AAR ARAR ARAN RANT AANA 30 “TEORIA DE LA CONSTITUCION. micos para acceder a cargos importanics del Estado, y muestra que Ja cldusula argentina es ya inadmisible. § 68, Mérono pF 14s compexsactones. — Alesta que en cl mundo juridico-politico no hay un solo valor, sino varios. y que en términos de bien comin debe darse una solucién equilibrada y ba- lancesda entre esos valores. Por ejemplo, el principio de libertad de prensa debe necesa- riamente Compatibilizarse con otros principios, como el de verdad. el derecho del pueblo a obtener informacidn veraz, el respeto a ta intimidad personal (art. 19, Const. nacional) y al honor (derecho no enumerado: art. 33, Const, nacional), etcétera. Un clearing de estos valores autori2a, por ejemplo, a instrumentar como legitimo al derecho de réplica, como contrapeso a la libertad de prensa Una pauta para definir conflictos y compensaciones de valo- res es hacer uso al argumento del mal menor: si dos soluciones constitucionales tienen defectos, ;cudl es la menos perjudicial” Esta es la que, ante la duda, debe seguirse. § 69. Mérooo pe Las vansactones. ~ Para confrontar la justi- cia o injusticia de un eriterio, bueno es reemplazar -hipotética- mente los protagonistas o la situaci6n concreta. Por ejemplo, en el allo 1957, 1a Convenctén Constituyente na- cional reunida en Santa Fe resolvié convalidar la decision det go- bierno mititar provisional, de derogar la Const. nacional de 1949, Ahora bien: ;fue legitimo lo decidido? Supéngase que otto movimiento revolucionario derogase la Const. de 1853, y reim- plantase a su vez la de 1949: gresultaria aceptable que una conven- cidn constituyente llamada por el gobierno provisional ranificase tal decisiGn, alogando que la vigencia de la Const. de 1853 padece de vicios de procedimiento y contiene cléusulas de contenido ite- gitimo? Cariru.o IV FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A) Inrropuccios £70. Et prosusma be Las “FUENTES” DEL DERECHO CoNsTiTU- cosa. La expresion fuentes alude aqui a Is detectacién de las rnurmas del derecho constitucional. Se emplea en varios sentidos. 4) Furwres be constancta, Estos son los modos en que pucy den manifestarse las normas juridicas: texto constitucional, ley. de- creto ley. costumbre, etcetera. b) Furwres mareriaves. También Mamadas indirectas, consis ten en los factores econdmicos, religiosos, hist6ricos, psicosocia- les. ete., que son causa y que explican ef contenido de una norma de derecho constitucional § 71. Fuewres ne constancia. Dististos Tiras DE SoRMaS consrrrucioyates. - Las normas del derecho constitucional se re- fieten a Ia organizacién fundamental del Estado, Pero las hay de istinta categorfa: unas tienen supremacia, en el sentido de que son superiores a las demés (p.ej. fas reglas dc la constitucién for- mal), A elas las Hamamos normas de “derecho consticucional primario”. A las restantes, sin supremacta (p.}.. leyes comunes {ue tratan algén punto esencial para el Estado. como la ley de mix nisterios), las denominamos normas de “derecho constitucional cundario™.32 ‘TRORIA DE LA CONSTITUCION Desde otra perspectiva, las normas de derecho constitucional son formafes cuando resultan pronunciadas por el Estado seaiin el Procedimiento constitucional y legal en vigor; ¢ informales si emergen del derecho consuetudinario (costumbre constitucional) y del derecho repentina. Et conjunto de reglas de derecho constitucional formal e in- formal integra, segiin la feliz expresién de Pactet, un bloque de constinucionatidad. peimanes Formas { Lasonic forma (Grech consitaio amt: con Normas de derecho consietu- Spm Informal | nara yrepersno adores laeoneton fon ma Leyes decrtos lye, dese stones toe ee, relendon ala org Scams asc fondomeni del Es i Geecho conticon ta. secundaie: sin Normas de derecho consuetue ipremacta) dinar y tepentino adosadas ngormat ime al derecho constitucionalse- cunieno B) La coxstiruci6n FORMAL 1) Consipensciones GENERALES § 72. La covsrmrectox onicrau,— Como se dijo, la constitu- cidn oficial es s6lo un sector del aparato normativo constitucional Desde Iuego, es un segmento muy significativo, y casi siempre el Preponderante. Existen paises, sin embargo, donde el grado de incumplimiento y de fatseamiento de la constitucién oficial es tan importante, que son otros tramos dct derecho constitucional (en particular, el consuetudinario) tos que cuentan con mayor vigor ¥ presencia a} Ricintz, Esto significa que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria, En tal caso, la cons- « FUENTES DEL, DERECHO CONSTITUCIONAL 33 \itucién igida es superley, y adquiere sepremacia (por el contra- fio, de poder modificarse como una fey comin, la constitucién pasa a ser también Jey ordinaria. La rigidez de la constitucién tiene por objeto impedir que el Poder Legistativo pueda corregirla a su antojo. >) Escarrurauiou, La forma escrita tiende a dar certeza y seguridad a la constituci6n oficial § 73. Nowsns, — El estatuto oficial se Hama usualmente “Constitueisn”. En otros casos se 1a ha denominado “ley fundamental”, “ins- tcumento de gobierno”, “carta constitucional”, “esatuto”, “regla- mento o acta constitucional” Asimismo, a la Constitucién oficial se la conoce popularmen- te como ley suprema 0 carta magna. Los paises con constitucién dispersa, no unificada, han habla- do de “leyes constitucionales” (Francia, 1875), 0 “leyes fundamen- tales" (Espaiia, 1942-1978). $74. Cowrewtoo. ESTRUCTURA DE PODER, DE DERECHOS Y DE vatores. —La constitucién formal-oficial cumple una misién clave: estructurar (en lo esencial) al Estado, en un doble sentido. 4) Come estructura de poder, disefia en lo fundamental ta ar- quitectura del Estado, y prescribe quién, cudnto, qué y cémo man- da. Determina también cual es el sistema de creacién de normas jurfdicas (Kelsen) y, en cicrta medida, el comtenido de éstas. ») Como estructura de derechos, marca os atributos de tos hhabitantes frente al Estado y entre si. ©) Como estructura de valores, Ja constitucién perfila ideolé- gicamente al Estado, indica cudles son sus metas supremas y prio- riza ciertos fines sobre otros. Lo dicho, por supucsto, apunta a un enfoque tedrico. En la realidad existen constituciones imperfectas, que no abordan todo lo csencial en materia de estructura de poder, de derechos y de valores, pecando asi de omisién: y otras que, por exceso, legistan sobre puntos accesories, de menor importaneia y propios de la le- gistacién comin. SA ANA IRR ARR AAR AAR AADABRARRARRADA SSE OOO¢ v ¢ 4 ¢ C K C 4 K t « 4 TEORIA DE LA CONSTITUCION §.75. Ioeou00ts. - Cada constitucién es tributaria de una o ands ideologias, porque al estructurar el poder y enunciar fines, esté adhiriéndose —inevitablemente— a alguna (0 varias) concepciones ideol6gicas acerca de c6mo organizar poltticamente a una sociedad Se dan distintas alternativas al cespecto. a) Jozowocisuo exeseso. De vez en cuando una constiwucién se define ideolégicamente (p.¢j., Preambulo de la Const, de 1a Unidn Soviética de 1977: “El objetivo supremo del Estado soviético ¢s edificar la sociedad comunista sin clases”). b) forouociswo excuarexto, Lo usual es que la constitucién calle sobre su ideologia. En ciertos casos se procura presentarla como un producto newiro 0 desideotogizado, es decir, como algo impareial y politicamente inofensivo. Sin embargo, toda constitucién tiene un inexorable compromi- 50 ideolégico. La argentina, por ejemplo, silencia su filiacién ideol6gica, pero al declarar inviolable Ia propiedad (art. 17). y al asegurar libertades como las de contratar, asociarse, comerciar, ‘rear industrias (art. 14), etc., se incorpora hist6ricamente a un proyecto liberal e individualista, como Jo ha reconocido la Corte Suprema (“Quinteros”, Fallos, 179:113), aunque también tenga in- Bgredientes ideoldgicos de otro tipo (cristianos tradicionales y pro: pios del Estado social de derecho, esto tiltimo en el art, 14 bis: ver § 272 y siguientes). § 76. Paares De 1a constirucion, —Hemos tratado ya este punto al referirnos a la metodologia constitucional, en el Ambito normative (ver § 36). § 77. Enreapa ew vigor. ~ Alguaas veces se ha seguido cl criterio de Ia fecha de promulgacién (Alemania Federal), de su aprobacién (Checoslovaquia, 1960), de su publicacién (Espana de 1979), desde una fecha determinada (Grecia, a partir del 11 de ju- nio de 1975), o desde la realizacién de un acto: asi, Ia de Estados Unidos de América, en vigor desde que fue ratificada por las con- venciones de nueve Estados. § 78. Conruicros DE NORWAS CONSTITUCIONALES CON RELACION AL TIEMPO, Noxwas pPresutsrenzes. ~ Si se dicia una nueva consti- ‘ FUENTES DEL DERECHO CONSTITLCIONAL 38 lucién, es frecuente que ella derogue a la preexistente (p.e).. at 378 de ta Const. de Honduras de 1982, deroga la de 1965) Sila nueva constitucién no dice nada, el principio juridieo fer Posterior derogal priori justifica también pensar que el texto ante ior queda abolido de modo total. 3.79, Rerorwas covsrirecrosaces. ~ Ellas rigen desde que to disponen (caso contrario, por analogia. lo harin del mismo modo que una ley comin), Derogan expresamente a tas reglas constitu- cicnales previas que resulten abolidas de modo explicito: y técita- mente, por incompatibilided de contenide, aquellos. preceptos constitucionales anteriores, opuestos a los nuevas. § 80. Noawas ne neercuo orpivanio. ~ Qué ocurre con las normas infraconstitucionales -leyes, decretos, resoluciones. ete~ opuestas a una nueva constitucién? Existen diferentes posibili dades. a) Tearumesto exesese. Derocaciox. Algunas constituciones «Belgica, 1831; Finlandia, 1919) derogan de modo explicito a las leyes, reglamentos, disposiciones, cic., que se oponen a ella. bi Covemuaciox. En ciertos casos, Ia constitueién confirma algunas leyes preexistemtes (Grecia, 1975). ©) Anaeraciox. También ocurre que una constitucién mande adaplar a elia algunas normas anteriores, como Ia de Portugal de 1976 cespecto del Codigo de Justicia Militar. d) Sitexcio cossruruciosac. Un problema frecuente es ¢] caso de mutismo constitucional [A nuestro entender, se produce aqui un caso de desogaricin por superacién normativa: wna norma inferior es abolida ante I presencia de una nueva norma superior (1a nueva constitwcin) que se le opone, 2) CLASIFICACION DE LAS CONSTITECIONES ¥ DE SES NOKMAS 8 BL. “Coxsrirveroves DEMocRATICAS, ALTOCRATICAS. ¥ stExTAS. En funci6n de su origen, es factible clasificut los textos constitu36 ‘TeORIA DE LA CONSTITUCION cionales como democriticos, si sen sancionados por una asamblea constituyente electa democraticamente, aprobades por el pueblo mediante plebiscito, 0 ratificados por cuerpos de origen popular (como la de Estados Unidos de América, aprobada por sus propios Estados). Desde fuego, eso serd si los comicios del caso fueron leghtimos y no fravdulentos. 