 22.431, en cuanto ‘1 medicinas para un nifio, No obstante, en “Ramos”, ta mayoria det alto tribunal, respec to del requerimiento de una cuota efectiva, continua y concreta694 ESTATUTO DE Los DERECHOS mensual para satisfacer Jas necesidades basicas de un grupo fami liar, sostuvo que ello signilicaba transferis al Estado una obliga- cion que el Cédigo Civil establecia para tos familiares. y que la interesada debia en todo caso- canalizar su reclamo por el sis+ tema de la seguridad social, no correspondiéndole a Ia Corte Su- prema alerar el presupuesto nacional elaborado por el Congreso. quien debe velar por la satisfaccién det bienestar general, segiin al art, 75, ines. 18 y 32, de la Const. nacional (“Ramos”, Falfos, 325:396). § 885. Avropeoravaciox. ~ Corresponde averiguar, del mis- ‘mo modo que lo observado sobre ¢! suicidio (ver § 878), si no hay tun derecho constitucional de atentar contra la propia salud, por medio de avtomutilaciones, ingestién de drogas, consumo excesivo de alcohol, tabaco, eteétera, Reiteramos que segiin el voto mayoritario de la Corte Supre- mma, en "Bazterrica” (Faitos, 308:1392), pareceria que ese derecho existe amparado por el art. 19 de la Const. nacional. La Corte dijo ~repetimos~ que “as conductas de los hombres que sc dirijan s6lo contra sf mismos”, no son condenables por cl Estado, en r= zon de que éste “no debe imponer ideales de vida a los indivi duos". Al contrario, los yotos minoritarios de los jueces Fayt y Caballero, en “Capalbo” (Falios, 308:1469), sostuvieron que “seria inconcebible suponer una accién 9 recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal para proteger la propia degrada- sign”, El tema de la aulodegradacidn, como contrapartida det derecho constitucional a proteger 1a salud y la integridad de la persona, debe enfocarse —del mismo modo que el suicidio- en el ambito del art. 19 de la Const. nacional (ver § 878). Si la autodegrada- cin se mantiene en la esfera de privacidad de esa norma, cesulta tuiclada por ella, no como derecho constitucional auténomo, sine ‘como aplicacién del derecho constitucional a la intimidad. En cambio, si traspasa ese orden de intimidad, sea por afectar (© poder afectat) el orden y Is moral publica, 0 perjudicar “de al- {gin modo” a terceros (art, 19}, el acto en cuestién es regutable por ¢l Estado, quedando el asunto a criterio de una prudente y razona- ble regulacién legistativa, DERECHO A LA CONDICION HUMANA 658 § 886. Dereco 4 1A cauman DE viva, ECOSISTEMA ¥ PalSA3E. Algunas constituciones enuncian el derecho de todos a tener un ambiente humano de vida, salubre y ecolégicamente equilibrado, lo que importa prohibiciones (p.e}., impedir la contaminacién y ¢ aprovechamiento irracional de los recursos naturales) y obligacio- nes positivas para cl Estado (tales como tutelar el paisaje, proteger determinadas especies, desarrollar reservas y parques, etcétera). Un ejemplo de ello es el art. 66 de la Const. de Portugal (en la Argentina, entre otras, pueden citarse las const. de Cordoba, art 123, y la de Rio Negro, art. 70 y siguientes). § 887. Rerora consrirucionat ve 1994. Arricuro 41.— Respondiendo a un punto especifico de Ia ley de convocatoria 24.309, la Convencién traté coneretamente e] tema en el art. 41, elaborado inicialmente en la Comisién de Nuevos Derechos y Garantias. El miembro informante destacd, en efecto, que se tra- taba de derechos de tercera generacién, y cité como anteceden- tes Is constituciones de Espafa, Portugal y et Peri, ademas de una serie de declaraciones y convenios intemacionales, como tas conferencias de Estocolmo (1972) y la Cumbre de Rio de Janei- ro (1992), entre las principales (“Diario de Sesiones”, p. 1606 y s8.. Obra de la Convencién Nacional Constituyente 1994, 1. ¥, . 4564 y siguientes). De la nueva norma cabe destacar lo six ulente, a) Sureros rwretav0s. El precepto ampara a “todos tos habi- tantes", pero también, y de modo curieso ¥ por cierto feliz, habla también de las “generaciones finturas”, vale decir, de “los hombres del mafana”, lo que implica para e) Estado un compromiso hacia cl porveni, La convencional informante mencion6 asi a un dere- cho intergeneracionat, preocupado por un ecodesarrotlo (expresiin tomada de la Conferencia de Estocolmo), 0 sea, de un desarrollo humano susteniable, expresion que usa el informe Brundtland ante Naciones Unidas, Ello implica evidar el ambiente no solo pare las personas de hoy, sino también para “aquellos que van a heredar este ambiente” (“Diario de Sesiones”, p. 1607, Obra de fa Conven cién Nacional Constituyente 1994, ¥, p. 4565). Obticuamente se est reconociendo asi categoria de sujetos constitucionales a las, gencraciones futuras,656 ESTATUTO DE Los DERECHOS ) Osseriv0s: aaanerre sano + mquitisexoo. La idea de “am- bieme sano”, seguin el constituyente, involucrs tas nociones de pre: servacién y no contaminaci6n de elementos tales como el aire. e} agua, el suelo y los demés factores necesarios para la vida: vivien- das, agua corriente, espacios verdes, escuelas. cérceles, hospitales, oficinas, fabricas, eteétera, Incluye el control deb cuido (“Diario dle Sesiones”. p. 1607, Obra de la Convencién Nacional Constitu- vente 1994, 1. V, p. 4565). ‘A su Vea, la idea de “ambiente equilibrado” implicé para ta asamblea de 1994 que los ambientes transformados 0 agredidos por fl hombre debjan contar con respuestas equivalentes, que genera- ran condiciones aceptables de vida ("Diario de Sesiones”, p. 1607. Obra de la Convencidn Nacional Constituyente 1994, t. Vip. 4565). ©) Urisercton ACIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES Y PRESERUACION re earaimosso saTunse y coururat. El despacho mayoritario men- cion6 que ello obligaba, primero, a un relevamiento y conoci- miento de tales recursos, entre los que estaban los bienes de valor histérico y arquitecténico, los restos F6siles. arqueoldgicos y an- wopoldgicos (Di ~ p. 1608, 1796 y 1797, Obra de Ja Convencién Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 4566, 4665 y 4666). d) PresenvactOw DE ta biversina arococica. El sentido de 1a norma constitucional es el cuidado de la variedad de las especies y Ge los ecosistemas, comprendiendo desde luego a las diversidades genéticas, El asunto puede comprender, a través de {a biotecnolo- ia, ef mejoramiento de Ya herencia genética. En particular se hizo hhincapié aqui en la protecci6n de la biodiversidad, segdn ta Cum- bre de Rio de Janeiro (“Diario de Sesiones”, p. 1608, Obra de la Convencién Nacional Constituyente 1994, 1. V, p. 4566). ©) Deveres. El nuevo articulo conlleva el deber de preserva- cién, tanto para los habitantes como para el Estado. Las “activi- dades productivas”, comprensivas de las de biencs y