PROGRAMA DE LA MATERIA DER214 - DERECHO PROCESAL III

(PROCESAL PENAL)
UNIDADES, TEMAS Y SUBTEMAS
1

UNIDAD I
1.1

1.1.1

POLTICA CRIMINAL
concepto.

Es el sistema de decisiones estatales que, en procura de ciertos

objetivos, define los delitos y sus penas y organiza las respuestas
pblicas tanto para evitarlos como para sancionarlos, estableciendo los
rganos y los procedimientos a tal fin, y los lmites en que tales
decisiones se debern encausar.
1.1.2

segmentos.

Para ello admite, incluso, que algunas conductas de los individuos

puedan ser prohibidas y aun castigadas (art. 75 inc.12 y 18 CN), pero
slo si perjudican a terceros, individualmente o en su organizacin social
(art. 19, a contrario sensu CN) y siempre que as se determine, por ley,
antes de su acaecimiento. Por otro lado, organiza las funciones estatales
de definir tales conductas, investigar, juzgarlas y aplicar las
consecuencias jurdicas poniendo tales tareas a cargo de rganos
pblicos.
Aquellas autoridades debern, primero, procurar activamente remover
las causas que puedan estimularlos y, despus, desalentar su comisin
mediante el establecimiento de obstculos materiales o jurdicos a ello.
La decisiones que integran la poltica criminal deberan tomarse dentro
del mismo marco ideolgicopoltico, de modo que exista coherencia
entre todas las que se adopten. Entre nosotros ese marco lo proporciona
el
sistema
Constitucional
(Constitucin
Nacional
y
tratados
internacionales incorporados a su mismo nivel, art. 75 inc. 22 CN), que si
reconoce el poder penal del Estado (prohibir y penar), lo concibe como
extrema ratio para la tutela de los bienes que protege, y le impone
lmites infranqueables.
1.1.3

interrelaciones.

El procurar evitar la existencia o el aumento del delito, es decir, su

prevencin, debe ser parte de la poltica criminal; tambin la reparacin
de la vctima.
Se asigna una funcin preventiva a la tarea policial, cuya funcin sera la
de preservar el orden y la tranquilidad pblica y en particular la de
impedir que el delito exista, evitando que se cometa. Es la llamada
actividad de "polica de seguridad", que se opone de hecho a la
infraccin del orden jurdico, disuadindola, como un verdadero
1

obstculo material a la comisin del delito (v. gr., la presencia de un

polica en la puerta de un banco).
El mundo enfrenta en estos tiempos un proceso de cambios profundos
que afectan sustancialmente las relaciones interpersonales, trayendo
aparejado, a veces, consecuencias desfavorables en el desarrollo
individual y social. Esto hace conveniente partir de la idea que no puede
concebirse la formulacin de una poltica criminal aislada o indiferente
de otras polticas pblicas, porque el fenmeno delictivo est
relacionado con los procesos histricos y polticos de un pas, y las
polticas sociales y econmicas, ya que se encuentra inserto en los
primeros y condicionado por las segundas. Todo lleva ineludiblemente a
poner el mayor esfuerzo de la prevencin en las situaciones individuales
y sociales que favorecen el desarrollo de conductas delictivas. Por un
lado, debe repararse en los vertiginosos cambios culturales, el
endiosamiento del xito y del lucro, y una generalizada falta de
ejemplaridad de la dirigencia social y poltica y de los poderosos en
general (ricos y famosos). Todo potenciado por una cultura
consumista, que enaltece el xito individual y descree de la solidaridad.
Tambin debern atenderse presiones (v. gr., de los poderosos para
lograr impunidad) o actitudes sociales (v. gr., estigmatizacin de
personas afectadas por el poder penal) o prcticas estatales (v. gr.,
brutalidad policial), que por ser manifestaciones de la violencia de
arriba, generan tambin comportamientos delictivos (violencia de
abajo).
1.1.4

Ubicacin del proceso penal.

Por imperio de la realidad normativa argentina (el Cdigo Penal: sistema

Constitucional), el delito cuya comisin no ha podido prevenirse (es
decir, evitarse), por regla general debe ser perseguido por el Estado
(salvo los casos de accin privada), juzgado imparcialmente y, si
corresponde, penado en las condiciones que establece el sistema
constitucional y que reglamentan los Cdigos Procesales Penales: todo
con igual resguardo de los intereses de la vctima y los derechos del
acusado. Como un segmento de la poltica criminal del estado, entonces,
se ubica el proceso penal.
1.2
DELITO

LAS FUNCIONES DE PERSEGUIR, JUZGAR Y PENAR EL

1.2.1
Concepto.
Desde que el Estado prohibi la "justicia por mano propia" y asumi la
obligacin de "administrar justicia", se fue apropiando de la realizacin
de casi todas aquellas tareas, generando as un sistema de respuestas
que se presenta, en general, como de dominio casi exclusivo de
funcionarios pblicos, con muy poca cabida para el control o la
participacin ciudadana, salvo los limitados casos de ejercicio exclusivo
(accin privada) o conjunto (accin pblica) de la persecucin penal por
2

parte del ofendido o la casi nula hasta ahora intervencin de particulares

(salvo la moderna experiencia cordobesa) en los tribunales (jurados).
1.2.2
Independencia entre la funcin de acusar y las de
juzgar y penar.
La actividad acusatoria es una funcin estatal a cargo del Ministerio
Pblico Fiscal, y la de juzgamiento (y la de penar) es otra funcin estatal
independiente, provocada por aqulla, pero de naturaleza diferente, a
cargo de tribunales imparciales del Poder Judicial. As surge de las
normas del sistema Constitucional que les dan origen.
1.2.3

Normas constitucionales.

La Constitucin Nacional acepta esta diferenciacin. En el campo de la

responsabilidad poltica, pone la acusacin a cargo de la Cmara de
Diputados y el juzgamiento de los acusados a cargo de la Cmara de
Senadores. Lo mismo ocurre en materia de remocin de jueces
inferiores: el Consejo de la Magistratura acusa y el Jurado de
Enjuiciamiento juzga.
A los fines de la acusacin, la Constitucin Nacional ha instituido el
Ministerio Pblico (art. 120) y las Constituciones provinciales tambin y
no excluye la posible participacin de particulares en la acusacin.
Para imponer la pena que las normas penales autorizan, la Constitucin
(art. 18, CN) exige un "juicio", en el que se respetar la dignidad y se
garantizar la defensa del acusado, y que llevar adelante un "Juez
natural" nico que podr "juzgar" y "penar" (lo que implica que no podr
a la vez acusar), integrante de los Tribunales federales o provinciales,
segn corresponda (arts. 75 inc. 12 y 18, CN).
han instituido dos ordenes de funcionarios pblicos distintos para
ejercitarlas: el Ministerio Pblico Fiscal (para "promover la accin de la
justicia", "perseguir" o "acusar"), los tribunales (para "juzgar", "penar",
"reprimir" o "castigar").
1.2.4

Legislacin supranacional. Justificacin.

La legislacin internacional incorporada a la Constitucin (art. 75, inc. 22

CN) se enrola en estos mismos principios.
As se establece, que toda persona frente a una "acusacin penal
formulada contra ella", tiene derecho a ser "juzgada sin dilaciones
indebidas" por un Juez o Tribunal "independiente e imparcial" (art. 8.1,
CADH; art. 14.c, PIDCP). Tiene derecho a que "el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal" sea realizado por "un Tribunal
independiente e imparcial" (art. 10, DUDH).
La diferenciacin entre acusacin, de un lado, y su juzgamiento o
examen por un Juez, de otro, ratifican el modelo de enjuiciamiento de la
Constitucin, y le agregan, expresamente, un componente (implcito en
el art. 18, CN): la imparcialidad de quien debe examinar y decidir sobre
la acusacin, es decir, del Juez, orientada a la igualdad procesal entre
acusador y acusado como presupuesto de la defensa de ste.
3

El primero es que la razn principal por la que el Estado debe perseguir

el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de
garantizar el derecho a la justicia de las vctimas a las que se reconoce
la atribucin de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela
judicial efectiva, arts. 1.1, 8.1 y 25 CADH); y el segundo, es que por
graves que puedan ser ciertas acciones, y por culpables que puedan ser
los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda
ejercitarse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier
procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la
moral.
La existencia de la acusacin y su separacin de la actividad de
juzgamiento, es exigida por la imparcialidad del juez, que es prenda de
la igualdad entre acusador y acusado, y est en la base del derecho de
defensa de ste. Puede as decirse que no slo no es posible penar sin
juicio previo sino que tampoco es posible penar sin acusacin previa a
ese juicio (y tambin, por cierto, sin previa defensa.
1.3
1.3.1

LA ACTIVIDAD ACUSATORIA
concepto.

Consiste en la realizacin de actos materiales y jurdicos unas veces

tendientes a y otras veces configurativos de la preparacin, formulacin,
sostenimiento y acreditacin de una acusacin contra una persona
determinada, por la comisin de un delito, buscando primero y
proporcionando a los tribunales despus, las fuentes del conocimiento (o
sea, las pruebas) que stos necesitarn para decidir (art. 116 CN) si
corresponde o no acoger a aqulla (la acusacin), y en caso afirmativo
aplicar el derecho penal (art. 67 inc. 12 CN) al caso planteado.
1.3.2

caracteres.

1.3.3

expresiones.

1.3.4

eficacia.

Lo que debe ser eficaz a esos fines es la tarea de investigacin y

obtencin de las pruebas necesarias y argumentacin a cargo del
Ministerio Pblico Fiscal, para lograr que los jueces acojan
favorablemente la acusacin. Hay que realizar:
- Redistribucin de recursos
- Fijacin de polticas
- Organizacin estatal
- Reformulacin de mtodos
- Lmites
- Actividad requirente y responsabilidad probatoria
4

1.3.5

formas y lmites de la intervencin de particulares.

Originariamente, la Constitucin Nacional estableci la secuencia de

acusacin, juicio y castigo (arts. 65 y 115, CN), pero no incluy ninguna
norma que expresamente estableciera algn sistema de acusacin o tipo
de acusador especiales, derivando a "las leyes" (arts. 65 y 115, CN) su
regulacin prctica.
Luego de la reforma de 1994, la incorporacin del Ministerio Pblico
Fiscal (art. 120) consagra para el orden federal un acusador pblico,
pero no de modo excluyente de otras formas posibles de acusacin no
oficial. La Constitucin de Crdoba, por su parte, acepta expresamente
la posible participacin de particulares en el ejercicio de la actividad
acusatoria (art. 172 inc 3).
Es que, si bien el Cdigo Penal (art. 71) se adscribi al sistema de la
persecucin penal pblica, con oficialidad en la titularidad de la accin
penal (el estado es el titular) y oficiosidad en su ejercicio (se ejercita sin
necesidad de que nadie lo requiera salvo caso de instancia privada),
ello tampoco impedira un sistema de acusacin popular o por el
ofendido (aun en el proceso por delitos que no sean de accin privada).
Slo que la actuacin de stos (en las actuales condiciones de vigencia
del art. 71 CP) no podra ser excluyente o condicionante de la
intervencin de los rganos pblicos a quienes se acuerda la potestad
de acusar, sino subsidiaria, conjunta e inclusive, podra ser autnoma,
pero esto slo en los casos en que la autoridad acusatoria inicialmente
no intervenga, o concluya en sentido desincriminador (v. gr., no
acusando), tal como lo ha aceptado recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
1.4
1.4.1

JURISDICCIN PENAL
concepto.

La jurisdiccin penal es el poder emanado de la Constitucin y acordado

a los tribunales del Poder Judicial para conocer a travs de un proceso y
con arreglo a sus normas, sobre la existencia concreta de un hecho
delictivo que ha sido motivo de una acusacin, y decidir de modo
imparcial e independiente sobre la responsabilidad penal de sus
partcipes, actuando la ley penal en el caso concreto, imponindoles una
pena (o medida de seguridad), o adoptando a su respecto alguna
alternativa no punitiva, o absolvindolos.
1.4.2

fuente.

La fuente originaria de la jurisdiccin son las disposiciones de la

Constitucin que acuerdan al Poder Judicial el conocimiento y decisin
de todas las causas (pleito judicial; proceso criminal) que versen sobre
puntos regidos por ella, por las leyes de la Nacin y los tratados con las
naciones extranjeras (art. 116 CN); y reconoce a los tribunales la
atribucin de aplicar la ley penal (art. 75 inc. 12 CN) en las condiciones y
con los lmites previstos en la propia Constitucin y los tratados
5

internacionales incorporados a su nivel. A nivel provincial, la fuente es el

art. 160 de la Constitucin de Crdoba.
1.4.3

rganos.

Slo los jueces del Poder Judicial (oficiales o ciudadanos) pueden ejercer
la potestad jurisdiccional; tienen el monopolio de ella (art. 152 Const.
Prov.). Ellos son, es este aspecto y para estos fines, representantes de la
soberana popular, como tambin serlo los jurados (art. 118 y
concordantes de la CN). Al Poder Ejecutivo le ha sido expresamente
prohibido su ejercicio (art. 109 CN; art. 138 Const. Prov.). Al Poder
Legislativo le esta igualmente vedado,exc.: establecer la responsabilidad
poltica que su comisin pudiera hacer recaer sobre algunos altos
funcionarios sometibles a juicio poltico (art. 60 CN).
El Cdigo Procesal Penal dispone que la jurisdiccin penal se ejercer por
los tribunales que la Constitucin y la ley instituyen, y se extender al
conocimiento de los hechos delictuosos cometidos en el territorio de la
Provincia, excepto los de jurisdiccin federal o militar. La competencia de
aquellos ser improrrogable (art. 28).

1.4.4

caracteres

1) Soberana.
Las decisiones en que la jurisdiccin se expresa no son susceptibles de
revisin ni revocacin por ningn otro poder del Estado, salvo algunas
contadas excepciones de raz constitucional (v. gr., amnista, indulto).
2) Provocada
No se puede poner en movimiento por su propia iniciativa: se exige un
requerimiento para que acten, formulado por alguien ajeno a ellos,
como prenda de su imparcialidad. Este es el principio nemo iudex sine
actore, reconocido por el sistema constitucional cuando establece la
secuencia "acusacin, juicio y castigo" (arts. 60 y 115 CN), tambin
denominado "principio acusatorio formal". Implica adems que solo
puede ser ejercitada en la medida en que lo fue, es decir, limitada a los
hechos que fueron objeto de los actos promotores (integrantes de la
actividad acusatoria) tendientes a ponerla en funcionamiento.
Tampoco puede el Tribunal realizar el juicio oral si previamente el
Ministerio Pblico Fiscal (o la vctima en carcter de querellante, segn
el caso) no formula los requerimientos respectivos (de instruccin y de
elevacin a juicio). Y lo mismo ocurre con la jurisdiccin de los tribunales
de alzada, que para poder ejercitarse, exige que se haya interpuesto un
recurso.
3) Defensa y jurisdiccin
6

Exige tambin el ejercicio pleno del derecho de defensa, que es

declarado inviolable por la Constitucin (art. 18) en el proceso (juicio). Es
impuesta en su aspecto tcnico, incluso frente al desinters o expresa
voluntad contraria del imputado, hacindose cargo de ella el mismo
Estado; y en su aspecto material garantiza el derecho al silencio, e
impide el juicio en rebelda.
4) Accesible y eficaz
Mejores e igualitarias formas de acceso y actuacin ante ella para la
proteccin y defensa de los derechos y de optimizacin del "servicio de
justicia" (art. 114 inc. 6 CN).
1.4.5

contenido.

1) Poder de conocer (Saber-poder).

La decisin de aplicar el Cdigo Penal debe fundarse en un conocimiento
sobre la acusacin de un delito que, por cierto, debe ser verdadero.
El conocimiento que basar luego la decisin, debe ser (especialmente si
se trata de una condena) verdadero, es decir, correspondiente con lo
ocurrido en la realidad, por lo que la jurisdiccin, es tambin garanta
de verdad. La sentencia que condene al cumplimiento de una pena
deber basarse en un conocimiento probadamente verdadero sobre la
responsabilidad penal del condenado; si ello no se lograra, habr que
absolver.
2) Poder de decidir.
La exteriorizacin por excelencia de la jurisdiccin es el poder de
decisin sobre el mrito de la acusacin, haciendo efectiva la voluntad
de la ley que aplica al caso (condeno; absuelvo). La decisin presupone
el previo conocimiento sobre la existencia del hecho y la participacin
del acusado, y concreta su encuadramiento en una figura penal (o en
ninguna) y la aplicacin de las consecuencias, que segn la ley que
aplica, correspondan al caso, es decir, la pena (o medida de seguridad),
fijando su especie y cantidad, o ninguna (si absuelve).
3) Siempre aplica el derecho
Las decisiones jurisdiccionales pueden aplicar el derecho penal en contra
del acusado declarndolo culpable e imponindole una sancin, o
aplicarlo en su favor, no penndolo, por concurrir algn motivo que
impida directamente el castigo (v. gr., legtima defensa), o por la
aceptacin de alternativas a la pena (v. gr., sobreseimiento en caso de
suspensin del juicio a prueba). Tambin el tribunal podr aplicar el
derecho constitucional como cuando absuelve al acusado por no
haberse acreditado fehacientemente su culpabilidad o porque el hecho,
al ser atpico, no es de aquellos que la ley prohbe (art. 19 CN).
4) Poder de coercin preventiva
7

Estas se expresan en restricciones excepcionales a derechos

patrimoniales o personales, generalmente del imputado, que se
imponen durante el proceso para garantizar que los tribunales puedan
conocer la verdad sobre la acusacin, aplicar el derecho y hacer cumplir
lo que decidan, sin obstculos sobre la prueba de los hechos o sobre el
desarrollo del proceso
5) Definicin del caso
La decisin definir en un sentido o en otro, la controversia de intereses
entre acusacin y defensa. Esta decisin final es inevitable pues la
actividad jurisdiccional, una vez que se puso en marcha, no puede ser
declinada.
6) Armonizacin de los protagonistas
Acordndoles un rol en la armonizacin real de los protagonistas activo y
pasivo del delito.
7) Poder de ejecucin
Poder de hacer cumplir, incluso por la fuerza pblica, sus decisiones.
8) Facultad de direccin procesal.
Como tales, las facultades de direccin del proceso (v. gr., para aceptar
o rechazar una prueba) para que ste pueda desenvolverse con
normalidad, que incluyen algunas disciplinarias (v. gr., asegurar el orden
en la sala de audiencias) que se acuerdan a los tribunales con alcances
variados, segn la etapa en que ste se encuentre.
1.4.6

aspectos.

1) Funcin garantizadora.
Es parte fundamental de esta tarea, el garantizar (controlndola) la
observancia de los derechos esenciales del imputado durante la
investigacin preliminar y el juicio, e incluso durante los recursos.
Tambin lo es el hacer respetar el libre ejercicio de las atribuciones que
el orden jurdico reconoce al Ministerio Pblico Fiscal y a los otros sujetos
privados que pueden intervenir.
2) Valencia poltica
El Poder Judicial tiene la incondicionada atribucin (que ejercita a travs
de cualquiera de sus representantes, es decir, los jueces) de examinar e
incluso dejar sin efecto actos de los otros dos poderes (leyes; decretos)
bajo el argumento del control sobre su constitucionalidad. Este es el rol
poltico que le asigna el esquema constitucional para la proteccin del
ciudadano frente a excesos o abusos de los otros poderes o de sus
funcionarios.

Pero el ejercicio de sus atribuciones no puede implicar una intromisin

de la jurisdiccin en la determinacin de las polticas confiadas por el
ordenamiento jurdico a los otros poderes del Estado.
1.5
1.5.1

JURISDICCIN PENAL FEDERAL Y COMN

Procedencia y criterios.

sta se justifica por tres razones principales: lugar, materia y sujeto.

Por el lugar (art. 75 inc. 12 y 30 CN) cuando el delito se comete en
lugares sometidos a la autoridad absoluta y exclusiva de la Nacin, ya
sea fuera de las provincias, o dentro de ellas (v. gr., sede de la
Universidad Nacional);
por la materia (art. 116 CN y ley 48) cuando el hecho delictivo ofenda la
soberana o los intereses generales de la Nacin como, por ejemplo, los
atentados contra el sistema representativo, republicano y federal
(rebelin, sedicin, traicin), los ataques al trfico interprovincial, o a las
rentas de la Nacin, etc.;
y por la investidura nacional de los sujetos (art. 116 y 117 CN y ley 48)
activo o pasivo del ilcito penal, como son las autoridades de los poderes
pblicos de la Nacin, los funcionarios nacionales, diplomticos y
representantes de estados extranjeros.
1.6
1.6.1

COMPETENCIA PENAL
concepto.

Concepcin subjetiva: poder-deber de un juez de ejercer la jurisdiccin

que le es propia, con relacin a un determinado asunto penal.
objetivo: es el mbito legislativo predeterminado por la ley, dentro del
cual el juez puede ejercer la funcin jurisdiccional.
La competencia de aquellos tribunales es improrrogable. Las normas
sobre competencia no son disponibles por nadie, salvo por ley.
1.6.2

clases: material, territorial, funcional y por conexin.

1.6.3

Incompetencia: efectos.

Competencia material
Concepto
La competencia material es el poder-deber de un juez de conocer y
juzgar un determinado delito en razn de la entidad de ese delito.
Criterios de procedencia
1) La edad del imputado: - 18 aos, en nuestra provincia se lo debe
juzgar de acuerdo a lo establecido por la Ley 8498. Si el imputado
es mayor de esa edad, se tendr en cuenta:
2) La naturaleza del delito:
9

 culposos, cualquiera sea el monto de la pena, sern

juzgados por
el Juez Correccional (art. 37)
3) La cantidad y calidad de la pena:
dolosos con pena de prisin -3 aos, o pena de multa o
inhabilitacin; Juez Correccional (art. 37).
doloso con pena de prisin +3 o pena de reclusin de cualquier
monto; Cmara en lo Criminal (art. 34).
4) La naturaleza de la accin:
delitos de accin privada; Juez Correccional a travs de un
proceso especial (arts. 424 y ss).
delitos de accin pblica, tanto promovible de oficio como
dependientes de instancia privada: hay que ver primero el monto
y especie de pena conminada en abstracto para ese delito y, de
acuerdo a ello, ser el tribunal que deba juzgarlo segn lo
sealado en el punto anterior.
Para determinar la competencia material se tendrn en cuenta todas las
penas para el delito consumado y las circunstancias agravantes de
calificacin, no as la acumulacin de penas por concurso de hechos de
la misma competencia; pero siempre que sea probable la aplicacin del
art. 52 del Cdigo Penal (medidas de seguridad), ser competente la
Cmara en lo Criminal. (art. 40).
rganos de la competencia material
A) rganos que resuelven
Tribunal Superior de Justicia
-

Rec. Casacin
Rec. Inconstitucionalidad
Rec. Revisin

Cmara en lo criminal
Rec. De apelacin contra resoluciones de jueces de instruccin
Cuestiones de competencia entre los tribunales inferiores
En Salas Unipersonales (R) o Tribunal Colegiado, juzga en nica
instancia en los delitos que no se atribuyan a otro Tribunal.

Juez correccional (nica instancia)

Dolosos de accin pblica con prisin -3 aos o pena no priv. De
lib.
Culposos, cualquiera sea el monto.
Delitos de accin privada
Juez de instruccin (nica instancia)
10

Juicio abreviado inicial, solicitado por el imputado durante la

investigacin p.p.

B) rganos que pueden investigar:

-

Juez de instruccin o de control

Juez de paz, en caso de urgencia y que no haya Fiscal o Juez de
menores.

C) rganos de ejecucin
-

Juez de ejecucin

Incompetencia y efectos
-

La incompetencia por razn de la materia deber ser declarada

aun de oficio en cualquier estado del proceso.

El Tribunal que la declare remitir las actuaciones al que considere

competente y pondr a su disposicin los detenidos, si los hubiere.
Sin embargo, fijada la audiencia para el debate sin que se haya
planteado la excepcin, el Tribunal de juicio juzgar de los delitos
de competencia inferior (art. 41).

La inobservancia de las reglas para determinar la competencia

producir la nulidad de los actos, excepto lo que sea imposible
repetir. Esta disposicin no regir cuando un juez de competencia
superior hubiera actuado en una causa atribuida a otro de
competencia inferior (art. 42)

Competencia territorial
Concepto
Es el poder-deber de un juez penal competente en razn de la materia,
de conocer y juzgar un determinado delito por la relacin que existe
entre el lugar donde se cometi el delito y el lugar sobre el que el juez
ejerce su jurisdiccin.
Criterios de procedencia
1- El Tribunal del lugar en que el hecho se hubiera cometido.
2- Tentativa: el del lugar donde se cumpli el ltimo acto de
ejecucin.
3- Delito continuado o permanente: el de aqul donde comenz a
ejecutarse.
4- Si fuere desconocido o dudoso el lugar donde se cometi el hecho,
el del lugar donde se estuviere practicando la investigacin o, en
su defecto, el que designare el Tribunal jerrquicamente superior.
Incompetencia y efectos

11

En cualquier estado del proceso, el Tribunal que reconozca su

incompetencia territorial remitir las actuaciones al competente y
pondr a su disposicin los detenidos que hubiere, sin perjuicio de
realizar los actos urgentes de investigacin (art. 45).

La inobservancia de las reglas sobre competencia territorial slo

producir la nulidad de los actos de investigacin cumplidos
despus que se haya declarado la incompetencia (art. 46).

Competencia por conexin

Concepto
Potestad que tiene un juez para entender en diversos procesos que se
encuentran vinculados por razn de la persona o de los delitos, en forma
de producir unificacin procesal, y que de acuerdo a los principios
generales tomados esos delitos en forma aislada, no le hubiera
correspondido entender en todos los casos (Clari Olmedo).
La acumulacin de causas por conexin slo puede realizarse entre
jueces de la misma jurisdiccin (v. gr. Nacional o Provincial).

Criterios de procedencia
Conexin objetiva: cometidos simultneamente por varias personas
reunidas o, aunque lo fueran en distintos lugares o tiempo, cuando
hubiera mediado acuerdo entre ellas.
si un delito hubiera sido cometido para
perpetrar o facilitar la comisin de otro, o para procurar al culpable o a
otros el provecho o la impunidad.
Conexin subjetiva: Cuando a una sola persona se le imputaren varios
delitos.
Efecto
El efecto de la conexin es la acumulacin de procesos (en delitos de
acc. Pb. Ser comp)
1- El Tribunal competente para juzgar el delito ms grave.
2- = pena, el Tribunal competente para juzgar el que se cometi
primero.
3- Simultneos o no constare debidamente cul se cometi primero,
el que designare el Tribunal jerrquicamente superior.
Las reglas se aplican al momento de juzgar y las actuaciones sumariales
(investigacin pp) se compilarn por separado, exc. Q sea conveniente
para la investigacin.
12

Competencia funcional
Concepto
Poder deber que el cdigo acuerda a diferentes tribunales para
intervenir en un proceso, segn sea la fase (v. gr., la investigacin
jurisdiccional o el juicio) o el grado (v. gr., recursos) en que el mismo se
encuentre .
1.6.4

Conflictos.

Es posible que dos tribunales se declaren simultnea y

contradictoriamente competentes o incompetentes para juzgar un
hecho:
resuelto por el Tribunal jerrquicamente superior (art. 50).
El Ministerio Pblico y las partes podrn promover la cuestin de
competencia, por;

Inhibitoria: ante el Juez que consideren competente

Declinatoria: ante el que estimen incompetente (art. 51).

La cuestin podr ser promovida en cualquier momento hasta la fijacin

de la audiencia para el debate (art. 52).
Las cuestiones de competencia no suspendern la investigacin. Al
resolver el conflicto, el Tribunal determinar, si correspondiere, qu
actos del declarado incompetente no conservan validez.

UNIDAD II
2.1

2.1.1

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

concepto

Automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos

predispuestos que frente a la hiptesis de la comisin de hecho delictivo
(de accin pblica) comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales
que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si
corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar.
2.1.2

reglamentacin

No hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o

el de oportunidad. S las tiene el Cdigo Penal.
La Constitucin tolera tanto la legalidad como la oportunidad, en la
medida que esta ltima respete el principio de igualdad ante la ley (art.
13

16, CN) y ante los tribunales (art. 14.1, PIDCP), que protege al ciudadano
frente a la discriminacin en situaciones iguales.
El Cdigo Penal, en cambio, establece el principio de legalidad como
regla general. Por un lado, el artculo 71 dispone que "debern iniciarse
de oficio todas" las acciones penales. La misma disposicin hace
excepcin de las acciones pblicas dependientes de instancia privada y
las acciones privadas. Por otro lado, y concordantemente, el artculo 274
del C. Penal reprime la conducta de los funcionarios pblicos, que
debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan hacerlo; esta
disposicin, adems indica que las acciones penales se inician para
perseguir y castigar el delito.
2.1.3
penal

manifestaciones de su influencia en la persecucin

La influencia del principio de legalidad procesal se advierte en el:

-

momento inicial de la persecucin penal y en el momento

posterior de su ejercicio.

En el primero se presenta con la caracterstica de la inevitabilidad: frente

a la hiptesis de la comisin de un delito, necesariamente se tiene que
poner en el mecanismo estatal enderezado a la investigacin,
juzgamiento y castigo (art 5). Luego de que esto ocurri, el principio de
legalidad se manifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta en
funcionamiento la persecucin penal, no podr interrumpirse,
suspenderse, ni hacerse cesar (art. 5), hasta que el juez que
corresponda resuelva definitivamente sobre ella (sobreseimiento;
sentencia absolutoria o condenatoria).
2.1.4

Justificacin y crticas

1) Se argumenta principalmente que para lograr que el orden jurdico

sea reintegrado, es necesario que se imponga la sancin amenazada por
la ley como consecuencia de su comisin: slo as se afirmar la
efectividad del derecho en la realidad.
Ctica: es una expresin de autoritarismo del sistema penal.
2- Un segundo argumento a favor del principio de legalidad es que slo a
travs de l se puede lograr cumplir con los fines de la pena.
Crtica: es puramente retribucionista y que en muchos casos se pueden
alcanzar los fines de prevencin general y de prevencin especial, sin
necesidad de imponer una sancin.
3- Favorece la independencia entre los poderes del Estado.
4- Es la forma ms perfecta de garantizar, en los hechos, el principio de
igualdad ante la ley penal (alcanzar a todos, sin excepcin)
Crtica: la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes estn en iguales
circunstancias.

14

2.2
2.2.1

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
nocin

Posibilidad que la ley acuerde a los rganos encargados de la

persecucin penal, por razones de poltica criminal o procesal, de no
iniciar la persecucin o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o
de limitarla en su extensin objetiva y subjetiva (slo a algunos delitos o
a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente
antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias
para "perseguir y castigar"; o la autorizacin de aplicar penas inferiores
a la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a
quien lo cometi.
2.2.2
ventajas

Oportunidad reglada: nocin; criterios de aplicacin;

Sobre la base de la vigencia general del principio de legalidad, se

admiten excepciones por las razones de oportunidad que se encuentren
previstas como tales en la ley penal, tanto en sus motivos (causas de
procedencia) como en sus alcances (en qu consiste).
La aplicacin debe realizarse:
- bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales
predeterminados, - requiriendo generalmente el consentimiento del imputado y a
veces tambin el de la vctima,
- y sometido al control del rgano jurisdiccional.
Criterios de aplicaci
Los criterios de oportunidad priorizan otras soluciones por sobre la
aplicacin de la pena, o mnima culpabilidad o participacin, o cuando el
bien lesionado por el delito sea disponible, o cuando sea el modo ms
equitativo de armonizar el conflicto entre vctima y autor, segn los
casos. Ej.;
-

la reparacin de la vctima que hoy se plantea como el tercer fin

del derecho penal
la "resocializacin" del autor por tratamientos alternativos
su rehabilitacin
la prdida del inters de castigar
cuando la pena impuesta por otros delitos hace irrelevante
perseguir el nuevo
concurre la misma razn por la gran cantidad de hechos
imputados, entre otras propuestas.
por razones utilitarias
como un modo de armonizar el conflicto penal de una manera ms
conveniente a los intereses de la vctima.

Ventajas
Canalizar la enorme selectividad intrnseca de la persecucin penal,
evitando desigualdades en contra de los ms dbiles, ajustndola a
15

criterios predeterminados y racionales, y asignndole controles.

Tambin, satisfacer la necesidad de descongestionar el saturado sistema
judicial.
2.2.3
Propuestas: redistribucin de recursos; polticas de
persecucin penal.
Redistribucin de recursos
Desde lo operativo, esto exigir un prolijo inventario de todos los
recursos humanos y materiales afectados a la persecucin penal del
Estado para luego redistribuirlos con un criterio ms racional, de modo
que su mayor concentracin se destine a aquellos delitos cuya
investigacin, juzgamiento y castigo se considere ms importante. El
resto se asignar a aquellos delitos de mediana o mnima gravedad, los
que podrn ser tratados mediante las alternativas a la pena que
autoricen los criterios de oportunidad, que favorezcan la
"resocializacin" teniendo prevalentemente en cuenta los intereses de la
vctima, cuya reparacin puede considerarse, no ya una simple cuestin
civil, sino el tercer fin del derecho penal, al lado de la pena y las
medidas de seguridad.
Polticas de persecucin penal
El expuesto exigir desde lo orgnicofuncional, que haya alguien que se
ocupe de fijar criterios (polticas) al respecto.
ste deber ser la cabeza de un Ministerio Pblico Fiscal independiente,
estructurado jerrquicamente. Tambin podr disponer la priorizacin de
tratamiento de los casos penales.
2.3 EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD:
2.3.1

casos vigentes.

Las constituciones y las leyes penales consagran impedimentos al inicio

de la persecucin penal, absolutas (v. gr., inmunidad de opinin del
legislador) o relativas (v. gr., instancia privada), o a la prosecucin de la
misma (v. gr., suspensin del proceso a prueba). Tambin se establecen
lmites temporales a la vigencia del poder de perseguir penalmente
(prescripcin de la accin y de la pena).
Slo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad en el
sentidos estricto pero todas, de algn modo, restringen la actuacin
prctica del principio de legalidad (procesal).
1- Inmunidad de opinin.
Las Constituciones establecen (v. gr., CN, art. 68; Const. Cba., art 89), en
general, que los legisladores no pueden ser acusados, interrogados
judicialmente, ni molestados por las opiniones, discursos o votos que
emitan en el desempeo de su mandato (an despus del cese),; es
decir, no pueden ser perseguidos penalmente ni mucho menos
16

sancionados por tales expresiones, aun cuando puedan considerarse

delictivas (v. gr., injurias).
2- Instancia privada.
Si la instancia se produce (a travs de una denuncia o querella), el
particular no tiene luego ninguna posibilidad de revocarla.
El fundamento originario fue el de evitar a la vctima de delitos contra la
integridad sexual la revictimizacin. Actualmente se ha extendido a
otras situaciones, protegiendo relaciones de familia y a otras hiptesis
que slo persiguen fines de descongestin judicial (v. gr., lesiones leves).
Sin embargo hay casos donde son perseguibles de oficio (menores sin
rep.)
3- Cuestiones prejudiciales.
Las leyes aceptan como causales de suspensin del ejercicio de la
persecucin penal las llamadas cuestiones prejudiciales civiles y
penales.
Las prejudiciales civiles son aquellas cuya resolucin que es puesta a
cargo de un juez extra penal tendr como efecto, segn sea como se
resuelvan, el de quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el
proceso.
La nica que hoy subsiste es la relacionada con la validez o nulidad del
matrimonio (puede dar lugar al delito de bigamia).
Existe cuestin prejudicial penal, cuando la solucin de un proceso penal
dependa de la resolucin que recaiga en otro proceso penal, y ambos no
puedan ser acumulados por razones de distinta jurisdiccin (v. gr., si un
documento que fue presuntamente falsificado en una provincia se habra
usado en, en este ltimo podr plantearse la cuestin prejudicial penal
hasta que se dicte resolucin en el primero).
Admitida la cuestin prejudicial la persecucin penal se suspende hasta
que el tribunal que debe resolverla lo haga por sentencia firme, la que
har cosa juzgada en el primer proceso.
4- Privilegios Constitucionales.
Tambin con el propsito de garantizar el libre ejercicio de las funciones
de miembros del Poder Ejecutivo (v. gr., presidente, gobernador,
ministros), Legislativo (senadores y diputados) y Judicial (v. gr.,
integrantes de cortes supremas, tribunales superiores o magistrados
inferiores) la Constitucin Nacional establece, y las leyes procesales
reglamentan, verdaderos obstculos transitorios al ejercicio de la accin
(persecucin) penal en su contra.
Si bien se autoriza el inicio de ella, el sometimiento a proceso del
funcionario imputado o su encarcelamiento preventivo no es posible, sin
una decisin previa de un cuerpo poltico que fundadamente lo autorice,
a pedido del tribunal judicial competente.
La Constitucin de Crdoba del ao 2001 ha derogado toda inmunidad
de proceso o de arresto respecto de los legisladores. Y mantiene alguna
17

inmunidad para magistrados judiciales y altos funcionarios del Poder

Ejecutivo, restringida a una inmunidad de coercin (no podr ser
obligado a comparecer ante un tribunal por la fuerza pblica, ni
detenido) y de juicio; para poder detener a un magistrado o funcionario
de los mencionados, o para someterlo a juicio oral y pblico, deber
obtenerse el allanamiento del privilegio, mediante el procedimiento
constitucional previsto para su destitucin.

5- Criterios de oportunidad.
Suspensin del juicio a prueba: que en ciertos casos (delitos leves), bajo
ciertas condiciones, y requiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso,
permite suspender el ejercicio de la persecucin penal en la etapa del
juicio, con la posibilidad de que, si el imputado cumple con las
condiciones impuestas en especial la de reparacin a la vctima
aqulla se extinguir y deber ser sobresedo.
Simple tenencia de estupefacientes para uso personal: si es un adicto a
la droga, se le puede imponer con su acuerdo un tratamiento de
rehabilitacin, lo que suspender la persecucin penal. Si hay
recuperacin, se extingue la accin penal dictndose el sobreseimiento.
Avenimiento: la vctima de algunos de esos ilcitos que fuere mayor de
16 aos podr proponer un avenimiento con el imputado. En tal caso la
accin penal quedar extinguida, o en el mismo supuesto tambin podr
disponer la suspensin del juicio a prueba.
Delitos contra la integridad sexual: si existieren intereses gravemente
contrapuestos entre los autorizados a instar en representacin de una
vctima menor de edad y esta ltima, el Fiscal podr actuar de oficio
cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de
aqul.
"Rgimen Penal Tributario": permite en ciertos casos, que la "reparacin
del damnificado" pagando la deuda, extinga la accin penal deducida
contra el infractor.
Arrepentimiento y colaboracin con la investigacin relacionada con
estupefacientes (art. 29 bis y 29 ter) y el art. 217 del CP, que pueden
disminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella; o la relativa
al terrorismo que permite reducir la escala penal a la de la tentativa, o
limitarla a la mitad o al mnimo legal.
6- Prescripcin.
Suspensin: en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas (v. gr., remocin de
obstculos constitucionales) o prejudiciales (civiles o penales). Tambin
en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica,
para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos
se encuentre desempeando un cargo pblico(art. 67, CP). Superadas
estas circunstancias el trmino de prescripcin se reanuda.
Interrupcin: el tiempo de prescripcin transcurrido se pierde y comienza
a correr nuevamente, por la comisin de otro delito, desde la fecha de
comisin de ste (salvo que el delito interruptivo sea continuado o
18

permanente, en cuyo caso el curso de la prescripcin se reanudar

cuando este delito cese)
Tambin se interrumpe por "la secuela del juicio" (no rige para la
prescripcin de la pena, se pone al condenado en mejores condiciones
que el simple imputado), o porque de modo desigual libra al imputado
de un proceso, o lo mantiene bajo su amenaza, segn la "veleidad" de
los acusadores.
Hay quines creen que constituyen "secuela del juicio" actos realizados
en cualquier momento de la persecucin penal o quienes creemos que
slo pueden serlo actos propios de la etapa procesal denominada
"juicio".
2.4
2.4.1

LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIN.

Concepto.

Se la ha definido como la adecuacin de lo que se conoce de una cosa,

con lo que esa cosa es en realidad.
El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se
trate de la imposicin de una pena: slo ser legtimo penar al culpable
verdadero, y siempre que su culpabilidad haya sido plenamente
acreditada. Esta es una exigencia del sistema Constitucional argentino
derivada del principio de inocencia, que reconoce un estado de no
culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo contrario
establece para el caso de incertidumbre sobre la verdad de la acusacin,
originada tanto en la ausencia, como en la insuficiencia o falta de
contundencia conviccional de la prueba de cargo, la imposibilidad de
penarlo.
El encuadramiento legal tambin debe ser verdadero, lo que
fundamentalmente significa no podr ser analgico (ni tampoco
equivocado).
Qu verdad?
Certeza: que el conocimiento que se obtenga en el proceso, sea el ms
"correspondiente" posible con la realidad de lo ocurrido, y que las
pruebas de cargo que en l se obtengan sean idneas para provocar en
los jueces la firme concepcin demostrable de haber llegado a la verdad,
de estar en lo cierto. Sin esta percepcin, no puede haber condena.
Verdad sobre qu?
La actividad procesal debe orientarse a lograr la verdad, sobre la
existencia del hecho y sobre la participacin responsable del imputado.
2.4.2

Reconstruccin conceptual.

Por referirse a un hecho (delictivo) acaecido en el pasado, la verdad que

se busca es la verdad histrica. Es por eso que su reconstruccin
conceptual se admite como posible inducindola de las huellas que
aquel acontecimiento pudo haber dejado en las cosas o en las personas,
19

las que por conservarse durante un tiempo pueden ser conocidas con
posterioridad; y tambin mediante los resultados o conclusiones de
experimentaciones, operaciones o razonamientos que puedan
disponerse sobre tales huellas para descubrir o valorar su posible
eficacia reconstructiva con relacin al hecho del pasado.
La garanta frente a la condena penal es la verdad probada.
2.4.3

Dificultades y lmites.

La Constitucin Nacional, los pactos internacionales incorporados a ella y

los cdigos procesales subordinan la obtencin de la verdad sobre el
hecho punible, al respeto de otros valores o intereses que priorizan
sobre ella (v. gr., prohibicin de obligar a declarar contra uno mismo). Y
ello podr implicar en muchos casos, que la verdad sobre el delito o su
autora no llegue a ser probada, o no pueda serlo con el grado de
conviccin exigido para condenar. Correlativamente, se prohbe la
utilizacin de las pruebas obtenidas mediante la violacin de aquellas
limitaciones. Se dispone tambin que ciertas situaciones slo pueden ser
acreditados a travs de un determinado medio probatorio, no
admitindose ningn otro (v. gr., el estado civil).
2.4.4

Responsabilidad de su obtencin.

La carga probatoria conducente a la determinacin de la responsabilidad

del imputado, corresponde al Ministerio Pblico como titular de la
accin, pues al estar la inocencia asistida por el postulado de su
presuncin hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe
aportarla quien niega aqulla, formulando la acusacin.
2.4.5
Mtodo de averiguacin: procedimiento, roles de los
distintos sujetos procesales.
Es necesario elegir un mtodo de averiguacin de la verdad que sea, lo
ms respetuoso posible de las limitaciones y que sea lo ms idneo
posible para disminuir los factores de riesgo de error o falsedad.
Procedimiento
Sera conveniente adoptar un procedimiento en el que la acusacin
pueda ser comprobada o desvirtuada a travs de un mtodo probatorio
idneo a tal fin; que slo autorice a admitirla como verdadera cuando
pueda apoyrsela firmemente en un conjunto de legtimas pruebas de
cargo concordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas por ninguna
prueba de descargo, luego de haberlas valorado a todas ellas conforme
a las reglas de la sana crtica racional, y todo sin que exista la
posibilidad de arribar a una conclusin diferente.
Roles de los distintos sujetos procesales
Ello implica, la igual posibilidad de desarrollo de un rol activo y
protagnico del acusador y el imputado y su defensor, en la afirmacin y
negacin de la acusacin y en la libre y responsable actividad de
produccin y valoracin de las pruebas. Al Juez se le reservar la tarea
de decidir imparcialmente, y en forma motivada acerca del fundamento
20

de la acusacin (y su posible negacin) a base de las pruebas y

argumentaciones vertidas en apoyo o refutacin de aqulla.
2.4.6

Percepcin subjetiva: estados intelectuales.

La verdad es algo que est fuera del intelecto del juez, quien slo la
puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado
CERTEZA firme conviccin de estar en posesin de la verdad,
excluyendo cualquier duda.
-

positiva (firme creencia de que algo existe)

negativa (firme creencia de que algo no existe).

Si tal grado de convencimiento no se alcanza (o si la ntima conviccin

no puede fundarse en la prueba de cargo), no se puede penar (in dubio
pro reo): habr que absolver.
Oscilando entre la certeza positiva y la certeza negativa (o equidistante
entre ambas) la DUDA: se presenta como una indecisin del intelecto
puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el
cual est pensando, derivada del equilibrio conviccional entre los
elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a
negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles.
PROBABILIDAD: (+) cuando la coexistencia de elementos positivos y
negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en
fuerza conviccional a los negativos.
IMPROBABILIDAD: Cuando los elementos negativos sean superiores a los
positivos.
La superacin de las dudas no podr obedecer a puros actos de voluntad
ni a simples impresiones de los jueces, sino que deber ser el fruto de
una consideracin racional de datos objetivos exteriores a su espritu
legalmente introducidos como pruebas al proceso, que justifique y
explique de qu forma se pudieron disipar las dudas existentes y cmo
se arrib, a pesar de ellas, a la conviccin de culpabilidad.
2.4.7

Verdad consensual: restricciones.

Posibilidad de desplazamiento (parcial) de la "verdad material" por una

"verdad consensual", admitida como verdadera por acuerdo de los
sujetos que actan en el proceso. Esto se desprende de la idea de
considerar al consenso como una forma alternativa (o auxiliar) de
solucin para ciertos casos penales, evitando la pena, simplificando o
acelerando su imposicin, o pactando su extensin (con distintos
alcances).

Restricciones
Es impensable sustituir el sistema de regulacin oficial monoplica del
caso penal, por otro que deje librada su solucin a la voluntad de los
21

protagonistas. Pero no es menos cierto, que el consenso puede tener un

considerable campo de accin para ciertos delitos (especialmente los
que lesionan intereses o derechos disponibles por su titular, v. gr., la
propiedad) como atenuante de la opuesta regla general vigente.
2.5
2.5.1

LA PENA:
Nocin.

La pena "es un mal consistente en la prdida de bienes, como

retribucin por haber violado el deber de no cometer un delito",
entendido como una ofensa intolerable para la sociedad contra bienes
individuales o sociales, que por su particular importancia, son
considerados por aqulla como merecedores de una tambin particular
tutela jurdica. Slo puede ser impuesta por el Estado, a travs de
rganos y formas especialmente predispuestas (juez natural, juicio
previo, etc.)
Fines
(posturas)
-

Castigo: (concepto social imperante), y un smbolo de la

reprobacin pblica frente al delito.
Retribucin: consistente en la imposicin de un mal como
contrapartida de una conducta delictiva culpable, sin que para sus
sostenedores tenga otra finalidad (se aplica slo porque se
delinqui).
Restitucin (simblica) del derecho lesionado o la reintegracin y
compensacin de la norma quebrantada o del orden jurdico
alterado por el delito.
Respuesta institucional que renivela a vctima y victimario, re
dignificando a aqulla en su condicin de persona vulnerada por la
comisin del delito (retribucionismo centrado en la vctima).
Admiten todos, que su base es la culpabilidad del agente.

"Prevencin general": creen que la amenaza de la pena debe servir de

freno para que no "caigan" en el delito quienes se puedan ver inducidos
a cometer una accin punible. Su imposicin concretar el mal previsto
como amenaza, mostrando a los potenciales infractores los perjuicios
reales que puede acarrearles el cometer la infraccin, desalentndolos;
y demuestra a la comunidad la conveniencia de respetar el orden
jurdico y los bienes y derechos que sta tutela (prevencin general
negativa).
"Prevencin especial": puede lograrse, evitando que el agente cometa
nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durante su ejecucin del
delincuente y de su potencial accionar delictivo, como porque lograr
resocializarlo. El sistema Constitucional argentino se adscribe a la teora
de la prevencin especial.

22

Lo cierto es que la imposicin concreta de la pena expresa la vigencia

real del orden jurdico y refuerza la confianza de la sociedad en el
Derecho.
2.5.2

La reparacin como sustituto de la pena.

Existe un fuerte impulso para incluir como respuesta frente al delito, a la

reparacin, aun simblica, de la vctima, lo que no slo podra
considerarse una excepcin al principio de legalidad (procesal), sino que
permitira asignarle al derecho penal una funcin social distinta a la de
ser un instrumento exclusivamente punitivo.
Hay quienes sostienen que el asunto debe ser regulado por el derecho
civil.
Fundamento
Reposa en una concepcin que ve en el delito ms un conflicto que una
infraccin, y por ende, busca priorizar la solucin o armonizacin del
conflicto entre partes, sobre el castigo a la infraccin a la ley para
ciertos delitos. Esto implica revalorizar la autonoma de la voluntad de la
vctima que, as como en la mayora de los delitos es esencial para que
puedan configurarse como tales, no puede ser ignorada totalmente
luego de su comisin.
La idea de la reparacin de la vctima como alternativa a la imposicin
de la pena se presenta como la tercera va del derecho penal. Se ha
dicho incluso que cumple mejor los fines de la pena, pues soluciona el
conflicto por reposicin al estado anterior al delito, lo que satisface la
conciencia jurdica colectiva, y el autor al reparar el dao reconoce el
valor del bien jurdico que lesion y procura su reinsercin social.
2.5.3

mbito de aplicacin.

Se aplica a aquellos ilcitos que slo lesionan derechos e intereses

disponibles de su titular, y por ende, dejados por el orden jurdico en el
mbito de la autonoma de su voluntad, o bien a aquellos delitos en que
la tutela de la intimidad de la vctima requiere acordarle un mayor
alcance a sus decisiones, o a los de naturaleza culposa, por su menor
culpabilidad. La reparacin debe ser voluntaria (pues esto implica el
reconocimiento del derecho de la vctima) y no forzada: es algo ms que
un simple volver al statu quo ante.
2.5.4

Otras alternativas no punitivas.

Estas ideas ya tienen influencia en nuestra legislacin penal, cuando la

reparacin de la vctima se impone como condicin para el logro de
ciertos beneficios como, por ejemplo, la rehabilitacin (art. 20 ter, CP), la
extincin de la accin penal por reparacin voluntaria del perjuicio al
fisco en los casos de evasin fiscal (art.16, ley n 24.769), o la
suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis, CP). No debe pasarse por
alto, tampoco, el orden de prelacin del artculo 30 CP, que prioriza
atender la reparacin de la vctima antes que el pago de la multa.
23

2.6
2.6.1

LA ACCIN RESARCITORIA EN EL PROCESO PENAL:

nocin.

El CPP autoriza que en el proceso penal se ejercite tambin la accin

civil tendiente a lograr la restitucin del objeto materia del delito, o la
indemnizacin del dao material (dao emergente, lucro cesante) y
moral causado por aquel ilcito (art. 24). La accin civil es la que nace de
los delitos incriminados en el Cdigo Penal, cuyo fin es la reparacin del
dao causado, a travs de la restitucin o de la indemnizacin en dinero
(arts. 1077, 1083 y 1109 CC).
El ejercicio de la accin resarcitoria ampla el objeto del proceso, porque
considera adems de la parte penal, las connotaciones relevantes para
el resarcimiento de los daos que ha ocasionado desde el punto de vista
del derecho civil.
Esta ampliacin podr llegar a comprender a hechos extraos al delito,
pero generadores de responsabilidad extracontractual, y tambin
circunstancias que pueden ser penalmente irrelevantes, pero
interesantes para la reparacin civil (v. gr., ganancias de la vctima del
homicidio, para calcular la indemnizacin del lucro cesante de los
herederos menores de edad).
2.6.2

fundamento.

Esta autorizacin encuentra sustento en el art. 29 del Cdigo Penal (Art.

29.- La sentencia condenatoria podr ordenar:2. la indemnizacin del
dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero,
fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena
prueba.), que al disponer que la sentencia condenatoria podr ordenar la
indemnizacin del dao material y moral causado y la restitucin de la
cosa obtenida por el delito, autoriza al damnificado a reclamar en sede
penal, mediante una accin civil "independiente de la accin criminal"
(art. 1096 del C. Civil).
2.6.3

justificacin y fines.

La justa indemnizacin de la vctima de un delito, por estar prevista en

el art. 63 punto 1, de la CADH, ha adquirido nivel constitucional (art. 75
inc. 22, CN), lo que requiere facilitar el ejercicio de ese derecho, pues los
rganos regionales de proteccin de los derechos humanos han
sealado que para garantizarlo plenamente no es suficiente que el
gobierno emprenda una investigacin y trate de sancionar a los
culpables, sino que es necesario, adems, que toda esta actividad del
gobierno culmine con la reparacin a la parte lesionada.
2.6.4

titularidad.

