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20/03/08
Unidad I: “Lenguaje, Pensamiento y Realidad”
Según él, de esta incapacidad del ser humano de pensar por sí mismo es
culpable por dos razones:
- Pereza o flojera.
- Cobardía.
Ahora, en una sociedad moderna para lograr que las personas transiten
desde el estado de bestias al estado de dioses resulta fundamental
tener una educación de calidad. Esta iues la que permite que una
persona se transforme de un estado bestial hacia un estado de mayor
autonomía intelectual. El problema, sin embargo, en algunos países, la
calidad de la educación es pésima.
03/04/08
4. Función metalingüística.
5. Función fática o de contacto.
6. Función poética.
Función Descriptiva.
Un enunciado cumple una función descriptiva cuando aspira a informar
acerca de un estado o cosas del mundo.
Kant, Ilustración.
Él, para responder esta pregunta, Kant escribió un libro titulado “Crítica
de la Razón Pura”.
Él respondió a las interrogantes anteriores diciendo que el
conocimiento humano es posible gracias a ciertas categorías
que denominó categorías a priori, y a ciertos principios lógicos
trascendentales que permiten ordenar el flujo caótico de los
fenómenos. Categorías y principios que están presentas en el
sujeto cognoscente.
11/04/08
Comentario 8:
Vamos a hablar del primer Wittgenstein.
El problema con Wittgenstein es que escribía para el mismo. Decía que
solo quien hubiese pensado lo mismo lo entendería.
Wittgenstein: ¿Cómo podemos explicar que podamos decir algo
significativo acerca del mundo?
Y Wittgenstein sugiere que para que eso sea posible debe haber algo en
común entre el lenguaje y el mundo. Según este autor lo que el lenguaje
y el mundo tienen en común es su estructura.
El lenguaje tiene una estructura ilógica que es capaz de representar el
conjunto total de los hechos del mundo, tal como podría serlo un cuadro
que copia un paisaje de la realidad. Desde este punto de vista el
lenguaje tiene un carácter pictórico. En consecuencia así como es el
mundo es el lenguaje, y así como es el lenguaje es el mundo. Lenguaje y
mundo tienen una estructura isomórfica, por eso Wittgenstein va a decir,
los límites del mundo son los límites del lenguaje, y por lo mismo el
único lenguaje con significado, es el lenguaje descriptivo empíricamente
verificable, además del lenguaje de la lógica y la matemática, de allí que
los problemas filosóficos sean falsos problemas, o como decía
Wittgenstein pseudo problemas, problemas artificiales.
Según Wittgenstein cualquier pregunta filosófica tal como tiene sentido
la vida? Porque sufrimos? Existe dios? Entre otras, son preguntas
carentes de significado que reflejan un mal uso del lenguaje, o como dijo
el lenguaje se va de vacaciones, también un rompecabezas lingüístico.
Por consiguiente la tarea del filósofo consiste en ayudar a la mosca a
salir de la botella, es decir se trata de una actividad terapéutica, que
consiste en aparentar que donde hay un problema no lo hay.
Wittgenstein dijo lo siguiente: “Todo lo que se puede decir, se
puede decir claramente, y de lo que no se puede hablar mejor
callarse”
El positivismo lógico pensó que Wittgenstein era uno de sus miembros,
porque una lectura rápida del tractatus, Wittgenstein les dijo que no
entendían nada, y se llegó a considerar enemigo del positivismo lógico.
El positivismo lógico dice que lo que no se puede hablar no existe, y
Wittgenstein dice que lo que no se puede hablar hay que callarlo
Wittgenstein dijo otra cosa: “Más importante que todo lo que aquí he
dicho, es lo que no he dicho”
- Realidad Espiritual
- Realidad Mental
Wittgenstein dijo: “el tractatus es como una escalera para que uno
pueda llegar a la azotea, y una vez que uno llega a la azotea, debe
desprenderse de la escalera”
Esto ha llegado a catalogar a Wittgenstein como un místico, y un místico
es quien profesa una religión en silencio, porque de lo divino nada
sensato puede decirse.
17/04/08
Noveno Comentario:
Karl Popper
Austriaco, uno de los principales filósofos de la ciencia del siglo XX. En
1934, escribió un libro de gran influencia, “La lógica de la investigación
científica”.
