10/03/08

Derecho Romano I

“Gran parte del contenido del código civil está constituido por el Derecho
Romano”

“Los romanos se caracterizaban por ser extremadamente ordenados, y por

aspirar absolutamente a la justicia”.

- Roma era una ciudad estado (o sea, políticamente independiente)

Desarrollo político en Roma:

- Monarquía (753 – 509 a.C)

- República (509 – 27 a.C)
- Imperio (27 a.C – 476 d.C)
- Alto Imperio o Principado (27 a.C – 284 d.C)
- Bajo Imperio o Dominado (284 – 476)

Monarquía
Rey:

El rey era propuesto por su antecesor, y después era cometido a un

augurio, que era donde los augures o sacerdotes lo facultaban o no para
gobernar.

Además tenía el Imperium, que era el control de la milicia, o sea era el jefe
militar.

También tenía el Jurisdictium, que era el poder de dictar el Dº, o sea que
era él que determinaba los fallos de los “juicios”.

El periodo en el que no hay rey es el inter rectum y gobierna un senador

que dura 5 días y se llama inter rex.

Senado:

La palabra proviene de senex, que en su traducción al griego significa Senil.

El senado era un órgano asamblea que estaba compuesto por los pater
familia, que eran designados por el Rey.

El senado es el órgano que más perduró en el tiempo de los romanos.

Poseía Autóritas, que era la “autoridad”, lo que no significa que mandaran,

sino que sólo aconsejaban, pero que sus palabras eran valoradas, o sea que
eran socialmente reconocidas, dado que eran “viejos experimentados”.

Básicamente se ocupaban de relaciones interiores.

Comicios:

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Eran la asamblea popular, donde se reunían los patricios y conversaban
qué sucedía en el pueblo.

Por tradición se dice que Roma estaba dividida en Tribus, que eran 3:

- Ramnenses (de Roma)

- Tatienses o Titieres (de Sabina)
- Lúceres (Etruscos)

Casa tribu tenía que entregar 10 Curias, que se formaban de acuerdo al

origen de las personas.

Dos veces al año se reunía la Comitia Calata, el 24 de marzo y el 24 de

mayo, donde se llevaban a cabo dos actividades:

- El AdRogatio, consiste en la adopción de un sui iuris, es decir, de

alguien que no se encuentra bajo la patria potestad de otro.
- Y el Testamento Comita Calata, que era donde los pater familia
designaban a quién sería su sucesor en la familia.

Después había centurios, que eran especies de curias, pero por fortunas,
ya que fueron divididos por Serbio Tulio, de origen Etrusco, y esto se
actualizaba cada 5 años. Aún así los patricios tenían más participación,
porque disponían de mayor cantidad de centurias.

Había un Censo, que era mediante el cual se mesuraba la cantidad de

centurias por personas ($).

Y tenían batallones por clase social. Primero iban los ricos.

Después aparecieron los comicios por tribus.

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Comitia Calata [editar]

Los más antiguos son los Comitia Calata, sobre temas religiosos, que
desaparecieron con la llegada de la República romana.
Comicios Curiales [editar]
Los Comicios Curiales (comitia curiata) consistían en la división en 10
secciones de cada una de las tres tribus originales de Roma (Ramnes, Tities
y Luceries). Cada una de estas 30 curias elegía un curion o representante.
Puesto que cada curia solía estar dominada por una gens patricia, gracias a
su ascendiente local y sus clientes plebeyos, la reunión de los 30 curiones
pasó a convertirse en antecedente del Senado. De hecho, la palabra 'Curia'
pasó a designar el lugar de reunión del Senado.

Ya existían en el 509 a. C., ya que son unas asambleas de origen etrusco y

con la república pierden parte de su poder. En época monárquica, estos
comicios confirmaban el imperium del rey, votaban las leyes y organizaban
el culto. En época republicana, con la constitución del senado como órgano

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autónomo, estos comicios perdieron todo sentido y poder. Su principal
función era la de dar el Imperium a los magistrados, por la lex curiata de
imperio. Luego, las elecciones fueron sustituidas por los lictores presididos
por el Pontífice Máximo, quedándole únicamente sus atribuciones religiosas.
Comicios Centuriados
Se mezclaba el sistema por centuria y por tribus y representaban a toda la
población. Dentro de las tribus había centurias de seniores (más de 46 años)
y de iuniores (menos de 46) y se dividían ambas categorías por el dinero
que poseían. La lex hortensia es la que regula todas las atribuciones, así se
diferencian los tipos de ciudadanos.

 Ciudadanos de primera categoría. Son los que tenían más de 100.000

Ases
 Ciudadanos de segunda categoría. Poseían más de 75.000 Ases
 Ciudadanos de tercera categoría. Sus rentas eran mayores de 50.000
Ases
 Ciudadanos de cuarta categoría. A ellos pertenecían más de 25.000
Ases
 Ciudadanos de quinta categoría. Tienen menos de 11.000 Ases, que
son la clase que forman los capiti censi, es decir, los que no se
recogen dentro del censo

En una tribu había grupos, y según las cantidades de Ases que tuvieran los
ciudadanos forman parte de una centuria u otra. Había dos centurias por
clase social (Seniores y Iuniores) y 5 clases sociales, por lo que había 10
clases por tribu y 350 en total. Además, había 18 centurias que eran de
Equites y 5 centurias que eran de Capiti Censi, por lo que había en total 373
centurias, y se ganaba con 187 que daban el mismo voto y luego se dejaba
de votar. De la primera clase, ya había 70 centurias y entre las centurias de
las tres primeras clases ya ganaban las elecciones, con lo que no era
necesaria la participación de las demás clases inferiores. Con esto, personas
sin tierras, que se habían enriquecido por el comercio, como podían ser los
plebeyos, pueden acceder a las centurias más elevadas, con una mayor
importancia social y legislativa. Esto se establece a partir de la ley de Apio
Claudio en el 312 a. C. Por otra parte, los que tenían menos de 11.000 Ases,
los Capiti Censi o Proletarii pueden votar por medio de una agrupación de
cinco centurias. Como votaban primero los de las clases altas, con las tres
primeras clases ya se llegaba a mayoría absoluta, por lo que la democracia
en Roma no era total.

La creación de los Comicios Centuriados hizo perder parte de sus

atribuciones a los comitia curiata y solo conservaron actos menores y el
recibir el juramente de los cónsules. Desaparecieron lentamente, y a fines
del siglo III adC ya no constituían ningún poder.
Los Comicios Centuriados adquirieron las funciones de los Curiados. Elegían
cónsules, senadores y magistrados, decidían sobre la guerra y la paz,
legislaban y decidían sobre apelaciones. El auge de los Comicios Tribunados
les hizo perder parte del poder, conservando la elección de los cónsules y
censores. Al principio sus decisiones debían ser refrendadas por el Senado,
pero a finales del siglo III adC ya no era necesario.
Comicios Tribunados [editar]

Los Comicios Tribunados surgieron como reuniones de la plebe (dividida

en 4 tribus o distritos, luego aumentados a 21, y más tarde hasta 53) sin

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poder decisorio. Pero con el tiempo sus acuerdos se convirtieron en leyes y
sus decisiones sustituyeron a las de otros comicios.

Primero convirtió sus votaciones en leyes; consiguió el nombramiento de

algunos magistrados; más tarde pudo conceder honores, anular decisiones
del Senado y hasta asumió la competencia en los tratados de paz y alianza.
Pero a finales del siglo III adC el Senado, formalmente supeditado a los
Comicios Tribunados, había adquirido el control de estos.

Los magistrados eran elegidos en los comicios correspondiente por los

ciudadanos con derecho a sufragio. Cada magistrado que pretendía ser
elegido presentaba unas propuestas de gobierno o intenciones con las que
aseguraba que ejercería el cargo, especie de programa electoral, llamado
entonces edicto.

Pérdida de importancia de los comicios:

La extensión de la ciudadanía no supuso la ampliación de las

circunscripciones por tribus, sino que los nuevos ciudadanos fueron
incluidos en las ya existentes, con lo cual los Comicios perdieron su eficacia
al ser imposible reunir a todos los ciudadanos con derecho a voto, dispersos
por toda Italia.

Desde entonces todas las Asambleas o Comicios votaron siempre

afirmativamente a las propuestas del convocante, salvo en alguna cuestión
de ámbito local o de carácter excepcional, siendo siempre una oposición
efímera.

Las Asambleas o Comicios estaban además dominadas por los clientes de

los Senadores, de la nobleza y de la aristocracia. Estos clientes, formados
en su mayoría por descendientes de antiguos esclavos o por gente pobre
que se había puesto bajo la protección de un patrón, estaban obligados por
las relaciones de sumisión existentes con quien ejercía el patronazgo, que
además les acompañaba a la Asamblea, y que hacían el contrapeso de las
clases medias no sujetas a clientela.

Las liberaciones de esclavos con ocasión de la Segunda guerra púnica

hicieron aumentar notablemente el número de clientes que acudía a los
comicios (se les llamaba el populacho de Roma).

Comicios centuriados:

Los comicios centuriados se reorganizaron el año 141 adC,

distribuyéndose en las siguientes clases:
 1) Los caballeros, básicamente de la nobleza patricia o plebeya.
 2) la primera clase, con un censo de más de cien mil ases o cuarenta
mil sestercios.
 3) la segunda clase, con un censo de más de setenta y cinco mil ases.
 4) la tercera clase, con un censo de más de cincuenta mil ases.
 5) la cuarta clase, con un censo de más de veinticinco mil ases.
 6) la quinta clase con un censo de más de once mil ases.
Los votos de los caballeros y la primera clase, por su mayor valor, daban la
mayoría. Los ases de referencia eran del tipo llamado pequeño (1 as

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pequeño = 1,10 en dinero; 1 as grande = 1/5 en dinero), aunque al principio
debió usarse el patrón del as grande.
No obstante los caballeros perdieron el derecho a votar los primeros, que
paso a una de las tres primeras clases a determinar por sorteo. Los
emancipados obtuvieron el derecho al voto, pero como eran demasiado
numerosos y afluían de lugares muy diversos, más tarde lo perdieron. Cada
clase tenía el mismo número de votos, con lo cual los últimos de cada clase
descen-dían a la siguiente, o los primeros ascendían a la anterior a fin de
igualarlas. Por ello después de la votación de la tercera clase quedaba
determinada la mayoría.
De hecho el voto en primer lugar paso a la primera clase, que disponía
lógicamente de un cuarto de los votos, manteniéndose separada la clase de
los caballeros.
Las funciones de estos comicios eran básicamente la elección de cónsules,
censores y pretores y las decisiones sobre la guerra ofensiva.

Comicios por tribus (Comicios tribunados):

En los comicios por tribus (comitia tributa) votaban todos los ciudadanos
romanos (ingenuos) y los domiciliados, mientras que los no domiciliados y
los emancipados, incluidos en cuatro tribus (de un total de 35) no contaban
en las deliberaciones.
Las votaciones de las Leyes, elecciones de magistrados, acusaciones
criminales y otros temas, habían ido pasando a estos comicios tribunados
(se habían dejado a los centuriados la elección de censores, cónsules y
pretores). Así los comicios tribunados elegían a cuestores, ediles curules,
tribunos y ediles de la plebe.

11/03/08
Beniesgueph@hotmail.com

La República

Hacia el 509 a.C, un hijo de Tarquino el Soberbio, quien era el último rey, se
viola a Lucrecia, que era un mito.

Probablemente la monarquía se fue deteriorando y se fue cambiando a la

república, que significa “la cosa pública”, o sea “lo que nos interesa”, “Res
Pública”, y se compone por tres elementos:

- Magistrados (en vez de monarca).

Parece que tras la existencia del último monarca se nombraron dos

praetores, que eran “los que iban adelante”, o sea mandan, van a la
guerra primero, etc.

En época que no se conoce ellos fueron reemplazados por los cónsules,

que eran dos, y tuvieron el poder originalmente tenían los reyes, o sea el
Jurisdictium, o sea que si una persona tenía un conflicto jurídico con otro,
como por ejemplo monetario, se llevaba acabo un juicio, y el cónsul le decía

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cuál era el Dª aplicable al caso, y después se nombraba un juez que
determinara el fallo. Y también del Imperium, con el cual podían “imponer
por la fuerza el orden”.

También poseían Ius Agendi cum Populum, que era la facultad de

convocar a los comicios, que sin permiso no podían juntarse. O sea, en otras
palabras, era el único que podía presentar proyectos de ley.

También gozaban del Ius Agendi cum Patrius, que es el derecho a convocar
al senado, que tampoco se podía convocar por sí solo.

Los cónsules duraban un año.

Después los cónsules se encuentran con que necesitan de alguien que les
ayude en sus funciones, entonces crean el “Colega Minor”, que se llamaba
praetor, en el 367 a.C.
Este praetor va a tener como función específica la Jurisdictium, lo que le da
una intervención en la administración de justicia. O sea si alguien tiene un
juicio, el juicio tiene dos etapas, una que se llama In Iure, que se desarrolla
ante el praetor, que goza de Iurisdictio, y termina en la Litis Contestatio,
donde cual se nombra el juez, para que venga la segunda etapa, que se
llama In Iudicio o Apud Iudicem, que es un ciudadano privado. O sea que
en esta época todo juicio tenía dos etapas.

El praetor como es el “colega menor” del cónsul, dirige la vida de Roma

cuando no está el cónsul.

En el 367 a.C Roma era un pueblo de pastores y agricultores mediocre,

dado que las tierras, para el cultivo, eran malas. O sea en otras palabras,
era un pueblucho. Por lo tanto, el Dº que se usaba era el del Civis, llamado
Ius Civile, que era un Dº exclusivo para los ciudadanos romanos. El praetor
sólo interviene en manera de Iurisdictio en conflicto entre ciudadanos
romanos, que eran los antiguos patricios y plebeyos. O sea, los que están
privados eran los extranjeros o peregrinos, y los esclavos.

Los peregrinos fueron muy “novedosos” en el siglo 3 antes de Cristo, porque

en ese siglo se producen unas guerras (tres, llamadas guerras púnicas, con
los fenicios, las que ganan los romanos y terminan dominando, entonces
Roma crece y cambia la forma de vida, de pastoril, o sea ganadera, a
comercial), y después de eso los peregrinos aumentan debido al comercio,
entonces surge una especia de “burguesía romana”, que no eran
peregrinos, obviamente. También aumentó la cantidad de esclavo, dado que
los obtenían de las guerras. Y entonces aparece un nuevo praetor, el
praetor peregrino (el en 242 a.C), y el praetor anterior queda como
praetor urbano. El urbano atiende casos de romanos, y el peregrino
atiende los juicios entre peregrinos y entre peregrinos y romanos.

Así pasa el tiempo, y, como el peregrino no está tan limitado como el otro,
él se vuelve un “creador del derecho”, a través de los edictos, en los que
ofrece a los que tengan algún conflicto acciones, o sea que les da la
posibilidad de poner en marcha un juicio en las dos etapas anteriormente
señaladas. Entonces, empieza a haber un procedimiento mucho más
sencillo, que es el juicio “formulario”, mediante el cual se “ofrece acción” a
los implicados.

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Los praetores son lo que se llama “magistraturas mayores de Roma”.
También goza del Imperium, o sea que puede ordenar por la fuerza.

Otra magistratura importante es el Censor, si bien no tiene Imperium, tiene

Potestas. El censor sirve, por una parte, para hacer el censo cada 5 años, y
por otra parte tiene como función el mantener las antiguas buenas
costumbres de los romanos (y desde este punto de vista el censor tiene la
facultad de imponer lo que se llama la nota censoria, que es como un
“castigo” a quien no cumple con las buenas costumbres antiguas. Un
ejemplo de castigo sería que no puede ser cónsul, o magistrado, etc.).
También nombraban a los romanos y tenían el Ager Públicus, o sea que
tenían la potestad de repartir las tierras.

Es un cargo que se nombra cada 5 años, y dura su cargo un año y medio

(que es el tiempo que puede demorarse en hacer el censo), y en el tiempo
que no hay censores, las notas censorias las emite el senado, en forma de
nota senatorial. Para ser censor es necesario haber sido cónsul.