Sujetos Activos:
1- vctima,
2- sus herederos en los lmites de su cuota hereditaria,
3- otros damnificados directos.
24

Tienen derecho a optar entre ejercer la pretensin resarcitoria dentro del

proceso penal o bien ante un tribunal civil (el resto slo en sede civil).
No se encuentran legitimados los damnificados indirectos, es decir,
aquellos que por causa del delito y debido a una vinculacin contractual
con la vctima, deben efectuar en su favor erogaciones dinerarias (por
ejemplo, el asegurador de la vctima de un delito de trnsito que sufraga
los gastos mdicos).
Sujetos Pasivos:
1- partcipes del delito
2- civilmente responsable (art 24).
La accin puede dirigirse en contra de todos, pero no es posible
demandar slo al tercero excluyendo al imputado.

UNIDAD III
3.1

3.1.1

GARANTAS EN EL PROCESO PENAL:

nocin y fines

Las garantas procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada
de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su
reparacin. Asimismo, las garantas procuran asegurar que ninguna
persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los
tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria en lo fctico o en
lo jurdico. O sea que, en el proceso penal, las garantas se relacionan
con quien ha resultado vctima de la comisin de un delito, y por otro
lado, como resguardo de los derechos del acusado.
Judicialidad
Las garantas deben ser "judiciales" lo que implica la intervencin de un
rgano judicial independiente e imparcial, que las proporcione
efectivamente.
3.1.2
fuente (el nuevo sistema constitucional: artculo 75
inciso 22, CN)
Puede hablarse de un nuevo sistema constitucional integrado por
disposiciones de igual jerarqua "que abreva en dos fuentes: la nacional
y la internacional". Sus normas se retroalimentan" formando un plexo
axiolgico y jurdico de mxima jerarqua, al que tendr que
subordinarse toda la legislacin sustancial o procesal secundaria, que
deber ser dictada "en su consecuencia" (art. 31, CN).
En Crdoba, el art. 18 de su Constitucin, dispone que todas las
personas en la Provincia gozan de los derechos y garantas que la
25

Constitucin Nacional y los tratados internacionales ratificados por la

Repblica reconocen y estn sujetos a los deberes y restricciones que
imponen.
3.1.3

fundamento.

Porque "tienen como fundamento los atributos de la persona humana" y

emanan de su "dignidad inherente", estos derechos son reconocidos por
el sistema constitucional.
3.1.4

lmites

Los derechos que las garantas tutelan no son absolutos, estn

"limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
democrtico"
Aun cuando se funden en una ley, las restricciones podrn considerarse
arbitrarias si fueren incompatibles con el respeto de los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles, o faltas de proporcionalidad.
3.1.5

bilateralidad

Las garantas se proyectan bilateralmente en el rea de la procuracin y

administracin de la justicia penal, expresndose en salvaguardas que
pueden ser comunes (para vctima y acusado; igualdad ante los
tribunales, acceso a la justicia y defensa en juicio, e imparcialidad (e
independencia) de los jueces o especficas para cada uno de ellos
3.1.6

clases.

La normativa supranacional incorporada, hace expresas, ratifica y

ampla los alcances de muchas de las garantas acordadas
exclusivamente al acusado, que antes ya estaban contenidas o se
deducan de la Constitucin Nacional. Tradicionalmente se la ha
distinguido entre garantas penales y garantas procesales, se acrecienta
la tendencia a considerarlas como un todo, influyndose recprocamente
y estableciendo unas los alcances y contenidos de otras, agrupadas por
su comn finalidad de limitar el poder penal del Estado.
3.1.7
Garantas penales: su influencia en el inicio y en el
desarrollo del proceso penal.
1) Legalidad: Slo la ley, es decir un acto emanado del Poder
Legislativo, de alcance general y abstracto, puede definir qu accin u
omisin de una persona es punible como delito, estableciendo a la vez la
pena.
2) Reserva: Slo podr aplicarse pena a quien incurra en la conducta
descripta por la ley como delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad), nunca otras no atrapadas por aquella descripcin (todo lo
que no est penalmente incriminado, estar penalmente autorizado), ni
con una especie o cantidad diferente de pena que la prevista
(prohibicin de analoga).
26

3) Ley previa: Slo podr reprimirse una conducta humana si se

encuentra descripta por la ley como punible, antes de su acaecimiento y
slo con la pena prevista en ese momento.
4) Irretroactividad: No podr invocarse para reprimir esa conducta
una ley posterior a su ocurrencia, (exc: ley posterior ms benigna).
Estas garantas se utilizan en la conocida mxima "nullum crimen nulla
poena sine proevia lege poenali", expresamente receptado en nuestro
sistema Constitucional (art. 18, CN.; art. 15, PIDCP).
Slo pueden conminarse como punibles conductas, que deben ser actual
o potencialmente dainas para algn bien susceptible de ser protegido
por el derecho y culpables, no hay responsabilidad penal objetiva.
Con relacin a la pena, no puede existir la pena de confiscacin de
bienes (art. 17, CN), ni de muerte (art. 4.3, CADH), ni tampoco alguna
que sea cruel, inhumana o degradante (art. 5.2, CADH) infamante o
inusitada (art. XXVI, DADDH. Es tambin una garanta el principio de
proporcionalidad de la pena, y que no pueda "trascender la persona del
delincuente" (art. 5.3, CADH).
Su influencia en el inicio y en el desarrollo del proceso penal.
Los principios de reserva y legalidad penal (nullum crimen sine proevia
lege) se proyectan sobre la persecucin penal, condicionando su
iniciacin y subsistencia a que se plantee la hiptesis de un hecho que,
al momento de su presunta comisin, se encuentre caracterizado como
delictivo por la ley sustantiva.
3.1.8

Las garantas procesales.

El imputado, es reconocido por el sistema constitucional como titular de

derechos que emanan de su condicin de persona humana y le confiere
adems otros derechos y garantas (mnimas) especiales en virtud de su
especfica condicin de penalmente perseguido, procurando asegurarle
un "juicio justo".
Los poderes del Estado, deben tender a evitar cualquier afectacin a los
derechos del imputado que no pueden ser restringidos bajo ningn
concepto (v. gr., la integridad fsica) durante el curso del proceso, y a
minimizar la restriccin de aquellos que s puedan verse limitados por
razones procesales, a la medida de lo estrictamente imprescindible,
limitaciones que siempre sern de aplicacin e interpretacin restrictiva.
El CPP de Crdoba se ocupa principalmente de las garantas del
imputado en su artculo 1.
Por su bilateralidad, las garantas se relacionan tambin con quien ha
resultado vctima de la comisin de un delito, a quien se considera con
derecho a la tutela judicial (arts. 1.1, 8.1 y 24, CADH) del inters (o
derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal, y, por lo tanto, con
derecho a reclamarla ante los tribunales penales (art. 8.1, CADH).

27

3.2
3.2.1

IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES:

concepto.

Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio de

igualdad ante la ley (art. 16, CN), la legislacin supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional (art. 75 inc. 22, CN) establece
que "todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de
justicia" (art. 14.1, PIDCP).
Que se acuerde tanto a la vctima que reclama investigacin y juicio,
como al imputado, durante el proceso penal, un trato que ser igual,
cualquiera sea su condicin personal: no puede haber ni privilegios, ni
discriminacin de ninguna naturaleza, ni por ninguna razn, ni durante
el proceso, ni en la decisin final. A la vez, cualquiera que sea el sentido
que sta adopte, deber ser equitativa e imparcial y fundarse solamente
en la prueba y en la ley. En el plano estrictamente normativo la igualdad
de las partes en el proceso penal no tendr mejor modo de expresarse,
que respetando el principio contradictorio.
3.2.2

alcances.

Habr que esforzarse revertir la tendencia implcitamente selectiva de la

persecucin penal hacia integrantes de grupos socialmente ms
vulnerables quienes, en cambio, cuando resultan vctimas de un delito,
generalmente se topan con la indiferencia estatal. Sern necesarias
acciones positivas ("poltica activas") procurando "igualar". En tal
sentido deber asegurarse tanto a la vctima que lo necesita para
reclamar penalmente, como a cualquier imputado, el acceso igual a las
posibilidades de una defensa tcnica eficaz, que deber ser provista por
el Estado en caso de pobreza; y a la de gozar de una igual posibilidad de
libertad durante el proceso, que no podr restringirse por falta de
recursos para afrontar una fianza econmica.
3.3
3.3.1

LA RESERVA DE LA INTIMIDAD.
Proyecciones.

Emana de la dignidad personal del imputado. Protege todo aspecto de la

vida privada de un individuo que ste quiera preservar del conocimiento
e intrusin de los dems (art. 11.1, CADH). Los datos obtenidos en
violacin de esta garanta no podrn ser utilizados como prueba.
Proyecciones.
1) Pudor
Debe asegurarse, en primer lugar, el respeto al pudor del imputado
(intimidad corporal) cuando sea objeto de la persecucin penal. Es
preciso restringir al lmite de la ms estricta necesidad cualquier medida
judicial sobre su cuerpo.
2) El domicilio.
28

El domicilio es una proyeccin espacial del mbito de intimidad de la

persona, lo que ha determinado el reconocimiento general de su
inviolabilidad y la exclusin de posibles injerencias arbitrarias en l (art.
18, CN; art. 11.2, CADH). Si bien se podr autorizar su registro y
allanamiento, ser dispuesto slo por un juez competente mediante
orden motivada y previa al acto, escrita y determinada, y no
reemplazable por ningn otro medio.
La garanta excluye no slo la intromisin fsica, sino tambin la
realizada o distancia (v. gr., a travs de escuchas electrnicas), o el
acceso al domicilio mediante engao (v. gr., autoridad de la
investigacin que encubre su condicin de tal, como sera un "agente
encubierto").
3) Correspondencia y papeles.
Debe extenderse a las otras formas de comunicacin interpersonal. Sus
restricciones podrn permitirse slo cuando siendo dirigida al imputado,
o remitida por ste, su interceptacin sea til para el descubrimiento de
la verdad, salvo de que se trate de cartas o documentos que se enven a
los defensores para el desempeo de su cargo (que por su finalidad,
deben considerarse como una prolongacin del secreto profesional).
4) Comunicaciones.
Telefnicas, telegrficas o similares (telefax, correo electrnico, etc.), su
intervencin sigilosa debe restringirse a aquellos casos en que sea
imprescindible para la investigacin. Slo podr admitirse previa orden
judicial y con relacin a las comunicaciones del sospechoso, quedando
excluida la posibilidad de interferir las de ste con su defensor.
5) Vida familiar.
Evitar injerencias abusivas en la vida familiar, incluso por la actividad del
Estado (art. 11.2, CADH), que puedan importar un resquebrajamiento de
su cohesin interna. En todos estos supuestos, el Estado preferir hasta
la frustracin de su potestad represiva, antes que lograr su
efectivizacin a riesgo de la destruccin de la unin de la familia del
presunto culpable.
6) Secreto profesional o de estado.
Que las confidencias o revelaciones realizadas a otras personas por
razones propias de su oficio, profesin o estado, sean mantenidas en la
reserva en que se produjeron, incluso en el mbito del proceso penal.
Debern abstenerse de declarar como testigos sobre los hechos de los
que se hubieren enterado en razn del propio estado, oficio o profesin:
- los ministros de un culto admitido,
- abogados, escribanos,
- mdicos, farmacuticos, parteras, etc.,
salvo que sean autorizadas por el interesado en que se guarde el secreto
(aunque esto ltimo se discute respecto del sacerdote). Y en relacin a
29

aquellos depositarios de las confidencias protegidas, se les prohbe

denunciar los delitos que puedan conocer a travs de ellas, cuando tal
conocimiento se encuentre, por la ley, al amparo del secreto profesional
o de estado.
3.4
3.4.1

EL ESTADO DE INOCENCIA:
concepto.

Todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad, lo que ocurrir cuando "se pruebe" que "es culpable", en
las condiciones de garantas que se establecen en el sistema
constitucional y en el Cdigo Procesal Penal (art. 1).
Repercusiones
El principio de inocencia no es incompatible con las presunciones
judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso
penal con sentido incriminador.
3.4.2

La prueba de la culpabilidad.

Responsabilidad del acusador.

La prueba de la culpabilidad del acusado ser responsabilidad, en caso
de delitos de accin pblica, de los rganos estatales encargados de la
persecucin penal (polica, Ministerio Pblico Fiscal).
Ello no excluye, el derecho del imputado a acreditar su inocencia
mediante la introduccin de pruebas de descargo, ni tampoco autoriza a
los rganos pblicos a pasarlas por alto, ni mucho menos a ocultarlas,
como tampoco a investigar sin objetividad, o slo segn el sentido de
sus sospechas.
3.4.3

Condiciones y lmites.

La prueba que aporten los acusadores, deber versar sobre los hechos
de la imputacin, es decir, el elemento subjetivo (dolo o culpa) y sobre
ciertas condiciones personales del imputado relevantes para la
calificacin legal o la individualizacin de la pena. Tambin tendrn que
probar la inexistencia de las circunstancias eximentes o atenuantes de la
responsabilidad penal, invocadas por ste.
El juicio de culpabilidad deber ser inducido de datos probatorios
objetivos.
Slo la conviccin firme (certeza) y fundada (por induccin) en pruebas
de cargo legalmente obtenidas sobre la existencia del delito y la
culpabilidad del acusado, permitir que se aplique la pena prevista.
Si la culpabilidad no pudo ser acreditada, el imputado deber ser
absuelto: in dubio pro reo. Complementariamente, se establece que ste
no podr ser nuevamente perseguido por ese delito: non bis in dem. La
sentencia absolutoria aunque obedezca a la falta de certeza de
culpabilidad, tendr efecto de cosa juzgada, y no podr ser revisada en
el futuro, aun cuando pudieran aparecer nuevas pruebas.
30

3.5
3.5.1

DERIVACIONES DEL ESTADO DE INOCENCIA:

In dubio pro reo

Por duda se entiende la imposibilidad de llegar a la certeza (positiva o

negativa): pero esta imposibilidad tiene diferentes grados.
Stricto sensu, habr duda cuando coexistan motivos para afirmar y
motivos para negar, pero equilibrados entre s. Si los motivos para
afirmar prevalecen, habr probabilidad (positiva). En cambio, si los
negativos prevalecen, habr improbabilidad, la que se acerca a la
certeza negativa, pero no llega a ella en razn de la existencia,
insuperable, de algn motivo para afirmar. En estos ltimos dos casos, la
imposibilidad de arribar a la certeza permitir incluir la probabilidad y la
improbabilidad en el concepto amplio de duda.
La duda debe recaer sobre aspectos fcticos (fsicos o psquicos)
relacionados a la imputacin. Se referir especialmente a la materialidad
del delito, a sus circunstancias jurdicamente relevantes, a la
participacin culpable del imputado y a la existencia de causas de
justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que
pudieran haberse planteado.
La influencia del principio "in dubio pro reo" se extiende, durante todo el
curso del proceso penal, y mientras ms adelantado se halle ste, mayor
ser el efecto beneficiante de la duda. Pero la mxima eficacia se
mostrar en la sentencia definitiva, pues slo la certeza positiva de la
culpabilidad permitir condenar al imputado. La improbabilidad, la duda
stricto sensu y aun la probabilidad (positiva) determinarn su
absolucin.
3.5.2

medidas de coercin procesal.

Naturaleza cautelar
La privacin de libertad durante el proceso slo encontrar excepcional
legitimacin en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes
pruebas de culpabilidad, ella sea imprescindible, para neutralizar el
peligro grave de que el imputado abuse de su libertad para intentar
obstaculizar la investigacin, impedir con su fuga la sustanciacin
completa del proceso, o eludir el cumplimiento de la pena que se le
pueda imponer.
Para mantener su naturaleza puramente cautelar, el encarcelamiento
procesal slo puede durar un cierto tiempo. Deber cesar, aun cuando la
sentencia que procura cautelar no se haya dictado en ese lapso. Tanto la
imposicin procesalmente innecesaria del encarcelamiento, como su
prolongacin ms all de lo razonable, lo desnaturalizarn
transformndolo en una ilegal pena anticipada, contraria al principio de
inocencia.
Interpretacin restrictiva
31

La interpretacin restrictiva es la nica aceptable en materia de coercin

personal del imputado.
El carcter excepcional imposibilita interpretar las normas que las
autorizan ms all de lo que literalmente expresan.
3.5.3

buen nombre y honor

El derecho de la persona al buen nombre y honor es el que ms

irreparablemente resulta afectado por su sometimiento al proceso penal.
Tal perjuicio deriva del conocimiento pblico de la imputacin, y se ve
agravado con la imposicin de medidas restrictivas a su libertad.
El principio de inocencia requiere que los rganos pblicos no ocasionen
esta vulneracin, ni la favorezcan.
Es requisito mnimo preservar a las personas de arbitrarios
sometimientos a proceso.
Habr que evitar la privacin de su libertad si ella no es absolutamente
indispensable
No difundir pblicamente los rganos policiales, fiscales o judiciales, el
hecho del sometimiento a proceso de una persona o su privacin de
libertad. No debe confundirse el conocimiento y difusin del hecho
delictivo por parte de la prensa con la difusin oficial de las actuaciones
judiciales iniciales: la restriccin se refiere a estas ltimas.
3.5.4

revisin de la sentencia firme

Existe generalizada aceptacin del derecho de quien considere que ha

sido injustamente condenado en un proceso penal, porque la conviccin
sobre su culpabilidad no fue obtenida del modo que exige la normativa
correspondiente, a intentar que se revise la sentencia en su favor, aun
cuando se encuentre firme.
La autoridad de cosa juzgada deber ceder cuando haya sido lograda a
consecuencia de:
- un error judicial: determinado por falsas pruebas o por prevaricato,
cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta,
- o si nuevas pruebas, solas o unidas a las ya examinadas hagan
evidente que el hecho no existi o que el condenado no lo cometi,
- o cuando los hechos que determinaron la condena fueran
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal.
3.5.5

propiedad

El principio de inocencia impide tambin que las limitaciones al derecho

de propiedad signifiquen un anticipo de penas pecuniarias principales
(multa) o accesorias (decomiso). Para ello, las restricciones que puedan
imponerse a la libre disposicin del patrimonio del imputado (y por cierto
de terceros) debern reducirse a los lmites de la ms estricta necesidad
procesal.
32

3.5.6

trmino mximo de duracin del proceso.

Se reconoce el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que

"ponga trmino de una vez y para siempre, del modo ms rpido
posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la
libertad" que importa su sometimiento al proceso penal.
Puede tambin hablarse de un trmino mnimo de duracin: el necesario
para la eficacia de la defensa y para obtener una decisin serena de los
jueces.
3.5.7

indemnizacin del error judicial

Derecho de quien ha sido condenado en virtud de un error judicial

(doloso o culposo), a ser indemnizado por los daos sufridos por la
sentencia injustamente dictada. El mismo derecho debe reconocerse en
aquellos casos de evidente improcedencia de la detencin o prisin
preventiva, y ste termin por sobreseimiento o absolucin.
El resarcimiento deber ser afrontado, en principio, por el Estado, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera recaer sobre los funcionarios
judiciales actuantes en caso de prevaricato, cohecho, negligencia, etc.
3.5.8

derecho de defensa

El principio de inocencia se relaciona ntimamente con el derecho de

defensa, pues proporciona a ste su verdadero sentido.
Si al sujeto se le reconoce un estado jurdico de inocencia, que no debe
probar, sino que debe ser destruido por la prueba de cargo aportada por
los rganos de persecucin penal del Estado, el sentido de su defensa
ser controlar el modo en que se pretende probar su culpabilidad, o
intentar acreditar, si quiere, su inocencia. La defensa ser resistencia
frente a la pretensin penal: pero es eficaz siendo pasiva.
3.5.9
mismo.

prohibicin de obligar a declarar y actuar contra s

Si durante el proceso el imputado goza de un estado jurdico de

inocencia y nada debe probar, es obvio que nadie puede intentar
obligarlo a colaborar con la investigacin del delito que se le atribuye.
Aqul no podr ser inducido, engaado, constreido o violentado a
declarar ni a producir pruebas en contra de su voluntad. Ello implica la
exclusin de la coaccin directa y tambin la "inherente" a ciertas
condiciones o circunstancias. Consecuentemente, la declaracin del
imputado debe ser considerada un medio para su defensa y no un medio
de prueba.
Se proscribe imponerle su intervencin activa como rgano de prueba (v.
gr., en una reconstruccin del hecho, en un careo, etc.).
No se podr utilizar como presuncin de culpabilidad en su contra que el
imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo
en que ejerza su defensa, o que se niegue a actuar como rgano de
prueba; tampoco lo dicho o hecho por aqul en cualquier acto practicado
33

con violacin de tales reglas. Slo cuando el imputado acte como

objeto de prueba podr ser obligado a participar en el respectivo acto
procesal (v. gr., en una inspeccin de su cuerpo).
3.6
3.6.1

Juez natural
nocin.

Nadie ser juzgado por jueces o tribunales creados o designados para

intervenir especialmente en la investigacin o juzgamiento del delito
que se le imputa o respecto de su persona en particular, despus de que
la presunta infraccin haya sido cometida; prohbe as los tribunales ex
post facto, designados especialmente para el caso (ad hoc).
3.6.2

origen histrico.

El Juez natural era aceptado como tal por su capacidad de comprender

los valores y criterios de vida, caractersticas y costumbres de la
comunidad a la que perteneca el individuo que deba juzgar
imparcialmente. Pero hoy, el sistema constitucional lo considera un
principio de garanta frente a la posible arbitrariedad de la actuacin del
poder penal del Estado en perjuicio de aqul, que podra facilitarse
mediante la asignacin posterior al momento de acaecimiento del hecho
que se le imputa, de un juez especialmente designado, no para juzgarlo
imparcialmente, sino para perjudicarlo.
3.6.3

normativa constitucional.

La Constitucin Nacional establece que nadie puede ser juzgado por

comisiones especiales ni sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa (art. 18 CN). La legislacin internacional
incorporada a nivel constitucional (art. 75 inc. 22 CN) coincide en
general con el derecho a ser "juzgado" por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley (v. gr., art. 14.1, PIDCP; art. 8, CADH).
Slo tienen "jurisdiccin" para llevar adelante el "juicio previo" y aplicar
el Cdigo Penal, los tribunales federales o provinciales que integran el
Poder Judicial (art. 75 inc. 12, CN).
Si no se tratara de un juez o tribunal del Poder Judicial, cualquier
autoridad que pretenda "ejercer funciones judiciales", configurar una
"comisin especial" prohibida por el art. 18 de la Constitucin.
Son tribunales del Poder Judicial los jurados previstos por los arts. 118 y
concordantes de la Constitucin Nacional.
3.6.4

derivaciones.

Son derivaciones del principio de "juez natural" los siguientes aspectos:

1- Que su nombramiento se haya producido respetando las
condiciones constitucionales o legale.
2- Que si se trata de un tribunal colegiado, acte integrado por el
nmero y la calidad de jueces que se requieren (v. gr., que se
incorporen ciudadanos comunes cuando as se exija).
34

3- Que el juez no se encuentre comprendido por algn motivo que le

impida actuar imparcialmente, tanto funcional, como personal.
4- Que no exista delegacin de cualquiera de las atribuciones propias
del juez.
5- Que el juez que intervenga en el dictado de una sentencia
condenatoria sea la misma persona que conoci la acusacin y la
posicin del imputado sobre ella, particip en la produccin de
prueba y recibi las razones y alegatos del fiscal y la defensa
(identidad fsica del juez).
Irretroactividad de la competencia.
El Tribunal deber adems haber sido creado por una ley, dictada antes
del hecho de la causa, de modo que su capacidad para entender en ese
caso, derive del hecho de que ese caso es uno de los que, esa ley
dispone que deba ser juzgado por ese tribunal.
Alcances de la garanta
Basta con que el tribunal haya recibido por ley previamente su
competencia, pudiendo sucederse en su titularidad o integracin
distintas personas (v. gr., por ascenso).
Hace tambin a la esencia del principio de juez natural que el caso
permanezca bajo su rbita. Por eso, se prohbe trasladar una causa a
otro tribunal distinto al competente para juzgarlo antes del hecho, sea
mediante la supresin sobreviniente al hecho de la competencia de ste,
o por la reasignacin del caso a otro ya existente o creado al efecto.
3.7

LA IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL:

Si bien la imparcialidad del tribunal siempre fue considerada una

garanta implcita, los tratados internacionales incorporados a la
Constitucin Nacional a su mismo nivel le han dado carcter expreso y
expresan que es de carcter bilateral. La independencia est
actualmente expresada en el art. 114 inc. 6 de la Constitucin Nacional.
3.7.1

concepto

La imparcialidad es la condicin de "tercero desinteresado"

(independiente; neutral) del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni
tener prejuicios a favor o en contra, ni estar involucrado con los
intereses del acusador ni del acusado, ni comprometido con sus
posiciones, ni vinculado personalmente con stos; y la actitud de
mantener durante todo el proceso la misma distancia de la hiptesis
acusatoria que de la hiptesis defensiva (sin colaborar con ninguna)
hasta el momento de elaborar la sentencia.
3.7.2

alcances

Supone la independencia del Tribunal respecto de cualquier tipo de

poder o presin poltico o social. Debe tener plena libertad para decidir
el caso, estando sometido slo a la ley y a la prueba, o la falta o
insuficiencia de ella, de la que "depende".
35

3.7.3

salvaguardas personales y funcionales.

Personal: las relaciones de amistad, parentesco, enemistad, negocios,

anticipo de opinin sobre el caso, sea de modo extrajudicial o judicial,
etc. entre el juez y las partes, pueden generar el peligro de parcialidad
en aqul.
Funcional: y est relacionado con la actitud que las leyes le asignan o
permiten al tribunal frente a los intereses en conflicto sometidos a su
decisin. Ello "exige que no se atribuyan a un mismo rgano dos
funciones diferentes, la de deducir la pretensin jurdica penal y la de
juzgar despus acerca de su fundamento.
La garanta de imparcialidad, entonces, requiere jueces sin
responsabilidad de probar los hechos sobre los que deben juzgar.
3.8
3.8.1

JUICIO PREVIO.
concepto

El sistema Constitucional no slo establece quin puede aplicar la pena,

sino que estatuye tambin el cmo: "nadie podr ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" dice el art. 18 de la
Constitucin Nacional, lo que importa la consagracin del proceso como
condicin ineludible para la realizacin del derecho penal (art. 14.1 y
3.e, PIDCP).
El "juicio previo", constituye una insuperable limitacin objetiva al poder
penal estatal, con sentido de proteccin al individuo frente a la posible
arbitrariedad del Estado. La incorporacin, con jerarqua constitucional,
de los pactos internacionales (art. 75 inc. 22 CN) deja claro que el juicio
es el modo de "sustanciar" y "examinar" una acusacin contra una
persona por la comisin de un delito, ratificando la secuencia
"acusacin, juicio, castigo" expresamente consagrada por la Constitucin
Nacional (art. 60 in fine y 115), que establece a la acusacin como base
del juicio, y al juicio como presupuesto del castigo: no hay juicio sin
acusacin; no hay pena sin juicio.
Alcances
La garanta del "Juicio previo" significa, no slo que l debe preceder
inevitablemente a la pena, sino que adems no puede imponerse una
pena por fuera del juicio, ni el proceso puede ser ocasin ni pretexto
para una indebida restriccin de los derechos que al imputado se le
reconocen como inherentes a su dignidad humana (v. gr., intimidad), ni
configurar una pena en s mismo, sea por la utilizacin de la prisin
preventiva como sancin anticipada, sea por repercusin social
estigmatizante, etc.
3.8.2

fuente

- art. 18 de la Constitucin Nacional

- pactos internacionales (art. 75 inc. 22 CN)
3.8.3

distintas concepciones.
36

Hay quienes piensan que como la garanta del juicio previo impone la
existencia de una sentencia declarativa de culpabilidad para poder
aplicar una pena, "juicio previo" es sinnimo de "sentencia previa"
(Maier).
Tambin puede encontrarse a quien estima que "juicio previo" significa
"debate oral, pblico y contradictorio" que basado en una acusacin, sea
el nico fundamento posible de la sentencia de condena, exigencia
derivada de la filiacin iluminista de nuestra Constitucin (Bovino).
Y procurando zanjar estas diferencias se ha concluido en una apreciacin
dialctica, que la acusacin es la tesis, la posibilidad de contradiccin es
la anttesis, y que ambas son presupuestos del "juicio jurisdiccional que
es la sntesis" (Clari Olmedo).
La opinin ms corriente (que abarca a las anteriores) entiende que
juicio previo equivale a proceso previo, concebido ste como una
"entidad jurdica prefijada" (Vlez Mariconde) cuya completa tramitacin
ser imprescindible para poder aplicar una pena al acusado de la
comisin de un delito.
3.9
3.9.1

NON BIS IN DEM:

concepto y fundamento

Ninguna persona puede ser perseguida penalmente (y por cierto,

tampoco juzgada) ms de una vez en forma sucesiva, ni tener
contemporneamente pendiente ms de una persecucin penal con
relacin al mismo hecho delictivo (art. 14.7, PIDCP).
Este lmite al poder penal del Estado consiste, entonces, en que su
ejercicio en un caso concreto se puede procurar slo una vez. Se lo ha
fundamentado diciendo que el principio tiende a preservar la
estabilidad del orden jurdico, o resulta una derivacin necesaria de la
presuncin de verdad de la cosa juzgada, o as lo exige la seguridad
jurdica de quien ya fue objeto de la persecucin penal del Estado.
Proyeccin temporal
El non bis in dem significa que nadie puede ser condenado por el mismo
hecho delictivo por el que anteriormente fue sobresedo o absuelto, ni
tampoco ver agravada, por una nueva condena, otra anteriormente
impuesta por su comisin; y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que
cualquiera de estas hiptesis ocurra mediante una nueva persecucin
penal.
Pero no slo abarca la prohibicin de una mltiple persecucin sucesiva,
sino tambin la de una simultnea a una misma persona, por el mismo
hecho, tal como ocurrira si se sustancia ms de un proceso ante
rganos judiciales diferentes por la misma hiptesis fctica.
La persecucin ulterior.

37

Con las palabras persecucin penal se comprende toda actividad oficial

(policial, fiscal, e incluso jurisdiccional que no puede ser propiamente
tal) o privada (querella) tendiente a atribuir a una persona participacin
en un hecho delictivo. Para que pueda hablarse de segunda persecucin,
ser necesario que la primera se est desarrollando, o haya concluido
por sobreseimiento o sentencia (condenatoria o absolutoria). Aqulla no
ser tal, a los efectos del non bis in dem, si el primer intento
persecutorio no logr abrir un proceso, como ocurrira en caso de
desestimacin de la denuncia o archivo del sumario de prevencin
policial, por entenderse que el hecho en ellos contenido careca de
tipicidad penal .Pero si el proceso iniciado se viera paralizado por la
existencia de algn obstculo removible a la persecucin penal (v. gr.,
privilegio del imputado que es juez) tan pronto ste quede removido (v.
gr., por renuncia, destitucin, etc) la persecucin podr reanudarse,
pues se tratar de la misma que prosigue (porque no concluy
definitivamente), no de una nueva.
3.9.2

Triple identidad

Para que el principio non bis in dem sea aplicable, ser necesario que la
segunda (o posterior) persecucin penal se refiera al mismo hecho que
fue objeto de la primera. Implica,la existencia de una triple identidad:
identidad de persona (dem personam), identidad de objeto (dem re), e
identidad de causa de persecucin (dem causa petendi) . Si alguna de
ellas falta, no regir el principio.
Identidad de persona significa que esta garanta slo puede invocarla la
misma persona fsica que ya fuera objeto de una primera persecucin,
quien no sufri la primera persecucin, no podr invocar el principio a su
favor. El non bis in dem carece de un efecto extensivo como el que
tienen los recursos.
El requisito del dem re se refiere a la identidad entre el contenido
fctico de la primera persecucin penal con el de la nueva (sucesiva o
simultnea). Si esta identidad fctica esencial existe, rige el principio,
aun cuando en la posterior persecucin se afirmen nuevas
circunstancias, o un modo diferente de participacin, o se pretenda una
calificacin legal distinta.
Por eso, mientras lo sustancial de la conducta atribuida se mantenga
idntica, no obstar a la vigencia de la garanta, que en la nueva
persecucin se agreguen accidentes de lugar, tiempo o modo. Regir
tambin la garanta cuando en la nueva persecucin se afirme una
forma diferente de participacin delictiva; o un grado distinto de
ejecucin.
Identidad de causa de persecucin (dem causa petendi), es sinnimo de
identidad de pretensin ejercitada. Se requiere que las pretensiones
penales ejercitadas sucesiva o simultneamente, sean idnticas en sus
alcances jurdicoprocesales, es decir, iguales en su capacidad de
provocar una consideracin del mismo hecho que les da fundamento a
ambas, bajo todos sus posibles encuadramientos penales por parte de
los tribunales que deban intervenir en ambos casos.
38

3.9.3

efectos

En los supuestos de doble persecucin sucesiva el principio podr

hacerse valer invocando la excepcin de cosa juzgada, que implica la
imposibilidad de revisar, o de intentar hacerlo en contra del imputado,
una sentencia firme de absolucin (o sobreseimiento) o de condena (la
que s puede ser revisada, pero slo a favor de aqul).
En caso de doble persecucin simultnea, el principio podr hacerse
valer interponiendo excepcin de litis pendentia, procurando la
unificacin de los procesos.
3.10 EL DERECHO DE DEFENSA.
3.10.1

Nocin.

El derecho de defensa es otro de aquellos cuyo reconocimiento es

unnime en el sistema Constitucional vigente (Constitucin Nacional art.
18 y tratados internacionales incorporados art. 75 inc. 22 CN v. gr., art.
8.2.d.e, CADH).
Importa, lato sensu, la posibilidad de cualquier persona de acceder a
los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento y proteccin,
aun penal, de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, as
como el de argumentar y demostrar la falta total o parcial de
fundamento de lo reclamado en su contra.
Es una garanta bilateral, comn para la vctima y el acusado, que
implica las garantas de igualdad ante los tribunalesy acceso a la
justicia.
3.10.2

fundamento.

Esta garanta se cristaliza en normas constitucionales como el art. 18 de

la Constitucin Nacional (o 40 de la Const. Provincial) que dispone es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, es el
mbito previsto para intentar la defensa de la persona y de los
derechos. Se establece la obligatoriedad de la defensa tcnica y su
provisin como un deber (subsidiario) del Estado (v. gr., art. 8.2, CADH).
La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, que impone al Estado el
deber de asegurar "la eficaz prestacin de los servicios de justicia" (art.
114, inc. 6) y la incorporacin de la normativa supranacional a nivel
constitucional (art. 75 inc. 22 CN) ha enriquecido la discusin sobre
aspectos de aquel servicio, como el acceso a la justicia para todos, la
intervencin efectiva de la vctima (y el asesoramiento y patrocinio o
representacin gratuita de vctimas carentes de recursos econmicos)
las exigencias sobre la defensa tcnica oficial para el acusado que no
pueda o no quiera tener abogado.
3.11 LA DEFENSA DEL IMPUTADO:
Se encuentra expresamente consagrado por el sistema Constitucional
(art. 18, CN; art. 11.1, DUDH). En especial la Constitucin Provincial (art.
39

40) establece: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los

derechos. Todo imputado tiene derecho a la defensa tcnica, an a cargo
del Estado, desde el primer momento de la persecucin penal.
Nemo iudex sine defensione
El derecho de defensa no slo es una emanacin de la dignidad personal
del imputado, sino, adems, un requisito indispensable para asegurar el
desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de valores del Estado
de Derecho.
El ejercicio vlido de la jurisdiccin, con el mismo rigor que requiere de
la acusacin, requiere de la defensa (porque necesita de ambas para
legitimarse): Nemo iudex sine defensione (Ferrajoli).
Nocin
Especficamente la defensa del imputado consiste en la posibilidad que
se le debe acordar de contradecir la imputacin, proporcionando si lo
desea su versin sobre el hecho delictivo que se le atribuye, la que
tiene que ser objeto de consideracin y de aceptacin o rechazo expreso
por parte de los jueces. Podr tambin ofrecer pruebas, controlar la
ofrecida por el acusador, y alegar sobre su mrito para demostrar la
carencia total o parcial de fundamento de la pretensin de penarlo por
razones fcticas (falta de pruebas suficientes) o jurdicas, de fondo (v.
gr., atipicidad del delito) o de forma (v. gr., nulidad de la acusacin), e
interponer recursos.
Pero es tambin parte del derecho de defensa, el de "no defenderse", es
decir, el no desarrollar ninguna de aquellas actividades, sin que esa
posibilidad u omisin pueda ser considerada una presuncin de
culpabilidad en su contra. Sera una forma de inculparse.
3.11.1

igualdad.

Nuestro sistema constitucional (v. gr., art. 14.3, PIDCP) exige que la
defensa del imputado se desarrolle en condiciones de "plena igualdad"
con la acusacin. Esto ocurrir cuando aqul tenga, no slo en teora
sino tambin en la prctica, las mismas posibilidades (reales) que el
acusador para influir en las decisiones de los jueces sobre el caso.
Recursos humanos y materiales.
El Estado tiene herramientas con que no cuenta el imputado. La
igualdad se procura poniendo al servicio de la actividad de la defensa y
a su pedido, la mayor cantidad posible de aquellos medios,
especialmente en materia probatoria: pero nadie puede desconocer la
diferencia entre mandar y pedir.
Las garantas constitucionales.
La desigualdad existente entre el Estado en funcin de acusador y el
ciudadano en situacin de acusado tambin se procura nivelar a favor
de ste con el principio de inocencia, con la responsabilidad impuesta a
aqul de probar la acusacin, con la exclusin de toda exigencia al
imputado sobre la prueba de su inculpabilidad, y con la imposibilidad de
40

condenarlo si el acusador no logr acreditar ciertamente su

responsabilidad sobre la base de las pruebas aportadas. Persigue
tambin la igualdad, el carcter de irrenunciable acordado a la defensa
tcnica y la obligacin subsidiaria del Estado de brindarla a su costa.

El criterio de objetividad.
El criterio de objetividad que debe presidir la actuacin de los rganos
encargados de la persecucin penal (el M.P. Fiscal y la polica), tiende
tambin a favorecer la condicin de igualdad. Pero esta posibilidad se
contrapone a la atribucin que la mayora de los cdigos reconocen no
el de Crdoba- a los jueces -incluso los del juicio- de disponer la
incorporacin de pruebas de cargo, incluso no ofrecidas por (y aun
contra la voluntad del) Ministerio Pblico Fiscal.
Atribuciones procesales.
La paridad de atribuciones procesales entre el Ministerio Pblico Fiscal y
el imputado es la manifestacin legal ms expresiva de la igualdad. Su
expresin acabada se encuentra en la etapa del juicio, no as en la
investigacin preliminar en la que aquellos tienen atribuciones
desparejas, sobre todo en orden al secreto de perodos procesales o
actos en particular (v. gr., la realizacin de un allanamiento domiciliario
que no se comunica previamente a la defensa y s al fiscal).
Un ideal.
Es evidente que la condicin de igualdad parece ms una aspiracin
ideal que una realidad fcilmente alcanzable.
3.11.2

defensa material y tcnica;

Tradicionalmente, se distinguen dos aspectos de la actividad defensiva:

el material y el tcnico.
La defensa material consiste en la actividad que el imputado puede
desenvolver personalmente hacindose or, declarando en descargo o
aclaracin de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando
pruebas, y presenciando o participando (segn el caso) en los actos
probatorios y conclusivos, o abstenindose de hacerlo.
La defensa del imputado se integra, tambin, con la actividad
desarrollada por un abogado que lo aconsejar, elaborar la estrategia
defensiva y propondr pruebas, controlar y participar en su
produccin y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentar
sobre su eficacia conviccional, discutir el encuadramiento jurdico de
los hechos que se le imputan a su defendido y la sancin que se le
pretenda imponer, y podr recurrir en su inters: es lo que se conoce
como defensa tcnica.
Hallarse presente (Intervencin)
41

La defensa presupone el derecho del imputado de intervenir

personalmente en su caso, de "hallarse presente en el proceso"
(art.14.3.d, PIDCP). Si bien la investigacin preliminar puede
desarrollarse en ausencia de aqul, no podr producirse la acusacin, ni
realizarse el juicio oral y pblico si la ausencia se mantiene. Esta
prohibicin tiene como fundamento la necesidad de verificar "de cuerpo
presente" si el imputado tiene capacidad para intervenir en el proceso
(v. gr., no lo tendra si fuera demente).

Ser odo (Audiencia).

La atribucin a una persona de una accin u omisin que la ley penal
reprime como delito, es lo que se conoce como imputacin (art. 10,
DUDH). Sobre ella debe permitirse al imputado ser odo, porque es
contra lo que deber defenderse.
La imputacin se exterioriza originariamente en los actos policiales o del
Ministerio Pblico Fiscal que atribuyen inicialmente al imputado una
conducta delictiva durante la investigacin preparatoria. La imputacin
se perfecciona con el acto de acusacin.
El documento acusatorio deber contener la individualizacin del
acusado y la descripcin clara, precisa, circunstanciada y especfica del
hecho, su encuadramiento legal y la fundamentacin correspondiente,
sobre la base de las probanzas recogidas durante la investigacin
preparatoria.
Para que el imputado pueda defenderse de la imputacin, debe
conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que quede
excluida cualquier sorpresa. El acto por el que se le informa de ella se
denomina en las leyes intimacin. sta debe ser previa a cualquier
declaracin que se le pueda recibir, detallada, con explicacin de las
causas de la acusacin, es decir, los hechos que le dan base y las
pruebas existentes y su naturaleza, o sea, su encuadramiento legal (art.
8.2.b, CADH; art. 14.3.a, PIDCP).
Las leyes exigen que la intimacin sea realizada por la autoridad judicial
que debe recibir la declaracin del imputado, de modo previo a ella,
tanto durante la investigacin preparatoria como en el juicio oral y
pblico.
El derecho a ser odo (audiencia) se canaliza principalmente a travs de
la llamada "declaracin del imputado" (indagatoria), para que aqul
decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando
silencio (art. 18, CN; art. 8.2.g, CADH) o a travs de manifestaciones
verbales en descargo o aclaracin del hecho que se le atribuye y que se
le ha hecho conocer junto con las pruebas existentes en su contra, en
42

forma previa y detallada, y con el encuadramiento legal recado, porque

slo as podr defenderse integralmente.
Si el imputado optara por declarar, expondr libremente lo que estime
conveniente en descargo o aclaracin de los hechos, pudiendo proponer
aquellos elementos probatorios que estime tiles a su defensa, que el
rgano judicial deber procurar incorporar (evacuacin de citas).
Asistencia extra legal.
La defensa deber tambin integrarse con la posibilidad de asistencia
estatal en materias que no sean de carcter legal. Abarcar cuestiones
tcnicas y de investigacin.
3.11.3

otras manifestaciones

Congruencia
El derecho de defensa exige la identidad del hecho delictivo por el que
se dicta la sentencia, con el contenido en la acusacin (en la originaria o
en su ampliacin), con el intimado al imputado al recibrsele declaracin
y con el expresado en la requisitoria fiscal de instruccin (si existiere);
entre todos ellos debe existir una correlacin fctica esencial, en todas
las etapas del proceso.
Motivacin de la sentencia
Es parte del derecho de defensa, el obtener una decisin jurisdiccional
motivada sobre la causa, que le ponga fin decidiendo el caso.
Recursos
Integra tambin el derecho de defensa del imputado, la posibilidad de
recurrir contra las resoluciones jurisdiccionales que les sean
desfavorables, en especial, la sentencia condenatoria (art. 8.2.h, CADH),
lo que ha determinado que hasta se replanteen los alcances del recurso
de casacin.

43

UNIDAD IV
4.1

4.1.1

EL DERECHO PROCESAL PENAL:

concepto;

Se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurdico

interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los rganos
pblicos que cumplen la funcin judicial penal del Estado y disciplinan
los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar
una sancin (o una medida de seguridad penal), regulando as el
comportamiento de quienes intervienen en l (Maier).
De este concepto se desprende que el Derecho Procesal Penal se ocupa
de dos aspectos; por un lado, el de la organizacin judicial y de la
acusacin (y aun defensa) estatales; y, por el otro, de los sujetos que
deben actuar y de los actos que deben o pueden llevar a cabo para la
imposicin de una pena (o medida de seguridad) por la participacin en
un delito.
4.1.2

bases constitucionales;

Si la Constitucin Nacional acuerda al Congreso (art. 75 inc. 12) la

atribucin de dictar el Cdigo Penal; si atribuye su aplicacin a los
Tribunales del Poder Judicial art 108 federales o provinciales segn las
cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75
inc. 12); si la imposicin de las penas que el Cdigo Penal prev se
condiciona a que previamente se lleve a cabo un juicio (art. 18) basado
en una acusacin (art. 60), que no puede estar a cargo de cualquier
tribunal, sino de uno cuya competencia est fijada por ley con
anterioridad al "hecho del proceso", que sea independiente e imparcial
44

(juez natural, art. 18, CN); si la actuacin de ste (en caso de accin
pblica) debe ser promovida por el Ministerio Pblico (art. 120) que
tendr a su cargo la preparacin y formulacin de la acusacin (sin
perjuicio de la actividad de las vctima art 172 inc. 3, Const. Cba); si
durante el juicio es inviolable la defensa del imputado (art.18) quien
debe ser respetado en su dignidad personal y no puede ser considerado
ni tratado como culpable antes de ser declarado tal (art.18), surge
evidente la necesidad de un conjunto de normas jurdicas
reglamentarias que den vida prctica a estas disposiciones
constitucionales y a los principios jurdicopolticos que las inspiran.
4.1.3

legislacin reglamentaria.

Estas normas reglamentarias deben abarcar el doble aspecto sealado

en el concepto precedente.
Primero estableciendo los rganos pblicos que se debern ocupar, por
un lado, de la preparacin, formulacin, sostenimiento y acreditacin
(prueba) de una acusacin (persecucin penal) que concrete el reclamo
estatal de que se imponga una pena al partcipe de un delito; y, por otro,
los organismos que debern encargarse de conducir la realizacin de un
proceso hasta su conclusin que, con resguardo pleno de la defensa del
imputado, culmine luego de un juicio con una decisin definitiva sobre la
acusacin (sentencia), que resuelva el caso concreto a travs de la
aplicacin de la norma penal, civil o constitucional, condenando o
absolviendo, segn corresponda.
Segundo, adecuando la organizacin, funciones, atribuciones y deberes
de todos estos sujetos a aquellos principios que ceirn su actuacin, y
regulando los actos que deben o pueden cumplir para el desempeo de
esas actividades, programando previamente su forma, oportunidad,
secuencia y efectos.
Este es el contenido del Derecho Procesal Penal, que se integra con las
leyes de organizacin del Ministerio Fiscal y los Tribunales Penales, y con
los Cdigos Procesales Penales.
4.1.4

Derecho penal y derecho procesal penal.

El derecho procesal penal dentro del marco que le fijan la Constitucin y

los tratados incorporados a ella (art. 75 inc. 22, CN), "regular en forma
conjunta con el derecho penal, el poder punitivo del Estado" (Binder): el
derecho penal definir en abstracto los comportamientos punibles, la
pena que merecen, y las causas que pueden excluir o modificar a sta; y
el derecho procesal determinar las condiciones que deben observarse
para que la sancin se aplique legtimamente, fijando los requisitos de
quin y cmo, que debern satisfacerse para intentar acreditar y poder
dar por acreditada la existencia concreta de un hecho delictivo y la
participacin culpable del acusado, y, en caso afirmativo, imponerle y
hacer cumplir la sancin que corresponda.
4.1.5 Influencias recprocas
45

Se ha dicho que el derecho penal "no le toca al delincuente ni un pelo"

(Von Litz).
nicamente el derecho procesal permitir la realizacin del derecho
penal para que pueda as "tocarle el pelo" al culpable: aqul es, desde
tal perspectiva, un instrumento imprescindible e insustituible para la
pretensin de realizacin de ste.
Obstculo a la realizacin directa del derecho penal
El derecho procesal opera como un verdadero obstculo a la aplicacin
directa de la pena: no hay pena sin proceso previo (art. 18, CN). La
Constitucin y los pactos internacionales incorporados (art. 75 inc. 22,
CN) establecen condiciones para imponer una sancin, que deben
reflejarse en el proceso penal.
La realizacin mediata del derecho penal
El derecho procesal debe permitir que la actividad de persecucin penal
se desenvuelva hasta lograr el dictado de una sentencia definitiva, en la
cual se decida si existe en el caso concreto la posibilidad de sancionar a
un culpable, garantizando, en caso afirmativo, que la pena pueda ser
cumplida efectivamente.
Funcin punitiva propia?
El proceso penal (regulado por el derecho procesal) no puede ser
concebido ni funcionar en la prctica como una pena.
El principio de inocencia exige que durante la tramitacin del "juicio
previo", la restriccin del derecho de libertad del imputado sea
excepcional y slo puede justificarse cuando sea el nico modo de
resguardar el inters por la verdad y la justicia. No podr ser un
comienzo de pena anterior a la sentencia.
El marco tico-poltico.
El derecho procesal operar como un condicionador de los modos para
procurar y lograr la satisfaccin de la pretensin represiva del Estado.
Es por eso que se debe proscribir toda clase de maquiavelismo,
entendido como intento de justificar la utilizacin, durante el proceso, de
medios contrarios a la Constitucin o la ley, fundados en su idoneidad
para satisfacer el fin de lograr la realizacin del derecho penal.
El derecho penal como lmite.
Hay limitaciones que, por imperio de la Constitucin, el derecho penal le
impone al derecho procesal. De esta perspectiva, el derecho penal
condiciona al procesal estableciendo el requisito mnimo para la
iniciacin y subsistencia del proceso penal: ste slo podr iniciarse y
desarrollarse fundado en la posible comisin de un hecho delictivo,
definido como tal por la ley antes de su acaecimiento, y siempre que se
encuentre vigente (que no se haya extinguido) la posibilidad de
perseguirlo.
46

4.2
4.2.1

EL PROCESO PENAL:
concepto.

Serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en

abstracto por el derecho procesal, y cumplidos por rganos pblicos y
por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante el cual se
procura investigar la verdad sobre la acusacin de un delito y actuar
concretamente la ley penal sustantiva (Vlez Mariconde).
Limite al poder penal del Estado
La Constitucin legitima el poder del Estado de aplicar penas a los
ciudadanos al autorizar al Congreso Nacional el dictado del Cdigo Penal
(art. 75 inc. 12), el que definir en abstracto las hiptesis en que se
podr penar y con qu alcances. Pero tambin establece, como lmites al
ejercicio concreto de aquel poder y en garanta de los ciudadanos, quin
lo aplicar y cmo debe hacerse para aplicarlo.
Quin?
El Poder Judicial, a travs de los "tribunales" (art. 75 inc.12, CN)
competentes, independientes e imparciales (v. gr, C.A.D.H. art. 8.1),
provinciales o nacionales, segn las cosas o las personas caigan bajo sus
respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12, CN), excluyendo
expresamente al Poder Ejecutivo del ejercicio de funciones judiciales
(art. 109, CN), e implcitamente al Poder Legislativo (art. 60 in fine, CN).
Queda as claro, que la coercin propia del derecho penal slo es
jurisdiccionalmente aplicable (es decir, por decisin de los tribunales).
Cmo?.
El art. 18, CN establece que para la imposicin de una pena por la
comisin del delito, antes debe sustanciarse un juicio: "Nadie podr ser
penado sin juicio previo".
Esto importa la consagracin del proceso como instrumento inevitable y
no sustituible por ningn otro para la aplicacin de una sancin penal a
una persona, en cualquier caso y en todos los casos.

4.2.2

garanta frente a la pena arbitraria;

Las exigencias del art 18 de la C. N. tienen por propsito expreso, tal

como surge por ejemplo de la ubicacin del art. 18, CN en el captulo
sobre "Declaraciones, derechos y garantas", el de limitar, en beneficio
del ciudadano, el ejercicio de tal poder estatal, estableciendo las
condiciones que se deben satisfacer para que aqul pueda ser sometido
a una pena.
El proceso es concebido como una garanta del ciudadano, para evitar
que la pena le sea impuesta arbitrariamente, sin respetar los requisitos
fcticos y jurdicos pre-fijados por la Constitucin, la ley penal y la
procesal.
47

4.2.3

instrumentalidad;

El proceso penal es un instrumento para que el Estado, en su funcin

acusatoria, intente ante los tribunales demostrar, y demuestre si puede,
bajo las condiciones de garanta que el sistema constitucional establece,
que una persona debe ser penada como autora de un delito, sin que
pueda obstaculizarse esta empresa ms all que lo que aquel plexo
normativo permite.
4.2.4

desnaturalizacin.