El era un enemigo del positivismo lógico, de hecho en su autobiografía,
búsqueda sin término, se hace esta pregunta “¿Quién mató al
positivismo lógico? Fui yo”
En la lógica de la investigación científica desarrolla las siguientes ideas,
contrarias a las ideas propugnadas por el método científico, por el
positivismo lógico.
¿Cuáles son estas ideas?
- 9.1 Popper afirma que el método científico se ha caracterizado por
poseer un carácter inductivo, es decir el método científico se funda en el
principio de inducción, y a su vez el principio de inducción es la base o
fundamento del principio de verificación.
- 9.3 Sostiene Popper que el principio de inducción está lejos de tener una
adecuada justificación se conoce como problema de la inducción” el
análisis destinado a determinar si la lógica inductiva está o no
justificada.
Karl Popper
- Principio de falsación función atribuir cientificidad a los
enunciados
- Enunciados científicos
Función Metalingüística
Un enunciado cumple una función metalingüística cuando se refiere al
código linquistico de un lenguaje determinado por el conjunto de reglas
sintácticas y semánticas que regulan el funcionamiento de un idioma
Ejemplo: Papá lleva tilde en la a
Función Fática
Un enunciado cumple una función de contacto cuando pretende verificar
que le canal de comunicación se encuentra disponible
Ejemplo: Aló?
Función poética
Un enunciado cumple una función poética cuando enfatiza una
perspectiva estética para transmitir el mensaje
Ejemplo: Hay muchos peces en el mar
Por el contexto en que el enunciado es emitido nos damos cuenta que
función primaria del lenguaje predomina por sobre las otras
Racionalidad
Vamos a decir en primer lugar lo siguiente: la racionalidad es un
concepto difícil de conceptualizar, de hecho no existe una sola
concepción de la realidad, por lo que para los efectos de este curso nos
vemos en la obligación de optar, y vamos a entender en consecuencia
que la racionalidad ante todo es un método para justificar creencias, o
para justificar comportamientos y decisiones.
El método para justificar la racionalidad de una creencia es diferente del
método para justificar la racionalidad de un comportamiento o de una
decisión, por lo mismo cuando hablamos de justificar la racionalidad de
una creencia hablaremos de una racionalidad creencial, en cambio
cuando hablemos del método para justificar la racionalidad de un
comportamiento decisión vamos a hablar de una racionalidad práctica.
Racionalidad Creencial
Tres conceptos que son diferentes
- En primer lugar la mera creencia
24/04/08
En esta clase se hablará de algunas consideraciones que hizo John L.
Austin.
Él fue el fundador de la Filosofía Analítica o el lenguaje ordinario.
Hoy veremos nada más en 3 contribuciones de él.
Ej.
Enunciado 1: “El cigarro produce cáncer”
El Lenguaje de la Moral.
Existen diversos tipos de enunciados éticos, y por lo tanto, para
ordenar el debate moral, es necesario ubicar los diversos tipos de
enunciados éticos en el lugar conceptual que corresponde. Por
consiguiente, hay Niveles del Discurso Ético.
Ej.
La sociedad chilena contemporánea valora la vida.
En los EEUU durante el siglo 19 se permitía la esclavitud.
Durante el Imperio romano resultaba valioso adorar a distintos dioses.
Ej.
No se debe mentir.
No se debe matar a otro.
Se debe torturar a los infieles.
Ej.
Utilitarismo.
El Utilitarismo sostiene que una conducta o decisión es
buena si es capaz de producir la mayor felicidad
posible para el mayor número de personas.
25/04/08
Desacuerdos Éticos
15/05/08
Objetivos del curso:
- Herramientas de análisis.
Objetivos:
- Estudio para aprender.
- Estudio para obtener buenas notas (6 o más).
Medios:
- Planificar el tiempo, es decir, anticipar.
- Planificación de la energía.
Actitud:
Tercer capítulo: Vínculos entre el Dº y la moral.
