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Bien Jurídico en El Derecho Penal
Bien Jurídico en El Derecho Penal
86, 2009
Mariano Kierszenbaum, El bien jurdico en el derecho penal. Algunas nociones bsicas..., ps. 187-211
*
Estudiante de Abogaca (UBA). Agradezco especialmente las interesantes sugerencias de mi entraable amigo Nicols Laino. Dedico el artculo a Noem Rempel, Gustavo
Recio Antn, Miguel Herszenbaun, Federico Mackin y Karina Blanco. Este trabajo fue
elaborado, inicialmente, para ser presentado en las clases introductorias de aquellos cursos
de la parte especial del derecho penal dictados con entusiasmo y compromiso acadmico
por Noem Rempel (durante el segundo cuatrimestre de 2007) y sus asistentes, entre quienes
orgullosamente ocupo un lugar.
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I. NOCIONES ELEMENTALES
1. Concepto
Ha de ser, quiz, el bien jurdico el concepto ms difcil de denir en
el mbito de la ciencia penal 1. Podra decirse que la doctrina ha esbozado
tantas deniciones como autores han tratado el tema 2.
Por nuestra parte, creemos, siguiendo en gran parte a Von Liszt, que el
bien jurdico puede ser denido como un inters vital para el desarrollo
de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurdico.
De la denicin dada tenemos que el bien jurdico es un a) inters
vital que preexiste al ordenamiento normativo, pues tales intereses no son
1
la cuestin terica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta
ahora no se ha logrado precisar el concepto de bien jurdico de modo que pudiera ofrecer
una delimitacin jurdicamente fundada y satisfactoria por su contenido (ROXIN, Claus,
Derecho penal. Parte general, t. I, trad. y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Ramesal, Civitas, Madrid, 1997 [obra alemana, Mnchen, 1994], p. 54). Independientemente de las deniciones que se han dado de
bien jurdico, impera la falta de certeza respecto de su contenido. Se trata de un concepto
indeterminado que puede prestarse para cualquier cosa (FIGUEROA ORTEGA, Yvn J., en
RODRGUEZ DE BELLO, Gladys [coord.], Ley sobre el hurto y robo de vehculos automotores.
Comentada, Paredes, Caracas, 2008, p. 48). Dadas las variedades con que se presenta, es
prcticamente imposible conceptuar exhaustivamente el bien jurdico (TAVARES, Jurez
E.X., Bien jurdico y funcin en Derecho penal, trad. de Mnica Cuarro, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 15).
2
No en vano dijo Welzel que el bien jurdico se ha convertido en un autntico Proteo,
que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto
(WELZEL, ZStW, 58, . 491 ss., 509, cit. por JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed., trad. de Joaqun Cuello Contreras y Jos
Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997 [2 ed. alemana 1991], ps. 47 y
48). Aqu van algunas deniciones: ...relacin de disposicin de un sujeto con un objeto
(ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 466); los bienes jurdicos son circunstancias dadas o
nalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema
social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los nes o para el funcionamiento del propio sistema (ROXIN, Claus, Derecho penal, cit., p. 56, la bastardilla es del
original); estados vulnerables, protegibles y valiosos (JGER, Herbert, Rechtsgterschutz
Strafgesetzgebung und bei Sittlichkeitsdelikten: eine kriminalsoziologische Untersuchung,
Stuttgart, 1957, 13, cit. por ROXIN, Claus, Derecho penal..., cit., p. 52).
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creados por el derecho sino que ste los reconoce, y, mediante ese reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurdicos 3; b) la referencia a la sociedad determinada nos seala que ese inters que es fundamental en un determinado grupo social y en un determinado contexto histrico,
puede no serlo en otro, por esa razn es discutible la idea de que existan
intereses universales y eternos; c) la idea de que el bien es un inters reconocido por el ordenamiento jurdico nos lleva a preguntarnos qu rama del
ordenamiento jurdico es la que crea los bienes jurdicos, es decir, la que
reconoce intereses fundamentales, lo es el derecho penal? La respuesta
es negativa, el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino que se limita
a sancionar con una pena a ciertas conductas que lesionan ciertos bienes
de cierta forma. El bien jurdico es creado (lo cual equivale a decir que
el inters vital es reconocido) por el Derecho constitucional y el Derecho
Internacional 4.
2. Diferencia entre bien jurdico, Derecho objetivo y derecho subjetivo
La idea de bien jurdico que hemos esbozado puede, con frecuencia,
confundirse con las nociones de Derecho objetivo o derecho subjetivo, y
no est mal que as sea, o mejor, no es extrao que as sea, porque en su
origen histrico estos conceptos se han entremezclado, siendo el derecho
subjetivo lesionado el antecesor del bien jurdico lesionado 5. Intentaremos
analizar la cuestin, que, de todos modos, arrojar ms preguntas que respuestas.