0 con proseripeiones. Las constituciones autocrdticas emergen de la voluntad cons: tituyente de sujetos que no tienen origen electoral popular. Por ejemplo, en nuestros dias, la Const, de Ménaco de 1962, dictada por el principe soberano de ese Estado, y los documentos constitu: ccionales emanados de gobiernos de facto. basades generalmente en lay fuerzas armadas. En otfos supuestos, 1a constitucisn es mixta: su fuente consti tuyente es doble, popular y autocr Asi, la Const. espafola de 1876 fue promulgada por el rey Alfonse XIL “en unidn y acuer- do con las Cortes del Reino”. § 82. Coxsrirectones copiercaDas, NO CODIFICADAS & ISTEALE- pias. La constitucién oficial tipiea det siglo xx es codificada (unificads, sistematizada, orgénica). Trata de contener en ela toda {a materia constitucional principal. La constinucién dispersa es hoy rara avis. Se forma con va rios documentos separados: Israel y Nueva Zelanda son muestras de ello, siguiendo antecedentes ingleses. La constitucién mixta se inicia como codificeda, pero incor- pots apéndices @ constitucionaliza normas que alteran su fisono- mia inicial, es ef caso actual de ta Argentina § 83. Covsrrrecioyss contas ¥ cosstiructoxes gxrevsas. ~ El estilo constitucional del siglo xox era en general breve, puntual y esquematico, E] paradigma, en tal aspecto, pudo ser la Consti- tucidn federal de las Estados Unidos de América de 1787. Se co- trespondia asi con el objetivo de una constitucién: estructurar en Jo esencial at Estado. Las constituciones del siglo xx resultan habitualmente exten- sas, en ciertos casos largufsimas (alrededor de cuatrociemtos at- ticulos. como las de la India y la anterior de Yugostavia) . « FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 37 La constituciéa extensa -0 constitucién cédigo~ peca de obe- sidad juridica: importa una desnaturalizacién de su misiOn (ya que no deben existir para regular cualquier cosa, sino sélo lo principal) y obstaculiza el desarrollo de una sociedad, ya que al legislar s0- bre temas contingentes y accesorios, muy carn impide su reforma y actualizacién, dado que por el principio de ri ‘itucional, resulta diffcil la modificacién de esas reglas constitucio- rales, § 84. CoNSTITUCIONES TOTALITARIAS, AUTORITARIAS ¥ DE PODER monerano, ~ No en funcién de su origen, sino de la euota de poder que otorgan al Estado, la constituci6n oficial puede ser zoraliraria {cosa que raramente admite), si subordina de modo absoluto el hombre al Estado. La constituci6n autoritaria significa una fuerte concentracién de poder en et Estado, aunque en dosis menor a la anterior. El caso de Espafia durante el perfodo 1939-1978 se inserta aqui: por cjemplo, Ia ley de Principios del Movimiento Nacional, de 1958, dictada por el caudillo de Espa (generalisimo Franco) “conscien- te de mi responsabilidad ante Dios y la historia”, exaltaba el pos- tulado de autoridad (art. VID. La constitucién de poder restringido © moderado reconoce un amplio espectro de derechos personales, sin perjuicio de su resttic- cidn en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limi taciones segtin pautas de razonabilidad. § 85. Consriructones vertwirivas ¥ pg TRANsIcION. ~ En st momento, Alberti diferencié las constituciones de creacidn 0 tran- sicién, propias de paises en vias de formacién (0, agregamos, estinadas 2 afrontar una situacin histérica coyuntural) de las constituciones definitivas 0 de conservacién, propias de paises con- solidados. La mayorfa de las constituciones se presenta como de tipo de- finitivo. Otras, en cambio, tienen vocacién de provisionalidad (pia el Estatuto Provisional argentino de 1815, 0 1a Constitucién federal alemana de 1949, segin su art. 146, vigente hasta “el dia cen que entre en vigor una constitucién que haya sido aprobada por libre decision del pueblo alemén”), RAR RAR ARR ARARARRADRADAR ADNAN AADAAR RNR NRTA ¢ C 38 TTEORIA DE. LA CONSTITUCION Desde luego, una constitucién permanente puede contener nor- mas transitorias, § 86. Consriruciones eFicaces F inericaces. ~ La constituciGn oficial enuncia un deber ser normativo. Como toda norma, su éxito depende del seguimiento que logre por parte de sus operado- res, La constitucién aparece como una orden del poder constitu- yyente, pero los poderes constituidos la visualizan a menudo como tuna propuesta w oferta (Bullow). En la dimensi6n fictica del derecho constitucional, las consti- tuciones son eficaces {“exactas”, las llama Goldschmidt) si logran obediencia; ineficaces (inexactas) en caso contrario, Ninguna constitucién es roralmente exacta, porque siempre hay una cuota de desobediencia y rechazo por parte de los operadores. En funcign de su eficacia, las constituciones admiten una sti- ple clasificacién. 8) Constiruciow rerearisra. BS la que s¢ limita a deseribir usa realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. La constitu- cin retratista es eficaz y sincera, aunque poco innovadora. b) Consrrruciow conrearo. Disefia un orden juridico-politico realizable y exigible en el presente o en un corto plazo. cuye cum: plimiento pueden reclamar los interesados en caso de omisién o infraccién. Se trata de una constitucién posible, com vocacién de eficacia, ©) Coxsrrruciox prowess. Se caracteriza por dibujar un es- quema de poder y de derechos personales y sociales destinado al futuro, précticamente inexigible en ta actualidad, Habitualmente, Ja constituci6n promesa es fantasiosa, teérica, ulopista y poco leal con la comunidad a la que va destinads (ver § 37, b). § 87, CLastrICAcioN DE LAS NoRMAS CowsriTuctoxatEs. Non as “rreces” & “iwete.es”. ~ Normas constitucionales fieles son ‘aquellas que reflejan la votuntad del constituyente; infieles, las que no traducen de manera correcta dicha voluntad § 88, Norwas aecueares ¥ pe EXcerciON. ~ Bxisten reglas constitucionales que atienden situaciones corrientes u ordinurias. y ‘ FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, 59 otras que tratan problemas excepcionales 0 extraordinarios. de in- dole politica, econémica, militar, etc. (p.cj.. 1as que regulan los es: tados de guerra, emergencia, alarma, sitio) Lo importante es aclarar que las primeras deben ser instru- mentadas con una ldgica juridica de ta normalidad. y las segundas con una [6gica juridica de la emergencia. § 89. Nokwas Generates & ixpivipvates. - Lo corriente es que las normas constitucionales sean generales, es decir. que regulen tuna serie de conductas abiertas. protagonizables por miiltiples su- Jetos. Pero algunas voces la regla constitucional se particulariza ‘en un individuo © en un grupo concreto. Por ejemplo. el art. 333, de la Const. de Yugoslavia de 1974, declaré Ia posibilidad de ele- agit a Josep Broz (Tio) como presidente vitalicio. $90. Norwas PRINCIPALES ¥ NORMAS AULILIARES. ~ Aunque no es frecuente, el constituyente de vez en cuando dicta normas cons- titucionales destinadas a interpretar otras cléusulas de la misma constitucién (p.cj., 1a Const. de Malta, cn su art. 126, indica cual es el sentido de las palabras dey y cargo puiblico). En este caso, la norma interpretante es auxiliar de la norma interpretada. Cierta doctrina, asimismo, diferencia las normas bdsicas de la constitucién (v.gr.. las que definen la forma de gobierno) de otras reglas, también constitucionaies. que instrumentan o detallan a las primeras (normas secundarias que cegulan. p.¢j., el funcionamien- to de los poderes). Esta distincién se conecta, tal vez, con la tesis de Schmitt que distingue entre constitucidn y leves constitu cionales, La “constitucién” estarfa, en tal caso, formada sustan- cialmente por las decisiones politicas fundamentales. §. 91. Noxsas De oncanizactOn ¥ DE CoxpucTA. ~ Otros auto- res distinguen las normas de organizacién -refetentes a la estruc- turacidn de los poderes del Estado de as normas de conducta. que imponen metas, objetivos o comportamientos al Estado. En cierta forma, las primeras son reglas de anatomia constitucional, y las segundas, de fisiologia constitucional. § 92. Norwas 0€ PRoceDIMiENTO ¥ DE casTESIbo, ~ Con rola cidn ala adopcién de las decisiones estatales, pueden diferenciarse60 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION las reglas constitucionales “de procedimiento”, relativas a quién, cémo y cudndo deben o pueden tomarse aquellas resoluciones {v.ge.. cldusulas concernientes al procedimiento legisferante, 0 al sramite del impeachment 0 juicio politico, etc.). y reglas “de conte- ido”, que refieren a qué debe resolverse (p.j., el art. 25, inc. Const. espatola, indica que las penas privativas de la libertad esta- rn orientadas hacia la reeducacién y reinsercién social del conde- nado) En consecuencia, si se infringen aquellas normas pueden sur- gir situaciones de inconstitucionalidad tanto de forma (v.gr. por haberse adoptado ta medida por un érgano incompetente, fuera de término © violando el trémite) como de fondo (si la ley escapa al margen de opciones que la constitucién brinda al legisladon). § 93. Norwas vicewres ¥ No vicenres. — El término vigente, con referencia a una regla juridica, puede interpretarse de dos modos distintos: a) el de su vigencia formal, determinada por el derecho positivo estatal, y b) el de su vigencia real, existen- cial, determinada por los hechos. En el primer supuesto, regla constitucional vigente es aquella que segiin el texto de Ia const tucién deta cumplirse; en et segundo, es la realmente cumplida por fos operadores de la constitucion (regia constitucional eficaz). Ciertas normas de la constitucién, como las transitorias, pier: den vigencia por voluntad de ella misma. § 94. Prano soctotocico. - En el orden de las cealidades, la eficacia de un documento constitucional puede obstaculizarse por distintos motivos, Resefiamos algunos. a) Urorssiwo. Es un vicio constitucional que consiste en enun- ciar reglas constitucionates de cumplimiento irrealizable. El uto- pismo consciente ocurre cuando el constituyente mide los costos Jpridicos, politicos y econdmicos de una clausule constitucional, advierte que no pueden satisfacerse y, no obstante, emite la norma constitucional del caso. Et utopismo inconsciente se produce si el constituyente no realiza aquel calculo, b) Garorsroiswo. Otro defecto constitucional estriba en enun- feglas que proclaman una transfermacién, pero que de hecho FUENTES DRL. DERECHO CONSTITUCIONAL él mantienen la situacién preexistente. El gatopardismo significa, pues, un simufacro de cambio. ©) Dewacocia. Una constitucién que prometa lo inalcanzable Y otorgue en su texto bienes, dfdivas y bencficios por doquier, cuando Jo hace como técnica de captacién de poder popular, incu. rre en demagogia constituyente. 4) Peacio, En otros supuestos, el legislador constitucional imita érganos, mecanismos y dispositivos del derecho extranjero cautivads por su nevedad 0 por el prestigio que alcanzan en otras freas, pero sin evaluar su utilidad 0 practicabilidad en el orden local €} Mucrirosusmo, De vez en cuando, los autores de una cons- titucidn, con el propésito de aunar criterios para lograr su sanci6n, coinciden en la redaccién de una regla constitucional, pero sin te. ner acuerdo respecto de su contenido. En tal hipétesis, la cléusu- | constitucional es multiforme: puede asumir distintos mensajes, segiin quién y como la interprete 1) Avrwecausuo. Desde luego, la vocacién de cumplimiento © de incumplimiento de una sociedad hacia su derecho positivo, es decisiva para medir el vigor de una constitucién. Existen pueblos con tendencia a la evasién de su aparato normative, como la Argentina, y comunidades con tendencia a su sometimiento, 8) Axmiccenap. Si la constitucién es arcaica, afrontard ta dura prueba de su utilidad en el presente. En tal sentido, slo una in- terpretacién dindmica, evolutiva y pragmatica podré tornarla ope- rativa, 1h) Derazerswo, Muchas constituciones modernas, a su tumo, padecen de otro mal: una extensién desmesurada, que aborda te- ‘mas no estrictamente constitucionales (ver § 83), $95. Nonsas DECLARATIVAS ¥ PROGRAMATICAS. cada una de estas normas, Analizaremos a) Decianarivas. Son aquellas que concluyen en una mera proclamacién. Por ejemplo, la antigua Ley de Principios del Mo- PRP R RR ER ARR ARR RAARARNAARANADRAN AAASAR RRR AAR AAA a "TEORIA DE LA CONSTITUCION vvimiento Nacional (de rango constitucional, actualmente derogada) indicaba en su art, 1°: "Espana es una unidad de destino en lo uni- versal” bb) Proceadzicas. Son reglas constitucionales no autoaplica- Jivas © no autooperativas, ya que requicren el dictalo de leyes reglas ordinarias complementarias © reglamentarias para entrar en funcionamiento (por eso, Goldschmidt las lama imperfectas 0 in- completas). ‘Algunas veces, Ta constitucién define claramente a ta norma programatica, ya que subordina su eficacia al dictado de una nor ima ordinaria (asf, el art. 121, Const. espaftola, que declara a cargo del Estado indemnizar los dafios ocasionados por errores judicia- les, “conforme a Ia ley") Interesa averiguar el grado de eficacia de las normas progra- néticas. Al respecto, existen diversas posturas. 1) Teoria vt 14 iscricacis. Sosticne que las reglas son impro- pias, meramente formales, que carecen de imporancia como nor- ‘mas constitucionales (Dana Montaiio). 2) Teoria ne ts gricacia. En el extremo puesto, Pina alerta que la calificacién de programética a una norma es “una estrategia de no vigencia de cléusulas constitucionales”. Toda regla consti- tucional debe ser operativa, expresa. 