Este es uno de los temas más difíciles de la filosofía del Dº, y existen
muchas y diferentes maneras de relacionar el Dº con la moral. Por eso
que muchas veces es difícil establecer, fijar un criterio de diferenciación
entre el Dº y la moral. De hecho, el lenguaje del Dº y el lenguaje de la
moral utilizan algunos conceptos que son comunes, como por ejemplo
obligación, culpa, deber, sanción, legítimo, ilícito, justo o injusto.
Es decir, que hay quienes dicen que el Dº inmoral no es Dº, y otros que
el Dº inmoral sí es Dº.
Estudiaremos primero la primera tesis, es decir aquellas doctrinas que
sostienen la vinculación conceptual entre el Dº y la moral.
Lo primero que Montero quiere decir es que, existen muchas doctrinas
diferentes, y que por diversas razones sostienen una vinculación
conceptual entre el Dº y la moral. De entre esas varias doctrinas
nosotros estudiaremos nada más una, la llamada Iusnaturalismo. O más
ampliamente las doctrinas del Dº Natural.
El Iusnaturalismo.
No existe una sola teoría Iusnaturalista, sino que varias. Uno puede
distinguen o agruparlas en, históricamente, en cuatro grandes grupos.
Dicho de otra manera, la razón objetiva del universo debe coincidir con
la razón subjetiva del ser humano, y estos principios morales objetivos,
deben regir el comportamiento humano en sociedad.
- Tesis Conceptual.
Primer Comentario:
Segundo Comentario:
Dios tiene un plan para toda su creación. Existe un plan Divino, es decir,
el Universo tiene un sentido, sentido que viene otorgado o conferido por
el fin que Dios ha asignado a la creación, y el fin de todo lo creado es el
Bien.
Cuarto Comentario:
El Bien consiste en la Reunión de todas las criaturas con su creador. Es
decir, el Bien consiste en el regreso a Dios. (Religión Religare)
De acuerdo con el catolicismo, los seres humanos se habrían alejado de
Dios al haber incurrido en lo que ellos denominan Pecado Original.
Quinto Comentario:
Sexto Comentario:
Séptimo Comentario:
Por eso, Dios viene en nuestra ayuda, nos da pistas, indicios. Tommy
dijo Orientaciones acerca de cuáles debieran ser las leyes naturales,
para que no nos desviemos del camino hacia el Bien, y esto es porque la
racionalidad tiene límites. Es decir, por muy inteligente que una persona
sea, puede equivocarse.
Octavo Comentario:
La Ley Divina Sólo puede ser interpretada por la más alta jerarquía del
clero eclesiástico. Es decir, el papa y sus obispos. Es decir, eso justifica
el monopolio interpretativo y teológico de la biblia por parte del clero. Y
la consagra como la única interpretación oficial, confiriendo de esa
manera un poder espiritual a ciertas personas por sobre otras.
Noveno Comentario:
Una vez descubierta la ley natural, ya sea por la razón, o con ayuda de
la Ley Divina, corresponde formular la Ley Humana. Es decir, el Dº
Positivo, expresión que no es de Tommy. Que él definió así: “ La Ley
Humana es una prescripción racional dictada por quien tiene a su cargo
el cuidado de la comunidad, y orientada al bien común”.
30/05/08
El Iusnaturalismo racional es también denominado escuela clásica del Dº natural.
Situémonos en un contexto histórico, primero que todo.
Monti: “El cisma de la iglesia católico y el surgimiento de movimientos disidentes, puso fin
a la homogeneidad teológica predominante en la edad media. Y en consecuencia, el
fundamento del derecho natural ya no podía encontrarse en la idea de Dios o en la idea de
Plan Divino, y esto era porque había diversas interpretaciones del plan divino. Se rompió la
unidad. Fragmentación, lo que no significa que las personas dejaran de creer en Dios.
Entonces, la pregunta filosófica de los S 16, 17, y 18, consiste en buscar un nuevo
fundamento para el Dº natural, independiente de la noción de Dios. Un Dº natural que sería
tal aún si Dios no existiese.
Para ello, es decir, para resolver este problema, los filósofos plantearon la siguiente
pregunta:
Al igual que todos los Iusnaturalismos, el Iusnaturalismo Racionalistta va a sostener que las
reglas o normas, para ser calificadas de Dº, deben ajustarse a los principios morales que la
razón es capaz de descubrir, estableciendo un vínculo conceptual entre el Dº y la Moral.