3
En este sentido, Franz von Liszt se expres de la siguiente manera: Nosotros llamamos bienes jurdicos a los intereses protegidos por el Derecho. Bien jurdico es el inters
jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de
la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del
Derecho eleva el inters vital a bien jurdico, VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal,
trad. de la 20a ed. alemana por Luis Jimnez de Asa, adicionado con el Derecho penal espaol por Quintilliano Saldaa, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999, p. 6.
4
Conf. ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 2002 (1 ed., 2000), ps. 98 y ss., 486 y ss.:
...la legislacin penal no crea bienes jurdicos, sino que stos son creados por la Constitucin,
el derecho internacional y el resto de la legislacin. () La ley penal slo eventualmente
individualiza alguna accin que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional (p. 486).
5
Conf. VON FEUERBACH, P.J.A.R., Tratado de derecho penal, trad. al castellano de la 14a
ed. alemana por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989
(14a ed. alemana, Giessen, 1847; obra original alemana, Giessen, 1801).
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10
NEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, t. III, vol 1, Parte especial. Delitos
contra las personas, 2 reimpr. de la 2a ed., Lerner, Crdoba, 1987 (2 ed., 1965; 1 ed.,
1960), p. 15.
11
KAUFMANN, Arthur, Filosofa del derecho, 2 ed., trad. al castellano por Luis Villar
Borda y Ana Mara Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999 (ttulo
original: Rechtsphilosophie, 2 ed. alemana, 1997), p. 213.
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II. SURGIMIENTO 14
Este concepto surge en los comienzos del siglo XIX de la mano del
pensamiento ilustrado como un lmite al legislador a la hora de criminalizar conductas. Ese particular contexto histrico estuvo signado por una
gran preocupacin vinculada a contener al poder punitivo estatal.
Sus primeras formulaciones le son atribuidas a Johann M. F. Birnbaum,
no obstante se reconoce que Binding fue quien impuso el concepto de bien
jurdico, aunque no como nocin prelegal, tarea que s intent desarrollar
con posterioridad Von Liszt, de este modo ensea Stratenwerh que
El concepto de bien fue introducido en la discusin jurdico-penal por
Birnbaum en 1834, con la expresa finalidad de lograr una definicin natural de
delito, independiente del Derecho positivo. () Para Binding, que es quien impuso realmente el concepto de bien jurdico, lo nico determinante era la decisin del legislador de otorgar proteccin jurdica a un bien. En contraposicin,
fueron sobre todo v. Liszt y la doctrina neokantiana del Derecho penal, representada entre otros por M. E. Mayer y Honig, los que intentaron desarrollar parmetros prelegales 15.
Vase AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Preludio..., cit., p. 17.
Vase ROXIN, Claus, Derecho penal..., cit., t. I, trad. y notas Diego Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Ramesal, Civitas, Madrid, 1997
(obra alemana Mnchen, 1994), p. 54.
14
Vase acerca del surgimiento y evolucin del concepto: FERNNDEZ, Gonzalo D.,
Bien jurdico y sistema del delito, B de F, Montevideo, 2004, ps. 11 y ss.
15
STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general, t. I., El hecho punible, 4 ed.,
trad. de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005
(4 ed. alemana, 2000), p. 65. Por su parte, expresan Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, en
forma coincidente con Stratenwerth, que Desde el punto de vista histrico, la paternidad
del concepto de bien jurdico, entendido como nocin apta para determinar el objeto de
la tutela penal, se atribuye al jurista alemn Birnbaum. En un escrito de 1834 [ber das
Erfordmid riner Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht
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Por su parte, Aguirre Obarrio reconoce en von Liszt al hacedor principal del traspaso de la idea de derecho subjetivo protegido a la de bien
jurdico protegido 16.
auf den Begriff der Ehrenkrankung, en Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 1834, ps.
149 y ss.], Birnbaum evaluaba crticamente la concepcin protoilustrada del delito como
violacin de un derecho subjetivo, advirtiendo cmo la concepcin mencionada haba
sido incapaz de explicar por s misma la punicin de hechos lesivos de bienes con un rango
particular (), pero que no podan encuadrarse en el paradigma del derecho subjetivo, en
Derecho penal. Parte general, trad. de Luis Fernando Nio, Temis, Bogot, 2006 (4a ed.
italiana, 2001), p. 33.
16
Vase AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Preludio..., cit., p. 21.
17
BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2 ed., Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, ps. 43 y 44.
195
RUSCONI, Maximiliano, Derecho penal. Parte general, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007,
p. 78.
19
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto A.
Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco
Cantarero Bandrs, Trotta, Madrid, 1997 (ed. italiana, 1989), p. 467.