3) Teorta ne 1A eFicacis parciat, No asimila las reglas pro- graméticas 4 las operativas, pero reconoce a aquéllas el siguiente vigor: 4) son feglas juridicas de rango constitucional; ) actian como material juridico inductor, en el sentido de que imputsan al legislador ordinario y demas poderes constituidos a actuar de un modo especifico; ¢) condicionan la validez de la legislacién ordi- aria (resultaria inconstitucional, pues, una norma subconstitu- ional opuesta a una norma constitucional progeamitica), y d) sit- ‘ven para interpretar la constitucidn. ‘Adherimos a esta dltima postura, $96. PROBLEMATICA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD FOR OMISION. La inconstitucionalidad por omisidn se plantea tanto en cuanto ac tos individuates impuestos por la constitucién (omisin de actos de pronunciamiento y de actos de ejecucidn: p.ej.. si el presidente FUENTES DEL. DERECHO CONSTITUCIONAL 63 no designa a un ministro, 0 si no pone en libertad a Ia persona que obtuvo en su favor un habeas corpus), como respecto al no dietade de normas generates. En este caso, cl érgano moroso puede ser tanto el Poder Legislativo (si no dicta una ley que instrumente vuna clausula programdtica); el Poder Ejecutivo (si no reglamenta una ley del Congreso), asf como el Poder Judicial (cuando no asume Jos roles legislativos que la constitucién te encomienda: asf. en la Argentina, ya que debe sancionar “su reglamento interior”. a tenor del art. 113 de ta Const. nacional La doctrina tradicional y la jurisprudencia de la Corte Supre- ma han entendido que ta reglamentacién de una cléusula progra- matica de ta Constitucién nacional es un tema reservado a la pri- dencia y discrecionalidad del Congreso, de tal modo que si éste no dicta Ia ley del caso, al interesado no le cabe ningun recurso Montini”, Fallos, 115:98, y “Tribuna Deméerata”. Falios, 208:21), También ha dicho el alto tribunal que si el Poder Ejecutivo no re- glamenta una Jey. tampoco puede coacciondrselo a que 10 haga Ruiz”, Fatlos, 256:387). Sin embargo, un significativo sector de [a doctrina reputa que tonto hay violacién de la constitucién cuando se la ataca por ac- cién, como cuando se Ia incumple por omisiOn, sea esta omision en evanto a actos individuales 0 a generales. La omisiGn incons- titucional de actos individuales esta habitualmente reparada por acciones ordinarias 0 de amparo, Pero la omisién inconstitucio- nal en la produecién de normas generales provoca mayores dudas Por nuestra parte, hemos compartido tal postura. aunque acla- rando que hay reglas programdticas de cumplimienio optativo para Jos poderes constituidos (p.ej., el art. 43, Const. italiana, que per- inite al Parlamento estatizar empresas que presten servicios pabli- cos esenciales) y otras de cumplimiento obligatorio (como el art 14 bis, Const, nacional, cuando obliga al Estado a establecer ct se- guro social obligatorio), La doctrina de fa inconstitucionalidad por omisién y su remedio judicial s6lo puede operar respecto de Jas normas programaticas de la segunda categorfa, porque respecto de las primeras no hay mora inconstitucional si el legislador no esté obligado 3 emitir la ley del caso. En el derecho comparado, el Tribunal Constitucional Federal alemin ha admitido la dectaracién judicial de inconstitucionali64 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION dad por omisidn siempre que se den estos elementos: a) transeur- so de un tiempo prudente para que el drgano del caso dicte 1a nor- ima seglamentaria; 6) mensaje constitucional claro acerca de qué debe decidirse, yc) posibilidad del Poder Judiciai de cubrie la la~ gun, Algunos textos constitucionales han contemplado cl_asunto, como los de Portugal, Yugoslavia, Brasil, Venezuela, etcétera, Mu- cho mas terminante, el art, 208 de In Const. de ta provincia de Rio Negro determina que el Superior Tribunal fja el mino para que se subsane fa omision; y si todavia persiste el incumplimicnto, “in Tegra e! orden normativo resoiviendo él caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se actedite”, § 97. Norwas orerarnas. Peasisivas, PRECEPTIVAS Y Fo1t- AITIAS; MRESTRICTAS ¥ DE EFICACIA RESTRINGIDA, ~ Frente 4 Yas nor mas progeamiticas, las operativas se aplican por si mismas (esto 5, son autoaplicarivas: no requieren de normas reglamentarias para entrar en funcionamiento). La tendencia predominante en las ac- tuales constituciones es la de conferir operatividad a la mayor par- te de sus cléusulas; el art, 18 de la Const. de Ecuador expresa que los derechos constitucionales “serdn ditecta ¢ inmediatamente apli- cables por y ante cualquier jueZ, tribunal o autoridad”. Las normas operativas son de distinta indole a) Peasusras, Cuando autorizan una conducta al Estado 0 3 los particulates. ) Paccerswas. Son las que imponen deberes de accidn 0 de omisién. Muesira de lo primero es el art. 30 de la Const. italiana: los padres tienen el derecho y el deber de mantener, insicuir y edu- car a sus hijos ¢) Promirivas. Si impiden ciertos comportamicntos (como el art. 16 de lx Const. nacional: “La Nacién... no admite prerroga- tivas de sangre, ni de nacimiento"). ) Unsesrarcras. Son las reglas que no pueden limitarse ni re: golarse por normas reglumentariss. Ast. el art. 15 de 1a Const. na cional afiriia que en Ia Republica “no hay esclavos" FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 65 ©) De aricacts xecutana. Se trata de cléusulas reglamenta- bles dentro de pautas de bien comin © razonabilidad. 3) Pover constiTuyENTE $98. Esranueciwusato, REFORMA, SUSPENSION Y EXTINOIOY BE 1a cosstirvcrOs, Pope covstiruvenTé,~ La imposicién de ia cons titucién formal. su cambio, inaplicacién 0 desaparicién son obra de quien ejerza el poder constizuyente. La expresién pader constituyente refiere tanto a ta facultad 0 potencia para establecer y alterar Ia constituciOn (poder-funcién), como a quién lo hace (poder-persona). El extablecimiento de 1a constitucién comprende su. sancién elaborucién y aprobacién) y promulgacién (acto de mandarla eje- cutar, ponerla en vigencia y publicaria). §. 99, Tiros oF poveR coNsrITUrENTE, “INTERNO” ¥ “EXTERN”. Normalmente, una constituciOn es producto del poder constitu- yente de su propio pafs. En sintesis, del poder constituyente in- terno. ‘Sin embargo, algunas veces la constituci6n de un pais €9 pro- ducto de! poder constituyente de una o mds naciones extranjeras, ¥a de modo total, ya parcial. En otros supucstos, un poder extranjero, fungue no dicte normas constitucionales nacionales, influye ea 1 poder constituyemte interno. Es factible, entonces, hablar de un poder constituyente externa. Ejemplo de 1o primero han sido constituciones como las de Canada (1867), Australia (1901) 0 Sudifrica (1909), dictadas por cl Parlamento britinico, De lo segundo, ta Constitueién japonesa de 1947, casi impuesta por las autoridades estadounidenses, victo riosas sobre el Imperio de Japs. § 100. Poner coxsriruvenre “onrcaxanio” v “oenvavo” Diss rvcros.— Esta diferenciacién, mvy importante, asume fas siguien- tes caracteristicas |a) Pover constirevenre oniciaeio. Este, no en el sentido cro- noldgice, sino en cuanto a su cuota de poder, no esté sometido a AAA PRR A RRA RRR ARR ARARAANR SONSAANA NA NAA 66 ‘TEORIA DE La CONSTITUCION normas jurfdicas preexistentes de derecho positive. Sc lo puede considerar, pues, revolucionario € itimitade (respecto del derecho positiva). Puede ser fundacionai, cuando dicta la primera constitucién de] Estado, al crearse éste, ¥ siempre que aetle sin topes normat vos, 0 posfundacional, si opera después de haberse creado el Esta 40, pero también libre de reglas juridieas preexistentes. b) Pover consriruvenre nerivavo (u coxstrruiwo}. fs el some- tido a reglas juridicas preexistentes de derecho positivo, Casi siempre importa un poder de reforma o enmienda de wna consti- tein previa: pero en otros casos posee también poder de rem: placa, ya que puede estar facultado para sustituir una constitucién por otra, Se discuie si el poder constituyemte derivado significa, en realidad, poder constituyente (para algunos, sdlo importa un poder legislative extraordinario), § 101, Courerencia (“rorrncia™) sunlorco-POLITICs DEL PO~ bem CONSTITUYENTE oRIGIvARIO, ~ Tradicionalmente sc define al pO- der constituyente originario como auténome, incondicionado, tras- cendente can relacién al orden juridice positive (Sinchez Agesta) (Otros Je atribuyen Ia “soberanfa originaria, extracrdinaria, suprema y directa” (Sénchez Viamonte), con ribetes de poder politico mis que Juridica. Es acestado, asimismo, marcar ciertos limites del poder cons tienyente originario. 1) Torrs rAczicos. Como toda obra humana, el poder consti- tuyente originario esté recortado y condicionade por las fucrzas politicas que operan en un pais, los lobbies y grupos de presian, los factores de poder, Ias posibilidades econdmicas, eteétera b) Torts xonwativos, El derecho internacional opera también coma condicionante del poder constituyente interno. La Conven- cién de Viena sobre los traiados. adoptada por nuestro pais me- diante ley 19.865, puntualiza en el art. 27 que et Estado no puede esligarse de sus compromisos internacionales argumentando nor- mas de derecho interno (p.e.. st constitucién), salvo en determi nados supuestos (wer § 115 y 143). FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 67 En otros casos, la creaci6n de una justicia transnacional, coma la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica (adoptada por la Argentina mediante ley 23.054 y Ia reforma constitucional de 1994), importa erigir una autoriéad supranacional que puede invalidar actos de autoridades nacionaies, y asi, por ejemplo. reputar violatorio al Pacto de San José de Costa Rica una norma aprobada por un poder constituyea~ te originario nacional ¢) Torés axsoLdatcos ¥ be perecwo xarurat. Desde luego. hay principios jurfdico-politicos que limitan la potestad de un poder constituyente originario (p.ej., los valores justicia, libertad. igual- dad, seguridad, paz, solidaridad, etc.), plasmados muchas veces on reglas y postuladas de derecho natural, “previos y superiores a cualyuier constitucién pesitiva”, como los de dignidad del hombre. respeto a Ja vida, promocién de los mis necesitados. entre otras. En Gltima instancia, si una constituciGa fuese globalmente contraria a los valores juridico-potitices, y diese lugar @ un régimen Lurdnico, ¢l pensamicnio cristiano autoriza. dados ciertos supuestos extremos, el ejercicio del derecho de resistencia a la opresion. § 102. “Trrevartoan"” ¥ “exeRcici0” pet. roveR coxsriTevEs- re. Es usual distinguir entre la sitwlaridad del poder constitu: yente (gencralmente conferida al pueblo o a la nacién: es decir, ‘en quicn se hace farmalmente residir la potestad constituyente, ¥ 8 quien se le atribuye 0 impura 1a decision det poder constituyente), J el ejercicio de tal poder, 0 sea, el desemperio de éste por los au: Tores de Ja constitucién formal (p.ej.. los miembros de una asam- blea constituyente) En el ambito de las realidades, la diferenciacién entre titulari dad y ejercicio del poder constituyente es una estrategia de legii- tmacion del comportamiento de quienes elaboran ta constitucién y fa establecen. Si el “titular” del poder constituyente se limita a elegir a quien lo “cjercita", sin poder controiario luego. es eviden- te que su titularidad es un derecho sumamente relativo, y que cl poder constituyente, de modo efectivo. recayé en el ejercitadar, § 103, Overavones (“EsERCITADORES”) DEL PODER CONSTITU- YENTE onrGrNaa1o. ~ Advertimos que se diferencian dos sistemas.68 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION a) Sisters soxoceizica, Cuando el operador del poder cons tituyente ey unipersonal. Un caso moderno es el de Rainiero Hil, al dictar por si soto Ia Constitucién de Ménaco de 1962. by Sissewa weeriece (rouicearica). En tal caso, el operador es plural. El caso tipico es el de una convencitn o asamblea consti- tuyeme de origen popular, pero también han ejercida el poder constituyente un partide politico (como el Funk, en Camboya, 1976); gobiernos militares de facto (como en la Argentina, en 1956, ol derogar ta Const. de 1949), 0 civiles de facto (p.j., el Co- mité Nacional Checoslovaco. que en 1918 dicté a primera Consti- tucion provisional de ese pais), De vez en cuando, el Parlamento comin hia asumido el poder constituyente (p.ej., leyes constitu cionaley dé Hungria, de 1920), § 104, Lecrruosn nee rover coxsriteresTe onicrsario. ~ Un poder constituyente originario, como cualquier poder del Estado, debe satisfacer una doble justificacién: de origen y de ejercicio La legitimidad de origen nace de métodos legitimos de desig- nacion de quien ejerza el poder constituyente: elecciones timpias, cuando se trata de un poder constituyente de base democratica, La legitimidad de ejercicio deriva, especialmente, del dictado de tuna constitucién intrinsecamente justa. Las cléusulas constitucio- rales absurdas, injustas, demagdgicas, utdpicas, totalitarias, super- fluas © confusas hacen perder autoridad ética al texto constitucional ¥y provocan, segtin su gravedsd, la deslegitimacién del sistema po- Iitico, pudiendo ello autorizar (en casos extremos) su desobedien- cia o el ejercicio del derecho de resistencia a la opresisn. § 105. Respoxsaruspan INTERNA DEL ESTADO NACIONAL POR E1. exacicta bet rover covstiTovenre. - En el émbite interno del Estado. el poder constituyente originario dicta la fuente de todo el derecho positive del pais en cuestidn: la nueva constitucién, Por ende, si ésta extingue derechos, suprime magistraturas 0 ear gos, ete.. que conferfa la constitucién antigua, dificilmente podrian fos afectados formulur rectsmas (a nivel de derecho pasitive) fren te a ese poder constituyente, Sin embargo. el poder constituyente originario no podrfa vali- damente extinguir derechos naturales Risicos del hombre y de la FUENTES DEL DERFCH CONSTITUCIONAL 69, sociedad. puesto que. como hemos visto, é también tiene topes axiolégicos y de derecho natural (ver § 101). Pero si asf io hici ra, esos derechos deberian restituirse, y de ser imposible, realizar et Estado las indemnizaciones del caso. § 106. Resronsamiuipan tvrenactonal.