Otra magistratura que había era la de los ediles, que eran los que tenían a
cargo el funcionamiento de la ciudad (aseo de las calles, edificios en buen
estado, entretenciones), o sea era una especia de alcaide.

Había ediles de dos clases:

- Edil curul, cargo al que podían optar los patricios y los plebeyos,
nacido a imagen de los ediles plebeyos. Se encargaba, entre otras
tareas, de la organización de los juegos, de la vigilancia de pesos y
mediadas en los mercados, y de resolver los pleitos menores
relacionados con el comercio, siempre bajo la supervisión del Pretor
Urbano. Era el primer escalón del cursus honorum.

- Edil plebeyo, cargo reservado a las personas de origen plebeyo, al

que sólo podían acceder éstos. Era una concesión política a su clase,
y que les permitía ascender en el cursus honorum a través de un
puesto que suponía un menor coste económico (no tenían que pagar
la organización de los juegos). Su misión original consistía en atender
el mantenimiento de los templos específicamente plebeyos, a las
ordenes de los Tribunos de la Plebe, pero después de las Leges
Liciniae-Sextiae, asumieron funciones similares a las de los ediles
curules. Al estar vinculado al tribunado de la plebe, no formaba parte
del cursus honorum.

Después hubo cargos extras, o sea momentáneas, como el dictator, que

era un cargo unipersonal nombrado por el cónsul para que tome la
conducción de Roma en momentos de conflictos, sobre todo militares, lo
que se puede hacer sólo cuando el senado lo ha permitido a través de una
declaración. El dictator dura como máximo 6 meses.

Para los plebeyos había una magistratura propia que se creó a raíz de la
lucha de los plebeyos por tener parte de la participación política, y va a ser

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un cargo que se llama tribuno de la plebe, que se creó para mantener los
logros que habían ido logrando los plebeyos, y estaba rodeado por una serie
de ventajas, como ser acrosanto, que era ser inviolable, no le podían hacer
nada. También podía declarar saquer, que sería consagrar “en mala” a
alguien a los dioses, o sea que a esa persona cualquiera le puede dar
muerte. También tiene un derecho de veto, o sea de vetar las disposiciones
de cónsules y senadores. También tienen la facultad de convocar a los
“concilios de la plebe”, en los cuales se tratan los temas que interesan a los
plebeyos. Por otra parte el tribuno de la plebe puede presentar, ahí mismo,
un proyecto de ley, que si es aprobada en un concilio de la plebe, pasa a
llamarse plebiscito.

Originalmente los plebiscito son válidos sólo para la plebe, o sea que los
Patricios no están sometidos a ellos, pero más tarde los plebiscitos van a ser
válidos para todos los romanos.

Ahora, con el paso del tiempo los concilios de la plebe se confundieron con
los comicios por tribus, porque llega un momento en que la distinción entre
patricios y plebeyos no tiene ninguna importancia.

Las magistraturas, todas ellas, tienen ciertas características:

1. Las magistraturas son electivas. Unas elegidas por los comicios

(centurias, y tribus), concilios de la plebe.
2. Todos los cargos son temporales. Normalmente duran un año.
3. Todas las magistraturas son colegiadas, o sea que cada magistrado
tiene un colega, menos el dictator. Y el colega tiene respecto del otro
el derecho a intercessio. O sea que puede vetar lo que haga su
colega. Funciona esto turnándose. O sea, un cónsul descansa, y
después de 6 meses funciona el que descansaba.
4. Son todas gratuitas.
5. Los magistrados son responsables ante el órgano que los eligió, por
consiguiente si a mi me eligió el concilio de la plebe, tengo que darle
cuenta de todo lo que hago.
6. Se fue creando para ellos lo que se llama el cursus honorum, que
significa carrera de los honores, lo que significa que para acceder a
una magistratura superior, es necesario pasar por una magistratura
menor.

La magistratura fue considerada como una de las organizaciones más

perfectas que podía existir en la humanidad, porque, según decían ellos,
gozaba de las 3 características de gobernar que existían en la antigüedad.
Porque, tenía parte de la democracia, también de la aristocracia, porque
sólo los mejores (senadores) eran escuchados más que otros, y tercer
porque tenía cierto carácter “monárquico”, refiriéndose a las magistraturas.

- Senado:

En la república son elegidos por los censores, y los senadores eran

usualmente ex magistrados, y gente de familias antiguas. Algunos plebeyos
también.

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El senado no legisla, sino que da dictámenes que se llaman senado
consulto, que son opiniones que dan los senadores, pero, como el senado
goza de Autóritas, esas opiniones son tomadas muy en consideración.

Ellos también se preocupan de fundar ciudades fuera de roma, con todo un

sistema religioso, e imitaban lo que había hecho Rómulo, o sea limitar calles
principales, etc.

El senado también le da su autorización, en ciertos momentos, al proyecto

de ley, o sea antes de que fuera presentado a los comicios. En otras épocas
el proyecto de ley pasaba en última instancia al senado. O sea que el
senado le daba el Autóritas.

Como símbolo de su autoridad los senadores usaban una toga púrpura.

- Comicios:

Los comicios por curias sólo se reúnen para la Comitia calata, y se reunían
30 lictores, para el AdRogatio y el testamento Comitia Calata:

Ahora las Centurias, o sea los comicios por centurias, tomaban tres
funciones importantes:

- dictaban Leyes (en la monarquía no había leyes, sino sólo costumbres

conocidas como Mores Mayorum, conocidas por los Pontífices, que
eran un grupo de sacerdotes que “podían ver el pasado de
costumbres” y también determinaban qué días eran fastos y cuáles
nefastos (en los que no se podía hacer juicios), y después el Rey con
el poder de Jurisdictium lo hacía oficial), que se llamaban Leyes
Rogátae, o leyes rogadas o comiciales, porque emanan de los
comicios por centuria, y leyes rogadas porque un magistrado, que
podía ser un cónsul o un pretor, presentaba un “proyecto de ley”, que
en ciertas épocas tenía que ser visado por el senado, y después
pasaba a los comicios por centuria, que eran convocados para estos
efectos, para que finalmente estos votaran y aprobaran o rechazaran
el proyecto de ley. Estas eran bastante escasas, lo que nos lleva a
preguntarnos que, cómo si eran tan pocas, fueron tan buenas. Y la
respuesta es que el Dº no estaba en las leyes, sino que estaba en la
Jurisprudencia, o sea que eran los sabios del Dº los que conformaban
el mismo. En pocas palabras, los jurisconsultos eran los que
“interpretaban” las leyes casuísticas.

- Ellos elegían a los magistrados, que duraban UN año, de manera que

cada un año los comicios tenían que elegir magistrados.

- Provocatio Ad Populum es un Dº que tienen los ciudadanos

romanos de obtener que los comicios por centuria se pronuncian

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 sobre si se le ha de aplicar o no una pena grave. O sea que si uno
tenía un problema con alguna persona, había que aducir a los
comicios por centuria para que determinaran si darle azotes o
condenarlo a pena de muerte, o dejarlo sin castigo. Después cuando
los comicios dejaron de funcionar, la Provocatio ad Populum era
ejercida por el Emperador, pero eso es después.

Los comicios por tribus seguían existiendo, y ellos elegían a ciertos

magistrados. También había algunas leyes que se botaban en los comicios.
O sea que, hasta ahora, había dos organismos que aprobaban leyes. Los
comicios por centurias y los comicios por tribus.

Todo este sistema cuando Roma se empieza a expandir empieza a colapsar,

cerca del siglo primero antes de Cristo, porque se va a empezar a necesitar
una autoridad que dure más tiempo, dado el vasto territorio del cual se
dispone, por lo que algunos empiezan a ocupar la dictadura para gobernar
más tiempo, Mario (hizo que la participación en el ejército fuera pagada),
Sila, etc.

Otro problema fue que las guerras permanentes de Roma hicieron que los
ciudadanos romanos, que eran los que iban a la guerra, tenían que ir a
donde fuera la guerra, aunque fuera a millones de kilómetros de su casa (lo
que hacían gratis), entonces mucha gente se empobrecía, las familias que
se quedaban, teniendo que vender sus tierras a gente de dinero

Así, después de mucho caos, se determina que deben haber triunviratos,

lo que no es demasiado exitoso, hasta que aparece un hombre “genial”
(como dijo Dougnac), Julio César, Pompeyo y Craso.

En Idus de Marzo matan a Julio césar.

17/03/08

Después se forma un segundo Triunvirato, en el que el personaje más

importante va a ser el futuro Augusto, que es sobrino nieto de Julio
César (adoptado), llamado Octavio.

Después Marco Antonio, que se tiraba a Cleopatra, que era parte del
triunvirato, trataba de matar al Augusto, con Lépido, que era parte
del triunvirato también.

Augusto estableció para el ejército que para cuando los ciudadanos

romanos dejaran el ejército obtendrían un desahucio, o sea que se les
pagaba una suma grande de dinero, de tal manera que pudiera

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comprar un fundo o algo así para subsistir, que era llamada honesta
missio (honesta despedida).

Él es un personaje extraordinariamente interesante, porque, a

pretexto de restablecer la república crea un sistema nuevo, el
sistema del imperio. Sin embargo, él mantiene las antiguas
instituciones, como los cónsules, el senado, se sigue citando a los
comicios, entonces, pareciera que la república subsistía, pero en
realidad él estaba creando algo totalmente nuevo.

Augusto convence a los romanos de que él está reestableciendo la

república y eso hace que tenga un éxito muy grande entre los
romanos, dado que los hizo pensar que salían de una “anarquía” en la
que vivían.
Su mandato fue bastante pacífico, ya que mantuvo todo en paz
(textual de Dougnac).
Octavio asume el apodo de Augusto, que significa “elegido por los
dioses”, porque se consideraba que él había sido preparado por los
dioses para reparar el sistema republicano en roma.
También recibirá el nombre de Imperato, nombre que está conectado
con el Imperium, que implicaba el Poder de Mando.

Él dividió el imperio en provincias senatoriales y en provincias

senatoriales. Las primeras son donde está todo en calma y no hay
necesidad de mucho ejército, y las segundas, las imperiales, son las
provincias donde aún hay conflicto, por lo que hay que tener un
ejército constante, y son, a diferencia de las senatoriales, gobernadas
por delegados de augusto, a diferencia de las senatoriales, que son
gobernadas por los senadores de la provincia.

Él controla el ejército a través de sus legados.

A demás, les da al senado la “ilusión” de que ellos están gobernando,

pero es sólo una ilusión, ya que los senados gobiernan sólo dentro de
las provincias senatoriales.

También recibe el nombre de Pater de la Patria, por “restaurar” la

patria.

Entre sus poderes estaba la Potestas Tribunicia, lo cual significa que

él tiene las mismas facultades que el tribuno de la plebe. O sea que
puede citar a los concilios de la plebe, su persona era sacrosanta, y
además tiene el derecho a veto a los otros magistrados.

También tiene el Imperio Proconsulare Mayus Et Infinitus, que es la

facultad que él tiene de gobernar y mandar al ejército en todo el
territorio romano.

También asume la Potestas Censoria, o sea tiene las mismas

facultades que tenía el censor, y, como en esa época el censor era el

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que nombraba a los senadores, entonces Augusto terminó
nombrando a los senadores. Los censores siguen existiendo pero
queda oscurecidos a la luz de augusto. Esta facultad también le
permite poner la nota censoria.
Además él se integra al senado en la calidad de princeps, que
significa “el primero o principal de los senadores”, puesto que antes
existía, pero que ahora toma Augusto argumentando que él quiere
proteger al senado y favorecerlo para darle más poder.
Pero precisamente por esta calidad de princeps, se le llama a esta
primera etapa del imperio “principado”.

Así, Augusto, teóricamente, empieza a reestablecer la república, pero

lo que en realidad reestablece es el orden.

Sólo, aparentemente, hubo una cosa que no solucionó: la sucesión de

quien lo reemplazara, o cómo se determinaría. Aunque se pensó que
el método era la adopción. Pero más tarde hay influencias del
ejército, golpes de estado, etc. Por lo que la sucesión del emperador
va a ser muy problemática.

Bajo Augusto y sus sucesores se sigue manteniendo la idea de que se

está cumpliendo con los cargos de la república, y por tanto que la
república sigue funcionando. Pero, incluso, los comicios dejan de
reunirse, dado que no son tomados en cuenta.

Llega un momento en que nos encontramos con un emperador de la

parte oriental, llamado Dioclesiano, que empieza a gobernar el año
284, con quien nos encontramos con un cambio sustancial de la
concepción de imperado, pasando a percibirse de un magistrado a un
emperador que imita a los gobernantes de oriente, que era “dioses”,
o algo así, que tenían poder ilimitado y que su palabra era ley. Todo
esto muy distinto a los emperadores anteriores. A esta época se le
llama el dominado, o bien bajo imperio, porque el emperador pasa a
ser un dómino, y, poco a poco el imperio va cagando y termina
cuando los germanos derrocaron al último imperator, Rómulo
Augusto.

Aún así, en la parte Oriental sigue existiendo durante

aproximadamente mil años más, con mucha, casi toda, cultura
griega. Y es en el imperio de Oriente donde se dará la obra de
Justiniano, que se podría fijar en la mitad del siglo sexto, llamado
corpus iuris civiles, nombre que no se lo dio él, sino que después.

Ahora se pretende hacer una división plenamente jurídica de lo que

es Dº Romano.

1- El periodo arcaico  Dº arcaica o quiritario. (756 a.C. –

130 a.C)

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 Y aparece la Lex Aegutia, que cambia el sistema procesal de
cómo invocar los Dº en los tribunales.

2- Dº Preclásico (130 a.C- 30 a.c).

Periodo en el cual se está preparando el mejor periodo del Dº
romano, que se lo hace iniciar con Augusto, dado que él
dicta unas leyes, también en Dº procesal, bastante
importantes, y por eso entonces se hace iniciar este periodo
en el año 30 a.C.

3- Periodo Clásico del Dº romano. (30 a.C – 230 d.C)

Es cuando el Dº romano logra sus cumbres más altas en su
desarrollo.
A este periodo se le puede subdividir en un primer periodo
clásico, que va del 30 a.C al 130 d.C, que es una época de
gran desarrollo del Dº romano, y después se puede hablar de
un Dº romano clásico tardío, que va durante el resto del
tiempo. El año 130 el emperador Adriano dicta un texto que
se llama “el edicto perpetuo”, con lo que se pasa al otro
periodo, donde los juristas empiezan a estar muy influidos
por los emperadores.
En el año 230 hay una crisis muy relevante, que implica una
rotatoria imperial Brígida, que termina cuando Dioclesiano
toma el mando.

4- Periodo Post- Clásico (230 – a la caída del imperio de

occidente)
EL emperador interviene demasiado en lo que es el Dº.
Prácticamente son ellos los que hacen el Dº, y, la obra de lo
juristas, acá empieza a decaer. Y el jurista como figura en el
mundo romano, se extingue.

5- Dº Bizantino (desde que cae el imperio de occidente (456)

al 1453)
Es Dº, pero muy influido por concepciones helenísticas,
después de la influencia de los griegos clásicos. A mediados
del siglo sexto aparece Justiniano, quien pretende una vuelta
al Dº romano clásico, con un criterio Clasicista. Lo trató de
hacer en el Corpus Iuris Civiles, nombre que a su obra no le
dio él, sino que obtuvo el siglo 16.

Clasificaciones de los Dº

En la primera etapa (Dº romano arcaico o quiritario), corresponde a

una época en que roma está a sus inicios, que corresponde
políticamente a la época de la monarquía y la república, hasta el año
230 a-C.

Esta primera etapa se caracteriza porque los romanos son

sumamente primitivos. Si bien van a ir tomando más mundo, a

13
medida que conocen, originalmente los romanos son un pueblito de
pastores y modestos agricultores, situados en una zona poco
interesante y poco prospera, pero que gracias a su esfuerzo ellos van
perseverando y mejorando poco a poco su situación, y de a poco
empiezan a expandirse hasta dominar gran parte de Europa.