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Del prrafo transcripto puede apreciarse la lnea argumentativa mediante la cual Jakobs funda su discurso. Su retrica se aparta de cualquier
nocin material de bien para centrarse en la idea de personas interrelacionadas conviviendo en sociedad. De esta forma al derecho penal (o a la
legislacin penal) le interesa que un sujeto no ataque al resto, y no proteger
un bien. As lo escribe Jakobs:
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JAKOBS, Gnther, Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la
norma?, en Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho
penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, ps. 41 y 42.
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Si se considera esta primera pequea conclusin provisional con ms detalle (), se percibe que, en lugar de la afirmacin de que el derecho penal persigue la proteccin de bienes jurdicos, tambin puede plantearse () que el derecho penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes 27.
Pero de lo hasta aqu expuesto pueden quedar an algunas dudas respecto de la materialidad del bien, pues parece que incluso cuando el derecho penal no protege bienes, al menos intenta evitar ataques contra ellos (o
mejor, contra personas encarnadas en sus bienes), pero el jurista de Bonn
se encarga de aclarar el panorama:
A primera vista () parecera que en ltima instancia, todo acaba en la
proteccin de bienes jurdicos. [Pero si hacemos] [u]n examen ms exacto: ()
[e]l titular del bien puede permitir su destruccin; si el bien est en peligro, no
sucede que todos deban ayudar al titular a salvarlo; nicamente se pretende que
no tenga lugar la destruccin o la sustraccin del bien. Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho penal, el bien aparece exclusivamente como pretensin
del titular de que ste sea respetado () el bien no ha de representarse como objeto fsico o algo similar, sino como norma, como expectativa garantizada 28.
En su favor intenta demostrar, entre otras cosas, que existen tipos penales que no suponen la lesin de bien jurdico alguno, sino que se denen
exclusivamente por la infraccin de ciertos deberes, lo que l denomina,
siguiendo la teora sistmica de Luhmann 31, abandono del rol. Entre esos
JAKOBS, Gnther, Qu protege el derecho penal..., cit., p. 42.
JAKOBS, Gnther, Qu protege el derecho penal..., cit., p. 43.
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JAKOBS, Gnther, Qu protege el derecho penal..., cit., p. 43.
30
JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. al castellano de
Manuel Cancio Meli, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 11.
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Para mayor detalle acerca de esta teora puede leerse con provecho: LUHMANN, Niklas,
Introduccin a la teora de los sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrete,
Anthropos, Mxico DF, 1996.
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Empero, Sancinetti s se preocupa por encontrar una bondad legitimante en el ejercicio punitivo, y por ello ensaya un argumento vinculado
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con la funcin del Derecho penal, no como protector de bienes, sino como
protector de normas. Veamos:
La pena slo protege en el sentido de una comunicacin trabada entre
infractor y sociedad y entre los miembros de la sociedad.
El quebrantamiento de una norma advierte a todos que la expectativa de
la conducta debida que encierra la norma est en discusin. La pena demuestra
que, para la sociedad, en cambio, todo aquel que se atenga a la norma est en lo
correcto; quien la quebrante, en lo errneo. Se trata, pues, de un intercambio de
mensaje y respuesta. El autor del hecho punible pronuncia el principio: la norma que quebranto no rige para m; la sociedad le responde que s rige, constata
la norma como existente; y se lo demuestra a todos, tambin al autor, a su costa.
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La criminalizacin es denida por Zaffaroni-Alagia-Slokar como la seleccin penalizante, la cual se divide en dos momentos: criminalizacin primaria, que es el acto y el
efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punicin de ciertas
personas (Derecho penal, cit., p. 6), y la criminalizacin secundaria, que es la accin
punitiva ejercida sobre personas concretas (p. 7).
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ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal...,
2 ed., cit., p. 7.
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a una meta plena de valor o contraria al valor. De ello se sigue que no hay acciones de ilcito, cuyo disvalor no est referido a un bien jurdico; toda prohibicin jurdico-penal sirve a la proteccin de un bien jurdico [Zielinski, Diethart,
Handlungsunwert, ps. 124 y ss.].
Tendra que estar absolutamente fuera de cuestin que segn esto un
concepto de ilcito circunscripto al disvalor de accin no tendra modo de desviar
el derecho hacia la moral, porque toda consideracin sobre la legitimidad de la
proteccin del inters respectivo (bien jurdico), se halla ya en la base del juicio de disvalor sobre la accin 43.
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dividuo y los estatales del estado), la cuestin no est tan clara; y esta falta
de claridad (o mejor, claridad en sentido contrario) queda de maniesto en
las siguientes citas:
Giuseppe Maggiore, al referirse al homicidio, seala:
El objeto de este delito es la necesidad de amparar la vida humana, que es
un bien sumo, no slo para el individuo, sino para la sociedad y el Estado, como
valor cualitativo y cuantitativo (demogrfico). La vida, dada al hombre por Dios,
solo l puede quitrsela. El Estado puede imponer el sacrificio de ella para fines
supremos de la colectividad, pero el individuo nunca puede convertirse en rbitro
de su destruccin, a menos que el ordenamiento jurdico, por alguna reconocida
causa de justificacin, le otorgue ese derecho 44.