De este carcter ineludiblemente instrumental del proceso penal se

deriva que ste no puede comportarse en la realidad como si fuera una
pena en s mismo.
4.3
4.3.1

LA EXTERIORIZACIN DEL PROCESO PENAL.

actos;

Esos actos consisten en expresiones de voluntad o conocimiento de

aquellos sujetos, a cuya realizacin se le acuerda efectos en orden a la
iniciacin, desarrollo y finalizacin del proceso: son los actos procesales.
Encadenamiento.
Para cumplir con el modelo constitucional, se encuentran ordenados a
semejanza de una cadena (eslabonados), de modo que cada uno es
antecedente del siguiente y consecuente del anterior, dependiendo la
validez de todos de la regularidad de este encadenamiento: v. gr., no
puede haber sentencia sin que haya un juicio anterior; no puede haber
juicio sin que exista una acusacin previa; etc.
4.3.2

sujetos;

El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de stos, comenzar

a tener vida a partir de la afirmacin oficial sobre la hiptesis de la
comisin de un delito, determinando en su desarrollo una trama de
vinculaciones entre todos los sujetos que intervienen en el proceso,
generando entre ellos lo que se conoce como relacin jurdica procesal.
Esta es autnoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hiptesis
le diera origen, al punto que es posible (y adems frecuente) que un
proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir estableciendo
que el delito que constituye su objeto no existi (o no se pudo
comprobar su existencia, que es lo mismo).
Sujetos esenciales
El actor penal, que inicia e impulsa la persecucin penal preparando,
formulando, y probando la acusacin;
el tribunal que dirige el proceso, controla el respeto por los derechos del
imputado (y de las dems partes que hubiere), garantiza su igualdad
con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevacin a juicio)
48

o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el

fundamento fctico y jurdico de la acusacin);
y el imputado, que es el particular contra quien se dirige o a quien
afecta la persecucin penal.
Sujetos eventuales
Se admite tambin la participacin de otros sujetos, como el querellante
de accin pblica, el actor civil y el civilmente demandado, cuya
intervencin es eventual, pues no tienen influencia sobre la validez del
proceso, que puede desarrollarse sin que ellos intervengan.
Objeto
El proceso penal versar sobre la hiptesis de un "hecho que se presume
criminoso". Sobre l recaern la investigacin preparatoria del M.P. Fiscal
o el juez de instruccin (segn el modelo que se adopte), la acusacin, la
prueba, la defensa del imputado, los alegatos de las partes y la decisin
del tribunal. Este es el llamado objeto principal del proceso penal. El
objeto secundario o accesorio es la consideracin del mismo hecho
desde la ptica de sus efectos civiles (restitucin o reparacin del dao).
4.3.3

etapas;

En orden cronolgico sealamos la investigacin preparatoria de la

acusacin; el juicio que decide sobre ella; los recursos para corregir
posibles errores en las decisiones, y la ejecucin de lo decidido en la
sentencia. La investigacin preparatoria puede encontrarse precedida de
la actuacin policial (prevencin policial) que slo se justifica en teora
por razones de urgente necesidad de evitar la prdida de prueba o la
fuga de los sospechosos, si bien en la prctica esta actuacin es la regla
general.
A travs de ellas y en forma progresiva, se tiende a obtener una
sentencia de absolucin o condena; y por ello, cada una de esas etapas
constituye el presupuesto necesario de la que se sigue, en forma tal, que
no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le
suceden.
La etapa cumplida es etapa superada, y no puede volverse a ella, salvo
el caso de nulidad.
4.3.4

objetivo de cada una.

Es conveniente colocar en manos del Ministerio Pblico Fiscal la

investigacin preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio de la
Polica Judicial y bajo el control de un juez.
La acusacin, deber ventilarse en un juicio oral y pblico que debe ser
parte esencial del proceso, en donde el fiscal y el acusado se encuentren
en plena igualdad, y el tribunal slo garantice los derechos de cada uno
y luego resuelva imparcialmente, sobre la base de la prueba recibida en
el juicio (no antes) y ofrecidas por aquellos sujetos, teniendo en cuenta
sus argumentaciones. En todo momento debern respetarse
49

escrupulosamente la dignidad personal y los derechos del sujeto

sometido al proceso, en especial el de defensa.
Los recursos intentarn corregir las eventuales injusticias en que
incurran las decisiones jurisdiccionales a la vez que, por su intermedio,
se procurar una mnima previsibilidad y uniformidad en la
interpretacin de la ley: justicia y seguridad jurdica son los dos valores
que se intentan tutelar con los recursos.
La ejecucin asegurar el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia
firme, y tambin abarcar el control sobre las condiciones de ese
cumplimiento y sobre el logro de los alegados fines de la pena, en
especial si fuera privativa de libertad.
4.4

SANCIONES PROCESALES EN LO PENAL:

4.4.1

concepto;

Las sanciones procesales son amenazas que se ciernen sobre los actos
cumplidos o a cumplirse en el proceso, para evitar que produzcan los
efectos queridos por los rganos pblicos o las partes que los realizaron,
ya sean porque carecen de la forma o de otros requisitos exigidos por la
ley, porque no se han ejecutado en tiempo oportuno o porque son
incompatibles con una conducta anterior del mismo sujeto que pretende
cumplir el acto.
4.4.2

clases.

Caducidad, definida como la prdida del derecho a cumplir un acto por

haberse vencido el trmino acordado para realizarlo;
la preclusin, que consiste en la imposibilidad de realizar un acto por ser
incompatible con una conducta anterior del mismo sujeto;
la inadmisibilidad, cuyo efecto es imposibilitar que un acto ingrese en el
proceso por no satisfacer los requisitos formales exigidos por la ley;
y la nulidad, que es la ineficacia de un acto procesal por idnticos
motivos cuando estos respondan a exigencias constitucionales.
Todas aquellas sanciones importan castigos procesales a los actos a
que se aplican (no a los sujetos que los cumplen), pues les impiden
alcanzar la eficacia jurdica que les otorga la ley y pretenden los sujetos
que los cumplieron.
Caducidad
Concepto.
Es la sancin procesal que determina la prdida del poder jurdico para
realizar un acto, por haber transcurrido el trmino perentorio dentro del
cual el mismo se deba realizar.
Regulacin legal
La caducidad no est sistematizada, sino diseminada en el articulado del
cdigo, en forma expresa e implcita.
50

Son casos de caducidad expresa, v. gr., la oposicin de los demandados

a la intervencin del actor civil (art. 102), o la oportunidad para deducir
las nulidades acaecidas durante los actos preliminares del juicio (art.
383). Son casos de caducidad implcita, la oportunidad para interponer
una recusacin (art. 67); la oportunidad del querellante para instar su
participacin en el proceso (art. 92); el plazo de constitucin para ejercer
la accin civil resarcitoria (art. 100); el plazo para interponer recurso se
reposicin (art. 458); el trmino para el recurso de apelacin (art. 461);
el plazo de interposicin del recurso de casacin (art. 474), etctera.
Preclusin
Concepto
Es la sancin procesal que impide que se cumpla un acto procesal por
ser ste incompatible con una situacin o conducta anterior, generada
por el mismo sujeto que pretende ahora realizarlo.
Regulacin legal
Son muy pocos los casos de preclusin, y no estn establecidos
taxativamente, sino que surge de la interpretacin de cada situacin.
Inadmisibilidad
Concepto
Es la sancin procesal consistente en la imposibilidad jurdica de que un
acto ingrese al proceso por no haber observado las formas impuestas
por la ley. El acto adolece de los requisitos de estructura interna o
externa que exige la norma procesal.
Con relacin a la inadmisibilidad se ha dicho, con razn, que ella
funciona como medio anticipado para la nulidad.
Los actos con los que la inadmisibilidad se vincula son generalmente
escritos. Si es inadmisible, se considera que el acto no ha ingresado al
proceso, es un acto no cumplido (de lo contrario corresponder nulidad).
Regulacin legal
En el Cdigo esta sancin est prevista en forma taxativa para cada acto
en particular.
As, son casos previstos bajo pena de inadmisibilidad los siguientes: la
forma en que se deducen las excepciones (art. 18); la formalidad de las
recusaciones (art. 67); la instancia de participacin del querellante
particular (art. 91); la instancia de constitucin del actor civil (art. 98); la
intervencin espontnea del demandado civil (art. 113); el ofrecimiento
de pruebas en los actos preliminares del juicio (art. 363); la forma de la
querella (art. 427); las condiciones de interposicin de los recursos (art.
449); la adhesin al recurso concedido a otro (art. 450); los requisitos
para interponer recurso de revisin (art. 492), etctera.
4.4.3
efectos

Nulidad: formas de conminarla; clases; subsanacin;

Concepto
51

Es la sancin procesal que determina la falta de eficacia legal de un acto

porque el mismo se ha realizado violando las formalidades o exigencias
prescriptas por la Constitucin o por la ley procesal.
La nulidad se aplica a un acto que produjo efectos jurdicos procesales,
pero realizado de manera defectuosa.
Sistemas

Formalista: (cualquier inobservancia de formas ocasiona la nulidad

del acto);
Judicialista: (slo el juez decide cuando un acto puede ser anulado
v. gr., art. 111
Conminacin taxativa: los actos procesales sern nulos slo
cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente
prescriptas bajo pena de nulidad (art. 184).

Formas de conminar las nulidades

Las nulidades pueden estar conminadas en forma especfica o genrica.

Especfica: se encuentran expresamente previstas en distintas

disposiciones.
Genricas: no estn previstas para cada caso en particular, sino en
forma general y abstracta, para cualquier acto del proceso,
abarcando incluso aquellos conminados con nulidades especficas
pues stos tambin deben observar en su realizacin, los
requisitos que establece la norma genrica.

Conminacin especfica (ej.)

Se establece que son nulos los actos que no hubiesen observado las
disposiciones referidas a

la citacin del demandado civil (art. 111);

los requisitos exigidos en las actas (art. 137);
la falta de firma en las sentencias, autos y decretos (art. 143);
la falta de juramento de los testigos mayores de 16 aos (art.
227);
los dictmenes de los peritos sin conclusiones y fundamentos (art.
242, inc. 3);
el careo del imputado sin la presencia del defensor (art. 255);
la declaracin del imputado sin defensor (art. 258);
la declaracin del imputado como exigencia para el dictado de
prisin preventiva (art. 281);
el contenido de la acusacin (art. 355);
la exigencia de oralidad y publicidad en los debates (art. 372);
el contenido del acta del debate (art. 403);
las normas para la deliberacin de la sentencia (art. 405);
las causales de nulidad de la sentencia (art. 413), etctera.

Conminacin genrica
52

Se entender siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de

las disposiciones concernientes (art. 185):
Al nombramiento, capacidad y constitucin del Tribunal.
A la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso, y a su
participacin en los actos en que ella sea obligatoria.
A la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los
casos y formas que la ley establece.
A la intervencin, asistencia y representacin de las partes civiles,
en los casos y formas que la ley establece.
A la intervencin, asistencia y representacin del querellante
particular, en los casos de los artculos 334, 342 y 352 (casos en
que la causa se decide en forma desincriminante para el
imputado).
Tambin se considera genricamente conminada con sancin de nulidad
la inobservancia de las reglas para determinar la competencia material
(art. 42); la inobservancia de las reglas para determinar la competencia
territorial (art. 46); la exigencia del idioma nacional para todos los actos
procesales (art. 128); la forma de los juramentos en los casos que se
requiera tal requisito (art. 131); la exigencia para los Tribunales de
fundamentar las sentencias y los autos (art. 142); la exigencia para los
miembros del Ministerio Pblico Fiscal de formular motivada y
especficamente sus requerimientos y conclusiones (art. 154).
Clases de nulidades.
Tanto las nulidades genricas como las especficas, pueden a su vez
clasificarse en nulidades absolutas y relativas.
Nulidad absoluta
Las nulidades absolutas sancionan la realizacin de actos procesales
que, por no cumplir con las formas exigidas por el Cdigo, afectan
sustancialmente garantas constitucionales (de origen nacional o
provincial) indisponibles (v. gr., juez natural).

Pueden ser declaradas en cualquier estado y grado del proceso

(incluso en la etapa de los recursos).
No estn identificadas como "absolutas" en el CPP, sino nominadas
como "declarables de oficio" (art. 186).
No pueden ser convalidadas.

Fundamento
Evitar perjuicios reales y potenciales (no meramente hipotticos) q
deriven de una violacin constitucional.
Vulneracin constitucional
La exigencia de que la violacin a la norma procesal importe adems
una violacin a normas constitucionales, es una indudable reduccin por
restriccin (Clari Olmedo) al concepto de nulidad absoluta; y dentro de
esta limitacin conceptual cabe otra ms: que la afectacin al derecho
constitucional no provenga de una simple reglamentacin de su ejercicio
53

(permitida por el art. 28, CN), sino que lo altere en su propia esencia
(prohibido por ese art. 28, CN), afectndolo sustancialmente.
Nulidad relativa
Las nulidades relativas, se vinculan con las conminadas genrica o
especficamente, que afectan garantas constitucionales disponibles (v.
gr., las que conciernen a la intervencin, asistencia y representacin de
los sujetos eventuales del proceso: querellante particular y partes
civiles, arts. 185, inc. 4 y 5).

Son todas aquellas que segn las disposiciones del CPP no son
consideradas absolutas.
Se declaran a peticin del Ministerio Pblico Fiscal y de las partes
que tengan inters legtimo y que no hayan concurrido a causarla
(art. 187).
Tienen trminos para hacerlas valer.
Al no existir violacin constitucional, pueden ser subsanadas.

Oportunidad
Las nulidades absolutas pueden declararse en cualquier etapa del
proceso.
Pero las nulidades relativas, deben ser instadas (bajo pena de
caducidad) en las siguientes oportunidades (art. 188 inc. 1 al 4):
1. Las producidas en la investigacin penal preparatoria, durante
sta o en el trmino de citacin a juicio.
2. Las acaecidas en los actos preliminares del juicio, inmediatamente
despus de la lectura con la cual queda abierto del debate.
3. Las producidas en el debate, antes o inmediatamente despus de
cumplirse el acto.
4. Las acaecidas durante la tramitacin de un recurso ante el Tribunal
de Alzada, inmediatamente despus de abierta la audiencia
prescripta por los artculos 466 o 477, o en el alegato escrito.
Forma
La instancia de nulidad deber ser motivada, bajo pena de
inadmisibilidad.
Durante la investigacin fiscal, el incidente se tramitar en la forma
establecida por el trmite de la oposicin (art. 338).
En los dems casos, seguir el trmite previsto para el recurso de
reposicin (art. 458), salvo que fuere deducida en el alegato, segn la
ltima parte del inciso 4 (art. 188, ltimo prrafo).
Subsanacin
1. Las nulidades quedarn (art. 189) subsanadas (se entiende que
son las relativas):
2. Cuando el Ministerio Pblico Fiscal o las partes no las opongan
oportunamente (art. 188).
54

3. Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado,

expresa o tcitamente, los efectos del acto.
4. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin
con respecto a todos los interesados.
Efectos
La nulidad de un acto, cuando fuere declarada (tanto la absoluta como la
relativa), adems de la ineficacia del acto anulado, produce como
efectos (art. 190) la nulidad de todos los actos consecutivos que de l
dependan (v. gr., si es nula la indagatoria, se anula la acusacin, arts.
354 y 258). Al declararla, el Tribunal interviniente establecer, adems,
a qu actos anteriores o contemporneos alcanza la nulidad, por
conexin con el acto anulado (v. gr., si se anula la sentencia, podr
anularse el debate que la precedi).
Cuando fuere necesario y posible, se ordenar la renovacin o
rectificacin de los actos anulados. Es un acto necesario, v. gr., el
requerimiento fiscal, la citacin a juicio, la realizacin del debate, la
declaracin del imputado, etc; es un acto posible, v. gr., renovar el
testimonio anulado de un testigo, mientras no haya fallecido.
4.4.4

Nulidad y garantas.

Se advierte as que la nulidad tiene por funcin asegurar que los

derechos (en especial, los indisponibles) que emanan del principio de
dignidad personal del imputado (y que encuentren reflejo en los incisos
1, 2 y 3 del art. 185) no sean slo "palabras de buena crianza" (Nez),
sino que gocen de una efectiva vigencia en cada proceso en particular.
La nulidad es el modo legalmente elegido para lograrlo, al disponerse
que la inobservancia de la esencia de esos derechos no podr producir
efectos perjudiciales para aqul sujeto (el imputado): por eso los actos
procesales que de semejante modo los vulneran, ni lograrn obtener los
efectos que las leyes les acuerdan (no tendrn validez) ni tampoco sern
susceptibles de convalidacin (no se puede convalidar la violacin a la
Constitucin). Esta concepcin de la nulidad (en especial, de la
absoluta), rescata su funcin de herramienta tcnica garantizadora
(nocin estricta de garanta) del respeto a los derechos constitucionales
del imputado, en la que se inspiran las formas sustanciales del proceso
penal (Cafferata Nores).
4.5

FINES DEL PROCESO:

El proceso penal no se lleva a cabo porque se haya cometido un delito,

sino para permitir que los rganos de la acusacin demuestren ante los
tribunales de justicia, y en las condiciones de garantas constitucionales
preestablecidas, que un delito en realidad y probadamente se cometi y,
en caso afirmativo, se disponga (si corresponde) la aplicacin por parte
de los tribunales, de la sancin prevista por la ley penal para el
responsable. El imputado no deber probar su inocencia o circunstancias
eximentes o atenuantes de culpabilidad, pero podr hacerlo, por lo que
55

esta posibilidad tambin debe ser considerada como uno de los fines del
proceso.
4.5.1

reconstruccin conceptual;

Para conocer lo sucedido habr que buscar en el pasado, procurando la

reconstruccin conceptual de ese hecho humano (el delictivo) que se
afirma (aun hipotticamente) como ocurrido.
Huellas en el pasado
Se buscarn las huellas que haya podido dejar en cosas (v. gr., daos) y
personas (v. gr., percepciones), huellas que bajo ciertas condiciones se
admiten en el proceso como pruebas de su existencia, aunque, sobre
todo para la individualizacin de la pena o las condiciones de su
ejecucin, deba tambin intentarse escudriar el futuro.
Hoy no se conoce ni se admite otro mtodo. Ni siquiera el
reconocimiento de su existencia por parte de quien se sospecha es su
autor (allanamiento, confesin) puede excluir el rigor "histrico" de la
reconstruccin conceptual que se procura (incluso en los llamados
juicios abreviados)
La verdad de lo ocurrido
El proceso penal tiene como fin permitir que se establezca la "verdad
real", frente a la llamada verdad formal con la que se conforma a
veces el proceso civil. Se tratar en todo caso, de la verdad sobre la
acusacin, es decir sobre la culpa.
El descubrimiento de la verdad: fin institucional u obligacin de
medios?
Obligacin de medios.
El proceso es un medio para posibilitar que el tribunal logre un
convencimiento fundado y motivado sobre aqulla, con respeto de las
reglas jurdicas impuestas a tal fin y sobre la base de las pruebas que
aporten fundamentalmente el acusador y tambin los otros sujetos
procesales.
4.5.2

aplicacin del derecho;

Condena
Si el acusado es encontrado responsable, se aplicar a su respecto el
derecho penal, lo que no se agota con el acto de imposicin
jurisdiccional de la sancin en la sentencia condenatoria, sino que
abarca tambin la parte de individualizacin de la pena (sobre todo la
privativa de libertad) que debe llevarse a cabo durante la ejecucin (que
no est regulada slo para asegurar que se cumpla). Es lo que se conoce
como "actuacin" del derecho penal. Y si se hubiere intentado la accin
civil resarcitoria, podr asimismo hablarse de aplicacin del derecho civil
(lato sensu), si se condena a la reparacin del dao causado por el
delito.
Absolucin
56

Tambin cuando se establezca que no corresponde la aplicacin de una

pena habr actuacin del derecho.
Y cuando aquellas decisiones desincriminantes se dicten porque no
existi el hecho delictivo o porque en l no particip el imputado, o
porque el hecho es atpico, su fundamento jurdico lo proporcionar el
art. 19 de la Constitucin, porque el imputado no hizo nada penalmente
prohibido, ni omiti hacer nada que fuere penalmente obligatorio.
Y si obedecen a que el tribunal judicial no pudo arribar a una conviccin
fundada en pruebas, y demostrable racionalmente la existencia del
hecho delictivo o la participacin del acusado, o sobre la inexistencia de
las causales de exclusin de responsabilidad penal que ste hubiere
invocado a su favor, la absolucin o el sobreseimiento (cuando se
admita por este motivo) tambin sern dictados conforme a normas
jurdicas: la Constitucin Nacional, los tratados internacionales
incorporados (art. 75, inc. 22 CN), las Constituciones Provinciales (v. gr.,
Crdoba, art. 41) y los Cdigos Procesales (v. gr. Nacional, art. 3; Cba.
art. 406) que disponen, frente a tal hiptesis y como derivacin del
principio de inocencia, que se decida a favor del imputado: in dubio pro
reo.
4.5.3

tutela de garantas;

El proceso penal debe funcionar como un verdadero escudo protector de

la dignidad y derechos inherentes a la condicin humana del imputado, y
los derivados de su condicin de tal en especial el de defensa frente al
intento de los rganos de la acusacin de que se le imponga una pena:
esto es tambin un fin del proceso.
4.5.4

solucin del conflicto.

Cualquiera que sea la decisin final que se adopte en el proceso,

condenatoria o desincriminante (sobreseimiento o absolucin), una vez
que adquiera firmeza tendr como efecto cerrar el caso, dejando
definida la situacin del imputado frente a
-

la ley,
a la vctima
y a la sociedad,

en forma definitiva, no pudiendo volverse a revisar sobre lo decidido,

salvo a favor del condenado (revisin): Non bis in dem.
4.6
4.6.1

PARADIGMAS PROCESALES.
Relacin con los sistemas polticos.

Segn sea el rol que una sociedad le asigne al Estado, el valor que
reconozca al individuo, y la regulacin que haga de las relaciones entre
ambos, ser el tipo de proceso que admita. En el decurso de la historia,
la primaca de aqul, dio lugar a un paradigma llamado "inquisitivo"; la
del individuo, a otro, denominado "acusatorio". Y argumentando la
57

conveniencia de una sntesis entre las virtudes de ambos, se desarroll

el proceso (o sistema) mixto.
El "inquisitivo" y el "acusatorio" representan manifestaciones abiertas o
encubiertas de una cultura, pues expresan una determinada escala de
valores vigente en una sociedad en un momento o en un lapso histrico
determinado.
Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de
aquellos dos paradigmas procesales en estado "qumicamente puro"
(hoy todos son "mixtos").
4.6.2

Sistema inquisitivo.

1.
2.
3.
4.

Presupone la culpabilidad del acusado.

El proceso es un castigo en si mismo
La prisin preventiva se dispone por regla general
Las funciones de acusar, defender y decidir se concentran en 1
sola persona (1 organo oficial)
5. El imputado es considerado objeto de persecucin
6. Se lo desconoce en su dignidad, no se le respeta ningn derecho
7. Se pone a su cargo la obligacin de colaborar con la
investigacin.
4.6.3

Acusatorio.

1. presupone la inocencia del acusado, hasta que se pruebe lo

contrario),
2. el proceso es una garanta individual frente al intento estatal de
imponer una pena;
3. admite la posibilidad excepcional de privar al imputado de su
libertad antes de la condena, y nunca como una sancin
anticipada
4. no admite ningn otro medio que no sea la prueba para acreditar
la culpabilidad;
5. las funciones de acusar, defender y juzgar se encomiendan a
sujetos diferenciados e independientes entre s;
6. el imputado es considerado un sujeto del proceso,
7. se lo respeta en su dignidad y se le garantiza el derecho de
defensa, prohibindose obligarlo a colaborar con la investigacin.

4.7
MIXTO:

EL PROCESO INQUISITIVO MITIGADO O SISTEMA

4.7.1

notas caractersticas;

Este sistema es el que rige en Argentina, salvo excepciones parciales

como los CPP de las Provincias de Buenos Aires, Tucumn y Crdoba.
Influencia del inquisitivo

58

Rescata aspectos del inquisitivo, en especial la persecucin y

juzgamiento, poniendo ambas actividades a cargo de funcionarios del
Estado; y el concepto de "verdad real" como objetivo supremo a
descubrir mediante el proceso para dar paso a la pena, que es
concebida como la nica forma de solucin del conflicto con la ley penal.
Eficacia ultraactiva de la instruccin
Y de esta fuente hereda una etapa de investigacin previa llamada
instruccin a cargo de un juez inquisidor (de instruccin), desarrollada
con fuertes restricciones al contradictorio, cuyos logros probatorios
quedan registrados en actas, etapa que si bien tericamente debera ser
til slo para darle fundamento probatorio a la acusacin, su eficacia
conceptual y procesal excede en mucho ese lmite y avanza
impetuosamente sobre la etapa del juicio, y tiende a dar tambin
basamento probatorio a la sentencia definitiva.
Y esto ocurre as, no slo porque permite al tribunal de juicio pre-conocer
a travs de las lecturas de las actas el esquema probatorio antes de su
recepcin en el debate (con el consiguiente riesgo de pre-juzgamiento),
sino tambin porque muchas pruebas pueden ingresar a esta etapa (y
fundar una sentencia definitiva), sin producirse en ella, mediante el
subterfugio de la lectura ("oralizacin", le dicen) de las actas que
documentaron su incorporacin en la instruccin (v. gr., en lugar de
hacer declarar personalmente al testigo en el debate, se lee lo que este
declar ante el juez de instruccin).
Influencia del acusatorio
Incorpora la separacin formal de los roles de acusacin y
juzgamiento, la incoercibilidad moral del imputado, la inviolabilidad de
su defensa, y el principio de inocencia, entre otros.
4.7.2

rol de los jueces;

Los jueces son pensados por las leyes procesales y percibidos por la
gente, primero como funcionarios responsables de la represin penal, y
recin despus como una garanta para los ciudadanos frente a posibles
vulneraciones a sus derechos o frente a acusaciones infundadas en los
hechos, cuando deberan cumplir slo este ltimo y trascendental rol:
"son los jueces y no otros funcionarios del poder pblico" quienes
"tienen el principal deber de ser guardianes de las garantas
individuales".
4.7.3

crticas.

Pero el perfil crtico del sistema "mixto" deriva de su fuerte impronta

inquisitiva, la que se evidencia en los alcances meramente formales
que se le acuerdan al mtodo acusatorio, que se agota en el hecho
(indiscutible) de impedir que el proceso o el juicio sean iniciados de
oficio por los tribunales. Pero muchas veces bajo el mentiroso rtulo de
"excepciones", se acuerde a aquellos (a los tribunales) el poder de
obligar a los fiscales a que acusen en contra de su voluntad (en realidad
el acusador resulta ser as el tribunal, por ejemplo el art. 348, CPP
59

Nacional); y tambin el de hacer pruebas por su cuenta, ex oficio, sin

pedido y aun en contra de la voluntad de los acusadores sobre la
verdad de la acusacin, no slo en la etapa de investigacin previa a la
acusacin (a cargo de un juez de instruccin) sino tambin durante el
juicio oral y pblico.
4.8
PENAL.

EL PARADIGMA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO

La razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la

necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de garantizar el derecho
a la justicia de las vctimasa las que se reconoce la atribucin de
reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts.
1.1, 8.1 y 25, CADH); y el segundo, es que por graves que puedan ser
ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de
determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse sin
lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento
para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral.
4.8.1

Distincin de roles;

Este nuevo (y viejo) modelo establece que la funcin de perseguir y

acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, y pone a
cada una a cargo de rganos diferenciados y autnomos entre s.
Entiende que la funcin de juzgar no puede asumir atribuciones de
persecucin; e impone que la verdad procesal deba procurarse a travs
de la contradiccin entre los intereses opuestos, acordando la
responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos slo a quines los
representan o encarnan.
4.8.2

contraposicin de intereses;

Ontolgicamente el proceso (cualquier proceso) es un mtodo para que

se reflejen dos intereses contrapuestos y as poder resolver sobre ellos:
el inters del Estado (que se ha apropiado del inters de la vctima) o
el de la vctima (constituido en querellante) en punir la conducta
delictiva que atribuye a un ciudadano, se enfrenta con el inters de ste
de no ser sometido a la pena o de no serlo de cualquier modo o a
cualquier precio.
4.8.3

imparcialidad de los jueces;

Dispone que un tercero, ajeno a esos intereses, ser el encargado de

establecer cul de los intereses enfrentados debe prevalecer sobre el
otro, que estatuye sobre cuestiones fcticas y legales
El tribunal Se convence o es convencido?
En pro de una mayor imparcialidad de los juzgadores estatuye un
proceso en el que el tribunal no procure por s las fuentes de las que
podr inferir su convencimiento, sino que se las procuren el acusador y
si as lo quiere el acusado; no piensa en un tribunal que se convenza
por obra de su auto reflexin, sino que sea convencido (o no) por obra (y
60

no slo con el auxilio) de la iniciativa probatoria y la dialctica

argumentativa de aquellos.
4.8.4

igualdad de atribuciones del acusador y el defensor;

Funcionamiento
El modelo procesal del sistema Constitucional parte de la base de la
acusacin (arts. 60 y 115, CN; art. 8.1, CADH).
sta no es slo imputar un delito, sino tambin, "exponer las pruebas de
los mismos", "demostrar la culpabilidad del procesado, mediante
pruebas acusatorias".
Dispone luego que la acusacin debe ser objeto de "sustanciacin", es
decir conducida "por la va procesal adecuada, hasta ponerla en estado
de sentencia" que dictar un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. ste, luego de or
pblicamente al acusado y habindole asegurado el respeto a su
dignidad personal y derechos, su plena igualdad con el acusador, y
todas las garantas necesarias para su defensa, lo juzgar.
4.8.5

reconocimiento del inters prevalente.

El contradictorio apunta a la mayor imparcialidad de los jueces. Su

regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un inters sobre
otro queda librado a la responsabilidad de quines lo representan
(Ministerio Pblico Fiscal) o encarnan (el imputado), careciendo el
tribunal de cualquier co-responsabilidad al respecto, pues slo debe
garantizar que stos tengan iguales posibilidades para lograrlo.
Queda as dicho que el "triunfo" del inters que representa el acusador
ser de su exclusiva responsabilidad.
4.8.6

Un proceso penal contradictorio.

El contradictorio tiene como base la plena igualdad de las partes en

orden a sus atribuciones procesales.
Exige la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya noticia
origina el proceso y la oportunidad de refutarla, reconocer al acusador,
al imputado y su defensor, la atribucin de producir pruebas de cargo y
de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y
en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepcin de
ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar
pblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia
conviccional (positiva o negativa).
Al tribunal se le impide iniciar por s el proceso o el juicio (o condenar si
el fiscal no lo pide); se le priva de facultades autnomas de
investigacin, tanto en la investigacin preparatoria como en el juicio, y
se le reserva la tarea de controlar el trmite y fundamento de la
acusacin, y de sentenciar imparcialmente
Sin la conjuncin contradictorio inmediacin no puede haber
condena penal.
61

Las restricciones que se admiten durante la investigacin preliminar no

podrn extender su influencia a este momento, lo que requerir que se
respete escrupulosamente la eficacia meramente preparatoria (de la
acusacin) de las pruebas que en aquella etapa previa se recojan,
impidiendo que puedan ser directamente utilizadas para fundar la
sentencia definitiva sin haberse producido en el juicio, salvo casos muy
excepcionales (v. gr., pruebas irreproductibles) y bajo ciertas condiciones
(v. gr., conocimiento previo y participacin del fiscal y la defensa).
No ocurre as en los "sistemas mixtos", cuya tradicin es poco
respetuosa de la conjuncin "contradictorio-inmediacin", y por ende
sumamente generosa para admitir mltiples casos de incorporacin al
debate oral y pblico (por su lectura) de pruebas recogidas durante la
investigacin preliminar, por funcionarios policiales, fiscales, o jueces
que no son los encargados de dictar la sentencia definitiva, a veces
recibidas con control del fiscal y la defensa (v. gr., actos irreproductibles)
y muchas veces sin control alguno (v. gr., testigo que fallece antes del
juicio; declaracin del imputado que se abstiene de declarar en el
debate, etc.).

62

UNIDAD V
5.1

5.1.1

EL JUEZ PENAL:
concepto;

El juez penal es el sujeto designado de acuerdo a los procedimientos

constitucionales, para ocupar un cargo de tal en un tribunal previamente
instituido por la ley para juzgar una (cierta) categora de ilcitos o de
personas, que ejercita el poder jurisdiccional en un proceso concreto que
conduce, controlando que se respeten los derechos individuales y
decidiendo, de modo provisional o definitivo, sobre la existencia del
hecho que se atribuye al acusado y su participacin punible.
Designacin
A la tradicional forma de designacin a travs de los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, justificada como una forma de eleccin popular indirecta (v.
gr., nombra el titular del ejecutivo, previo acuerdo de la legislatura o una
de sus cmaras), se la ha condicionado modernamente mediante
procedimientos que procuren asegurar la igualdad de oportunidades
entre los postulantes y su seleccin por idoneidad (v. gr., art.157, Const.
de Crdoba), incluso encargando esta ltima tarea a organismos de
composicin mltiple y equilibrada, en donde estn representados
rganos polticos, jueces, abogados y personas del mbito acadmico y
cientfico del derecho (v. gr., Consejo de la Magistratura, art. 114, CN),
cuyo poder a veces se limita a seleccionar y proponer (con diversa
fuerza vinculante segn los distintos modelos) a los poderes polticos,
los candidatos a jueces.
Inamovilidad
Tratan de resguardar la independencia de los jueces, las disposiciones
constitucionales que los ponen a resguardo de presiones de los otros
poderes (v. gr., art.154, Const. Provincial), estableciendo la inamovilidad
en el cargo que ocupan mientras observen "buena conducta", la
intangibilidad de sus remuneraciones por acto de autoridad, la
inmunidad de arresto y limitada de proceso mientras estn en su cargo,
63

y la prohibicin de desarrollar actividades que comprometan su

imparcialidad (art. 156).
Si el juez durante sus funciones incurre en mal desempeo, o en
indignidad de comportamiento privado, o en morosidad, o en comisin
de delitos, o demuestra un desconocimiento inexcusable del derecho, o
evidencia inhabilidad fsica o squica prolongada sobrevinientes a su
designacin, puede ser removido de su cargo por procedimientos
institucionales: jurado de enjuiciamiento,

jury para jueces inferiores (art.115, CN; art.159, Const. Provincial),

juicio poltico para cabezas de poder (arts 53 y 59, CN; art.112,
Const. Provincial).

5.1.2

atributos ( imparcialidad, independencia e idoneidad);

Imparcialidad
Consiste en no ser parte, es decir, en ser un tercero frente a ellas, ajeno
a sus intereses, y libre de prejuicios, sea a favor o en contra sobre los
hechos que debe juzgar y sus protagonistas.
El juez ser imparcial cuando sea indiferente (no determinado por s a
una cosa ms que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden
permanece sin inclinarse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de
otro).
Independencia
Se entiende por independencia la libertad para cumplir sus funciones y
tomar decisiones sin interferencias polticas o de grupos de presin, o de
otros poderes del Estado. Es una garanta para el ciudadano. Solo debe
obedecer a la ley.
Externa
La Constitucin Nacional establece que el Poder Ejecutivo no puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes, ni restablecer las fenecidas (art.109, CN); tampoco lo puede
hacer el Poder Legislativo.
Interna
La independencia debe tambin existir respecto del poder al que
pertenece (Poder Judicial) y los medios de comunicacin desde su
posicin como ciudadano.
Idoneidad
La idoneidad se relaciona con aspectos humanos y atributos tcnicos del
juez. Entre los primeros se encuentran la edad, capacidad fsica y
mental, las aptitudes morales, la conducta honorable, dignidad de vida,
vocacin de servicio, austeridad y laboriosidad.
La idoneidad tcnica requiere que el juez sea abogado (salvo el caso de
jurados) y que actualice permanentemente los conocimientos tcnicos
64

jurdicos, tambin que tenga la experiencia profesional necesaria

(tiempo de ejercicio de la abogaca o cargos judiciales).
5.1.3

inhibicin y recusacin.

La inhibicin y la recusacin de los jueces son los medios que aseguran,

oficiosamente o por instancia de las partes, la intervencin de un juez
imparcial.
Son causales de inhibicin y recusacin de los jueces (art. 60) las
siguientes:
1) Cuando en el mismo proceso hubiera pronunciado o concurrido a
pronunciar sentencia; hubiera intervenido como Juez de Instruccin
resolviendo la situacin legal del imputado o como funcionario del
Ministerio Pblico, defensor, mandatario, denunciante o querellante; o
hubiera actuado como perito o conociera el hecho investigado como
testigo.
2) Si fuere pariente, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, de algn interesado.
3) Cuando l o alguno de sus parientes en los grados preindicados
tengan inters en el proceso.
4) Si fuera o hubiera sido tutor o curador; o hubiera estado bajo tutela o
curatela de alguno de los interesados.
5) Cuando l o sus parientes, dentro de los grados referidos, tengan
juicio pendiente iniciado con anterioridad, o sociedad o comunidad con
alguno de los interesados, salvo la sociedad annima.
6) Si l, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo,
fueren acreedores, deudores o fiadores de alguno de los interesados,
salvo que se tratare de Bancos Oficiales o constituidos por sociedades
annimas.
256
7) Cuando antes de comenzar el proceso hubiera sido denunciante,
querellante o acusador de alguno de los interesados, o denunciado,
querellado o acusado por ellos, salvo que circunstancias posteriores
demostraren armona entre ambos.
8) Si hubiera dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinin
sobre el proceso.
9) Cuando tenga amistad ntima o enemistad manifiesta con alguno de
los interesados.
10) Si l, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su
cargo, hubieran recibido o recibieran beneficios de importancia de
alguno de los interesados, o si despus de iniciado el proceso, l hubiera
recibido presentes o ddivas aunque fueran de poco valor.
11) Cuando en la causa hubiera intervenido o interviniere como Juez
algn pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
65

12) Cuando mediaren otras circunstancias que, por su gravedad,

afectaren su imparcialidad.
5.2

EL JURADO.

La Constitucin Nacional dispone que "todos los juicios criminales

ordinarios se terminarn por jurados..." (art. 118, concordante con los
art.75 inciso 12 y 24). A pesar de tan categrica disposicin, el mandato
Constitucional ha sido incumplido y el jurado no ha sido instituido en la
Argentina. La Constitucin de Crdoba autoriza que los tribunales
colegiados puedan ser tambin integrados por jurados (art.162), lo
que as estableci la ley 8123 (nuevo CPP de Crdoba de 1991).
5.2.1

La Constitucin.

La reforma de la carta magna nacional de 1994, ha dado nuevo impulso

a un movimiento que se reinicia a partir de la restauracin institucional
de 1983 con fuerza creciente, llegndose al punto de sostener que slo
el juicio por jurados, sea en el modelo anglosajn, o sea en el modelo
escabinado, satisface la garanta del "juicio previo" , pues es a ese tipo
de juicio al que se refiere el art.18 de la Constitucin (no a otro), lo que
es acorde con la ideologa poltica que da sustento a nuestra ley
fundamental (Maier).
5.2.2

Pro y contra.

En verdad, de lo que se trata es de una cuestin de poder: el poder de

juzgar y penar (o de impedir que los rganos estatales impongan la
pena).
Sistema republicano
En contra del jurado se ha dicho, que el pueblo gobierna (juzgar es una
forma de gobernar) slo a travs de sus representantes y que, no
teniendo los jurados tal carcter, se afecta la representatividad propia
del sistema republicano. Se ha respondido diciendo que la institucin se
relaciona con la democracia que implica participacin ciudadana en las
decisiones oficiales; y tambin que los jurados son representantes del
pueblo, aun cuando su forma de seleccin haya sido distinta.
Falta de conocimientos jurdicos
En un sistema jurdico conformado por derecho escrito e inspirado en
principios cientficos, su interpretacin y su aplicacin a los hechos
supone conocimientos tcnicos que slo puede tener un juez formado en
la ciencia jurdica. Este argumento, se ha contestado, pues cuando el
jurado examina el hecho que se pone bajo su juzgamiento bajo la lente
del derecho, lo hace en la forma natural que le permite el trmino medio
de la cultura general.
Resistencia a sentimientos y presiones
Se argumenta, asimismo, que el juez oficial puede resistir mejor las
presiones sociales sobre sus decisiones: en cambio el jurado, que no
66

juzga con la razn sino con el corazn, puede caer en injusticias por
exceso (fruto de la presin o indignacin popular) o por defecto (fruto
del sentimiento de piedad pblica). Se ha contestado que la prevalencia
del juez tcnico ha determinado una suerte de clase (alta) judicial, cuyos
fallos configuran movimientos reflejos, expresados en una mecnica
aplicacin del derecho con sentido meramente burocrtico, que no capta
la realidad social.
Prejuicios?
Pueden ser detectados en cada caso y determinarn la exclusin del
jurado prejuicioso. A los jueces oficiales, en cambio, se los presume
indebidamente desprejuiciados por lo que sus prejuicios generalmente
pasarn desapercibidos no pudiendo por esta circunstancia determinar
la exclusin del juez aunque influirn en sus decisiones.
5.2.3

El escabinado.

En Crdoba (art. 162 Const. Provincial) se ha adoptado, para casos

graves (art. 369) una opcin superadora de estos dos sistemas. Ella
regula un modelo donde tcnicos y legos se encuentren en el mismo
nivel en orden a sus atribuciones jurisdiccionales; o sea, un tribunal
compuesto por jueces oficiales y por ciudadanos comunes, en cuya
integracin debe buscarse la forma de que stos sean mayora y que
tambin lo sean los letrados (la frmula es que, entre los ciudadanos
alguno debe ser abogado).
Motivacin
Esta propuesta mixta permitir tambin que el fallo del jurado sea
motivado (art.408 inc 2), satisfaciendo as un aspecto de la defensa en
juicio, la que conlleva el derecho del ciudadano de conocer por qu lo
declaran culpable; adems, facilitar la interposicin de recursos contra
la sentencia condenatoria (derecho hoy de nivel Constitucional, art.75
inciso 22, CN; art.14.5, PIDCP; art. 8.2.h, CADH) atacando los
fundamentos fcticos o jurdicos en ella consignados.
Esto es exigido legalmente como ocurre en Crdoba, en donde la
Constitucin autoriza a integrar con jurados los tribunales colegiados
(art.162), a la par que en la seccin "Garantas" y en el art. sobre
"Prueba" dispone que "en todos los juicios la resolucin es motivada"
(art. 41).
Derecho del acusado?
La acusacin slo podr ser conocida y resuelta por un jurado, cuando el
imputado as lo solicite (el fiscal no tiene un derecho al jurado, nos
parece, aunque el Cdigo se lo reconoce art. 369).
Regulacin concreta
El art. 369 dispone que si el mximo de la escala penal prevista para el
o los delitos contenidos en la acusacin fuere de quince aos de pena
privativa de la libertad o superior, el Tribunal a pedido del:

Ministerio Pblico,
67

querellante
o del imputado nunca de oficio, dispondr su integracin con dos
jurados.

Los jurados tendrn las mismas atribuciones de los vocales. La

intervencin de aquellos cesar luego de dictada la sentencia.
A su vez, se dispone que la integracin de los tribunales con Jurados se
regir por las siguientes reglas (art. 558):

Para ser jurado se requiere mayora de edad;

ciudadana en ejercicio, capacidad civil y ciclo bsico completo.
Prestarn juramento y debern inhibirse y podrn ser recusados
por las mismas causales establecidas para los jueces.
El Tribunal Superior de Justicia confeccionar anualmente una lista
de jurados mediante sorteo realizado en audiencia pblica, entre
los electores inscriptos en el padrn electoral correspondiente a
cada circunscripcin judicial, y dictar la reglamentacin
respectiva.
Sern removidos por el Tribunal Superior de Justicia por el
procedimiento establecido para los Jueces de Paz, si incurrieren en
algunas de las causales previstas por el art. 154 de la Constitucin
Provincial, excepto el desconocimiento inexcusable del derecho.

5.2.4

Jurado Popular.
5.3

5.3.1

EL MINISTERIO PBLICO FISCAL:

concepto;

El Ministerio Pblico Fiscal es el rgano estatal encargado de la

persecucin penal pblica, es decir, de intentar y lograr, si segn el
derecho (constitucional, penal, procesal) corresponde, el reconocimiento,
por parte de los tribunales jurisdiccionales competentes, de la existencia
del poder penal (la potestad represiva) del Estado en un caso concreto, y
la imposicin de la sancin que corresponda al culpable. Pero si ello no
corresponde jurdicamente, deber concluir a favor del imputado.
Regulacin constitucional
La Constitucin Nacional ha instituido el Ministerio Pblico Fiscal (art.
120) y las Constituciones Provinciales tambin (v. gr., arts. 171 a 173,
Constitucin de Crdoba). Tendr la funcin de:
-

"promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad,

de los intereses generales de la sociedad" (art.120, CN),
de "promover y ejercitar la accin penal pblica" y
procurar ante los tribunales la satisfaccin del inters social (art.
172, Const. de Crdoba).

Ser, entonces, el M.P. Fiscal el rgano estatal que debe iniciar de oficio
todas las acciones penales (art. 71, CP), para "perseguir" a "los
delincuentes" (art. 274, CP), debiendo requerir el juicio (art. 18, CN) que
permita la aplicacin de las penas que les correspondan, acusndolos
ante los tribunales (Federales o Provinciales, segn las cosas o las
68

personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, art. 75, inciso 12,
CN); o no desarrollar todas o parte de estas actividades cuando se
admitan soluciones alternativas a la pena (v. gr., suspensin del juicio a
prueba, art. 76 bis CP). A su vez los Cdigos Procesales Penales de la
Nacin (art. 65) y de las provincias (v. gr., art. 71 CPP de Crdoba)
reglamentan el ejercicio de estas atribuciones acusatorias.
5.3.2

autonoma; ppio

En el orden nacional el Ministerio Pblico Fiscal tiene "independencia"

(est fuera y por encima del control de los poderes polticos, e incluso
del poder jurisdiccional), autonoma funcional y "autarqua financiera" y
sus miembros gozan de inmunidades funcionales, intangibilidad de
remuneraciones (art. 120, CN) e inamovilidad (ley Nac. n 24946,
artculos 13 y 18). En Crdoba pertenece al Poder Judicial, siendo sus
integrantes "designados y removidos de la misma forma" que los jueces,
gozando de las inmunidades de stos, incluida la inamovilidad (v. gr.,
art. 173, Const. Provincial, salvo el Fiscal General, que dura cinco aos).
5.3.3

objetividad; ppio

Los fiscales tienen que respetar los derechos del ciudadano

garantizados por ella y ser objetivos en su actuacin persecutoria,
debiendo procurar la verdad sobre la acusacin que preparan o
sostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o
conclusiones.
Los fiscales no pueden actuar si concurre alguna causa de inhibicin o
recusacin.
5.3.4

criterios de actuacin;

El Ministerio Pblico Fiscal debe ceir su actuacin a los principios de

unidad de actuacin (el Ministerio Pblico Fiscal es nico y est
representado por cada uno de sus integrantes en cada acto que realizan)
y dependencia jerrquica, debindose acordar a su mxima autoridad la
atribucin de fijar, en el marco de la ley, criterios generales de
persecucin penal, y de instruir de ellos a sus inferiores, para que los
observen en el cumplimiento de sus funciones(art.171, Const.
Provincial).
5.3.5

funciones y responsabilidades.

La atribucin de conducir a todo el cuerpo fiscal y de fijar criterios de

persecucin penal es de naturaleza poltica.
La Constitucin Nacional impone que desarrolle sus funciones "en
coordinacin con las dems autoridades de la repblica" (art. 120) lo
que no significar un compromiso para la "independencia" que ella le
atribuye.
Las mximas jerarquas del Ministerio Pblico Fiscal son removibles por
el procedimiento de juicio poltico (art. 18, ley n 24946; art. 119, Const.
Crdoba) habindose establecido que el cargo de Fiscal General sea
69

peridico (art. 173 Const. Provincial), permitiendo as un control

"natural" de los poderes polticos sobre su tarea, al renovar o no renovar
su designacin, ratificando o rectificando segn lo que decidan el
rumbo y los criterios de la persecucin penal en el futuro.
5.3.6

Atribuciones y lmites;

Las principales atribuciones del Ministerio Pblico Fiscal son:

1. practicar la investigacin preparatoria para fundar la acusacin,
2. sostenerla en el juicio e
3. interponer e intervenir en los recursos.
En la provincia de Crdoba, la investigacin penal preparatoria la lleva a
cabo un fiscal (Fiscal de Instruccin) por regla, y slo en casos de un
imputado con privilegios constitucionales la realiza un Juez (Juez de
Instruccin). La primera se llama Investigacin Fiscal y la otra
Investigacin Jurisdiccional.
El Fiscal de Instruccin tiene atribuciones necesarias para cumplir sus
funciones, pero con limitaciones (art. 329) y controles (artculos 333 y
338).
(R) fiscal resuelve todas las cuestiones que se susciten durante la
investigacin penal (art. 329),
(E) resuelve el Juez de Instruccin:
1.
2.
3.
4.

excepciones (art. 19);

recusacin del fiscal (art. 78);
suspensin del proceso por locura del imputado (art. 84);
planteos referido a su mbito de actuacin que le presenten las
partes (art. 77 inciso 2);
5. sobreseimiento;
6. embargo.
Atribuciones probatorias.
Se le acuerdan al fiscal las siguientes:
1. dirigir la investigacin (art. 75);
2. practicar y hacer practicar por sus Secretarios, Ayudantes Fiscales
e integrantes de la Polica Judicial todos los actos necesarios, salvo
los que la ley atribuya a otro rgano judicial (art. 329);
3. realizar los actos definitivos e irreproductibles (art. 330) con
intervencin de la defensa (art. 308 y art. 309).
Necesita autorizacin del juez para:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Allanar domicilios (art. 203);

intervenir comunicaciones (art. 216);
interceptar correspondencia (art. 214);
abrir la interceptada (art. 215);
prrroga del trmino de la investigacin (art. 337);
secreto de la investigacin o secreto del sumario (art. 312).

Atribuciones coercitivas
70

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

atribucin genrica de usar la fuerza pblica (art. 138);

citar, privar y acordar la libertad al imputado (art. 332);
disponer la citacin (art. 271),
el arresto (art. 274),
la detencin (art. 272),
negar el mantenimiento de la libertad (art. 270)
ratificar las aprehensiones policiales o privadas (artculos 275,
277 y 279).
8. Ordenar la prisin preventiva del imputado (art. 336);
9. disponer el mantenimiento de la libertad (art. 270), su
recuperacin (art. 280) y el cese de la prisin preventiva (art.
283).
Sin embargo, carece de atribuciones para incomunicar al imputado
(art. 273) y proveer a su internacin provisional (art. 287). En estos
casos debe requerrselo al Juez (art. 329 in fine).
5.3.7

control jurisdiccional.

Oposicin: se plantea ante el Fiscal y si ste mantiene su postura la

remite al juez para que resuelva (p.ejemplo, art. 338).
Ocurrencia: el planteo se formula directamente ante el juez (p. ej.: art.
333).
Son controlables por los mecanismos mencionados, las decisiones
fiscales sobre: cuestiones pre-judiciales (art. 11); denegatoria de
participacin del querellante (art. 93); la nulidad (art. 188); el archivo
(art. 334); la denegatoria de pruebas (art. 335); la negativa a mantener
la libertad (art. 270); la prisin preventiva (art. 336). En algunos casos lo
que el juez resuelva no es recurrible (art. 11, 93 etctera), y en otros es
apelable (v. gr., art. 270).
Este control jurisdiccional a cargo del juez de instruccin existe siempre
para cualquier medida de privacin de libertad que ordene (art. 333). Y
se extiende a los controles que logre de las decisiones de ste por va de
apelacin y an del recurso de casacin.
5.4
5.4.1

LA POLICA JUDICIAL:
funcin;

En realidad la polica debera limitarse a colaborar con el M.P. Fiscal o la

justicia en sus tareas de:
-

investigar los delitos de accin pblica,

impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores,
individualizar a los culpables,
y en la reunin de pruebas tiles para estos fines.

Slo podra permitrsele actuar por propia iniciativa cuando as lo exijan

razones de urgencia, dando de inmediato participacin al rgano
71

competente (Ministerio Pblico Fiscal o juez de instruccin, segn sea la

legislacin).
El CPP de Crdoba establece que la Polica Judicial actuara por orden de
autoridad competente o, solo en casos de urgencia por denuncia o
iniciativa propia (art. 321).
5.4.2

composicin;

Sern oficiales y auxiliares de la Polica Judicial:

-

los funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerde tal

carcter.
la Polica Administrativa.

La Polica Administrativa actuar siempre que no pueda hacerlo

inmediatamente la judicial y, desde que sta intervenga, ser su auxiliar
(art. 322).
5.4.3

atribuciones;

El Cdigo acuerda a la Polica Judicial:

-

recibir denuncias;
cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delitos
sean conservados hasta que llegue al lugar el Fiscal de
Instruccin;
hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares,
mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y
dems operaciones que aconseje la polica cientfica;
proceder a los allanamientos, a las requisas urgentes, y a los
secuestros impostergables;
interrogar sumariamente a los testigos;
citar y aprehender al presunto culpable en los casos y forma que
el Cdigo autoriza;
recibir declaracin del imputado, slo si ste lo pidiera;
usar de la fuerza pblica en la medida de la necesidad; etctera
(art. 324)

Pero le prohbe:
-

5.4.4

abrir la correspondencia que resguarden o hubieran secuestrado

por orden de autoridad judicial competente.
difundir a los medios de prensa los nombres y fotografas de las
personas investigadas como participantes de un hecho, salvo que
mediare expresa autorizacin del rgano judicial competente
(Constitucin Provincial, art. 19 incisos 2 y 12, y art. 50).
situacin institucional.