servicios, es- tin explicitamente comprendidas en esa obligacién (“Diario de Sesiones", p. 1796, Obra de la Convencidn Nacional Constituyente 1994, 1. V. p. 4665). También existe, para aquellos sujetos, el deber de recomposi- cién, ante la presencia de un dao ambiental, que consiste en res- DERECHO A LA CONDICION HUMANA 657 tablecer, de ser postbie, la situacién previa al dafo (en tal sentido, se dio el ejemplo de una tala de Arboles, compensada por nuevas pluntaciones); y, de no ser posible ello, el deber de reparacién cuando el dato se producca y no se vuelva a jas condiciones ante- riores. De todos modos, el constituyente aclaré que 4a nueva nor ma no daba viz libre al principio “contaminador-pagador” Entre tos deberes espectficos del Estado, el nuevo texto men- a. para las “autoridades” (deben entenderse como “autoridades, estatales”, segiin el miembro informant, tanto las nacionales como las locales, “Diario de Sesiones”, p. 1797, Obra de la Convencién Nacional Constiruyente 1994, «. V, p. 4665), la obligacién de pro- veer a la proteccién de esos derechos ezoldgicos, fo que involucra, tambien segin el espirity de ta norma, generar una especial “res: ponsabilidad det Estado”, Otro deber especifico y explicito del Estado concieme, segin el art. 41, en suministrar informacién y educacisn ambientales, cosa que incluye, segin el despacho mayoritario, informacién cla- ra y accesible, incluso producida por el Estado en Ios casos en que no exista (“Diario de Sesiones”. p. 1609, Obra de la Convenctén Nacional Constituyente 1994, 1. V, p. 567). Este manojo de deberes estatales genera a su turno atribucio nes para ¢) Estado, en cl sentido de, por ejemplo, fijar reglas de uso y explotacién del patrimonio ecoldgico y cultural, incluyendo Prohibiciones aun cuando tal patcimonio estuviere en manos pri- vadas. Precisamente, en materia de hechos no admitidos, ta parte fi nal del art, 41 prohibe et ingreso en todo el territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. La interdiccidn alude a cualquier sujeto, particular o estatal. y esta formulada en términos amplisimos. En efecto, se quiso impedir la admisién de elementos que, acondicionados de cierta manera, pueden no ser riesgosos de inmediato, pero sf Jo son “potencial- mente”. Y con respecto a los radiactivos, se los erradica de modo terminante, a fin de aventar cualquier duda sobre ellos (“Diario de Sesiones”, p. 1609 y 1610, Obra de la Convencién Nacional Cons- tituyente 1994; 1. V, p. 4567), Antes de la reforma de 1994, el tema de los residuos peligro: sos fue reguiado por la ley 24.051.658 ESTATUTO DE Los DERECHOS 1) Cowperenciss. El art 41, parr. 3°, indica que “corresponde a la Nacién dictar las nortias gue comtengan los presupuestos mi- rnimos de proteccion, y a las provincias, las necesarias para com plementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdiccienes locales". EI Estado nacional, en sintesis. debe sancionar una legistacién de base, con iguales condiciones de proteccién para todos los habi- tantes del pais (al respecto, el miembro informante hizo menciéa al caso del ozono y del didxido de carbono). A las provincias, por so parte, les toca la posibilidad de legislar por encima de ese iminimo, mejoréndolo, e incluir asuntos que hagan a las materias espectficas © patticulares de cada una de ellas ("Diario de Sesio- nes”, p. 1609 y 1738, Obra de la Convencién Nacional Constitu- yente 1994, (. Wy p. 4567 y 4632). El texto constitucional, al referirse 4 las jurisdieciones loca Jes, destaca que es éste un tema de competencias concurrentes (Diario de Sesiones, p. 1798, Obra de la Convencion Nacional Constituyente 1994, t'V, p. 4566), tanto en materia de legislacién como de jurisdiccién, alternativa que sugiere, segén el miembro informante de Ja Comisién de Nuevos Derechos y Garantias, Ia eelebracién de acuerdos intergubernamentales (“Diario de Sesio- nes”, p. 1609, Obra de fa Convencidn Nacional Constituyente 1994, 1 Vp. 4367), Resta afadir que el art. 43, cuando regula la accién de ampa- ro, amplia la legitimacién procesal activa para la proteccién de los derechos del ambiente y de incidencia colectiva en general. Nos remitimos a los § 317 a 324 A su turno, ta ley 25.675, relativa ~en general~ al ambiente, hha propugnado, en su art. 30, una accién de amparo especifica, y tras relativas al mismo tema. En “Mendoza” (0 caso “del Riachuelo”), la Corte Suprema advirti6. que los jueces debfan actuar “con particular energia para hacer efectivos fos preceptos constitucionales protectorios del am- bieote, conforme las directrices de la ley general de fa materia, 25.675 (LE, 2006-D-86) § 888. Derecuo 4 14 picainan. ~ La significacidn de este de recho ha sido muy destacuda por Ekmekdjian, en el sentido de que ‘opera aun cuando caduquen tos demis derechos personales emer- DERECHO 4 LA CONDICION HUMANA 659 gentes de la Constitucién, Por ejemplo. en el supuesto de que si- guien pueda ser constiucionalmenie privado de su vida tya sea por un delito previsio en el Cédigo de Justicia Militar, 0 por un delito en causa no politica). cuenta de todos modos con ei derecho ‘a no ser ejecutado, viol4ndose su dignidad personal. El derecho a la dignidad individual (asi to Hlarna la Corte Su: prema en “Costa”, Fallos, 310:526. consid, 9) es, a su vez, fuente de otros derechos, como el del honor (en tal sentido, ver § 893). 0 al buen trato en fas prisiones (CNCrimCorr, Sala Il, "Ausejo”, Dd, 1990-1-569; ver § 1163), 0 a la propia imagen (ver § 894). En definitiva, es el centro sobre el que se fijan los derechos funda- mentales de la Constitucién (“Aquino”, Fallos, 327:3753). En “Sejean”, 1a Corte Suprema express claramente que cl de- recho a la dignidad humana es uno de los derechos constituciona- Jes no enumerados, comprendido en el art. 33 (Failos, 308:2268). Y en “Pupelis”. definis a ta dignidad humana como el centro so- bre el que gira la organizacién de los derechos fundamentales de la Constitucion (Fatios, 314:424), § 889. Derecno_ 414 PERSONALIDAD JURIDIC. ~ E] derecho 4 que el Estado reconozee la personalidad juridica de cualquier in- dividuo (enitendida como la aptitud para adquirir derechos y con- s7aer“obligaciones) esti explicitado en el art, 3° del Pscto de San José de Costa Rica. ~ No figura expresamente en ta Constivucién argentina, De todos modos. si rige al ser aguel Pacio derecho vigente con rango consti- tucional (art, 75, ine, 22). Pero también cabe conceptuarlo como derecho constitucional no enumerado (art. 33), ya que atade, a 18 dignidad del hombre y al derecho natural de éste“de ser sujeto de derecho. Histéricamente han existido negaciones del derecho a la Personalidad para los esclavos (la esclavitud fue prohibida por el art. 15, Const. nacional) y los muertos civiles § 890. Deeecwo vt sownne.