~ En este plano, la feypuesta n0 es igual: un Estado no debe destigarse de sus com promises internacionales alegindo normas de derecho interno, como seria el dictado de una nueva constitucién (ver § 101, 115 y 143), Si to hace, incurre en responsabitidad internacional. § 107. Pooee covstiruvenre oexsvano 0 “consrirvipo”.— Lia mado también poder de reforma o de revisién, es el que se deser- vuelve conforme a las pautas juridicas (de trémite y de contenido) que maica la constitucién preexistente. Scgtin Ja intensidad con que se ejercite, se distinguen algunas veces las enmiendas (cambios secundarios) de las reformas (cam= bios mas importantes) en 1a constitucién § 108. Poose “renconstiruvenre” ¥ rover “consrirurenre” beaivavo, ~ Muchas constituciones distinguen un poder preconsti- tuyente, previo al constituyente, y que opera como drgano de con: vocaroria de éste. Ese poder preconstituyemte es diverso: algunas veces lo cum= ple el Congreso ordinario (p.j., en nuestro pats, Ia declaracién de necesided de reforma debe ser decidida por el Poder Legislativo, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, segiin el ar. 30 de 1a Const. nacional; Inego actuard la asamblea constituyente). La importancia jurfdico-politica del poder preconstituyente deriva no sdlo de lo indispensable que es su decisiGn para que se ponga en marcha el proceso de reforma constitucional, sino tam- bién porque. en algunos casos, encuadra la tarea del poder consti- tuyente constituido (asi, en Ia Argentina, se fija el temario y el tiempo en el cual éste puede funcionar. Para definir tas atribuciones del poder preconstituyente, con- viene advertir que pueden ser. segiin el texto constitucional y el derecho constitucional consuetudinario de cada Estado, de dos mo- dalidades diferentes, AAA ~ RAR RRR RAR RAR AR AR ARARRADNAAASAAR RAF ARR AAA RF RAR ARRARAAAAANIAAANAADNDY 10 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION a) Popes De péctaracion. Cuando €] drgano preconstituyente s6lo decide abrir el proceso constituycnte, habilitando entonces la actuacién del poder constituyente derivado. b) Pooer ne ascutacton. Si, ademas de declarar la necesidad de reforma, 1a constitucién le confiere al Grgano preconstituyente {a faculted de disciplinar todo o parte de la gestién del poder cons- tituyente: ast, por ejemplo, el art. 30 de 1a Const, nacional, cuando ppuntualiza que los cambios constitucionales se hacen “por una con- vencién convocada al efecto". La atribucién de “convocar™ pare- ce comprender la de regular tal convocatoria, § 109, Grcanos vet rover constiruvenTe verrvano. - En el derecho comparado existen diversos mecanismos para instrumentar el poder que tratamos. fa) Sistema DE LA “conencion” 0 “asaMatea consriruvenre”. En tal supuesto, quien ejerce el poder constituyente derivado es un cuerpo especialmente convocado al efecto, Tienc como ventajas prestar a la tarea constituyente un marco més solemne y especiali- ado. b) Sisrews vex Pooer Leaistarivo. El método més frecuente es encomendar Ia reforma de la constitucién al mismo Poder Le- Bislativo ordinario, requiriendo mayorias calificadas (p.¢).. dos ter- cios del Parlamento, China, art. 64), 0 su aprobacién en dos 0 més sesiones. decididas en distintos perfodos (Noriega, art, 112), algu- nas veces con renovacién de las cémaras y nueva convocatoria a elecciones para integrarlas (Bélgica, Const. de 1994, art. 195), ©) Sisrews act rerenéwouw. La Constitucién francesa de 1958 ‘contemplé el proceso de reforma a través de la iniciativa presiden- cial, votacidn por las cAmaras y posterior ratificacién popular, me- diante teferéndum, — Varios Estados siguen una metodologia similar. 4) Oreos mecaniswos, En ciertos pafses, la constitucién pue- de reformarse por el jefe de Estado y el Parlamento (Ménaco); 0 por decisiGn del congreso federal con dos tercios de sus miembros, y con el acuerdo de fas legistaturas de tres cuartas partes de los Estados, 0 con el consentimiento de convenciones reunidas en tres cuartas partes de los Estados (Estados Unidos de América) FUENTES DEE. DERECHO CONSTITUCIONAL n § 110. Liwsres ve coxreximo, ~ Cabe sefaiar los limites que gencralmeate se tienen en cuenta a) Exreeyos. Aludimos al orden juridico internacional y teans nacional, cuyas regias pueden limitar la aptitud constituyente de un pais {nos remitimos a lo puntwalizado en el § 99). b) Istersos. Ciertas constituciones impiden el cambio de al- gunas de sus normas 0 postulados (p.e).. ta de Portugal, que en su art. 290 prahibe alterar los principios de independencia nacional, tunidad del Estado. forma republicana. separacién de Ia Iglesia y del Estado), Estas son cléusulas péireas de tipo expreso. En otros casos se habla de cldusulas pétreas ticitas 0 implictias, pro- ducto de la voluntad del constituyente 0 de las creencias sociales, Por ejemplo, en el caso argentino: el art, 18, cuando establece que quedan abolidas para siempre Ia pena de muerte por eausas politi cas. y segiin algunos. el sistema federal, profundamente compenc- trade con las vivencias de la comunidad Ocasionsimente, determinadas constituciones han prohibido su reforma total. durante cierto tiempo. La petrificacién de la constitucién por un lapso prolongado, sea total o parcial. no es legitima, desde el momento en que una generacién no puede imponer a las posteriores. negdndoles In posi- bilidad de cambio, un tipo de régimen o una manera de repularse (salvo que lo pétreo sea forzosamente perenne: p.cj... si s€ petti- ficase una norma que reconociese al hombre el derecho a su dig- nidac. Otra manera de establecer limites al poder constituyente deri vado es cuando el poder preconstituyente (ver § 108) fija un tema- rio al cuerpo constituyente (pj... cife el dmbite de la reforma a uno o mas articulos de Ia constitucién vigente). Se discute, por cierto, si una asamblea constituyente est consirefida por tal tema- tio, © puede ~invocando soberania~ apartarse de él [A nuestro entender, cuando ¢] poder preconstituyente involuera un poder de regulacidn (ver § 108). bien puede (salvo que Ia cons- tucidn lo prohiba) determinar cl radio de accién del poder consti tuyente derivado, que, ademis. no es soberana, ya que. pre iments por ser poder derivado. esti cireunscripto por ef der preevistente que regula su comportamicnton ‘TRORIA DE LA CONSTITUCION 8 1M. Lisnres ne cecar.— Ocasionalmente, algunas consti tuciones determinan donde debe sesionar el cuerpo constituyente (asi, las const. de las provincias de Jujuy, art, 99, y de Sun Luis art, 285, que indican a la capital provincial), § 112. Lanres or rizuro,— En ciertos supuestos, 1a consti tuci6n establece el lapso de validez de funcionamiento del poder constituyente derivado (p.ej.. la Const. de Ia provincia de Mendo- za, segiin su art. 222, impone un aio). {Puede el poder preconstituyente regular el periodo de funcio- namiento det poder constituyente? En el orden nacional, muchas leyes de convocatoria fijaron términos (pe, leyes 3507 y 13.233) y también To han hecho algunas normas provinciales. Eso ataiie al poder de regulacién det poder preconstituyente, cuando cuenta con él (ver § 107). La incdgaita es si la convencién constituyente que ejerce el poder constituyente derivado esté habititada para prorrogar el tér~ mino dispuesto por el poder preconstituyente. Hay tres posturas al respecto: a) la negatoria, descarta tal derecho; b) la admisoria. fo permite, como facultad implicita del poder constituyente consti tuido. y c) Ja ecléctica, consiente la prorroga, salvo que la ley de convocatoria expresamente Io prohiba. Como principio, reiteramos que si el poder preconstituyente tiene poder de regulacién, el poder constituido debe someterse al plazo fijado por aquél. 8113. Limires ve proceotsnenro, ~Analizaremos las prescrip clones a estos limites. a) Coxsnireciosates, Asi, el art. 229 de la Const. del Para- vay de 1967 indicd que la convencién dicta su propio reglamento, nombra sus empleados y elige sus autoridades, by Dicrains row bi #eor0 roDER coxsTiTurENTE. Como facul~ tad implicita, posee la de autorregularse, adoptando el reglamento interno de funcionamiento, fijando los horarios de sesiones, licen cing a sus miembros, etcétera €) Dicianas row eu roner precoxsrimerexte, Cuando éste po- see el poder de convocaroria y de regulacién, tendra competencias [FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL B para reglamentar, si fo desea, los procedimientos a seguir en el 6r- ano convocado. Desde luego, tales reglas deben ser constitucio- nales y razonables. § 114. Incoxsrrrucionatia DE LAS DECISIOVES DEL roDER coxsrireieNte pentsD0. Proptewirica oe sv suoterantespan. ~ {ES discutible en tribunales, o ante el érgano de control de constitucio- nalidad que posea un pais, 1a inconstitucionalidad de una reforma constitucional por violacién a limites de contenido (matters of sub- stance) 0 de forma tmatters of procedure: tiempo, lugar, procedi- miento)? La doctrina tradicional reputabs a este asunto cuestién politica no justiciable (p.e)., Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en “Luther v. Borden” y “White v. Hart”). Pensamos que si una reforma constitucional es invélida por infraccién a topes normativos y axiolgicos de contenido, de tiem- po, lugar 0 procedimiento, ese defecto es cuestidn Juridica justi- Ciable, sin perjuicio de importar, al mismo tiempo, una cuesti6n ica En definitiva, la Corte Suprema argentina, termind por admitir —con acierto- que es cuestiGn justiciable lo referente a la invalidez de una reforma constitucional (en este caso, Ia realizada en 1994 en el actual art, 99, inc. 4, parr. 3°, Const. nacional), si se configu a en un proceso una controversia definida y concreta entre las partes que sostienen derechos contrapuestos (“Fayt", Fallos, 322: 1616). En la especie, el alto tribunal puntualiz6 que 1a convencién constituyente de aquel aiio sobrepasé los limites fijados por el Con- reso actuando como poder preconstituyente, segén 1a ley 24.309. § 115. Consecuencias DE LA INFRACCION A LOS TOFES DEL FO- eR ConsTITUYENTE DERIVADO. ~ Los defectos de contenido o de tré- mite en que pueda incurrir el poder constituyente derivado no son siempre similares. a) Tores exréexos. Si se infringen normas internacionales 0 supranacionales, puede ocurrir que los Grganos estatales dle control de constitucionalidad reconozean tal violacién y juzguen invalida Ja reforma constituctonal. Por el contrario, si reputan que el poder constituyente interno puede ir contra tales reglas inter 0 supranacionales, el afectado po- ROPE RR ARRADRADDIAAS ASA AAD nA AR rerRRR RAR AAR AAR ARAN m “TEORa DE LA CONSTITUCION rg ocurrir ante Ia jurisdiceién imernacional o supranacional ctan- do ella exista (p.2j.. Comisién Interamericana de Derechos Huma rnos, Corte Interamericana de Derechos Humanos) y alli reclamar la aplicacién del derecho internacional o supranacional. b) Tores wreaxos, Una reforma constitucional que violase to- pes de contenido, lugar y irdmite resultaria total 0 parcialmente invalida. Para ello sera necestrio que los Srganos de control de constitucionalidad (Corte Suprema, Tribunal de Garantias Consti- tucionales, etc.), acepten 1a judiciabitidad de la cuestién y se pro- nhurcien en contra de la reforma, La violacién de reglas de tiempo da lugar a distintos efectos, Si se atase de una reforma parcial, con cliusules que pueden efectivizarse independientemente unas con relacién a otras, y que se fueron sancionando y promulgando a medida que se aprobaron. serian vélidas Tas quevas normas sancionadas en tiempo, y nulus fas dictadas excempordneamente, Por el contrario, si se trata de tuna nueva constitucién, distinta de la precedente, es obvio que no podrin promulgarse cléusulas aisladas que forman parte de un todo orgénico y sistemético, § 116. Lecirimpan vet roneR CONSTITUVENTE DERILADO.