Por otra parte, el área del Dº privado, es decir, aquél conjunto de reglas que regula las
relaciones patrimoniales, (pecuniarias) entre los individuos.
Se dice nivel considerable porque la noción de los juristas que lo desarrollaron se mantiene
hasta hoy. Tanto el Dº anglosajón, como el romano canónico de nosotros, derivan del Dº
romano.
05/06/08
Para cerrar, analizaremos algunas críticas a las doctrinas (a todas) Ius Naturalistas.
Primera crítica: Los Ius Naturalistas sostienen que la razón humana es capaz de descubrir
los principios morales y de justicia universales válidos para todo tiempo y lugar. Sin
embargo, la historia del pensamiento Ius Naturalista, muestra que el contenido prescriptivo
de esos preceptos morales universales, difieren entre un Ius Naturalismo y otro. Así por
ejemplo, algunos Ius Naturalistas sostienen que el valor de la igualdad es el más
importante, pero en cambio otros sostienen que el valor de la libertad es el más importante.
Algunos Ius Naturalistas sostienen que la vida debe defendida siempre, otros, en cambio,
admiten excepciones. Algunos Ius Naturalistas sostienen que debe defenderse la propiedad
privada, otros en cambio defienden la propiedad colectiva o estatal.
En suma, si los propios Ius Naturalistas no son capaces de ponerse de acuerdo respecto del
contenido del Dº natural, resulta entonces cuestionable creer en la existencia de una moral
objetiva y universalmente válida, que el ser humano podría descubrir.
Segunda crítica: El ius naturalismo infringe el axioma de Hume, en efecto. Del hecho de
que la naturaleza humana presente determinadas características y propiedades, no se sigue
lógicamente que de ello puedan derivarse preceptos morales.
Los Iusnaturalistas afirman que los Dº naturales emanan de la naturaleza humana, y que son
en consecuencia anteriores, y jerárquicamente superiores al Dº estatal positivo, pero a esa
afirmación es difícil justificarla desde un punto de vista lógico sin infringir el axioma de
Hume.
Tercera crítica: El Iusnaturalismo sostiene una tesis meta ética teórica no escéptica, es
decir, el Iusnaturalismo cree que es posible justificar racionalmente y en forma objetiva, la
moral. Sin embargo, hay un conjunto importante de filósofos, del Dºi, que sostienen que los
enunciados morales son por definición irracionales, y en consecuencia afirman un
escepticismo meta ético.
Otros autores sostienen que, si bien se pueden justificar racionalmente los juicios morales,
no se trata de una justificación objetiva, sino que de una justificación Inter Subjetiva.
Una justificación Objetiva, supone que, al igual que las leyes de la física y de otras Cº
naturales, la razón humana es capaz descubrir leyes morales (Dº natural), en cambio una
justificación intersubjetiva, presupone que, mediante el intercambio lingüístico, (diálogo y
debate racional) los individuos pueden acordar y formular principios éticos racionales.
A modo de aclaración, Moral Objetiva es el Dº natural, que sostienen una tesis meta ética
teórica no escéptica. Y, también está la Moral Inter subjetiva, que también es una meta
ética teórica no escéptica, porque sostiene que sí es posible justificar racionalmente una
conducta, pero solo en base al consenso. Y, finalmente, está la Moral Irracional, que tiene
una tesis meta ética escéptica.
Cuarta Crítica: Se afirma que, aunque la moral tenga una justificación racional, objetiva o
intersubjetiva, de allí no se sigue, lógicamente, que una norma, para ser calificada de
jurídica, deba ajustarse al contenido prescriptivo de esa moral racional y objetiva. Es decir,
es un ataque a la tesis conceptual del Ius Naturalismo. Subyace a esta crítica que el Dº y la
moral son fenómenos distintos. Es decir, del hecho que se puedan justificar racionalmente
los juicios morales, no se sigue (lógicamente) que la definición de Dº debe contener
criterios morales (Axioma de hume).