Este tipo de Dº, el arcaico, era primitivo y ritualista, con muchos ritos
que originalmente estaban entre mezclados por las creencias
religiosas de los romanos, entonces si bien los romanos son de todos
lados de occidente, los que más se laicizaron (separar lo jurídico de lo
religioso). Este tipo de Dº guarda relación principalmente con lo que
les interesaban a ellos, acorde con sus necesidades, regulando a los
esclavos, a la tenencia de tierras, etc.

En esta estado res mancipi eran las cosas que era preciadas para los
romanos, como animales de tiro y carga, tierras , esclavos y
servidumbres rurales, que para transferirlas había que hacer un rito.
Una mancripatio, que era una ceremonia mediante se cambiaba de
dueño a, por ejemplo, un burro, y esta consistía en que, en presencia
de un librepens, que es una persona que sostenía una balanza de
bronce, y de seis testigos, todos ciudadanos romanos púberes, el que
va a adquirir tiene que pronunciar ciertas palabras solemnes, golpear
con una moneda de cobre la balanza de cobre, y, gracias a esta
ceremonia el que estaba adquiriendo pasaba realmente adquiriendo
el burro, o el esclavo, o lo que sea.

El Dº en esta época se manifiesta a través de los llamados Mores

Mayorum, que son las costumbres de los antepasados, o sea que
originalmente los romanos no tienen leyes, sino costumbres, que eran
conservadas por los sumos pontífices (como sabían escribir, anotaban
cuáles eran los ritos y las palabras solemnes). Cuando se quería
celebrar un contrato, los ciudadanos romanos se hacían asesorar con
los sumos pontífices. Esto se llamaba Cávere.

Los Pontífices también hacían el aguere, que era el cómo actuar ante
los tribunales, o sea las palabras correctas a decir y los ritos que
había que hacer.

Actividades de los primitivos habitantes de Roma.

18/03/08

(Continúa)

Cada vez que alguien tenía un problema, se tenía que acercar hacia los
pontífices para preguntarles qué hacer, ya que ellos tenían el mores
mayorum.

Los pontífices les decían a la gente cómo actuar, para que después fueran a
hablar con el rey, quien les decía el Dº en una forma oficial.

14
Ellos lo hacían así.

Respondere, respuesta frente a casos, como demandas y ese tipo de

cosas.

Cavere, respuestas con las que se pretende precaver conflictos a futuro

(contratos)

Aguere, que es ejercitar una acción, o sea poner en movimiento el aparato

jurisdiccional, que es en poca palabras cómo se pone en movimiento a los
tribunales, o sea cómo logro que un tribunal ponga en marcha un proceso
respecto al conflicto que yo tengo.

Más adelante, la facultad de ellos las heredan los jurisconsultos, que son los
“sabios del Dº”, y también el Iurisdictium lo dicta, más adelante, el Praetor.
Todo esto sucede cuando roma se empieza a volver laica.

Como los Pontífices eran Patricios, los plebeyos siempre quedaban con la
duda de si les estaban diciendo los mores mayorum bien o no. Y de a poco
esta situación se va revirtiendo, cuado un Escriba le robó estas “formas de
Dº” a un pontífice, y se las dio a conocer a los plebeyos. El que las robó fue
un tal Flavio, entonces se le llamó a eso Ius Flaviano.

También, más adelante, los plebeyos logran tener un Sumo Pontífice, que
daba una “conferencia” semanal. Cuanto esto se pone por escrito, junto con
los Mores Mayorum, la democracia crece.

Cuando los Mores Mayorum, a petición de los plebeyos, se escribe,

llamándose ley de las 12 tablas en el siglo 5 antes de cristo, que fueron
redactadas por “Decenviros”, que fueron a Sicilia (magna Grecia), a ver
como era el Dº, y volvieron a Roma para redactarlo. Por ello también se le
llama a la ley, ley decenvira. En el 462, se le entregó el gobierno a estos 10
decenviros, que redactaron 10 leyes, y, después del año, cuando
cambiaban, llegaron otros 10 decenviros y escribieron dos leyes más.
Después fueron derrocaron y se volvió a un régimen parecido al de antes.

En las 12 tablas había ciertas leyes sobre procedimiento (cómo actuar ante
los tribunales, llamado “procedimiento de las acciones de la ley”). También
tienen disposiciones del Dº penal romano, de las reglas más primitivas del
Dº penal, como por ejemplo, si alguien roba algo a otro y es sorprendido in
fraganti, en la ley de las doce tablas se determinaba el castigo (si era
esclavo, lo mataban, y si era libre, sentenciado a azotes). Otra materia que
trata esta ley de las 12 tablas es sobre el Dº sucesorio, o sea sucesión por
causa de muerte.

Respecto a la transacciones de bienes, se seguía usando la Mancipatio,

para, como se dijo anteriormente, transferir las cosas valiosas para los
romanos.

Las ley de las 12 tablas está escrito en una terminología muy jurídica, muy
precisa, y llama la atención que en una época tan antigua (450 a.C) ya los
romanos recogiendo un Dº muy anterior, quizás de 300 años de antigüedad,
ya había ciertas concepciones jurídicas, y es por eso que la ley de las 12

15
tablas fue muy venerada por los romanos. Para ellos era el fundamento de
todo el Dº.

La ley de las 12 tablas se refería a situaciones concretas y muy precisas, y

entonces obviamente que la vida jurídica a la larga va a ser mucho más
compleja que aquello de lo que trataba la ley de las 12 tablas. Y esto era a
través de la interpretación que hacían los jurisconsultos, que eran los
“sabios del derecho”, que fueron los que reemplazaron a los sumos
pontífices. Estos Jurisconsultos son consultados por el pueblo. O sea, ahora
ellos, los juristas, tienen la autóritas. El Dº sigue siendo ritualista, porque los
juristas “extienden” los ritos a nuevas situaciones.

Durante la república van a aparecer diversas leyes comiciales, porque

emanan de los comicios por centurias, y eventualmente de los comicios por
tribus. Ahora bien, la legislación romana es escasa. Entonces, qué es lo que
hace grande al Dº romano: Los juristas, que son los que hacen el Dº.

Estas leyes eran de los cónsule y pretores, quienes hacían los “proyectos de
ley”, que tenían que ser visadas por el senado. Una vez visado se ponía en
conocimiento del pópulo, para lo que había que convocar a los comicios. Así,
les explicaba por qué, al pueblo, proponía esa ley (ventajas, etc.). También
había reuniones para que personas se manifestaran en contra.
En definitiva este proyecto de ley se ponía en tela de juicio, donde cada
centuria tenía un voto. Y, como ya sabemos, principalmente primaban los
votos de los más adinerados.

La votación era, o lo aceptan, o lo rechazan, no se puede hacerle cambios.

Estas leyes son normalmente conocidas por el nombre de los cónsules o

pretores que las habían propuestos. Y el “tipo de ley” que era “rogatio”.

Fuera de estas leyes rogatae, existieron unas leyes llamadas Datae (leyes
dadas), que eran leyes que, sobre ciertas materias, eran dictadas por
magistrados que estaban autorizados al efecto. Por ejemplo, a través de
leyes Datae, gobernadores de las provincias otorgaban la ciudadanía
romana a indígenas.

En este periodo también hubo leyes propuestas por los tribunos de la plebe
a los concilios de la plebe. Estas leyes tenían una tramitación similar a la de
las leyes rogatae, que se llamaban plebiscitos, originalmente era válidos
sólo para la plebe. Estos plebiscitos, desde la ley Hortensia (288 a.C), son
válidos también para los Patricios, y, desde ahí tienen el requisito del
Senado. Las leyes solían llevar el nombre del tribuno de la plebe que las
proponía.

Ahora, según el valor de las leyes los romanos distinguieron tres tipos de
leyes. Unas a las cuales se domina las leyes perfectas, otras que son menos
que perfectas, y por último leyes imperfectas.

Una ley era perfecta cuando la misma ley establece como sanción a su
incumplimiento la nulidad. O sea, que, supongamos que la ley mande que
para dar la libertad a un esclavo es necesario inscribirlo en el censo, pues
bien, aquel que quiera darle libertad al esclavo sin inscribirlo en el censo, se
le sancionará con la nulidad, o sea que lo que hizo queda sin efecto.

16
Las leyes menos que perfectas es donde no se establece una sanción de
nulidad, sino que la sanción va a ser una pena que se le aplique a los
trasgresores de la ley, pero el acto por sí mismo es válido. Un ejemplo es
que, hubo una disposición que prohibió que se hiciese préstamos de dinero
a los hijos de familia, pero si alguien le prestaba a los hijos de familia, aquél
préstamo era válido, pero iba a ser sancionado con alguna pena.

Y por último, las leyes imperfectas son leyes que ni establecen nulidad ni
establecen otra sanción diversa de la nulidad, o sea que simplemente no
hay sanción. Esta ley se dicta para mostrar una postura oficial frente a un
tema determinado, y no es que sean leyes sin ejecución, lo que pasa es que
será el pretor a través del edicto (lo que el dicta), el que va a ir
estableciendo modalidades para hacer efectiva la ley. O sea la ley no
establece cómo se hará efectiva, sino que es el pretor quien ve eso. Un
ejemplo de esto es la Lex Plaetoria, que era una ley que se refería a los
menores de 25 años y mayores de 18, o sea a los hijos de familia entre esas
edades, que, según esta ley, no podían pedir préstamos (de dinero), pero en
este caso no se estableció una sanción, entonces si el prestamista
demandaba al menor, dentro del edicto del pretor, el pretor ofrecía la
excepción de esta ley a aquellos que fuesen demandados. O sea, el que va
a establecer una sanción para aquella ley, será el pretor, por eso se llama
ley imperfecta.

Ahora, respecto de las leyes, sucedió lo mismo que con la ley de las 12
tablas. Los juristas fueron extendiendo el sentido de la ley de las 12 tablas,
y es lo mismo que sucede con las leyes.
Por ejemplo, una ley que se llama aquila, establecía sanción para aquel que
diese muerte, intencionalmente o no, a un esclavo de otro, o a un
cuadrúpedo perteneciente a un rebaño de otro, había una sanción.
Entonces, cuando sucedía esto, pero no sólo con un esclavo o cuadrúpedo, o
sea un pariente o algo otro, llega el jurista y extiende esta ley para eso.

Periodo Preclásico (130 a.C. – 30 a.C.)

Algunos autores hablan del “primer periodo clásico”. Acá nos encontramos
con que el inicio de este periodo corresponde a una ley llamada Lex
Aegutia, que permitió que en los juicios entre romanos que se iniciaban ante
el pretor urbano, se utilizase un procedimiento que había sido iniciado ante
el pretor peregrino. Este nuevo procedimiento se llama “procedimiento
formulario”, porque la primera etapa terminaba con un documento, que se
llamaba una fórmula, y se le enviaba al juez (que no es el juez). Ahí, el juez
veía si se probaba lo que ponía el pretor, en cuyo caso se sancionaba al
defendido. Ahora, cuando se aprueba esta lex, desde el año 130, se permite
que también se use este procedimiento “más ágil” con el pretor urbano,
para juicios entre romanos.

De lo dicho, entonces, queda de manifiesto, el pretor es un magistrado

clave en lo relativo en la administración de justicia, porque, todo juicio, debe
iniciarse ante un pretor. El pretor peregrino poseía el Ius Gentium, que es el
Dº de Gentes, que es el Dº que los hombres pueden captar en general con
el auxilio de su razón. (Como por ejemplo el principio de no matar a otro).

17
En la práctica, esto del Ius Gentium es el Dº comúnmente aceptado en el
mediterráneo.

En cambio, el pretor urbano tiene el Ius Civile. Él, en cambio, está atado al
Dº que es válido sólo para el ciudadano romano, que es un Dº bastante
arcaico, bastante primitivo, que tiene interés para efecto agrario y
ganadero.

¿Cómo es que los pretores, y sobre todo el peregrino, van a acoger ese Ius
Gentium, y hacerlo conocido entre los romanos?  A través del Edicto.

Los magistrados tienen, entre otras facultades, el Ius Edicendi, que significa
el Dº a comunicarse con el pueblo por escrito, o verbalmente, a lo cual se le
llama “edicto”. Así como hoy en día un ministro se comunica con el pueblo a
través de Decretos, el magistrado daba a conocer lo que quería mediante
edictos.

Después, los juristas también hacen uso del Ius Gentium, que es como tanto
los juristas como los pretores, sobre todo el peregrino, van creando Dº. Se
ayudan unos a otros.

La importancia del edicto es que, en el Sist. Jurídico romano, una persona

tiene Dºs porque, aquello le ha sido reconocido en el edicto otorgándosele
una acción para que pueda hacer uso de su Dº. Por ejemplo, si yo compro
algo, y he pagado por eso, tengo Dº a que el vendedor me haga entrega de
la mesa. Y esto sucede porque hay una acción que me es reconocida (por el
pretor), que es la acción del comprador, y esto sucede porque el pretor
reconoce tal Dº.

En Roma era corriente que la gente que vivía ahí (obreros, gente inculta,
etc.), tirara sus deshechos a la calle, y, si alguien resultaba víctima, gracias
a un edicto, tenía Dº a demandar al que tiró los mojones =).

Así, el pretor va creando un nuevo Dº, que está inspirado en gran medida en
el Ius Gentium, y también en el dicho y los criterios de los juristas.

Ahora, también a veces crea excepciones, que es la “defensa” que frente a

una demanda tiene el que ha sido demandado.

Con los edictos el Dº se iba adecuando a la realidad. Y es impresionante,

porque con eso llegaron a muchísimas cosas.

Todo esto se da en los periodos clásicos y preclásicos. En el segundo menos

creativo que en el primero. La creatividad del pretor del periodo clásico se
frena cerca del 130 d.C. cuando el emperador le pide a Salvio Juliano que
cree un edicto perpetuo.

Antes del 130 d.C., aunque se llamaba perpetuo el edicto, en realidad

duraba sólo un año, o sea duraba lo que el pretor que lo había dictado. Y lo
que sucedía era que los pretores que sucedían “re promulgaban” los edictos
anteriores. O sea, había edictos traslaticios, pero, el nuevo pretor, al
iniciarse en sus funciones podía dictar lo que se llamaba el edictum novum,
que era dar un edicto distinto y nuevo, que no lo había dado el pretor
anterior. Incluso, para situaciones nuevas él podía dictar lo que se llamaba

18
el edicto repentino. De este modo entonces, a través de estos tres edictos,
este pretor iba creando un Dº nuevo que siempre se iba poniendo al día.
Pero, en el 130 d.C., el edicto pasa a ser perpetuo, o sea que no se renueva
(¿enserio?...) y no hay innovación, no hay nueva creatividad. Los motivos
que tuvo Adriano (el que hizo esta reforma) fueron fundamentalmente para
seguridad jurídica (para que el Dº no cambiara a través del tiempo).

En este periodo preclásico van a aparecer los primeros juristas que han
escrito sus primeras obras, bien extendiendo, bien restringiendo el Dº
antiguo. Ellos se dedicaban a escribir respecto al Ius Civile, pero después
también ellos van a preocuparse, en menos medida, del Dº creado por el
Pretor, a través de los edictos. A este Dº creado por el pretor, se le llama, Dº
honorario y/o Dº pretorio.

Estos primeros juristas van a tomar las mismas funciones que habían tenido
los pontífices, ejerciendo el Respondere, el Cávere y el Ágere. Entonces,
ellos tendrán un rol muy importante también en la creación del Dº. Uno de
ellos es Mucio Scaevola. Otros, Aquilio Galo, etc.

Todo esto se da entre el 130 a.C. y el año 30 a.C.

Periodo Clásico (30 a.C. – 130 d.C.)

Acá nos encontramos con el principado, donde comienzan los primeros

emperadores.
Augusto, va a hacer válido para todo tipo de juicio el procedimiento
formulario, ya que a través de la lex aegutia para ALGUNOS juicios se
permitiría el procedimiento formulario, pero augusto, a través de una Lex
iulia iudiciorum privatorium (ley julia de los juicios privatorios), él hace
posible que TODOS los juicios sean mediante el procedimiento formulario.