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Como se observa, los citados juristas le atribuyen al Estado una enorme co-titularidad de los bienes, que incluso parece imponerse sobre la
titularidad individual.
Por nuestra parte, no adherimos a su opinin, y creemos que la titularidad del bien jurdico pertenece siempre al individuo, no al Estado.
Ello as en razn de que desde una ptica liberal, como ya lo hemos
armado, el bien jurdico debiera servir (si es que alguna funcin puede
serle atribuida) slo a la empresa de limitar el poder del Estado, y si ste
viene a erigirse en titular de todos los bienes jurdicos, esa funcin garantizadora desaparecera, o peor, dara un giro de ciento ochenta grados para
transformarse en un instrumento til para expandir el poder estatal.
Y en este sentido es correcta la crtica de Maier (aunque, claro, como
lo explicaremos, no compartimos su punto de partida) referida a que la
idea del bien jurdico ha servido al Estado para conscar el conicto a la
vctima, erigindose en titular de todos los bienes:
El principio del bien jurdico constituye el ltimo y ms acabado ensayo
terico de aquello que los abolicionistas expresan con las palabras expropiacin
del conflicto, en tanto, al objetivar a la vctima y abstraer el objeto de la lesin,
transforman un conflicto social entre protagonistas reales, en un conflicto con el
Estado por la desobediencia a sus normas: la vctima real, segn se observa, est
ausente, despersonalizada y, en principio, carece de todo poder en el sistema; sintticamente: no interesa 46.
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Luego de esta explicacin, podemos entender que el bien jurdico pertenece al individuo y es l quien puede disponer de dicho bien, aunque, al
parecer, sobre ciertos bienes el titular no podra consentir su lesin (o des47
ZAFFARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. Parte general, t. III, Ediar, Buenos
Aires, 1980/1983, p. 240. Ms cerca en el tiempo, el autor citado, en una obra conjunta
con Alagia y Slokar, modica la nocin, reemplazando el trmino persona por el de sujeto: Relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto (ZAFFARONI, Eugenio R.
- ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal..., cit., 2 ed., p. 489).
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ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal,
cit., 2a ed., ps. 489 y 490.
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truccin). Surge entonces un nuevo problema, que se traduce en el siguiente interrogante: Cules son esos bienes?
Al respecto podemos tomar nuevamente una cita de Zaffaroni, Alagia
y Slokar, quienes al tratar otro tpico (la legtima defensa) arman:
La solucin de este problema se ha ensayado mediante una teora general
de los bienes personales (). Esta teora distingue: (a) bienes de los cuales los
individuos nunca pueden ser privados, ni aun mediando consentimiento del titular (torturas, vejaciones, libertad reduccin a servidumbre, vida); (b) bienes
de que los individuos pueden ser privados slo mediando su consentimiento (actos de coercin personal del proceso, extraccin de lquidos del cuerpo y otros
procedimientos que causen lesin o dolor aunque sea insignificante, extraccin
de rganos); (c) bienes de los que el individuo puede ser privado a condicin de
compensar su prdida (propiedad, intimidad, la libertad en alguna medida detencin); y (d) bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensacin (pena privativa de la libertad por sentencia, condenas
civiles) 49.
En suma, podemos quedarnos con la idea de que el bien jurdico pertenece al individuo, y es l quien decide respecto de cmo dispondr de
aqul; no obstante lo cual, existen bienes que no pueden lesionarse justicadamente aun mediando el consentimiento de su titular, lo cual no excluye la idea de disponibilidad en tanto se diferencie adecuadamente aptitud
de disponer y aptitud de destruccin.
VII. CONCLUSIN
Queda claro que la idea de bien jurdico como criterio rector para
fundar un sistema penal justo atraviesa fuertes crisis, pues recibe distintas
crticas de diversos sectores de la doctrina algunas de ellas provenientes
de excelentes plumas, como las que aqu transcribimos. Por ello resulta
sumamente difcil lidiar con todos los problemas que este tpico encarna
(conceptualizacin, capacidad de fundar el sistema, capacidad para fundar el ilcito, titularidad de los bienes, disponibilidad de los bienes, entre
otros), pero, sin embargo, ello no debe distraer la cuestin central que se
reere a la capacidad concreta que esta idea, bien entendida, pueda tener a
los efectos de funcionar como elemento de contencin del poder punitivo
(ya sea en su forma de criminalizacin primaria, ya sea en su forma de
49
ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal,
cit., 2a ed., p. 605; ver NINO, Carlos, Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora
liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 475.
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