Lo ideal sera que la polica de investigacin integre o dependa del

Ministerio Pblico Fiscal (tal como lo dispone la letra de algunas
Constituciones v. gr., Const. de Crdoba, art. 172, inciso 4 y leyes que
lo organizan v. gr., Cba, ley 7826, artculo, 52 y ss) o del Poder Judicial,
y no como ocurre generalmente, que sea parte del Poder Ejecutivo.
72

5.5

LA VCTIMA.

Vctima del delito es la persona que ha sido perjudicada directamente

por su comisin (o sus herederos en caso de muerte).

5.5.1

El derecho a la tutela judicial efectiva.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en

trminos generales la obligacin del Estado de proveer a los ciudadanos
una debida proteccin judicial cuando alguno de sus derechos haya sido
violado. Esta proteccin corresponder cualquiera sea el agente.
Este es el llamado derecho a la tutela judicial efectiva que "comprende
el derecho de acceder a los tribunales sin discriminacin alguna, el
derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia
o resolucin motivada sobre la cuestin planteada, el derecho a obtener
una sentencia de fondo sobre esa cuestin, el derecho a la utilizacin de
los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute" (Vzquez Sotelo).
La tutela de la vctima
De lo expuesto queda claro que la tutela judicial efectiva, tambin le
corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raz de
la comisin de un delito: a la vctima. Al respecto la jurisprudencia
supranacional de la regin afirma categricamente que, "cuando la
violacin de los derechos humanos sea el resultado de un hecho
tipificado penalmente, la vctima tiene derecho de obtener del Estado
una investigacin judicial que se realice "seriamente con los medios a su
alcance ... a fin de identificar a los responsables, [y] de imponerles las
sanciones pertinentes..."
Asistencia tcnica
La vctima del delito debe por lo menos recibir la atencin, informacin y
respuesta adecuada a su grave situacin individual, familiar y social y
tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el
proceso.
5.5.2

Aspectos sustanciales y procesales.

Aspectos procesales
(art. 96) la vctima del delito o sus herederos forzosos, tendrn derecho
a:
-

ser informados acerca de las facultades que puedan ejercer en el

proceso (artculos 7 y 24),
de las resoluciones que se dicten sobre la situacin del imputado
y,
cuando la vctima fuere menor o incapaz, se la autorizar a que
durante los actos procesales sea acompaada por personas de su
confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado
o los resultados de la investigacin.
73

permite actuar en el proceso como actora civil y como

querellante.

Aspectos sustanciales.
Hoy se le acuerda a la vctima alguna posibilidad de condicionar o
determinar la solucin final del caso penal.
Se propone que la reparacin (que no siempre tendr un contenido
estrictamente civilista, sino que podra hasta ser simblica v. gr.,
disculpa aceptada) del dao causado en delitos que afecten bienes
jurdicos disponibles, de contenido patrimonial o de naturaleza culposa,
pueda extinguir la accin penal. El mismo efecto se pretende para la
retractacin de la instancia privada en los delitos que dependen de ella,
y tambin se proyecta como alternativa autorizar la conversin de la
accin pblica en accin privada, en aquellos casos y bajo ciertas
condiciones.
Precisin
Si la vctima quiere, puede procurar la imposicin de una pena para el
autor, constituyndose en querellante y conjuntamente puede reclamar
la reparacin del dao que ha sufrido, ejercitando en el proceso penal o
en otro civil independiente la accin resarcitoria. Pero si encuentra que
la mejor solucin para su inters lo constituye la reparacin, puede
aceptarla y consentir la extincin de la accin penal emergente del
delito que ha sufrido. No se pretende imponerle solucin alguna; se
propone dejar libradas estas opciones a la autonoma de su voluntad.
Ampliacin del concepto.
Hoy se procura ampliar el concepto de vctima en relacin a su sentido
tradicional (el ofendido por el delito), buscando captar los llamados
bienes o intereses jurdicos colectivos (v. gr., derechos humanos y del
consumidor; proteccin del medio ambiente, etctera), permitindose
que acten como tales, en coordinacin con el M.P. Fiscal, aquellas
asociaciones intermedias cuyo objetivo especfico sea la defensa de ese
bien o inters.
5.6
5.6.1

QUERELLANTE DE ACCIN PBLICA:

nocin;

El querellante particular es la vctima de un delito de accin pblica

que interviene facultativamente en el proceso penal, para acreditar la
existencia de ese hecho delictuoso y la responsabilidad penal del
imputado, y lograr la condena penal de los partcipes.
5.6.2

fundamento;

Libertad procesal.
La discusin fue zanjada admitindose como posible la incorporacin del
querellante particular en los procesos que motivan los delitos de accin
pblica, porque la Constitucin Nacional no tiene ninguna norma que
expresamente establezca o prohba algn tipo especial de acusador. Se
74

coincide en que la ley procesal podra autorizar al damnificado su

intervencin en tal carcter, pues la circunstancia de que la potestad de
acusar haya sido conferida al Estado a travs del Ministerio Pblico Fiscal
no es argumento suficiente para afirmar el monopolio estatal excluyente
de la accin penal
Lmite
Tal como hoy legisla el Cdigo Penal, los cdigos procesales no podrn
conferir exclusivamente al ofendido la funcin acusatoria (fuera de los
casos de accin privada) privando a los rganos oficiales de la titularidad
de la accin pblica, porque lo impide el en su art. 71. Tampoco podrn
aquellos supeditar su ejercicio ni a la previa intervencin del ofendido, ni
a cualquier otra condicin no prevista por la ley de fondo.
Pero ello no descalifica la posible intervencin del damnificado junto con
los funcionarios encargados de perseguir, o slo frente a la inercia o
desinters de stos.
5.6.3

titularidad y representacin.

Puede constituirse en querellante particular (delito de acc. Pblica):

-

el ofendido
sus herederos forzosos,
representantes legales o mandatarios (art. 7).

La capacidad que se requiere para actuar como querellante es la

exigible por las leyes civiles para estar en juicio, por lo cual si se trata de
un menor de 18 aos, insano o de incapaces de hecho relativos
condenados a penas privativas de libertad mayor a tres aos, art. 12 CP,
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, art. 153 CC, la
instancia deber ser formulada por el representante legal.
5.6.4

Facultades: intervencin; prueba; recursos.

Se debe permitir al querellante:

-

intervenir en el proceso, con facultades para acreditar la

existencia del delito y la participacin punible del imputado,
recurrir contra las resoluciones jurisdiccionales adversas a su
inters, o favorables al imputado (v. gr., sobreseimiento,
absolucin), incluso si el Ministerio Pblico Fiscal no las impugna,
cuando al ofendido se le acuerda expresamente tal derecho (arts.
94 y 446).

Ampliacin
Hoy parece necesario ampliar las atribuciones procesales de la vctima
(querellante) dndole algn medio para provocar el inicio de la
investigacin que el rgano oficial se niegue a realizar, a continuar por s
la persecucin penal cuando el Ministerio Pblico Fiscal considere que no
hay mrito para seguirla, estableciendo que la sola acusacin particular
75

permita la apertura del juicio, aunque el rgano oficial no acuse

(pidiendo el sobreseimiento).
Tambin deber permitirse que si el Fiscal requiere el sobreseimiento (no
acusando) o la absolucin (durante el juicio) del acusado, la acusacin
del querellante (previo el control judicial admitido para cualquier
acusacin) pueda dar base al juicio, y su pedido de pena permita que el
tribunal la imponga en la sentencia.
Intervencin
La instancia deber formularse personalmente o por representante con
poder general o especial, que podr ser otorgado "apud acta", en un
escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad:
1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular.
2) Una relacin sucinta del hecho en que se funda.
3) Nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere.
4) La peticin de ser tenido como parte y la firma.
La instancia podr formularse a partir de iniciada la investigacin y
hasta su clausura (art. 92). El pedido ser resuelto por decreto fundado
o auto, segn corresponda, por el Fiscal o el Juez de Instruccin, en el
trmino de tres das (art.91).
Si el Fiscal rechazara el pedido de participacin, el querellante particular
podr ocurrir ante el Juez de Instruccin, quien resolver en igual
trmino. La resolucin no ser apelable. Si el rechazo hubiera sido
dispuesto por el Juez de Instruccin, el instante podr apelar la
resolucin (art. 93).
Prueba.
El querellante particular podr actuar en el proceso para acreditar el
hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado en la forma
que dispone este Cdigo. La intervencin de una persona como
querellante particular no la exime del deber de declarar como testigo. En
caso de sobreseimiento o absolucin podr ser condenado por las costas
que su intervencin hubiere causado (art. 94).
Recursos
El querellante particular slo podr recurrir de las resoluciones
jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Pblico, salvo que se le
acuerde expresamente tal derecho (art. 446).
Puede recurrir autnomamente

el archivo (art. 334),

el sobreseimiento (art. 352) y
la sentencia absolutoria (art. 471):

pero el progreso de esa impugnacin depender de que sea sostenido

por el Fiscal del tribunal del recurso (art. 464).
Renuncia
76

El querellante particular podr renunciar a su intervencin en cualquier

estado del proceso, quedando obligado por las costas que su
intervencin hubiera causado. Se considerar que ha renunciado a su
intervencin cuando, regularmente citado, no compareciera a la primera
audiencia del debate o no presentare conclusiones (art. 95).
5.7
5.7.1

EL IMPUTADO:
concepto;

Imputado es la persona indicada como partcipe de un hecho delictuoso

en cualquier acto de la persecucin penal dirigido en su contra y desde
el primer momento de ella (art. 80) A partir de esa indicacin gozar del
derecho de defensa en todas sus manifestaciones.
5.7.2

adquisicin y cesacin de la calidad;

Adquisicin de la calidad.
Para adquirir la calidad de imputado se requiere una indicacin que
puede provenir de un:

sealamiento expreso (v. gr., requerimiento fiscal, art. 341),

de un acto objetivo que implique
- sospecha oficial (v. gr., citacin a prestar declaracin
indagatoria, art. 306),
- o que genere medidas de coercin (v. gr., orden de
detencin, art.272).

Siempre que atribuya a una persona determinada identificada o

identificable alguna forma de participacin (autora, coautora,
complicidad necesaria o secundaria, o instigacin) en un delito.
Actos oficiales
La aludida indicacin ser idnea para conferir la calidad de imputado,
cuando se exteriorice como un acto propio de la persecucin penal
dirigida en contra de aqulla.
La detencin (art. 272) de una persona es un acto imputativo, ya que se
ordena cuando hubiere motivo bastante para sospechar que ella ha
participado en la comisin de un hecho punible, lo que implica, adems
de la existencia de un sealamiento delictivo en su contra, una
aceptacin provisoria fundada en pruebas sobre los extremos fcticos de
la imputacin (motivos para sospechar). Lo mismo ocurre en los casos
de aprehensin policial (arts. 275, 276 y 277).
Actos de particulares
Como excepcin a esta regla, se encuentran actos de particulares que
pueden dar nacimiento a la calidad de imputado. Tienen tal efecto, la
querella; la denuncia (art. 314), y la aprehensin privada (art. 279).
Pero el Cdigo no exige para generar la calidad de imputado que la
atribucin delictiva se vea corroborada por alguna prueba.
77

Cesacin de la condicin.
La calidad del imputado cesa por:
-

sentencia condenatoria (art. 412), o absolutoria (art. 411),

sobreseimiento (art. 348) firmes;
archivo de las actuaciones en la investigacin fiscal.(art.
334).

5.7.3

capacidad;

5.7.4

estigmatizacin;

Desde otro punto de vista, acordarle a una persona la condicin de

imputado lo perjudica en otros derechos, como los de buen nombre,
intimidad, relaciones familiares, sociales, laborales, etctera. Es que la
calidad de imputado provoca un fenmeno de estigmatizacin que no es
disipado por ninguna decisin jurisdiccional desincriminatoria posterior
la que no restablecer la buena fama ni el trabajo perdido, o al menos
no lo har ad ntegrum.
Primer derecho del ciudadano
El primer derecho que debe tener un ciudadano es el de no ser imputado
sin que al menos existan a su respecto, sospechas fundadas (en
pruebas) de participacin delictiva.
5.7.5

coercin procesal.

Si bien la aplicacin de medidas de coercin presupone la adquisicin de

la condicin de imputado, este mero hecho no autoriza por s slo su
imposicin.
La aplicacin de medidas coercitivas requiere mucho ms: un nivel de
pruebas para que se pueda estimar fundadamente la existencia del
hecho delictuoso y la participacin punible de esa persona, y adems,
que la coercin sea indispensable para salvaguardar la investigacin y la
aplicacin de la ley. Y mientras ms grave sea la restriccin que
importen, mayor ser la entidad probatoria que se requerir.
5.7.6

Incoercibilidad moral: concepto; problemas.

Concepto
Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no
puede ser inducido, engaado, constreido o violentado a declarar ni a
producir pruebas en contra de su voluntad, pues aqullas le reconocen
la condicin de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. La
garanta comprende la exclusin de la coaccin directa y tambin de la
"inherente" a ciertas condiciones o circunstancias (v. gr., la derivada de
la atmsfera de intimidacin del lugar, o donde se le recibe declaracin,
etctera).
Problemas
78

Se prohbe no slo obligarlo a declarar (art. 18, CN), sino igualmente

constreirlo a actuar en un careo (art. 256) o en una reconstruccin del
hecho (art. 200), o a realizar un cuerpo de escritura, o a grabar su voz,
etctera. La garanta abarca la exclusin de su posible intervencin
forzada como rgano de prueba.
Slo cuando el imputado acte como objeto de la prueba, podr ser
obligado a soportar, dentro de ciertos lmites, el respectivo acto
procesal. As suceder por ejemplo, cuando sea sometido a un
reconocimiento de personas, o a una inspeccin judicial sobre su cuerpo,
o a una requisa personal, o a una operacin pericial, etctera
5.7.7

Derecho al comportamiento procesal pasivo.

Consecuentemente, no se podr utilizar como indicio de culpabilidad

que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el
modo en que ejerza su defensa, o su negativa a intervenir en un careo,
reconstruccin del hecho, cuerpo de escritura o grabacin de voz. Menos
an como circunstancias agravantes para la individualizacin de la pena
(art. 41, CP).
5.8
5.8.1

LA DECLARACIN DEL IMPUTADO:

nocin;

Indagatoria: acto por el cual se le da al imputado la oportunidad de

que ejercite su defensa material, a travs de su silencio o manifestacin
verbal, referidos al hecho que s ele atribuye y que se le ha hecho
conocer, junto con las pruebas existentes en forma previa y detallada.
5.8.2

naturaleza;

- Es un medio de defensa.
- No es un medio de prueba.
- Puede confesar: pero no es el fin del acto.
Consejo (previo) y asistencia (del defensor en el acto)
5.8.3

Versar sobre el modo de encarar su defensa material

El derecho rige aun estando incomunicado.
Durante la declaracin del imputado debe estar presente el
defensor sino es NULO.
presupuesto probatorio;

Para recibir la indagatoria se necesita:

1. La afirmacin de la comisin por parte de una persona de un hecho
tpico.
2. Sospecha fundada de su participacin en el delito (osea motivos
bastantes cierto caudal de pruebas-)
3. Que ese hecho sea: tpico, antijco., culpable y punible.
5.8.4

estructura; (momentos)
79

1. Interrogatorio de identificacin (260), para que aporte datos sobre

su persona (edad, estado civil, etc.).
2. Intimacin (261): se le informa el hecho q se le atribuye, las
pruebas en su contra, el derecho de abstenerse de declarar y
requerir asistencia del defensor. Tb la calificacin legal de los
hechos.
(Solo si declara se pasa a la 3ra etapa).
3.
-

Declaracin sobre el hecho (262): q puede

Descargar (negar).
Aclarar el hecho.
Invocar circunstancias excluyentes y eximentes de su
responsabilidad.
Proponer datos o elementos probatorios, que el rgano judicial
deber procurar (evacuacin de citas).

5.8.5

forma del interrogatorio.

Existen disposiciones tendientes a garantizar la libertad de declarar

(259(. Ej.:
Se prohbe:
-

- requerirle juramento de decir verdad.

- ejercer violencia contra el, coaccion, amenaza o fraude.
- usar medio para obligarlo o inducirlo a declarar contra su
voluntad.
- hacerle cargo o reconvenciones para obtener su confesin.

Las pregntas que se formulan deben ser (263):

5.8.6

Claras y precisas.
Nunca capciosas ni sugestivas (q indiquen resp.)
Las rtas. No sern instadas perentoriamente (conteste!)
Declaracin sin sospecha.

El cd. autoriza a recibir la declaracin del imputado, aun cdo, NO

hubiera motivos bastantes para sospechar la existencia material del
hecho, su participacin o la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad.
Pero se prohbe someterlo a medidas de coercin personal (exc. Q sean
simples limitaciones a su libertad)
No es indispensable q la sospecha sea totalmente inexistente; no deben
haber motivos bastantes.
5.8.7

La cuestin de la declaracin policial.

Hay diferentes posiciones sobre la indagatoria en sede penal:

1. Defiende la atribucin de la polica para recibir la declaracin del
imputado, xq es un medio de defensa q no tiene por que ser
excluyente de esta fase.
2. Niega tal posibilidad; por la experiencia, poco respeto, de los D y
gtias. Del imputado.
80

Regulacin legal
El Cd. permite recibir a la Policia la declaracin del imputado,
siempre q lo pidiera
con las formas y gtias. Del art. 258 y ss. (324, inc.8)
En la declaracin policial siempre habr q garantizar q el imp. Sea
informado de:
-

los hechos q se le atribuyen

pruebas en su contra.
posibilidad de contar con asistencia letrada.

Valor probatorio: el testimonio del polica

El cd. no acepta q el acta en q se hubiere consignado la declaracin
policial sea admitida como prueba en el proceso.
Exc.: q fuera ratificada ante el fiscal o juez de la investigacin.
La investigacin solo podr tener valor a los fines de la defensa material
(el testimonio del polica q presencio la declaracin, tampoco sirve)
5.9
5.9.1

EL DEFENSOR:
concepto;

Es un abogado de su confianza y eleccin que a modo de guardin

parcial del Estado de D (E no arbitrario), acte como protector de sus
intereses, integrando su personalidad jca.
Es un D irrenunciable y goza de este derecho desde el 1er momento de
la persecucin penal.
- Imputado privado de la libertad: cualquier amigo o pariente puede
presentarse ante aut. Policial o jud. Para proponerle un defensor.
- Si no estuviere individualizado, o es imposible su comparendo, se le
designa el asesor letrado como defensor al solo efecto del
cumplimiento de los actos definitivos e irreproductibles.
5.9.2

funcin;

- La defensa implica
acusador y acusado.

la equivalencia de conocimientos jcos. Entre

- Imputado: - no puede ser defendido por mas de 2 abogados

simultneamente.
- cdo. Intervengan 2, la notificacin hecha a uno, vale para
los 2.
- la sustitucin de uno por otro no alterara tramites ni
plazos.

81

- Si son varios imputados: pueden tener un defensor comn, siempre

que no exista entre ellos intereses contrapuestos. Si eso sucede, se
prover aun de oficio a las sustituciones necesarias.
- El ejercicio del cargo de defensor del imputado ser obligatorio para el
abogado de la matricula q lo acepte salvo excusacin atendible.
- Si el defensor renuncia, se le asigna el asesor letrado, y no podr ser
nombrado de nuevo en el proceso. Cdo. El abandono ocurriere poco
antes o durante el debate, el nuevo abogado puede pedir una prrroga
max. De 3 d. para la audiencia.
- El debate no puede suspenderse otra vez por la misma causa.
El abandono de los defensores o apoderados de las partes civiles NO
suspender el proceso (126).
5.9.3

atribuciones.

Se garantiza irrestrictamente:
Comunicacin: entre imp. Y defensor (aun c/ incomunicacin).
Reserva: de sus confidencias.
Asesoramiento: del defensor.
Provision por el estado
La defensa tcnica es proporcionada por el E en caso de que por
desinters, indigencia o contra su voluntad, no haya propuesto un
defensor particular.
- Fiscal o Tribunal nombrar en tal carcter al asesor letrado. Esto no
perjudica el D del imputado a elegir despus otro, pero la sustitucin no
se considerar operada hasta q el designado acepte el cargo y fije
domicilio.
5.10 PARTES CIVILES.
5.10.1
Actor civil: nocin; regulacin legal de su
intervencin; atribuciones.
Nocin
Actor civil: es la persona fsica o jca. Q a causa del ilcito ha sufrido la
privacin, detrimento o menoscabo cierto en el mismo bien jca//
tutelado por la n penal q se estime violada (la victima), como a quien
sufre un dao resultando directamente damnificado, aun sin ser sujeto
pasivo del delito.
No comprende al damnificado directo.
Regulacin legal de su intervencin
Puede intervenir para:

Acreditar la existencia del hecho delictivo

La participacin del imputado.
82

Existencia y extensin del dao cuya reparacin pretende.

Responsabilidad civil del 3ro civil// demandado (si tb se acciona
contra el).

Titularidad:

Victima
Herederos (segn su cuota hereditaria)
Damnificado directo
Personas incapaces para estar en juicio: representacin (90).
Actan con patrocinio letrado y por 1 solo abogado

La accin es ejercida por el asesor letrado solo si:

- el titular carece de recursos
- No haya actor civil que le delegue su ejercicio.
- Sea incapaz de hacer valer sus D y no tenga quien lo rep. sin perj.
De la rep. Promiscua.
Contra quin?
-

- Participes del delito.

- Civil// responsables.

La constitucin en actor civil procede aun cdo. No sea individualizado

el imputado.
Si son vs. Imputados y son civil// ddos., la pretensin resarcitoria
puede dirigirse c/ 1 o mas de ellos. Si no se menciona, se entiende
que se dirige a todos (99).
En q clase de proceso? Acc. Civil slo puede ejercerse en el proceso
penal si es:
-

Delito doloso.
Delito culposo solo si hay lesiones gravsimas u homicidio.
Delito de accin privada (424) pero no puede ejercerse en
los procesos de menores (26).

Atribuciones
-

Acreditar el hecho, existencia y extensin del dao, la rep. Civil

del ddo. (107)No lo exime del deber de declarar como testigo.
Puede ser condenado por las costas q su intervencin hubiere
causado, en caso de sobreseimiento o absolucin (107, 94).

Requisitos de la instancia de constitucin

-

Escrito.
Personal// o por rep. Con poder gral. O especial, puede ser
otorgado apud acta (98)
Debe contener bajo pena de inadmisibilidad:
Nombre, ap, dire, del accionante.
83

Proceso
Motivos de la accin
Carcter que se invoca (victima, hered, etc)
Dao
Peticin de ser tenido como parte
Firma

Desistimiento
Puede desistir en cualquier estado del proceso, quedando obligado por
las costas q su intervencin hubiere ocasionado.
Se considera desistido cdo citado:
-

No comparece
No concrete la dda.
No presente conclusiones en su oportunidad
Se aleje de la audiencia sin haberlas formulado (108).

Oportunidad
-

Antes de la clausura de la investigacin p.p.

Fiscal puede pedir al juez de control el embargo de los Bs. Para
asegurar el pago de indemnizacin, gastos o costas.
La solicitud deber ser considerada (aceptada o no) por el
tribunal (100) en el decreto de citacin a juicio (361). se
notif. Al imp., ddo., defensores.

Oposicin
-

X los ddos.: 5 dias desde la notificacin.

Sigue el tramite de las excepciones (17 y ss.)
Resuelve el tribunal: sin intervencin del minist. Pub..
Si es rechazado: puede ser condenado por costas.

Rechazo y exclusin de oficio (durante los actos preliminares).

Si la intervencin fuere manifiesta// ilegal, el tribunal puede rechazar y
excluir de oficio, por decreto fundado. No impide el ejercicio de la acc.
En jurisd. Civil.
5.10.2
Tercero civilmente demandado: nocin; regulacin
legal de su intervencin; atribuciones.
La accin dirigida c/ 1 persona q no particip en el delito, pero en virtud
de leyes civiles deben responder por el dao q habra causado el imp. Al
cometerlo resp. Indirecta.
Se excluyen responsabilidades contractuales (fiador).
Regulacin legal de su intervencin
- D a intervenir en el proceso.
- Ofrecer prueba.
- participar en el debate
- recurrir la sentencia q declare su responsabilidad
84

- Por citacin o espontnea//.

Por citacin
- Pide quien ejerce la acc. Resarcitoria.
- en forma y oportunidad prescripta con nombre, dom, vinc. Con el ddo.
- Debe contener nombre, ap, proceso, del accionante y citado.
- Se notifica al imputado y defensores.
Es nula la citacin q tenga omisiones o errores esenciales q perjudiquen
la defensa del ddo. Civil, restringindole la audiencia o prueba.
5.10.3

El Asegurador citado en garanta.

Oportunidad:

Antes de la clausura de la I.P.P.

X: actor civil imputado ddo. Civil o asegurado. Pueden pedir la
citacin en gtia. Del asegurador del imputado o el ddo. Civil.
Su intervencin se regula por normas referidas al 3ro civil// ddo. Cdo.
Sea posible.
Asumir una posicin pasiva circunscripta al objeto procesal sin
desplazar al ddo., asocindose con este, a modo de litis consorte
para su defensa goza de la gtia. De defensa en juicio.
El proceso penal no podr versar sobre la obligacin contractual del
asegurador c/ su asegurado sino por la resp. Civil q se le imput al
imputado.

5.10.4

La responsabilidad probatoria sobre la cuestin civil.

El peso de la actividad probatoria debe recaer sobre el actor civil y el 3ro

civil// ddo.

85

UNIDAD VI
6.1

6.1.1

LA PRUEBA EN LO PENAL
Concepto.

Prueba es lo que confirma o desvirtua una hiptesis, afirmacin o

negacin precedentes.
Importancia
Inquisitivo la prueba tiene una importancia relativa
Acusatorio tiene relevancia sustancial, xq es el nico modo de
acreditar la culpabilidad
6.1.2

Funcin de garanta.

En las resoluciones judiciales solo podrn admitirse como ocurridos los

hechos o circunstancias q hayan sido acreditados mediante pruebas
objetivas, q no pueden ser sustituidas por elementos pura// subjetivos,
ni por actos de voluntad de los jueces; la prueba por ser insustituible
como fundamento de una condena, es la mayor gtia. Frente a la
arbitrariedad punitiva.
La conviccin de clpabilidad nica// puede derivar de los datos
probatorios legal// incorporados al proceso.
Son las pruebas, no los jueces, los q condenan sta es la gtia.
6.1.3
Elemento de prueba. Concepto; Legalidad; prueba
ilcita; Los frutos del rbol envenenado.
Concepto
Es todo dato objetivo q se incorpora legal// al proceso, capaz de producir
un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la
imputacin delictiva y de las circunstancias para la individualizacin de
la pena.
Estos datos consisten en rastros, huellas, q el hecho pudo haber dejado
en las cosas, cuerpo o psiquis de las personas, y el rtdo. De
experimentos y operaciones tcnicas sobre ellos.
A. Objetividad
Dato:
debe provenir del mundo externo al proceso
no ser mero fruto del conocimiento privado del juez
su trayectoria debe cumplirse de modo tal q pueda ser controlado por
las partes (construccin, encadenamiento causal)
B. Generacion de conocimiento
Dato:
86

 Debe ser potencial// idneo para generar conocimiento sobre la

verdad del acontecimiento
debera poseer indiscutible aptitud conviccional o hipottica per se
para provocar conocimiento
no son pruebas: dichos de un oligofrnico, el testimonio de lo que vio
un ciego, etc.
El conocimiento puede ser de diferentes grados. Se considera elemento
de prueba el dato que, solo o apoyado por otros, genere un
conocimiento cierto (certeza) o probable (probabilidad).
C. Pertinencia
Es la relacin entre el hecho y la circunstancia que se quiere acreditar,
con el elemento de prueba que se pretende utilizar.
Dato probatorio: debe procurar algn conocimiento relacionado con los
extremos:
-

Objetivos (existencia del hecho)

Subjetivos (participacin)
Individualizacin de la pena

Legalidad
Dato:
Debe ser legal
Su ilegalidad puede originarse por: su obtencin irregular, o su
incorporacin irregular al proceso
cualquiera que viole la gtias. Constitucionales carecen de validez
Prueba ilcita
La prueba recogida violando la gtia. De la inviolabilidad del somicilio
carece de aptitud probatoria.
Tb. Cdo. Declara o confiesa siendo que lo obligaron a declarar contra si
mismo
Nunca el fin de castigar a un culpable justificar utilizar un medio ilcito.
Los frutos del rbol envenenado
La ilegalidad debe alcanzar: las pruebas q sean en violacin de las gtias.,
y las q sean sus consecuencias necesarias e inmediatas.
Estas soluciones pueden llevar a la impunidad de un delito.
Aceptacin excepcional de la prueba ilcita (legisl., jurisp., doctrina)
1. Fuente independiente (ej.: confeso por tortura luego aparece un
testigo)
Cuando puede llegarse al conocimiento de los hechos por medios
legales presentes q no tienen conexin con la violacin constitucional.
2. Descubrimiento inevitable
87

Cuando el acceso al dato ilegal// obtenido se hubiese producido

indefectible// aun de no haber existido la infraccin legal.
3. Buena fe
Pruebas logradas en forma contraria al ord. Jco., pero sin que medie
malicia del funcionario interviniente (error).
4. Teora del riesgo
Convalida irregularidades cdo. El propio afectado ha sido quien arriesgo
y menosprecio sus gtias. Const. (persona q deja entrar a un desconocido
y le confiesa un delito, y el otro era periodista con una cmara oculta)
Fuentes extraprocesales
De conocimiento o informacin q puedan dar origen a una investigacin.
Deben reunir iguales exigencias de legitimidad q se requiera para las
pruebas q pretendan utilizarse en el sist (ej: denuncia annima, info. De
inteligencia).
Proteccin de otros intereses
Hay intereses ms importantes q el descubrimiento de la verdad. Ej.:
prohibicin de asc y desc. De declarar
Los datos obtenidos en violacin de estas prohibiciones son ilegales.
Mtodos prohibidos
Prescriptos toda forma de coaccin directa, fsica o psquica sobre las
personas, q puedan ser utilizados para forzarlos a proporcionar datos
probatorios.
La gtia. Alcanza a su posible intervencin como rgano de prueba. Solo
cuando acte como objeto de prueba podr ser obligado a participar.
Formalidades
El ingreso del dato probatorio deber realizarse respetando el modo para
hacerlo previsto en la ley.
6.1.4

Certeza y condena.

En el proceso penal interesa la CERTEZA POSITIVA fundad en pruebas y

explicada racional// sobre la existencia del delito y la culpabilidad del
acusado.
Si no se alcanza(aunq haya probabilidad) no se puede penar: hay q
absolver.
6.2

OBJETO DE PRUEBA.

Es aquello susceptible de ser probado, aquello sobre lo q puede o debe

recaer la prueba.
6.2.1

En abstracto y en concreto.

En abstracto, qu se puede probar?

88

La prueba puede recaer sobre:

hechos naturales
humanos, fsicos, psquicos
existencia y cualidades de personas (edad)
casos
lugares

No son objeto de prueba:

hechos notorios (quien es presidente)

evidentes
existencia del D positivo vigente
temas sobre los cuales las leyes prohben hacer prueba (verdad de
la injuria)

En concreto, qu se debe probar?

La prueba debe versar sobre:

la existencia del hecho delictuoso imputado

circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen, justifiquen o
influyan en la punibilidad y extensin del dao causado.
Individualizacin de autores, instigadores, cmplices.

No podr ser objeto de prueba ningn hecho o circunstancia q no se

vinculen con estos aspectos.
6.2.2

Medio de prueba. Concepto.

Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso

del elemento de prueba en el proceso.
6.2.3

rgano de prueba. Concepto.

Es el sujeto q aporta un elemento de prueba y lo transmite al proceso.

Su funcin es ser intermediario entre la prueba y el juez.
El dato conviccional q transmite puede haberlo conocido accidental// o
por encargo judicial (perito).
6.3

LIBERTAD PROBATORIA EN LO PENAL.

6.3.1

En cuanto al objeto y en cuanto a los medios.

6.3.2

Alcances.

6.3.3

Excepciones.

6.3.4

Lmites.

Concepto
En el proceso penal, todo se puede probar y por cualquier medio de
prueba (192)
89

Alcances
Pero no de cualquier modo ni a cualquier precio.
No es absoluto, hay limitaciones
Libertad en cuanto al objeto
Es posible hacer prueba sobre cualquier hecho o circunstancia
interesante para la investigacin.
Tal inters debe derivar de la relacin de lo q se quiere probar con los
hechos de la causa (pertinencia) y no de cualquier otro motivo
Limitaciones
La prueba no podr recaer sobre hechos y circunstancias q no estn
relacionados con la hiptesis q origino el proceso, de modo directo (ej:
dao causado) o indirecto (amistan entre testigo e imputado).
Adems hay temas de los q se est prohibido probar por ley (verdad de
la injuria).
Libertad en cuanto a los medios
No exige la utilizacin de un medio determinado para probar un objeto
especfico.
Hay q recurrir al q ofrezca mayores gtias. De eficacia (pero no tiene
sancin no hacerlo).
Limitaciones
Arbitrariedad: la omisin de llevar a cabo aqul, pudiendo hacerlo,
practicando uno en cambio q ofrezca menos gtias. De eficacia.
Alcances
Se puede hacer prueba: con los medios regulados por ley y otros medios
no reglamentados, siempre q sean adecuados para descubrir la verdad.
Se deber utilizar el procedimiento regulado q le sea analgica// ms
aplicable, segn la modalidad y naturaleza de aquel (los medios no
reglamentados).
Excepciones (al ppio. De libertad probatoria)

No corresponde admitir medios de prueba q afecten la moral,

estn prohibidos p sean incompatibles con el sist. U orden jco.
Tampoco son admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia
como idneos para generar conocimientos (adivinos) o q puedan
producir alteraciones fsicas o psquicas (sueros de la verdad).
La ley puede establecer un medio probatorio especfico con
carcter obligatorio para acreditar determinado objeto (ej: estado
civil).
Las limitaciones a la prueba de los contratos establecidos en la ley
civil deben tener plena vigencia en el P.P., por encima de lo q
dispongan algunas leyes procesales.
90

6.4

ACTIVIDAD PROBATORIA EN LO PENAL.

Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la

produccin, recepcin y valoracin de elementos de prueba.
La mayor parte de esta actividad est a cargo de los rganos pblicos,
los q intentarn lograr el descubrimiento de la verdad.
Los sujetos privados tratarn de introducir sola// los elem. Probatorios q
sean tiles para sus intereses particulares.
Cargo de la prueba: el imputado goza de un E jco. De inocencia
reconocido por la C.N., no tiene obligacin de probar su inculpabilidad,
pero tiene el D si as cree conveniente.

6.4.1

Responsabilidad probatoria.

Corresponde al estado, por medio de sus rganos autorizados, el

esfuerzo a demostrar la respons. Penal, teniendo estos tb. El deber de
investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de resp. Q el imp.
Invoque a su favor.
Min. P.F: no tiene la carga de la prueba, pero si la resp. De procurar la
prueba de la imputacin.
Investigacin jurisdiccional autnoma
En la mayora de las leyes (no Cba.) quien tiene el deber de
investigacin, mediante la actividad probatoria, es el Tribunal, sin verse
condicionado por el fiscal o las partes. Las atribuciones son ms amplias
dte. La instruccin, pero existen tb. Durante el juicio --< es lo q se
conoce como inve. Jurisd. Autnoma.
6.4.2

Momentos.

1. Proposicin: es la solicitud q el M.P.F. y las partes formulan ante el

tribunal, para q se disponga la recepcin de una prueba.
2. Recepcin: cuando el tribunal lleva cabo el medio de prueba,
posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio
q resulte de su realizacin.
3. Valoracin: es la operacin intelectual destinada a establecer la
eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
6.4.3 Comunidad de la prueba (Ppio)
La prueba ofrecida por una de las partes deja de pertenecer a partir de
ese momento y queda adquirida para el proceso (exc. Q verse sobre
cuestin civil sola//).
6.4.4

Sistemas de valoracin.

91

Tiende a det. Cual es su real utilidad a los fines de la reconstruccin del

acontecimiento histrico cuya afirmacin dio origen al proceso y motiva
la acusacin
Es a cargo de:
- org. Jurisd.
- querellante
- M.P.F.
- defensor
- partes civiles
a) Prueba legal
la ley procesal es la que prefija la eficacia de cada prueba, estableciendo
bajo q condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de
un hecho o circunstancia, y a la inversa, sealando los casos en los q no
puede ser convencido.
Hoy en dia abandonado, no apropiado para descubrir la verdad real.
b) Intima conviccin
los jueces son libres de convencerse, segn su intimo parecer, sobre la
existencia o no de los hechos de la causa, valorando aquellas segn su
leal saber y entender.
No tiene obligacin de explicar los fundamentos de las decisiones
judiciales.
Propio de los jurados populares
Tiene ventaja sobre el de la pba legal, pero desventaja: no exigir la
motivacin del fallo.
c) Sana crtica racional
Establece la mas plena libertad de convencimiento de los jueces pero
exige q las conclusiones a q se llega sean el fruto razonado de las
pruebas en las q se las apoye.
Debe respetar: los ppios. De la recta razn n de la lgica.
Los Ppios de las ciencias
Y de la experiencia comn
Descarta la intuicin
6.4.5

Necesidad de motivacin.

Obligacin impuesta a los jueces de explicar las razones de su

conocimiento, demostrando el nexo racional entre:
-

Las afirmaciones o negaciones a q se llega

Y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.
92

UNIDAD VII
7.1

MEDIOS DE PRUEBA EN LO PENAL.

7.1.1

Concepto y regulacin procesal penal de cada uno;

7.1.3

Pericial.

La pericia es el medio de prueba consistente en la obtencin o

valoracin de un elemento de prueba, mediante conocimientos
cientficos (v. gr., individualizacin gentica ADN-), tcnicos (v. gr.,
identificacin de matrculas) o artsticos (v. gr., determinacin de
autenticidad de cuadros).
7.1.2

particularidades.

Cuando para conocer o apreciar algn elemento de prueba sean

necesarios los conocimientos especiales, su realizacin no puede
evitarse, por lo tanto la realizacin de una pericia no es facultativa.
Justificacin
_ - Control de las partes.
_ - Sociabilidad del convencimiento judicial
Objeto
Tiene por objeto cuestiones de hecho, ya que los problemas jurdicos se
encuentran excluidos de su vasto campo de accin.
Trmite
Por encargo judicial previo y tiene regulacin formal.
93

En la etapa de investigacin la dispone el Fiscal o juez de control. En la

etapa del juicio la ordena el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.
Durante la etapa de investigacin: el fiscal o el juez;
_ - Dicta decreto con la medida
_ - Se fijan puntos de pericia y se designa perito oficial.
_ - Las partes pueden proponer perito de control a su cargo en el
plazo que se fije a criterio.
_ - Se establece fecha, da, hora y lugar de inicio y plazo de
realizacin.
_ - La resolucin se notifica al fiscal y defensores bajo sancin de
nulidad (exc. Urgencia o simplicidad).
_ - Si el imputado no fuere individualizado o fuere imposible su
comparendo, se le designa asesor letrado a los fines de la
notificacin.
A la realizacin de la pericia tendrn derecho de asistir:
-

Organo que la ordeno (fiscal o tribunal).

Defensores.
Imputado y victima (cdo sea necesaria su presencia)

Direccin
A cargo del rgano que la orden. Atribuciones:
-

Suministro del material.

Fijacin de plazo
Indicacin de lugar de realizacin
Resolucin de discrepancias de poderes y limetes de peritos.
Conservacin de objetos
Aut. A los peritos el examen de las actuaciones y la concurrencia a
actos procesales
Asistencia a las operaciones y a la deliberacin.

El Perito
Es rgano de prueba
Fiscal o tribunal que ordene la pericia debe sesignar al perito oficial: es
1, exc. Q sea indispensable se pueden nombrar ms, en forma inicial o
sobreviniente.
Las partes pueden proponer perito de control a su cargo
Idoneidad
Necesitan aptitud respecto de los conocimientos especiales que se
requieren.
Titulo y matricula vigente en la materia que corresponda. Sino, basta
idoneidad reconocida.
No pueden ser peritos: incapaces, condenados e inhabilitados.

94

Los peritos oficiales: prestan servicios en cualquiera de los poderes del

estado y en los organismos autrquicos. Tienen la carga pblica de
comparecer, aceptar el cargo, y de expedirse con arreglo a la verdad.
Deben ser imparciales, por lo que no pueden ser testigos en la misma
causa y tienen las mismas causales de excusacin y recusacin que los
jueces (234 y 235).
Peritos de control: es un auxiliar tcnico de la parte que lo contrato, que
defiende su inters. Por lo tanto no son imparciales.
El dictamen
El dictamen es el acto del perito en el cual responde fundadamente a los
puntos que le fij el rgano judicial, para lo cual debe describir a la
persona, cosa o cadver examinado, detallar las operaciones
practicadas, sus resultados y conclusiones, conforme a los principios de
su ciencia, arte o tcnica.
Este acto debe ser motivado: peritos deben dar explicaciones, razones o
motivos por los cuales arriban a sus conclusiones. Para ello tendrn
libertad cientfica.
Cuando coincida la opinin del perito oficial con los de control, stos
pueden redactar el dictamen en comn (art. 240).
La cuestin de la obligatoriedad del dictamen
El dictamen no es vinculante para el rgano judicial, quien es libre de
aceptar o rechazar total o parcialmente las conclusiones a que el perito
arriba en el dictamen. Pero para hacerlo deber fundamentar seriamente
tanto su aceptacin, como su rechazo, conforme las reglas de la sana
crtica racional, lo cual permitir su control (el de la aceptacin o el
rechazo)por va de los recursos. Los motivos de alejamiento de la opinin
pericial pueden ser irregularidades en la tramitacin (v. gr., nulidad) y
defectos en los fundamentos o las conclusiones, tales como ausencia,
insuficiencia, vicios lgicos (v. gr., contradiccin), oscuridad, imprecisin.
Tambin la contradiccin con hechos notorios, normas de experiencia y
otras pruebas de la causa.
Pero no podr el juzgador descalificar el dictamen desde el punto de
vista cientfico, tcnico o artstico, en base a sus conclusiones o
deducciones personales.
Dictamen dubitativo, insuficiente o contradictorio
Fiscal o Tribunal nombra nuevo perito, para que examinen y valoren el
examen, y de ser necesario hagan otra pericia.
El perito puede aclarar algunos puntos oscuros, incluso oralmente.
Tambin puede ampliar, expidindose sobre nuevos puntos.
Impugnacin
La pericia puede ser impugnada por cuestiones formales (v. gr., la
designacin de perito incapaz, la falta de notificacin a las partes) o
sustanciales (v. gr., se cuestiona el merito probatorio del dictamen). La
95

observacin de las primeras deber hacerse en el momento procesal

sealado para la respectiva sancin procesal (v. gr., si es una nulidad
absoluta, en cualquier etapa y grado del proceso). En cambio, las
oportunidades para atacar el valor probatorio del dictamen sern
aquellas indicadas para apreciar la prueba: durante la investigacin al
oponerse o recurrir una decisin, en el juicio durante los alegatos o los
recursos.
Pericias especficas
La pericia psiquitrica (art. 85) es una variedad de la pericia mdica. Es
obligatoria para el imputado menor de 18 o mayor de 70 aos, o
sordomudo, o cuando se le impute un delito reprimido con pena no
menor de 10 aos de privacin de libertad, o si apareciere probable la
aplicacin de una medida de seguridad accesoria por tiempo
indeterminado. El fin que persigue es verificar la capacidad penal y
procesal del llevado a proceso. Tambin, cuando a pesar de no concurrir
las circunstancias anteriores, la observacin del imputado o sus
antecedentes (v. gr.,signos de retraso o educacin diferencial), hagan
suponer al rgano judicial que puede ser inimputable.
Otra pericia especfica es la autopsia (art. 243). Se ordena cuando la
muerte ha sido dudosa, violenta o sospechosa de criminalidad, tanto
para establecer su causa, como as tambin para determinar
circunstancias de relevancia criminalstica.
La pericia caligrfica est implcitamente regulada en la reglamentacin
procesal sobre cotejo de documentos (art. 244). Esta tiene como
finalidad establecer si cierta escritura pertenece al patrimonio caligrfico
de determinada persona, y tambin tiene por objeto el examen del
papel, la tinta o mina utilizada, su antigedad, clase y cantidad,
adulteraciones, etc. En caso de no contarse con documentos que sirvan
para cotejo, puede disponerse que se haga un cuerpo de escritura, y si
es el imputado quien debe hacerlo, no podr ser obligado ni extraerse
de esta negativa una presuncin de culpabilidad en su contra, por estar
en juego el derecho a no autoincriminarse.
El informe tcnico policial
No debe confundirse la pericia con el informe tcnico policial (art. 324
inc.3).
La primera es un medio de prueba judicialmente practicado con control
de partes.
Los informes tcnicos de la polica, en cambio, slo son medios de
investigacin que no requieren el control de partes y nicamente tienen
como finalidad hacer constar el estado de personas, cosas, cadveres y
lugares, mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos
y dems operaciones que aconseje la polica cientfica. Por principio no
puede contener juicios y conclusiones acerca de las causas, efectos o
condiciones de tales comprobaciones (sera ms que una descripcin).
Mientras el informe policial es esencialmente descriptivo; el dictamen
pericial es conclusivo.
96

Es comn ver bajo la forma de informes tcnicos, actos que deberan ser
materia de pericia, como por ejemplo, pruebas balsticas, dermotest
(deteccin en manos de sustancias presentes en la plvora
combustionada v. gr., plomo, bario y antimonio), anlisis de alcohol y
droga en orina y sangre, grupo sanguneo, etc.
7.1.4

Testimonial.

El testimonio es la declaracin formal de un individuo no sospechado

por el mismo hecho, recibida en el curso del proceso penal, sobre lo que
pueda conocer por percepcin de sus sentidos sobre los hechos o
circunstancias relevantes, con el propsito de contribuir a la
averiguacin de la verdad histrica.
El conocimiento lo deber haber adquirido antes de declarar.
El testigo puede: relatar lo que ha cado bajo percepcin de sus sentidos
y adems adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos
tcnicos o cientficos referidos al mismo.
Regulacin procesal penal; particularidades
La declaracin testimonial debe contener (art. 227):
-

la informacin al testigo de las penalidades del falso testimonio,

el juramento de ley,
los datos del compareciente,
las circunstancias que puedan afectar la imparcialidad y veracidad
del testimonio, llamadas las generales de ley (v. gr., ser amigo,
enemigo, acreedor, deudor o pariente del imputado, ser parte en
el proceso, etc.),
y los dichos del testigo sobre lo que vio, escuch, oli, gust, toc,
sinti, etc.

Contenido de la declaracin
Sus palabras pueden recaer principalmente sobre el hecho investigado
con sus circunstancias tpicas, las pruebas del mismo y los que hubiesen
participado. Pero tambin podrn deponer sobre otras circunstancias
tiles, como pueden ser aquellas necesarias para determinar la
veracidad de otros testimonios, o para apreciar hechos, para graduar la
pena.
Carecen de valor como prueba de cargo los testimonios sobre meros
comentarios o rumores populares.
Todos estos aspectos pueden ser referidos por el testigo cuando es
invitado a decir todo lo que sabe del hecho o mediante las preguntas
posteriores, que deben ser claras y no pueden ser capciosas ni
sugestivas.
Interrogatorio (formas)
1) El directo: las partes le formulan las preguntas dirigindose
directamente al testigo una vez que han sido autorizadas por el
rgano judicial a hacerlo, conservando ste el control del
97

interrogatorio en cuanto a la pertinencia y utilidad de las

preguntas. (Arg.).
2) El indirecto: las preguntas slo las pueden hacer por intermedio
del tribunal, al cual le dirigen los interrogantes y el rgano
jurisdiccional lo trasmite al testigo. Est en desuso y es propio de
procedimientos inquisitivos y antiguos, si bien se mantiene para la
investigacin preparatoria (art. 311).
3) El cruzado: las partes son las dueas del interrogatorio
hacindole las preguntas al testigo, asumiendo el juez una actitud
pasiva. Es propio del sistema anglosajn, como el de Estados
Unidos.
Si el que debe deponer es sordo: preguntas por escrito y si es mudo las
puede responder de la misma manera. Si tiene ambas falencias tanto la
pregunta como la respuesta sern escritas. Si no sabe leer ni escribir, se
necesitar de un intrprete, si el testigo es ciego o analfabeto, se le
deber informar que tiene derecho a que alguien de su confianza lea y
firme el acta en la que consta la declaracin (art. 135). Si opta por no
hacer uso de esta facultad, se puede conformar con la lectura en altavoz
que realiza el actuario. Si la persona se encuentra fsicamente impedida
de concurrir al lugar de la declaracin, se lo debe examinar en el
domicilio. Finalmente, si el declarante se expresa en otro idioma distinto
al nacional, deber contarse con un intrprete que traduzca sus dichos.
Sin embargo, durante la investigacin quien habla idioma extranjero
puede hacer su declaracin escribindola.
La declaracin testimonial, en la mayor parte de los casos, es un acto
que puede reproducirse, por lo cual durante la investigacin no es
necesario notificar a las partes antes de su realizacin. Sin embargo,
deber tomarse este recaudo (y proceder segn los arts. 308 y 309)
cuando se prevea que el testigo no podr volver a declarar (v. gr.,
persona con enfermedad terminal o que est por irse del pas) o puede
ser inducido a falsear sus dichos, por amenazas u otras causas (art.
308).
Capacidad
(R) toda persona tiene capacidad de atestiguar (art. 218).
(E) - quien por deficiencia fsica o psquica est absolutamente
imposibilitado de percibir por sus sentidos o no pueda transmitir
sus percepciones de ninguna forma.
- personas jurdicas, pero aquellas podrn producir un informe o
se les podr recibir declaracin a uno de sus integrantes que tenga
conocimiento del hecho.
Si el testigo es menor de 16 aos o un condenado como partcipe del
mismo hecho que se investiga o juzga, o de uno conexo, brindar una
exposicin sin prestar el juramento de ley (art. 227). En el primer caso la
excepcin del juramento obedece a que por ser inimputable no
responderan penalmente por falso testimonio en caso de faltar a la
verdad. En relacin a los penados por el mismo hecho se los ha eximido
porque existen varios factores que permiten dudar de su versin (v. gr.,
98

venganza, complicidad, etc.), pues la sicologa concuerda en que

generalmente ser proclive a mostrarse como vctima de un error
judicial. Igual eximicin de juramento debe darse para el caso de que
deba deponer un inimputable por incapacidad mental, de quienes se ha
aceptado que puedan declarar, ya que la enfermedad mental no
siempre quita o altera toda facultado intelectual.
Deber y facultad de abstencin
Ciertas personas tienen prohibido declarar sobre los hechos secretos
que hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado,
oficio o profesin (secreto profesional);
-

Ministros de culto admitido,

abogados, procuradores, escribanos,
profesionales del arte de curar (mdicos, obstetras, dentistas,
fonoaudilogos, psiclogos, farmacuticos, etc.),
militares
y funcionarios (art. 221).

No obstante, estas personas pueden testificar si los autoriza el

interesado en que se guarde el secreto (v. gr., la vctima que permite
declarar a su psiclogo sobre el dao causado por el delito). Esta
posibilidad no corre para los sacerdotes, a quienes la ley no los faculta a
revelar los secretos confiados (v. gr., el contenido de una confesin).
Se autoriza que se abstenga de testificar en contra del imputado:
-

a su cnyuge,
ascendientes,
descendientes
hermanos (en proteccin de la cohesin familiar),
parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad;
a la persona que convive en aparente matrimonio (art. 220).
La Const. Prov. (art. 51) agrega a los periodistas en relacin a la
fuente de informacin;

Cuando deba declarar alguna persona amparada por el derecho a la

abstencin, se le deber informar bajo pena de nulidad dicha facultad.
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha
establecido que cuando un familiar autorizado a abstenerse eligi
declarar durante la investigacin preparatoria, luego en el juicio ya no
tiene el derecho a no declarar, porque con la primer declaracin se
destruye la cohesin familiar, que es lo que protege la facultad legal.
Algunas personas, pueden gozar de un tratamiento especial, consistente
en la facultad de no comparecer ante los tribunales y deponer por
escrito. Se trata del presidente, gobernadores, intendentes, y
funcionarios pblicos que por sus funciones residan en el exterior
(diplomticos) (art. 228).
Las personas que vivan a ms de 70 Kms. del lugar donde se debe
realizar la declaracin, tendrn derecho a deponer ante la autoridad de
99

su domicilio (arts. 223 y 224), salvo que se trate de un hecho grave y la

declaracin sea de vital importancia (v. gr., el testigo clave de un
homicidio).
La jurisprudencia de los ltimos tiempos ha venido permitiendo que no
se le reciba testimonio a menores de edad que sean vctimas de hechos
traumticos (v. gr., delitos de ndole sexual) para evitar su afectacin
psicolgica (v. gr., angustia, estrs) y nueva victimizacin. Por eso para
ciertos casos ha sido de gran utilidad procesal la denominada Cmara
Gesell que consiste en la captacin flmica oculta de entrevistas hechas
al menor, en privado, por especialistas (v. gr., psiclogos).
Valoracin
La prctica demuestra que esta prueba es la de mayor utilizacin en el
proceso penal, y las declaraciones que no se ajustan a la verdad -por
falta de sinceridad o error- son frecuentes.
Por eso puede resultar til considerar las condiciones personales del
testigo: la edad, el sexo, las condiciones fsicas, mentales, morales y
cognoscitivas, la curiosidad, impresin o repulsin que ciertos episodios
despiertan en determinadas personas, o incluso el tiempo transcurrido
desde los hechos declarados hasta la declaracin.
Tambin es importante el anlisis de las circunstancias que puedan
influir sobre su sinceridad, las condiciones ambientales de lo percibido,
la forma y contenido de la exposicin. Estas pautas son tambin
aplicables a los casos de retractacin.
A veces existen dos grupos de testigos que sostienen versiones
antagnicas sobre ciertos sucesos. En estos casos resulta de importancia
contrastar los dichos de cada grupo con otros elementos de prueba de la
causa, y si ambos tuviesen intereses contrapuestos puede ser
fundamental ubicar testigos independientes que permitan inclinarse por
una u otra hiptesis.
Existen casos de testimonios en los que algn punto no es veraz, ya sea
por error o falsedad. Muchas veces se los ha descalificado por completo,
siguiendo la regla falsus in uno, falsos in totum.
Frente a todas estas pautas tradicionales de evaluacin de testimonios,
tambin hay procedimientos mdico-psicolgicos que se han empleado
al mismo fin. Principalmente son el modelo neuropsicofuncional, basado
en variables con base fsico qumica psicolgica (polgrafo o detector de
mentiras) y un modelo metodolgico con fundamento psicoanaltico
psiquitrico dinmico, desde donde se interpretaran las diferentes
tcnicas proyectivas y tests de la personalidad (Holzswarth).
7.1.5

Reconocimiento de personas y de cosas.