A demás, en su imperio se crea un procedimiento nuevo que es sólo para

ciertas situaciones, llamado cognitio extraordinem, que significaba Caso o
Conocimiento Extraordinario, que consistía en que, en vez de intervenir el
pretor, y luego un juez, como había sido lo corriente hasta ahí, ahora va a
intervenir desde el principio y hasta el final un funcionario nombrado por el
emperador.

Ahora bien, según va pasando el tiempo, se vuelve más ordinario, es decir,

se le va aplicando a mayor cantidad de situaciones, y esto sucede porque,
en el fondo, el designado para dar los fallos representa al emperador, y a
demás porque el designado comienza a tener más poder.

Ahora, en este periodo clásico se van a mantener durante algún tiempo las
leyes comiciales, o sea se va a seguir convocando a los comicios, va a
seguir habiendo cónsules, etc. Y los comicios seguirán pronunciándose, pero
cuando llega Claudio como emperador, esto se acaba.

A demás de las leyes comiciales, con Augusto se le da relevancia de ley a

los senado consultos, que, como originalmente el senado se pronunciaba
de ciertas maneras a través de un dictamen que podía o no ser tomado en
consideración, (siempre se tomaba), de ahora en adelante, con augusto,
ellos pueden legislar.

19
Se supone que los creaban y dictaba el senado, pero en la práctica el
emperador mandaba una oratio, que es una especie de proyecto al senado
consulta, y, es tanta la fuerza que tiene el emperador, que el senado
siempre lo acoge e incluso muchas veces lo acoge por aclamación. De
manera que a larga los senado consulto parecen ser del senado, pero no,
sino que son del emperador.

Los emperadores van a empezar a legislar por sí solos. Y en general esta

legislación que emana de los emperadores va a tomar el nombre de
constituciones imperiales. Estas, comienzan de a poco, pero según va
transcurriendo el imperio, estas constituciones van a ser cada vez más
relevante, terminando los emperadores legislando.

Estas constituciones imperiales podían revertir diferentes formas, que

podían ser:

- Rescripto: es una disposición imperial, o constitución imperial, dada

en respuesta a una consulta jurídica que se le hace al emperador, y el
emperador contesta. Es como el Respondere. Estos rescriptos
habitualmente se escribían en el mismo documento en que se había
hecho la consulta. Ahora, eventualmente, cuando el que hacía la
consulta era una persona de dignidad, o importante, ahí se le hacía
una constitución imperial especial.

- Mandato: Eran órdenes que el emperador le da a magistrados en las

provincias.

- Decreto: son verdaderas sentencias que el emperador dicta en

juicios que han sido llevados a su conocimiento, sea porque el juicio
comenzó ante él, sea porque el juicio fue apelado frente a él.

- Edictos: Es una disposición de carácter general que el emperador

dicta, o bien para todo el imperio, o bien para algunas provincias
determinadas.

En la época de Augusto, o poco después, el emperador dio a ciertos juristas

lo que se denominó Ius Publique Respondendi ex acturitate pricipis, que
significa Dº a dar respuestas públicas con la autoridad del príncipe, o sea
que CIERTOS juristas van a poder dar respuestas en materia de Dº con
carácter vinculante (carácter obligatorio) para los jueces. O sea, lo que
opina tal autor, el juez no se puede separar de ello.

(Alfredo Di Prieto)

24/03/08
La jurisprudencia, en el periodo clásico, tiene una importancia muy grande.
Las tareas de un jurista eran, en este periodo, las mismas que tenía antes el
pontífice.

Después se da el Ius Publice Respondendi Ex Autoritate Principis (Dº

público que da respuestas con la autoridad del príncipe). Una explicación
que da algunos romanistas es que Augusto determinó que para dar especial
importancia a las opiniones de ciertos juristas, estas (las opiniones) iban a
estar revestidas de la autoridad del príncipe. Esto significa que van a tener

20
tanto valor como si las diera el propio Augusto. La respuesta de un jurista
que estuviera revestido de la autoridad del rey era ley. Él está revestido de
Autóritas.

En tiempo de Tiberio se habría organizado ya este sistema, y él le dio el ius

publice respondiendi a ciertos juristas.

Ahora, en tiempos del Emperador Adriano (primera mitad del siglo 2 dps de
Cristo), este creo como asesor del emperador un Concilium Principis , que
es un consejo del príncipe integrado por ciertos juristas, quienes tenían que
tratar de obtener cierta “unidad de criterio” en las opiniones de los juristas.
Este concilio va cobrando cada vez más importancia, y en el periodo post
clásico los emperadores van a ser consultados acerca de problemas
jurídicos y el emperador, entonces, dará sus respuestas basadas en lo que
opina el Concilium Principis. Y aunque el Ius Respondendi se conservó hasta
la época de Constantino (comienzos siglo 4), en la práctica quienes daban
sus opiniones respecto de problemas jurídicos eran sólo los integrantes del
Concilium Principis.

En el periodo clásico se constituyeron dos escuelas de jurisprudencia,

refiriéndonos a dos estilos de dar jurisprudencia, con criterios distintos.
Estas escuelas son la escuela de los Proculeyanos, y la escuela de los
Sabinianos. El fundador de la primera Marco Antistio Lábeo.
Y, el fundador de la se los Sabinianos, es un tal Ateio Capito.

La escuela Sabiniana, tuvo a Salvio Juliano, quien hizo el Edicto Perpétuo

más adelante.

En un periodo clásico, pero ya tardío, aparecerán algunos juristas que son

bastante conocidos, y sobre todo porque fueron tomados muy en
consideración por Justiniano. Entre esos esta Ulpiano. Y también Poponio,
contemporáneo de Salvio Juliano, quien hizo el Enchiridio. También Marcelo,
quien fue miembro del Concilium de Marco no sé quién, hizo un libro sobre
el respóndere, e hizo 30 libros. También Papiniano, originario de siria, desde
él se dominaba la administración y las consultas jurídica, escribió 19 libros
del respóndere. Se lo consideró del príncipe de la jurisprudencia, y por
negarse a testificar en una muerte, él es condenado a muerte. Ulpiano fue
asesor de Papiniano, pero fue inferior a él. Su importancia fue la
recopilación y ordenamiento de todo el material clásico.

Periodo Post Clásico (después de Dioclesiano, con quien empieza el

dominado).

Acá las Constituciones Imperiales pasan a ser definitivamente casi la

única fuente del Dº de relevancia.

Llega un momento en que se hace necesario recopilar todas las

instituciones imperiales, y, la primera recopilación que hubo ocurre en el
año 438, llamada Codecs Theodocianus. En él encontramos una cierta
preponderancia del Dº público por sobre el Dº privado.

Hubo también dos compilaciones que fueron de carácter privado, del siglo
tercero y del siglo cuarto, y que son el Código gregoriano y el Código
hermogeniano. Ahora, Codex no es un código como tal, sino un libro, ya

21
que en ese tiempo se escribía en volúmenes, que eran rollos. Estos dos
últimos eran privados, y el primero, de Theodocio, público.

Después hubo una Ley de Citas, y una muy importante el año 426, según la
cual el juez sólo podía aceptar las opiniones de 5 juristas, todos antiguos,
que eran Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestio. Ellos eran los únicos
juristas que podían ser citados en los tribunales.

Después se creó el Dº Romano Vulgar, que era el Dº Romano del Pueblo, y

fue creado por Enrrique Brunner. En esta época se pierden muchas
características que eran sutiles del Dº romano clásico.

Cuando el imperio cae, el Dº se empieza a volver “griego”.

En el siglo 5, Justiniano hace el Corpus Iuris Civilis, que está compuesto así.

- Codex Justiniani.
- Digesto o Pandectas. Que es una colección de fragmentos de juristas.
(pandectas es obra que trata de todo, y digesto recolección)
- Instituta o Instituciones, que es una obra dedicada a enseñar el Dº.
- Novelas. Diversas constituciones imperiales producidas por él y que
no están en el Codex Justiniani.

Este código se compone de 12 libros, al igual que la ley de las doce

tablas, ya que se “basó en eso”. Cada libro tiene un título, que tiene una
descripción sobre qué es.

*Las interpolaciones son cambio en ciertos términos, y vinieron a ser

descubiertas recién en el siglo dieciséis, por Hotman. *

25/03/08

Corpus Iuris Civilis

Es una compilación que se hizo en el siglo 6 dps de Cristo. Esta, está divida
en cuatro partes:

-Códex
-Digesto o pandecta
-Instituciones
-Novelas

El códex es una recopilación de constituciones imperiales, en cambio un

Código, es UNA ley, muy extensa.

El códex de Justiniano tuvo dos ediciones, la primera, que fue bastante

mala, en el sentido de mal hecha, a tal punto que a través de 50 decisiones,
trataron de enmendarla, por lo que Justiniano decidió que estaba mal, y
destruyo el primero, para hacer el segundo, que es el que conocemos, que
está dividido, como se dijo anteriormente, en 12 libros, que tienen
diferentes títulos de leyes.

En el códex se presentan las constituciones imperiales en forma cronológica

con el nombre de quién la dictó.

22
El Digesto o Pandectas, es como la “parte más valiosa” que tiene el corpus
iuris civilis, porque aquí nos encontramos con una compilación, pero esta
vez de la “obra jurisprudencial”, es que la “obra de los juristas”, o sea obra
de los iura, y en singular, también en esa época, se le llama ius. También
es la parte más extensa, y está dividida en 50 libros (partes o capítulos, no
libros físicos). En esas 50 partes se sigue el mismo orden del edicto
perpetuo. Ahora, en el Edicto Perpetuo aparecen las distintas acciones que
el pretor otorgaba a las personas en el caso que esas personas tuvieran
alguna dificultad jurídica. O sea, en otras palabras, se sigue el mismo orden
de materias que había en el edicto perpetuo. Son 9000 (nueve mil)
fragmentos. Es decir, se han tomado fragmentos de los pretores para las
diferentes materias. Se supone que es una colección de las mejores
respuestas que dieron los pretores.

A través del digesto se han podido conocer las obras de los juristas, o
pretores, ya que estas obras se perdieron, y lo único que quedó son los
trozos que quedaron en el digesto. Acá se pueden encontrar fragmentos de
Ulpiano, Papiniano, Salvio Juliano, etc.

Luego tenemos la Instituta, o Instituciones, que es una obra elemental de Dº

que se hizo para facilitar el estudio del Dº a los estudiantes. Es una especia
de Introducción al Dº, y se siguió los mismos criterios de una obra similar de
Gayo, que también se llamaba Instituta.

La Instituta está dividida en 4 partes que se refieren a las personas, a las

cosas, a sucesión por causa de muerte, y al procedimiento.

Por último, tenemos las Novelas, que es una expresión que corresponde a
novela leges, que quiere decir “nuevas leyes”, y son leyes de Justiniano que
no alcanzaron a ser incluidas en el Códex. Hay muchas de estas, siendo una
de las más utilizadas la compilación Auténtica.

Cuando de habla de “cosas” en la Instituta, no sólo se está refiriendo a lo

que modernamente llamamos cosas, en el sentido de bienes inmuebles,
adquisición de los bienes, etc. Sino que en esta también está incluido un
tema que se llama obligaciones, que significa un <<vínculo jurídico que se
establece entre dos personas, en virtud de la cual una de las dos personas
está en la necesidad de dar, hacer, o no hacer una cosa>>.

Después de Justiniano siguió funcionando el Imperio Romano de Oriente, y

se continuó con el Corpus Iuris Civilis. Y en Occidente, la invasión de los
bárbaros significó en muchas partes el olvido del Dº romano, y se empezó a
usar el Dº Germánico. En otros lugares el Dº romano siguió utilizándose
pero MUY modificado por criterios germánicos. Incluso aparecieron diversos
códigos elaborados por los germanos que, si bien contienen Dº romano
fundamentalmente, ya se trata de un Dº romano MUY modificado por
criterios que modernamente se les llaman “criterios vulgares”.

En consecuencia, un Dº romano de mejor calidad era el que se aplicaba en

Occidente.

Ahora, en la baja edad media, en algunas partes de Europa, (fines del siglo
11, o siglo 13, en España), se redescubren los textos de Justiniano(en Italia).
Durante la Edad Media, cuando han entrado los germanos y hay toda una

23
confusión muy grande, y hay unos vaivenes políticos tremendamente
importantes, y hay anarquía, etc. Entonces las obras escritas fueron
fundamentalmente guardadas, o bien conservadas, en los monasterios.

Entonces, en Italia, y en una universidad que recién partía, llamada Polinia,

es empiezan a estudiar estos textos. Y así entonces va a crearse un Dº que
se inspira en el antiguo Dº romano, que se llama el Dº Común, o Ius
Commune, que aparece en razón de las explicaciones de los profesores,
más el Dº canónico, y otros Dº más que habían en Italia. Entonces,
estudiando estos elementos, los maestros terminaron creando un nuevo Dº,
que se parece al Dº romano y al Canónico, pero que no es ninguno de los
dos. Se supone que era un Dº que se podría aplicar en todo Europa, porque
sus fundamentos básico eran supra nacionales, como lo era el Dº romano
(ya que era del Imperio), y el Dº canónico, que era el Dº de la Iglesia.

Este sistema de explicar el Dº exegéticamente (de la exégesis), recibe el

nombre de “Escuela de los Glosadores” (viene de glosa, que significa
palabra), dado que los profesores iban explicando el sentido de cada
palabra. Todo esto es a fines del siglo 11, como se dijo anteriormente.

En el siglo 14, va a haber una manera distinta de estudiar el Dº romano, que

se va a llamar la “Escuela de los Comentaristas”, que es una escuela que,
más que basarse en lo que dcen los textos legales, va a lo que se llama la
Ratio Legis, que es “la razón de la ley”, o sea qué es lo que quiere decir la
ley. O sea que no se limitan a las palabras sino que van hacia el fondo de la
ley. Esto comienza en Francia, pero tiene su mayor desarrollo en Italia,
llamándose Mos Itálicus (modo itálico).

Por último, en el renacimiento va a haber una nueva aproximación al Dº

romano que va a ser una aproximación erudita en que los estudiosos del Dº
romano van a ser humanistas, (por eso se va a llamar Escuela Humanista
del Dº Romano), que serán grandes conocedores del Dº Romano. A demás,
en esta época se ha desarrollado bastante la arqueología, que permiten
conocer lo que fue realmente la vida de los romanos. Entonces, estos
eruditos del Dº romanos van a intentar descifrar y estudiar al Dº romano tal
cual y como fue. Y en el fondo, lo que se enseña hoy, es tributario de la
escuela humanista.

Procedimiento Romano

A través de lo anterior, se ha tratado de hacer presente que el Dº romano

tuvo la virtud de irse adecuando a las distintas situaciones de hecho que
iban sucediendo. Ahora, cómo se solucionan modernamente los conflictos.
Se soluciona porque hay una ley que se refiere a esa materia, y es a través
de esa ley que se van configurando los medios para solucionar los
diferentes conflictos que se van presentando.

En el Dº romano la ley no siempre tuvo la misma importancia que la que

tiene la ley en nuestros días, sino que el Dº romano va solucionando los
conflictos de diferentes personas mediante el otorgar ciertos medios que las
personas poseen que reciben el nombre de acciones. En consecuencia, el Dº
romano es fundamentalmente un Dº de acciones. Entonces, la acción es la

24
vía jurídica por la cual las personas pueden obtener el reconocimiento o la
puesta en práctica de algún derecho que esa persona pretende tener.

Ahora, dónde aparecen las acciones. Fundamentalmente en el edicto del

pretor. Es ahí donde se encuentra la acción adecuada para lidiar con un
conflicto que se presenta.

Ahora, cuando una persona tenía un conflicto jurídico en la época más

remota, para saber qué acción él tenía para solucionar, acudía a los
pontífices. Los medios procesales que se ofrecían en la etapa más arcaica
del Dº romano, era fundamentalmente ritualista. Eran medios que se
basaban en las antiguas costumbres de los mayores, y, entonces, había que
decir y hacer acciones precisas, pues de lo contrario se perdía el riesgo de
perder el juicio.