— Lg.Constitucisn. nacional no. menciona el tema del derecho al nombre, pero como observa el juee Fayt, en "Stegemann”, sc trata de una facultad constitucional sobreentendida o tacita, emergente de los.arts. i4 y 33 de la ley suptema (Falfos, 312:1121). Con esta conclusién coincide el Pec-wo ESTATUTO DE LOS DERECHOS G8 de San José de Costa Rica, que puntualize: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uuno de ellos, La ley reglamentard la forma de asegurar este dere cho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario” (art, 18). En la eleccién del nombre entran en juego tanto et interés ge- neral, en pro de Ia individuatizacién de tas personas y de la preser- vaci6n del idioma, como el interés personal de los padres dei naci- do, y del portador del nombre después. ya que el nombre se relaciona con la personatidad det sujeto en cuestion (“Haltadjian”, Fallos, 302:457). § B91. Denecio 4 14 toewrio4n. — El derecho al nombre pre- supone Ja existencia de un derecho constitucional a ta identidad, Et derecho a la identidad, definido brevemente como “cl dere cho @ ser uno mismo”, y a “no ser confundide con los otto (Espinoza Espinoza), puede ser entendido de modo estdtico (en el sentido de conservar lo que he sido) 0 dindmico (como el derecho ‘a asumir nuevas condiciones, 0 a cambiar las actuales. El derecho a la identidad esté ocasionalmente enunciade de modo expreso. por ejemplo. cn cl art, 8° de la Convencién sobre jos Derechos del Nino. Actuatmente reviste un interés especial en las prucbas compulsivas de andlisis hematoldgicos. a los fines, por ejemplo, de averiguar la patemidad, La Corte Suprema ha ‘admitido ese medio probatorio, estando en juego la identidad de tun menor ("H., C. S., y otto”, JA, 1996-l-436), pero tal cesis, puede extenderse a otras hipdtesis de averiguaci6n de identidad de adultos, El principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo ¢s mds atenuado en el fuero civil, donde se ha admitido, por ejemplo, 1a prueba de absolucisn de posiciones (ver B12, A su vez, la retencién infundada de documentos de identidad importa un acto inconstitucional (“Vazquez Ferra”, Fallos, 326: 3758). También Bidart Campos infiere de to dicho un derecho a la identidad sexual, con lo que una persona podria realizar incluso Jas intervenciones quirdrgicas del caso para adoptar una definicion sexual. La tesis es correcta, siempre que todo ello se realice de DERECHO A LA CONDICION HUMANA 66 modo razonable y no caprichoso, En otras palabras: no existe un derecho constitucional a cambiar de sexo a placer del interesado, es decir, a un transexualismo fibre, porque ello no coincidiria con el pensamiento iusnaturalista que inspira a Ja Constitucién (ver § 859), pero sia que toda persona tenga un sexo definida, segin Su confoemacién predominante, punto propio de Tas ci cas, ‘con sujecion al principio de a nacionalidad. natural” (art. 75, inc. 12), surge para los argentinos nativos el derecho a ser ciudadanos y.naciguales 8€ Ti Repiblica, Otros articulos de la Consttucin refieren a los derechos de los civdadanos (arts. 8°, 21, etzétera). Sobre los conceptos y problemética constitucional de naturali- zacidn, nacionalidad, ciudadanta, su pérdida y las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica al respecto. nos remitimos al § 388 y siguientes, § 893, Derecno at novor. — Concebido explicitamente como derecho constitucional por la Corte Suprema en “Ponzetti de Bal- bin” (Fallos, 306:1907), es después ceiterado en “Campillay” (Fa- Hos, 308:799, consid, 5*) y en “Costa” (Fallos, 310:525), emparen- téndoselo aqui con el derecho constitucional a la integridad moral (ver § 881) y con el de dignidad individual de tos ciudadanos (consid. 9°). En concreto, refiere a ta buena repuracida de las personas ("Campillay”, Fattos, 308:800, consid. 7°). Es un dere- sho no enumerado cmergente del art. 33 de fa Const. nacional Segiin la doctrina de la Corte en “Costa”, el derecho al honor Justifica la sancién penal cuando actos lesivos lo ataquen y surge le responsabilidad civil consecuente (Fallos, 310:525). Paralelamente, el Pacto de San José de Costa Rice aclara: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra” (art. 11. inc. 1), ¥ que “nadie puede ser objeto de ataques ilegales a su hora © reputacién”™ (art. 11, ine, 2). § 894. Derecuo a 14 Prova racer. ~ Esta expresidn se uti liza con varios semtidos. Uno de ellos, inferido det derecho a la662 STATUTO DE LOS DERECHOS. intimidad, 10 vincula con Ia imagen que una persona tiene dere cho a conservar en su vida privada. En tal sentido, esa imagen hho debe ser difundida sin su autorizacién (doctrina de la Corie Suprema, en “Ponzetti de Balbin”, Faflos, 306:1907, consid. 8°) ‘Otra versién del derecho a la “imagen piblica” {también en “Pon- zetti de Balbin", Fallos, consid. 9°), tefiere ai honor de tas per- somas. Una tereera expresién del derecho a la propia imagen consiste en reconocer a cada persona Ia facultad de vestirse 0 arreglarse como Je parezca, respetando naturaimente a los dems y a la moral publica, Asi, se ha reconocido a un preso el derecho a usar batbt (CFed BBlanca, “Interno P. S.", JA, 1990-1-464). Lo importante es subrayar que el derecho a la propia imagen tiende a perfilarse como derecho constitucional. Desde esta perspectiva, tal derecho impide la reproduccidn no consentida de las fotos de una persona, especialmente si se han to- mado en su dmbito doméstico, aunque también en lugares publi- cos, en particular con fines lucrativos. También veda la utiliza- cidn de la vor © del nombre de una persona sin su autorizacién (Torres Del Moral, § 895, FUENTES INTERNACIONALES CONSTITUCIONALIZADAS. ~ LOS tratados de derechos humanos, constitucionalizados por ef art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con a condicién huma- na de la siguiente manera. 18) Vion, Aaorro. Pexa o& musere. Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ants. I* y 3°), Declaracién Universal de Derechos Humanas (art. 3°} Convencion para la Pre- vencidn y la Sancidn del Delito de Genocidio (arts, 1 a I), Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales (arts 10 y 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (art. 6°), Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (arts. 4°, 22 y 27) y Convencisn sobre los Derechos del Nifo (arts. 1°, 6°, 38) ) durecernan conroaat, Declaracién Americana de los Dete- cchos y Deberes del Hombre (art. °), Declaraciéa Universal de De- rechos Humanos (arts. 3° a 58), Convencién pata ta Prevencién y DFRECHO A LA CONDICION HUMANA 663 la Sancién del Delito de Genocidio (art. {1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (arts. 7° y 8°), Convencion Interna cional sobre la Eliminacién de todas las Formas de Diserimninacion Racial (art, $*), Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (arts. 5°. 