El reconocimiento es el medio de prueba por el cual se intenta conocer

la identidad de una persona (identificarla), mediante la intervencin de
otra, quien al verla entre varias afirma (o niega) conocerla o haberla
visto en determinadas circunstancias.
Es un acto irreproductible (308 y 309).
100

Regulacin procesal penal

Proceder, cuando sea necesario verificar si quien dice conocer o haber
visto a una persona, efectivamente la conoce o la ha visto (art. 249).
Sujetos
Cualquiera que haya hecho referencia o sealado a otra persona como
partcipe, testigo o vctima de un delito, o la conozca, es susceptible de
ser llamada al reconocimiento.
En principio, no hay obstculo legal para que el imputado pueda ser
sometido al reconocimiento aun en contra de su voluntad, en este caso
el sospechoso es objeto de prueba.
Procedimiento
(R) Durante la investigacin lo dispondr el fiscal si es ste quien la est
llevando a cabo; o lo har el juez de instruccin o control si est
practicando la investigacin jurisdiccional. En la etapa del juicio la
ordenar el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.
El procedimiento para este acto, consta de los siguientes pasos:
1) Debe ser decretado por el juez o fiscal, fijando fecha y hora de
realizacin.
2) La medida ser notificada a los defensores de las partes, ya que
tienen la facultad (no obligacin) de asistir al acto.
3) Antes de practicarlo el reconociente debe prestar el juramento de ley
(si estestigo). Adems ser interrogado para que describa a la persona a
reconocer y manifieste si lo conoce o lo ha visto con anterioridad o
posterioridad al hecho delictivo.
4) Se formar una rueda de personas, en la cual estar el sujeto a
reconocer, junto a dos o ms personas de condiciones exteriores
semejantes.
5) Si son varios los reconocientes, deben examinar la rueda por
separado (art. 252): se prohbe el reconocimiento per turbam, para
evitar que algunos identifiquen slo por opinin de los otros.
Valoracin
El reconocimiento requiere una cuidadosa valoracin, pues son
frecuentes los errores. El valor probatorio del acto de reconocimiento
puede ser doble: si es positivo, podr ser considerado como prueba de
identidad (generalmente de cargo). Pero si el acto arroja un resultado
negativo, puede servir para probar que el reconocido no es la persona
buscada.
Otros reconocimientos
Reconocimiento fotogrfico: subsidiaria a la rueda de personas. Es decir,
Procede (art. 253) cuando el que deba ser reconocido no estuviere
presente y no pudiere ser habido (v. gr., el prfugo), o en los supuestos
de alteracin de rasgos fisonmicos del imputado, cuando el
101

reconociente viva a ms de 70 kms. del lugar del reconocimiento o

cuando no pueda concurrir por causas de fuerza mayor (v. gr., el herido
en un asalto que se encuentra internado o bajo reposo). El trmite de
este medio probatorio es el mismo que el establecido para el que se
hace en rueda de personas.
Las causales de procedencia del reconocimiento fotogrfico son
taxativas pero, la jurisprudencia y la doctrina han extendido su
utilizacin a otros casos de imposibilidad de hacer el reconocimiento en
rueda de personas. Entre stos se halla la dificultad en encontrar
personas de condiciones semejantes al imputado para formar la rueda
(v. gr., si el imputado es de origen afro, o es extremadamente alto, etc.)
y tambin cuando ste se resista a integrar la rueda.
No debe confundirse el medio de prueba precedentemente descrito, con
la exhibicin de lbumes fotogrficos que realiza la polica a los testigos
de un hecho delictivo, para que sealen a los partcipes. Esta prctica,
denominada recorrido o muestreo fotogrfico, forma parte de la
funcin de Polica Judicial de individualizar a los culpables del delito
(arts. 321 y 324). Se diferencia del reconocimiento que se realiza en
sede judicial, en que se desconoce quin puede ser el autor del delito. Es
decir, mientras el reconocimiento fotogrfico judicial es un medio de
prueba que presupone una sospecha dirigida hacia una persona
determinada, el recorrido o muestreo fotogrfico policial es una medida
de investigacin que tiene como condicin que se ignore qu persona
puede haber sido el autor del hecho (Hairabedian).
Reconocimiento de cadveres: es un medio de identificacin de
fallecidos por muerte violenta, dudosa o sospechosa de criminalidad, de
los que se desconoce su identidad y no se la puede establecerse por su
documentacin, testigos o impresiones dactilares (art. 199). Se trata de
una medida anacrnica, de nula utilizacin.
Reconocimiento de objetos (art. 254) es el medio de prueba por el cual
se intenta determinar si una cosa trada al proceso, es la misma que ha
sido descripta relacionndosela con el hecho investigado. El trmite que
prev la ley para este acto procesal, es, en lo posible, el mismo que el
estipulado para el reconocimiento en rueda de personas.
Reconocimiento de voces: es un medio de prueba no regulado
expresamente en la ley procesal que tiene por fin determinar por medio
de la audicin de su voz, si determinada persona particip en el hecho
delictivo. Hay ciertos tipos de delitos en los cuales los testigos no
pueden ver a sus autores, pero s los han escuchado (v. gr., amenazas
telefnicas, asaltos en los que los delincuentes obligan a las vctimas a
que no los miren, etc.). Si hay algn sospechoso, se puede hacer un
reconocimiento de voces, con las reglas del reconocimiento en rueda de
personas, por ser el medio probatorio regulado analgicamente ms
aplicable.
Reconocimientos espontneos o informales: la prctica judicial los
permite y no estn prohibidos, (siempre que sean espontneos y no
sean utilizados como un modo de eludir la realizacin del reconocimiento
102

en sentido propio). Las situaciones ms frecuentes son cuando un

testigo reconoce en la calle al autor de un delito, o cuando en sede
policial son invitadas a concurrir personas que han sido vctimas de
hechos contra la propiedad, para que observen elementos secuestrados
que pueden ser de su pertenencia.
7.1.6

Documento.

Documento es el objeto material inanimado en el cual se ha asentado

(grabado, impreso, etc.) mediante signos convencionales, una
manifestacin de contenido intelectual o inteligible (palabras, imgenes,
sonidos, etc.), que expresan un suceso.
El dato que interesa del documento puede ser de distinta ndole y tener
distintos efectos.
Es posible que sea el cuerpo del delito donde se evidencia su comisin
(v. gr., escritura ideolgicamente falsa, pagar con el monto adulterado),
puede aportar datos sobre la individualizacin del autor, o servir para
probar el hecho, una circunstancia agravante, excusante, de
inimputabilidad (v. gr., la edad), un requisito legal o la reincidencia (v.
gr., sentencia condenatoria anterior). Tienen gran importancia la prueba
de las relaciones de familia en el proceso penal. Si bien en principio
stas se acreditan por las partidas y actas que extiende el registro civil,
tambin la legislacin y jurisprudencia permite acreditarlas, entre otras
formas, mediante fotocopias de libretas de familia y de las constancias
del Registro Civil (ley 18.327).
Eficacia probatoria
Es necesario que sea autntico, vale decir que reproduzca exacta y
fielmente el hecho que consta en l. Si se trata de un instrumento
pblico expedido con todas las formalidades exigidas por la ley, har
plena fe mientras no sea declarado falso. En cambio, si es un
instrumento privado, para apreciarlo ser necesario que no haya dudas
sobre su legitimidad, la cual puede ser probada por distintos medios (v.
gr., el reconocimiento de su autor, por testigos, etc.).
Se encuentra prohibida la utilizacin de ciertos documentos, como los
que constituyan secretos polticos o militares concernientes a la
seguridad, medios de defensa o relaciones exteriores de estado, y las
cartas o documentos que se enven o entreguen a los defensores para el
desempeo de su cargo, siempre que no sean el instrumento o los
efectos del delito.
Medios tcnicos
Hoy se discute el valor probatorio de pelculas, videograbaciones,
grabaciones de voz, tele-faxs, correos electrnicos, etc., coincidindose
en general tanto en aceptarlas como documentos, como en condicionar
su valor conviccional a la verificacin de la autenticidad de las imgenes
o los atestados que contienen y a la no violacin de garantas
constitucionales en su obtencin. La prctica judicial les ha dado una
amplia aceptacin.
103

Cmaras ocultas
Los tribunales, en general, han dado valor a las pruebas obtenidas de
esta manera, siempre y cuando el que capt la escena o sonido haya
sido autorizado a estar en el lugar o haya formado parte de la
conversacin, pues slo se tratara de la documentacin si bien
subrepticia de un hecho de la vida en el que el filmador no ha actuado
subrepticiamente. En cambio, si un tercero, sin autorizacin judicial,
logra introducir furtivamente un micrfono o una cmara en una
conversacin ajena a la cual no se le permiti acceder, existen
obstculos para dotar de validez esta obtencin del documento (v. gr.,
un periodista se mete a una casa cuando no lo ve nadie y coloca un
micrfono oculto para saber lo que hablan los miembros de la familia):
en este caso hay violacin al derecho a la intimidad.
7.1.7

Inspeccin judicial.

La inspeccin judicial es el medio probatorio por el cual el rgano

judicial observa, directa e inmediatamente con sus sentidos, personas,
lugares o cosas, buscando en ellos datos que pueden ser tiles para la
averiguacin de la verdad (art. 195).
La inspeccin no se restringe a las percepciones visuales (la denominada
inspeccin ocular), ya que se puede utilizar cualquier otro sentido.
Versar sobre las huellas que indiquen directamente la existencia del
delito y sobre cualquier modificacin del mundo exterior producida por
aqul, aunque no indique directamente su comisin, pero que pueda ser
de utilidad (art. 196).
Debe ser dispuesta por el fiscal o tribunal, segn corresponda, e
inclusive es una excepcional hiptesis de prueba que puede ser
ordenada de oficio por el tribunal de juicio (art. 399).
Si por su naturaleza va a ser definitiva e irreproductible, (v. gr.,
inspeccin de un lugar que va a ser demolido), se la debe practicar con
notificacin previa a los defensores de las partes para que tengan la
facultad de asistir (art. 308).
La inspeccin se puede realizar con el auxilio pericial. Pero dejar de ser
tal si las comprobaciones propias del acto no pueden realizarse slo con
conocimientos comunes sino que nicamente puedan ser efectuadas por
el perito en virtud de sus especiales aptitudes cientficas, ya que en ese
caso ser una pericia.
Adems, puede ser conjugada con cierta coercin, ya que el rgano que
la disponga podr obligar a que no se ausenten las personas que se
encuentren en el lugar (art. 197), o a disponer extracciones de sangre,
sin riesgo para la salud del inspeccionado (art. 198).
Tambin se prev una inspeccin policial, que no tiene el trmite de la
primera, y procede en los casos de actuacin de Polica Judicial por
urgencia o delegacin, consistente en hacer constar el estado de
personas, lugares, cosas y cadveres, inclusive tambin con el auxilio de
104

fotografas, planos y otras operaciones tcnicas (arts. 321 y 324 inc. 3).
7.1.8

Confesin: valor.

La confesin es el reconocimiento del imputado, formulado libre y

voluntariamente, acerca de su participacin en el hecho delictivo.
Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para
producir una manifestacin de conocimiento y voluntad jurdicamente
atendibles, realizando el acto en forma libre. En Crdoba, se exige
adems que la haya prestado en presencia del defensor (Const. Prov.,
40; art. 258, CPP Cba).
El inculpado debe dar a conocer las verdaderas intenciones por las
cuales la realiza.
Confesin extrajudicial
La confesin puede ser judicial o extrajudicial, segn tenga lugar dentro
o fuera del proceso. La distincin cobra importancia, porque frente a la
exigencia de defensor como condicin de eficacia de la declaracin, la
prctica judicial ha convalidado en muchos casos las confesiones
espontneas que realizan las personas antes de iniciada la persecucin
penal, e inclusive a la autoridad.
Valor
Deber ser valorada con arreglo a las normas de la sana crtica racional.
Pero casi nunca podr ser prueba por s sola: requiere corroboracin por
otras pruebas independientes.
Actualmente carece del valor decisivo y excluyente. Ella no releva al
juzgador de asentar el juicio de culpabilidad sobre elementos ajenos a
esta prueba.
7.1.9

Reconstruccin del hecho.

La reconstruccin del hecho consiste en la recreacin artificial e

imitativa de un hecho en las condiciones en que se afirma o se presume
que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se efectu o pudo efectuarse
de determinada manera (art. 200).
Propsito
El propsito de la reconstruccin del hecho es comprobar si ste se
efectu o pudo efectuarse de un modo determinado. La reconstruccin
desempea una verdadera funcin de control sobre la exactitud o
verosimilitud de los elementos de pruebas ya incorporados por la
investigacin. Pero tambin se podr adquirir con ella nuevos datos
probatorios, que confirmarn o desvirtuarn los anteriores.
Trmite
La dispondr el fiscal o el juez de instruccin o control. En la etapa del
juicio la ordenar el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.
105

Deben ser notificados previamente para posibilitar el control de su

produccin por ser irreproductible (arts. 308 y 309) y no se podr obligar
al imputado a que participe en contra de su voluntad, porque actuar
como rgano de prueba (art. 200).
Valoracin
Para una correcta valoracin de este medio de prueba, debe tenerse en
cuenta que no siempre ser posible reproducir fielmente las condiciones
de lugar, tiempo y accin en que el hecho a reconstruir se desarroll.
Tambin en las circunstancias que influyen sobre la exacta percepcin
de los testigos, peritos, etc., que pueden incidir aqu tambin sobre el
propio juzgador que observa directamente el acto.
Para la correcta apreciacin del acto puede ser apoyado con medios
tcnicos de registracin (v. gr., filmacin) o con la ayuda de
profesionales (v. gr., psiclogos que observan la conducta de los
intervinientes). Pero si van a actuar personas con especiales
conocimientos tcnicos o cientficos y van a extraer conclusiones, las
partes debern tener la posibilidad del control a esta actividad de apoyo.
7.1.10

Careo.

El careo es un enfrentamiento directo e inmediato (cara a cara) entre

personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho
relevante para el proceso, tendiente a descubrir cul de ellas es la que
mejor puede reflejar la verdad (art. 255).
Propsito
El acto perseguir la superacin del desacuerdo y el esclarecimiento de
los puntos controvertidos.
Las declaraciones contradictorias pueden ser de imputados o testigos,
pero los primeros no podrn ser obligados a participar en el acto en
contra de su voluntad, no se les podr tomar juramento y debe estar
presente el defensor, si acept carearse el imputado (art. 255).
Trmite
Lo dispondr el fiscal o el juez de instruccin o control (art. 255). En la
etapa del juicio lo ordenar el tribunal.
Cuando los careados son testigos, el acto no es definitivo ni
irreproductible, por lo que no es obligatoria la notificacin previa a los
defensores de las partes.
Valoracin
El valor probatorio del careo podr radicar tanto en la superacin de las
contradicciones de los intervinientes (rectificacin, retractacin o
acuerdo), como de los nuevos elementos que proporcione al rgano
judicial la confrontacin inmediata entre los careados, para valorar la
veracidad y sinceridad de la ratificacin o rectificacin de los dichos
discordantes.
7.1.11

Informes.
106

La informativa es el medio de prueba por el cual una persona jurdica,

por medio de un representante legal o autorizado, responde de manera
escrita un requerimiento judicial sobre datos registrados tiles para la
averiguacin de la verdad.
Presupone la previa registracin, formal o informal, de los datos sobre
los cuales versar el informe.
Trmite
El informe puede ser requerido fijndose un plazo razonable
determinado y el incumplimiento puede hacer incurrir al responsable en
el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239, CP). Pero si el
representante legal es el indicado como partcipe, no podr exigrsele
respuesta a ste sobre la conducta tpica, porque implicara obligarlo a
declarar en su contra.
Valoracin
El valor del informe estar supeditado a que sea expedido por
instituciones pblicas, a travs de funcionarios autorizados, o por
representantes de personas jurdicas privadas, cuando no hubiese duda
alguna en cuanto a la autenticidad de la suscripcin, pero si sta se
cuestionara, deber acreditarse por testimonial o pericia caligrfica, en
su caso.
7.1.12

Traduccin e interpretacin.

La traduccin e interpretacin consisten en la transformacin al idioma

castellano, de declaraciones, documentos o informes que se producen
en idioma distinto del nacional (art. 247). Tambin abarca el
entendimiento y transmisin de gestos propios de comunicacin de
algunas personas discapacitadas (v. gr., mudo, art. 133). Mientras la
traduccin recae sobre documentos e informes, la interpretacin se
refiere a declaraciones.
Propsito
El fin que es puedan comprender el contenido del elemento de prueba.
7.1.13

Indicios y presunciones.

El indicio es un hecho o circunstancia de la cual se puede, mediante

una operacin lgica, inferir la existencia de otro. Su fuerza reside en el
grado de necesidad del nexo que relaciona un hecho probado (el
indiciario) y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende
demostrar.
La relacin entre ambos puede ser unvoca, si el hecho indiciario
(probado) deriva necesaria y excluyentemente en el inferido, lo cual
puede ser razonablemente controvertido (v. gr., i alguien es sorprendido
con la cosa hurtada, en flagrancia, puede inferirse con seguridad que es
el autor del hurto).
En cambio, si el hecho primitivo permite lgicamente indicar ms de un
hecho inferido, el indicio ser anfibolgico (v. gr., el que es sorprendido
107

con la cosa hurtada un ao despus del hecho, puede haber sido el

autor, puede haberla comprado, puede haberla encontrado, etc.).
Valoracin
La eficacia depender de varios factores, principalmente que el hecho
generador (hecho indicante) est debidamente probado, del grado de
veracidad, la compatibilidad con otros elementos, la norma de
experiencia con la cual se lo relaciona a aqul, la correccin lgica del
enlace entre ambos hechos y el grado de dependencia, la conexin con
otros indicios, su calidad, verosimilitud, etc.
Entre los indicios histricamente utilizados, se encuentran, entre otros:
a) La capacidad delictiva,
b) El mvil,
c) La oportunidad y presencia,
d) Las huellas, efectos y rastros del delito,
e) Las manifestaciones y actitudes anteriores y posteriores al delito
Pero a veces estas circunstancias pueden resultar finalmente
contraindicios, es decir, que acepten un explicacin exculpante.
Presunciones
La presuncin es una norma legal que suple en forma absoluta o relativa
la prueba del hecho, pues lo da por probado si se acredita la existencia
de las circunstancias que basan la presuncin. A su vez, puede ser sin
admitir prueba en contrario (iuris et de iure) o admitindola (juris
tantum).
Se halla excluida con relacin a la prueba del hecho del proceso penal,
aunque a veces se la acepta respecto de hechos con incidencia penal (v.
gr., se presume que todo menor de 16 aos es inimputable por
inmadurez mental) o procesal (v. gr., presuncin de fuga del imputado
derivada del monto de la pena del delito atribuido).
7.2
7.2.1

MEDIOS AUXILIARES DE PRUEBA.

Registro.

Es la observacin de un lugar en bsqueda de cosas o personas

relacionadas con el delito que se investiga, dispuesta por la autoridad
judicial competente.
El lugar sobre el que recaer esta medida debe ser un sitio
constitucionalmente protegido; o que sea propiedad privada. En
consecuencia, si no estn de por medio estos derechos, no ser
necesaria una orden judicial para revisar lugares (v. gr., una plaza, una
cabina de telfono pblico).
Son sus requisitos:
108

a) que haya motivos para presumir que en el lugar puedan estar las
cosas o las personas que interesan a la investigacin.
b) que sea determinado, tanto en relacin al lugar que se pretende
registrar, como en cuanto al objeto que se persigue (art. 203).
Es una tpica medida de la investigacin, aunque nada impide que sea
dispuesta en el juicio. Puede ordenarlo el fiscal durante la investigacin,
siempre y cuando no recaiga sobre una morada u otros locales cerrados
(art.. 203), en cuyo caso deber disponerlo el juez mediante
allanamiento (v. gr., puede ordenarlo el Ministerio Pblico si se tratara de
un campo).
7.2.2

Allanamiento.

Es el ingreso a una morada o local cerrado con el fin de practicar un

registro u otra actividad procesal.
Esta medida constituye una excepcin reglamentaria del derecho a la
inviolabilidad del domicilio consagrado por el art. 18 de la Constitucin
Nacional, y por tal motivo debe usarse siempre con criterio restringido.
Propsito
El allanamiento es un medio, el registro uno de los fines que puede
perseguirse.
Un allanamiento tambin puede ser ordenado para practicar actos
procesales que no constituyen registro, por ejemplo, trabar un embargo,
trasladar un testigo por la fuerza pblica, sacar fotografas a la casa del
imputado, etc.
Trmite
La orden de allanamiento debe emanar de un rgano jurisdiccional, ya
que nicamente los jueces estn facultados para librarla, aunque
pueden delegar su ejecucin en la polica, expresando la identidad del
autorizado y plazo (art. 203).
Se debe exteriorizar mediante resolucin fundada y determinada, tanto
en cuanto al domicilio, como en relacin al objeto (art. 45, Const. Prov.).
El lugar debe estar indicado de manera tal que no pueda confundrselo
con otro (v. gr., especificando calle y nmero, o descripcin de la
vivienda).
La actividad que se persigue realizar debe estar enunciada y relacionada
a cierta investigacin, aunque no se la detalle (v. gr., secuestrar
elementos relacionados a tal investigacin).
Si es en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, slo podr
comenzar desde que salga hasta que se ponga el sol. No obstante, se
podr proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante
lo consientan, en los casos sumamente graves y urgentes o cuando
peligre el orden pblico (art. 204).
Allanamiento sin orden
109

Excepcionalmente se permite a la polica el allanamiento sin la

respectiva orden judicial en los siguientes casos (art 206):
1) Si por alguna emergencia (incendio, explosin, etc.) hubiese
peligro para la vida de los habitantes o la propiedad.
2) Si personas extraas han sido vistas ingresar con indicios
manifiestos de cometer un delito.
3) Si voces provenientes de una casa o local indicaren que all se est
cometiendo un delito, pidieran socorro o suena una alarma.
4) En caso de que se introduzca en una casa o local algn imputado
de delito a quien se persiga para su aprehensin. Puede tratarse
tanto de casa ajena, como de la propia del perseguido.
La cuestin tecnolgica
La posicin dominante entiende que las afectaciones a la intimidad
domstica, que se realicen desde el exterior y con apoyo de tecnologa,
para ser eficaces deben realizarse con los mismos recaudos que se
necesitan para el allanamiento fsico. En cambio, se sostiene que no
hace falta orden judicial para la mera observacin externa a simple vista
de una morada, ni para la deteccin de droga o explosivos, desde
afuera, mediante medios no idneos para afectar la intimidad (v. gr., el
olfateo de canes adiestrados o artefactos de deteccin trmica); y
tampoco para observar un predio abierto desde un vuelo conforme a la
reglamentacin aeronutica.
7.2.3

Requisa personal.

Es la bsqueda de cosas relacionadas con un delito, efectuada en el

cuerpo o ropas de una persona.
Un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia extiende el
mbito de la requisa a las cosas que la persona traslada en bolsos,
equipajes, carteras y automviles.
Trmite
Debe ser dispuesta por orden escrita y fundada de autoridad judicial
competente (art. 208), pero en casos urgentes (v. gr., en la va pblica,
lejos del juez o fiscal) se faculta a realizarla a la polica, siempre y
cuando se den los motivos de sospecha que autoricen a presumir que la
persona lleva consigo elementos relacionados al delito (art. 324, inc. 4).
Requisa procesal y requisa preventiva
Mientras el cateo que autoriza la ley procesal presupone la sospecha de
comisin de un delito y tiende a su investigacin, en las administrativas
en virtud del poder de polica, el fin es netamente preventivo.
La requisa dispuesta en el marco del Cdigo de ser absolutamente
necesaria, puede implicar el examen completo de determinada persona
(v. gr., obligarla a que se desnude), o su retencin hasta que finalice el
acto; en cambio si es meramente preventiva debe ser genrica (palpado
de armas a los que entran a la cancha, control radial o electrnico a los
110

que abordan un avin), fugaz (no se puede demorar al requisado) y no

invasiva de la intimidad (externa).
7.2.4

Interceptacin de correspondencia.

Es la interrupcin del itinerario de una correspondencia por orden

jurisdiccional, desde que es enviada por el remitente hasta el momento
en que es recibida por el destinatario, a fin de obtener elementos de
prueba tiles para la averiguacin de la verdad o para asegurar la
incomunicacin del imputado.
Afecta el derecho a la intimidad y las garantas de la libre circulacin e
inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados
consagrados por el sistema constitucional. Por eso slo debe ser
autorizada excepcionalmente, mediante orden escrita, fundada,
determinada y limitada en el tiempo, siempre que la correspondencia
haya sido remitida por el imputado o destinada al mismo, aunque sea
bajo nombre supuesto (art. 214).
Se excluye de la intercepcin, las cartas o documentos que se enven o
entreguen a los defensores para el desempeo de su cargo (art. 212).
Apertura
Slo el juez podr proceder a su apertura, examinar los objetos y leer
el contenido de la correspondencia, lo cual configura una verdadera
garanta contra la divulgacin indebida. Si fuese til para la averiguacin
de la verdad se ordenar su secuestro. En caso contrario, deber
mantener en reserva su contenido y dispondr la entrega al destinatario,
a sus representantes o parientes prximos.
7.2.5

Intervencin de comunicaciones.

Consiste en la orden de un juez de tomar conocimiento de las

comunicaciones, cualquiera sea el medio tcnico utilizado, efectuado por
el imputado o dirigido a ste, con la finalidad de enterarse y registrar lo
conversado, o impedir la conversacin (art. 216).
Es una restriccin del derecho al secreto de las comunicaciones, que
forma parte de la proteccin constitucional de la intimidad (Const. Prov.,
art. 46).
Trmite
La orden que disponga la intervencin, debe emanar de un juez, ser
escrita, fundada (art. 216), determinada y tener un plazo. Aunque es una
medida tpica de la investigacin, nada impide que se la disponga en la
etapa del juicio.
7.3
7.3.1

MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA.

Justificacin y lmites constitucionales.

Originariamente justificados para reforzar la investigacin de hechos

delictivos tambin extraordinarios, no slo por su inusitada gravedad
111

sino tambin por los serios problemas que presentan para su

investigacin, encierran el grave riesgo de legitimar la ilegalidad en la
averiguacin penal, como medio para darle ms eficacia respecto de
aquellos ilcitos. Y lo peor es que pugnan peligrosamente por
ordinarizarse, procurando extender su aplicacin a procesos por
cualquier tipo de delito.
Lmites constitucionales
El agente encubierto, el informante, el arrepentido, el testigo de
identidad protegida, etc., la mayora de los cuales son totalmente
inaceptables frente a nuestro sistema constitucional, y los pocos
restantes podran tener una mnima y transitoria aceptacin
excepcional, slo cuando su auxilio sea indispensable para superar
dificultades insalvables por los medios probatorios ordinarios en la
investigacin de gravsimos delitos, y siempre que su actuacin y el
valor de su informacin se enmarquen en una rgida legalidad,
respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
7.3.2

El agente encubierto;

El agente encubierto es un funcionario pblico que, fingiendo no serlo

(simulando ser delincuente), se infiltra en una organizacin delictiva con
el propsito de proporcionar, desde el seno de la misma, informacin
que permita el enjuiciamiento de sus integrantes y, a travs de ello, el
desbaratamiento de la asociacin delictiva.
En la jurisdiccin provincial no tiene posibilidad de aplicacin prctica
pues slo est previsto para ciertos delitos de competencia federal (v.
gr., ley de narcotrfico).
Se lo exime de responsabilidad penal cuando como consecuencia de su
actuacin hubiese sido compelido a cometer un delito (v. gr., tener
droga), siempre que no implique poner en peligro la vida o la integridad
fsica de una persona o la imposicin de un grave sufrimiento fsico o
moral a otro (v. gr., una violacin).
La validez de actuacin del agente encubierto est supeditada, entre
otros requisitos, a que no acte como provocador.
Riesgos
En la prctica judicial argentina no ha sido frecuente la utilizacin de
esta figura y en varios casos no han resultado eficaces los aportes
obtenidos, teniendo en cuenta el riesgo que significa la actividad, tanto
para el agente encubierto, como para las garantas constitucionales.
El informante (Buchn)
Sujeto que no forma parte de ninguna institucin pblica y desde el
anonimato aporta datos sobre hechos delictivos. Los intereses que
mueven a los informantes pueden ser variados.
Riesgos
112

Pero como ste no es funcionario, no estar sujeto en su actuacin a

ninguna disciplina ni jerarqua, ni siquiera a los deberes genricos de la
actividad pblica, lo que quita a su actividad cualquier vestigio de
juridicidad. Los datos debern ser corroborados, y por s solos no
servirn para fundar ninguna medida de coercin.
7.3.3

el arrepentido;

Consiste en reducir la pena que le correspondera, y aun eximir de ella,

al coimputado que colabore con la investigacin de delitos
organizados, aportando datos de importancia.. En la jurisdiccin
provincial no tiene posibilidad de aplicacin prctica pues solo est
previsto para ciertos delitos de competencia federal (v. gr., ley de
narcotrfico; terrorismo).
Eficacia
Aunque a veces la jurisprudencia ha permitido el ocultamiento a las
partes de la verdadera identificacin del arrepentido, en nuestro sistema
no est previsto que el imputado que opte por declarar los datos
supuestamente tiles a la investigacin lo haga bajo identidad
reservada.

Riesgos
Pero debe tenerse especial cuidado en la valoracin de los datos que
aporte este mal llamado arrepentido, porque en realidad es un
imputado delator, que dar informacin por el inters de beneficiarse
procesalmente y no por un nimo de colaborar con la justicia.
7.3.4

testigo de identidad protegida.

Es una figura extraordinaria que permite el ocultamiento de la identidad

de aquellas personas que hubiesen colaborado con la investigacin
como testigos, cuando se temiere un riesgo cierto para su integridad
fsica o la de su familia.
7.3.5

Eficacia y riesgos.

Riesgos
Una importante corriente de la doctrina y la jurisprudencia han
considerado a esta institucin violatoria de garantas constitucionales,
como el derecho de la defensa a interrogar a los testigos de cargo en
igualdad con la acusacin.
Eficacia
Los tribunales han sido sumamente cautelosos a la hora de valorar estos
testimonios desde la clandestinidad y en general se lo viene
considerando por s solo insuficiente para fundar una condena.
A nivel provincial se cre la Oficina de Proteccin al Testigo, cuya misin
es asegurar la vida e integridad personal al que depone en el carcter
113

de rgano de prueba. Reciente jurisprudencia ha exigido que el

imputado sea informado en el acto de su declaracin de la identidad real
del testigo, como condicin para su eficaz posibilidad de defensa, bajo
pena de nulidad.

UNIDAD VIII
8.1

8.1.1

COERCIN PROCESAL.
Nocin.

Es toda restriccin al ejercicio de derechos personales o patrimoniales

del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un
proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley sustantiva en el
caso concreto.

posibilidad del empleo de la fuerza pblica para la restriccin a los

derechos. Tanto su utilizacin directa (v. gr., la detencin del
imputado) como la amenaza de aplicarla (v. gr., citacin bajo
apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica en caso de
no comparecer).
No tiene un fin en si misma. Es siempre un medio para asegurar el
logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran
no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino meramente
instrumental: slo se conciben como cautelar y necesarias para
neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el
descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva.
Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a
quien se puede restringir en el ejercicio de sus derechos
114

personales o patrimoniales. Pero pueden tambin afectar a

terceros.
8.1.2

Clases.

1. coercin real: importa una restriccin a la libre disposicin de una

parte del patrimonio
2. coercin personal: limitacin a la libertad ambulatoria de la
persona.
8.2
8.2.1

LA COERCIN PERSONAL DEL IMPUTADO:

concepto;

Es la excepcional restriccin o limitacin que puede imponerse a su

libertad, slo cuando fuere imprescindible para asegurar que el proceso
pueda desenvolverse sin obstculos hasta su finalizacin, que la
sentencia con que culmine no sea privada de considerar ninguna prueba
(ni sufra el falseamiento de alguna) por obra del imputado, y que este
cumpla la pena que ella imponga.
8.2.2

naturaleza;

Son cautelares, porque no tienen un fin en si mismas (no son penas),

sino que (son medios que) tienden a evitar los peligros que pueden
obstaculizar la consecucin de los fines del proceso.
8.2.3

caracteres;

1. Son excepcionales: porque el estado normal del imputado durante

el proceso es el de libertad.
2. Indispensables: Slo ser legtima su imposicin cuando sean
indispensables para lograr aquellos fines.
3. Proporcionada: con el peligro q se trate de evitar.
4. Su aplicacin se condiciona a la existencia de cierta cantidad de
pruebas de culpabilidad.
5. Provisionalidad: Su duracin se subordina a la necesidad de su
aplicacin y mantenimiento.
6. Razonable: La privacin de libertad durante el proceso no puede
exceder un lmite temporal razonable para llegar a una sentencia.
7. Restrictiva//:Por afectar derechos de quien goza de un estado
jurdico de inocencia, no pueden ser aplicadas analgicamente, y
deben ser interpretadas restrictivamente.
8.2.4

su manifestacin segn los paradigmas procesales.

Si se adscribe a un modelo procesal de carcter autoritario, o influido

fuertemente por este paradigma inquisitivo, el proceso en general, y la
coercin procesal, en particular, sern utilizados como penas anticipadas
respecto del imputado, el que se pre-supone culpable, castigando as la
mera sospecha o apariencia de culpabilidad. Si el modelo es
democrtico (garantista) o influido por el paradigma acusatorio, en
cambio, no usar al proceso ni a la privacin de libertad con fines
115

punitivos pues, hasta que se pruebe la culpabilidad del imputado, ste

se presupone inocente.
8.2.5

Marco constitucional.

La Constitucin Nacional
El imputado tiene, en principio, el derecho a permanecer en libertad
durante el proceso, (C.N. art.14). Tal garanta es permanente, aun
mientras se desarrolla el juicio previo.
a) La C.N. admite que, como retribucin por un delito, se le restrinja a
un individuo la libertad por ella garantizada, pero con la condicin de
que la decisin que as lo disponga sea precedida por un juicio (art.
18, CN).
b) La finalidad constitucional de afianzar la justicia hacia la que se
orienta el juicio previo, requiere que no se impida ni se obstaculice
su realizacin, que sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y
que se cumpla realmente lo que en l se resuelva. Para evitar tales
peligros la propia Constitucin autoriza el arresto del sospechoso
(arts. 18 y 69, CN).
c) La privacin de libertad slo puede autorizarse cuando sea
imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida
de similar eficacia pero menos gravosa.
d) Queda proscripta, la coercin innecesaria o desproporcionada.
e) Se admite la limitacin de su duracin por el mero transcurso de
ciertos plazos para evitar que, por su extensin, se convierta en una
pena anticipada.
Las normas supranacionales de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22
CN)
Los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados a la
Constitucin Nacional a su mismo nivel (art. 75 inc. 22, CN), al imponer
condiciones a la privacin de libertad durante el proceso, le han
conferido expreso respaldo a su imposicin. Se desprende el
reconocimiento al derecho a la libertad ambulatoria; que ste slo podr
ser restringido excepcionalmente por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano (preexistentes) por las constituciones o por las
leyes; que el afectado tiene derecho a un recurso judicial sin demora
para el examen de la legalidad de tal medida; y a ser juzgado sin
dilacin dentro de un plazo razonable. Fuera de estos casos la detencin
o encarcelamiento sern arbitrarios.
La Constitucin Provincial
Tambin la Constitucin Provincial en sus arts. 42, 43, 44 y 47 se ocupan
pormenorizadamente de la coercin personal del imputado.
8.2.6

Justificacin frente al principio de inocencia.

Slo la extrema necesidad, verificada en cada caso, de evitar que con su

accionar frustre los fines del proceso es lo que puede justificar la
aplicacin y duracin de las medidas coercitivas en contra de una
116

persona que goza de un estado jurdico de inocencia (art. 18, CN). Sin
embargo hay quienes sostienen que toda la coaccin procesal
(incluyendo la prisin y la detencin preventiva) tiene carcter penal y
que la misma, y el principio de inocencia son, en definitiva,
incompatibles (Zaffaroni).
8.2.7

Controles.

La normativa supranacional incorporada a la Constitucin Nacional (art

75 inc 22) y el Cdigo, establecen un sistema de controles judiciales y
jurisdiccionales, en al menos dos instancias, sobre las medidas de
coercin ms graves (v. gr., la prisin preventiva). La jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional y el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba
han ampliado este control a los recursos de casacin y extraordinario
(ley n 48), respectivamente.
Adems, en cualquier caso, debe autorizarse siempre, un nuevo examen
de la situacin de encierro, tendiente a demostrar que la privacin de la
libertad no es absolutamente indispensable para salvaguardar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley.
8.3

FINES Y LMITES.

FINES
1. Tutela de la investigacin
Las medidas en que sta se traduce tienden a evitar que el imputado
pueda obstaculizar la investigacin de la verdad aprovechando su
libertad para borrar o destruir las huellas del delito, sobornar o intimidar
a los testigos, o concertarse con sus cmplices. Accesoriamente, se las
autoriza cuando las alternativas del proceso tornen necesaria su
presencia para medidas probatorias en las que debern actuar como
objeto de prueba (tales como una inspeccin corporal, un
reconocimiento de identificacin, etc.).
2. Tutela de la realizacin del juicio
Es posible la adopcin de medidas coercitivas respecto de aqul para
evitar que mediante la fuga u ocultacin de su persona impida el normal
desarrollo del juicio, en el cual, quizs, se probar el delito y se
dispondr su condena. (Se prohbe el juicio en rebelda).
3. Tutela del cumplimiento de la pena
Los actos de coercin tienen tambin la finalidad de asegurar el efectivo
cumplimiento de la posible condena de prisin o reclusin que se pueda
imponer, impidiendo que el imputado eluda.
LMITES
Emanan principalmente del principio de inocencia.
Errnea asimilacin a la pena
Hay muchos que creen que se trata de una anticipacin cautelar de la
pena sobre la condena o, que se ofrece como una primera e inmediata
sancin. La ilegitimidad de esta postura se advierte de su simple cotejo
117

con el art. 18 de la CN, que al establecer que nadie puede ser penado
sin juicio previo, veda la posibilidad de castigar durante el juicio.
Errnea asimilacin a la medida de seguridad
Tambin se ha sostenido errneamente que las medidas de coercin
personal pretenden evitar que el imputado contine su actividad
delictiva. Esta concepcin atribuye a la coercin procesal el mismo fin
que persiguen las medidas de seguridad previstas en el Cdigo Penal (v.
gr., art. 52) de neutralizar la peligrosidad criminal del agente (concebida
como la posibilidad de que cometa nuevos delitos), con lo que se
confunde a ambas. Cuando una norma procesal instituye, bajo el disfraz
de coercin procesal (detencin o prisin preventiva) una medida de
seguridad no prevista en el Cdigo Penal, disponiendo su aplicacin a
hiptesis no consideradas por este cuerpo legal como merecedoras de
tal tratamiento, viola francamente el principio de reserva.
Adems, siendo la medida de seguridad una consecuencia del delito,
que se en una verdadera restriccin a sus derechos, su aplicacin debe
quedar tambin comprendida por la garanta constitucional del juicio
previo (CN , art. 18), por lo cual no se la puede imponer antes de la
culminacin de ste.
Y como la aplicacin de esa medida presupone la comisin de un delito,
rige tambin a su respecto el principio de inocencia, que no es slo
presuncin de no culpabilidad, sino tambin presuncin de no
peligrosidad (CN, art. 18, a contrario sensu).
8.3.1

Presupuestos.

Fumus boni iuris

Se establece, en general, la necesidad de pruebas para que se pueda
sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participacin punible
del imputado. Y mientras ms grave sea la restriccin que importan,
mayor ser la entidad probatoria que se requerir.
Por eso es que el Cdigo autoriza la aprehensin policial o privada slo
en casos de flagrancia o cuasiflagrancia. La aprehensin policial
tambin se permite excepcionalmente cuando existan vehementes
indicios de culpabilidad, en contra de una persona y no pueda
esperarse la orden sin poner en grave riesgo los fines del proceso.
La detencin se permitir slo cuando hubiere fundamento para recibir
declaracin indagatoria, o sea, cuando hubiere motivo bastante para
sospechar que una persona ha participado en la comisin de un delito.
La prisin preventiva requiere para su aplicacin la concurrencia de
elementos de conviccin suficientes para estimar la participacin
punible del imputado en el delito que se le atribuye: Un juicio fundado
de probabilidad.
Periculum mora
118

Las medidas coercitivas tienen diferente intensidad, y deben ser

proporcionales a la gravedad del peligro. Para su imposicin se consultan
tanto pautas objetivas, como subjetivas (relacionadas a la personalidad
del imputado).
El imputado deber permanecer libre durante el proceso cuando se
pueda estimar, prima facie, que en caso de condena sta ser de
ejecucin condicional (art. 26, CP). Pero si no aparece procedente la
condena condicional, el Cdigo establece que el encarcelamiento
durante el proceso debe ser obligatorio.
Y cuando por su duracin el encarcelamiento procesal resulta
equivalente al encierro efectivo que traera aparejado al imputado el
dictado de una sentencia condenatoria, aqul deber cesar: se quiere
evitar que la medida cautelar sea ms gravosa que la propia amenaza
penal, frente a la equivalencia entre ambas (art. 24 CP).
Tambin el Cdigo justifica la privacin de la libertad, cuando existan
motivos para temer, ya sea por las caractersticas del hecho, por su
conducta precedente, o por la personalidad del sospechoso, que ste
intentar entorpecer la investigacin o darse a la fuga.
Lmite mximo de duracin
As como por imperio del principio de inocencia el encarcelamiento
preventivo no podr ordenarse sino cuando sea estrictamente
indispensable para asegurar que el proceso se pueda desenvolver sin
obstculos hasta su finalizacin, que la sentencia con que culmine no se
vea privada de considerar ninguna prueba por obra del imputado, y que
se cumpla efectivamente la pena que ella imponga, por la misma razn
(el principio de inocencia) tampoco podr prolongarse ms all del
tiempo estrictamente indispensable para que el proceso se desarrolle y
concluya con una sentencia definitiva.
8.3.2

Correcciones necesarias.

El Cdigo de Crdoba ha receptado la necesidad de invertir el sistema

anterior de regulacin de la coercin personal del imputado. Algunos
parten de un preconcepto errneo: que el Estado frente a la mera
sospecha de la comisin de un delito, adquiere siempre el derecho de
privar de su libertad al sospechoso. De tal modo, mantener o recuperar
la libertad resultan excepciones a tal derecho, cuya procedencia debe
justificarse en cada caso.
Por eso los Cdigos deben reconocer algunos ya lo hacen, (v. gr.,
Crdoba, art. 268) como presupuesto, la situacin de libertad del
imputado, aun sometida a cauciones y obligaciones, y prever el
encarcelamiento slo como situacin excepcional. Correlativamente
debe incorporarse, como nueva institucin, el derecho de quien se crea
imputado, a requerir el mantenimiento de su libertad.
8.4

REGULACIN CONCRETA.
119

8.4.1

Situacin de libertad.

El Cdigo dispone: Con las limitaciones dispuestas por este Cdigo,

toda persona a quien se le atribuya la participacin en un delito
permanecer en libertad durante el proceso (art. 268, primer prrafo). Y
la principal limitacin es que concurran las causas que justifican la
detencin (art. 272) y la prisin preventiva (art. 281)
Mantenimiento de libertad
Toda persona que se crea imputada en una investigacin, puede
presentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante la
autoridad judicial competente a fin de solicitar el mantenimiento de su
libertad. En esa oportunidad puede asimismo prestar declaracin.
Al presentado se lo mantendr en libertad, a condicin de que cumpla
determinada medidas sustitutivas de la privacin de la libertad. Si la
peticin fuera denegada por el fiscal de instruccin, se puede ir,
mediante oposicin, ante el juez de instruccin con funciones de control.
La resolucin del ltimo es apelable sea investigacin fiscal o
jurisdiccional (art. 270).
8.4.2

Medidas sustitutivas.

La libertad durante el proceso no debe ser impuesta cuando sus fines

puedan garantizarse mediante la imposicin individual o combinada de
medidas de coercin menos gravosas (llamadas medidas sustitutivas).
Las medidas pueden imponerse en forma singular o conjunta.
Criterios generales (Ej.)

Arresto domiciliario (en el domicilio propio o el de otra persona o

institucin) con o sin seguridad;
Sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institucin
(incluso educadora o teraputica);
la obligacin de presentarse peridicamente ante alguna autoridad;
la prohibicin de salir de un mbito territorial determinado (pas,
zona, regin, provincia, ciudad, barrio, etc.) en el que se reside;
la prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o lugares, o de
comunicarse o frecuentar con ciertas personas;
la prestacin de una caucin econmica (personal o real),
la asuncin del simple compromiso (caucin juratoria) de someterse
al proceso y de abstenerse de la realizacin de actos que puedan
entorpecer sus fines.

El cumplimiento de las medidas sustitutivas ser asegurado mediante la

amenaza de privacin efectiva de libertad.
Regulacin concreta
Se exigen al beneficiado cumplir con determinados deberes (art. 268,
incs. 1 a 4 y ltimo prrafo), a saber:

Fijar y mantener un domicilio;

120

permanecer a disposicin del rgano judicial y concurrir a todas las

citaciones que se le formulen;
abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley (v. gr., intentar
alterar las pruebas).
no ausentarse de la ciudad o poblacin en que reside (lo que puede
incluir la prohibicin de viajar al exterior),
no concurrir a determinados sitios,
presentarse a la autoridad los das que fije,
someterse al cuidado o vigilancia de la persona o institucin que se
designe, quien tiene que informar peridicamente a la autoridad
judicial.
que el imputado preste caucin, salvo los casos de suma pobreza o
que se considere innecesaria.

Caucin
Reemplaza la garanta que representa el encarcelamiento preventivo: es
el modo de cambiar la prenda de la justicia.
Finalidad
Tiene por finalidad garantizar que el liberado comparecer al ser
llamado por el Juez, y que cumplir las dems obligaciones que asuma.
La fijacin del tipo y cantidad de caucin deber realizarse de modo que
sea eficaz para lograr aquellos fines. Pero habr que cuidar que, por el
monto de la fianza con relacin a la condicin econmica del imputado,
la obtencin de la libertad no se torne ilusoria o se consagre un odioso
privilegio a favor del imputado rico.
Clases
1. Caucin juratoria: es el simple compromiso del imputado (nico
que puede prestarla) de observar el comportamiento procesal que
se le impone en el auto de soltura;
2. Caucin personal: obligacin que aqul asuma, junto con uno o
ms fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la
suma que se fije;
3. Caucin real: se constituir depositando dinero, efectos pblicos o
valores cotizables, ofreciendo bienes a embargar, u otorgando
prendas o hipotecas, por la cantidad que se determine, pudiendo
ser prestada por el propio imputado o por un tercero.
Regulacin legal
El Cdigo de Crdoba, slo admite dos clases de cauciones:
1) La caucin personal consiste en la obligacin que el imputado asume
junto con uno o ms fiadores solidarios de pagar, en caso de
incomparecencia, la suma que se fije (art. 290).
2) La caucin real que se constituye depositando dinero, efectos
pblicos o valores cotizables o mediante embargo, prenda o hipoteca
por la cantidad que la autoridad judicial competente determine. Los
121

fondos o valores depositados quedarn sometidos a privilegio especial

para el cumplimiento de las obligaciones procedentes de la caucin.
El fiador es notificado de las resoluciones que se refieran a las
obligaciones del imputado (art. 294).
Cancelacin y sustitucin de la caucin
Se ordenar la cancelacin y las garantas sern restituidas en los
siguientes casos (art. 295):

Cuando el imputado, fuera constituido en prisin.

Cuando se revoque el auto de prisin preventiva, se sobresea en la
causa, se absuelva al imputado o se lo condene en forma de
ejecucin condicional.
Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o
sea detenido dentro del trmino fijado.

Si el fiador no pudiera continuar como tal por motivos fundados, puede

pedir que lo sustituya otra persona que l presente. Tambin puede
sustituirse la caucin real (art. 296).
Si el fiador temiera fundadamente la fuga del imputado, debe
comunicarlo enseguida al tribunal o fiscal de instruccin que
corresponda, y queda liberado si aqul fuera detenido. Pero si resultara
falso el hecho en que se bas la sospecha, se impone al fiador una multa
y la caucin queda subsistente (art.297).
Efectos de la caucin
Si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajera a la
ejecucin de la pena privativa de la libertad, se fijar un trmino no
mayor de diez das para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la
captura. La resolucin es notificada al fiador y al imputado
apercibindolos de que la caucin se har efectiva al vencimiento del
plazo, si el segundo no compareciera o no justificara un caso de fuerza
mayor que lo impida (art. 298).
Al vencimiento del trmino aludido, se dispone, segn el caso, la
ejecucin del fiador, la transferencia al Estado de los bienes que se
depositaron en caucin, o la venta en remate pblico de los bienes
hipotecados prendados. Para la liquidacin de las cauciones se procede
a la ejecucin por parte del procurador del tesoro a favor del fisco y lo
recaudado se afecta a una cuenta especial del Poder Judicial (arts. 299).
8.4.3

Citacin.

La citacin consiste en el llamamiento realizado al imputado o un tercero

para que se presenten ante un rgano judicial en lugar y fecha
determinado a fin de intervenir en el proceso o realizar determinado
acto procesal, bajo apercibimiento de ser compelidos por la fuerza
pblica o de detencin.
Puede ser dispuesta por la polica judicial (art. 324, incs. 6 y 7), por el
fiscal de instruccin (art. 332) o por un rgano jurisdiccional (juez de
122

instruccin, juez en lo correccional, cmara en lo criminal -en pleno o en

sala unipersonal-).
Se les tiene que hacer saber el objeto de la citacin y el proceso en que
sta se dispuso, y se les advierte que si no obedecieran la orden sern
conducidos por la fuerza pblica e incurrirn en las costas que causaran,
salvo que tuvieran un impedimento legtimo comunicado sin tardanza
alguna al tribunal (art. 175, primer prrafo).
Desobedecida la orden y no comunicado ningn impedimento legtimo,
el apercibimiento se hace efectivo inmediatamente (art. 175, ltimo
prrafo); esto es, se dispone una medida de compulsin (arts. 175, 271
in fine y 306 cuarto prrafo).
8.4.4

Detencin.