Más tarde, sabemos que hubo una publicación de lo que eran los antiguos
Mores Mayorum, en la Ley de las Doce Tablas. En las doce tablas, aparecen
cuáles son algunas de las formalidades a las cuales había que remitirse para
obtener el reconocimiento de un Dº. Y, este sistema primitivo, ritualista,
recibe el nombre del procedimiento de las legis actionis, o acciones de la
ley, que eran 5, de las cuales 3 eran de carácter declarativo, lo cual significa
que, a través de esas legis actionis es que el juez reconozca un Dº que
creemos tener. Y luego hay dos que encaminaban a un procedimiento
ejecutivo, lo que significa que, ya declarado el Dº, se pone en práctica el Dº.
Los procedimientos se llaman.

- Legis Actio Per Sacramentum  procedimiento general, cuando no

hay una norma expresa relativa a otro procedimiento.
- Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Portulatione
- Legis Actio Per Condictionem

Y, de las otras:

- Legis Actium Per Manus Iniectionem

- Legis Actio Per Pignoris Cationem.

Todas tienen en común ser muy ritualistas.

Ahora bien, este procedimiento de las legis acciones, tiene la características

de que son propias del ciudadano romano. O sea, sólo el que es ciudadano
romano puede hacer uso de ellas. Más aún, este procedimiento se utiliza
sólo dentro de Roma. Estos procedimientos, salvo el de la pignoris
cationem, tienen dos etapas, la primera que es la etapa In Iure, en la cual
se verifica en presencia del magistrado (pretor urbano), y después de da la
Litis Contestatio, para llegar a la segunda etapa, llamada In iudicio, que se
da frente a un particular que ha sido nombrado por las partes.

Otra características que tienen las legis actione, es que son en única
Instancia, o sea que de la sentencia del juez no hay más apelaciones.

El primero de estos procedimientos, la Legis Actio Per Sacramentum:

Sacramento significa “Apuesta”, pero no cualquier apuesta, sino de una

apuesta sacra, es decir una apuesta en que de alguna manera

25
intervienen los sacerdotes, y hay que depositar la apuesta en el templo.
Todo ello debido a la mezcla que existía en la época más antigua entre
religión y Dº. Ahora, ¿cómo se inicia este procedimiento?

La parte demandante se dirige personalmente a la parte demandada y le

expresa unas palabras que son sacramentales que son “In Ius Te Voco”,
que significa “te convoco ante el magistrado”. La ley de las doce tablas
era muy minuciosa al respecto, y señala que si se resiste a ir donde el
magistrado, el demandante le podía poner la mano encima y lo podía
llevar a la rastra ante el magistrado. Todo esto nos muestra una época
muy primitiva de una venganza privada. O sea, el procedimiento de esta
ley es un primer procedimiento que todavía está muy cerca de la
venganza privada, o sea, mano a mano. Ahora, las doce tablas se pone
en las circunstancia de que el demandado esté enferme o sea anciano,
entonces se establece que se le daba un vehículo tirado por animales, y
lo llevaba ante el magistrado. Ahora, puede darse la circunstancia de
que el demandado haga presente que no puede acudir en ese momento,
pero entrega unos fiadores que se llaman Vades, que significa que, los
vades, van a pagar una cierta suma de dinero en el caso de que el
demandado no concurra ante el magistrado. Ellos, garantizan que el
demandado va acudir ante el magistrado, y, si no acude ante el
magistrado, le pagarán plata al demandante. Los términos jurídicos para
el demandante es Actor, ya que es el que actúa. Y, el demandado recibe
el nombre de Reus, de donde viene la palabra reo actual.

Entonces, se inicia el procedimiento con una actuación personal del

demandante diciéndole las palabras anteriormente dichas. Entonces, lo
normal será que el reus vaya ante el magistrado.

Se llega antes del magistrado, ante el cual el procedimiento variaba

según si se tratara de una demanda de lo que se llama una “acción
real”, o bien de una demanda que se refiera a una “acción personal”. Y,
la primera se llama Legis Actio Per Sacramentum In Ren, y la segunda
Legis Actio Per Sacramentum In Persona.

La primera se utilizaba para obtener la declaración de que alguien es

propietario de un bien. O sea se busca que se declare que alguien es
propietario de algo, o bien si uno es heredero de una cosa de alguien
que ha fallecido. También cuando se pide que se declare que una
persona es libre.

La Legis Actio Per Sacramentum In Persona se refiere a aquellos casos

en que alguien debe algo a otra persona. O sea se refiere a aquellos
casos en el que hay un vínculo jurídico entre dos personas en virtud de la
cual una de ellas se encuentra respecto de la otra en la necesidad de
dar, hacer, o no hacer una cosa.

En resumidas cuentas, el Derecho Real, es el referente a la posesión de

bienes materiales, o de la libertad también. Y el Dº personal, toman su
nombre de que son también vínculos, pero esta vez vínculos entre
personas. O sea, por ejemplo, cuando hay un préstamo de plata entre
dos o más personas.

In Ren:

26
 Es decir, supongamos que dos personas están litigando que un esclavo
es de su propiedad.
Se lleva al bien, y los demandantes tocan con una varita que se llama
Fistuca o Vindicta, toca la cosa y dicen lo mismo, algo así como “esta
weá es mía.” Ahora, el magistrado, entonces, les dice que se aparten. Y
entonces ahí el demandante le dice al demandado “dado que has puesto
la vindicta incorrectamente, te apuesto tantos ases (que era el valor que
tenía la cosa en cuestión)”, y el reus le dice “y yo a ti”. El dinero de la
apuesta se metía en una bolsa y se llevaba a un templo, y quedaba en el
templo hasta que el juez declare si la apuesta fue legítima o ilegítima. Si
la apuesta fue legítima, gana una de las partes, y si no, gana la otra.
Ahora, en estos juicios, se corría el riesgo de que el que pierde, además
de perder el bien, pierde la apuesta. Y el dinero que pierde, se lo queda
el “estado romano”.
El monto era de 500 ases, si la cosa valía más de 1000 ases, y si la cosa
menos, el monto era sólo de 50 ases. Cuando lo que se discute es la
liberta de un hombre, la apuesta es de 50 ases.

Realizada la apuesta y depositado el sacramentum en el templo, vuelven

las partes donde el magistrados, y aquí viene el fin de la etapa frente al
magistrado, donde se procede a nombrar al juez, que se hacía
normalmente dentro de un álbum de jueces (que por lo general eran
personas respetables). Lo nombran las dos personas involucradas.
Entonces se produce la Litis Contestatio, que es un llamado a los que
han presenciado lo acontecido ante el magistrado para que concurran
ante el juez y le manifiesten lo ocurrido ante el magistrado, que se hace
mediante la frase “Tested Tótem”. Así termina la etapa In Iure.

Pasamos a la etapa siguiente, del In Iudictio. A diferencia de la primera

etapa, que era tan ritualista, la siguiente etapa, que se realiza ante el
juez, es una etapa más laxa. A sí, cada una de las partes dice cuál es su
Dº, o sea por qué él estima que el esclavo es suyo o qué, y presentan las
pruebas ante el magistrado. Las pruebas no tienen ninguna ritualidad, es
bastante libre la exposición. El juicio termina con la sentencia o fallo del
juez, que simplemente no se refiere directamente a lo que se está
discutiendo, sino que se refriere a que “el sacramentum de pablo es
legítimo, y el de Pedro es ilegítimo”.

Y, más tarde, a través del procedimiento ejecutivo se pondrá en práctica

lo que dijo el juez.

In Persona:
Ahora, del juicio de la In Persona, no se sabe exactamente qué es lo que
se hacía.

Ahora, la Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Portulatione (acción de la ley por
nombramiento de juez o árbitro), se usaba cuando se reclamaba lo que se
debía en virtud de un contrato verbal llamado sponcio o spiculatio. También
se utiliza este procedimiento para la división de una herencia, lo cual se
llama “actio familiae erciscúndae”. También se usó para la división de una
cosa que se tiene en común por otra razón que la herencia. Esta se llama la
Actio Communi Dividendo.

27
 01/04/08
Sobre Procedimientos
Procedimientos declarativos:
• El procedimiento de carácter general (cuando no hay otro
procedimiento) Legis Actio Per sacramentun (in rem in persona)
• Legis actio per iudicis postulationem.
• Procedimiento Per Condictionem. (Acción de la ley por
emplazamiento)

Procedimiento Per Condictionem. (Acción de la ley por

emplazamiento)
Esta, al igual que la anterior, se utiliza en ciertos casos únicamente, y fue
establecida por las leyes cilia y calcurnia. Estas leyes se referían a , la
primera de ellas, las deudas de dinero (sumas determinadas de dinero que
se deban (certae pequniae, dinero cierto)), o sea préstamo de dinero mutuo,
y en el sistema romano eran de dinero cierto porque, como consecuencia
del mutuo, no se cobraban intereses, de tal manera que si alguien quería
cobrar interés, debía hacerlo por un medio de un contrato verbal aparte, de
lo contrario, la suma era cierta (me prestaste mil, te devuelvo mil.). Y luego,
la Lex Calcurnia hizo aplicable el mismo procedimiento a las deudas de una
cosa determinada (certae res). La cosa puede ser una o varias (10 perros,
una vaca, 30 toneladas de trigo de Cartago).

Este procedimiento tiene como característica que, aparte de empezar como

todos los demás, el procedimiento se suspende por 30 días, en vez de lo
normal, que el demandante pidiera que el juez se manifestara
inmediatamente. El objeto de esto era evidentemente que las partes
trataran de ponerse de acuerdo.

A este procedimiento se le dio el nombre de condictio. Condictio certae

prodicio pequniae, y condictio certae prodicio rey.

Juicios Ejecutivos:

Una vez dictada una sentencia, en cualquiera de los procedimientos

anteriores, quedaba determinado que alguna persona debía a otra (suma de
dinero, algún bien material o alguna prestación), pero eso no bastaba al
demandante, sino que debía hacerse efectivo. Así, es que existía el
procedimiento ejecutivo, que para que pudiera iniciarse, se requería que
hubiese una sentencia o bien que hubiese alguna otra causa que permitiese
iniciar el procedimiento ejecutivo (normalmente la sentencia, pero también
hay ciertos “títulos con fuerza ejecutiva”, lo que significa que, aunque no
haya sentencia, igual se pueden hacer cumplir a través de este
procedimiento. Por ejemplo, quizás en el transcurso del Juicio la parte
demandada reconociera que efectivamente él debía, entonces, en ese caso,
obviamente no hay necesidad de llegar a una sentencia, por lo que se pasa
al juicio ejecutivo porque el demandado está “confesus”. Ahora, esto es sólo
si el demandado no cumplió con lo que exigía el demandante pero sí
confesó que era responsable de los hechos o de la deuda).

Este procedimiento consiste en que, el que va a demandar ejecutivamente,

(que será el que vencerá en el juicio ejecutivo) se presenta ante el que le
debe, después de 30 días de haberse cumplido la sentencia, el demandante

28
lo lleva ante el magistrado explicitando lo sucedido. Entonces, el
demandado, en este caso se llama “ejecutado”, y la demanda que se está
iniciando en contra él se llama “demanda ejecutiva” en virtud de una acción
ejecutiva. Así, el demandante, después de explicitar lo sucedido, el
ejecutado no tiene más posibilidades que pagar o cumplir con lo que se le
ha exigido. No puede oponerse. Ahora, si no paga en el acto, o no cumple, el
magistrado pronuncia una palabra que se llama addico. En virtud de esta
palabra el ejecutado queda abandonado en manos del ejecutante. El
ejecutante lo lleva a una prisión en su casa ( en la ley de las 12 tablas se
establecía el peso de las cadenas que se le debía poner, y también
estipulaba qué cantidad de alimento se le podía dar ), y ahí queda esta
persona a la espera de que alguien pague por él. Así, entonces, el
ejecutante debe llevar al ejecutado al mercado y pasearlo diciendo “este me
debe tanto”, para, dejarlo en ridículo, y además para que alguien se ofrezca
a pagar por él. Ahora, si nadie paga, el ejecutante puede llevar al ejecutado
trans tiberim, es decir, más allá del río Tíber, y procede a venderlo como
esclavo, con objeto de hacerse pago con el cuerpo de este individuo. Ahora,
si resultase que no había quien quisiese pagar por este individuo, entonces
el ejecutante tenía facultad de darle muerte al ejecutado. Este
procedimiento se llama (Legis Actio) Per Manus Injectionem, que significa
“agarrar con la mano”.

Hay otros casos, por una ley publilia, permitió a aquél que había pagado la
deuda de otro que él había garantizado, que si no se le devolvía el dinero
dentro de los 6 meses siguientes, pudiese iniciar el procedimiento al que
nos hemos referido.

Existe otro procedimiento ejecutivo muy especial que se llama Legis Actio
Per Pignoris Cationem, que significa acción de la ley por apoderamiento de
la prenda, y se le conoce habitualmente como Pignoris Caprio. Este es un
procedimiento ejecutivo muy excepcional del cual se sabe bastante poco,
en el que interviene únicamente el ejecutante, no hay intervención de un
magistrado, y consiste en términos generales en que el ejecutante
pronuncia ciertas palabras y después de eso toma como prenda algún bien
del ejecutado, con el objeto, evidentemente, de hacerse pago de lo que se
le debe. Esto se le permitía a los soldados para cobrarse el sueldo que se les
debía. En este sentido hay que tomar en consideración que desde
comienzos del siglo I antes de Cristo, los soldados eran pagados, entonces,
de dónde salía el dinero que se les pagaba: del tributo que tenían que pagar
los que habitaban determinadas tierras, entonces, si esa gente no había
pagado el tributo, los soldados se podían cobrar se su sueldo a través de
este Pignoris Caprio.

Todo lo que sabemos de procedimiento se lo debemos a las instituciones de

Gayo, que es donde están descritos estos procedimientos.

Procedimiento Formulario

Se uso en el periodo pre clásico y clásico y permitió el mayor desarrollo del

Dº romano. Este procedimiento implica una mayor intervención del aparato
estatal en los conflictos entre partes. Este procedimiento formulario lo inicia
el pretor peregrino (desde el 242 a.C.), haciendo un procedimiento mucho
más sencillo, y efectivamente una de las grandes características que tendrá

29
es que carece de formalidades. Ahora, conserva del antiguo procedimiento
la división In Iure e In Iudicio.

Este procedimiento permite a las partes hacerse representar en el juicio,

cosa que no se podía hacer en el procedimiento de las Legis Actionem.

En este procedimiento nos encontramos con la existencia de la fórmula, que

es lo más característico de este procedimiento. La fórmula es un documento
breve elaborado por el magistrado, con la colaboración de las partes, en el
cual aparece sintetizado el juicio que se ha empezado a ventilar (por
consiguiente aparecerán nombres de ambas partes, lo que se debe, etc.). Y
el magistrado en este documento le dice al juez que, si se dan por probadas
determinadas circunstancias, él deberá condenar. Y si no se prueban
aquellas circunstancias, él deberá absolver al imputado.
Consecuentemente, el juez en este procedimiento tiene un rol más limitado
que antes, porque tiene que someterse a los criterios que le ha fijado el
magistrado.

Esta sería una fórmula:

“Sea Tisio Juez. Si resulta probado que: NN (Numerio Neguidio) debe a AA
(Aulo Agelio) 10 mil sestercios, tú, juez, condena a NN a pagar dichos 10 mil
sestercios. Si no resulta probado, absuelve.”

Ahora, en otros casos el magistrado le da una cierta latitud al juez para que
él fije la suma a pagar por el demandado. Fórmula al respecto:
“Sea Tisio Juez. Si resulta probado que: NN vendió una bandeja a AA, la que
no le ha sido entregada, tú, juez, a todo lo que la buena fe trae consigo,
condena a NN. Si no resulta probado, absuelve.”

Este procedimiento se caracteriza también porque la sentencia siempre es

en dinero. A diferencia del procedimiento de las Legis Actionem, donde se
puede exigir el bien que se debe. Aquí no, aquí el demandante no puede
pedir directamente el esclavo, sino lo que vale el esclavo, y esto es por la
técnica que se utiliza en este procedimiento.

*El Subterfugio consiste en que se le da al demandante la posibilidad de

avaluar al esclavo.*

Otra característica del procedimiento formulario, es que no hay apelación,

es en única instancia.