6° y 27) y Convenciéa contra fa Tortura y otros Tratos o Penas Crveles, Inhiamanes © De- gradantes (arts. I a 3° y 16). ©) Derecio a us saiup. Declaracién Americana de tos Dete- chos y Deberes del Hombre (art. X1), Declaracién Universal de Derechos Humanos (art. 25), Pacto Intemacional de Derechos Eco- némicos, Sociales y Culturales (arts. 10 y 12), Convencién sobre Ja Eliminacién de todas las Formas de Discriminacisn contra la Mujer (arts. 10a 12 y $4) y Convencién sobre Ios Derechos del Nino (arts. 3%, 24 y 25), d) Ausiexre ¥ recursos warukates, Pacto Internacional de De+ rechos Econémicos, Sociales y Culturales (art. 12), Pacto Interna clonal de Derechos Civiles y Politicos (art. 1°) y Convencién sobre los Derechos del Nino (art. 24), e) Deeecne 4 is prompsp, Dectaracién Americana de los De- reehios y Deberes del Hombre (preambule y arts, XH, XIV, XXIII), Declaricisn Universal de Derechos Humanos (arts. IP, 22 ¥ 23). Facto Internacional de Derechos Econémicos. Sociales y Cultura: les (arts. 7° y 13), Pacto Imeracional de Derechos Civiles y Poli cos (att, 10), Convencién Internacional sobre la Eliminacién de fodas las Formas de Discriminacién Racial (preambulo), Conven- cidn Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (arts. 3°, 6° y 11), Convencidn sobre la Eliminacin de todas Jas Formas de Diseriminacion contra $a Mujer (predimbu- Jo), Convencién conira 1a Tortura y otros Tratos @ Penas Crueles, Inhumunos o Degradantes (preimbulo) y Convencibn sobre tos De- rechos del Nido (preémbulo, ants, 23, 28, 37, 39 y 40) 1) Derecno « tx Persovatipan suaioica. Declaracién America: 1na de los Derechos y Deberes de! Hombre (art. XVII}. Declaracién Universal de Derechos Humanos (art. 6°), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (art, 16) ¥ Convencion Americana so- bre Ios Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dans. Py 3),664 ESTATUTO DE LOS DERECHOS fg) Derecio at noware y « 14 saciowationo. Declaracion Ame- ricana de los Derechos y Deheres del Hombre (art. XIX), Declara- cign Universal de Derechos Humanos (arts. 15 y 16) Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Politicos (art, 24), Convencion Internacional sobre fa Eliminacién de todas las Formas de Discri- iminacion Racial (art. 1* y 5°), Convencién Americana sobre Dere- chos Humanos (Pacto d¢ San José de Costa Rica) (ans. 18 y 20), Convencidn sobre Ta Eliminacién de todas las Formas de Discrimi- nacién contta la Mujer (art. 9°) y Convencién sobre los Derechos de! Nifio (arts. 7” y 8°). Carituo XXL DERECHO A LA SEGURIDAD § 896. Inrronucciox. - El valor seguridad, como el de or- den, es uno de los més apreciados por ¢! constitucionalismo de la primera etapa, de tipo individualista liberal (ver § 3). La Consti- tucidn se refiere a ambos cn el Predmbulo, cuando menciona la paz interior y la defensa comin; y en su cuerpo, con referencia a las condiciones de detenciin de los presos (art. 18), a la seguridad comin (art. 75, inc. 2), y ce las tronteras (art. 75, ine, 16). El art. 14 bis menciona otro aspecto del problema: la seguridad social; y el art. 19, aunque no lo diga expresamente, se detiene en la seguti- dad de las personas al dividir el dmbito de lo Hicito y de lo ilicito. Por lo demas, el concepto constitucional de seguridad ha sido desarrollado (y ampliado) modernamente con nuevas perspectivas sobre su contenido (ver § 900). Cabe detenerse, por tanto, en es- (as variables. 8) Securipan net Estsoo. Esta engendra competencias espe- ceificas para aquél (declaracién de guerra, estado de sitio, etcétera), bb) Secumioan De tas rersonas, Ello, a su vez, genera en nues- ‘ra Constitucién los siguientes derechos: a realizar 0 no realizar to no prohibido: a hacer 0 no hacer Io permitido; a contar con seguri dad juridica y 4 que se les brinde seguridad puiblica. La Corte Suprema ha seftalado que el principio de seguridad ica tiene raigambre constitucional (“Radiodifusora Mediterté- *, Fallos, 325:2875).668 ESTATUTO DE LOS DERECHOS lidad. es decir. a poder disfrutar sin riesgos, sobresaltos ni temores de los demas derechos constitucionales (como los de libre ciscula- cidn, propiedad, vida, salud ¢ integridad fisica, ete.), vale decir, sin suftir dasios © perturbaciones en las personas 0 en los bicnes (Soien. Implica el deber det Estado a resguardar los derechos de Jos ciudadanos frente a la delincuencia ("Badin", Fallos, 318:2002, y “Gothelf™, Fallos, 326:1269), Ello impone dos consecuencias: el derecho a exigit una ac- cidn preventiva por parte del Estado, a fin de impedir atemtados contra los derechos constitucionales, provengan éstos de particula- res 0 agentes piiblicos. y el derecho a exigic, también. una accién represiva si se producen 10s ataques no evitados, para castigar a los infractores y hacer efectivas las indemnizaciones pertinentes. ‘Surge, pues, una obligacién constitucional del Estado de progra- mar un sistema de proteccidn de los derechos personales. Conviene destacar que. en “Montalvo” (LL, 1991-C-80). Ja Corte ‘Suprema admitié que ta “sociedad espera la proteccidn de sus de- Fechos que ataiien a la moral, salud y seguridad puiblicas” (consid. 27), admitiendo de tal modo el rango constitucional del concepto que tratamos, En “Sim6n” (JA, 2005-1V-377), la Corte Suprema, siguiendo directrices de a Corte Interamericana de Derechos Humanos, ad virtié que el Estado, en materia de derechos personales. tiene un “deber de garantia”, tanto para impedir que sus agentes o persons gue se amparen en Yos poderes publicos lesionen a los habitantes, como para que adopte una debida diigencia para prevenir 0 para tratar, segin el Pacto de San José de Costa Rica, la violacién a los, derechos humanos cuando fuere cometida por particulares 0 suje- tos no identificados. § 902. gDeeecno a rorran anwas? — En la Argentina, la Corte Suprema entiende que no hay un derecho constitucional a tener y utilizar armas, no obstante la obligacién de los ciudadanos a armar- se en defensa de 1a patria y de la Constitucién, segin el art. 21 (ver § 717). La tenencia de armas es materia regutable discrecional- mente por et Congreso (“Aerolineas Argentinas”. Fallas, 269:318). § 903. La secummen ew y pe Las chnceves. El art, 18 de la Const. nacional dispone que las cérceles de la Nacién exis- DERECHO ALA SEGURIDAD 669 ten “para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas" Parte de la doctrina entiende que el mentado art. 18 protege la seguridad de los detenidos (Joaquin V. Gonzalez, Neuman}. ,Quie- re ta Constitucién