La detencin es el estado relativamente breve de privacin de la

libertad que se dispone cuando (por lo menos) existen motivos
bastantes para sospechar que la persona ha participado de la comisin
de un hecho punible sancionado con pena privativa de la libertad por el
cual no proceda condenacin condicional o, a pesar de su procedencia,
existieran vehementes indicios de que intentar entorpecer su
investigacin, eludir la accin de la justicia o la ejecucin de la pena. Es
una limitacin a la libertad ambulatoria.
Autoridad que la dispone
En el caso de delitos de accin pblica, puede ser dispuesta en la
investigacin penal preparatoria, por el fiscal de instruccin (art. 332), o
juez de instruccin. En el caso del juez de instruccin, no puede
ordenarla en relacin al imputado con privilegios constitucionales sin
previo allanamiento de la inmunidad; pero, s lo puede hacer respecto de
aquellos imputados en la misma causa sin dichos privilegios (arts. 14, 16
y 345).
Si la persona se encuentra detenida, la declaracin debe tomarse a ms
tardar dentro de las 24 horas de que fuera puesta a su disposicin. Este
plazo se puede prorrogar por otro tanto cuando el rgano judicial
competente no hubiera podido recibir la declaracin o cuando lo pidiere
el imputado para elegir defensor. Si en el proceso hubiera varios
imputados detenidos, dicho trmino se computar con respecto a la
primera declaracin, y las otras se recibirn sucesivamente y sin
tardanzas (art. 306).
El Cdigo establece que, 10 das despus de la declaracin del imputado
se debe dictar, en el caso que fuera procedente, la prisin preventiva: en
caso contrario, la detencin deber cesar y el detenido recuperar su
libertad (art. 280)
Durante el juicio la puede disponer el juez en lo correccional o cmara
en lo criminal. En primer lugar, lo pueden hacer durante los actos
preliminares del juicio.Tambin se la puede imponer durante el debate,
luego de iniciado (art. 375, ltimo prrafo). En caso de fuga del
imputado, la cmara ordenar la postergacin del debate, y en cuanto
123

sea detenido, fijar nueva audiencia (art. 376). El trmino de la

detencin es el indispensable para llevar a cabo el juicio.
Cuando se trata de delitos de accin privada, la medida puede ser
dispuesta, por el juez en lo correccional cuando el querellado o su
representante no comparecieran al debate, pero slo, en relacin al
imputado (art. 440 por remisin a los arts. 375 y 376).
Durante la ejecucin tiene por objeto asegurar que el condenado a pena
privativa de la libertad cumpla la parte que todava le resta de la pena
impuesta y que debido al beneficio de la libertad condicional (CP, arts.
13 y 53), se ha suspendido (art. 520, tercer prrafo). La puede disponer
el rgano que dispuso la libertad condicional, o sea, el juez de
instruccin, la cmara en lo criminal o juez en lo correccional. El trmino
de la detencin es el indispensable para resolver la incidencia.
Forma
La medida se ordena por decreto fundado, en forma escrita, el cual debe
contener:
-

los datos personales del imputado.

la indicacin del hecho que se le atribuya.
Debe ser notificada en el momento de ejecutarse o
inmediatamente despus (art. 272).

Estado intelectual
Durante la investigacin penal preparatoria se exige una probabilidad
mnima ( motivos bastantes.
Citacin a juicio probabilidad media
Ejecucin probabilidad objetiva mxima
Violacin de residencia y otras violaciones elementos mnimos de
conviccin
8.4.5

Incomunicacin Arresto.

La incomunicacin es una medida complementaria de la detencin que

impide al imputado los contactos verbal, escrito, telefnico o por
cualquier otro medio con terceros, dispuesta en los primeros momentos
de la investigacin por un rgano jurisdiccional para evitar el
entorpecimiento probatorio.
Tambin puede disponerse la incomunicacin de quien haya sido citado
o compelido en el carcter de testigo: antes de declarar, los testigos no
pueden comunicarse entre s ni con otras personas, ni ver, or o ser
informados de lo que ocurre en la sala de audiencias (etapa del juicio;
fase del debate). Despus de hacerlo, el presidente dispone si continan
incomunicados (art. 393, segundo prrafo).
Es un agravamiento de la limitacin a la libertad individual, y una
restriccin a la libre comunicacin del imputado (CADH, art. 13, inc. 1,
Const. Prov., artts. 19, inc. 2 y 19, inc. 10).
124

La incomunicacin del detenido slo puede ser ordenada por un rgano

jurisdiccional a travs de un decreto fundado (art. 142), cuando existan
motivos para temer que entorpecer la investigacin (art. 273, primer
prrafo). El fiscal de instruccin debe solicitarla al juez de instruccin
con funciones de control (art. 329).
La medida no puede durar ms de 2 das (Const. Prov, art. 43; art. 273,
segundo prrafo).
Pero, queda garantizada la comunicacin con el defensor
inmediatamente antes de la realizacin de cualquier acto que requiera la
intervencin personal del incomunicado, como por ejemplo, prestar
declaracin (Const. Prov., art. 43; art. 273, ltimo prrafo). La
comunicacin debe ser libre y privada (CADH, art. 8, inc. 2, ap. d).
Arresto
El arresto es el estado fugaz de privacin de la libertad, dispuesto por
un rgano judicial cuando en los primeros momentos de la investigacin
de un hecho delictuoso en que hubieran intervenido varias personas no
fuera posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no
pueda dejarse de proceder sin peligro para la investigacin. Es
subsidiario de la orden de no dispersin
Es que la medida principal es la orden de no dispersin, esto es,
disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entre
s, antes de prestar declaracin. Puede ser dispuesto por:
-

fiscal de instruccin (art. 332),

juez de instruccin (en la investigacin jurisdiccional),
polica judicial cuando fuere indispensable (art. 324, inc. 5.).

Procedencia
Para que sea procedente deben concurrir los siguientes extremos:
a) que aparezca cometido un hecho penalmente relevante;
b) que las personas sobre las cuales recae la medida hayan
intervenido en el hecho;
c) que no se pueda discernir entre los supuestos autores materiales y
cmplices del hecho y los que fueron testigos;
d) que no procedindose al arresto se ponga en peligro el resultado
de la investigacin
e) que debido a las circunstancias del caso (lugar del hecho y nmero
de personas) no haya sido suficiente, o no sea suficiente, disponer
que nadie se aleje del lugar (orden de no dispersin).
La medida no puede durar ms de lo necesario para recibir las
declaraciones; pero, en todo caso, sin excepcin, no puede superar las
24 hs. Si hubiese sido ordenada luego de la orden de no dispersin,
ambas, en conjunto, no pueden superar las 24 hs. o, en su caso, el
trmino menor que lleve la recepcin de las declaraciones (art. 274).
Vencido este trmino puede ordenarse, si fuera el caso, la detencin del
presunto culpable (art. 274, ltimo prrafo).
125

8.4.6

Aprehensin sin orden judicial.

La aprehensin es una limitacin a las libertades de autodeterminacin

y locomocin impuesta a una persona sorprendida en flagrante hecho
penalmente relevante, de accin pblica, merecedora de pena privativa
de la libertad.
Clases
Segn el sujeto autorizado para llevarla a cabo, la aprehensin se
clasifica en pblica y privada.
La aprehensin pblica se constituye en un deber de la polica judicial
(arts. 274, primer prrafo, y 277). Excepcionalmente es una facultad en
los casos del art. 272 del cuyos requisitos son ms estrictos (art. 277,
segundo prrafo)
La aprehensin privada es un permiso otorgado a los particulares (art.
279).
La medida es procedente en los siguientes supuestos:
a) En caso de flagrante delito de accin pblica, promovible de oficio o a
instancia de parte, siempre que aqul merezca en abstracto pena
privativa de la libertad. Quedan excluidos, los delitos de accin privada
(CP, art. 73). Los auxiliares de la polica judicial tienen el deber y los
particulares el permiso de aprehender. El procedimiento posterior a la
medida de coercin es diferente en el caso de delito de accin pblica
dependiente de instancia privada. Aqu la polica debe informar
inmediatamente a quien pueda instar, y si ste no presenta la denuncia
condicionante en el mismo acto, el aprehendido es puesto en libertad
(art. 275, segundo prrafo, en funcin del art. 321 in fine).
Hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento
de cometerlo o inmediatamente despus; mientras es perseguido por la
fuerza pblica, el ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos
o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de
participar en un delito (art. 276).
b) La aprehensin pblica o privada tambin procede respecto del que
intenta un delito en el momento de disponerse a cometerlo y al que fuga
estando legalmente preso (arts. 277, primera parte, y 279).
c) Tambin procede en caso de flagrancia presunta. Excepcionalmente
se autoriza la aprehensin pblica, por los auxiliares u oficiales de la
polica judicial.
En el caso de aprehensin pblica, el oficial o auxiliar de la polica
judicial que practica la aprehensin de una persona, la debe presentar
inmediatamente a sta ante la autoridad judicial competente. Adems
tiene que acompaar las constancias de sus antecedentes y las del
hecho que se le atribuye (Const. Prov., art. 42, cuarto prrafo).
Presentado el detenido, se resuelve de inmediato sobre su libertad (art.
280).
126

En el caso de aprehensin en flagrancia de un magistrado o funcionario,

el tribunal debe dar cuenta inmediatamente al rgano competente, a fin
de que proceda, segn el caso, a su suspensin o destitucin.
Si se rechazara el pedido o hubiesen transcurrido los plazos previstos en
el art. 95 de la Const. Prov. (sesenta das), sin que el tribunal poltico se
hubiera expedido, el tribunal competente debe poner inmediatamente
en libertad al imputado, declarando por auto que no se puede proceder
y ordenar el archivo de las actuaciones.(art. 14, segundo y tercer
prrafos).
Si se trata de aprehensin privada, el particular debe entregar
inmediatamente el aprehendido a la autoridad policial, la cual se
encarga de informar a quien corresponda (art. 279).
8.4.7

Recuperacin de la libertad.

En los casos de aprehensin en flagrancia o detencin, la autoridad

judicial competente debe disponer la libertad del imputado, cuando (art.
280):
a) Con arreglo al hecho que aparezca ejecutado, hubiera correspondido
proceder por simple citacin,.
b) La privacin de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de los
supuestos autorizados en el Cdigo;
c) No se encuentre mrito para dictar la prisin preventiva, procurando
as evitar que una detencin se prolongue ms all de lo indispensable si
no existieran "elementos de conviccin suficientes para estimar su
participacin.
En cualquier momento, durante la investigacin fiscal, el imputado
puede solicitar directamente al juez de instruccin con funciones de
control la aplicacin de los arts. 269 y 280, quien requiere de inmediato
las actuaciones y resuelve en el trmino de 24 hs. La resolucin es
apelable por el fiscal de instruccin o el imputado, sin efecto suspensivo
(arts. 269, segundo prrafo, y 333).
La recuperacin de libertad podr ser revocada (art 284 ltimo prrafo)
en los mismos supuestos que se puede revocar el Cese de Prisin (art
284).
8.5
8.5.1

PRISIN PREVENTIVA.
Concepto;

La prisin preventiva es el estado de privacin de la libertad

ambulatoria, dispuesta por un rgano judicial, despus de la declaracin
del imputado, cuando se le atribuye, con grado de probabilidad, la
comisin de un delito sancionado con pena privativa de la libertad por la
cual no proceda condenacin condicional o, procediendo, existan
vehementes indicios de que intentar eludir la accin de la justicia o
entorpecer su investigacin (Balcarce).
127

La prisin preventiva debe contener, bajo pena de nulidad, los datos

personales del imputado o, si se ignoran, los que sirvan para
identificarlo, una sucinta enunciacin de los hechos, los fundamentos de
la decisin; la calificacin legal del delito, con cita de las disposiciones
aplicables, y la parte resolutiva (art. 282, primer prrafo).
8.5.2

excepcionalidad;

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional (CN, art. 75,

inc. 22) disponen que la prisin preventiva no debe ser la regla general,
pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin
del fallo (PIDCP, art. 9, inc. 3). La Const. Prov. afirma que la privacin de
la libertad durante el proceso tiene carcter excepcional, slo puede
ordenarse en los lmites de ella y siempre que no exceda el trmino
mximo que fija la ley (art. 42).
El Cdigo no acepta la prisin preventiva de quienes hayan cometido
hechos delictuosos no sancionados con pena privativa de la libertad
(esto es, multa o inhabilitacin). En segundo lugar, cuando se trata de
un delito sancionado con pena privativa de la libertad por la cual
proceda la condenacin condicional, la regla es que el imputado
permanece en libertad.
8.5.3

criterios;

La medida puede ser dispuesta, en el caso de delito de accin penal

pblica, sancionado con pena privativa de la libertad, por el fiscal de
instruccin o juez de instruccin. En el caso de investigacin
jurisdiccional, si se tratara de persona con privilegio constitucional, el
juez slo puede dictarla previo allanamiento de la inmunidad (art. 16).
La resolucin se dicta en el trmino de diez das a contar de la
declaracin del imputado o de la comunicacin de remocin de la
inmunidad (arts. 336 y 345). El juez la dicta por auto, mientras que el
fiscal de instruccin por decreto fundado (art. 335 en funcin del art.
154, segundo prrafo).
La prisin preventiva, durante la investigacin penal preparatoria,
requiere un acto previo la declaracin del imputado o el allanamiento
de la inmunidad para los imputados con privilegios constitucionales (art.
345) y los siguientes requisitos:
a.
b.
c.
d.
8.5.4

Probabilidad;
Delito de accin pblica;
Sancionado con pena privativa de la libertad;
Peligro para los fines del proceso.
presupuesto probatorio;

La prisin preventiva se fundar, en el reconocimiento por parte de la

autoridad judicial, de la existencia de elementos de conviccin
suficientes para estimar que existe el delito atribuido y que aqul es
128

punible como partcipe del mismo, lo que importa un verdadero juicio de

probabilidad.
Pero esa base probatoria si bien funciona como condicin necesaria para
el dictado de la medida de coercin, no es una condicin suficiente, pues
a ella debe adems aadirse la existencia del peligro procesal
derivado de la concurrencia de las situaciones previstas en el inc.1 o en
el inc.2: y todas ellas deben concurrir simultneamente.
Ejecucin
La prisin preventiva debe ejecutarse con pleno respeto por la dignidad
humana, y como derivacin del principio de inocencia, ser cumplida en
establecimientos diferentes a los de los penados (art 285).
Internacin provisional
Cuando fuese presumible que el imputado haya padecido en el
momento del hecho, de alguna enfermedad mental que lo haga
inimputable, se podr ordenar provisionalmente su internacin en un
establecimiento especial (art 287).
La internacin provisional presupone la concurrencia de motivos
bastantes para sospechar la participacin del imputado en el ilcito, y
su aplicacin (facultativa) depender de la existencia de peligro de que
el agente se dae a s mismo o a terceros.
8.5.5

alternativas;

1- Prisin domiciliaria
Las mujeres honestas y las personas mayores de 60 aos o
valetudinarias pueden cumplir la prisin preventiva en su domicilio, si se
estimare que, en caso de condena, no se les impondr una pena mayor
de seis meses (art. 286).
Se ha considerado, a pesar de no estar regulado y por aplicacin del
principio de proporcionalidad, que el condenado mayor de setenta aos
o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal puede
cumplir la prisin preventiva impuesta en prisin domiciliaria, cuando
mediara pedido de un familiar, persona o institucin responsable que
asuma su cuidado, previo informes mdicos, psicolgico y social que
fundadamente lo justifique (ley nacional 24660, art. 33, en funcin del
art. 11).
2- Diferimento
1) Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo
menor de seis meses.
2) Si el condenado se encontrara gravemente enfermo y la inmediata
ejecucin pusiera en peligro su vida, segn el dictamen de peritos
designados de oficio.
Cuando estas condiciones cesan, la prisin puede llevarse adelante en
un establecimiento del Estado (art. 506)
8.5.6

cesacin: criterios.
129

La prisin preventiva termina en forma definitiva con el dictado del

sobreseimiento o la sentencia absolutoria o condenatoria firme.
Termina de modo provisional cuando se dispone su cesacin en virtud
de haberse diluido el presupuesto probatorio exigido, o de haber
desaparecido (v. gr., cambi la calificacin legal) los riesgos que la
motivaron, o haberse extinguido el trmino mximo autorizado para su
duracin.
Criterios
Debe cesar la prisin preventiva en forma fundada, de oficio o a pedido
del imputado, ordenndose la inmediata libertad de ste, la cual ser
ejecutada sin ms trmite, en forma instantnea y desde el lugar que se
lo notifique. As se dispondr cuando:
1) Nuevos elementos de prueba demuestren que no concurren los
motivos exigidos para su mantenimiento (probabilidad).
2) La privacin de la libertad no sea absolutamente indispensable para
salvaguardar los fines del proceso, segn apreciacin coincidente del
fiscal, del juez de instruccin y de la Cmara con funciones de tribunal
de apelacin.
Tambin debera considerarse la disminucin de la amenaza penal por el
tiempo de prisin preventiva ya cumplido que puede tornar no
imprescindible el encierro, porque el poco tiempo de privacin de
libertad que restara cumplir en caso de condena, disminuira o hara
desaparecer el inters del imputado de fugarse.
3) Estime prima facie que al imputado no se lo privar de su libertad, en
caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin sufrida, aun por
aplicacin del art. 13 del CP. La regla tiene su fundamento en el principio
de proporcionalidad.
8.5.7
Lmite mximo de duracin de la prisin preventiva:
fundamento y regulacin legal.
La prisin preventiva tambin debe cesar si su duracin excede de dos
aos sin que se haya dictado sentencia (art 283 inc.4). Este plazo puede
prorrogarse un ao ms cuando se trate de causas de evidente
complejidad y de difcil investigacin. La prrroga debe solicitarse ante
la sala penal del Tribunal Superior de Justicia, con los fundamentos que
la justifiquen. Si el superior entendiera que la misma est justificada
autorizar el pedido y devolver los autos al remitente.
Si el superior, por el contrario, entendiera que el pedido de extensin
excepcional del plazo no obedeciera a razones vinculadas con la
complejidad de la causa, se ordena por quien corresponda el cese de
prisin, al cumplirse los dos aos.
Revocacin
La ley procesal penal, por ltimo, dispone que el cese de la prisin
preventiva acordado, es revocable cuando el imputado no cumpla las
130

obligaciones impuestas por el artculo 268, realice preparativos de fuga

o nuevas circunstancias exijan su detencin.
Firme la resolucin que dispone la prisin preventiva, durante la
investigacin fiscal, en caso de darse una causal de cese de la misma, el
sometido a la medida de coercin tiene la opcin de solicitar su
operativizacin ante el fiscal interviniente o presentar un control
jurisdiccional directamente ante el juez de instruccin, solicitando la
aplicacin del art. 283 . El magistrado solicita inmediatamente las
actuaciones y resuelve en el trmino de 24 hs. La resolucin es apelable
por el fiscal de instruccin o el imputado, sin efecto suspensivo (art.
333).
Si la resolucin que concede o deniega el cese de prisin es dictada por
el juez de instruccin (auto), es apelable (arts. 460 y ss.) por el
ministerio pblico o el imputado. El ministerio pblico puede hacerlo
incluso a favor del imputado. La interposicin del recurso carece de
efecto suspensivo (art. 283, ltimo prrafo).
En el caso de los incs. 1, 3 y 4 del art. 283 , la medida puede ser
dispuesta, durante los actos preliminares del juicio por el juez en lo
correccional (arts. 37, incs. 1y 2 y 414) o la cmara en lo criminal, en
pleno (art. 34) o en sala unipersonales (art. 34 bis) en el juicio comn
8.5.8
Recursos ordinarios y extraordinarios (contra la
prisin preventiva)
Recursos ordinarios
Investigacin fiscal: a la prisin preventiva dispuesta por el Fiscal de
Instruccin pueden oponerse el imputado y su abogado defensor (art.
336, segundo prrafo).
La oposicin se deduce, bajo pena de inadmisibilidad, por escrito, con
especfica indicacin de los puntos de la decisin que fueran
impugnados y fundadamente, en el trmino de 3 das, ante el Fiscal que
dict, mediante decreto fundado, la prisin preventiva. Si el Fiscal
mantiene su decisin, eleva la oposicin en igual trmino ante el Juez de
Instruccin. El Juez resuelve tambin en el trmino de 3 das (art. 338,
segn ley provincial n 8.930, art. 2). La resolucin del Juez de
Instruccin es apelable (art. 336 in fine). La resolucin del Juez de
Instruccin [Control] confirmatoria de la resolucin del Fiscal de
Instruccin es apelable por el imputado La resolucin que revoca la
resolucin del Fiscal de Instruccin es apelable por el Ministerio Pblico
(art. 336 in fine).
Las principios bsicos sobre los recursos establecen como regla el efecto
suspensivo (art. 453); salvo disposicin en contrario.
Investigacin jurisdiccional: procede contra el auto del Juez de
Instruccin que dispone la medida cautelar slo el recurso de apelacin
del imputado o su abogado defensor (arts. 345 y 282, ltimo prrafo). La
apelacin es sin efecto suspensivo (art. 282 in fine).
Recursos extraordinarios
131

El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha admitido la procedencia

del recurso de casacin contra la prisin preventiva (caso Aguirre
Domnguez, del 11/12/97). Y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha aceptado la posibilidad de recurso extraordinario contra resoluciones
en esta materia, especialmente cuando se ataca de inconstitucional la
legislacin procesal en que se funda el encarcelamiento preventivo.
8.5.9

Indemnizacin.

Cuando se viola, sabiendo que se lo hace, por error inexcusable o

arbitrariedad manifiesta, alguna de estas garantas establecidas en favor
del imputado la restriccin se transforma en ilegal (Balcarce).
Para esta eventualidad se prev expresamente que toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tiene el derecho efectivo a
obtener reparacin (PIDDCP, art. 9, inc. 5). Para esos casos en los que
el Tribunal dicta sentencia de sobreseimiento o absolucin, segn la
etapa procesal, se establece la facultad del Estado de indemnizar el
tiempo de privacin de la libertad, con arreglo a la ley (Const. Prov., art.
42, segundo prrafo; art 300).
Posiciones
Sobre los casos en que la indemnizacin es procedente, hay dos
posiciones principales. Por un lado, el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba., apoyndose en decisiones de la Corte Suprema de la Nacin,
consider que: Para que el Estado resulte responsable, debe tratarse de
una situacin en que la privacin de la libertad sufrida resulte
evidentemente arbitraria, o sea consecuencia de un error palmario o
inexcusable; es decir, debe tratarse de una resolucin que disponga la
coercin sin la existencia de elemento objetivo alguno, y en la cual la
inocencia resulte manifiesta (CSJN, caso Balda, 19/10/95)
Por otro lado existe una tendencia que postula la indemnizacin de la
privacin cautelar de la libertad en el proceso penal de quien haya sido
sobresedo o absuelto, no slo cuando se trate de privacin ilegal, sino
tambin cuando haya sido arbitraria; no slo cuando se haya acreditado
la inocencia fctica sino tambin cuando la resolucin favorable haya
sido producto de la duda sobre la culpabilidad por aplicacin del in dubio
pro reo (Cafferata Nores; Hairabedin).
8.6
8.6.1

COERCIN REAL.
Nocin.

La coercin real es toda restriccin a la libre disposicin de una parte del

patrimonio del imputado o de terceros, con el propsito de garantizar la
consecucin de los fines del proceso.
8.6.2

Secuestro penal.

El secuestro en lo estrictamente procesal penal (art. 210), es una

limitacin a los derechos de uso, goce o disposicin de la propiedad,
132

consistente en la aprehensin y retencin o mantenimiento de una cosa

por decisin de un rgano judicial (Fiscal de Instruccin, Tribunal o Polica
Judicial) y a disposicin de una autoridad judicial (Fiscal de Instruccin o
Tribunal) durante el proceso penal.
Puede obedecer a la necesidad de preservar efectos que puedan ser
sujetos a confiscacin, o adquirir y conservar material probatorio, til a
la investigacin.
Se pueden secuestrar los instrumentos del delito o sus efectos. Tambin
aquellas cosas cuya posesin o uso constituye delito, y los objetos que
tengan, en mayor o menor grado, alguna relacin con la prueba del
hecho delictuoso.
No estarn sometidas al secuestro las cosas no relacionadas con el
delito, salvo escrituras de comparacin cuando sean necesarias para
examinar o cotejar algn documento presumiblemente falso. Tampoco
las cosas o documentos que en s mismas constituyan secretos polticos
o militares, ni las cartas o documentos que se enven o entreguen a los
defensores para el desempeo de su cargo (art. 212).
Orden de presentacin
Cuando se estime que el secuestro no es necesario, podr ordenarse
que las cosas o documentos sean presentados por quienes los poseen,
salvo que stos deban o puedan abstenerse de declarar como testigos
por razn de parentesco, secreto profesional o de Estado (art 211).
8.6.3

Clausura de locales.

La clausura de locales es una medida de coercin (en general subsidiaria

de la inspeccin judicial y del secuestro). Es una limitacin a los
derechos de uso, goce o disposicin de la propiedad, consistente en el
cerramiento y custodia de los accesos a un local, por orden de una
autoridad judicial (Fiscal de Instruccin, Tribunal o Polica Judicial)
durante la sustanciacin del proceso penal y que tiene por finalidades
asegurar la realizacin de medios coercitivos y de prueba destinados a
acreditar o refutar una hiptesis delictiva y/o evitar que un hecho
delictuoso sea llevado a consecuencias ulteriores (arts.324, inc.5, y
195).
Tienen que existir vehementes indicios de que se ha cometido un delito
grave (art. 324, inc. 5). Rige, en cuanto a ella, el principio de
indispensabilidad.
Tiene por finalidad, el impedir que se alteren las huellas o rastros que el
delito hubiera dejado en el local o evitar que se destruyan o alteren las
pruebas de su comisin, all existentes. Tambin puede disponerse para
evitar que en el local clausurado se contine cometiendo el delito. Puede
servir como medio para la realizacin de una medida de coercin
personal (v. gr., orden de no dispersin, arresto, detencin).

133

UNIDAD IX
9.1

9.1.1

EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.

Momentos.

1. Investigacin preparatoria, que procurar establecer si existen

elementos probatorios suficientes para fundar una acusacin contra
la persona investigada; caso contrario, corresponder clausurar el
procedimiento mediante el dictado del sobreseimiento.
2. Juicio, intentar verificar si puede lograrse una conviccin razonada y
fundada en pruebas y explicable, para establecer si la persona
acusada es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo
que determinar la condena y la consecuente imposicin de una
sancin (o medida de seguridad); o si tal convencimiento no se logra,
sea porque se arribe a uno contrario (de inocencia) o por la
existencia de dudas al respecto, corresponder su absolucin.
Tambin se autoriza la posibilidad de que la decisin final (sentencia) y
aun las anteriores, puedan ser reexaminadas con el propsito de
controlar la existencia de errores que las hagan injustas: son los
recursos. Finalmente, debe asegurarse el efectivo cumplimiento de lo
resuelto en el juicio a travs de la ejecucin.
Responsabilidades
134

El Cdigo, dispone que el Ministerio Pblico Fiscal tendr a su cargo la

investigacin preparatoria destinada a reunir las pruebas necesarias
para fundar la acusacin, mientras que el juez (y el tribunal de alzada
por va de recurso) slo controlar la observancia de las garantas
individuales y el sustento probatorio de aqulla cuando sea cuestionado
por la defensa, pero sin tener atribuciones de buscar pruebas por su
propia iniciativa.
9.2

LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.

Cuando se trata de delitos de accin pblica, la ley procesal regula una

etapa preliminar al juicio que necesariamente debe transcurrir y que es
de carcter oficial. Es la investigacin penal preparatoria.
La importancia y necesidad de que la investigacin penal preparatoria
est regulada en la ley se fundamenta en los siguientes motivos:
a) Los actos que se practiquen y la prueba que se obtenga, justificarn o
no la realizacin del juicio.
b) Evitar la desaparicin o adulteracin de la prueba del delito.
c) evitar que quienes hayan sido individualizados como partcipes del
delito puedan eludir la accin de la justicia
d) En el supuesto de llevarse a cabo el juicio, esta etapa preliminar
habr servido para precisar el objeto del mismo, tanto desde un punto
de vista objetivo, como subjetivo.
En la Provincia de Crdoba, la legislacin anterior (Cdigos de 1939 y
1970), regulaba la instruccin a cargo del juez, como regla general. La
normativa actual (ley 8123) modific sustancialmente esta etapa,
disciplinando la investigacin a cargo del Ministerio Pblico para todos
los delitos (es la regla), salvo los casos en los que existan obstculos
fundados en privilegios constitucionales, en los que
incomprensiblemente y sin fundamentos, ha mantenido la investigacin
a cargo de los jueces (como excepcin). La primera se denomina
investigacin fiscal preparatoria y est regulada a partir del art. 328.
La segunda, investigacin jurisdiccional, prevista a partir del art. 339.
9.2.1

Concepto.

Es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica

ante la hiptesis de un delito de accin pblica, realizndose en forma
escrita, limitadamente pblica y relativamente contradictoria, y que
tiene por finalidad reunir las pruebas tiles para fundamentar una
acusacin o, caso contrario, determinar el sobreseimiento de la persona
que se encuentre imputada.
Esta etapa es preparatoria, ya que sirve para dar base a la acusacin o
determinar el sobreseimiento (ese es el fin). Sus actos nunca podrn
ingresar directamente al juicio con carcter definitivo, ni constituir
fundamento de una sentencia condenatoria, salvo que la prueba
obtenida sea ofrecida, examinada y discutida en el debate.
135

Deber iniciarse solamente ante la supuesta existencia de un delito de

accin pblica (arts. 71 y 72 del C. Penal). Por continuar vigente el
principio de legalidad procesal. Si se tratara de un delito de accin
privada, no corresponde practicar este procedimiento, regulando la ley
un trmite diferente (art. 424 y sgts. del CPP de Crdoba).
Se practica en forma escrita, limitadamente pblica y relativamente
contradictoria.
Si la prueba es insuficiente, existiendo la certeza de que el hecho no
existi o no lo consum la persona que se encuentra imputada, o dudas
sobre estos extremos, el trmite culminar con sobreseimiento (arts.
348 y 350), sentencia que cierra definitivamente el proceso.
9.2.2

Iniciacin: actos idneos, denuncia, actos policiales.

Slo podr iniciarse frente a la hiptesis de la comisin de un delito de

accin pblica (notitia crminis). Si el hecho en cuestin no encuadra en
una figura penal, la investigacin no puede comenzar y deben
rechazarse o desestimarse los actos que daban cuenta de su existencia:
es la expresin procesal del principio de reserva de la ley penal. Por ello
es que los actos de iniciacin del procedimiento debern sealar
expresamente cul es el delito que se incrimina: el encuadramiento
legal.
Actos idneos para provocarla
El Cdigo establece cules son los actos que, conteniendo una notitia
crminis, son idneos para provocar el inicio de la investigacin
preparatoria, los que pueden variar segn a quin se la encargue.
Si el responsable de ella fuese el juez (investigacin jurisdiccional) slo
tienen tal efecto la iniciativa del fiscal (requerimiento fiscal) basado en
una denuncia o en otra fuente de conocimiento. Nunca puede el juez
iniciar de oficio la investigacin.
Si el responsable de la investigacin preparatoria fuese el fiscal, ste
podr servirse de cualquier informacin sobre la posible existencia del
delito (denuncia, comunicacin o prevencin policial, informes oficiales,
noticia publicada en un peridico, etctera). Tambin se ha propuesto
que la querella de la vctima pueda provocar el inicio de la investigacin.
Denuncia
Es una manifestacin de voluntad de una persona que pone en
conocimiento de una autoridad competente para recibirla, la existencia
de un delito de accin pblica (Vlez Mariconde).

Los delitos perseguibles de oficio pueden ser denunciados por

cualquier persona;
los dependientes de instancia privada slo por el ofendido, su
tutor, curador, guardador o representante legal (art. 72 C.Penal).
Respecto a los delitos de accin privada, no pueden ser
denunciados: el ofendido titular de la accin penal debe
136

presentar una querella, y el procedimiento posterior ser diferente

(art. 424 y segts.).
Por regla general, la denuncia es facultativa (el art. 314).
La excepcin est contenida en el art. 317, norma que establece los
casos en los que existe la obligacin de denunciar los delitos
perseguibles de oficio. Debern denunciar:
1- los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el
ejercicio de sus funciones. En el caso que hubiera conocido del
hecho cuando no ejerca la funcin pblica, la situacin
encuadrara como denuncia facultativa.
2- los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que
ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos
hechos al prestar los auxilios de su profesin, salvo que el
conocimiento adquirido por ellos est por la ley bajo el amparo del
secreto profesional.
La segunda excepcin presenta problemas en la prctica judicial en
cuanto a la colisin del deber de denunciar delitos y el deber de
guardar el secreto profesional. Ello es as ya que, por un lado, la ley
penal reprime con el delito de Encubrimiento la omisin de denunciar
cuando estuviere obligado a hacerlo (art. 277 inc. 1, supuesto d del
CP), y por el otro, encuadra en el delito de Violacin de secreto
profesional (art. 156, CP), a quien teniendo noticia por razn de su
estado, oficio, empleo o profesin de un secreto cuya divulgacin
pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.
Debe examinarse cul de estos bienes en conflicto debe prevalecer. La
respuesta es que debe privar el conocimiento que haya recibido el
profesional, obtenido bajo el amparo del secreto profesional, si es que su
revelacin puede causar perjuicio al paciente. El mdico que atiende a
un paciente y ste le confiesa un delito relacionado con su afeccin, a
pesar que no le haya exigido reserva, tiene la obligacin de atenderlo,
ya que la vida y la salud son los bienes que debe preservar.
Esta denuncia no podr fundamentar ningn proceso, el que ser nulo si
se realiza. En cambio, ser bien formulada la denuncia del mdico que,
atendiendo a su paciente, toma conocimiento de un delito en el que ha
sido vctima. En este caso, el profesional tendr la obligacin de hacerlo;
la denuncia estar bien formulada.
Cuando el mdico es adems un funcionario pblico tambin debe
prevalecer el deber de guardar secreto, por los motivos expuestos.
Forma: la denuncia podr presentarse en forma escrita o verbal,
personalmente o por mandatario especial (art. 315). En ambos casos el
funcionario que la reciba deber comprobar y hacer constar la identidad
del denunciante. Es porque la ley proscribe la denuncia annima. El
denunciante asume una responsabilidad, ya que puede incurrir en delito
en el supuesto de falsedad (arts. 109 y 245 del C. Penal).

137

La ley no exige capacidad especfica para denunciar, salvo los casos de

delito de accin pblica dependiente de instancia privada (arts. 72, CP y
6 del CPP). Cualquier persona podr hacerlo.
Aunque la ley exige un contenido mnimo, la falta de alguno de los
elementos requeridos no est conminada con sancin procesal Porque
es un acto informativo y no contiene imputacin formal).
Los rganos encargados de recibir la denuncia son nicamente el Fiscal
de Instruccin y la Polica Judicial (art. 314). En cuanto a los funcionarios
de la Polica Administrativa, en los casos que cumplan funciones
judiciales (art. 322), estn autorizados para recibir denuncias.
En el caso que la denuncia sea recibida por la Polica Judicial o
Administrativa en funciones judiciales, deber inmediatamente
comunicar el hecho al Fiscal de Instruccin, independientemente de que
podr practicar actos urgentes (art. 326).
Actos de la Polica Judicial.
La Polica Judicial cumple una actividad auxiliar del Ministerio Pblico, de
quien depende. El art. 324 del CPP establece los actos que est
autorizada a practicar (recibir denuncias, cuidar el cuerpo, instrumentos,
efectos y rastros del delito, conservarlos, proceder a los allanamientos
urgentes, interrogar a los testigos, entre otros). Tambin la norma
faculta a los funcionarios de la Polica Judicial a recibir declaracin al
imputado, slo si ste lo pidiera, debiendo observar las formas y
garantas previstas en los arts. 258 y sgts. En forma excepcional y por
razones de urgencia intervendr por iniciativa propia o por denuncia,
siendo la regla que deba actuar por orden de autoridad competente (el
fiscal). Sus actos conformarn el sumario de prevencin, el que deber
ser elevado al Fiscal de Instruccin en el trmino de tres das,
prorrogables por otro tanto (art. 326). El trmino es ordenatorio (su
vencimiento no produce sancin procesal).
La Polica Administrativa est autorizada por la ley para cumplir
funciones judiciales (art. 322), por eso tiene las mismas atribuciones
previstas para la Polica Judicial.
1. Supuesto de investigacin fiscal preparatoria
Al tomar conocimiento de la comisin de un delito de accin pblica, el
fiscal deber iniciarla de oficio, sin requerimiento previo de otro rgano.
El fiscal dispondr si practicar la investigacin directamente o la
delegar en la Polica Judicial, bajo su direccin y control (arts. 319,
primer prrafo, 321, 323, 328 y 329).
2. Supuesto de investigacin jurisdiccional
Para iniciar una investigacin, el juez no puede proceder de por lo que el
fiscal deber formular previamente un requerimiento de investigacin
(art. 14). El fiscal podr practicar una breve investigacin tendiente a
determinar un mnimo de verosimilitud respecto al hecho denunciado. Y
138

esto es porque la ley exige bajo pena de nulidad que los

requerimientos y conclusiones del Ministerio Pblico sean fundados (art.
154). Por su parte, el art. 342 establece que el juez podr rechazar el
requerimiento del fiscal y ordenar por auto el archivo de las actuaciones:
cuando sea manifiesto que el hecho no encuadra en una figura penal o
no se pueda proceder. La resolucin ser recurrible por el Ministerio
Pblico y el querellante particular.
El juez podr tambin, y por los mismos motivos, desestimar la denuncia
previo requerimiento del Fiscal de Instruccin. Pero en el caso de no
compartir el criterio del requirente, tal discrepancia ser resuelta por el
Fiscal de Cmara en lo Criminal, rgano que, en el supuesto coincidir con
el juez, formular el requerimiento de investigacin. En el caso de
compartir la opinin del inferior que la denuncia debe ser desestimadaordenar al juez que dicte el auto respectivo. (319 y 359).
9.2.3

Desestimacin.

Implica no iniciar una investigacin.(art. 319). Se ha establecido que la

situacin es similar al archivo que ordena el Fiscal de Instruccin,
previsto en el art. 334. Por ello, cuando se trata de una denuncia por
hechos en los que en un principio no corresponde investigacin
jurisdiccional, el Fiscal de Instruccin puede en forma autnoma
disponer su desestimacin por decreto fundado: cuando el hecho
denunciado no encuadre en una figura penal o no se pueda proceder.
En el supuesto que el ofendido y denunciante se haya constituido
como querellante particular, tendr la facultad de impugnar esa decisin
por va de oposicin, para que el juez examine nuevamente la cuestin,
resolucin que, a su vez, es apelable.
El art. 319 en su ltimo prrafo establece la posibilidad de discrepancia
entre el fiscal y el juez en relacin al pedido de desestimacin formulado
por el primero. Pero este supuesto es aplicable a los casos en los que
deba procederse por investigacin jurisdiccional (por ejemplo, cuando
sea denunciado un magistrado).
9.2.4

Archivo.

Si las condiciones legales para actuar no concurren, entonces el Fiscal de

Instruccin dictar resolucin en tal sentido. En ese caso dispondr, por
decreto fundado, el archivo de las actuaciones (334), lo que implica no
iniciar una investigacin o no continuar la que haba comenzado. Los
motivos: cuando el hecho contenido en las actuaciones no encuadre en
una figura penal (atpico) o no se pueda proceder (existencia de
obstculos sustanciales o formales que impiden la formacin de un
proceso).
El decreto disponiendo el archivo debe ser fundado, y es dictado por el
Juez a pedido del Fiscal (en Cba).
El art. 334 establece la posibilidad para las partes de impugnar esa
resolucin, quienes pueden deducir oposicin, y provocar un nuevo
examen de la cuestin por parte del Juez de Control.
139

La resolucin que dicte el Juez, es apelable ante la Cmara en lo

Criminal.
9.2.5

Caracteres.

1- Preparatoria
Porque sus actos tienen como finalidad fundamentar una acusacin o
determinar el sobreseimiento. La prueba obtenida durante la
investigacin no puede ingresar directa y definitivamente al debate y
constituir fundamento de la sentencia ulterior: debe haber sido ofrecida
por las partes, producida y discutida durante el debate.
2- Escrita
Porque todos los actos que se practiquen, en su completo contenido,
debern hacerse constar en actas, que conformarn el respectivo
sumario (art. 313).
3- Limitadamente pblica
Es limitadamente pblica, a diferencia del debate que es pblico, salvo
algunas excepciones.
En cuanto a la publicidad externa (para la sociedad), los actos de los
funcionarios deben ser pblicos. No obstante, los cdigos procesales
regulan el secreto de esta etapa preliminar. El pblico no puede
enterarse del desarrollo de la investigacin, en resguardo tanto del xito
de las diligencias probatorias, como de la reputacin del imputado
(procurando evitar su estigmatizacin social).
En relacin a la publicidad interna, el art. 312 establece que el sumario
podr ser solamente examinado por las partes y sus defensores despus
de la declaracin del imputado. Pero se podr ordenar el secreto de
sumario por un trmino mximo de 10 das, por resolucin fundada,
siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la
verdad. El trmino podr ser prorrogado por otro similar.
Cuando investigue el fiscal la reserva deber ser autorizada por el Juez
de Instruccin; cuando investigue el juez, la medida deber ser
requerida a la Cmara en lo Criminal. De esta reserva quedarn
exceptuados los actos definitivos e irreproductibles que se mencionan en
el art. 308, los que debern ser previamente notificados a las partes,
bajo pena de nulidad, para que puedan participar o controlarlos.
Por ltimo, tambin se autoriza el acceso a las actuaciones a los
abogados que tengan algn inters legtimo.
Las partes, sus defensores y abogados con un inters legtimo que
hayan sido autorizados al acceso de las actuaciones, estarn obligados a
guardar secreto sobre el contenido de stas. Esta obligacin les cabe a
los rganos pblicos intervinientes (fiscal, juez y polica). Respecto a
ello, entre las prohibiciones que la ley impone a los oficiales y auxiliares
de la Polica Judicial extendida a la Polica Administrativa cuando
cumple funciones judiciales el art. 325 establece que no podrn difundir
a los medios de prensa los nombres y fotografas de las personas
140

investigadas como participantes de un hecho, salvo que mediara

expresa autorizacin del rgano judicial competente, en concordancia
con el derecho a la intimidad de las personas prevista en la Constitucin
Provincial
4- Relativamente contradictoria
La investigacin penal es relativamente contradictoria: se procura el
xito de la investigacin. Los rganos encargados de practicarla (fiscal o
juez) son investidos por la ley de amplias facultades en cuanto a la
impulsin de los actos, y ello determina una situacin distinta para las
partes (imputado y ofendido), quienes no se encuentran en un pie de
igualdad con el investigador. No obstante, el Cdigo asegura para las
partes la posibilidad de intervenir en los actos (art. 310), pero la decisin
de admitirlos corresponder al rgano investigador. Esta resolucin no
es recurrible.
Pero cuando se trata de actos que por su naturaleza son definitivos e
irreproductibles, las partes no pueden ser impedidas de intervenir, y se
les debe notificar la realizacin de los mismo bajo pena de nulidad (arts.
308 y 309).
5- Cautelar.
Cumple una funcin preventiva en relacin a la prueba que se debe
reunir para la reconstruccin histrica del hecho anoticiado.
9.2.6

Finalidad.

La finalidad de la investigacin penal es impedir que el delito

cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas tiles
para dar base a la acusacin o determinar el sobreseimiento, establece
el art. 302.
9.2.7

Valor de las pruebas.

Cuando se califica de preparatoria a esta etapa del procedimiento se

hace referencia, especialmente, al valor procesal de las pruebas que en
ella se recojan: stas slo podrn utilizarse para dar base a la acusacin.
Si se quisiera usarlas para fundar la sentencia definitiva debern ser
como ya dijimos ofrecidas y producidas durante el juicio, con plenas
garantas para la defensa y a la vista del pblico.
Slo aquellas pruebas que no puedan practicarse ms de una vez, pues
por su naturaleza o caractersticas son irreproductibles, podrn escapar
a esta limitacin y ser idneas para dar base a la sentencia sin haber
sido recibidas en el juicio. Para que as ocurra, ser indispensable que se
haya garantizado a la defensa la posibilidad de participar en su
recepcin, lo que excluye la posibilidad de practicarlas en secreto, e
impone la previa notificacin a los defensores.
Sin embargo, se admiten algunas excepciones fundadas en razones de
emergencia no previsibles, que deben ser interpretadas restrictivamente
(v. gr., se permite que la sentencia utilice en su motivacin un
141

testimonio brindado en la investigacin preparatoria, por una que

persona que luego muri).
9.2.8

Actos definitivos e irreproductibles.

El Cdigo en el art. 308 seala algunos de estos actos (reconocimientos,

reconstrucciones, pericias, testimonios de personas que por algn
impedimento no podrn deponer durante el juicio, etc.), estableciendo el
art. 309 la obligacin de notificar a las partes previamente, bajo pena de
nulidad, la realizacin de los mismos. Respecto a las pericias, la
exigencia de la notificacin se reitera en el art. 236.
En el supuesto de ordenarse el secreto de sumario, de esta reserva
quedan excluidos los actos definitivos e irreproductibles (art. 312).
9.2.9

Duracin.

Decl. Imputado 3 meses 3+ 12 + = 18

La investigacin preparatoria, deber practicarse en el trmino de tres
meses, que puede ser prorrogado por otro similar. Adems la ley
acuerda la posibilidad de extenderla doce meses ms en los casos de
suma gravedad y de muy difcil investigacin. El trmino se computar a
partir de la declaracin del imputado. La duracin del trmite prevista en
la ley es la misma para ambas formas de investigacin (fiscal o
jurisdiccional). Cuando investigue el fiscal, ambas prrrogas debern ser
autorizadas por el Juez de Instruccin. Cuando investigue el Juez, ste
podr ordenarlas de oficio (ver arts. 337 y 346).
En los procesos sin personas detenidas, el trmino es ordenatorio: su
vencimiento no acarrea sancin procesal.
En cambio, cuando hay personas privadas de libertad, el trmino de
duracin es fatal (art. 182). Esto significa que el vencimiento del plazo y
sus prrrogas en forma injustificada, sin que haya finalizado la
investigacin, produce una grave sancin, pues importar
automticamente el cese de la intervencin en la causa del Juez o
representante del Ministerio Pblico actuantes, los que sern sustituidos,
con la posibilidad de la apertura del procedimiento ante el Jurado de
Enjuiciamiento (art. 183). Quedarn excluidos del cmputo de este
trmino fatal la duracin del diligenciamiento de prueba fuera de la
circunscripcin, incidentes o recursos.
9.2.10

Atribuciones de los sujetos privados.

El imputado
Se debe proveer a la defensa tcnica del imputado en la primera
oportunidad que se presente, y siempre antes de su declaracin (art.
305). Es un derecho irrenunciable de aqul (art. 8.2,d, CADH; art.
14.2,b,d, PIDCP). En el acto de la declaracin del imputado el defensor
deber estar presente, caso contrario, nada de lo que diga podr ser
utilizado en su contra (Constitucin de Crdoba, art. 40). La ausencia del
defensor est sancionada con nulidad (art. 258). El imputado deber ser
invitado a elegir defensor, y en el caso de no hacerlo, deber designarse
142

de oficio al Asesor Letrado (arts. 305 y 121). Adems, slo la

designacin y notificacin previa del defensor garantizar la validez de
los actos de prueba irreproductibles, y posibilitar el control sobre la
restante actividad probatoria.
El imputado debe tener la posibilidad de ejercer su defensa material,
decidiendo libremente si efecta alguna manifestacin relativa a la
imputacin que se le formula, o no lo hace. El acto procesal previsto a
tal fin se denomina declaracin del imputado (arts. 258 y sgts.).
Tendr derecho en cualquier momento de la investigacin a proponer
diligencias, que sern admitidas si son pertinentes y tiles; igual
derecho tendr su defensor (arts. 335 y 344).
No puede ser obligado a declarar en contra de s mismo (art. 18, CN),
tampoco puede ser constreido o violentado a producir pruebas en
contra de su voluntad. As, se proscribe imponerle su intervencin activa
como rgano de prueba (v. gr., en una reconstruccin del hecho, en un
careo, o formar un cuerpo de escritura para una pericia caligrfica,
etctera). La abstencin en dichos actos no puede ser considerada como
presuncin de culpabilidad.
Tiene el derecho a mantener su situacin de libertad ambulatoria
durante todo el procedimiento. Slo en casos excepcionales y con un
carcter cautelar, ese estado podr ser restringido.
Tiene el derecho de impugnacin, cuestionar, mediante recursos, el
fundamento fctico y jurdico de cualquier acto que pueda afectar su
libertad personal o cualquier otro de sus derechos, y esencialmente el
de la acusacin que se formule en su contra.
Debe asegurarse durante la investigacin penal, el respeto a las otras
garantas constitucionales.
Deber tener derecho a examinar las actuaciones, despus de su
declaracin, lo que tambin podr hacer su defensor (art. 312).
El defensor del imputado tambin podr participar en los actos de
investigacin (art. 310).
Las partes civiles.
Posibilidad de que el damnificado (vctima del delito) pueda ejercer la
accin civil resarcitoria en el proceso penal.
Crdoba: esta posibilidad existe nicamente para los delitos dolosos; y
para los culposos, slo en los casos de homicidios y lesiones gravsimas
(art. 24). La accin civil podr ser ejercida en forma plena recin en la
etapa del juicio. Durante la investigacin puede presentarse la instancia,
pero el trmite posterior es derivada en los actos preparatorios. El
damnificado durante la investigacin penal no es parte, y no puede
intervenir en el trmite. Como lgica consecuencia, en la misma
situacin se encuentra el demandado civil.
9.2.11

Rol de la vctima querellante.

143

El querellante tendr derecho a examinar las actuaciones despus de

la declaracin del imputado (art. 312). Lo mismo el letrado que lo
patrocine o represente.
Podr lo mismo que su defensor asistir a los actos de investigacin
(arts. 310 y 311).
Tendr derecho a que se notifiquen a su letrado patrocinante o
representante, con anterioridad a su realizacin, los actos definitivos
e irreproductibles para poder controlarlos.
Podr proponer diligencias (arts. 335 y 344).
Tendr el derecho a impugnar las resoluciones del Fiscal de
Instruccin (oposicin u ocurrencia) o del juez (apelacin), en los
casos expresamente establecidos en la ley.
9.3

LA INVESTIGACIN FISCAL.

Cba: (R) investigacin est a cargo del fiscal con auxilio policial y bajo
control de los jueces.
(E) investigacin a cargo del juez.
9.3.1

Aspectos organizativos y funcionales

La Constitucin Nacional distingue y separa la actividad acusatoria de la

jurisdiccional (arts. 60 y 115), asignando la primera al Ministerio Pblico
(art. 120) y la segunda a los jueces y tribunales (arts 108 y 116). Dentro
de estas actividades o funciones, la investigacin de los delitos est
comprendida en la primera. Es por todos estos motivos que la reforma
quizs en el aspecto ms importante invierte los roles que la ley
anterior regulaba para estos sujetos del proceso: el fiscal que antes
controlaba la instruccin que practicaba el juez pasa a ser, por regla, el
investigador; y el juez que antes investigaba es el rgano de control.
Slo se mantiene la investigacin a cargo del juez para casos muy
excepcionales (cuando existan obstculos fundados en privilegios
constitucionales), actuando como rgano de control el fiscal.
Aspectos organizativos y funcionales
Con el sistema anterior (cuando la investigacin estaba a cargo del juez
de instruccin) rega el criterio temporal de distribucin de tareas
(sistema de turnos). Con la vigencia de la ley 8123 este sistema fue
reemplazado por el criterio territorial. Segn ste, la ciudad de Crdoba
fue dividida en Distritos Judiciales (ocho, por ahora), y se asign un
grupo de fiscales para intervenir en cada Distrito, en un nmero acorde
a las necesidades (ndice delictivo, ndice poblacional, etc.). As tambin,
en cada Distrito se instalaron Unidades Judiciales (con ayudantes fiscales
y oficiales de la Polica Judicial) y Precintos (lo que eran anteriormente
las Comisaras Seccionales de la Polica Administrativa). stos funcionan
como auxiliares de los fiscales de instruccin.
Se entendi que el reemplazo del sistema temporal por el territorial
posibilitara una mayor intervencin directa y personal de los fiscales en
la investigacin, o dirigirla y controlarla ms de cerca cuando fuera
144

delegada en la Polica Judicial o Administrativa en funcin judicial, a los

fines de un procedimiento mas gil y eficaz.
Por otro lado, los jueces de instruccin (de control) tambin se organizan
en un sistema de turnos a los fines de autorizar los actos que la ley veda
al fiscal (allanamiento de moradas, incomunicaciones de detenidos,
etc.).
Este criterio de actuacin territorial est previsto en la ley (arts. 76 del
CPP y 31 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico n 7826), la que
tambin faculta al Fiscal General para hacer rotar los fiscales
peridicamente por razones de servicio (art. 31 de la ley 7826). Esta
rotacin -que todava no se ha concretado en ningn caso- es una
cuestin delicada ya que puede llegar a desvirtuar el sentido de este
modelo procesal, si es utilizado con un criterio diferente al mencionado
(verbigracia, para sacar a un fiscal de una investigacin). Por ello, el
mbito territorial del fiscal de instruccin debe estar preestablecido por
ley o, inclusive, por reglamento interno (Novillo Corvaln).
El Fiscal General es quien fija las polticas de persecucin penal, y para
tal fin puede impartir instrucciones convenientes al servicio de justicia
(arts. 171 de la C. Provincial y 16, incs. 6 y 7 de la ley 7826). Tambin
puede organizar la actuacin de los fiscales en los procesos de
complejidad, encargando la atencin de stos a un grupo de
funcionarios, o que el mismo sea dirigido o coordinado por un fiscal
superior (art. 16 inc. 13 de la ley 7826).
En relacin a las instrucciones que puede impartir el Fiscal General a los
fiscales inferiores (art. 16 inc. 7 de la ley citada), deben tener por
objetivo mejorar el servicio de justicia, exceptundose de stas ...los
requerimientos, conclusiones e imposicin o cese de medidas de
coercin... (art. 11, ltimo prrafo). La ley autoriza al fiscal inferior a
manifestar su posicin personal o disconformidad con la instruccin en
el supuesto de no compartirla, pero estar obligado a cumplirla si es
ratificada por el Fiscal General, bajo la responsabilidad de ste.
9.3.2

Ventajas: garantas y eficacia.