En el año 130 a.C. a través de una ley que se llama Aegutia, se va a permitir
el uso del procedimiento formulario también entre ciudadanos romanos
mediante los pretores urbanos, lo que va a terminar siendo generalizado a
través de una Lex Iulia de Ordine Iudiciario de la época de Augusto.

In Ius Vocatio.

Primera Editis Actiones es la obligación del demandante de decirle al

demandado cómo y qué va a querer. En este procedimiento no está
permitido al demandante tomar a la fuerza al demandado, y el demandado
puede garantizar que va a comparecer. Lo garantiza, o bien señalando un
fiador, o bien comprometiéndose él a comparecer, y que si no comparece va

30
a pagar una suma. Esto a través de un contrato verbal que se llama
Stipulatio.

Las partes entonces terminaban compareciendo ante el magistrado. Esta

comparecencia ante el magistrado es sin solemnidad alguna (sin pajeo
sacramental), sino que cada una de las partes presenta sus posiciones, y así
el magistrado hace la fórmula.

El Reus (demandado) y Áctor (demandante).

Tenemos ya la comparecencia ante el magistrado (etapa In Iure), donde el

Reus puede tomar diversas posiciones o actitudes frente al demandado:

1. Actitud de reconocer  toda vez que el demandante le mostró los

documentos que tenía, y es obvia la situación, hay Confessus pro
iudicato habetus.
2. Situación de no colaboración  El demandado se pone frente al
magistrado y no toma ninguna actitud. Aquí sucede Missio In Rem (se
le entrega la posesión de la cosa al demandante, pero no
definitivamente), o si no, si es una demanda por dinero, se acude a la
missio in bona.
3. Se defiende La defensa del demandado puede consistir en negar los
hechos aducidos por el demandante. Otra defensa que es propia del
procedimiento formulario, es que opone una sceptio, que es que el
pretor, en su edicto, así como crea acciones y aparecen acciones,
también contempla sceptiones (excepciones) que son defensas que
se le conceden (en ciertos casos) a los demandados. La sceptio es
una defensa en la que el demandado, sin dejar de reconocer los
fundamentos de la demanda, añade otras circunstancias que, o bien
impiden para siempre la prosecución de la acción (excepciones
perentorias), o bien impide la prosecución de la acción por un
determinado periodo (excepción dilatoria).

Cuando el Reus se escapa, y ni siquiera se le puede hacer la Primera Editis

Actiones, el Áctor puede ir donde el magistrado a pedir Missio in Bona, que
significa que le da la posesión interina del patrimonio del demandado al
demandante.

El demandante puede hacer la segunda editio actiones.

Esta significa que el demandante de las diversas acciones que están
ofrecidas en el edicto del pretor, tiene que elegir la que sea apropiada para
el conflicto jurídico pertinente. El pretor puede otorgarle o no otorgarle la
acción.

Aquí se llega al Litis Contestatio, donde se informa al juez qué está

sucediendo, pero aquí es donde se prepara la fórmula, lo que es hecho por
el pretor, o bien magistrado.

La Litis Contestatio tiene un efecto consuntivo, que significa que la acción

que ha iniciado el demandante y que se la ha otorgado el magistrado, se
consume, o sea que muere, es decir, que desde ese momento en adelante,
no se va a poder renovar.

Ejemplo:

31
Si yo te demando porque me debes 100 mil en virtud de un mutuo, llegado
la etapa de la Litis Contestatio y producida la fórmula, es extingue la acción,
lo que quiere decir que nunca más te podré demandar por la misma suma y
por la misma causa, porque “se extinguió la acción”.

La Litis Contestaio también tiene un efecto novatorio, lo que quiere decir

que la obligación del demandado, por ejemplo la obligación de pagar 100
mil sestercios, se extingue también acá, y es reemplazada por una nueva
obligación que asume, en este caso, el demandado, que es la de estar a lo
que determine el juez.

Ahora, qué sucede si no obstante de haberse llegado a la Litis Contestatio el

demandante quisiera renovar la acción, el demandado puede apelar a la
excepción de la cosa deducida en juicio. (exceptio rei in iudicium deducta).

Tras la Litis Contestatio, el juicio sigue adelante, esta vez ante el juez. El
magistrado ya se aparta del conocimiento del juicio. Así, este juez, que es
un particular, oye a las partes, recibe las pruebas sin ninguna formalidad, y,
si está convencido de que el demandado tiene la razón, fallará a favor del
demandado, y si no, fallará a favor del demandante. Ahora, eso sí, en su
sentencia él es tiene que atener a los parámetros que el magistrado o
pretor ha fijado en el formulario.

Ahora, puede haber una fórmula así:

“Sea Ticio Juez. Si resulta probado que NN debe a AA 10.000 sextercios, a

menos que haya existido un pacto de non petendo, tú juez, condena a NN a
pagar dicha suma a AA. Si no resulta probado, absuelve.”
Ahora, dictada la sentencia, se produce un importante efecto de esta que se
conoce con el nombre de “efecto de cosa juzgada” (Res Iudicata), que es
parecido al efecto que produce la Litis Contestatio. Esto es; una vez
producido un pronunciamiento de un juez a través de una sentencia, no
puede iniciarse un nuevo juicio entre las mismas partes, sobre la misma
materia, y por la misma causa de pedir. Esto se llama la “triple identidad”.

Ahora, qué sucede si, no obstante esto, se reiniciara el juicio. Se opone la

excepción de cosa juzgada.

07/04/08
Alamiro.

El eje del procedimiento formulario es la fórmula, que no es creación del

pretor urbano sino del peregrino. Esta fórmula es un documento redactado
por las partes junto con el magistrado en el cual se resume la cosa litigiosa,
y a parecen las partes y la causa de pedir. Ahora bien, en la fórmula se
distinguen ciertas partes que serían las partes “ordinarias delas fórmulas, y
partes extraordinarias.

Partes ordinarias:
Significa que normalmente se encuentran en la fórmula:

• Intentio:
• Demostratio:
• Condennatio o Adiudicatio:

32
Partes extraordinarias:
Las que no siempre aparecen.

• Praescriptio:
• Sceptio: creación del pretor.
• Replicatio, Duplicatio, Triplicatio.
• (Cláusula Arbitraria)

La Intentio:

Esta muestra qué es lo que pide el demandante, es decir, qué es lo que él

quiere, el objeto mismo del pleito.
En la Intentio no se menciona al demandado, cuando es Dº Real.

Si resulta probado que AA es dueño del fundo “xxx”.

Demostratio:

Aparece sólo en algunas fórmulas, a pesar de que se llame ordinaria. Y

consiste en cuál es la causa de la acción.
Esta, suele aparece cuando se demanda en virtud de contratos provenientes
del Ius Gentium.
Aquellas acciones que no son originarias de Roma.

“Si resulta probado que NN vendió a AA un esclavo, del cual no le dio la

posesión, tú juez, condena a NN a pagar a AA todo lo que la buena fe
implica; si no resulta probado, absuelve.”

Hay ciertos contratos constituye lo que los romanos llamaban un incertum,

es decir, algo que no está determinado desde el primer momento (porque el
juez tiene amplias facultades para determinar lo adeudado, tomando en
cuenta lo que la buena fe dispone).

La Condennatio, que puede ser sustituida por la adiudicatio.

08/04/08
Hay dos partes en la fórmula. Las ordinarias y las extra ordinarias.

La primera parte de las ordinarias está constituida por la Intentio, que es

una parte que no puede faltar, porque, en la intento nos encontramos con la
intención del demandante. Se tienen que mencionar los nombres de los
demandados sólo cuando los juicios son personales.

También existía otra parte que se llamaba la Demostratio, que, muchas

veces se confunde con la Intentio, y, unas veces está en la fórmula, y otra
no. La Demostratio es la causa por la cual se está demandando. Esta causa
debe estar de manifiesto en aquellas demandas en la cuales hay un
Incertum, o sea, algo que no está determinado todavía.

Un Incertum, el más corriente, es el que guarda relación con los contratos

llamados “de buena fe”, que son contratos en los que lo que se demanda no
está determinado en el primer momento, y son de creación del pretor, o sea
no corresponden al antiguo Ius Civile, sino en el Ius Gentium. En este juicio,

33
se le entrega al juez amplios poderes para poder determinar qué es lo que
el demandado debe pagarle al demandante, porque, no solamente se
contempla aquello que originalmente debería haber pagado, sino que
también se contempla los posible perjuicios que se le hayan causado. Los
intereses que eventualmente se pueden derivar con la no entregar de cierto
dinero.

Ahora bien, al juez hay que explicarle de dónde emana esta acción. Es decir,
toda vez que el juez tenga tanta amplitud de criterio, hay que explicarle
desde dónde emana la acción del demandante. Si es una compra venta, se
explicita que es una compraventa.

También puede ser cuando se está demandando en razón de un mandato,

lo que tiene que ser señalado en la Demostratio.

Se condena a “todo lo que la buena fe implica”.

Tenemos luego la Condennatio, que es la orden que le da el pretor al juez

para que, si se dan por probadas determinadas circunstancias, él tendrá que
condenar al demandado a pagar cierta suma de dinero. Y, si no se prueba
esas circunstancias, entonces el juez tendrá que absolver al demandado. De
tal manera pues que la Condennatio no implica necesariamente una
condena, sino que también puede ser una absolución.

Ahora, la Condennatio puede ser cierta (certae) cuando se establece una

determinada cantidad de dinero.

La Condennatio puede ser incierta cuando no se establece ninguna suma

determinada de dinero.

Ahora bien, hay algunas Condennatio que son inciertae cum taxatione, lo
que significa que, se fija una suma máxima de “lo que la buena fe
implique”.

Cuando se demanda una cosa cierta, entonces, como la condena deba ser
en dinero, es necesario que se aplique la Litis Aestimatio, que es estimar el
dinero que vale la cosa cierta.

Ahora, existe, en algunas ocasiones, que el pretor adosa a la Condennatio lo

que se llama una “cláusula arbitraria”, la cual tiene mucho interés en la que
se está demandando una cosa cierta. Por ejemplo, si yo estoy demando que
me entreguen mi esclavita Britney Spears, me interesa ella, y no un varón.
Me interesa ella en CARNE y hueso. Entonces, esto se logra a través de la
cláusula arbitraria, lo cual significa que se le da el arbitrio, la posibilidad, o
la facultad, al juez, de NO condenar, en lo que valga la cosa, a menos que
restituya aquella cosa el demandado. Es decir, en el caso propuesto, lo que
me interesa es que me entreguen la esclava en sí, no su valor.

La cláusula arbitraria se le concede al demandante porque el pretor se la

concede al juez, y es él el que decide (arbitrariamente) si aceptarla o no.

En algunas acciones no hay Condennatio sino que hay adiudicatio, y estas

son las acciones en las que se trata de dividir una comunidad. Acá, el pretor
le da al iudex la posibilidad o facultad de otorgar el dominio de la parte en

34
que se divida aquella cosa a aquél que la recibe. Acá, el juez está en
condición de adjudicar el bien, para dar la parte que le corresponda al ex
comunero.

Partes extraordinarias de las fórmulas: (partes que pueda que existan, y

puede que no).

En primera instancia, la Praescriptio, es lo que va antes de lo que va escrito.

Esto implica que, antes de redactar la fórmula, el pretor le advierte al juez
sobre alguna circunstancia que este tiene que tomar en consideración. En
ciertas circunstancias sólo a favor del actor, y en otras a favor del
demandado. Sin embargo lo corriente es que esa praescriptio le advierta al
juez las circunstancias que deba tomar en consideración a favor del actor.

Hay una exceptio, que, es una defensa que está establecida a favor del
demandado a través de la cual éste, sin desconoces los fundamentos de la
demanda, hace presente algunas circunstancias que, o bien enervan los
efectos de la acción en forma permanente, o bien los enervan en forma
transitoria.

Las Excepciones Perentorias son aquellas que impiden que la acción cumpla
su objetivo.

En cambio, la excepción Dilatoria impide que se entre inmediatamente al

juicio.

*Pacto de non petendo es el pacto de “no pedir”, lo que significa que, una
de las partes le ha dado a la otra la posibilidad de que no pague hasta cierto
tiempo*

Ejemplo:

Sea pico juez.

“Si resulta probado que NN debe a AA 5 sextercios, a menos que AA haya
dado un plazo a NN para pagar, tú, juez, condena a NN a pagar dicha
suma. Si no resulta probado, absuelve.”

Ahora, se parece a la excepción la posición de la cláusula arbitraria.

Sea pico juez.

“Si resulta probado que, AA es dueño de la esclava Britney Spears, tú juez
condena a pagar NN a pagar a AA lo que valga Britney, a menos que por
tu arbitrio, devuelva la esclava AA. Si no resulta probado, absuelve.”

Faltan Clases.

21/04/08

Persona.
En el sistema jurídico romano el concepto de persona no corresponde a lo
que hoy día llamamos persona.

35
El concepto moderno de persona está en el código civil. Ahora, en el sist.
Jurídico romano esto no es así. De partida, la palabra persona es una
palabra de origen griego, llamándose persona a algo que suena, y hace
referencia a la máscara de los griegos, que se usaba en las obras teatrales,
para proyectar la voz. Ahora, ese es el origen, y lo que tiene que ver con Dº,
es que, la persona en el teatro es aquel que juega un rol determinado, de
manera que viendo la máscara se sabía cuál era el rol que le correspondía a
la persona. Ahora, esto pasa a la esfera jurídica refiriéndose al ROL que
cada cual desempeña, y eso determina cuáles son las capacidades que
tiene cada cual en el mundo del Dº. Estas capacidades se pueden clasificar
en: Goce (ser titular de Dº) que es tener Dº a algo,

En el sistema jurídico romano la capacidad de goce la tiene el Páter Familia,

es decir, por ejemplo, que sólo él puede ser propietario. Un hijo puede
trabajar muchísimo, pero la propiedad será del padre. Lo mismo con lo que
trabaje la Señora.
El único que puede gestionar sus Dº, es decir el que tiene capacidad de
ejercicio del Dº, es, también, el páter familia. Lo que los hijos hagan, con
autorización del padre, trae consecuencias para el padre. Pero estas
consecuencias son todas positivas. Sin embargo, los romanos no dejaron de
reconocer que los hijos, eventualmente la mujer, aun los esclavos, si bien no
tiene capacidad de ejercicio del Dº, sí se les permita una cierta capacidad
de hecho, en forma tal que el hijo y los esclavos, eventualmente la mujer,
actúan como verdaderos instrumentos de hecho del padre. Es como que
actuaran como robots del padre, de tal manera de que, lo que ellos hagan,
autorizados por el padre y en ciertas condiciones, va a terminar
incorporándose al patrimonio del padre, o incluso, comprometiendo el
patrimonio del padre.

Consecuencialmente, quien propiamente es persona (plena capacidad de

goce y ejercicio del Dº), sólo será aquél que reúna tres estatus:

- Libertad (Estatuto libertatus)

- Ciudadanía (Estatus Cívitatis)
- Familia (Estatus Famíliae)

O sea, aquél que es libre, ciudadano romano, y además páter familia, es el

que tiene la plenitud de capacidad en el sist. Jurídico romano.

La pérdida del estatus libertatis recibe el nombre de Capitis Deminutio

Máxima.
Pero puede suceder que alguien se mantenga como persona libre pero
pierda la ciudadanía romana, lo que se llama Capitis Deminutio Media. Y
por último, puede suceder que aquél siga siendo libre, ciudadano romano, y
que sólo cambie su situación de familia, por ejemplo si pasa que un páter
familia a través de la Ad Rogatio deje de ser Páter Familia y pase a ser filio
familiae, lo que se llama Capitis Deminutio Familiae.

Empecemos a revisar los estatus:

- Estado de Libertad:
La palabra Estatus viene de Estar, e implica una situación de cierta
permanencia, y en este caso, implica una cierta permanencia como hombre
libre o como esclavo.