significar, entonces, que en esa detencién n0 esti en juego la seguridad de la sociedad? Montes de Oca expli ¢a que el aft. 18 procura “mantener la seguridad”, y que la pena “es una medida de seguridad social, que se toma en salvaguardia de los intereses de todos, y que tiene por fin imponer un correcti- vo a los individuos que demuestran ser inocuos para la conviven- cia”, Cabe pensar que la seguridad mencionada por el art. 18 in- cluye tanto Ja de los presos como la de la sociedad. Al respecto, si se admite que la pena es una manifestacién de la coereidn penal, y-que su objeto es la seguridad juridica, en el sentido de prevenir futuras conductas delictivas (Zaffaroni), cabe inferir que en Ia reforma y readaptacidn social de los detenidos, segiin fo postula el art. 5°, inc, 6, del Pacto de San José de Costa Rica, esté comprendido un interés social en el cual, por medio de tal recuperaciéa, el sujeto no delinca més y asf se afiance la segu- ridad colectiva En materia de seguridad de los detenidos en las carceles, un fallo significative de la Corte Suprema es el vertido en la causa “Lavado” (sentencia det 6/9/06), donde el alto tribunal debié expe- dirse en torno a medidas provisionales adoptadas por la Corte Inte- rameri¢ana de Derechos Humanos, con relacién a la situacién de presos en Ia Penitenciaria de Mendoza y la Unidad Gustavo André de Lavalle. Ante ¢l reiterado desobedecimiento a esas directivas impartidas para evitar, en particular, el hacinamiento de los reclu- 50s, la detencién conjunta de jévenes con adultos y el ascsinato de internos, la Corte Interamericana habfa destacado que el Estado ar- gentino no puede alegar 1a descoordinacién entre las autoridades rovinciales y las federales, responsables éstas, ademés, en el or- den internacional, de tas violaciones a los derechos humans habi- das en todo el territorio nacional. En conclusién, la Corte Su- prema argentina ordend al Estado nacional y a la Provincia de Mendoza presentar informes para acreditar en qué medida se han obedecide las directivas de Ia Corte Interamericana en tales cues. tiones. Con antetioridad (*Badin”. Faltos, 318:2002, y “Gothelf”, Fallos. 326:1269), la Corte indicé que el Estado debe custodiar la610 ESTATUTD DE LOS DERECHOS, vida, salud ¢ integridad fisica y moral de tos presos, debiendo in- demnizarlos por los daiios que al respecto sufrieren, En el mismo sentido, “Manzoni”, Fatlos, 327:5857. § 904, Securinan sociat. ~ Esta version del valor seguridad alude al derecho de prevenir cierto tipo de infortunios (y en su caso de enfrentarios) de indole laboral, familiar © producto de ta misma naturaiezs humana, como la muerte natural. El tema est tratado por el art. 14 bis de la Const. nacional y lo consideramos en el § 1090 y siguientes. § 905. Fuswres iwreaNaciowates consrrreciowscizapas.~ Los tratados de derechos humanos constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con la seguridad, Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre (arts. I y XXVII1), Declaracién Universal de Derechos Hum: nos (art. 3°), Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Socia- les y Cultrales (arts, 7° y 8), Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos (arts. 9%, 12, 13, 18, 19, 21 y 22), Convencion Internacional sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Di minacién Racial (art. 5°), Convencién Americana sobre Derechos ‘Humanos (Pacto de San José de Costa Ries) (arts. 7°, 12. 13, 15, 16, 22, 27 y 32}, Convencién sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién contra la Mujer (art. {1} y Convencién sobre los Derechos del Nifto (arts, 10 y 13 @ 15), Carituco XXII DERECHO A LA PRIVACIDAD § 906. Ivrroouccréx, JuRIDiCrAD DEL MUNDO PRIVADO. Su exrensiox. ~ El art, 19, parte If, de ta Const. nacional establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningin modo ofen- dan al orden y a ta moral piblica, mi perjudiquen a un tercero. es- tin sélo teservadas a Dios, y exentas de Ia autoridad de los magis- trados” Una primera lectura de Ja norma, que reconoce el denominado derecho a@ la privacidad © intimidad, parece levat a concluir que el mundo privado de toda persona es una zona metajuridica, exita- fia al derecho, donde no Hlega el poder de ta ley Joaquin V. Gan- 2alez, Casiello). Sin embargo, el mundo privado no es una esfera ajena al Je- echo, Segtin el principio de que “lo no prohibido esta permit do” (que enuncia la thima parte del art. 19, Const. nacional; ver § 898), resulta que Ia intimidad de una persona es una zon Uuinsecamente licita, y que merece respelo y proteccién (incluso, en el caso argentino, a nivel constitucional). El criterio de la mayorfa de ta Corte Suprema, en “Bazterrica” (Fallos, 308:1412), se inclina hacia esta tesis. La misma postura se habia anticipa- do en “Ponzetti de Balbin” (Fallos, 306:1892. consid. 8°); el art. 19 “protege juridicamente un dmbito de la autonomia i vidual”, comprensivo no sélo de Ia esfera doméstica, ef cicculo 7 niliar y de amistad, sino también de otros aspectos de 1a personae lidad espirituat y fisica de las personas, como sus seatimientes y su propia imagen (“Menem”. Fallos, 324:2895, consid. 12)672 ESTATUTO DE LOS DERECHOS § 907. Deurwrractox vet, 4sterro Privavo ¥ pet réatsco. ~ En cl derecho argentino es posible detectar tres tipos de conductas, en orden a diferenciar Lo privado de lo publico. a) Acciones rawapss mvrennas. Son los comportamientos pri vados en sentido estricto (conductas intimas 0 inmanentes). ya que principian y conecluyen en el sujeto que las realiza. No trasci den de él bb) Accioses rkianas exreanas, Son comportamientos gue tras- cienden a} sujeto que las realiza y. por tanto, son conocidas por los demas; pero no interesan al orden y a la moral publica, ni cavsan perjuicio a terceres, Dicho de otro modo, no afectan al bien co iin, A los fines del art. 19 de ta Const, nacional son también acciones privadas, con la misma tutela en favor de quien las hace ('Bazterrica”, Fallos. 308:1412). ©) Acctowes poatscas. Son acciones externas, ya que trascien- den de quien las cjecuta y. ademés, preocupan al bien comin (en panticulas, porque pueden compromeier el orden o 1a moral pabli- a, 0 causar dailo a terceros). Son regulables por el Estado y aun prohibidas por éste, de haber motivos para ello. § 908, CONCERTO CONSTITUCIONAL DEL ORDEN PUBLICO, MORAL pomuca ¥ renseicio a TexcéROS. Erica posce. — Las tres prime- ras nociones son empleadas por el art. 19 de la Const. nacional y resultan decisivas, segdn se anticips, para determinar cusndo una accidn es privada interna, privada externa 0 publica, 8) Orvex rusuico, Esa expresion alude, en ¢! derecho consti- tucional argentino, al interés general o colective (Casielto) y. en definitiva, al bien comiin, entendido como bien de! pablico en ge- neral y no sélo de una parte (aunque sea la mayoritaria) b) Morse rustica. Erica pusuica. El concepto de “moral pi- blica” es discutido, ya que para algunos remite a ta moral cutdlica, que era la que prevalecia en la Constituyente de 1853 (Valiente Nouilles), mientras que para otros el contenido de ta moral publica est regulado por las costumbres sociales. La jurisprudencia de ta Corte Suprema parece haberse inclinade tacia esto diltimo, en “Sejean" (Fattos, 308:2268, consid. 