— A Jos requisitos comunes de legitimidad (justificacién), de origen y de éjercicio del poder constituyente originario (ver § 104) se le deben Sumar el respeto a las normas constitucionales, legales y reglamen- tarias que condicionan su comportamiento (legitimidad formal). § 117, Respoxsanruspsn seesvica vet Esravo for bl, FIERCE (cto DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. — Cabe aqui distinguir di tintos supuestos. a) Rerorua consrrsucionse (vinioa). {Qué ocurre si uns £2 forma constitucional suprime derechos constitucionales preexisten- tes? Para una posicién (Marienhof0) el Estado debe satisfacer los datos que los administrados sufran por ls enmicnda, Para otra (Reiriz, Vanossi), no hay derecho a tal indemnizaci6n. si la refor- mma ha sido correctamente constitucional, salvo que ella dispongs tal resarcimiento, ya que nadie tiene derecho al mantenimicnio de um determinado régimen jurfdico. FUENTES DEL DERECHO COKSTITUCIONAL 15 A nuestro entender, si Ia reforma se ha hecho segun ei esque ma constitucional vigente, y no lesiona derechos naturales. al ser la consticucién fuente del derecho positivo, el afectado cureceria de sustento juridico para plantear su reclamo, ya que la nueva re- gla constitucional no daria base para su pretensidn. b) REFoRuA INCONSTITLCIONAL (0 CONTRARIA Al, DERECHE SATURAL). De darse esta variable, Ia reforma serfa invatida 0 significurfa de- echo en sentido impropio, Los dafios que causara merecerfan re- sarcimiento. Sobre la responsabilidad internacional del Estado por sus re formas constitucionales opvestas ai detecho inter o supranacional, ya nos hemos expedido (ver § 115). § 118, Pover cowsriruvENTE PROVINCIAL, REGIONAL ¥ MUNICI- rat. En los Estados federales es usual que la constitucién federal reconozca facultades constituyentes a las provincias, cantones, Es- tados 0 como se denominen las partes integrantes de la federacién EI derecho de una provincia a dictar una constitucién es. pues. tun poder constituyente derivado de la constitucién federal, de tipo secundario, y debe ejercerse segdin las pavtas y condicionamicntos de ésta, El poder constituyente derivado provincial también estd some- tido a las reglas internacionales pactadas por el Estado federal 0 por la misma provincia (cuando esté autcrizada para actuar en el mbito internacional) y, asimismo, a las reglas constitucionales y legales provinciales preexistentes. Ciertas constituciones admiter una fuerte autonomfa munici- pal, concretada en la sancién por parte de los municipios de cartas orgénicas que significan, para algunos, el ejercicio de un cierto poder constituyente municipal. § 119, Sancraw ¥ pROMELGACION DE 1A coxsrrTucios. ~ Cuan do se ejercita el poder constituyente originario, éste disciplina por si los mecanismos de sancién, promulgacién y publicacion de la constiqueién. En cambio, cuando opera el poder constituyente consutuide. © reformador, estos trimites pueden estar previstos por la constitu-76 “TEORIA DE LA CONSTITUCION cidn anterior, 0 regulados por quien cjerza el poder preconstitu- yente, De todos modos, si quien tiene poder de convocatoria no ha disciplinado el pracedimiento de sancién y promulgacién, sera el 6rgano que efectiviza el poder constituyente reformador quien de- terminard tales pasos. § 120, Susrewsidy oe £4 consriTUciON. SUSPENSION CONSTI- reerosar. ~ Consiste en la inaplicacién transitoria de la totalidad o parte de la constituctén. Asume dos variantes: la suspension cons- titucional y la inconstitucional. Concluido el periodo de suspen- sion, Ja constitucién recobra vigencia. La suspension constirucional es ta prevista por la propia consti- tucién, En realidad, ella nunca puede admitir la suspensién sotal de su texto. En rigor de verdad, la suspensién constitucional de 1a consti- tucién se refiere a la no vigencia teriiporal de ciertos derechos 0 garantias constitucionales. § 121. Suspension rsconsrrrvcionat.— Es Ta adoptada en von- traveneidn a ta constitucién, sea por autoridades de facto o de iure, Una formula usual en las suspensiones inconstitucionales es reputar vigente una constituci6n en tanto no se oponga a las nuevas reglas emitidas por el gobierno en cuestidn. ASC ocurri6 en nues- {10 pais. en 1976, con el Estatuto para el Proceso de Reorganizacién Nacional (art. 14): regia la Constitucién de 1853-1860, pero sub- ordinada a los Objetivos Bésicos y el Estatuto de la Junta Militar. § 122. Exrisctéw 06 14 coxsriructox. ~ La desaparicién to- tal de una constitucién formal puede provocarse por distintas vias. 4) Una posibilidad, frecuente en constituciones dé tipo prov sional (ver § 85), es que la misma constitucién prevea su extincién (autoderogacion). Asi, cl Estatuto Fundamental argentino de 1972. cuyo art, 4 detall6 que regiria -si una convenci6n constituyente no dispusicra lo contrario- hasta el 24 de mayo de 1981. 6) Una segunda alternativa es ta derogacién constitucionat de lu ley suprema. de modo expreso. por oita constitucién (p.ej.. la de Suecia, 1974, que deroga a ta amerior) FUENTES DEL. DERECHO CONSTITUGIONAL, n ©) Un tercer camino es la derogacién tdcita: se dicta const tucionalmente una nueva constitucién, que por aplicacién del prin- cipio lex posterior derogat priori, desplaza implicitamente a 1a preexistente d) Una cuarta variable es la abolicién inconstitucional de la constitucién, ya por autoridades de iure (pero actuando inconstitu- cionalmente, como los Manifiestos de Fernando VII, en 1814, de- rogando la Constitueién de Cédiz de 1812), 0 de facto (ast, ta Pro- lama del gobierno provisional argentino, de 1956, anulando ta Constitucisn de 1949). § 123. CASO DE INCERTIDUMORE SOBRE 1A VIGENCIA DE LA CONS" rrrucidy. ~ Ninguna constitucién formal rige en su plenitud: sicm- pre existen normas de ella inaplicadas, otras desnaturalizadas por sus operadores, algunas infringidas con mayor © menor frecuencii ercétera Un caso singular se presenta cuando, en el mismo espacio y momento, dos constituciones se disputan su condicién de ley su- prema. En la Argentina, por ejemplo, desde cl 25 de mayo de 1973 hasta el 26 de marzo de 1976 coexistian el Estatuto Funda- mental dictado por el gobierno militar, en 1972, y la Const. de 1853-1860, Tedricamente, el primero modificaba algunas de las cliusulas de Ia segunda: yen efecto, varias de esas teformas (ni- mero de senadores, modo de eleccidn det presidente) tenfan vigen~ cia. Sin embargo. muchas normas del Estatuto Fundamental eran desofdss por las avtoridades pablicas que en ciertos tramos obser- vabam el texto de 1853-1860, pese a lo dispuesto por dicho Estatu- to (pee. el modo de remocién de los jueces ~ver § 254-} C) OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL § 124. Iwraopeccrds. — Ademés de la constitucién formal, hay tras fuentes de derecho constitucional que en algunos casos son més importantes, en la realidad juridico-polttica, que !a primera Esas fuentes, segin vimos (ver § 71), son las siguientes: a) De nenecno consrmuctonst ForstaL, Leyes constitucionales; leyes constitucionalizadas; leyes cualificadas; leyes reforzadas; le- PORROR ADRAC RANARRANDADIADAIAINAIDAIAIIGCOR RR FRR TRA RAR RRR ARR RR AANA RANA 8 ‘TeORIA DE LA CONSTITUCION yes complementarias a la constitucién (orgdnicas y especiales}: hhormas que traten puntos de derecho constitucional (leyes ordina- rias, decretos leyes, decretos, resotuciones, etc.), y normas de de- recho intemacional, referidas al derecho constitucional De este listado de reglas, algunas tienen formalmente una condicién de supremacia idéntica al texto constitucional (p.¢).. fen ciertos paises, las leyes constitucionales y las constitucionali- zadas), y componen entonces el derecho constitucional prima- rio; mientras que las otras no, y forman e] derecho constituctonal secundario. Las leyes reforzadas estén en una posicién inter- media b) De vesecno consrirvcioxat rrorwas. Derecho constitucio- nal consuctudinario (primario 0 secundario), segin cuente o no con supremacia sobre las normas ordinarias y derecho constitu- ional repentino (primario 0 secundario, segtin los casos) 1) Direc CONSTITUCIONAL FORMAL PRIMARIO § 125. Leves consrrrociovates. - La expresién ley constitu: cional se emplea en un doble sentido: como ley conforme 0 bajo fa constitucién (sentido usual en Ia Argentina); 0, en ciertos Esta- dos, como ley dictada por el parlamento, con un tedmite similar al establecido para Ja reforma de Ia constitucién (p.e}.. con dos tercios de votes en su favor), En este ciltimo easo, la ley constitu- cional tiene la misma jerarquéa que el texto constitucional, § 126. Leves consrrructosatrzavas. ~ En olf08 supuestos. lt constitucién da rango constitucional a ciertas leyes dictadas con anterioridad a ella, Asi, el art. 153 de la Const. de Turqufa de 1961 puntvaliza que no podrin entenderse o interpretarse como in- constitucionales una serie de leyes que allf enuncia: unificacién de a enseftanza, uso del sombrero, celebracién del matrimonio civil, cetcétera. § 127. _Leves cuauricapas, — Ast son llamadas por Loewens- tein algunas leyes dictadas por el parlamento, pero declaradas por ésie como irrevisibles, salvo por medio de un trimite de reforma FUENTES DEL, DERECHO CONSTITUCIONAL 9 consiitucional (fueron de pri alemana de Weimar de 1919). Si ona constitucién contempla Ia existencia de estas normas. ellas son obviamente constitucionales. Pero no es constitucional ue el Poder Legislativo otorgue rango constitucional a leyes a las cuales Ia constitucién no tes confiere tal cardcter. a durante fa vigeneia de la Const, 2) Derecuo coxstirecioy: L FORMAL SECUNDARIO § 128, Leves reronzapas. El derecho constitucional formal secundario se integra con normas no incluidas en la constitucién formal, pero que tatan temas constitueionales (es decir. que ata- fen a lo fundamental de ia organizacién y funcionamiento del Estado. Entre éstas hay reglas de diferente caicgoria. Ciertas constituciones contemplan normas que para ser adop- tadas, no deben cumplir con los mismos recaudos que para sancio- nar una ley constitucional, aunque de todos modos tienen que isfacer mas requisitas que una ley comin (p.