O sea, uno puede sostener que la moral es racional, y ser positivista. De hecho, el
positivista más famoso de la historia, que es H.L.A. Hart, sostiene un punto de vista de la
meta ética teórica no escéptica.
Hay, al menos, tres modelos que intentan describir en qué consiste la actividad judicial. Los
analizaremos…
1. Modelo Formalista: Este modelo sostiene que el juez realiza una labor puramente
cognoscitiva al momento de interpretar las normas jurídicas. Es decir, el juez realiza
una labor de mero conocimiento, descubriendo el verdadero sentido y alcance de la
norma que está interpretando.
Cuando a comienzos del siglo 19, empiezan a dictarse los primeros códigos, (el
primero el de Napoleón de 1804) se entendía que esos códigos eran la positivización
del Dº natural racional. Es decir, durante los siglos 17 y 18, los tratadistas y
filósofos desarrollaron toda una estructura normativa no positiva, que denominaron
Dº natural, y que consideraban perfecta y justa. Para positivizar ese Dº Natural
(Positivizar Poner en mundo) se crearon las primeras constituciones y los
primeros códigos. Y estas constituciones y códigos eran la representación tangible
del Dº natural.
Ejemplo:
Para este modelo, es el juez realiza una actividad puramente volitiva (de voluntad), es decir,
la interpretación judicial consiste en atribuir o asignar un sentido o un alcance a la norma
jurídica. Desde este punto de vista, el juez crea derecho.
O sea, en el modelo formalista, hay una norma dada, y sólo hay que aplicarla, en cambio en
este modelo, realista, el juez atribuye un sentido y alcance a la norma, el que quiere, según
su voluntad. Este modelo es propio de los países anglosajones, y sus principales promotores
intelectuales fueron: El Juez Holmes, en EEUU, y en Europa, Alf Ross.
Desde el punto de vista del modelo realista, el Dº es lo que dicen los jueces, es decir, son
extremadamente poderosos.
De acuerdo con este modelo, el juez realiza simultáneamente una labor cognoscitiva y una
labor volitiva. No existe un verdadero sentido ni alcance de una norma jurídica, sino que las
normas jurídicas admiten diversas interpretaciones, que el juez debe elegir, entre una de
ellas. Por lo tanto, el juez simultáneamente aplica y crea derecho. La labor del juez consiste
en fijar el sentido y el alcance de una norma jurídica.
Para justificar estas afirmaciones, el positivismo jurídico muestra por qué son falsos los
presupuestos de la escuela de la exégesis y del legalismo.
Una palabra es Calvo. Sabemos que el que no tiene pelo, es calvo. Sabemos que quien tiene
mucho pelo, no se le puede llamar calvo. Pero, ¿cuántos pelos exactamente en la cabeza,
significa ser calvo? Desde este punto de vista la palabra calvo es vaga.
Cuarto comentario: Si las palabras son ambiguas o vagas, por defectos inherentes al
lenguaje, entonces no es cierto que la ley sea siempre clara, como lo definía el legalismo.
Séptimo comentario: Tampoco es cierto que la ley sea siempre operativa. Existen
numerosas leyes que no se derogan, pero que caen en desuso. Por lo tanto no es cierto lo
que decía la exégesis o el legalismo.
Octavo comentario: No es verdad que la ley sea siempre justa. Y, de hecho, el tema de qué
es lo justo, o lo injusto, es permanentemente debatido en las sociedades modernas. ¿es la
distribución de la píldora del día después justa, o no?
Los ocho comentarios precedentes muestran que el juez dentro del marco legal,
necesariamente siempre debe tomar decisiones. Debe fijar la interpretación y descartar
otras. En otras palabras los jueces tienen discreción. En algunos casos la discreción puede
ser fuerte, en otros, débil, pero siempre tiene discreción.
Si los jueces tienen discreción, ¿conforme a qué criterio deben decidir entre una
interpretación y otra?
Hay múltiples criterios. Pero, ¿cuál será el criterio más legítimo, en una sociedad
democrática?
En general, se estima que los jueces deban fallar conforme a principios. Algunos piensan
que deben ser los principios morales del juez, otros piensan que deben ser principios
morales que fundamentan o justifican los Dºs constitucionales, porque la democracia es el
gobierno de la mayoría, pero con respeto a los Dºs de las minorías, y los jueces tendrían
como función velar porque esos Dºs se respeten.