16 y 19). DERECHO 4 LA PRIVACIDAD, 63 En “Ponzetti de Balbin", 1a Corte destacd también que “las formas de vida aceptadas por la comunidad” son pauias de selec- isn entre lo publico y lo privado (Fatios, 306:1892, consid. 8° y en “Santa Coloma” (Faifes, 308:1106) indicé que n0 corresponde ue los jueces se gnien por patrones de moralidad que exceden los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, en particular por el sentido de justicia de la sociedad. Conviene tener presente que, en “Bosch”, la Cémara Nacional Civil, Sala 1, emtendié que la moral pablica era un ingrediente del bien comin, y que éste importa un interés colectivo 0 difuso, so- bre el que tienen Jegitimacién activa os particulares en general, dado que los afectados o vietimas son “el conjunto de los habitan- tes de una manera personal y directa” (JA, 1994-1-523). Este pro- nunciamiento, que hemos compartido, da a la moral publica uns entidad parecida ~a los fines de promover acciones por cualguier afectado- a Ia salud piiblica; lo que Hlamariamos, en el lenguaje det ant. 43 de la Const, nacional, “un derecho de incidencia colectiva”. El nuevo art, 36 de ta Const, nacional emplea a su vez el con cepto de “ética publica”, e indica que el Congreso sancionard una ley sobre ella, “para el efercicio de la funcidn™ (cabe suponer que se refiere a Ia funcién publica. Cabe preguntarse si Ia expresién “ética pablica” del art, 36 es igual o distinta de Ia de “moral publica", que emplea ef art. 19, En realidad, et constituyente de 1994 quiso emplear !a idea de “ética publica” con un sentido especifico, cual es atacar -mediante 4a ley la corrupcisn, que se asumié como uno de los males de la democracia a los que cabia erradicar (convencional Cafiero, mien bro informante del despacho mayoritario, “Diario de Sesiones”. p. 1400, Ohra de ta Convencién Nacional Constituyente 1994, 1. V, p. 4450) La ley de ética de la funcién piblica fue sancionada en 1999, bajo el ntimero 25.188. Enuncia los deberes y pautas de compo: lamiento ético de quienes desemperen funciones piiblicas en el Ambito nacionat, sus declaraciones juradas de bienes, el régimen de incompatibilidades, conflictos de intereses y prohibicién de re- cibir obsequios, regalos o donaciones. Aparte de Ia ley 25.188, también fue aprobada por ley 24.759 lz Convencién Interamericana contra la Corrupcién,one ESTATUTO De Los DERLCHOS ©) Peenncro 4 rescenos. La ditectriz constitucional es apa- rentemente clara: una accion privada deja de serio si causa datios a fos dems, Para ta Corie debe tratarse, eso sf, de un dato aun bien juridico razonablemente evaluado, Una simple molestia que cause a otro el acto de un sujeto, no basta pare que tal acto le deba ser prohibido ipso facto (“Quela SRL”, Faltos, 211:565) En “Santa Coloma” (Faitos, 308:1106), Ia Corte Suprema se- fial6 que el principio alterum non ladere (no dafat a otra), esti incluido en el art, 19 de ta Const. nacional. § 909. {Quid nerive Lo rémiico ve LO PRivAD0, ¥ COMO? ~ En principio, ta tarea de precisar qué tipo de conductas son pri vadas internas © externas, y cuales son publicas. es tarea del le- gislador: “s6lo por ley", indica le Corte Suprema (“Ponzetti de Balbin’, Faitos, 306:1892, consid. 8°), En ello coincide et art. 19 de la Const. macional, al’ puntualizar que nadie "sera obligado a hacer lo que no manda fa ley, ni privado de to que ella no prohibe’ 4Es factible que el legislador Neve una accidn del dimbito pri- ‘vado ‘hacia ei pablico, s6l0 cuando ella en acto compromete al or- den y moral piiblicos, © causa dafio a terceros, 0 también si sélo en potencia (situaci6n de riesgo) puede afectarios? El texto del art. 19 de la Const. nacional es bastante amplio al respecto, ya que considera acciones privadas s6lo a aquellas que “de ninguin moda ofendan al orden y a 1a moral publica, ni perjudiquen a un terce- "Una situacién de peligre (concreto 0 abstracto: ver § 1092), 10! por supuesto, de peligro razonable (y no de peligro absurdo), de ofensa ale moral, orden padiico 0 terceros, justifica entonces que el legislador repule la accién en cuestiGn que excederia el marco Ne prvado,¢ ingresaria alo pablico ("Montalo", Falfo, 313: 1350), Naturalmente, el pronuncismiento legislative es sevisable en la esfera judicial, para evalvar su razonabilidad y consticuciona- lidad. § 910. Tevewcta pe esruraractentes. —La frontera entre lo pablico y lo privado ha provocado varias discusiones. No obstan- te su criterio anterior ("Colavini", Falios, 300:254), Ia Corte Su- prema, en “Bazterrica” y en “Capalbo” (Fatlos. 308:1392 y 1468). Teput6 que el art, 6° de la ley 20.771, que reprimia penalmente la DERECHO & LA PRIVACIDAD ons simple tenencia de estupefacientes para consumo personal, vulne- faba el art. 19 de la Const. nacional, al importar esa mera tenencia un easo de conducta privada tutelado por tal precepto. La posicién mayoritaria de la Corte conchiyd que la mencio- nada tenencia no afectaba a la ética colectiva (consid. 8°); que las conductas de los hombres que se dirigicsen contra si mismos quedan fuera de las prohibiciones constitucionales; que no se ha- bia demostrado que aquella posesiGn de estupefacientes tuviese consecuencias negativas concreias para el bienestar y la seguridad general Posteriormente, en "Montalvo" (Fallos, 313:1351), 1a Cone con distinta integracién~ volvié a su primera tesis, y considers constitucional al mentado art. 6° de la ley 20.771 (después reactua- lizado por la ley 23.737). En concreto, el tribunal constats que en la represi6n criminal de la tenencia de estupefacientes mediaba una evidente custodia de valores colectivos, como, por ejemplo, Ia salud piiblica, Por lo demas. observé que el texto del art. 19 de la Const. nacional, al permitir captar conductas que de algiin modo comprometicren a los ya citados conceptos de moral y orden pi= blico, 0 posibles dafios a terceros, daba pie a Ia tipificacién de fos delitos de peligro abstracto, como el aqui comentado. La solucién dada en “Montalvo” resulta correcta: si e! legisla dor ha entendido que Ja lucha contra la drogadiccién pasa por ef castigo de la tenencia de drogas para uso personal —entre otras ‘conductas-. esa opeién tiene bases suficientes de razonabilidad como para reputarla constitucionalmente viable, por mas que sea una receta opinable. $911, Conrticro ENTRE DERECHO A LA INTIMHIDAD Y LIBERTAD bs exexsa, Remision. ~ Este (ema ha dado lugar a un importante debate, que trataremos en el § 957 y siguientes, § 912. Conrroues « vistras ew sas cancetes. ~ La inspeccién 1 quienes visitan detenidas en establecimientos carcelarios —que en el caso de las mujeres se ha extendido al examen de zonas genita- les a fin de, entre otros motivos, vigitar el ingreso irregular de psicofarmaces o drogas, y aun de armas, ha motivado que la Cor- te Suprema se expidiera ante 1a eventual colisién entre el derecho 4 la intimidad (y también, al honor y dignidad de trate}, y el de676 ESTATUTO DE LOS DERECHOS seguridad de tales establecimientos, ademas de 4a salud de los presos En definitiva, la Conte emendié que la inspeccién realizada por ei Servicio Penitenciario Federal no era arbitraria, al no haber otros medios alternativos -fuera de la citada revisacién~ para de- tectar la presencia de aquellos elementos en los visitanies. que pueden tener contacto fisice con fos detenidos (“A.M y L. K.", ED, 136-100). Sobre el tema, la Comisién Interamericana de Derechos Hu- manos clabors su informe 38/96 (ZL, 1997-E-782). con referencia a Ja Argentina, en el que explicité que las inspecciones vaginales aludidas. para ser vdlidas segin et Pacto de San José de Costa Rica, deben ser establecidas por ley. tienen que resultar absoluta- mente necesarias para lograr cl objetivo legitimo que persiguen en el caso concreto, no debe haber otra medida alternativa posible, en principio tendran que contar con aulorizacién judicial, y practicar- se Gnicamente por profesionales de la salud. § 913. Lyvrovamitepan Det powrcitio ¥ rarELES PaIvADOS, ~ El art. 18 de la Const. nacional establece que “el domicilio es invio lable, como también la correspondencia epistolar y los papeles pri- vadlos; y una ley determinard en qué casos y con qué justficativos podré procederse a su allanamiento y ocupacién’ El Pacto, de San José de Costa Rica, por su parte, especifica que “nadie puede ser objeto de injerencias atbltrarias 0 abusivas en su vida privads, en ta de st famitia, en su domicitio 0 en su co- rrespondencia” (art. 11. ine. 2). $914. Coxcerro ve vomsctuo, ~ Al sancionarse 1a Constitu- cidn, 1a palabra domicilio tenia un concepto restringido: el luger donde se encontraba una persona “establecida y avecindada con su mujer, hijos y familia y la mayor parte de sus muebles” (Escri- che). " Para que hubiese domicilio se requeria habitaci6n seal y animo de permaneces en éI. Por eso, Estrada dird que ef att. 18 de la Const. nacional protege 1a “soberania doméstica”, y para Sanchez Viamonte el “domicilio-hogar”. E] concepto constitucional actual de domicilio es més amplio, y esa apertura ha sido provocada, tal vez, por Ja doctrina penalista DERECHO A LA PRIVACIDAD on {gue en ef delito de violacién de domicilio incluye muchos mas re ccintos que la casa habitaciOn). Asi, ademds de la morada fami liar, et domicilio del art. 18 abarca ahora cualquier lugar de resi- dencia transitoria (piezas de hoteles, camarotes asignados a una persona o grupo, casas rodantes), escritorios profesionales y nego- ios, ya sea que estén cerrados o parcialmente abiertos. De tados modos, si un lugar esti toralmente abierto al publi- co, como ciertos templos, galerias comerciales © salones de ven- tas, el ingreso de una comisién poticial sin orden de allanamicnto no parece implicar un atentado contra el principio de inviolabili- dad del domicilio (pero sf lo seria si penetrara a oficinas o despa- chos de ese inmueble que no son de acceso libre al piiblico). La doctrina esté conteste en que 1as oficinas estatales no son domicilio (Soler, Odergo). La Corte Suprema, @ su vez, no equi- para la inspeccién policial de un automévil, al registro de un do- micilio (*Fabro”, Fallos, 34:75). 8.915. Ex covstwremenro como EXIMENTE DE La ORDEY DE Auavannexto,— La jurisprudencia admite que, si media consenti- miento para inggesar a un domicilio, no existe en rigor de verdad allanamiento, Este sélo se plantea cuando hay negativa al acceso (CNCrimCorr, Sala I, LL, 1984-D-373), Si hay consentimiento, ho €$ imprescindible la orden de allanamiento (“Adriazola”, Fa- Yos, 324:3764), El consensimiento plantea varios problemas cons- titucionales. a) Surero Arto plea conser. La doctrina estadounidense pustualiza que tiene aptitud para consentir quien ejerza el control el lugar ("United States v. Matlock”). En la Argentina, se ex- presa que tiene tal facultad “quien tenga derecho a excluir a terce- ros del tugar" (CNCrimCotr, Sala T, LL, 1984-D-373); esto es, como sostuvo la Corte Suprema, el que “en ese momento ejerce la titular fidad del derecho de exclusién”, vale decir, a persona que estd au- ‘orizada para permitir el ingreso de terceros ("Satumino Marti- fez", Fallos, 311-962), La doctrina de Ja exclusién ha sido controvertida en algunos pronunciamientos. Por ejemplo, en “Monticelli”, la Cémara Na- ional en lo Criminal y Correccional ha sefialado, en voto de Gil Lavedra, que 1a actuscién policial, para ser vdlida, debe ser con-ons. ESTATUTO DE Los DERECHOS. sentida, més que por quien tenga el derecho de exclusién, por quien pueda verse perjudicado por el registro que realice el érgano de prevencién; en él caso, no bastaba que la madre de la imputada accediera a! ingreso de la policfa, sino la propia acusada, a quien en definitiva se le secuestraron efectos a raiz del allananviento (LL. 1984-D-373), b) Vouwvmaieoo vet conserriuiento. Una doctrina de mixi- ima, expuesta por el joez Petracchi, en “Fiorentino”. exige que el consentimiento para legitimar ta invasion a la intimidad de una ‘morada, ha de ser expreso, anterior 2 ls entrada de la autoridad publica a la vivienda, sin mediar fuerza o intimidacién, y a la per sona que lo presta s¢ le debe hacer saber que tiene derecho a ne- gar tal autorizacién (Fallos, 306:1752). Posteriormente, ta Corte Suprema ha moderado sus exigencias fara acxeditar Ie presencia de un consentimiento libre, Ast, en Romero” (Falfos, 311:2507), sefials que no cabe construir una ce gla abstracta, que conduzca inevitablemente a tachar de aulo. el consemtimiento dado para una inspeccién domicitiaria, en todos los casos en que quien 20 haya prestado estuviese privado de su liber: tad. Para el alto tribunal es preciso practicar un examen exhausti- vo de todas las circunstancias que rodearon cada situacién en con- creto, para apreciar si hbo vicios que hayan podido afectar la ‘voluntad libre del detenido (la doctrina se cepite en “Ferrer”, Far Hos, 313-612; si el detenido expres6 en sede judicial su acepracién al ingreso de los preventores, no medié allanamiento inconstitu- ional) En materia de allanamiento de domicilio, el caso “Ventura” importa una significativa variacién respecto de 3a doctrina del consentimiento, ya qve para la Corte, ahora, ese consentimiento zo purge ¢t allanemiento si éste no fue dispuesto en las actuacio- res que dicron lugar a ia causa penal bajo examen (Fallos, 328: 149). Mediando una aceptacién fibre del ingreso de la comitiva policial, el criterio de la Corte parece resultar excesivamente ga- rantista Una cuesti6n interesante se presenta cuando la autoridad pi blica recurte a ciertas tretas para lograr el consentimiento y poder entrar en un domicilio, como el uso de agentes encubiertos 0 dis frazados. DERECHO A LA PRIVACIDAD. 