¢j.. deben ser apro- badas por una mayoria calificada). "En estos casos. la ley reforza da se encuentra bajo Ia constitucién, pero tiene supremacia sobre las leyes comunes. ya que no puede ser dejada sin efecto por Estas.” Se encuentra, pues. en un escalén intermedio. Algunas constituciones programan estas leyes reforzadas sin Namarlas asi (come la de ia provincia de Rio Negro, art. 202, bars ample ef nimero de miembros gel Superior Tribunal de Jus: ticia Acerca de las leyes reforzadas, se puede afirmar gue el pact mento esté ejerciendo poderes cuasiconstituyentes, Tal solucién 10 es perjudicial, y permite Nexibitizar Ia adaptacién de principioy constitucionales a realidades concretas. aunque se exija para ello ‘mayorfas especiales que demuestren un mayor grado de aceptacién politica en Ia ley dictada. Desde luego. si una ley comin va contra una ley reforzada, resulta inconstitucional § 129. Oreos riros pe sugsas. — El derecho constitucio: hai se nutre también de reglas emergentes de notmas ordinarias80 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION que refieren a Ja estructura fundamental del Estado. Veamos al gunus. a) Loves picrapas vor su rooeR covsrinuresre. Algunas cons- tituciones encomiendan al poder constituyente el dictado de aor- mas de rango comin, pero que pueden tratar temas constituciona- les. En la Argentina, el Congreso Constituyente de 1853 sancioné leyes como la de organizacién de la entonces Municipatidad de lu Cludad de Buenos Aires, del erédito publico, eteéiera b) Levey esrectaues, Qcasionalmente, una constitucién puede disponer que el parlamento sancione una ley especial. El hecho de scr una ley especial no le confiere, en principio, un estatus ju ridico privilegiado sobre las leyes comunes (Poszda). _€) Lares oxpiwaniss. Se trata de ciertas normas como las de ministerios, del Poder Judicial, de ciudadania, etc.~ complementa- de la constitucién. Son asimilables a fas leyes comunes. sal- vo gue una constitucion les dé un trato juridico singular, regulin- dolas como leyes reforzadas (ver § 128). 4) Leves of sase (0 “cuaoeo"). Es una ley de delegacién le: gislativa, que confiere al Poder Ejecutivo la facultad de ejercer atribuciones normales del parlamento, dentro de ciertas pautas. fe) Resowuciones tacistarwas, Se rata de pronunciamientos del parlamento que. aunque no tienen forma de ley sino de resolucio- nes, declaraciones, mociones, ete., tratan puntos de derecho consti- tucional (p.¢j., los reglamentos internos de cada cémara), 1) Noswas pcx Ponte Exzcurwo, Como decretos reglsmenta- rios de leyes aprobadas por el congreso, decretos delegacios emi dos en virtud de una autorizacién del Poder Legislative sobre ma- terias de competencia de éste. decretos de necesidad y urgencia, resoluciones ministerisles, ete., cuando atiendan temas de derecho constitucional 8) Nonwas net Pane JUDICIAL ¥ DF LOS ORGANOS DE LA JoRISINC® ios coxsrimrcrosat. Siempre que toquen puntos de derecho cons: titucional (relativos. como se dijo, a la estructura fundamentat del Estado). FUENTES DEL PERECHO CONSTITUCIONAL al Conviene alertar que, por le comtin, Jas sentencias y pronun- ciumientos jadieiales se refieren a casos concretos. por 10 cual sus Gecisiones son habitvalmente normas individuales. Sin embargo, Segtin los distintos sistemas constitucionales, es posible que un po- der judicial © un tribunal constitucional emita reglas generales © que sus sentencias tengan efectos generales (p.ej., al derogar a una Tey inconstitucional, art. 136, Const. italiana). También es posi- ble que seniencias con fines individuales tengan proyeccisn y sean seguidas en Jos fallos de tos tribunales inferiores y esuman. en la experiencia juridica, calidad de normas generales. bh) Nonias ne anecuo rrovincral v nacional. Desde luego, las provineias {camtones, paises © Estados miembro de una federacién). {ki como cegiones (en un Estado regional), dictan reglas constitu lonales locales, 0 sea, vélidas para la constitucién de esa pro- Vincia, cuntén, pais, regicn, etcetera, ero cabe advertir que, ocasionalmente, una provincia, can- tén, repién, etc., pueden diclar reglas o tomar devisiones concer- nicates £1 derecho constituctonal del Estado nacional, cuando tr ten asuntos vitales para la estructura de éste, Por ejemplo, las resoluciones de las legislaturas de los Estados miembro de los Estados Unidos de América, 0 dé sus convenciones, que ratifiquen enmicndas 2 Ia Constitucion federal § 130. Bx “stoque be 14 coxsrirucrowauinan”. ~ La expre- sién "bloque de 1a constitucionalidad” se emplea em distintos sen- tidos. 1a} El uilizado por Pactet se refiere al conjunto de normas de derecho constitucional primatio y secundario (ver § 71). 1b) El empleado por De Onto, que alude a un grupo de aormas: unas, emergentes de ta constitucién formal, y otras de diferente ran- go (eyes orginicas. leyes especiales. elc.) qué tratan en su con” jonto determinada materia (p.ej., en Espafa, delimitar las compe tencias enire ei Estado nacional y las comunidades auténomas, 0 regular la actuacién de éstas). ¢) En otros patses (p.ej.. Panama), la expresion “bloque de la constitucionalidad” comprende la constitucién formal, la jurispru- dleneia de la Corte Suprema en materia constitucional, 1a costum- rene RRR or AR ARARADRDRADARA A AADAAAANPRR RR RR RRR RR RRR RRR AAA RA ARRAN AN 82 ‘pala bE LA CoNsTITECION bre constitucional, el Reglamento de la Asamblea Legistativa y el Estatuto de Reiomo Inmediato a la Pienitud del Orden Consiinu- cional (Hoyos). En la Argentina, Bidart Campos cife la idea de “ploque constitucional federal” a la constitucisn formal y a los instrumentos internacionales en materia de derechos hemanos que en su ast. 75, inc, 22, le confiere jerarquia constitucional, En la misma posicién se ubica nuestra Corte Suprema (“Verbitsky”, Fax Hos 328:1146). Por nuestra parte, nos adherimos a la tesis amptia, entendien- 0 por “blogue de Ja constitucionalidad™ al conjunto de reglas de raturaleza constitucional con y sin supremacia, primarias 0 secun- darias, formales © informales (ver $ 71). 3), NORSAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL > § 13. Ivraopuccrén. ~ Algunos preceptos de derecho inte nacional regulan temas que también estén tratados en la constitu cién © en otras fuentes del derecho constitucional local. Tal fené: ‘meno se ha acrecentado durante tas dltimas décadas. a) La existencia de un bien comin internacional, que se en- cuentra por sobre el bien comin nacional. ) Ese bien comin internacional demanda la ereacién de au- toridaces supranacionales. encargadas de velar por é ©) El Estado nacional ina dejado de ser autosuficiente y socie- dad perfects: 4) La idea de soberania nacional ha cambiado; ya no es ‘el “poder absoluto y perpetuo de una Republica”, como la definiG en el siglo xv1 Bodin, sino una potestad relariva, cadu vez mas re- cortads, § 132, ReGLAs constITUCIONALES DF ELARORSCION DE NURMAS [DE DERECHO INTERNACIONAL (“POWER TO staxx”).~ La constituciOn tic- ne, habitualmente, preceptos que se refieren a quién puede com- prometer internacionalmente al Estado, y de qué modo. Es frecuente diferenciar, al respecto, cuatro etapas en Ia ela- boracién de un tratado: concertacion (negociacivn). firma, apruba- PUFNTES DEL DEKECHO CONSTITUCIONAL, 83, cian, ¥ ratificacidin, encomendadas ~casi siempre tas dos prime- ray ¥ 1a dltims at Poder Ejecutivo, y la tere: vo, sea a una sola cdmara (el Senado, en los Estados Unidos de Amética) 0 a las dos (la Argentina, Colombia), La intervencién el parlamento cs, algunas veces, previa a la firma del tatado UUrén) y, en otros, posterior (Nicaragua, México) Paralelamemte, hay casos (acuerdos ejecutivos © de inimite simplificado) de tratados gestionados y efectivizados solamente por i Poder Ejecutivo, admitidos por la COnstitucién (el Peri), 0 sire plemente producto del derecho constitucional consuetudinario (la Argentina, los Estados Unidos de América}, § 133. Eyeccroy (xactoxat) pe 108 TRaraDos (“rower To esronce”).~ No es frecuente que una constitucidn diga quién se encarga de la ejecucién de un convenio 0 tratado internacionat se sobreentiende que. en principio, esa tarca compete al Poder Eje- cutive. § 134. DeRocAcron, DENUNCTA, MODIFICACION ¥ SUSPENSION DE tos Trarsp08.—Lo normal es que estas decisiones sean tomadas por los érganos que elaboran ¢t tratado intemacional del caso. Una importante salvedad trae 2 actual Constitucién espafiola: los con venios pueden ser dejados sin efecto, modificados o suspendidos sinicamente “en fa forma prevista en los propios tratados 0 de acuer- do con Jas normas generales del derecho internacional” (art. 96) § 135, IvcoRroRacioy DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES At. DE* necno isTeRso. ~ Sobre este punto existen tres actitudes en el dim- bito del derecho internacional, - 3) Docraiss € 14 “reaxstoruaciOn” 0 Det “apurctOx”. Para esta tesis, ademiis de cumplitse con las reglas constitucionales de elaboracién de un tratado, se necesita una decision complementa- ria de ese Estado que lo icorpore a su derecho interno, Asi ocu- sre, por ejemplo, en ta Constitucién de Irlanda b) Docrniva De ta “anvavencia”. Para esta postura. el tratado finiquitado segin la constitucién, forma parte del derecho interno (Espata, art. 96; Grecia, art, 28),84 TEORIA DE La cONSTITUCION Si una constitucién guarda silencio, cabe suponer que conclui- do el trmite constiwucional de elahoracién de un tatado, el Estado ya ba emitido sv voluntad de adoptarto, y rige en el pats del caso, sin necesidad de otra ley de adapeién. ~ ©) Doctnisa pe sa coxsrrucioxatizacion, Ocasionalmente, el propio poder constiuyente da jerarquia constitucional a algunos tratados (asi, en materia de derechos humanos, art. 109 de In Const, del Pert de 1979; ant. 75, inc. 22, Const, argentina) $136, Dinecreices consrerecrownss £N MATERIA DE CONTENT: 1b0 pe 10s TaxTADOS.~ En Tas constituciones marxistas es comin encontrar reglas en materia de politica internacional y de conten do de los tratados: asf, la de Albania de 1976 cart. 14), Algunas consticuciones occidentales tratan tarmbién este tema. La de Grecia menciona el respeto a los derechos del hombre, la democracia y la legalidad (art. 28); a la paz y la justicia, y el re- conocimiento del derecho de asilo (alia, arts. 10 y 11); conso- lidacién de 1a paz y seguridad internacionales, promocién del derecho internacional y cooperaciém entre fas naciones (Norveg: art, 93}, La contravencién a alguna de estas ideas-fuerza importaria te- fir de inconstitucionslidad al tratado en cuestién. § 137, RecACrOvES EXTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ¥ FL. DE ECHO INTERNACIONAL: DLALISMO ¥ MoNISWO. — {Qué ocurre Si uaa re- gla de derecho constitucional local colisiona eon usa de derecho internacionat? Para el duatisma, hay dos drdenes juridicos diferentes: el in ternacional y el nacional. Como el Esiado nacional es soberano, y no reconoce sobre si un derecho superior, la constitucién esti por sobre el tratado: el derecho internacional se aplica en el Esta- do s6lo en Ia medida en que éste lo admita y reconozca. La cons- tituci6n, pues, 8 valida y tiene primacia con independencia de su conformidad 0 disconformidag con el derecho internacional. Pata el mionised, en cambio, el derecho internacional esti por ‘encima del derecho nacional. Por ello. el Estado local puede dic {ar su constituciém, en tanto no lesiong al derecho internacional FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 85 En definitiva, ol Estado nacional no es soberano, en el sentide de que pueda decidir to que quiera La oposicién entre monisimo y dualismo es atenuada por cier- tas posiciones intermedias. Por ejemplo: si una constitucién declara su sometimiento a los principios y normas del derecho internacional, se puede inferie ‘que compaiibiliza (y subordina) el derecho local al internacional. § 138. ADMISION CONSTITUCIONAE DEL DERECHO INTERNACIONAL. La formula corriente es aceptat que “las reglas generalmente rec! nocidas del derecho internacional tendrin validex, como parte grante del ordenamiento federal” (Const. de Austria, art. 9°). Este reconocimiento es importante porgue implica consentit constitucionalmente tanto ai derecho internacional convencional, derivado de tratados, como al derecho internacional consueiudi- nario: y at derecho internacional ordinario como al ius cogens, 0 derecho internacional superior 0 imperativo, que es obligatorio para todos los Estados (entre sus normas, cabe citar los principios @e pacta sunt servanda y la condens de 1a guetra de agresion), § 139. Corrzactéw consrirucioxat. De Los TRATADOS. EL TRA savo como tev. - Determinadas constituciones equiparan los trata- dos internacionales a una ley comin del Estado. En otros paises 0 pasa por via de jurisprudencia (Estados Unidos de América), Ello importa que el tratado deroga @ las leyes preexistentes, pero que, a su vez, puede ser derogado por una ley posterior. § 140. [Ex resrano, supeRion A LA LEY, PERO consriructon, = Esta tesis éstd auspiciada por varias const