Al tener el juez esta discreción, se produce por esta vía una vinculación entre el Dº y la
moral.
12/06/08
Primer Comentario:
Al igual que como ocurre con el Ius Naturalismo, no existe un solo positivista, sino que
existen positivismos
Segundo Comentario:
En consecuencia, resulta necesario preguntarse qué tienen en común las doctrinas
positivistas. Responder esta pregunta, no es, sin embargo, sencillo.
Los positivismos Jurídicos tienen grandes y marcadas diferencias. Con todo, uno podría
sostener que un positivista a lo menos debería afirmar lo siguiente:
1. Un positivista debe afirmar que su aspiración teórica es describir el Dº tal como es, y
no en cambio, como debiera ser. Tiene, entonces, una pretensión de cientificidad
2. Un positivista debiera sostener también que el Dº y la moral son fenómenos que
conceptualmente conviene mantener separados. Es decir, un positivista sostiene que
no hay una vinculación conceptualmente necesaria entre Dº y moral. Es decir, son
fenómenos distintos, lo que no quiere decir que no tengan que ver uno con otro.
Tercer Comentario
De entre las varias corrientes positivistas, vamos a revisar fundamentalmente dos. Las más
importantes.
En primer lugar, la teoría pura del Dº (cuyo autor es Hans Kelsen), y en segundo lugar el
Concepto de Dº (Cuyo autor es Herbert Hart (hla hart)). Estas dos personas son tal vez los
pensadores más importantes del pensamiento jurídico occidental.
Primer comentario.
En primer lugar, hay que decir que la teoría pura del Dº es una teoría general del Dº. Esto
quiere decir que la pregunta fundamental y central de la teoría pura del Dº es la siguiente:
¿Cuáles son las condiciones de posibilidad del conocimiento del fenómeno Jurídico?
Dicho de otra manera: ¿bajo qué condiciones la actividad de quienes estudian el Dº puede
ser considerada una actividad científica?
Segundo Comentario.
Esta teoría es una teoría sobre el Dº positivo.
La palabra positivo viene del latín Positum, que a su vez significa “puesto”. O sea uno
podría decir que el Dº positivo es el Dº puesto en el mundo. Es decir, a la teoría pura del Dº
le interesa describir el Dº real, no el Dº ideal. El Dº que es, no en cambio el Dº que debe
ser. Pero, como es una teoría general, aspira a establecer las condiciones bajo las cuales es
posible conocer cualquier Dº positivo, existente o que haya existido.
Tercer Comentario.
La teoría del Dº es pura en dos sentidos:
2. El que la teoría del Dº sea una teoría Pura, no significa que sea una teoría del Dº
puro. En términos más sencillos, la pureza se predica de la teoría, no del Dº.
Orden
Kant Kelsen.
El mundo del deber ser es respecto al mundo del ser de las normas.
Cuarto Comentario:
Uno de los problemas centrales de la teoría pura del Dº, es el problema de la
validez de una norma jurídica. Kelsen trata este problema en el capítulo quinto
de la teoría pura del Dº de 1960, denominado Dinámica Jurídica.
¿Por qué vale una norma jurídica? Este es el problema del fundamento
de validez.
Norma fundante:
1- Marco Formal Quién.
Cómo.
2- Marco Material Límites del mundo.
Jueves 12 de Junio
1.- Al igual que en el ius naturalismo, no existe un solo positivismo si no que positivismos
en plural
2.- En consecuencia resulta necesario preguntarse que tienen en común las doctrinas
positivistas. Responder esta pregunta no es sin embargo sencillo. Los positivismos jurídicos
tienen grandes y marcadas diferencias. Con todo uno podría sostener que un positivista a lo
menos debe afirmar lo siguiente:
2.1- Un positivista debe afirmar que sin aspiración teórica es describir el derecho tal como
es. Y no en cambio, como debiera ser. Pretensión de cientificidad.