La investigacin a cargo del Ministerio Pblico presenta considerables

ventajas. Posibilita preservar al juez como sujeto imparcial,
mantenindolo ajeno a la investigacin, debiendo actuar como rgano
de control ante la posibilidad de que se puedan afectar las garantas
constitucionales. Por otra parte, este esquema posibilita una
investigacin mas gil y eficaz para el logro de sus fines.
La imparcialidad del juez
El desempeo de tareas de investigacin que cumple un juez de
instruccin no se corresponde con la imparcialidad que debe presidir el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. Al poner en manos de un juez actos
propios de la persecucin penal, como son los de investigacin, se
distorsiona la separacin entre las funciones de acusar y de juzgar y se
afecta la necesaria imparcialidad de esta ltima.
145

Tambin es criticable la inversin de roles, ya que el fiscal que por

naturaleza debera investigar, se limita a controlar la investigacin; y el
juez que la debera controlar, la realiza personalmente.
Agilidad
La investigacin a cargo del Ministerio Pblico Fiscal con el auxilio de la
Polica Judicial posibilita una actuacin gil.
En los sistemas que admiten la instruccin a cargo del juez, constituye
una demora en el trmite que el fiscal base su acusacin en pruebas que
no son recibidas por l sino por el juez.
Eficacia y garantas.
Generalmente la reaccin o actuacin inmediata y automtica del
rgano investigador y no acelerada es lo que la torna eficaz para
lograr los objetivos propuestos. Pero, esta actividad tendiente a lograr
los fines del proceso no puede realizarse menoscabando las garantas
constitucionales. Ambos aspectos eficacia de la investigacin y respeto
de las garantas deben tener vigencia y realizacin simultnea durante
el trmite, procurando el debido equilibrio.
Pero la eficacia de la investigacin es tambin una garanta para la
vctima del delito. Es que el Estado debe garantizar el derecho a la
justicia de las vctimas.
Para que la investigacin sea eficaz, entonces, lo ms conveniente es
que est a cargo del Ministerio Pblico, con el auxilio de la Polica
Judicial.
En causas complejas, puede actuar ms de un fiscal (o un equipo de
fiscales), o stos bajo la direccin o coordinacin de un fiscal de
jerarqua superior, o la conformacin de un equipo de trabajo con
funcionarios de la Polica Judicial en un territorio determinado.
Pero tambin las posibilidades de una investigacin exitosa depender
de las atribuciones que la ley acuerde al fiscal, pues mientras mayor sea
la autonoma que tenga del juez en cuanto a los poderes de
investigacin y coercin, mejores sern las posibilidades de xito.
El rol del juez en esta etapa, ser justamente el de controlar que estas
garantas se respeten debiendo prever la ley los casos en que deba
intervenir.
9.3.3

Objetividad.

La actuacin del Ministerio Pblico en la investigacin debe ser objetiva.

Pero esta modalidad de actuacin depender de su situacin
institucional.
La objetividad e independencia depende de la situacin institucional y
de los principios que gobiernan su actuacin. Si el Ministerio Pblico
Fiscal integra el Poder Judicial o es un rgano extrapoder (autnomo), si
acta libre de rdenes o influencias de los otros poderes y de presiones
146

polticas o sociales, y si debe buscar sin prejuicios ni caprichos la verdad.

9.3.4

Atribuciones coercitivas y probatorias.

Forma de actuacin
En cuanto a la forma de actuacin, en Crdoba, los fiscales de
instruccin podrn dictar decretos, formular requerimientos, o
instancias. La ley exige el fundamento en los decretos cuando
expresamente as se contemple, bajo pena de nulidad.
Atribuciones probatorias
El fiscal debe ser el dueo de la estrategia de la investigacin y estar
facultado para recibir todas las pruebas, debiendo garantizarse la
intervencin de la defensa. Pero los elementos de conviccin que recoja
slo tendrn valor para dar fundamento a la acusacin o al
sobreseimiento. Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la
sentencia, habr que producirlas durante el juicio, bajo el rgimen del
contradictorio pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas con
arreglo al sistema excepcional de los actos definitivos e irreproductibles,
que impone garantizar la intervencin de la defensa.
El fiscal puede optar entre realizar los actos de investigacin
personalmente o delegarlos bajo su direccin y control a otro rgano,
como sera la Polica Judicial o la Polica Administrativa cuando cumple
funciones judiciales.
El Cdigo autoriza al fiscal en forma amplia a practicar medidas
probatorias, incluyendo los actos definitivos e irreproductibles (art. 330).
Las medidas pueden ser dispuestas de oficio o a pedido de parte (art.
335). Otro acto que puede practicar el fiscal es recibir declaracin al
imputado.
Atribuciones coercitivas
Se faculta al fiscal de instruccin a disponer medidas coercitivas, y que
stas puedan ser controladas por el juez con posterioridad, siempre que
haya requerimiento del interesado.
Conforme a ello, se faculta al fiscal de instruccin a :
-

citar al imputado (arts. 271 y 332),

mantener su libertad e imponerle una caucin (art. 268).
ordenar el arresto (art. 274), la detencin (art. 272) y la prisin
preventiva (281),

Las dos ltimas medidas debern ser dispuestas por decreto fundado.
As como puede privar de libertad al imputado, tiene facultades para
disponer el cese de ese estado (arts. 280, 283). (Vase para todos los
casos expuestos el art. 332). El imputado podr requerir que el juez de
instruccin o control examine la decisin del fiscal por va de oposicin
u ocurrencia y de apelar la resolucin del juez si le es desfavorable,
ante la Cmara en lo Criminal.
147

Actos prohibidos
La ley asignan exclusivamente al juez.
-

No podr allanar domicilios (art. 45 de la Constitucin Provincial y

203, 204 del CPP),
intervenir comunicaciones (art. 216),
interceptar correspondencias (art 214),
ni abrir la interceptada (art 215).
Tampoco podr ordenar la incomunicacin de un detenido (arts. 43
de la Constitucin Provincial y 273 del CPP),
ni disponer la internacin provisional del imputado (art 287).

Si el fiscal desea que estos actos se realicen, los deber requerir al

juez de instruccin o control.
9.3.5

Lmites constitucionales.

Discposiciones constitucionales prevn la intervencin de un juez (que el

Cdigo asigna al juez de instruccin, llamado tambin de control)
como rgano de control de los actos del fiscal, a quien las partes podrn
recurrir cuando las decisiones o conclusiones de ste puedan afectar sus
derechos o garantas constitucionales. Tambin se encarga de regular los
casos concretos en que esa intervencin jurisdiccional podr producirse.
La intervencin de un juez como rgano de control durante la
investigacin preparatoria cuando el fiscal es quien investiga no puede
ser soslayada por la normativa procesal. Al respecto, los Pactos
Internacionales con jerarqua constitucional (CN, 75 inc. 22), aseguran
esta actuacin jurisdiccional, consagrando el derecho del imputado a ser
odo por un juez competente, independiente e imparcial, como as
tambin que en el supuesto de ser privado de su libertad, un juez
verifique la legalidad de esa detencin. La garanta del juez natural debe
preservarse durante todo el proceso.
9.3.6

Control jurisdiccional: vas; supuestos.

Estricto control de los jueces (control jurisdiccional) sobre los actos que
los fiscales puedan disponer durante la investigacin preparatoria, en
cuanto stos puedan afectar derechos constitucionales del imputado o
las otras partes privadas.
Equilibrio
Con la actuacin del juez de instruccin o control, se procura equilibrar
el trmite en cuanto a los derechos de las partes.
Eventual
En el cdigo de Crdoba, el control jurisdiccional a la actuacin del fiscal
est previsto con carcter eventual, modalidad que favorece un trmite
gil, ya que puede suceder que el proceso sea elevado a juicio sin la
intervencin del juez.
Ello estara indicando que las partes han consentido la actuacin del
fiscal y no han utilizado algunas de las numerosas vas que la ley les
148

otorga para solicitar el control jurisdiccional. En estos casos, si bien el

juez no intervino en forma efectiva, est en situacin latente, existe, y
las partes pueden optar entre recurrir a l o no.
Duplicacin
Ese control jurisdiccional puede ser doble para algunas situaciones ms
importantes: ante el juez, y luego ante la Cmara en lo Criminal por va
del recurso de apelacin si el primero confirma la decisin del fiscal.
Vas y supuestos
El marco de actuacin del juez es bastante amplio. Comprende desde la
resolucin de impugnaciones deducidas por las partes a los actos del
fiscal (por va de oposicin u ocurrencia), hasta autorizaciones
relacionadas a medidas que el fiscal no puede practicar, o decisiones
sobre incidentes de distinta naturaleza que se plantean durante la
investigacin. Adems del control sobre la privacin de libertad del
imputado (art. 333). En todos estos casos el juez actuar por
requerimiento del interesado. Nunca lo podr hacer de oficio.
Oposicin y ocurrencia.
Se trata de vas de impugnacin que la ley acuerda a las partes durante
la investigacin fiscal preparatoria cuando una decisin o
requerimiento del fiscal ha producido un agravio, mediante la que se
procura ya sea en forma directa o indirecta- un nuevo examen por
parte del juez de instruccin o control, tendiente a modificarla, revocarla
o anularla.
Se trata de un control jurisdiccional posterior a la decisin del fiscal. Y
tambin ser eventual porque slo corresponder la intervencin del
juez si sta es provocada por alguna de las partes (imputado o
querellante).
Existen semejanzas entre estas vas impugnativas y los recursos,
aunque los ltimos se interponen en contra de las resoluciones
jurisdiccionales (reposicin, apelacin, casacin, inconstitucionalidad,
revisin, queja). En virtud de las similitudes existentes entre ambos,
algunos autores denominan estas impugnaciones como recursos
(Balcarce).
El Cdigo de Crdoba no ha hecho una adecuada sistematizacin de
ambos institutos, dando optndose por incluir una va gil y con un
carcter facultativo para las partes a los fines de provocar la
intervencin del juez en casos concretos: por eso es que hay quien
piensa que oposicin y ocurrencia son el mismo instituto (Cafferata
Nores). No obstante no es lo mismo oponerse a una decisin del fiscal
(la presentacin debe hacerse en la fiscala, en un plazo y con las
formalidades previstas en la ley, y el fiscal puede modificar su decisin)
que ocurrir ante el juez (la presentacin se hace directamente ante el
juez, sin formalidades, y ste resuelve).
Concepto y regulacin legal de la oposicin
149

La oposicin es un medio de impugnacin contra una decisin del fiscal

de instruccin considerada ilegal y agraviante, que se interpone con las
formalidades previstas en la ley, para que el rgano que la dict el
fiscal-, o en su caso el juez de instruccin o control, mediante un nuevo
examen, la modifique, revoque, o si corresponde, la anule.
Se deduce bajo pena de inadmisibilidad, por escrito, con indicacin de
los puntos de la decisin que fueren impugnados y fundadamente, ante
el fiscal. El trmino para presentar la instancia es de tres das es un
plazo perentorio- salvo que la ley establezca otro trmite.
El fiscal de instruccin, puede modificar su criterio y hacer lugar a la
oposicin. En el supuesto de que as no ocurra elevar el incidente ante
el juez de instruccin o control en el mismo trmino. El juez tambin
tendr tres das para resolver, salvo que en algn caso se establezca
otro trmino (v. gr., el auto de elevacin a juicio, art. 358). El trmite es
similar al del recurso de reposicin con apelacin en subsidio (art. 459).
Mientras el incidente se sustancia y resuelve, el fiscal podr proseguir
con la investigacin, practicando actos urgentes.
Los casos de oposicin estn previstos expresamente en la ley:

prejudicialidad (art. 11),

archivo de las actuaciones (art. 334),
prisin preventiva (art. 336) y
acusacin (art. 357).

Salvo el primero, los dems casos admiten el recurso de apelacin

contra la resolucin del juez, por ante la Cmara en lo Criminal.
Concepto y regulacin legal de la ocurrencia
La ocurrencia, es un medio de impugnacin que se interpone contra una
decisin del fiscal de instruccin considerada ilegal y agraviante, la que
se presenta directamente ante el juez de instruccin o control, sin
formalidades preestablecidas legalmente, para que el ltimo, mediante
un nuevo examen, proceda a modificarla, revocarla o anularla.
En cuanto al trmite, la ocurrencia se presenta directamente al juez de
control y la ley no exige formalidad alguna. El fiscal, no tiene la
posibilidad de modificar su resolucin.
Si bien la ley no establece requisitos formales para ocurrir ante el juez,
debe entenderse que la presentacin deber contener un mnimo de
elementos para posibilitar el examen del juez (por ejemplo, la mencin
del proceso, la decisin atacada y el agravio).
Los casos de ocurrencia previstos en la ley son los siguientes:

rechazo de la instancia de constitucin como querellante particular

(art. 93),
denegatoria del mantenimiento de libertad (art. 270),
denegatoria de proposicin de diligencias (art. 335) y
medidas restrictivas de la libertad dispuestas por el fiscal (art.
333).
150

La ley prev el recurso de apelacin contra la resolucin del juez de

control en todos los casos, salvo el primero (art. 93), que es irrecurrible.
En relacin a las medidas restrictivas de la libertad impuestas por el
fiscal la ley no establece trmino para ocurrir en este caso, debiendo
entenderse que el interesado lo puede hacer durante toda la etapa de la
investigacin penal preparatoria, hasta su clausura.
Taxatividad?
En relacin a los casos de oposicin y ocurrencia previstos en la ley,
regira el principio de taxatividad. No obstante lo sealado la
jurisprudencia se ha encargado de ampliar los supuestos comprendiendo
otras situaciones que puedan afectar garantas constitucionales y que
hayan producido un gravamen irreparable, por interpretacin analgica
de los supuestos previstos para el recurso de apelacin (art. 460).
Aplicacin supletoria
Ante la falta de una previsin legal similar a los recursos, en general
deben aplicarse a la oposicin y ocurrencia los principios generales que
gobiernan los primeros.
El acto de interposicin no suspende el trmite ni lo resuelto.
Otras formas de control jurisdiccional
El Cdigo establece otros casos de intervencin del juez de control:
resolucin de incidentes, como las excepciones, recusacin del fiscal y
nulidades. Tambin otros supuestos de autorizacion son el secreto de
sumario (art. 312), la prrroga del trmino de la investigacin (art. 337),
autorizacin de las medidas prohibidas al fiscal, el sobreseimiento que
formula el fiscal de instruccin, con la aqul que puede discrepar,
conflicto que deber dilucidar el Fiscal de la Cmara en lo Criminal (art.
359). Y tambin el anlisis de la acusacin (oposicin a un
requerimiento- art 338) en el supuesto de oposicin de la defensa (art
358).
9.4
9.4.1

LA INVESTIGACIN JURISDICCIONAL:
supuestos;

Procede cuando se formulare requerimiento fiscal contra un legislador,

magistrado o funcionario sujeto a desafuero, juicio poltico,
enjuiciamiento o juicio de destitucin.
En la Provincia de Crdoba, gozan de este privilegio constitucional
(llamado tambin inmunidad de proceso), por imperio del art. 160 de
la Constitucin Provincial):
a. Los miembros del Poder Ejecutivo (Gobernador, Vicegobernador,
Ministros y el Fiscal de Estado) como as tambin el Defensor del
Pueblo y los Miembros del Tribunal de Cuentas), para quienes la
Constitucin Provincial ha previsto el juicio poltico, y entre las
151

causales de destitucin la comisin de delito en el ejercicio de sus

funciones y los delitos dolosos comunes (art. 112).
No obstante esta previsin del juicio poltico en la Constitucin Provincial
reformada, debe sealarse que en relacin a algunos de estos
funcionarios, las disposiciones no son suficientemente claras, al
establecer que tienen la mismas inmunidades de los legisladores,
siendo que respecto a estos ltimos la inmunidad de proceso ha sido
suprimida. Esta remisin se advierte para los casos del Gobernador y
Vicegobernador (art. 137), Ministros (art. 145) y el Defensor del Pueblo
(art. 124).
b) Los Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial designados con
acuerdo de la Legislatura. Para los miembros del Tribunal Superior de
Justicia y el Fiscal General la Constitucin ha previsto el
procedimiento del juicio poltico (art. 112). Para los Magistrados
inferiores, miembros del Ministerio Pblico Fiscal y Asesores Letrados,
se ha previsto el procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento
(arts. 154 y 159 de la Constitucin Provincial y ley 7956). Tambin
gozan de este privilegio constitucional los Jueces de Paz (art. 169 de
la Constitucin Provincial). El rgano encargado del juzgamiento es el
Tribunal Superior de J.
En relacin a los legisladores, la ltima reforma constitucional producida
en la Provincia de Crdoba derog las inmunidades de proceso y arresto,
suprimiendo el desafuero. Conforme a ello, ante la supuesta comisin de
un delito por parte de un legislador de esta Provincia, corresponde que
se proceda con el trmite comn.
9.4.2

regulacin legal.

La investigacin jurisdiccional deber iniciarse en virtud de un

requerimiento de investigacin jurisdiccional formulado por el fiscal de
instruccin, que haya conocido de la supuesta existencia de un delito de
accin pblica atribuido a alguna de las personas mencionadas en el art.
14 del CPP. El juez de instruccin no puede actuar de oficio y debe
esperar este acto emanado del fiscal, por el que la accin penal queda
promovida. El requerimiento fiscal debe contener los requisitos
establecidos en el art. 341.
Una vez requerida la investigacin por el fiscal, el juez podr avocarse y
comenzar la investigacin jurisdiccional o rechazar el acto promotor.
Dictar un auto rechazando el requerimiento del fiscal u ordenar el
archivo de las actuaciones cuando sea manifiesto que el hecho no
encuadra en una figura penal o no se pueda proceder, resolucin que
ser apelable por el Ministerio Pblico o el querellante particular (art.
342).
La otra va ser comenzar con la investigacin preparatoria,
encontrndose el juez facultado para practicar las medidas probatorias
conducentes para esclarecer los extremos de la imputacin. El trmite,
152

ser el mismo que se ha analizado al tratar la investigacin preparatoria

que practica el fiscal y los principios generales (arts. 301 y sgts.). Pero
existen algunas diferencias.
Inmunidad parcial de coercin personal y de juicio
As, el art. 14 dispone que el juez podr ordenar todas las medidas
previstas en la ley, salvo las siguientes:

no podr disponer la requisa personal del imputado (art. 208),

ni interceptarle comunicaciones (art. 216).
restringir la libertad del imputado privilegiado,
ni disponer la elevacin a juicio, sin que se haya removido el
obstculo formal, es decir, la destitucin o suspensin de ste.

Las medidas sealadas recin se podrn disponer cuando el rgano

poltico haya allanado su inmunidad.
Si la persona con privilegio hubiere sido aprehendida en flagrancia, el
tribunal dar cuenta inmediatamente al rgano poltico competente, con
informacin sumaria del hecho, a los fines que proceda a su destitucin
o suspensin.
En relacin al imputado, el juez de instruccin debe designarle un
abogado defensor desde el comienzo del trmite, puede citarlo, recibirle
declaracin en ese carcter, debiendo mantener su estado de libertad,
cualquiera fuera la entidad penal del delito, hasta que se pronuncie el
rgano poltico. Se excepta la aprehensin en flagrancia. En relacin a
la prueba, puede practicar todas las medidas pertinentes y las que las
partes puedan proponer.
El fiscal de instruccin tendr participacin en el trmite, pudiendo
intervenir en los actos de investigacin y examinar las actuaciones (art.
343). Actuar como parte, y ser el rgano de control de la actuacin del
juez.
Finalizada la investigacin, si concurre alguno de los motivos previstos
en el art. 350 del CPP, el juez dispondr el sobreseimiento, que ser
apelable por el fiscal, el querellante particular y el propio imputado en
las situaciones previstas en el art. 352.
Caso contrario, si a criterio del juez de instruccin existiera probabilidad
sobre los extremos de la imputacin, y habiendo recibido declaracin al
imputado, correr vista al fiscal de instruccin a los fines de la acusacin
(art. 347). En el trmino de seis das el fiscal podr requerir diligencias
probatorias que estime necesarias o formular el requerimiento de
elevacin a juicio. El trmino podr prorrogarse por otro similar para los
casos graves y complejos. Tambin el fiscal al evacuar esta vista puede
instar el sobreseimiento, discrepando con el juez. Si el juez mantiene su
criterio (que deba ser sometido a juicio), tal discrepancia ser resuelta
en definitiva por el Fiscal de la Cmara en lo criminal.
En el supuesto que el fiscal coincida con el juez, formular el
requerimiento de citacin a juicio (acusacin), documento que deber
153

contener, bajo pena de nulidad, los elementos mencionados en el art.

355.
Cuando la acusacin haya quedado firme y la causa est en condiciones
de ser elevada a juicio, recin en esa oportunidad el juez de instruccin
solicitar por auto fundado el procedimiento poltico-constitucional
tendiente a allanar la inmunidad y remover el obstculo (Novillo
Corvaln).
Pero si el rgano poltico rechaza el pedido del juez (no suspende ni
destituye), el privilegio subsiste e impide la prosecucin del trmite
comn. El juicio penal no se podr realizar y el juez deber ordenar por
auto el archivo de las actuaciones al no poder proceder (arts. 14, ltima
parte y 342).
En el caso de que existan varios imputados y uno de ellos goce de este
privilegio constitucional. La norma dispone que el trmite debe proseguir
en relacin a los restantes. Slo se suspende el trmite comn en
relacin al privilegiado.

10

UNIDAD X

10.1 MRITO CONCLUSIVO DE LA INVESTIGACION PENAL

PREPARATORIA.
10.1.1

Nocin y significacin procesal.

Momento del proceso en que, tras el agotamiento de las vas de

conocimiento formales (o sea, las pruebas) obtenidas durante la
investigacin preparatoria, se abre un espacio para la reflexin crtica
sobre la investigacin, tendiendo a obtener un mrito conclusivo de la
misma, que se formalizar en un requerimiento concreto sobre la
solucin desincriminatoria o acusatoria que se estima corresponde al
caso.

154

Bajo la denominacin de la clausura, quedan comprendidas las

derivaciones a que pueda dar lugar cualquiera de las dos soluciones
posibles: la instancia del sobreseimiento y la de la acusacin.
Este momento eminentemente valorativo, cumple diversos propsitos:
Provoca un espacio de pura reflexin acerca de las cuestiones jurdicas
vinculadas al caso.
La conviccin que resulta y se expresa en algn requerimiento concreto
(de acusacin o de sobreseimiento), pone en funcionamiento los
mecanismos de control jurisdiccional predispuestos, los que segn la
orientacin de aqulla, sern de oficio o a instancia de parte. Los
mismos tienden a evitar que se desincrimine al imputado indebidamente
y se cierre anticipadamente el proceso, como tambin que se
materialice una acusacin infundada, viciada o arbitraria.
10.1.2

Presupuestos.

1. Agotamiento de la investigacin
As, no corresponde sobreseer si, adoptndose otras medidas
probatorias, se pudiere conjeturar la posibilidad de una conclusin
distinta. Para que sea procedente el sobreseimiento, se exige que exista
certeza sobre la aplicabilidad de algunas de las causales que lo
autorizan. Y si bien, se admite la viabilidad del sobreseimiento a pesar
que exista un estado de duda, tal supuesto est condicionado a que no
fuese razonable, objetivamente, prever la incorporacin de nuevas
pruebas (art. 350 inc. 5) que pueda modificarlo; es decir, se exige que
la duda sea insuperable.
De modo que la opcin por la instancia desincriminatoria, debe haber
agotado previamente las fuentes de conocimiento.
Pero por otro lado, tampoco corresponde acusar, si la investigacin no se
encuentra cumplida (art. 354) o no lo ha sido debidamente.
El sistema exige un grado de acreditacin de los extremos de la
imputacin que supere la mera posibilidad; es decir condiciona la
formalizacin de la acusacin a que se haya logrado reunir elementos
de conviccin suficientes para sostener como probable la participacin
punible del imputado en el hecho intimado... (art. 354 CPP).
Aqu tambin se alienta al agotamiento de todas las vas de
conocimiento que se exhiban como pertinentes y tiles (art. 335) y que
conduzcan en tal grado al esclarecimiento de la verdad sobre el hecho
(art. 303 inc. 1).
2. Intimacin oportuna
Las leyes prevn que esta fase tenga lugar siempre que haya preexistido
una oportuna imputacin. No se corresponde con la normal evolucin del
proceso, que quien ha estado siendo investigado, se entere recin de la
existencia misma de la causa y de su calidad de parte, cuando el trmite
155

se encuentra ya en el momento de las definiciones, sin habrsele

escuchado (art. 258), ni permitido proponer diligencias (art. 335), o
asistir a los actos de los que podra haber participado (arts. 308 y 310),
etc.
3. Declaracin previa
Y si existe una imputacin, corresponder tambin que, previo al cierre
de la investigacin, se le haya dado la oportunidad para que lo haga
(art. 259).
Dicha declaracin tambin se debe haberse materializado antes del
pedido de sobreseimiento.
Otros requisitos
El arribo a la instancia de la fase crtica, depender tambin de que no
se haya producido ninguna situacin que de lugar a la suspensin del
trmite del proceso. Tales podran ser el caso que sobreviniere la
enfermedad mental del imputado al punto de excluir su capacidad de
entender o de querer (art. 84); o que se declare su rebelda (art. 88); o
que se disponga la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis, CP).
Finalmente, la concrecin del requerimiento respectivo, debe estar
precedido de una instancia reflexiva, Dicho estado es el que determinar
el tipo del requerimiento, y, como parte del mismo, ser su fundamento.
10.1.3

Caracteres.

Etapa intermedia, ubicada entre la investigacin y el juicio, pero

formando parte de la primera.
Es escrita y limitadamente pblica.
Es crtica o de pura valoracin.
Con respecto a los plazos, est supeditada a la observancia de las
disposiciones que regulan la duracin de la investigacin penal
preparatoria, y sus conminaciones (art. 182).
Cuando la investigacin es responsabilidad del ministerio fiscal, no se ha
establecido un acto concreto que determine su inicio (el del momento de
esta valoracin).
En cambio, si las averiguaciones estuvieron a cargo del juez de
instruccin (arts. 14 y 340 CPP), puede decirse que la clausura se inicia
con la vista que corre dicho magistrado al fiscal de instruccin, para que
exteriorice su conclusin (art. 347).
10.2 LA ACUSACIN (Mrito conclusivo incriminatorio):
10.2.1

Concepto.

Atribucin fundada por parte del rgano acusador a una persona

debidamente individualizada, de alguna forma de participacin (autor,
coautor, cmplice, instigador) en un hecho delictivo, y el pedido de que
156

sea sometida a juicio oral y pblico, para que en su transcurso el

acusador intente probar su responsabilidad penal y, si lo logra, el
tribunal (porque as lo acepte) le imponga la sancin prevista por la ley.
Es hoy la acusacin, una exigencia expresa de nuestro sistema
constitucional.
10.2.2

Presupuestos.

1. Declaracin previa del imputado

Constituye un exigencia de rigor formal absoluto haberle recibido
previamente declaracin al imputado (art. 258), y tal acto deber haber
sido cumplido con total observancia de las formas establecidas para el
mismo (arts. 260, 261 y 262).
El hecho al que se refiere la acusacin, no puede ser distinto del que
oportunamente fue objeto de intimacin, en ocasin de recibrsele
declaracin (en cuya acta debe estar transcripto; art. 261), sino que
debe ser congruente con el mismo.
2. Cumplimiento de la investigacin
La conclusin incriminatoria debe estar precedida de una actividad
investigativa seria y completa; y desde el plano formal, la prueba que le
sirva de fundamento, debe haber sido obtenida e incorporada al proceso
vlidamente.
3. Mrito de probabilidad
Que se encuentre acreditada, al menos en grado de probabilidad la
participacin punible de aqul en el hecho investigado, que concurran
elementos de conviccin suficientes para sostener como probable la
participacin punible del imputado en el hecho intimado... (art. 354).
10.2.3

Requisitos.

El documento acusatorio deber, bajo pena de nulidad, contener la

individualizacin del acusado y la descripcin clara, precisa,
circunstanciada y especfica del hecho, su encuadramiento legal, y la
fundamentacin correspondiente sobre la base de las probanzas
recogidas durante la investigacin. Es el requerimiento fiscal de citacin
a juicio (art. 347).
1. Condicionamientos relativos a la individualizacin del imputado
Este debe haber sido previamente sealado como sospechoso
(imputado) otorgndosele la calidad de parte. Debe haber sido
correctamente individualizado (como destinatario de la sospecha) e
identificado (arts. 81 y 307 CPP).
2. Condicionamientos relativos a la fijacin del hecho
Es suficiente que la enunciacin contenga los aspectos relevantes para
la calificacin legal que se efecta, consignando sus circunstancias de
tiempo, modo, lugar y persona, en la medida de lo posible.
157

Claridad: que est descripto el hecho procesal objeto de intimacin y

puedan ser comprendidos cabalmente por el imputado, para lo cual
deben usarse expresiones sencillas.
Precisin: que la redaccin est exento de vaguedades.
Circunstanciacin: circunstancias jurdicamente relevantes (modo,
tiempo, lugar y persona) en que esa conducta se exterioriz.
Especificidad: relacin o enunciacin separada de los diversos hechos
imputados cuando la acusacin sea objetivamente compleja.
10.2.4

Motivacin.

La fundamentacin de los requerimientos y conclusiones constituye,

como pauta de su desempeo funcional, un imperativo para todos los
integrantes del ministerio fiscal (art. 154); pero en el caso particular de
la acusacin, es adems imprescindible, porque solo as se garantiza que
el acusado pueda oponerse a la pretensin fiscal acusatoria, refutando
sus fundamentos; es una garanta frente a la posible acusacin
arbitraria.
Debe como mnimo "individualizar los elementos de conviccin"
expresando cmo "permiten asentar la conclusin de probabilidad en
relacin a la participacin del imputado".
El razonamiento incluir las cuestiones fcticas (prueba de los hechos y
la participacin), como las jurdicas (relativas a la tipicidad y
encuadramiento, concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes
o eximentes, etc.).
Calificacin legal.
En el requerimiento de citacin a juicio es ineludible dejar establecido
cual es la probable figura delictiva en que encuadra la materialidad de la
conducta que se estima ilcita.
No debe necesariamente respetar la calificacin que se tuvo en cuenta
al momento de la convocatoria del imputado al proceso y puede diferir,
siempre que el nuevo encuadramiento sea de la misma naturaleza que
aqul (que no sea de accin privada, y si es de accin pblica
dependiente de instancia privada.
La definicin legal escogida por el fiscal, no circunscribe la consideracin
del hecho (por parte del juez de control o del tribunal de juicio) a esa
nica alternativa, pudiendo disentir sobre ella los rganos
jurisdiccionales que deban intervenir (si est dentro de su competencia),
optando por una distinta.
10.2.5
El control de la acusacin: Oposicin de la defensa,
razones; rgano; trmite, decisiones posibles.
El Cdigo acuerda al imputado (a su defensor) el derecho de criticar ante
un tribunal jurisdiccional, el fundamento fctico y jurdico y la correccin
formal de la acusacin, procurando evitar la apertura del juicio: es la
oposicin (art 357).
158

Oposicin de la defensa
Razones
La oposicin a la acusacin puede fundarse en las circunstancias que las
leyes prevn como fundamento de las excepciones: as, se podr invocar
falta de accin (v. gr., si se trata de un delito de accin privada); o que
sta no pudo iniciarse (v. gr., si se trata de un delito dependiente de
instancia privada y sta no se produjo); o no pudo proseguir (v. gr., si
existiera algn obstculo fundado en privilegio constitucional y no fue
removido); o debi haberse suspendido (v. gr., por existir una cuestin
prejudicial que no fue declarada antes); o se encuentra extinguida (v. gr.,
por prescripcin); o se hubiere agotado en un proceso anterior
terminado por sobreseimiento o sentencia, o estuviere pendiente otro
por el mismo hecho (non bis in dem). La oposicin tambin se podr
fundar en incompetencia o falta de jurisdiccin del juez que hubiere
realizado la investigacin preparatoria (en las leyes que contemplan la
instruccin jurisdiccional), o en la violacin de las normas procesales que
fijan el mbito de actuacin del Ministerio Pblico (v. gr., territorial) por
parte del fiscal que llev adelante aqulla.
Tambin podr ser motivo de oposicin la nulidad de la acusacin, tanto
por vicios de su estructura como acto procesal conminados con dicha
sancin, como por inexistencia o invalidez de los actos que se regulan
como sus presupuestos necesarios (v. gr., la declaracin del imputado), o
por la violacin a disposiciones constitucionales o legales relacionada
con la situacin, derechos y garantas del imputado.
El argumento ms frecuente de resistencia a la acusacin es el de la
falta de suficiente fundamento fctico, es decir, la inconsistencia de las
pruebas que la sustentan para generar un razonable juicio de
probabilidad sobre la futura condena del acusado por el delito que se lo
acusa (art. 357).
En estos casos, el contradictorio se plantea como una pretensin
defensiva desincriminatoria.
rgano de control
El Cdigo establece que la oposicin se ventile ante un juez, el mismo
que hizo o control la investigacin, cuya decisin ser revisable por va
de recurso de apelacin).
Trmite
La viabilidad est supeditada a la observancia de condiciones de tiempo
y forma. Se le ha fijado un plazo para hacer uso de tal derecho (art. 357,
tres das desde la notificacin de las conclusiones del fiscal), y que se
formalice por escrito, con especfica indicacin de los puntos de la
decisin que fueren impugnados y fundadamente (art. 338); todo bajo
pena de inadmisibilidad.
El tribunal de control queda delimitado en el ejercicio de su competencia
al tratamiento de los puntos que fueron mencionados como productores
del agravio (argumento del art. 456 primer prrafo), y que le est
159

vedado resolver agravando la situacin del imputado, por aplicacin del

principio de la prohibicin de la reformatio in peius (art. 456 segundo
prrafo).
Decisiones posibles y recursos
Como consecuencia de la oposicin podran resultar la homologacin
jurisdiccional de la acusacin fiscal (si se rechaza la oposicin) o el
sobreseimiento del imputado (si se la acepta). A ello se agrega la falta
de mrito.
Auto de elevacin a juicio
Si rechaza la oposicin, el juez dicta el auto de elevacin a juicio (art.
358) que requiere de similares condicionamientos a los de la acusacin
(los datos personales del acusado, la enunciacin de los hechos, los
fundamentos de la decisin, la calificacin legal del delito y la parte
resolutiva); pero adems debe referirse a todos los imputados del mismo
hecho, incluyendo an a los que no se opusieron (art. 358 tercer
prrafo). En tal supuesto, esta resolucin pasa a contener la
acusacin y es el documento que se oraliza al momento de la apertura
del debate (art. 382).
La decisin puede ser objeto de apelacin por parte del defensor que se
haba opuesto (art. 358 ltimo prrafo), impugnacin que ser tratada
por la Cmara en lo Criminal, la que se expedir confirmndola o
revocndola.
10.2.6

Falta de fundamento para la acusacin.

Ya se seal que la oposicin de la defensa puede evidenciar la

insuficiencia probatoria o la imposibilidad jurdica para homologar una la
acusacin. Esto puede tener dos variantes.
1. Sobreseimiento
Si se acepta la oposicin, porque el juez de instruccin (o de control)
advierte que corresponde el sobreseimiento solicitado, lo dictar: esta
resolucin que podr ser apelada, ahora por el fiscal de instruccin (art.
359).
2. Falta de mrito
solucin intermedia que contempla expresamente los casos dudosos; es
decir aquellos en que si bien la prueba no alcanza la probabilidad
requerida para acusar, tampoco satisface el grado de evidencia o duda
insuperable que viabilizan el sobreseimiento. En tales supuestos, si no se
estima cumplida (agotada) la investigacin (si as ocurre corresponder
sobreseer por imperio del art 350 inc.5), el juez dicta un auto que as lo
declara (equivalente a una falta de mrito) y devuelve la causa al
fiscal para que la prosiga.
10.2.7

Recursos.

160

10.3 SOBRESEIMIENTO (Mrito conclusivo

desincriminatorio):
10.3.1

Concepto.

Definido como la decisin jurisdiccional que cierra el proceso en forma

definitiva e irrevocable a favor del imputado, por no tener fundamento o
haberse extinguido la pretensin penal que se haca valer (Vlez
Mariconde). En tal caso la acusacin no podr formularse y el proceso
deber cerrarse.
El sobreseimiento se dispondr por sentencia (art. 351) en la que se
analizarn las causales.
Clases
Cuando existen varios imputados de un mismo delito o varias
imputaciones a una misma persona, el sobreseimiento podr ser:

total (a todas las personas, o por todos los delitos)

parcial (slo a algunos de los coimputados del mismo delito;
o por algunos delitos de los varios atribuidos a la misma persona)
(art. 348).

Los efectos beneficiosos del sobreseimiento slo alcanzan a quien fue

sobresedo y slo por la imputacin a la que el sobreseimiento se refiere
(art. 349).
10.3.2

Estados psicolgicos.

Las causales de sobreseimiento debe aparecer de modo evidente (art.

350). certeza negativa sobre la inocencia del imputado.
Certeza
Pero debe aclararse que a la evidencia a la que se pueda arribar por el
aporte de prueba negativa sobre aquellos extremos fcticos o jurdicos
(estado psicolgico de certeza negativa en sentido estricto) debe
asimilarse a la falta total de prueba positiva de responsabilidad penal. El
dictado del sobreseimiento no debe limitarse, a los casos en que est
probado que el imputado no ha cometido el hecho o que lo ha cometido
en circunstancias que le eximan de pena, sino que debe extenderse a
aquellos en que ninguna prueba exista de su culpabilidad.
Duda insuperable
No obstante, la insuficiencia conviccional de las pruebas puede tambin
ser causal de sobreseimiento, bajo ciertas condiciones, cuando ellas no
son suficientes (por no generar probabilidad sobre la responsabilidad
penal) para elevar la causa a juicio, pero tampoco suministran la certeza
de la inocencia, supuesto que se corresponde con el estado de duda
sobre los extremos fcticos de la imputacin. En tal caso tambin se
autoriza el sobreseimiento, siempre que esa duda sea insuperable, por
161

no ser objetivamente previsible la incorporacin de nuevas pruebas, al

agotarse el trmino acordado para realizar la investigacin preparatoria.
10.3.3

Causales de procedencia.

Fuera del caso excepcional de duda insuperable, por regla general el

sobreseimiento proceder (art. 350 incs. 1 a 4) cuando sea evidente:
1. Que el hecho investigado no se cometi, o no lo fue por el
imputado
2. Que el hecho no encuadre en una figura penal (atipicidad)
3. Que media una causa de justificacin, inimputabilidad,
inculpabilidad (v. gr., error de hecho no imputable) o una excusa
absolutoria (v. gr., hurto entre parientes).
4. Que se ha extinguido la pretensin penal (v. gr., prescripcin)
10.3.4

Oportunidad.

1. durante la investigacin preparatoria.

2. en los actos preliminares del juicio (art 370), pero bajo la condicin
de que no sea necesario el debate para acreditar las causales por
las que excepcionalmente procede en esta etapa: casos de
justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad, excusas absolutorias
o extincin de la pretensin penal;
3. y por esta ltima causal, incluso durante el trmite de los recursos
que se autoricen contra la sentencia definitiva, v. gr., imputado
que muere mientras se sustancia el recurso de casacin que
present contra la sentencia de condena. (art. 348).
10.3.5

Efectos.

El sobreseimiento cierra irrevocable y definitivamente el proceso con

relacin al imputado a cuyo favor se dicta (art. 349). Firme, impedir
que, por el mismo delito, se quiera reabrir el mismo procedimiento, o
iniciar otro en contra del imputado que fuera sobresedo (non bis in
dem).
Por cierto que si el imputado estuviere privado de su libertad, la
recuperar de inmediato, aun cuando el sobreseimiento sea recurrible.
10.3.6

Recursos.

El art. 352 dispone que la sentencia de sobreseimiento ser apelable, sin

efecto suspensivo, por el Ministerio Pblico.
Tambin se autoriza a recurrir al querellante, la Cmara de Apelaciones
solo podr conocer y decidir sobre el recurso si el Fiscal de esa Cmara
lo mantiene. Pero no se concede recurso al querellante si el
sobreseimiento fue dictado en el caso previsto en el artculo 359
(sobreseimiento por acuerdo de fiscales).
Podr recurrir tambin el imputado, cuando se le imponga una medida
de seguridad. Tambin cuando al dictarse el sobreseimiento no se haya
162

observado el orden que establece el artculo 350 (deben indicar la

causal exacta del sobreseimiento, no otra).
El sobreseimiento confirmado por cmaras de apelacin o dictado por
tribunales de juicio, es recurrible por va de recurso de casacin (y slo
por las causales que ste acepta).
10.3.7

Instancia fiscal y discrepancia.

Esta resolucin favorable al imputado puede tambin ser requerida al

juez por el fiscal que llev adelante (art 348 in fine) o particip (art 347)
en la investigacin preparatoria, pues su actuacin debe ser objetiva. Si
el juez est de acuerdo, dictar el sobreseimiento del modo pedido.
Pero si en este caso el juez discrepa con el pedido pues no est de
acuerdo con dictar el sobreseimiento, deber requerir la opinin de un
superior jerrquico del fiscal que pidi el sobreseimiento, o sea del Fiscal
de la Cmara de Acusacin (art. 359). Si sta fuera coincidente con la de
su inferior, el juez emitir obligatoriamente la resolucin
desincriminatoria requerida: es el llamado sobreseimiento por acuerdo
de fiscales.
En caso contrario, si el Fiscal de Cmara estuviera de acuerdo con el
juez discrepante, aqul formular directamente la acusacin.
Naturaleza y fundamento del control
El control por el juez de instruccin del pedido de sobreseimiento del
fiscal, responde al principio de que la finalizacin anticipada de un
proceso penal, debe ser siempre dispuesta por un rgano jurisdiccional.

11

UNIDAD XI
11.1 EL JUICIO PENAL COMN.
11.1.1

Concepto.

11.1.2

Base.

11.1.3
acusacin.

Responsabilidad de la prueba de la
163

11.1.4

Fases.

11.2 ACTOS PRELIMINARES.

11.2.1

Concepto;

11.2.2

control de la acusacin, nulidad;

11.2.3

clasificacin de la causa;

11.2.4

integracin con jurados;

11.2.5

citacin a juicio;

11.2.6
ofrecimiento de pruebas: requisitos,
admisin y rechazo;
11.2.7

investigacin suplementaria;

11.2.8

sobreseimiento;

11.2.9

designacin de audiencia.

11.3 DEBATE.
11.3.1

Concepto.

11.3.2
Caracteres: oralidad, publicidad,
contradictorio, continuidad, inmediacin; identidad fsica de los
jueces.
11.3.3
autorizados.

El problema de las excepciones: casos

11.3.4

Direccin del debate: poder de polica y

11.3.5

Apertura: lectura de la acusacin;

11.3.6

cuestiones preliminares.

disciplina.

11.3.7
Asistencia, representacin, declaracin e
intervenciones del imputado.
11.3.8

Ampliacin de la acusacin.

11.3.9

Hecho diverso.

11.3.10
Recepcin de la prueba ofrecida: pericial;
testimonial; forma de los interrogatorios; documentos;
11.3.11

nuevas pruebas;

11.3.12

lecturas permitidas;

11.3.13

discusin final y cierre del debate.

11.3.14

Acta del debate.

164

12

UNIDAD XII
12.1 LA SENTENCIA.

12.1.1

Concepto.

La sentencia es el acto de voluntad razonado del tribunal de juicio,

emitido luego del debate oral y pblico, que habiendo asegurado la
defensa material del acusado, recibido las pruebas ofrecidas con la
presencia continua de las partes, sus defensores y el fiscal, y escuchado
los alegatos de estos ltimos, resuelve imparcial, fundadamente y en
forma definitiva, sobre el fundamento de la acusacin y las dems
cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando, o absolviendo
al acusado.
165

La sentencia ser de condena, cuando pueda inducir la culpabilidad del

acusado de concordantes pruebas de cargo aportadas al debate por los
rganos de persecucin penal o por el querellante particular, y que por
no haber sido enervadas por las de descargo, llevan a los jueces que la
dictan a la conviccin sobre que la acusacin es verdadera. Si las
pruebas no permitieran llegar a esa conviccin, la sentencia ser
absolutoria.
Si se hubiera ejercitado la accin civil, resolver si se hace lugar o no a
la pretensin resarcitoria presentada y, en su caso, la extensin de la
indemnizacin que acuerde y los responsables de afrontarla. Tambin
decidir sobre el pago de las costas procesales.
En el Cdigo se distinguen la deliberacin, el contenido, la redaccin y la
lectura de la sentencia.
12.1.2

Deliberacin: estructura legal y reglas.

Deliberar es considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los

motivos de una decisin, antes de adoptarla, y la razn o sinrazn de los
votos antes de emitirlos. Los integrantes del tribunal pasarn de
inmediato a deliberar, en secreto, a un lugar contiguo a la sala de
audiencias, debiendo hacerlo sin interrupciones hasta tener redactada la
sentencia (art. 405), que debe luego leerse ntegramente en aquella
sala.
Caracteres
La deliberacin debe ser continua, sin interrupciones. La deliberacin no
puede suspenderse ni interrumpirse, salvo causas de fuerza mayor, caso
en que la suspensin no podr exceder los quince das; o cuando sea
necesaria la reapertura del debate. No se admite solucin de
continuidad alguna entre el ltimo acto del debate, la deliberacin y el
dictado de la sentencia, procurando evitar que el tiempo que pudiera de
otro modo correr entre la recepcin de las pruebas, los alegatos de las
partes y la deliberacin de los jueces, favorezca en stos algn olvido,
desdibuje impresiones, circunstancias captadas o esfume el recuerdo de
elementos de conviccin o argumentaciones sobre aspectos fcticos o
jurdicos planteados por el fiscal y las dems partes sobre ellos.
El secreto se establece para garantizar la ms libre expresin de las
ideas. Se impone erga omnes (salvo, el secretario).
La continuidad de la deliberacin con el debate, la no interrupcin de
aqulla y su secreto, se encuentran previstas bajo pena de nulidad.

Estructura legal de la deliberacin

El Cdigo establece que la deliberacin versar sobre las cuestiones
objeto del juicio. Esto impone que en ella se respete la siguiente
estructura (art. 406).
166

1. Cuestiones a resolver
Primero son las incidentales que hubieran sido diferidas; las relativas a
la existencia del hecho delictuoso, con discriminacin de las
circunstancias jurdicamente relevantes; la participacin del imputado;
calificacin legal; sancin aplicable; la restitucin o indemnizacin
demandada y costas.
Estas cuestiones deben haber sido propuestas o planteadas por la
acusacin y la defensa (en las oportunidades establecidas por la ley para
hacerlo).
2. Auto-planteamiento de dichas cuestiones
Que el tribunal se autointerrogue sobre la existencia del hecho acusado,
la participacin del imputado, la calificacin legal y la sancin que
correspondiera, y responda motivadamente, en lo fctico y en lo jurdico,
cada una de esas cuestiones, por s o por no, mediante el voto, al
menos, de la mayora de sus integrantes.
El principio de la decisin por mayora se rompe cuando en la votacin
sobre las sanciones que correspondan, se emitieren ms de dos
opiniones, caso en que se aplicar el trmino medio (voto del medio o el
medio de los dos extremos).
Cada respuesta positiva configurar una conclusin sobre la cuestin
planteada, lo que dar paso al siguiente interrogante, hasta responder a
todos.
3. Reglas
Referidas a las pruebas sobre la que sta debe versar, previndose el
sistema a que debe ajustarse su valoracin y los efectos de la duda
sobre cuestiones de hecho relacionadas con la imputacin delictiva.
4. Fuente probatoria
La deliberacin de la sentencia slo puede basarse sobre los elementos
de conviccin recibidos por los mismos jueces que deban dictarla,
durante el debate en presencia continua del fiscal, del imputado y de las
otras partes, con control de las respectivas defensas y a la luz pblica.
Tales pruebas son las nicas capaces de dar sustento a la sentencia, con
la sola excepcin de algunas recibidas durante la investigacin
preparatoria o suplementaria con resguardo del contradictorio (actos
definitivos e irreproductibles) o sin l, pero utilizables slo por razones
de emergencia no previsibles (declaracin del testigo que fallece antes
del juicio) que deben ser incorporadas igualmente al debate por su
lectura..
5. Valoracin de la prueba
Esta prueba ser valorada segn el mtodo de la sana crtica racional.
La sana crtica racional establece la libertad de convencimiento de los
jueces, pero exige a stos que las conclusiones a que lleguen sean el
fruto razonado de las pruebas en que se las apoye.
167

6. Duda sobre cuestiones de hecho

Se establece expresamente que si en la deliberacin se plantearan
dudas sobre cuestiones de hecho se estar a lo ms favorable al
imputado.
Para condenar, entonces, ser necesario que la acusacin haya sido
confirmada por un conjunto de pruebas de cargo concordantes con ella,
no desvirtuada por ninguna prueba de descargo, y que, adems,
descarten la posibilidad de alguna conclusin diferente.
La duda para ser beneficiosa debe recaer sobre aspectos fcticos
(fsicos o psquicos) relacionados a la imputacin. Se referir
especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias
jurdicamente relevantes, a la participacin culpable del imputado y a la
existencia de causas de justificacin, inculpabilidad, inimputabilidad o
excusas absolutorias que pudieran haberse planteado.
12.1.3

Reapertura del debate.

Se prev la posibilidad, excepcional, de que el tribunal, de oficio,

interrumpa la deliberacin de la sentencia y reabra el debate (art. 407),
cuando en el transcurso de aqulla encuentre absolutamente
necesario la ampliacin de las pruebas producidas, buscando lograr
nuevos o mejores datos de ellas que lleven al agotamiento o por lo
menos a un mayor o mejor conocimiento de su posible contenido o
eficacia conviccional; y desde luego que el logro de estos resultados
debe aparecer como previsible consecuencia de la reapertura.
La prueba cuyo contenido pude ser ampliado debe haber sido ya
producida o incorporada al debate por su lectura; no hay limitacin
alguna respecto a su tipo. Pero nunca de nuevas pruebas no recibidas en
el debate.
Como efecto de la interrupcin por este motivo, el debate se reiniciar
con arreglo a las normas comunes, pero circunscrito al objeto de la
reapertura; no obstante, y en ese lmite, el imputado podr declarar si
as lo quisiera y el Fiscal y la dems partes ejercitar todos sus derechos.
Luego de que la labor de ampliacin probatoria concluya, deber
procederse nuevamente a escuchar los alegatos del Fiscal y las dems
partes: la discusin, en tal caso, quedar limitada al examen de los
nuevos elementos que la ampliacin haya arrojado. Previa invitacin al
acusado a que diga la ultima palabra, el debate reabierto, deber ser
formalmente cerrado nuevamente.
12.1.4

Redaccin: requisitos;

Entre los descriptivos:

la mencin del Tribunal y

fecha en que se dictare;
168

nombre y apellido de los Jueces, Jurados, fiscales, partes y

defensores que hubieran intervenido en el debate;
condiciones personales del imputado.
a firma de los Jueces y Jurados; pero si uno de los miembros del
Tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior
a la deliberacin, esto se har constar y aqulla valdr sin esa
firma.