modernas (Costa Rica, art. 7°; Honduras, art. 18). En tal supuesto, el tratado se halla en un escal6n intermedio centre la constitucién y Ie ley. En rigor de verdad, en estos paises, [a ley contraria al tratado es simplemente inconstitucional, 8 141, Supresacts pet. TRaTADO SonRE LA consriTucrON. Dis TINTS aUTcRNaTTVAs. ~ Por diversos conductos se plantea va tema LPO RAO RRA RAR ARARRARAAADDADAIAIADDIIIIY86 ‘TeORIA DE LA CONSTITUCION acueiante y de enorme trascendencia: ef de Ia superioridad de un tratado inlernacional sobre una constituciéa nacional, a) Doctnita DE tA, “BUEKA FE" Y DEL “PACTA SUNT sExANDA” Una posicién parte del siguiente supuesto: si un pais celebra un tratado, el principio internacionalista de ius cogens que le exige observarlo (pacta sunt servanda). como el de buena fe en las rela- cciones internacionales le impide modificar 0 abolir ese tratado, so ppretexto de una reforma constitucional. ‘Todo cambio de la cons- titucién, pues, deberia respetar tos tratados en vigencia. b) Docrniva ne 14 anwonts, Cierta tosis permite que el dere- cho internacional vaya modificando cldusulas de la constitucién vigente Por ejemplo, partiendo del art. 10 de ta Const, espaiiola, que indica que fas normas relativas a detechos y libertades fandamen- tales de ta Constitucién se interpretarén de conformidad con los tralados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias rati- ficados por Espaiia. El Tribunal Constitucional espaiiol ha enten- dido que esto implica que los derechos constitucionales pueden expandirse segtin las pautas del derecho internacionst. Para otros, si un pafs reconoce en su constitucién al derecho internacional (al estilo del art. 25, Const, alemana), esto quiere de- cir que ella misma esta aceptando que sus cléusulas puedan afec- tarse en funcién de tas reglas de derecho internacional indiscuti- blemente aceptadas por la comunidad internacional. ©) Abuisiow consrirvciosat exrassa. El caso paradigmatic ha sido el art. 63 de la Const. holandesa, segiin Ia reforma de 1953. Esta clausula disponia primero que un tratado podia apartarse de la Constitucién, aungue en tal caso fa aprobacién de las eémaras debia ser expresa y con los dos tercios de votos. 6) TRANSFERENCIA. DE COMPETENCIAS KACIONALES & ORAMUSMOS sU~ seamcionsces, Diversas constituciones contemplan la posibitidad de delegar o ceder a organismos internacionales y supranacionales facultades que 1a constitucién encomienda a los poderes Tocales, por via de tratados (Luxemburgo. art. 49 bis), exigiéndose algunas veces una mayoria especial de votos en el parlamento (Espaiia, aut. 93). PUN TES DEL DERECHO CUNSTETLCIONAL 87 Si se avtorizan tales transferencias, es evidente que cada tras paso puede significar una modificucién tdvita de la constituctén. En muchos de estos casos se discute Ja supremacia del dere- cho comuitario (el conjunto de normas que regula la creacisn y funcionaimiento de las comunidades regionales supranacionales, y cl derecho que éstas pueden, 2 su turno, sancionar}. Cusndo el iratado que erige tales organismos va contra la constituei6n, en al ‘gunos paises se requicre la previa revisidin de ésta (Espaia, an, 95: Francia. art. $4), § 142, Prosiesizica pe ros Estanos reopeaues. ~ En estas naciones existe un asunto complementario: Ia infraccidn a la cons- Aitucién si en un fratado internacional ~celedrado por ct Estado na ional- se transfieren derechos de Jas provincias (cantones, paises, etc.) 4 miembros de la federacién, Pars prever situaciones de este tipo, algunas constituciones (Checoslovaquia de 1968, arts. 7 y 137: Yugoslavia de 1974, art 271) exigfan la intervencién previa de las provincias © Estudos lo- ales del caso, en fa celebracién del tratado internacional. Otros paises (Estados Unidos de América) utilizan cn sus tratados la Na mada ehiusuta federal, por la que hacen salvedad, 32 Gemar el trae tado, de los derechos de los Estados locales. Pero de todos modes, si el tratado se suscribe y se lesionan derechos provinciales 0 de los Estados locales. cabe preguntarse sobre Ia suerte del tratado en cuestién. En principio. resulta in- constitucional. Sin embargo, la tesis de la feultad 0 fidelidad fe deral (de uso, p.ej.. en Alemania e Walia) indica'que una provincia © Estado local debe respetar el tratado celebrado por la nacién Caungue Ia misma tesis puntualiza que In nacién no debe firmar documentos internacionales discriminatorios 0 abusivos para las provincias). § 143. VALDEZ ¥ BFICACIA DE 10 TRATADOS INTERNACIONALES FN 14 Cowvencion pe Viesa sosee cos Tearapos. ~ Esta Convencién, del aio 1969 «vigente en Ia Argentina por ley 19.865), dispone como segla, en su art. 27, que un Estado “no podra invocar las di posiciones de su derecho interno come justificacion del incumpli- miento de un tratado”. El art. 46 aade que “cl hecho de que cl88 TRORIA DE LA CONSTITECION consentimiento de un Estado én obligarse por un tratado haya sido manifestado en violaci6n de una disposicién de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrd ser ‘legado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a me- rnos que esa violacién sea manifiesta y afecte a una norma funda- mental de sui derecho interno”. § 144. Recarrruiciox.~ Es evidemte, si se teatiza un balan- ce de las conexiones entre ¢] derecho constitucional y el intern: ional. que el dltimo tiende, por diversos caminos. a perfilarse como el prevaleciente y limitativo del poder constituyente interno (ver § 141), Excepto. desde luego, en ciertos supuestos. Principios internacionalistas cada vez més fuertes (homa Jide, pacta sunt servanda, consuetudo sunt servanda), van disetiando luna nueva estructura de poder, en 1a cual el constitucionalismo na- ional cede posiciones ante el internacionat y el supranacional. 4) Derecho INFORMAL § 145. Ivrronvecioy. Derecho coxsverupinanio constiru= canyat, ¥ DERECHO REPENTINO, ~ Bajo cl titulo de derecho informal se hace referencia al derecho constitucional no oficialmente pro- mulgado por el Estado o por los Grganos habilitados por éste, Se imegra con la costumbre constitucional (derecho constitucional consuetudinario) y con el derecho constitucional repentino, El derecho informal tiene distintas graduaciones. Hay un derecho constitucional consuetudinario (y repentino) de ta misma categoria de las normas formales de la constituci6n, vale decir, con supremacia constitucional (derecho constitucional primario), y otro de menor rango (derecho constitucional consuetudinario y repentino secundaria), similar a las normas sin supremacia constitucional. La importancia del derecho constitucional informal, en parti= ‘cular del consuetudinario, como fuente del derecho constitucional, ‘es enorme, ya que, siendo ta constitucién formal generalmente es- vets y, muchas veces. antigua (eomo ta argentina}. sus cléusulas son hahitualmente complementadas y hasta sustituidas por norms gmergentes de 1a costumbre constitucjonal YUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 89 § 146. Deaecno consvervomanio, PRACTICAS USOS CONSTITU- crovauss. ~ Cabe diferenciar, por cierto, estos conceptos 4) Las normas de derecho constitucional consuctudinario son reglas que requicren Ia conciencia de su imperatividad (opinio iu- ris necessitatis) 5) Por el contrario, las précticas 0 usos constitucionales, pese a tener en comiin con la costumbre el hecho de ser conductas hhabituales en la vida constitucional, se diferencian de ésta por no conceptuarse socialmente como imperatives u obligatorios, Su ccumplimiento, entonces, depende de la voluntad de quien ejecuta tales habitos, § 147, Forwacibw pe ta costumane covstirucioval. Svs autores, ~ ,Quién hace Ia costumbre? En casi todas las ramas de! mundo juridico, se enseia que el derecho consuetudinario es producto del comportamiento social colectivo. En derecho constitucional, en cambio, la costumbre es produc- to de sus operadores especificos: quienes actian la constitucién (Poder Ejecutivo, legisladores, jueces). Habitualmente el pueblo no € protagonista juridico del derecho constitucional, én los paises con democracias bésicamente repretentantivas donde, al decir de una constitucién como 1a argentina, “no delibera ni gobiemna” (art. 22). § 148. Et tiewro. DireRencra ENTRE costummre ¥ DERECHO evenrivo.~ La doctrina clisica requiere cuatro elementos para que se forme una regla de derecho consuetudinaria: repeticién (multi- plicidad de comportamientos idénticos 0 similares), duracién (per- manencia), constancfa (sin interrupciones que la contradigan), y conciencia de su obligatoriedad. Por tanto, pueden presentarse interesantes situaciones de trén- sito entre el incumptimiento de una regla de la constitucién for- imal, y la gestacién de una norma de derecho constitucional con- suetudinario opuesta a la regla formal de la constitucién. Como la costumbre no se promulga, al estilo de una regla constitucional formal, obvio es que en muchos casos se susciten discusiones pro- fundas acerca de su enistencia. El derecho repentino se caracteriza, a diferencia del consuetu- dinario, por no requerit tiempo para su formacién. Nace de la SOO ARRAARARARRARDARARDADADIDIAIDADAADAIIDAYDLAr Rp nee 90 “TRORIA DE LA CONSTITUCION realidad, como la costumbre: pero aqui, el precedente pasa de in mediato (ai reputérselo ejemplar y digno de seguimicnto) a ser concepttado como obligatorio. Una muestra de cllo pudo ser la sentencia de Ia Corte Suprema de Justicia de la Nacién que cred Ia acciéa de amparo, en el caso “Siri” (Fallos, 239:459), fallo que iogrs cl aplauso social, y por si solo fue suficiente para dar firme- za al amparo. § 149. Pusuicipap ¥ ravens DE ta cosresne. — Se ha obser- vado que la costumbre constitucional es intrinsecumente pubic, al emerger de los operadores de la constitucién (Vera), de modo tal que no necesitaria prueba: bastaria alegarla, ¢ incluso se aplicable de oficio, rigiendo los principios de ura novit curiu e i- foranta iuris non excusat Sin embargo, otro sector de la doctring observa que cicrtas costumbres constitucionales pueden no ser bien conocidas. En supuestos de esa indole se impone la prueba de a costumbre cons- titucional (Pizzorusso}, e incluso es factible pensar en un debate sobre su vigencia y alcance, § 150. Tiros ve costussas: “secuspum", “paerER” ¥ “cox TRA consTrTurioNeM”. — Como ta costumbre genera), | constitucio- nal es de tres clases. 2) “Secumpuw covsruniones”, Llamada tamnbién interprera- tiva 0 consuetudo iusta, coincide con y desarrolla al derecho cons titucional formal (“la costumbre es la mejor intérprete de las le- yes", segiin el Digesto justinianco) >) “Paver consritunoves”, Denominada innovativa 0 intro- ductiva, porque afade a la constitucién formal otras reglas de igual categoria; su campo de operaciones es cvidente cuando cubre lagunas constitucionales (Htenando asf los vacios de Ia constituci6n), aunque también funciona cuando agrega cldusulas a una constitu- ccidn afteja, para modernizarla y adaptarla a los nuevos tiempos. Tal vez, el ejemplo més notorio de esta costumbre ha sido el control judicial de constitucionalidad de Jas leyes, no previsto en la constituci6n formal de los Estados Unidos de América, pero im- jertado por Ia jurisprudencia de su Corte Suprema FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, 1 ©) “Cowres consrituioneu”. Desde luego. 1a més discutida, es lu que se opone a un precepto oa algun valor de la constitucién formal, Opera derogando a una norma o valor formal (costumbre abrogatoria 0 desuetudo), afiadiendo un precepto o principio hasta enionces inconstitucional. 