69 Ein “Femnindez, Victor” (DJ. 1991-2-637), la Corte Suprema cntendi6 que el empleo de un agente eneubierto para averiguar de~ 35 no es de por sf contrario a garantias constitucionales. Tam- bign seialé que hubo consentimiento vilido pese a que el policia del caso no se identified como tal. y estaba acompaitando a una persona (que se encontraba detenida), amiga del domiciliado. En esa circunstancia, el interesado permitié ei ingreso sin indagar los motivas de ese acompaiiamiento y sin cerciorarse debidamense de. lu identidad del agente pibtico, por lo que la Cone entendio que existid conducia discrecional y libre que legHimaba aquel consen- imiemt, § 916. {QUIEN DEBE EXPEDIE UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO, Y como? = El art. 18 de la Const. nacional puntualiza ~respecto al domicitio, correspondencia y papeles privados~ que “una ley de terminard en qué casos y con qué justificativos podri procederse a sw allanamiento y acupacién”. Esa ley especifica aiin no se ha dictado, motivo por ct cual el tema esti regulado generalmente por fos cédigos procesales pena: les {Linares Quintana), La Corte Suprema ha dicho que aungue no sutja del citado art, 18 que solamente scan los jueces quienes puedan expedir érdenes de allanamiento, ésa es la regia en nuestra experiencia juridica “Fiorentino, Fallos, 306:1752). Esta direc triz s¢ la debe mantener como legitiino producto del derecho cons- titucional consuctudinario. . Sin embargo, hay excepciones, como la consignada por Ja Cor- te Suprema en “Charles Hnos.” (Fatlos, 46:36}, con referencia a las facultades que otorgaron las ordenanzas de Aduans » emplea- dos de esa reparticién para realizar pesquisas. El nuevo Cédigo Procesal Penal de la Nacidn (ley 23.984) regula los allanamientos sin orden judicial en su art. 227 A su tumo, la Camara Federal de Mar del Plata ha reputado inconstitucional ta facuttad conferida por ta fey de abastecimiento 20.680, respecto de funcionarios administrativos. en cuanto a alla- nar locales industriales 0 comerciales, sin orden de juez competen. te (DU. 1996-1-96), § 917. Suprema, en * JLCANCES DE LA ORDEY DE ALLANaaENro.— La Conte Acosta” (Fallns, 310:85), concluyé que Is protec680 ESTATUTO DF LOS DERECHOS constitucional del domicilio no queda extinguida por haberse expedido una orden judicial de allanamiento. que s6lo tiene por fin franquear el acceso a un fugar con el inico objeto de realizar tuna diligencta determinada, En concreto, mientras dura a actua- cidn de la autoridad piblica, se encuentra enervado el derecho de exclusién del habitante de Ia morada, “de modo que carecerian de eficacia las objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto que constituyera una ampliacin det objeto de la pesquisa, porque Su intimidad ha sido en concreto desguamecida por mandate judi- ial Pero una vez gue la pesquisa ha concluido, recupera su de. recho de oponerse a Ia entrada de un tercero ajeno a 1a morada’” Oreo allanamienta exigirfa. pues. otra orden judicial Por lo demas. una cosa es una arden de allanamiento, ota €s tuna orden de secuesiro de efectos, y otta distinla es una orien de arresto de personas. La inexistencia o Ia insuficiencia de algunas de estas érdenes acarrea importantes consecuencias en el ambito penal, en particu- Tar con la ineficacia de pruebas incorporadas invalidamente 2 un proceso. Tal como sostuvo la Corte, ta nulidad de un registro do- micitiario puede provocar la consecuente nulidad de secuestros de piezas probatorias (“Fiorentino”, Fallos, 306:1752), Remitimos al lector al § 1134 § 918. LyvionsB/ttDAD DE LA CORRESPONDENCTA EFISTOLAR Y DE 08 PAPELES pRrVADOS. ~ La ConstituciOn ampara también 1a esfera ‘de privacidad en cuanto a ta correspondencia y tos documentos que tenga una persona, independientemente de gue ésta sea 0 no propietaria de ellos. Idéntica cobertura deben tener, por exten: Si6n, las comunicaciones telefdnicas, discos y registros de compu- radoras, casetes, etcétera El derecho en cuestidn no es absolute, sino relative. La Cor te Suprema ha dicho que no fue violatorio det art. 18 de la Const. nacional el procedimiento por el eval la policta, al detener a una persona por infraccidn a la ley de juegos. le secuestr6 sobres de Correspondencia recién retirados del correo por aquélla, y Jos teniregd acto seguido al juez instructor (°Siganevich y otros", Fallos, 177390). También es posible abrir correspondencia para descubrit un delito, mediante orden judicial (“Founes”, Falios, 135:973 FRECHE A 1A PRIVACIDAD 681 Un caso particular es el de las entidades financieras. Fl Ila- mado secreto financiero del art, 39 de la ey 21.256 fue reputado por la Corte Suprema como una garantia de los derechos constitu- cionales. Sin embargo, la misma Corte advirtio que dicho secreto cede “cuando puedan estar comprometidos intereses piiblicos", por ejemplo, si se sospechase una transgresién a las normas que esta- tuyen el monopolio postal ("Empresa Nacional de Correos y Tele- comunicaciones”, Fallos, 305:1036) § 919, Denscno 4 14 ivtrmroan ¥ veRKcno meorstirico,~ La esfera de privacidad de toda persona puede entrar en colisién, a su vez, con el derecho de los particulares (y det Estado) de tegis- trar datos de aquélla. El asunto ha cobrado una dimensién espee- tacular con ta protiferacién de las computadoras, Hemos abordado el tema al tratar al habeas data (§ 326), § 920. FUENTES mreRNActovALes ConstrruciowatrZApAs. ~ Los tratados de derechos hummanos constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, regulan los aspectos relacionados con la privacidad Declaracign Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre (arts. V, IX y 1X), Declaracién Universal de Derechos Huma- nos (art. 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (arts. 14 y 17), Coavencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (ants. 8° y 11) y Convencién so- bre los Derechos del Nifo (arts. 16 y 40)