El hecho
La sentencia debe, bsicamente, consignar el hecho (conducta
humana,descripta objetiva y subjetiva//) que fuera objeto de la
acusacin, y la determinacin circunstanciada del que se haya
acreditado en el debate. (lugar, tiempo y modo). Tal descripcin no
puede ser sustituida por conceptos jurdicos. El hecho fijado en la
sentencia como acreditado en el debate siempre deber ser idntico en
sus aspectos esenciales con el fijado en la acusacin (originaria o su
ampliacin), pero podr ser completado con detalles y circunstancias
obtenidas durante el debate siempre que no lo cambien en su esencia.
12.1.5

motivacin;

La sentencia deber contener el voto de los jueces y jurados sobre cada

una de las cuestiones planteadas en la deliberacin, con exposicin
concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen, sin
perjuicio de que adhieran especficamente a las consideraciones y
conclusiones formuladas por el magistrado que votare en primer
trmino. Los Jurados podrn adherir al voto de cualquiera de los Jueces.
Esta exigencia es la que se conoce como motivacin.
As el tribunal debe resolver sobre la existencia del hecho contenido en
la acusacin y la punibilidad del imputado, merituando la prueba
recibida en el debate, y confrontando a aqul con el derecho penal. Para
ambos propsitos se debern considerar (y aun contestar) las razones y
alegaciones que conforman el objeto del juicio, formuladas por el fiscal y
las partes privadas, consignndose en forma concisa los motivos de
hecho y de derecho en que se basen los votos de cada uno de los jueces
sobre las cuestiones planteadas en la deliberacin.
Esencia
La esencia de la motivacin consiste en la explicacin racional y
comprensible que deben brindar los jueces por escrito, acerca de las
razones por las que resuelven en un sentido o en otro las cuestiones
planteadas en la deliberacin.
Fines
Procura que la sentencia no resulte un puro acto de voluntad o fruto de
meras impresiones de los jueces, sino que sea consecuencia de la
consideracin racional de las pruebas, exteriorizada como una
explicacin sobre las razones por las que se concluy y decidi de esa
manera (y no de otra).
169

Requisitos de la motivacin sobre los hechos

La motivacin fctica exige la concurrencia de dos condiciones.
1. Que se describa expresamente el material probatorio en el que se
fundan las conclusiones a que se arriba,
2. Que stos sean merituados, tratando de demostrar su ligazn
racional con las afirmaciones o negaciones sobre los hechos que
se admitan en la sentencia, todo explicado por escrito.
Cualquiera de ellos que falte (tanto el descriptivo como el intelectivo)
privar a la decisin de la debida fundamentacin.
Descripcin del contenido de las pruebas
El primer requisito (la autosuficiencia de la sentencia en orden a los
elementos de conviccin en que se basa) es el presupuesto mnimo de
cualquier contralor de razonabilidad de la conclusin fctica a que el
tribunal arriba. Dicho control presupone que en la motivacin se precise
el contenido sustancial de la prueba, enunciando, describiendo o
reproduciendo concretamente el dato probatorio, pues slo as ser
posible verificar si la conclusin a que se llega, deriva racionalmente (o
no) de eso dato probatorio invocado.
Tambin debern consignarse las pruebas recibidas que no se utilicen (o
se descarten) en la fundamentacin, porque slo de este modo se podr
verificar si su inclusin hipottica en esa fundamentacin, pudo haber
impedido llegar a la conclusin fctica a la que la sentencia arrib o
hubiera determinado una conclusin distinta (prueba dirimente).
Consideracin razonada
La motivacin exige, adems, la consideracin razonada, conforme a la
sana crtica racional de los elementos probatorios que sirven de base a
las conclusiones a las que el juez arriba, con el fin de demostrar tanto
que tienen entidad como tales (que son ontolgicamente pruebas),
como tambin suficiente contundencia conviccional para basarlas (o que
por carece de esa contundencia, no permiten basar conclusiones
certeras). A tal fin, el tribunal deber justificar, explicndolas, las
razones por las cuales otorga a cada prueba un determinado valor en
forma individual, y luego en el contexto de una apreciacin conjunta y
armnica con el resto del material probatorio.
La mera (aunque necesaria, como se vio precedentemente) enunciacin
o descripcin de los mismos no satisface este requisito.
La remisin en la sentencia definitiva al contenido de la pieza acusatoria
slo puede admitirse en lo referido a la fijacin del hecho (siempre que
no sea una remisin total, lisa y llana).
La nica posibilidad de remisin prevista es la de los jueces del juicio
que pueden fundamentar la sentencia mediante la adhesin a las
consideraciones y conclusiones formuladas por el magistrado que
votare en primer trmino, y que no puede ser interpretado
170

extensivamente ni aplicado analgicamente a la posible remisin de los

jueces a la fundamentacin del alegato que realiza el Ministerio Fiscal en
el debate, pues lo prohbe el art. 3 del CPP, ya que vulnera un derecho
del imputado, impuesto para su defensa.
La motivacin jurdica
La fundamentacin debe abarcar tambin las cuestiones jurdicas que
fueron objeto del juicio: el encuadramiento jurdico de los hechos, la
eleccin de la calidad y cantidad de la pena que se imponga, los
beneficios que se acuerden y, si se hubiere intentado la accin civil, la
existencia y extensin del dao ocasionado por el delito, todo con cita
de las disposiciones legales aplicables. Tambin versar sobre las
cuestiones de carcter constitucional o procesal que se hubieran
planteado en el proceso y hayan quedado para resolver en la sentencia.
Y en todo caso deber precisar el contenido y los alcances de la
normativa que aplica.
Se autoriza que la sentencia d al hecho una calificacin jurdica
diferente a la recada en la acusacin (originaria o ampliada) o a la fijada
por el fiscal en su alegato final, aunque sea ms grave y signifique la
posibilidad de mayor pena (art. 410). Esta podr ser controlada en su
acierto o equivocacin a travs del recurso deducido en su contra por
cualquiera de las partes intervinientes, en igualdad de oportunidades
(Montero).
12.1.6

individualizacin de la pena.

El Cdigo Penal Argentino ha optado por un sistema de penas elsticas,

o relativamente indeterminadas, fijando un mnimo y un mximo,
permitiendo al tribunal un punto dentro de la escala como pena en
concreto: esta tarea se debe realizar al dictarse la sentencia de condena.
La sentencia debe dar las razones por las que elige un tipo de pena o
establece una cierta medida de sancin, dentro de los topes mininos y
mximos de la escala del delito. Y para que la fijacin de la pena respete
la exigencia de fundamentacin, el tribunal deber sealar cules de las
circunstancias previstas en el art. 41 del Cdigo Penal utiliza en el caso
concreto como agravantes, cules de ellas utiliza como atenuantes, y
porqu les asigna a cada una de ellas ese efecto en el caso concreto.
El beneficio del art. 26, CP, que consagra la facultad de los tribunales
ejercitable en casos de condena a prisin que no exceda de 3 aos de
dejar en suspenso el cumplimiento de la pena. Como esto significa una
excepcin a la efectivizacin de la sancin penal, se impone, bajo pena
de nulidad, que la suspensin se funde en las circunstancias previstas en
la norma (o en otras), que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad (art. 26). Lo que se debe fundar
es la decisin de suspender la ejecucin de la condena. Slo la omisin
de motivar la decisin de suspender es la que est conminada con
nulidad en el mencionado art. 26, CP.
La parte dispositiva: absolucin, condena, accin civil
171

La sentencia debe culminar con una decisin concreta sobre la

acusacin y la accin civil.
Si la sentencia fuera absolutoria (art. 411) en la parte dispositiva
ordenar la inmediata libertad del imputado que estuviere preso y la
cesacin de las restricciones cautelares impuestas provisionalmente (v.
gr., la caucin,), aunque fuere. Podr ordenar la aplicacin de medidas
de seguridad, y tambin la restitucin, indemnizacin o reparacin
demandada, pues la absolucin del acusado no impedir que el Tribunal
de juicio se pronuncie (art. 26) sobre ella en la.
Si la sentencia fuese condenatoria (art. 412) fijar las penas y medidas
de seguridad que correspondan, y resolver sobre el pago de las costas.
Y si la accin civil hubiere sido ejercida, dispondr, la indemnizacin del
dao causado y la forma. Y como esta clase de sentencia debe hacer
cesar los efectos materiales del delito, podr ordenar la restitucin
aunque la accin civil no hubiere sido intentada.
12.1.7

Lectura: efectos.

Redactada la sentencia con arreglo a lo precedentemente expuesto, ser

protocolizada, bajo pena de nulidad, y se agregar copia al expediente.
El Presidente se constituir en la sala de audiencias, y ordenar por
Secretara la lectura pblica del documento, bajo la misma sancin, ante
los que comparezcan (art. 409).
Por lo general en dicha oportunidad se podr leer tan slo su parte
dispositiva, fijndose audiencia posterior para la lectura integral (en
realidad, lo que interesar conocer en esa nueva audiencia son sus
fundamentos). La lectura se efectuar, bajo pena de nulidad, en el plazo
mximo de quince das a contar del cierre del debate. La lectura integral
valdr siempre como notificacin para los que hubieran intervenido en el
debate, aunque no comparezcan al acto (siempre que hubieran sido
citados efectivamente); y a partir de ese momento comenzar a correr
el trmino para recurrirla.
12.1.8

Congruencia entre acusacin y sentencia: alcances.

El principio de congruencia, se expresa como la necesaria identidad

entre el hecho delictivo sobre el que se dicta la sentencia, con el
contenido en la acusacin (tanto en la originaria, como en su eventual
ampliacin), con el intimado al imputado al recibrsele declaracin, y con
el expresado en la requisitoria fiscal de instruccin (si existiere).
La mutacin esencial en la sentencia del factum contenido en la
acusacin, es incompatible con la legtima intervencin del imputado en
el debido proceso, impuesto por el sistema Constitucional como
presupuesto de la pena (arts. 18 y 75 inc. 22 CN), lo que acarrear su
nulidad. En cambio, las alteraciones meramente circunstanciales (v. gr.,
la inclusin de una circunstancia agravante), slo aparejarn tal sancin,
cuando no hayan sido oportunamente incorporadas al juicio por medio
de la ampliacin de la acusacin, o no se haya garantizado la defensa
respecto de esa ampliacin.
172

Respetndose estos requisitos, se autoriza a que en la sentencia el

Tribunal pueda dar al hecho contenido en la acusacin una calificacin
jurdica distinta, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de
seguridad, siempre que el delito no sea de competencia de un tribunal
superior (art. 410).
12.1.9

Pedido fiscal de absolucin y condena.

Como se rige por un criterio de objetividad, el Ministerio Pblico Fiscal

podr concluir a favor del imputado, requiriendo su absolucin, lo que no
impedir que el tribunal dicte sentencia de condena (art. 410).
La CSJN y la jurisprudencia de Tarifeo
A pesar de ello la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dispuso
reiteradamente anular condenas dictadas no obstante el pedido de
absolucin formulado por el fiscal, por considerarlas violatorias de las
formas sustanciales del juicio en la medida que se ha dictado sentencia
condenatoria sin que mediare acusacin (CSJN, caso Tarifeo entre
otros). El alto tribunal resolvi as, implcitamente, que el requerimiento
fiscal de citacin a juicio (art. 355) no configuraba acusacin, o no era
la acusacin que exigen las formas sustanciales del juicio.
12.2 NULIDAD DE LA SENTENCIA.
12.2.1

Causales:

La sentencia ser nula (art. 413):

1. Si el imputado no estuviere suficientemente individualizado.
2. Si faltare la enunciacin del hecho, o la determinacin
circunstanciada del que el Tribunal estime acreditado.
3. Cuando se base en elementos probatorios no incorporados
legalmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo.
4. Si faltare o fuere contradictoria la fundamentacin de la mayora
del Tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la
sana crtica racional.
5. Cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la
parte dispositiva.
6. Si faltare la fecha del acto o la firma de los Jueces o Jurados.
12.2.2

irregularidades de la base fctica;

La sentencia ser nula si faltare la enunciacin del hecho que fuera

objeto de la acusacin. Es que si la base del juicio es la acusacin. Slo
as se podr controlar si el fallo decide sobre todas las cuestiones
postuladas por la acusacin o refutadas por la defensa, la congruencia o
correlacin fctica entre ambas (acusacin y sentencia), el mbito de la
cosa juzgada y el alcance del principio non bis in dem. En caso de que
se hubiera ejercitado la accin resarcitoria, la omisin de describir los
extremos de la demanda civil podr ocasionar la misma sancin.
12.2.3

ilegalidad de la prueba;
173

La sentencia ser nula en caso de fundamentacin ilegal, tanto por

valerse de pruebas ilegalmente obtenidas (v. gr., confesin arrancada
por medio de apremios) como por sustentarse en pruebas ilegalmente
incorporadas al debate (v. gr., testimonio recibido en la investigacin
preparatoria, pero fuera de los casos taxativamente autorizados para su
lectura). La prueba ilegalmente valorada ocasionar la nulidad de la
sentencia slo si fuese dirimente.
12.2.4

vicios de la motivacin;

La sentencia ser nula en caso de:

1. falta de fundamentacin,
2. la fundamentacin aparente (el fallo no se basa en pruebas, sino
en opiniones o valoraciones);
3. la fundamentacin incongruente, cuando no contiene una
adecuada referencia a los hechos de la causa
4. la fundamentacin falsa
5. la fundamentacin global (no se especifica en qu prueba se
fundamenta cada conclusin).
6. la fundamentacin omisiva (cuando se omite valorar prueba
dirimente, que de haber sido valorada hubiese determinado una
conclusin diferente a la arribada),
7. la fundamentacin contradictoria (v. gr., el mismo hecho es
afirmado y negado, simultneamente en distintas partes de la
misma resolucin),
8. la fundamentacin incompleta (valoracin de una prueba
aislndola del conjunto probatorio esencial, sin referencia a sus
posibles contrapruebas).
Pero la nulidad se producir slo si los aludidos defectos afectan a
elementos probatorios dirimentes, o sea de valor decisivo.
La llamada insuficiencia de la fundamentacin no es admitida por los
tribunales de casacin como causal de nulidad porque se sostiene que
aqulla se relaciona con la fuerza de conviccin de la prueba y no con la
correccin del razonamiento
Dirimencia de la prueba
Por prueba esencial o dirimente se ha entendido un elemento probatorio,
cuando por s o unido a otros, verosmilmente podra modificar la
solucin dada a la cuestin probatoria.
Supuestos
Inclusin indebida (valoracin indebida por incorporacin ilegal) en la
fundamentacin de un elemento probatorio que no puede ser incluido en
ella porque la Constitucin o la ley aplicable lo impiden (v. gr., confesin
obtenida bajo apremios).
omisin indebida (es decir, a la omisin de valorar) en la
fundamentacin, de un elemento probatorio que deba ser incluido en
ella.
174

Las dos hiptesis tiene un resultado comn: la inclusin hipottica de la

prueba indebidamente omitida o la exclusin hipottica de la
indebidamente incluida, en el razonamiento del sentenciante, traer
como resultado que la conclusin fctica a que se arriba en la
motivacin, resulte por alguna razn violatoria de las reglas de la sana
crtica.
Demostracin de la dirimencia: el contraste
A la dirimencia hay que demostrarla mediante el contraste entre la
prueba vlida (cuyo contenido ha sido omitido en la valoracin), o
invlida (indebidamente valorada), con la restante en la que el tribunal
de sentencia bas su conclusin fctica.
Violacin a las reglas de las sana crtica
La nulidad que se conmina en relacin a pruebas dirimentes, se ocasiona
por la violacin a cualquiera de las reglas de la sana crtica, y no
nicamente en los casos de arbitrariedad.
Casos
1. Violaciones al principio de razn suficiente: requiere que la prueba
en la que se basen las conclusiones fcticas a que se arriben en
las sentencias de condena, slo puedan dar fundamento a esas
conclusiones y no a otras;
2. Afectaciones a la validez del razonamiento: si l se asienta en
mximas de experiencia falsas, o les acuerda un valor certero
cuando slo puede invocarse de ellas una simple probabilidad.
3. Contrarias a reglas de la ciencia en general o de la sicologa en
particular.
12.2.5

otros vicios formales.

Se conmina su nulidad en caso de que faltare o fuere incompleta en sus

elementos esenciales la parte dispositiva. El primer defecto (que faltare)
es una hiptesis casi de gabinete; el segundo, concurrir cuando aqulla
(la parte resolutiva) no agote la decisin sobre las cuestiones esenciales
objeto del juicio, como por ejemplo, si en ella no se puede establecer por
qu hechos absuelve y por cules condena.
Se sanciona tambin con nulidad, la sentencia en la que no estuviere
suficientemente individualizado el imputado.
Igual sancin se conmina para el caso que faltare la fecha del acto, o la
firma de los Jueces o Jurados, salvo que alguno de ellos no pudiere
suscribir la sentencia por un impedimento ulterior a la deliberacin, lo
que se har constar y aqulla valdr sin esa firma.
12.3 JUICIOS ESPECIALES:
12.3.1

Juicio correccional: procedencia.

se reducen algunos plazos, el rgano jurisdiccional ante el que se ventile

el juicio, siempre ser unipersonal, y mayor garanta para el acusado
175

frente a un juez individual de instancia nica, se dispone que ste no

podr condenar al acusado si el fiscal no lo pide, ni imponerle una
sancin ms grave que la requerida por ste.
En lo dems, el Juez Correccional proceder de acuerdo con las normas
del juicio comn, y tendr las atribuciones propias del Presidente y del
Tribunal encargado de aqul. Los trminos que establece el artculo 367
sern de tres y quince das, respectivamente (para comparecer a juicio).
Procedencia
1. Delitos de accin pblica dolosos: con prisin (-3) o pena no
privativa de la libertad,
2. Culposos cualquiera sea la pena.
3. Delitos de accin privada (art. 37).
12.3.2

Juicio abreviado: clases, .procedencia, trmite.

Ahora se admiten alternativas para abreviar el juicio oral y pblico,

cuando su realizacin completa no sea imprescindible para arribar a una
sentencia que resuelva el caso, con respeto de los principios de
legalidad y verdad, y as lo acuerden el tribunal, el fiscal y el acusado.
Condicin sine qua non (aunque no la nica) para ello, ser que la
prueba reunida en la investigacin preparatoria sea idnea a tal fin, sin
que sea necesario reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos
esenciales del proceso.
Procedencia
El juicio abreviado procede en caso de confesin llana y circunstanciada
del imputado, o su expresa conformidad con la acusacin; requiere el
acuerdo del fiscal, el imputado y su defensor, y el tribunal de juicio sobre
su procedencia; permite omitir la recepcin oral y pblica de la prueba, y
fundamentar directamente la sentencia en las pruebas recibidas en la
investigacin preparatoria, no pudiendo imponerse al imputado una
sancin ms grave que la pedida por el fiscal, previamente acordada con
aqul.
Justificacin
El juicio abreviado beneficia al Estado pues permite, por un lado, ahorrar
el tiempo y el significativo costo que insume la realizacin del juicio oral
y pblico. Tambin favorece al acusado pues, a cambio de su
colaboracin podr obtener una pena

Trmites
El acuerdo sobre el trmite abreviado es formal y exterioriza uno previo
y de carcter material: el que el fiscal y el imputado y su defensor hacen
sobre la pena a imponer, que ser ms leve y que el tribunal, si acepta
esta va, no podr aumentar.
176

Acuerdos: lmites
Se trata slo de acordar un punto entre el mnimo y el mximo de la
escala penal conminada para el delito de que se trata (o la eleccin de
una pena entre las previstas como alternativas o una modalidad de su
ejecucin) que a criterio del acusado le resulte favorable
La conformidad del tribunal: controles
La procedencia del juicio abreviado requiere la conformidad del tribunal
(si no la presta, debe adoptarse el trmite ordinario) que estar
relacionada con su anuencia sobre los siguientes puntos: que el hecho y
la participacin confesada o reconocida por el imputado se encuentren
suficiente y concordantemente acreditados por las pruebas reunidas en
la investigacin preparatoria; que la calificacin jurdica propuesta por el
fiscal sea la adecuada, y la pena requerida y consentida sea acorde con
ese encuadramiento.
El Tribunal deber controlar especialmente que la confesin o aceptacin
de la acusacin del acusado sea voluntaria, y prestada con pleno
conocimiento de las consecuencias que le traer.
Sentencia
La sentencia que se dicte deber reunir los mismos requisitos que se
exigen para ella en el juicio comn.
Clases
A. Juicio abreviado inicial (art. 356) podr tener lugar desde la
oportunidad prevista en el primer prrafo del artculo 278
(aprehensin en flagrancia por p. judicial), hasta la clausura de la
investigacin penal preparatoria, cuando el imputado en presencia
de su defensor, solicite la realizacin del juicio abreviado sobre el
hecho que motiv su aprehensin.
La Sentencia se fundar en la aprehensin en flagrancia o en la
confesin del imputado y en los elementos de prueba reunidos.
Si el Juez de Instruccin, no presta conformidad al procedimiento o
acuerdo alcanzado, o si el imputado se retracta, se remitirn
nuevamente las actuaciones al Fiscal de Instruccin a los fines del
Artculo 357. De haber mediado confesin del imputado no podr ser
tenida en cuenta a ningn efecto.
B. Durante la etapa del juicio. Si el imputado confesare
circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podr omitirse la
recepcin de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que
estuvieren de acuerdo el Tribunal, el Fiscal y los defensores. En tal
caso, la sentencia se fundar en las pruebas recogidas en la
investigacin penal preparatoria y no se podr imponer al
imputado una sancin ms grave que la pedida por el Fiscal.
C.
12.3.3

Juicio por delito de accin privada:

177

Derecho de querella
Toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito
de accin privada (art. 73, CP), tendr derecho a presentar querella ante
el Tribunal de juicio competente, y a ejercer conjuntamente la accin
civil resarcitoria. Igual derecho tendr el representante legal del incapaz,
por los delitos cometidos en perjuicio de ste (art. 424).
Las personas colectivas, es decir, las asociaciones con fines lcitos, con o
sin personera jurdica, tienen capacidad para querellar por delitos que
atenten contra el buen nombre, la confianza o el crdito de que gozaren
o que violen sus secretos o impliquen una concurrencia desleal en su
perjuicio.
El requerimiento del rgano pblico de la acusacin queda excluido. Es
una consecuencia directa de la ley penal de fondo (arts. 75 y 76 CP).
Adems, la querella, no se extiende de derecho a todos los partcipes del
delito, sino que el ofendido puede elegir contra quin o quines dirigir la
accin penal.
Cuando los querellante fueran varios, debern actuar bajo una sola
representacin, la que se ordenar de oficio si ellos no se pusieran de
acuerdo (art. 425).
Forma y contenido de la querella
a) Por escrito
b) Con una copia para cada querellado
c) Personalmente o por mandatario especial: si el querellante acta
personalmente o el mandatario no es un abogado matriculado, debe
actuar con el patrocinio de un abogado matriculado (art. 125).
Adems, la querella deber expresar bajo pena de inadmisibilidad (art.
427, incisos 1 al 6):
1) El nombre, apellido y domicilio del querellante y en su caso, tambin
los del mandatario.
2) El nombre, apellido y domicilio del querellado, o si se ignorasen,
cualquier descripcin que sirva para identificarlo.
3) Una relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho, con
indicacin de lugar, fecha y hora en que se ejecut, si se supiere.
4) Si se ejerciere la accin civil, la demanda para la reparacin de los
daos y perjuicios ocasionados.
5) Las pruebas que se ofrezcan, acompandose:
-

la nmina de los testigos con indicacin del nombre, apellido,

profesin, domicilio, y hechos sobre los que debern ser
examinados.
cuando la querella verse sobre calumnias o injurias, el documento
que a criterio del accionante las contenga, si fuere posible
presentarlo.
178

Esta exigencia se justifica en razn de la ausencia total de un perodo

preparatorio de investigacin.
6) La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o si
no supiere firmar, la de otra persona a su ruego, quien deber hacerlo
ante el Secretario (si la querella se presenta por mandatario especial,
deber llevar la firma de ste).
Aunque no se exige expresamente, la querella deber consignar el
encuadramiento legal de los hechos a que se refiere.
La querella ser rechazada cuando no se pueda proceder o cuando el
hecho en ella contenido no encuadre en una figura penal, pero si se
refiere a un delito de accin pblica ser remitida al Fiscal de Instruccin
(la querella valdr como denuncia).
Renuncia
El querellante podr renunciar a su querella expresamente en cualquier
estado del juicio, pero quedar sujeto a responsabilidad por sus actos
anteriores (art. 429). La renuncia de la querella implica el de la accin
penal privada (art. 59, inc. 4, CP). Quien hubiera desistido de querellar
no puede volver a hacerlo en la misma causa o en otra. Por otra parte, la
renuncia por el querellante a la accin civil o su convenio sobre el pago
del dao civil, implica su renuncia a la accin penal privada (art. 1097,
C. Civil) (Nez).
Se tendr por renunciada (desistimiento implcito) la accin privada (art.
430):
1. Si el procedimiento se paralizare durante un mes por inactividad
del querellante o su mandatario, y stos no lo instaren dentro del
tercer da de notificado el decreto.
2. Cuando el querellante o su mandatario no concurrieren a la
audiencia de conciliacin o del debate, sin justa causa.
3. Cuado muerto o incapacitado el querellante, no compareciere
ninguno de sus herederos o representantes legales a proseguir la
accin, despus de tres meses de ocurrida la muerte o
incapacidad.
Cuando el Tribunal declare extinguida la pretensin penal por renuncia
del querellante, sobreseer en la causa y le impondr las costas, salvo
que las partes hubieran convenido a este respecto otra cosa (art. 431).
12.3.4

Procedimiento

Presentada la querella, se convocar a las partes a una audiencia de

conciliacin, remitiendo al querellado una copia de aqulla. A la
audiencia podrn asistir los defensores. Cuando no concurra el
querellado, el juicio seguir su curso.
Cuando el querellante ignore el nombre, apellido o domicilio del autor
del hecho, o deban agregarse al proceso documentos que no estn en su
179

poder, se podr ordenar una investigacin preliminar para individualizar

al querellado o conseguir la documentacin (art. 433).
Conciliacin y retractacin
Cuando las partes se concilien en la audiencia o en cualquier estado del
juicio, se sobreseer en la causa y las costas sern por el orden causado.
Si el querellado se retractare en la audiencia o al contestar la querella, la
causa ser sobreseda, pero las costas quedarn a su cargo (art. 434).

Conciliacin y retractacin se diferencian en lo siguiente:

a) la conciliacin puede producirse durante la audiencia de conciliacin
(art. 432) o en cualquier estado del juicio, mientras que la retractacin
puede producirse en esa audiencia o al contestar la querella;
b) la conciliacin es compatible con cualquier delito de accin privada,
mientras que la retractacin lo es nicamente con las calumnias o las
injurias;
c) la conciliacin consiste en el avenimiento del querellante y el
querellado en razn de las manifestaciones, explicaciones o excusas
dadas por el segundo al primero y aceptadas por ste. La retractacin
no es un simple avenimiento, sino el acto del querellado culpable que se
desdice de lo dicho, escrito o hecho.
d) la conciliacin depende de la libre voluntad del querellante y
querellado. No ocurre as con la retractacin, que tiene existencia
objetiva y cuya apreciacin corresponde al Tribunal, y que, es admisible
aunque no la admita el querellante.
e) la conciliacin tiene por finalidad evitar el juicio, en tanto la
retractacin tiende a evitar la pena (porque tiene la naturaleza de una
excusa absolutoria)
Publicidad de la retractacin
En los delitos contra el honor la retractacin ser publicada a peticin
del querellante, en la forma que el Tribunal estimare adecuada (art.
434).
Prisin y embargo
El Tribunal podr ordenar la prisin preventiva del querellado, previo una
informacin sumaria y su declaracin, slo cuando concurran los
requisitos del artculo 281 inciso 2 (elude justicia o entorpece
investug.). Cuando el querellante ejerza la accin civil podr pedir el
embargo de los bienes del querellado, respecto de lo cual se aplicarn
las disposiciones comunes (art. 435).
Juicio
Si el querellado no concurriere a la audiencia de conciliacin o no se
produjere sta o la retractacin, ser citado para que en el trmino de
180

10 das comparezca a juicio y ofrezca prueba (art. 436). Durante este

trmino, el querellado podr oponer excepciones (las de previo y
especial pronunciamiento previstas en el art. 17) (art. 437).
Vencido el trmino de la citacin a juicio y resueltas las excepciones en
el sentido de la prosecucin del juicio, se fijar da y hora para la
realizacin del debate. Su apertura se producir con la lectura de la
querella. El querellante tendr las facultades y obligaciones
correspondientes al Ministerio Pblico; podr ser interrogado, pero no se
le requerir juramento (art. 439).
Si el querellado o su representante no compareciere al debate, se
proceder en la forma dispuesta por los arts. 375 y 376 (art. 440).
Supone que el querellado o su mandatario con poder especial se
encuentran presentes en el Tribunal el da y a la hora fijados para la
realizacin del debate, pero optan por no estar presentes en la
audiencia. En este caso, el querellado o su mandatario ser
representado por un defensor de su confianza o por el Asesor Letrado.
Si, por el contrario, el querellado o su representante no hubiere
comparecido al Tribunal, el juicio deber suspenderse hasta que se
obtenga su comparecencia voluntaria o mediante su detencin.
Ejecucin y recursos
La sentencia ser ejecutada con arreglo a las disposiciones comunes.
Con relacin a los recursos, se aplicarn las normas comunes (art. 442).
Respecto de la accin penal, el querellante puede recurrir si, en el caso,
puede hacerlo tambin el Ministerio Fiscal. En vinculacin con la accin
civil, al querellante le corresponden los derechos concedidos al actor
civil. El querellado puede recurrir como imputado y como demandado
civil.

181

13

UNIDAD XIII
13.1 RECURSOS EN LO PENAL.

13.1.1

Concepto;

Estas ideas bsicas inspiran a los recursos, concebidos como vas

procesales que se otorgan al imputado, al Ministerio Pblico, al
querellante y a las partes civiles, para intentar la correccin de
decisiones judiciales que, por ser de algn modo contrarias al derecho
(constitucional, sustantivo o procesal), ocasionan algn perjuicio a los
intereses que encarnan o representan.
Para acercarnos a un concepto ms estricto del instituto, podemos decir
que, desde un punto de vista sustancial, el recurso es una manifestacin
de voluntad de quien ataca una resolucin judicial que considera ilegal y
agraviante, a fin de que el tribunal que la dict u otro de grado superior
182

(alzada), mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule

(Ayn).
13.1.2

caracteres;

Varias caractersticas, pues, definen el concepto de recurso.

Primeramente, el recurso es una manifestacin de voluntad de quien
est legitimado para interponerlo, lo que evidencia el aspecto ms
sobresaliente de los recursos se revela en la actuacin del principio
dispositivo, que veda la posibilidad de que la actuacin oficiosa del
rgano judicial supla la inactividad de quien tiene derecho a impugnar.
Como los recursos se conceden en favor de los afectados, las
resoluciones judiciales slo pueden examinarse nuevamente si
768
ellos manifiestan su voluntad en tal sentido, expresada de acuerdo a las
formas exigidas para cada caso. Pero incluso manifestada dicha
voluntad, la misma puede ser enervada por una nueva expresin de
voluntad que, a travs del desistimiento (art. 454), exteriorice la
conformidad con el fallo y proclame la inexistencia de un inters capaz
de sustentar la impugnacin.
El concepto de recurso, entonces, rechaza el posible control de oficio de
aqullas, pues hoy no se concibe un recurso automtico, que, en
verdad, traduce una forma de control jerrquico de los jueces inferiores
por parte de los ubicados en escalas burocrticas superiores. Aquella
manifestacin de voluntad, por su parte, se realiza a travs de una
instancia en virtud de la cual el sujeto tiene el poder de influir en el
desarrollo del proceso penal.
A lo expuesto se suma que la interposicin de un recurso determina la
subdivisin del proceso en grados. El primer grado corresponde el
mismo juez que dict la resolucin impugnada (v. gr., reposicin); el
segundo y el tercero, a los recursos con efecto devolutivo (v. gr.,
apelacin y casacin), que atribuyen competencia funcional para el
conocimiento de la impugnacin a un tribunal diferente y de grado
superior al que dict la resolucin atacada
Titulares
La facultad de recurrir se encuentra especficamente regulada por la ley,
que establece lmites expresos, tanto en lo subjetivo cuanto en lo
objetivo. Con respecto a la persona a la que se reconoce la calidad de
recurrente y las
769
resoluciones judiciales impugnables rige el principio de taxatividad, que
establece que las resoluciones judiciales sern recurribles en los casos
expresamente establecidos por la ley, correspondiendo el derecho de
recurrir tan slo a quien le ha sido expresamente acordado y tenga un
inters directo (art. 443). No est de ms apuntar aqu que la nocin de
inters directo se corresponde con lo que se conoce por agravio en
el lenguaje tcnico procesal, que exige que la resolucin que se ataca
183

tenga un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del

ordenamiento jurdico, concretamente, y no segn su apreciacin
subjetiva (Ayn). De ello se sigue que no hay recurso para corregir
errores jurdicos inocuos, vale decir, en puro inters de la ley.
Ciertamente que, cuando la ley la acuerde tal derecho, el Ministerio
Pblico puede recurrir a favor del imputado, pues la objetividad que
debe inspirar su actuacin requiere que procure corregir posibles
injusticias en perjuicio de ste.
13.1.3

fundamento;

Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condicin humana

de los jueces, revela la necesidad de permitir una reexaminacin y
eventual correccin de sus decisiones, para evitar la consolidacin de la
injusticia. Esto se procura a travs de los recursos, que constituyen una
especie del ms amplio gnero de las impugnaciones, comprensivo a su
vez de los mltiples remedios que se dan contra los actos jurdicos y se
concretizan, no slo a travs de los recursos, sino tambin de
planteamientos de revocatorias, rescisiones o nulidades, siempre que la
correccin o subsanacin del yerro no est atribuida al rgano judicial
por actuacin de oficio.
Tambin se preocupan los Cdigos por los perjuicios que, a la seguridad
jurdica, pueda ocasionar la jurisprudencia contradictoria, procurando
soluciones en pro de la uniformidad de la interpretacin judicial de la ley
a travs de algunos recursos.
La legalidad y la justicia en la solucin del caso concreto, a las que se
agrega la seguridad jurdica, son, entonces, los objetivos principales del
sistema de recursos.
13.1.4

fines.

Por ltimo, el concepto propuesto comprende las particulares

finalidades de los recursos. En lo inmediato, el recurso se endereza a
lograr un nuevo examen de la cuestin resuelta en el pronunciamiento
impugnado. Mediatamente, aqul persigue la revocacin, modificacin o
anulacin de decisin impugnada, esto es, la remocin de la desventaja
proveniente de la decisin del rgano judicial. Una finalidad adicional es
dable adscribir a los recursos que, sin embargo, yace fuera del concepto
procesal de los mismos, y
770
que se orienta al ya aludido aseguramiento de la seguridad jurdica. Se
trata de la funcin nomofilctica tendente a la consecucin de la
interpretacin uniforme de las normas jurdicas, o, en otros trminos, de
la funcin poltica de unificacin y de orientacin de la jurisprudencia
que, en tanto objetivo remoto, se reconoce generalizadamente a los
recursos.
13.1.5

Posibles resultados.

184

Con los recursos quien los interpone persigue un resultado: que el

tribunal del recurso acepte la ilegalidad de la resolucin recurrida y la
sustituya total o parcialmente por otra que decida sobre lo mismo, pero
en forma opuesta o diferente (revocacin o modificacin); o bien que, sin
sustituirla, slo deje sin efecto la decisin recurrida (anulacin), lo que,
sobre todo tratndose de la sentencia definitiva, determinar el envo
(reenvo) a otro tribunal de la misma competencia y jerarqua, para que
dicte una nueva.
13.1.6

Objeto recurrible.

Los recursos slo se autorizan contra resoluciones judiciales, quedando

excluidos de su mbito los actos de los rganos judiciales desprovistos
de carcter decisorio y los actos de las partes. El giro lingstico
resoluciones
771
judiciales, por cierto, es comprensivo tanto de los actos de los rganos
jurisdiccionales con virtualidad decisoria, como de las resoluciones del
Fiscal de Instruccin durante la investigacin penal preparatoria a su
cargo. No obstante, la materia de esta unidad atae slo a los recursos
contra las resoluciones jurisdiccionales, por lo que al estudio de ellos nos
acotaremos.
Las leyes establecen taxativamente cules de aqullas son recurribles
(impugnabilidad objetiva), como as tambin por quines
(impugnabilidad subjetiva) y mediante qu tipo de recursos, al tiempo
que exigen la observancia obligatoria de requisitos de tiempo (trmino
para interponerlo) y forma (v. gr., fundamentacin) para su interposicin,
que suelen variar segn el recurso de que se trate.
En lo que a resoluciones jurisdiccionales se refiere, el art. 141 prev tres
clases de decisiones: sentencia, auto y decreto. La sentencia es la
resolucin que se dicta para poner trmino al proceso; auto, la que se
emite para resolver un incidente o artculo del mismo; decreto, la que se
pronuncia en los dems casos.
13.1.7 Aspectos a examinar nuevamente

Segn sea el recurso que se trate, abarcar un nuevo examen de la

eficacia conviccional de las pruebas en que se fundaron las
conclusiones de hecho de la resolucin cuestionada y el contralor de
la observancia del derecho constitucional, procesal y sustantivo nota
tpica del recurso de apelacin, o
772

slo este ltimo tipo de control jurdico nota tpica del recurso de
casacin.
El recurso de apelacin se acuerda contra las decisiones que adopten
los jueces encargados de realizar o controlar la investigacin
185

preparatoria, en tanto el de casacin se reserva, en general, para

impugnar las sentencias definitivas dictadas en el juicio oral y pblico.
La diferencia fundamental entre ambos radica en las atribuciones del
tribunal de alzada (ad quem), que en el caso de apelacin puede
valorar de otra forma las pruebas en que se fundaron las conclusiones
de hecho a que se lleg en la decisin recurrida, y modificar total o
parcialmente estas conclusiones, llegando a otras diferentes (v. gr.,
para el juez que dispone la elevacin a juicio las pruebas reunidas
permiten estimar como probable la culpabilidad del imputado, pero el
tribunal que entiende en la apelacin puede considerar lo contrario y
disponer el sobreseimiento de aqul) posibilidad expresamente
prohibida para el recurso de casacin. Este ltimo parte de la base de
la imposibilidad de modificar (intangibilidad) los hechos fijados por el
tribunal que dict la sentencia, limitando el control sobre sta a
verificar el correcto encuadramiento de aquellos en el derecho
sustantivo (calificacin legal), o al respeto de normas constitucionales
o procesales esenciales (generalmente de raz constitucional) que
rigen el procedimiento previo al dictado del fallo (v. gr., existencia de
acusacin previa) o a su estructura interna (v. gr., obligacin de
motivar).
13.1.8

Vicios de la resolucin.

Tales resoluciones pueden ser objeto de recurso, con fundamento en

la afirmacin de la existencia de un vicio o error en las mismas.
Los vicios o errores, de buena fe o maliciosos, capaces de viciar una
resolucin jurisdiccional pueden ubicarse en el juicio contenido en el
pronunciamiento (vicio in iudicando) o en el procedimiento a travs del
cual de produjo la decisin (vicio in procedendo).
Los vicios o errores in iudicando pueden ser in factum o in iuris.
El error en el hecho de una decisin radica en una equivocada fijacin
de la plataforma fctica (errnea determinacin del hecho), derivada
de una incorrecta apreciacin de la eficacia conviccional de los
elementos de prueba. El error de derecho, en cambio, consiste en la
inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva penal o civil.
Por su lado, el vicio o error de procedimiento deriva de la
inobservancia de normas constitucionales o procesales que,
en cuanto tales, reformulan o reglamentan derechos
fundamentales (v. gr., tribunal imparcial), tanto las
relacionadas con el trmite previo a la decisin (v. gr., no se
dio posibilidad de ser odo al acusado antes de dictar la
sentencia condenatoria), como las que regulan el dictado de
186

sta (v. gr., no se obedeci el imperativo de fundamentar el

fallo).
13.1.9

Inadmisibilidad y rechazo.

Una vez interpuesto el recurso ante el tribunal a quo, ste

debe proceder a su examen para decidir acerca de su
procedencia, la que se supeditar a que la resolucin sea
recurrible, el recurso haya sido interpuesto en tiempo y por
quien tiene derecho (art. 455, prrafo 1). Si el tribunal a quo
considera satisfechas tales exigencias legales, conceder el
recurso mediante un decreto que abre la va impugnativa aun
cuando el tribunal de alzada tenga la atribucin de declararlo
inadmisible sin pronunciarse sobre el fondo (art. 455, prrafo
2), cuando estimara que ha sido errneamente concedido o
cuando la inadmisibilidad resultara de una causa no
contemplada como motivo de improcedencia (v. gr., la forma
de interposicin del recurso). Puede tambin rechazar el
recurso cuando fuere evidente que es sustancialmente
improcedente (art. 455, prrafo 2, in fine), lo que implica
entrar al fondo del asunto y disponer el rechazo antes de la
sentencia, cuando la falta de fundamentos de la impugnacin
sea palmaria, cierta, patente.
13.1.10

Efectos de su interposicin.

La interposicin de un recurso puede producir ciertos efectos,

que se distinguen segn se repare en el rgano jurisdiccional
competente para conocer del recurso, en la situacin de los
sujetos legitimados para recurrir que no han ejercido tal
derecho y en la ejecucin de la resolucin impugnada. Tales
criterios nos conducen, respectivamente, a los conceptos de
efecto devolutivo, efecto extensivo y efecto suspensivo.
Efecto devolutivo.
Sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse, por regla
general, un rgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarqua (tribunal
de alzada o ad quem) que el que dict la resolucin impugnada
(tribunal a quo). Es el denominado efecto devolutivo. Generalmente se
establece que la integracin de aquel rgano sea ms numerosa que
la de ste, lo que, unido a la mayor jerarqua del primero, coadyuvara
a lograr mayores garantas de justicia. Se asevera que, acaso, este
aspecto merece una nueva reflexin, pues el mayor nmero de jueces
encarece sensiblemente el servicio y no es, necesariamente, mejor
garanta de acierto.
187

Con arreglo a la sistemtica del Cdigo, son devolutivos los recursos

de apelacin, casacin, inconstitucionalidad y revisin, en tanto que
carecen de este efecto, los recursos de reposicin y de queja.
Efecto suspensivo
Para evitar que la posible injusticia de la resolucin recurrida se
comience a consolidar durante el trmite del recurso, se dispone, de
ordinario, que se suspenda la ejecucin de lo resuelto por el
pronunciamiento recurrido, durante
776

el plazo acordado para impugnar, y si esto ocurre, tambin durante el

tiempo de sustanciacin del recurso. As surge del efecto suspensivo
de los recursos que, con carcter de regla general, establece el art.
453.
Si la resolucin jurisdiccional no es recurrida durante el trmino
perentorio acordado para hacerlo (art. 148), o si luego de serlo el
recurso es declarado inadmisible o sustancialmente improcedente (art.
455, prrafo 2), o desistido (artculos 454 y 465, ltimo prrafo), o
desestimado por el tribunal ad quem, aqulla queda firme. Si, por el
contrario, el recurso es acogido, el pronunciamiento atacado no
producir efectos, sea por su revocacin o su anulacin. Pero en todas
estas hiptesis cesar el efecto suspensivo de la impugnacin.
Efecto extensivo
Tratndose de recursos a favor del imputado, si la decisin del tribunal
ad quem le es favorable, este efecto benfico se extiende a los
coimputados que no recurrieron, salvo que se sustente en razones
exclusivamente personales del recurrente (v. gr., inimputabilidad). La
misma solucin adopta la ley para el caso del recurso interpuesto por
el demandado civil, que favorecer igualmente al imputado, siempre
que aqul alegue la inexistencia del hecho, niegue que el encartado lo
cometi o que constituye delito, sostenga que se ha extinguido la
pretensin represiva o que la accin no pudo iniciarse o no puede
proseguir. Ello obedece al efecto extensivo de los recursos, previsto en
el art. 452, que consagra una excepcin al principio de la personalidad
y autonoma
777

de la impugnacin. Su fundamento estriba en razones de equidad y

coherencia jurdica, vale decir, razones de orden pblico, que se
veran comprometidas si, por la mera omisin de recurrir, se
consolidase para el no recurrente la situacin de injusticia que el
coimputado logr corregir mediante su impugnacin. Ms all de lo
sealado, se advierte de lo expuesto que el efecto extensivo de los
recursos es excepcional, ya que la comunicabilidad de la impugnacin
procede slo cuando la ley lo autoriza de modo expreso.
188

13.1.11

Adhesin.

Parece conveniente aclarar aqu que el efecto extensivo se diferencia

de la adhesin al recurso ajeno, en que la parte que adhiere a un
recurso previamente interpuesto por otro debe manifestarlo de manera
expresa, pudiendo alegar sus propios motivos de agravio que pueden
ser, por ello, diversos a los del recurrente original. Nada de esto puede
predicarse, claro est, en relacin con el efecto comunicante de los
recursos.
La adhesin, cuyo fundamento descansa en el principio de igualdad
procesal, tiende a favorecer a quien no recurri pudiendo hacerlo,
permitindosele que pueda impugnar la resolucin fuera de trmino,
cuando as lo aconsejan los motivos del recurso concedido a la parte
contraria (Nez). Consiste en la posibilidad que se acuerda a quien
teniendo el poder de recurrir, no lo ejercit en trmino, para que, una
vez abierto el trmite impugnativo con motivo del acto de interposicin
del recurso de una de las partes, impugne la misma
778

resolucin dentro de un trmino que sobrepasa al fijado como regla y

de carcter subordinado.
La ley, en el art. 450, supedita la procedencia del instituto a la
satisfaccin de distintos requisitos. Primero, el adherente debe tener
derecho a recurrir, en razn de pretender impugnar una resolucin
recurrible y estar legitimado para atacarla. Adems, debe haberse
operado, respecto de aqul, la prdida del poder de recurrir, por
vencimiento del trmino perentorio que la ley establece para impugnar
el pronunciamiento. En tercer lugar, la instancia de adhesin debe
producirse dentro del trmino del emplazamiento, vale decir, dentro
del plazo que dispone la ley para que los interesados comparezcan
ante el tribunal de alzada y constituyan domicilio especial dentro del
radio de la sede del rgano judicial, a los fines de las notificaciones
(art. 166), y durante el cual podrn examinar las actuaciones e
informarn por escrito sobre sus pretensiones, el que ser agregado a
los autos al vencimiento del trmino (artculos 465 y 476).
La adhesin se realiza al recurso concedido a otro, quien, conforme
la doctrina dominante, podr slo ser el adversario del adherente y no
su coparte. Por tanto, no corresponde la titularidad del derecho de
adhesin a las partes con el mismo, afn o conexo inters que el
adherente en el punto en cuestin. El adherente, finalmente, debe
expresar, bajo pena de admisibilidad, los motivos en que se funda.
Debe concretar los propios agravios, no estando constreido,
necesariamente, a impugnar los mismos puntos de la resolucin
atacados por el recurrente, sino que puede introducir otras censuras
que le convengan (Ayn).
189

13.1.12

Lmites del tribunal de alzada.

Por ser el recurso una instancia que depende de la voluntad del

recurrente, y como consecuencia del efecto devolutivo de los recursos,
el tribunal ad quem no puede examinar nuevamente ningn aspecto
de la resolucin impugnada que no haya sido objeto de agravio por
parte de aqul (tantum devolutum quantum apellatum), viendo as
circunscripta su competencia revisora a los lmites del gravamen
mostrado por el impugnante. El recurso atribuir al tribunal de alzada
el conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la decisin
a los que se refieran los agravios (art. 456, prrafo 1). Ms all de ese
coto el tribunal procede de oficio, sustituyendo indebidamente la
voluntad del recurrente.
Una hiptesis particular excepciona la regla presentada, sobre
la base de las notas caracterizantes de las nulidades
absolutas. Precisamente, abierto el recurso, el tribunal ad
quem puede escudriar la resolucin impugnada tambin en
lo que atae al contenido de un agravio respecto del cual no
se plante o deneg el recurso, si la materia de aquel
corresponde al mbito de las nulidades mencionadas
(artculos 185, incisos 1 a 3, y 186). Lo expuesto es de tal
manera habida cuenta que las nulidades absolutas deben ser
relevadas de oficio en cualquier estado y grado del proceso,
comprendiendo la ltima de estas expresiones las diversas
subdivisiones del proceso determinadas por la interposicin
de recursos.
13.1.13

La prohibicin de la reformatio in peius.

La competencia funcional del tribunal de alzada reconoce una

limitacin adicional a la que surge de las fronteras determinadas por el
agravio del recurrente.
Una rgida prohibicin se establece al tribunal de alzada impidindole
modificar la resolucin impugnada en perjuicio del imputado, cuando
hubiera sido recurrida solamente por ste, o en su inters (por l, su
defensor o, an, por el Ministerio Pblico), y sin que haya recurso
acusatorio. Es lo que se conoce como prohibicin de la reformatio in
peius, cuya recepcin en la ley procesal penal vigente se encuentra en
el art. 456, prrafo 3.
El fundamento de esta interdiccin reposa en la necesidad de
garantizar al imputado la libertad de recurrir o, ms grficamente, su
tranquilidad para impugnar, la que existir cuando l sepa que el
recurso que intenta nunca podr perjudicarlo ms que la propia
sentencia atacada. Si existiera el peligro de que la impugnacin
deducida en favor del imputado pudiera terminar empeorando su
190

situacin, el penalmente perseguido podra resultar compelido a sufrir

la sentencia a su criterio injusta, antes de correr el riesgo de que sta
se modifique en su perjuicio.
La ley acota la aplicacin del principio a la especie o cantidad de la
pena y a los beneficios acordados, con lo que viene a introducir una
confusin injustificada respecto a su alcance (Ayn). No obstante, y a
pesar de la redaccin del art. 456, prrafo 3, la mejor doctrina ha
extendido la vigencia de
781

la prohibicin a otros aspectos, tales como las medidas de seguridad y

la calificacin legal del hecho.
Alcances
La prohibicin de reformatio in peius alcanza al tribunal del reenvo en
caso de que el recurso del imputado hubiese provocado la nulidad de
una sentencia dictada luego del juicio oral y pblico. En tal supuesto,
la nueva sentencia no podr causarle al imputado mayor gravamen
que el que le ocasionaba la anulada. Es una consecuencia de que el
juicio de reenvo no es un nuevo y originario juicio, sino ms bien una
nueva fase que se vincula a la sentencia de anulacin de la sentencia
impugnada a travs de los recursos de casacin o de revisin.
Distinta es la situacin en los casos de recursos interpuestos por el
Ministerio Pblico en disfavor del imputado. Por imperio de la
disposicin del art. 456, prrafo 2, todo recurso presentado por el
rgano pblico de la acusacin contra el inters del perseguido
penalmente, faculta al tribunal, no slo para empeorar la situacin de
ste (reformatio in peius), sino tambin para reformar la resolucin a
favor del mismo (reformatio in melius). Es claro que se trata aqu slo
de la hiptesis de recursos interpuestos por el Ministerio Pblico en
perjuicio del imputado, habida cuenta que, como se sostuvo, las
impugnaciones deducidas por el primero a favor del ltimo se
encuentran incuestionablemente abarcadas por la referida prohibicin
de empeorar la situacin del acusado.
782

Clasificacin
La clasificacin ms generalizada y, a su vez, ms til de los recursos
es la que distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios, segn
los aspectos de la decisin recurrida que puedan revisar.
Recursos ordinarios
Son recursos ordinarios aquellos que pueden interponerse por
cualquier motivo y no tienen ms limitaciones ni se exigen ms
recaudos que los comunes para la impugnacin en general y de
conformidad con la resolucin que les sirve de objeto (Ayn). Los
motivos por los que proceden son ilimitados, en virtud de lo cual son
191

aptos para reparar, genricamente, cualquier clase de error, tanto

vicios in iudicando como defectos in procedendo. Por ello, posibilitan
una reexaminacin de la eficacia conviccional de las pruebas en que
se fundaron las conclusiones de hecho de la resolucin impugnada,
como as tambin el contralor de su observancia del derecho
constitucional, procesal o sustantivo. En la sistemtica de la ley
vigente, revisten carcter ordinario los recursos de reposicin (art.
457), apelacin (art. 460) y queja (art. 485)
783

Recursos extraordinarios
Recursos extraordinarios, por su parte, son aquellos que nicamente
pueden interponerse por motivos especficos, taxativamente
determinados en la ley (Ayn). Consecuencia de tal caracterstica es
que la competencia del rgano competente para decidirlos est
limitada al conocimiento de determinados aspectos o puntos de la
resolucin impugnada. Manifestacin antonomstica de esta categora
es el recurso de casacin, aunque quedan igualmente comprendidos
los recursos de inconstitucionalidad (art. 483) y revisin (art. 489). Se
puede aseverar, igualmente, que este ltimo es, adems, un recurso
excepcional, habida cuenta que se trata de una va impugnativa que
resiste aun la cosa juzgada, permitiendo atacar las resoluciones
despus del vencimiento de los plazos ordinarios para impugnar,
cuando aqullas han quedado firmes (art. 148).
13.2 RECURSOS EN PARTICULAR.
13.2.1

Reposicin.

13.2.2

Apelacin.

13.2.3

Objeto recurrible y trmite.

13.3 CASACIN:
13.3.1

Causales de procedencia.

13.3.2

Objeto recurrible.

13.3.3
resultados.
13.3.4

Nuevo examen jurdico: alcances y

Intangibilidad de los hechos.

13.3.5
La discusin sobre si satisface el derecho al
recurso contra la condena: propuestas.
13.3.6

Jurisprudencia contradictoria.

13.4 INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL.

13.4.1

Concepto.

13.4.2

Trascendencia.
192

13.5 QUEJA.
13.5.1

Fines.

13.5.2

Trmite.

13.6 REVISIN PENAL.

14

13.6.1

Nocin.

13.6.2

Causales.

UNIDAD XIV
14.1 LA EJECUCIN DE LA PENA.
14.1.1

Etapa del proceso penal.

14.1.2

Funcin.

14.1.3
secuencia.

La individualizacin de la pena como

14.1.4

Fines del derecho penal y de la ejecucin.

14.1.5

El tratamiento penitenciario.

14.2 CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIN.

14.2.1

Tribunal de ejecucin: atribuciones.

14.2.2

El fenmeno de la prisionizacin.

14.2.3

Ejecucin de medidas de seguridad.

14.2.4

Extensin de derechos procesales.

14.3 CMPUTO DE LA PENA.

14.3.1

Importancia.

14.3.2

Requisitos.

14.3.3

Trmite.

14.4 INCIDENTES DE EJECUCIN.

14.4.1

Concepto.

14.4.2

Objeto.

14.4.3

Recursos.

193