0 fa/seande el cumplimiento de una cldusula @ valor de la constitucisn oficial. En materia del derecho constitucional consuetudinario contra constiwurionem corresponde advertit que muchas de sus normas se forman por el alzamiento de tas normas inferiores a la constitu cidn, contra ésta. $151. Vator net oerecuo svroasrat, ~ Es raro que la cons- tiucidn admita fa costumbre constitucional, y menos cuando va contra ella En tiempos mis modernos, 1a costumbre ha sido rechazada por coneepciones autoritarias y totalitarias que encuentran en el derecho informal, algunas veces. un tope a la produccién de las normas elaboradas por el Estado. Finalmente, en doctrinas formalistas y positivistas, la costum- bre no es bien vista porque se pertila como una suerte de compe- tencia eival frente a fa potestad legisferante oficial. $152. Bwrogur sxcat-ronwatisra. ~ Respecto de esta por cin, “los términos constitucion y costumbse son incompatibles” ya que, de admitirse el vigor de la segunda, la primera perderia supremacia (Carré de Malberg). § 153. Exrogue ricrico. — Desde este Sngulo, por supuesto, la costumbre vale como dato concluyente de la realidad juridica, independientemente de fo que diga la constitucién formal. Segin Jellinek. una cosa es indudable: que las constituciones rigidas eseri- tas no pueden impedir que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas ton derecho constitucional no escrito. Kelsen afade: “Una norma puede ser derogada consuetudinariamente, por una costumbre con- traria a ella, asi como puede ser creada por otra costumbre”. § 154. Evaruacién. Row CONSTITUvENTE DE LA CosreMaRé.— Para resolver el problema de las relaciones entre el derecho consti-92 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION tucional formal y el informal, el jurista debe advertic que las re glas det derecho consuetudinario y del repentino son, también. reglas juridicas (Hauriow, Pizzorusso), y una muestra concluyente del poder normative de lo factico (Jellinek); 0, si se prefiere, un ejemplo de la creacién social del derecho (Garc{a Pelayo). E] conflicto entre el derecho constitucional formal y el infor- mal se va a definir en el ambito factico o existencial del derecho constitucional, Alli se verd si, en definitiva, funcionan tos meca- nismos de control de constitucionatidad, si ellos reprimen las vio- laciones a la constitucién, si los habitos terminan por conceptuarse como facultativos u obligatorios. etcétera. En consecuencia, cabe Feconocer un verdadero rol constiruyente de la costumbre (Prélot) cuando eila termina por consolidarse en un medio social $155, Denocacion Det oERECHO CONSTITUCIONAL CONSLETUDI- sanw (¥ nerexrino). ~ Se pueden considerar las siguientes alterna tivas, a) Denocaciox DEL DERECHO INFORMAL POR EL PROFIO DERECHO isronwas, Desde Wego. una norma de detecho consuetudinario puede ser reformada 0 extinguida por otra norma de igual earscter, (© por una regia de derecho repentino (y viceversa). bb) Denvcacrow DEL DERECHO INFORMAL POR RL DERECHO FORMA Es factible que el constituyente formal intente, alguna vez. poner fin a 0 modificar una costumbre constitucional, por ejemplo, abo- ligndola, También es imaginable una norma constitucional formal que anuncie su caricter de intocable por la costumbre. El éxito de esa empresa es incierto. Buena parte de Ia doc: trina juzga que una disposicién normativa formal que establezca la inderogabilidad del derecho formal por parte del derecho consue- tudinario, serd inoperante. ya que quedaria derogada por una cos- twmbre contraria (Goldschmidt). § 156. Leciriuroap pe ta costumpre covsrrrucionat. ~ El argumento de Ia eficacia advierte que 1a costumbre constitucional tiene justificacién como acto de sinceramiento y de realismo, ya que muestra al derecho constitucional como efectivamente es. En rigor de verdad, la costumbre constitucional (y el derecho repentino) pueden ser legihimas 0 ilegytimas, segin entronicen nor- FUENTES DEL. DERECHO CONSTITUCIONAL 8 mas justas o injustas. Ejemplo de lo primero puede ser. en ta Argentina, y antes de la reforma de 1994, la derogacion de la atri- bbucién del Congreso y del presidente de expedir patentes de corso: yy de lo segundo, aceptar las leyes secretas, actualmente hechas pil blicas por ley 26.134 ‘Ademés, Ja costumbre contra constitutionem. en principio, hwele mal, ya que arenta contra los valores orden y seguridad; sal- vo, por supuesto, que se esté afectando una cléusuila constitucional formal injusta, De todos modos, si el derecho constietudinario constitucional consagra una norma ilegitima, o deroga una norma constituci ral (formal) justa, es preciso, en homenaje al valor verdad, re- ‘conocer tal mutacion y denunciarla. Si la norma conswetudinaria fs gravemente injusta, es factible inaplicarla, reputéndola como da- guna axiotégica (ver § 55) 5) NOmMAS EXTRANJERAS § 157. Derecho exreanseso ¥ couranavo. ~ Précticamente ninguna constitucién admite en sv texto normas de derecho extran- jero como fuente del derecho constitucional de su pais. Si hay onstituciones que sefalan, como fuente del derecho constitucional local, a ciertas reglas de derecho internacional. § 158. La NORWATIVA EXTRANIERA ¥ 1a “wErEROINTEGRACION”. De todos modos, e! recurso al derecho extranjero y comparado no es deseartable en el derecho constitucional, en particular para cu brir las lagunas constitucionales, es decit, en el proceso de integra- ciéa de la norma constitucional fattante (ver § 57), en el proceso Hamade de iererointegracién. § 159. Sestesanza cow constrruciones Exraanyenas. ~ Una si- tuacién particular se presenta cuando ua pais ha sancionado una constitucién que guarda gran semejanza con la de otra nacién, Existe, en tal caso, la inclinacién de interpretar la constitucién imitance con tas pautas normativas y jurisprudenciales de la const tucién umizada (en la Argentina, p.ej. ello ha ocurtido con respec~ to a la Constitucién de los Estados Unidos de América). ROR OO ROR RA RA ARARADANDNANAADASDAAIIIIIAYDRAR AAR AR RTI LAr ee: 94 ‘TEORIA DE LA CONSTITUCION 6) DERECHO NATURAL § 160. Denecuo NATURAL ¥ DERECHO ConsriTUCTONAL. ~ Para snaturalistas, el derecho natural es fuente del or- ico, y prevalece sobre el derecho positive, Para las corrientes positivistas, no. § 161. La cuzsridx ex wvestao rafs.— En ciertos casos, ta Constitucidn resuelve el problema, por ejemplo, el art. 33, al cenunciar que existen derechos facitos (o no enumerados). ademas de los expresos mencionados en el texto constitucional, esté refi riéndose (segin la voluntad de los constituyentes de 1860) a los derechos naturales de los hombres, pueblos y sociedades, previos 4 cualquier constitucién positiva, y que ninguna de éstas podria desconocer. Esto importa una constitucionaticacién positiva del derecho natural, que esta incorporado asf a nuestra Constitucién nacional, 7) Paincipios DE DERECHO § 162. De DERECHO POSITIVO EMERGENTES DE LA PROPIA CONS- nirucion. ~ Cabe diferenciar distintas especies de principios de de- echo como fuentes del derecho constitucional. Alguaos estin descriptos en Ja constitucién, enunciados muchas veces en sus preémbulos (p.j.. en ta de Honduras de 1982, se incluye: justicia social, justicia, libertad, seguridad, estabilidad, pluralismo, paz, democracia tepreseniativa, bien comin, realizacién del hombre). § 163. Basavos EN KoRMAS LEGIstaTivas. ~ Por ejemplo, los “principios fundamentales reconocides por las leyes de la Repobli- ca”, segiin el Preémbulo de la Constitucién francesa de 1946, reiterados por la de 1958, y que quedan en tal caso constituciona- lzados. § 164. Genexanes net perecHo.— Naturalmente rigen también fen el derecho constitucional. FUENTES DRL DERECHO CONSTITUCIONAL 95 4 165. Esrectercos pet. peREcHo constrTecioNaL., ~ Estos son los referidos a supremacia, funcionalidad. principalidad, etc. (so- bre el tema ver § 17). $166, Det perecuo iseRvacioxat. ~ Mencionados por algu- nas constituciones (p.ej., la de Guatemala, art. 149). El valor de todos estos principios como fuente del derecho constitucional es significativo, tanto como pautas de interpreracién de normas constitucionales, como de fuente misma de éstas. en particular en el proceso de integracién normativo, ante las lagunas constitucionales (ver § 57). 8) Docrrisa § 167. Fvexre pet perkcno cossrirecioxat, ~ Generalmente se concibe a Ia doctrina juridica como fuente det conavimiento de las narmas, en el sentido que explica, desarrolla, critica y expone cientificamente el orden juridice constitucional. Sin perjuicio de que eso sea cierto, también es verdad que la Gvctrina opera como fuente real de nosmas constitucionales, en cuanto contribuye a producirlas. Cierta doctrina ha inspirado al constituyente en fa elaboracisn de 1a constitucién oficial (piénsese. cen tal sentido, en Alberdi y sus Buses. que disefian muchos tramos de la Constitucién argentina, y otra doctrina, no menos significati- va, ha incidido en 1a elaboracién de nuevas normas de derecho constitucional consuctudinario, por ejemplo, mediante la creacién jvrisprudencial, como, en nuestro pais, el caso de la accién de am- paro). § 168. Caseisrica. ~ Temas como 1a ampliacién de Is aecién declarativa para asuntos de constitucionulidad: del control judi- ial de razonabilidad de los actos del Poder Ejecutivo durante et estado de sitio; de Ja declaracién de oficio, de inconstitucionalidad y de la inconstitucionalidad por omisién, son muestra de avances dovtsinales que han repercutido en el dmbito judicial y legistativo, © que van erosionanda anacrénieas posturas iribunalicias y nor mativas.96, ‘TeORIA DE LA CONSTITECION 9) Derecuo suniciat, § 169. BL vston De LOS FALLOS DE LA MacisTRATURA coNSTITE™ Grovats ~Es distinto el peso juridico que tienen las sentencias de Jos jueces en un sistema difcsa 0 en uno concenirad de vontral de constitucionalidad. En el primero (ver § 175), evalquier juez puede conocer y de- cidir en temas de coastitucionalidad. ES obvio, agut, que la im- portancia de un pronunciamiento judicial depende de ta catidad de Ta rexolucisn, pero asimismo de la posicion juridica que ocupe el tribunal. Un fallo de érgano de segunda instancia “vale” casi siempre mis que uno Je primera, y menos que la resolucién de luno de tercera instancia, Obviamente, los pronunciamientos mis Sefinitorios son los de la corte suprema del pais en cuestién; sen- tencias que aunque en principio s6lo se apliquen al caso concreto, son habitualmente seguidas por los tribunales inferiores, ya pot la docttina del stare decisis (valor det precedemte), ya por la doctrina el “valor moral” 9 del “valor institucional” de los fallos de una cor te suprema, En Tos pafses con control concentrade de constitucionalidad (ver $176). fas sentencias del tribunal constitucional son fuente decisiva del derecho constitucional, ya que, incluso. pueden Tlegar 4 derogur a la norma reputada inconstitucional. § 170. Carscresisricas 06 sus resouuctoxes. ~ En ambos sistemas, fos fatlos de una corte suprema de un tribunal constitu: cional producen los siguientes efectos. a} Bjercen un poder politico, y son pader politica, tanto como el Ejecutivo y el Legislative (“Rios y otros”, Fallas. 1:36, y "Mu nicipalidad de Buenos Aires", Fatlos, 33:162). Poder politico no significa, desde luego. poder partidista, b) Cualquiera de aquellos tribunales méximos es, en definitiva, ‘el “intérprete final de la Constitucién” ("Recchia de Schedan”, Fa: ios, 305:504). Esto significa como se cits en el falio, en palabras de Hughes que “Ia Constitucién es lo que los jueces dicen que es”. ¢) En su tarea, inerpreian la constitucién (esto es, determi- han su sentido), lo que implica elegir, entre las opciones que brin- FUENTES DEL. DERECHO CONSTITUCIOSAL ” da la constitucidn, una de ellas y desechar a las restantes: 0 balan- cean jos valores de la constitucién, dando prevalecencia a unos so- bre otros, mediante ef clearing de esos valores; cubren sus fagt- nas, mediante It integracidn: actian como drbitros del proceso politico, dirimiendo los conflictos entre los poderes del Estado En la Argentina, esto ocurze por interpretacién extensiva del an. 24, ine. 7°, de {a ley orgénica del Poder Judicial (decr. ley 1285/58 y Sus modificatoriss). Por lo demés, si lo resuelto por el ltimo Grgano jurisdic nal de control de la constitucionalidad es irrevisible, lo que él Gecida es formalmente constirucional (ya que no puede ser juridi camente recursido}, aunque materialmente haya infraccién a la constitucién (2 esto to Hama Kelsen la habilttacidn de una ces- puesta juridica contraria a la constitucién, como resultado de la propia constituctén). En definitiva, es imposible desconocer el rol constituyente que practica una corte suprema que ejercite control de constitucionali- dad (Miller). por lo cual en Jos Estados Unidos de América se considera que éta es una suerte de convencién constituyente en sesidn permanente (Vanossi). ya POR RRR RA RARRADRAADRAAAAII ATS sere