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La calidad de hombre libre y la calidad de esclavo es la más importante
división según lo expresan los mismos juristas romanos.
La esclavitud es considerada una situación reconocida por el Dº de gentes,
que es reconocido por todos los pueblos, es decir los de Europa, y más
específico los pueblos del mediterráneo, sin embargo, también los romanos
tenían algunas causales propias del Ius Civile que hacían que alguien cayera
en esclavitud, de modo pues que, en cuanto a causales de esclavitud las
hay del Ius Gentium y del Ius Civile. Ahora, el esclavo nace como tal o se
hace esclavo.
En lo primero, nace esclavo aquel que ha sido procreado por una madre
esclava. EL estatus de libertad o esclavitud lo da la madre (Mater Sempes
Certa Est; Páter, Icertus (Madre siempre cierta, padre incierto)). Ahora,
aunque los romanos consideraron como todos los pueblos de la antigüedad
a la esclavitud como algo totalmente natural, sin embargo, hubo desde muy
antiguo, incluso ya en la ley de las 12 tablas, una inclinación por favorecer
la libertad (Fávor Libertatis). Ahora, en esto juega un rol clave si durante
la gestación la madre fue libre, aunque sea por un momento, ya que si esto
era así, el esclavo era libre, por el fávor libertatis.

Ahora, el esclavo puede hacerse esclavo corrientemente por razones del Ius
Gentium, según el cual los cautivos de guerra son esclavos, lo que nos
revela que desde las guerras púnicas en adelante, la cantidad de esclavos
aumentó exponencial en lo tocante a Roma. En las épocas más antiguas, los
esclavos eran muy escasos, por lo que eran cosas muy valiosas. Por
consiguiente, después de este aumento exponencial de esclavos, hay un
momento en el que el trato de los esclavos es bastante malo, aunque,
curiosamente, en esa época también hay mucha gente que libera de la
esclavitud a muchos esclavos, y no por amor, sino por aparentar riqueza.
Ahora, así como los romanos toman esclavos, los romanos también podían
ser tomados esclavos, en guerra.

Ahora bien, para los romanos hubo dos instituciones romanas que iban en
su auxilio cuando ellos caían en exclavitud. Ellas eran el Ius Postlimini
(postliminium) (Dº más allá de la frontera) y la Fictio Legis Corneliae ( ), el
primero es la situación que se produce cuando un romano ha caído en
esclavitud por razones de guerra y abandona su situación de esclavo,
volviendo a la ciudad romana, recobra todos sus Dºs, pero no recupera lo
que son las situaciones de hecho, lo que implica que, hay dos situaciones de
hecho particularmente destacables aquí:

- Posesión.  Es diferente de propiedad, y significa “tener algo de

hecho como si fuese de uno”

- Matrimonio.  Es una situación de hecho, es una unión entre un

hombre y una mujer que constituye matrimonio en cuanto exista la
affectio maritalis, que es la intención de permanecer unidos.

Y el Fictio Legis Corneliae, que significa ficción de la ley Cornelia, o sea en la

praxis es, usar la ficción, dando por supuesto algo ocurrido siendo que no ha
ocurrido, y viceversa, y, en este caso la ficción consta en dar como
acontecido algo que no ha ocurrido, y es dar por muerto al ciudadano
romano que ha sido tomado prisionero. La razón de esto es de carácter
sucesorio, para que valga un testamento romano es necesario que al ser

37
otorgado el romano goce de a calidad de libre y ciudadano romano, y se
mantenga al momento en que fallezca el dueño. De lo contrario, el
testamento caga, es nulo. O sea, la ficción de la ley cornelia se pone en el
supuesto de que el que fue tomado esclavo está muerto, y que debe
ejecutarse su testamento.

Esto era por causa del Ius Gentium. Ahora, por causa del Ius Civile, hay
algunas causales de caída en esclavitud. Una de ellas se producía en los
tiempo más antiguos, con el incensus, que es el que no se presentó al
censo. Lo mismo ocurría con el que se arrancaba durante la guerra, llamado
desertor. También caía en esclavitud el que adeuda cierta cantidad, no
paga y a través de la manis injectio es vendido trans tiberim. Después se
consideraban esclavos, y que era servus poenae, es decir siervos de la
pena, quienes eran condenados a determinadas penas consideradas muy
graves, como por ejemplo la pena de ser marcado por hierro candente, o a
ser destinado al trabajo en minas. También el condenado al circo.

Ahora, hay ciertas situaciones que se equiparan a la esclavitud, es decir que

no son propiamente de esclavitud, pero, se equiparan a esta. Tales son, por
ejemplo, la situación noxalis deditio, o abandono noxal, que se produce
cuando un filio familae comete algún delito, el páter familae debe
responder, pero se puede liberar haciendo la Deditio Noxalis, lo cual va a
significar entonces que el padre se libera del pago, pero abandona al hijo en
una situación similar a la de la esclavitud en beneficio de la víctima, y el hijo
tendrá que trabajarle a la víctima hasta que se pague el mal que cometió. Al
que queda en tal situación, se dice que está In Causa Mancipi.

Otra situación similar a la de la esclavitud se plantea respecto de los

deudores tras una ley de la cual hay referencias pero no se la conoce
exactamente, que se llama la Lex Poetelia Papilia, que favoreción
fundamentalmente a los plebeyos y esclavos, quienes lograron que se
dictara, y esta ley prohibía que cayese en esclavitud el deudor, entonces el
acreedor se lo podía llevar a su casa al deudor, y lo tenía “como” esclavo
hasta que son su trabajo terminaba de pagar lo que debía. También de este
se dice que está In Causa Mancipio.

22/04/08
Palabras del Praetor “DO”, que significa “otorgo la propiedad o un Dº real
sobre algo”., y “DICO”, que implica una declaración del praetor. Y “Addico”
es “atribuir alguien a otro o reconocer una situación jurídica determinada.

Otras situaciones similares a la esclavitud se da con el llamado

“auctoratus”, que es aquel que presta servicios para un empresario de
diversiones a fin de participar en los juegos del circo. Este auctoratus se
compromete a dejarse quemar y atravesar por el hierro a cambio de una
remuneración.

Otra situación similar a la esclavitud es la “redimido a los individuos” o

“redemptus ad hóstibus”. Esto es que, muchas personas podían caer en
manos de individuos quienes exigían una recompensa, y, si alguien paga la
recompensa por otro, y este queda libre, el redimido de los enemigos,
queda respecto del que lo redimió en una situación a la de la esclavitud
hasta que haya pagado lo que se pagó por él. El plazo máximo era 5 años,
de trabajo.

38
Y por último, una situación muy tardía y de influencia griega es el
“Colonato”, y es una institución de origen griego que consiste en que
alguien presta servicios agrícolas a un propietario quedando adscrito a la
tierra, de manera que si se vende la tierra, se vende con los colonos. Es una
situación similar a la esclavitud aunque el que recibe esta situación es una
persona libre, pero es una libertad mínima.

Ahora, para salir de la esclavitud, hay, en ciertos casos, una ley, o, en

otros, a través de un acto unilateral del amo.

Las leyes relativas a poner fin a la esclavitud son leyes muy puntuales. Por
ejemplo, “el esclavo que denuncia al asesino de su amo”, “el esclavo que
denuncie a un falsificador de monedas”, “el esclavo que denuncia a un
desertor del ejército”, “el esclavo abandonado por su amo”, “la esclava
expuesta a la prostitución por su amo”. También el esclavo que permanece
durante 20 años en libertad sin haberse fugado, pero tiene que ser de
buena fe, es decir, que crea haber sido libre y que por esa razón haya vivido
como si hubiese sido libre durante 20 años.

Lo normal va a ser la “Manu Missio”, o manumisión, que es, missio,

dejación, y manu, el poder sobre el esclavo. De modo que esto sería “dejar
el poder sobre el esclavo”.
Esta puede ser de dos clases: Una, que son las solemnes, y otras que son
menos solemne.

La primera manumisión solemne es la “manu missio per vindictam”, o sea,

manumisión por la vindicta, que es que, mediante una varita de mimbre, y
la concurrencia del amo, el esclavo y una tercera persona llamada el
“adsertor libertatis”, entonces se presentan ante el magistrado, y el
adsertor toca con la vindicta al esclavo manifestando que el esclavo es libre,
y, entonces el pretor, en presencia de la afirmación del adsertor libertatis, y
si el amo no dice nada, el pretor dice “Addico”, y entonces el esclavo queda
libre.

La segunda manumisión solemne es la “Manu Missio Per Censum”, que es

cuando el amo acompaña al esclavo ante el censor a fin de que este sea
inscrito en el censo como ciudadano romano, lo cual entonces implica que
es un hombre libre.

La tercera manumisión es la “Manu Missio Per Testamentum”, lo cual

significa que el amo en su testamento o bien declara directamente que el
esclavo queda libre, o bien que ordene a un heredero o a un legatario que le
de la libertad al esclavo.

*La herencia implica que alguien, el heredero, ocupe el lugar jurídico del
causante o muerto o decuyus, y, como ocupa el lugar jurídico del muerto,
recibe los bienes del muerto, pero también se hace cargo de las deudas. El
heredero puede rechazar la herencia, en algunas circunstancias. EL
legatario, en cambio, recibe bienes concretos “lego a X mi computador”,
pero no tiene nada que ver con deudas.*

Una cuarta forma solemne se agregó desde el año 313 en adelante, o sea
desde que Constantino dio a los cristianos la posibilidad de ejercer su

39
religión en forma libre como cualquier otra religión, se introdujo la Manu
Missio In Eclesiam, que es la manumisión en la iglesia, y consistía que, en
presencia de los fieles y del obispo, el amo manifestaba su intención de dar
la libertad al esclavo. Esta Manu Mussio In Eclesiam se hacía habitualmente
el sábado de gloria.

La importancia de una manumisión solemne es que el esclavo deja de ser

esclavo y pasa, además de a ser libre, a ser ciudadano romano. En
consecuencia, se le cambia brutalmente el estatus. Aunque, claro es un
ciudadano romano con diversas limitaciones, como no poder ser
magistrado.

El “ingenuo” es el engendrado libre, y el que adquiere la libertad no es un

ingenuo, sino un “liberto”.

Luego hay manumisiones menos solemnes, que son las que no cumplen con
las solemnidades anteriores. Por ejemplo, la Manu Missio Per Epistulam, o
sea por epístola, por carta, lo cual significa que el amo le hace una carta al
esclavo manifestándole que es libre.
También la Manu Missio Per Amicos, que significa que, en presencia de sus
amigos, el amo le da la libertad al esclavo.
Luego también está la Manu Missio Per Mensam, lo cual significa que el amo
invita a la mesa al esclavo. Otra es que se le permita al esclavo usar el
gorro frígeo, que es un sombrerito como el de papá pitufo que implica la
libertad.

Estas formas de manumisión son tipos de manumisión que le dan al esclavo

la calidad de libre de hecho, de manera que en virtud de esta manumisión
él puede actuar como un hombre libre, pero, frente al Ius Civile, este sigue
siendo un esclavo.

Ahora, existió la Lex Iunia Norbana, que clarificaba la situación de estos

esclavos, ahora libertos, los cuales, si bien no quedan en la calidad de
ciudadanos romanos, quedan en la calidad de Latinos Junianos. Esto
significa que goza de lo que se llama el Ius Comercii, lo que significa que
tiene facultades para actuar, usando del Dº romano, en todo lo relacionado
con bienes. O sea, puede adquirir bienes, incluso por medios que son sólo
del ciudadano romano. Puede realizar contratos, pero todo entre vivos, lo
que quiere decir que le está prohibido hacer testamento, y le está prohibido
recibir bienes sea en herencia, sea en legado. O sea carece de Testamenti
Factio Activa y Pasiva. Por ello entonces es que, de estos latinos junianos
decían los romanos que vivían como libres (en materia de bienes), pero
morían como esclavos. SIm embargo ellos podían pasar a ser ciudadanos
romanos, mediante ciertos medios, entre ellos por ejemplo casarse con una
ciudadana romana o una latina, y tener un hijo, de modo que cuando llegara
al año de edad, entonces se presentaba ante el pretor, y el pretor a través
de una expresión Addico lo declaraba libre. Otra posibilidad es llevar una
cierta cantidad de trigo a roma durante una cierta cantidad de tiempo, por
lo que puede adquirir la ciudadanía romana.

Hay dos leyes que intentaron frenar las manumisiones:

- Lex Fufia Caninia

- Lex Aelia Sentia

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La Fufia Caninia es del siglo 2 de nuestra era, y estableció límites en cuanto
al número de esclavos que se podía manumitir. Ahora, esto era de acuerdo
al dinero que tenían. SI era MUY rico, por ejemplo, podía manumitir 100, y
si esra pobre, 50.

La Lex Aelia Sentia establece que el que manumite debe tener por lo menos
20 años. De lo contrario, la manumisión es nula. Segundo, la manumisión no
debe ser en fraude de los acreedores, lo que significa que no se ha de
manumitir para empequeñecer el patrimonio y de esa manera no responder
ante los acreedores. Y tercero, el manumitido debe tener por lo menos 30
años de edad. Ahora bien, si tuviese menos de 30 años, se podría autorizar
la manumisión con una comisión de personas honorables. Por ejemplo, una
comisión de senadores. Ahora, en el caso de que, sin la autorización de esta
comisión se le diese la libertad a un exclavo menor de 30 años, aunque la
manumisión sea solemne, el esclavo no queda en calidad de ciudadano
romano, sino en la de Latino Juliano.

La misma ley estableció la prohibición de que fueren manumitidos esclavos

que llegasen a serlo por graves delitos cometidos, y, en caso que igual se
les diese la libertad, quedarían en la calidad de Dediticios Elianos, lo cual es
que se los asimila a los deditisios, que son enemigos de roma que han sido
vencidos por los romanos y a los cuales se les ha permitido una mínima
libertad. Tienen una gran cantidad de limitaciones, y, si se acercan a menos
de 100 millas de roma, quedan ipso facto como esclavos.

El patronato, o sea la relación que subsiste jurídicamente obligatoria, se

puede resumir en tres palabras:

- Obsequium o Reverentia:
Significa que el esclavo tiene que tener con el patrón y la familia del
patrón una relación como de “hijo”, es decir, que el ex esclavo sea
agradecido respecto a su ex amo. Y, aquél que no respetaba a su
patrono, volvía a la esclavitud. Esto lo tiene el liberto, y no los
descendientes del liberto.

- Opera:
En materia de obras, se espera que el liberto obre de cierta manera
frente a su patrón, y hay al respecto :

1. Operae Officiales: Significa cierto obrar del liberto acorde con

la situación como de hijo que debe tener para con el patrón.
Como, por ejemplo, acompañarle al médico, si sale de viaje le
cuida la casa, etc.
2. Operae Fabriles: Se pactan, lo cual significa que, el amo, antes
de darle la libertad al esclavo, le propone que realice para con
él una serie de obras. “Te doy la libertado, pero debes…”. El
esclavo jura, antes de ser declarado libre.
- Bona:
Significa bienes, e implica que si el liberto fallece sin testar y sin
sucesión de herederos suyos, entonces lo hereda el patrón.

41
Ahora, las relaciones de patronato si bien se inclinan más bien en contra del
liberto, también afectan de alguna manera al patrón, y, por consiguiente, si
el liberto por alguna razón está en alguna mal situación económica, el
patrono está obligado jurídicamente a darle alimentos.

Esto fue, el Estatus Libertatis, y pasamos al Estatus Civitatis:

Estatus Civitatis.

Los romanos contemplaron, en este plano, varias situaciones.

1. Civis  Ciudadano romano.

Es ciudadano romano el hijo de ciudadana romana, con alguna

excepción que por algún tiempo estableció la Lex Minicia, que
estableció que en ciertos casos el hijo llevaba la peor situación.
Ahora, se es ciudadano romano por nacimiento o bien por concesión
hecha por el estado romano, de tal manera que, a través de una ley
rogatae o comicial, se puede dar la ciudadanía romana a ciertos
extranjeros, o bien a través de una lex data un magistrado podía
otorgar la ciudadanía romana a determinados indígenas que habían
servido a roma de alguna manera importante.

Ser ciudadano romano es, en el mundo romano, a lo más alto que

puede aspirar una persona. Los ciudadanos romanos estaban en la
cumbre de la sociedad, en la cumbre del gran imperio.