2.2- Un positivista debiera sostener también que el derecho y la moral son fenómenos que
conceptualmente conviene tener separados. Es decir un positivista sostiene que no hay una
relación conceptualmente necesaria entre el derecho y la moral. Derecho y moral son la
misma cosa aunque a veces se relacionan lo que no quiere decir que conceptualmente se
relacionen. Contenido de la moral y jurídica pueden coincidir.
2.- La teoría del derecho puro es sobre el derecho positivo, positivo viene de la palabra
postium: puesto en el mundo. A la teoría pura del derecho le interesa describir el derecho
real no el derecho ideal. El derecho que es y no el que debe ser.
2.1- Pero como es una teoría general aspira a establecer las condiciones bajo las cuales es
posible conocer cualquier derecho positivo existente o que haya existido, es decir, la teoría
aspira a establecer condiciones del derecho chileno como el romano.
4.-Uno de los problemas centrales de la teoría pura del derecho es el problema de la validez
de una norma jurídica. Kelsen trata este problema en el capítulo V de la teoría pura del
derecho.
1.2-¿ Que hace que una norma pertenezca o forme parte de un ordenamiento determinado y
no en cambio a otro?
A este le vamos a denominar problema de la pertenencia o membresía.
Conforme a este sistema una norma vale por el modo en que a sido producida. Es decir,
criterio empírico de validez. Una norma es valida si y solo si ha sido creada o producida
conforme en lo establecido en otra norma. Esta segunda norma (la norma que establece el
modo de producción de otra) se denomina norma fundante.
La norma que ha sido creada conforme a lo dispuesto en una norma fundante se denomina
norma fundada.
Kelsen afirma que este sistema de derivación de validez es propio del ordenamiento
jurídico.
4.-Según Kelsen, en la base de todo ordenamiento jurídico es posible encontrar una norma
que es fundada pero no fundante. Por encima de ese tipo de normas es posible encontrar
normas que son simultáneamente fundadas y fundantes. Y en la sima del ordenamiento
jurídico hay una norma que es fundante pero no fundada. Esta estructura jerárquica que es
propia de todo ordenamiento jurídico puede establecerse porque por definición la norma
que establece el modo de creación de otra (norma fundante) está en un nivel
jerárquicamente superior en relación con la norma fundada.
5.-Tanto el sistema estático como el sistema dinámico de validez, se fundan a partir de dos
axiomas. El primero, es el axioma de Hume, de acuerdo con el cual la validez de una norma
no puede fundarse en un hecho; de un hecho no puede inferirse un deber ser.
El segundo axioma, es el de Kant, de acuerdo con el cual un sistema de derivación de
validez no puede ser lógicamente infinito.
10.- Si uno examina con detención el contenido de la norma hipotética fundamental podría
concluir que Kelsen a inflingido el axioma de Hume porque estaría fundamentando un
deber ser en un hecho. En efecto, Kelsen afirma que la primera constitución jurídico
positiva (deber ser) es valida a condición de que sea eficaz (hecho). La eficacia consiste en
que el juez cumple con el contenido de la norma. Kelsen sostiene que no se infringe el
axioma de hume en el contenido prescriptivo de la norma hipotética fundamental, y
argumenta lo siguiente:
a.- Desde un punto de vista lógico hay 2 tipos de condiciones, por un lado la “per quam”
(por lo cual)y por el otro la “sine equanon”(sin la cual).
b.- Si la eficacia fuera una condición por lo cual hay validez, entonces si se infringiría el
axioma de Hume. Pero si la eficacia es una condición sin la cual no hay validez, entonces
no se infringe el axioma de Hume, porque en este segundo caso la eficacia sería una
condición necesaria pero no suficiente para predicar la validez de una norma jurídica.
Resuelto el problema del fundamento de validez hay que resolver el problema de la unidad
y el problema de la pertenencia.
Un conjunto de normas configuran un ordenamiento porque todas ellas pueden justificar o
fundar su validez, en última instancia, en una misma primera constitución jurídico positiva
validada con la norma hipotética fundamental. Lo que hace que una norma forme parte
referente de un ordenamiento determinado y no de otro es que su fundamento último de
validez es la primera constitución jurídico positiva de un ordenamiento determinado
validada por la norma hipotética fundamental, y no de otra.
i
Hans Kelsen y Alf Ross, por ejemplo.