Ellos podían hacer uso de Dº privado, es decir el Ius Privatorum, y del

Ius Publicum, es decir Dº público. El ciudadano romano, dentro del
privatorum, tiene el Ius Comercii, y el Ius Conubii, que es posibilidad
de contraer las justas nupsias romanas, que era la más alta unión que
puede haber entre un hombre y una mujer. Otra consecuencia,
también del Dº privado, es que, el ciudadano romano goza de la
testamenti factio activa y pasiva, lo cual significa que puede otorgar
testamento de acuerdo al Dº romano, y que puede ser legítimo
heredero, legatario, y abintestato, que es heredar no por testamento
si no por obra de la ley. Tiene también el Ius Actionis, que es el Dº de
hacer uso de las acciones de las Legis Actionis.

El Ciudadano romano tiene Dº a lo que se llama el Trianómina, que es

el Dº a los tres nombres. Primero el Prae Nomen, que es el nombre de
pila, luego el nomen, que es nombre de la gens, que equivale al Clan,
con un mismo ascendiente en común. Y el Cog nomen, es el nombre
de familia. En el caso Cayo Julio César, Cayo es su prae nomen, Julio
el nombre de la Gens, y César es el nombre de la familia.

Del orden público tenían el Ius Sufragii, que es el Dº de votar en los

comicios. El Ius Honorum, que es el Dº a ejercer magistraturas. Muy
importante es el Ius Provocationis Ad Populum, que es el Dº a hacer la
provocatio ad populum, que a su vez es el Dº que tiene un ciudadano
romano para que los comicios por centurias determine si se le aplica
o no una pena grave, o algo así.

2. Latinos

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 - Latinii Véteres  Habitantes del Lacio, son Latinos Viejos.
Son originalmente extranjeros, pero, dadas las relaciones muy
habituales entre los romanos y los latinos, se les da algún privilegio,
como el usar del Ius Comercii, y también se le concederá el Ius
Conubi. Eventualmente hasta tienen el Ius Sufragii.
Su Dº se llama Ius Latii Vetus (Dº latino viejo).
- Latinii Coloniari  Latinos de las colonias.
Ellos son extranjeros o bien romanos que renuncian a la calidad de
ciudadano romano, y habitan las colonias latinas. Estos gozan de lo
que se llama el ius Latii Minus, lo cual les permite el Ius Comercii.

3. Peregrinos  Extranjeros con los cuales los romanos tiene alguna

vinculación.
A ellos se les reconoce, en general, el Dº de su propia ciudad. Y en
términos generales se les reconoce el Ius Gentium. Para esto se crea
pretor peregrino.

4. Bárbaros.  Aquellos extranjeros con los cuales los romanos no

tienen vinculaciones.
A ellos no se les entiende, por lo cual no se les reconoce ningún Dº.

Y por último, el Estatus Familae:

Respecto a las personas Jurídicas

En ciertas partes se les llama “personas Morales”. Estas, son ciertos entes a
los cuales el ordenamiento jurídico atribuye la facultad de ser titulares de Dº
y de responder por las obligaciones que contraigan.

En roma no se llegó nunca a considerar plenamente la existencia de una

persona jurídica. O sea para los romanos por ejemplo una sociedad nunca
tuvo una personalidad distinta de los socios considerados.

Con todo, se acercaron a lo que modernamente consideramos “persona

jurídica” a través del populus romanos, a través de los municipios, a través
de los colegia (asociación de ciertas personas), y también se acercaron a
ello a través de las corporaciones y fundaciones.

28/04/08

Hay ciertas circunstancias modificativas de la capacidad de las personas.

Entre estos aspectos, o características está la edad, el sexo, la infamia,
ciertas enfermedades psíquicas, todo lo cual va a producir algún cambio en
la capacidad de las personas.

En lo tocante a edad, la más baja categoría en materia de edad, es la que

corresponde a infantes, palabra que viene de infans, que significa “el que no
habla”. Esta calidad de infante originalmente quedaba determinada por,
efectiva, la imposibilidad de hablar que tenía cierta criatura. Pero, más tarde

43
se fijó en 7 años la calidad de infante. Ahora, los mayores de 7 años,
recibirán el nombre de Impúberes.

Ahora, el infante dado que carece de capacidad de expresarse, el infante es

incapaz de realizar cualquier acto jurídico, y es también incapaz de cometer
delito, toda vez que se supone que no tiene voluntad, porque no puede
expresarla. Ni siquiera puede hacer algo de uno por ocupación, lo que
significa tomar una cosa que no pertenece a nadie para sí.

Después, entre los catorce años para los hombres, y los doce para la mujer,
y los 7 años, a este grupo etario se les llama Impúberes, porque todavía no
opera en ellos las capacidades reproductivas.

Esto, a su vez, se divide en dos grupos. El uno, son los próximos a la

infancia, y el otro es el de próximos a la pubertad. Los próximos a la infancia
son, en el caso de las mujeres, las comprendidas entre los 7 y los 9 años y
medio. Y los hombres, entre los 7 y los 10 años y medio, lo cual quiere decir
que en ellos priman las características de la infancia. Estos, al igual que los
infantes, no pueden actuar en lo que es el Dº, ni siquiera autorizados por un
tutor, de manera pues que el tutor tiene que actuar en representación, en
su casa, del infante, y en su caso del que está próximo a la infancia. Igual
que los infantes, no tienen capacidad de delinquir, por lo que son
inimputables, ni tampoco de poseer. Sui Iuris es el que no está bajo la
dependencia de otro, y Alieni Iuris es el que está bajo la dependencia de
otro.

Los próximos a la pubertad tienen una mayor participación, porque ya

tienen una capacidad de discernir si algo es bueno o es malo, por lo que sí
son imputables.
Ellos, como tienen voluntad, comparecen ante el acto jurídico. Si van a
comprar o arrendar, lo realizan ellos, autorizados por el tutor, quien
comparece al mismo tiempo al acto jurídico respectivo. De manera entonces
que, si un muchacho de 11 años, necesita vender un fundo, es él el que
vende el fundo, pero autorizado por el tutor.

La palabra autorizar viene de augere, que significa “aumentar”, entonces,

cuando decimos que el próximo a la pubertad comparece al acto jurídico
respectivo, él comparece y hace valer su voluntad, pero esta no es lo
suficientemente fuerte para producir un acto jurídico, por lo que debe ser
autorizado, o “aumentado”, por el tutor.

Los púberes, curiosamente, durante mucho tiempo en Roma, la

determinación de si, sobre todo si un muchacho, llegaba a la pubertad,
quedaba entregado al criterio del padre. Y, de acuerdo a la escuela de los
sabinianos, cuando ya el muchacho parecía que estaba en condiciones de
engendrar, el padre le hacía un examen al muchacho, y si eyaculaba, era
púber. Este examen se llamaba Inspectio Habitudinis.
Ahora, en lo externo, que alguien fuese ya púber o no púber, se notaba por
la ropa. Los púberes llevaban la Toga Viril, que era totalmente blanca. La
toga pretexta, de los no púberes, púrpura.

Ahora, el púber, es plenamente capaz tratándose de un Sui Iuris, de hacer lo

que quiera. Vender, comprar, arrendar, dirigir un barco, etc.

44
Ahora, con Justiniano se le dio cabida a la otra escuela, la de los
proculeyanos, la que decía que bastaba con que los niños alcanzaran sus
edades, para ser púber (12 y 14).

Los púberes, pueden hacer, si son hombres y sui iuris, pueden actuar en la
vida del Dº con absoluta libertad. Las mujeres no. Ellas necesitaban siempre
un tutor. Ellos, los hombres púberes, podían realizar actos jurídicos con
plena libertad y plena eficacia, sin embargo en la práctica, sucedió que
muchas veces hacían negocios que eran un desastre, de tal manera que se
vio que entre los 25 y los 14, los muchachos solían ser objeto de abusos,
engaños, etc. Por lo que se dictó la Lex Laetoria, que decía que daba una
acción popular, lo cual significa que cualquiera del pueblo, aunque no fuera
pariente del menor, podía denunciar ante el pretor a aquél que hubiese
realizado algún negocio con el menor de 25 años, y mayor de 14, negocio
que fuese lesivo a los intereses del menos.

Ahora bien, en atención a que el acto fuera lesivo a los intereses del menor,
el pretor podía, o bien dar una excepción a favor del menor cuando fuera
demandado por el que se había aprovechado del negocio, entonces, por
ejemplo, alguien le compró un fundo al menor de 25 en una suma muy baja,
y después demanda al menor para que le entregue el fundo, el pretor podía
otorgar una excepción al menor. Ahora, la otra posibilidad era que el praetor
declarara para el caso concreto en que un menor de 25 había sido objeto de
malos negocios, una restitutio In Integro, que era una restitución íntegra.

En la práctica, esto desembocó a que nadie quisiese hacer negocios con

estos menores de 25. Por ello fue que los mismos muchachos mayores de
14 y menores de 25, empezaron a pedirle al pretor, para cada caso concreto
que fueran a hacer negocio, se les nombrara un curator, que significa “el
que cuida”. Este es una persona de experiencia que examinaba el negocio
en el que iba a intervenir el menor, y, si era conveniente daba su
autorización. Más tarde, ya se generalizó un Curator permanente, que era el
llamado “curator de los menores de 25 años”, lo que solucionó el problema
de los negocios.

Ahora bien, esto tiene relevancia cuando se trata de Sui Iuris, porque,
cuando se trata de hijos de familia, es el padre el que actúa por sus hijos. El
hijo de familia no tiene ninguna personalidad jurídica.

Respecto al sexo, las mujeres tienen un tutor permanente cuando ellas son
sui iuris. En el caso de las mujeres, cuando ellas son hijas de familia, pasa lo
mismo que dicho hace un rato, es el padre el dueño de todo el patrimonio.

En materia de matrimonio, los romanos reconocieron dos tipos de

matrimonio. Uno, que se llama Cum Manu, en el cual la mujer entra a la
familia del marido, como si fuese hija de su propio marido. Pero, también
está la forma Sine Manu, que es sin entrar a la familia del marido. En este
caso, si la mujer estaba bajo la dependencia de su pater familae, continuará
bajo la dependencia del pater familiae, de manera que, contrae matrimonio
pero no tiene patrimonio, porque lo que le correspondería se del pater
familia. Ahora bien, puede suceder que la mujer que contraiga matrimonio
Sine Manu, sea una Sui Iuris, lo que significa que no depende de nada. Esta
mujer, aunque haya contraído matrimonio, va a actuar en la vida del Dº

45
igual que una soltera. Ahora bien, qué sucede cuando una mujer es soltera y
Sui Iuris: Se distinguen 3 situaciones.
1- La mujer es Infante, y actúa el tutor por ella.
2- La mujer es próxima a la infancia. Igual actúa el tutor por ella.
3- La mujer es próxima a la pubertad. Ahí actúa ella, y su voluntad es
complementada por la voluntad del tutor.
4- La mujer es púber. Aquí actúa ella, pero debe ser asesorada.

Ahora, esta tutela de la mujer va a tender desaparecer. Tenía sentido la

tutela de la mujer cuando ella estaba dedicada a cuidar la casa, y no tenía
mucha experiencia en la vida jurídica, por lo que se justificaba que tuviera
un tutor. Pero, a la vez que se fueron haciendo más participativa, el tutor
pierde relevancia. Por ello es que se terminó facultando a las mujeres para
que ellas facultasen su propio tutor. De manera entonces que la presencia
del tutor significó en la práctica un mero trámite. Pero, ya desde la época de
Dioclesiano en adelante, ya ha desaparecido el tutor de la mujer. Las
mujeres actuaban directamente por sí solas.

Respecto a la enfermedad mental, los romanos distinguieron el Furiosus, al

cual se le llama también fatuo, que es el Loco, y el Mente Cactus, palabra
que pasa al castellano después como mentecato. El Furiosus es un loco, que
tiene sus facultades mentales perturbadas, pero puede, eventualmente,
sanar de su locura y volver a ser una persona que ha recuperado sus
facultades. Ahora, el mente cactus es el que tiene una limitación, como por
ejemplo, ser síndrome de down, o autista, etc. Quienes nunca podrán
recuperar una razón que perdieron definitivamente o nunca han tenido.
Ellos carecen de voluntad racional, y siempre van a tener que actuar
representados por otro.

Tratándose de impúberes, habrá un tutor, pero, desde que alcanza la

libertad, el guardador que le corresponde a un loco, es el Curador.

Luego, respecto a la Infamia, que es una consecuencia de la nota censoria,

lo que implica que no puede ser ni tutor ni curador, ni votar, ni ser
magistrado, ni ser testigo, ni hacer uso de las actuaciones populares, etc.
Tiene muy limitada, por tanto, la acción.

Bien, todo lo que hemos dicho hasta el momento se refiere a las personas
naturales, es decir a los hombres de carne y hueso. Pero, modernamente,
además de las personas naturales, existe el concepto de las llamadas
personas jurídicas, que en algunas legislaciones se llaman personas
morales, o ficticias. Los romanos, en su desenvolvimiento jurídico, y por su
manera de pensar, nunca concibieron la existencia de unos seres abstractos
como lo son, modernamente, las personas jurídicas, sin embargo, tienen
algunos entes que se aproximan a lo que modernamente nosotros llamamos
personas jurídicas. Para efectos de entendernos, podríamos definir a las
personas jurídicas como ciertos entes capaces de gozar de Dº y de contraer
obligaciones, distintos de las personas que los integran.

Los entes que se parecían, eran:

El pópulus romano, que significa “el pueblo de roma”, y, aunque los

romanos nunca lo consideraron como un ente abstracto, lo consideraban
como un conjunto de los romanos. Era como una especie de “Co propiedad”

46
de todos los romanos. Lo mismo ocurre con el concepto de municipio, como
el conjunto de habitantes de una ciudad determinada.
Las corporaciones vendrían a ser agrupaciones de personas que persiguen
un fin lícito. En este sentido hubo en el Roma las coleggia. Por ejemplo, la
coleggia de sacerdotes, que son agrupaciones de gente que se dedican al
culto de algún Dios determinado, etc. Así por ejemplo, el colegio de los
pontífices, que es la asociación de los pontífices que se dedique a las
labores de las que ya hemos hablado. También hubo coleggia funeraticio,
que eran asociaciones de personas que juntaban unas ciertas sumas con el
objeto de ser enterrados después por el colegio funeraticio.

Estas coleggia, o corporaciones, requerían del cumplimiento de ciertos

requisitos. Por lo menos, la corporación debía tener dos miembros.
Segundo, se exigía que la corporación tenga una ley de la corporación, lo
que hoy en día llamaríamos “estatuto” o “reglamento”. Y en tercer lugar, es
también indispensable, que haya unos fondos comunes, o arca común. Es
decir, una suma que le pertenezca a esta corporación. Sin embargo, nunca
se llegó a considerar a la corporación como un ente distinto a las personas
que la formaban.
Estas fueron bastante sospechosas, sobre todo en la época del Imperio,
porque siempre se temía que las corporaciones fueran ciertas agrupaciones
políticas para actuar en contra de lo establecido. De manera que siempre
hubo mucha desconfianza ante las corporaciones, lo que conllevó a que no
fueran fácilmente existentes. Ahora, en general se autorizaban las
corporaciones de las personas modestas, porque, claro, en esa época eran
bastante ignorantes, y habitualmente no eran peligrosas.

Existieron también fundaciones. Estas son ciertos bienes que pueden ser
dinero, bienes muebles o inmuebles, que se adscriben a una tarea
determinada, como por ejemplo, una fundación para alimentar huérfanos, lo
que significa que lo más relevante es que haya unos fondos destinados a
alimentar a los huérfanos. Obviamente que los fondos tendrán que ser
manejados por personas, pero eso no es lo más relevante, sino que los
fondos, por lo que se entiende que el requerimiento mínimo para que haya
fundación, son fondos. Estas fundaciones tampoco llegaron a ser
consideradas personas jurídicas.

29/04/08

Procedimiento.

En términos generales y vulgares, procedimiento implica un cierto modo de

actuar.
En materia de Dº cuando hablamos de procedimientos, nos estamos
refiriendo a una cserie de pasos y ritualidades que es necesario cumplir
para obtener el pronunciamiento de un tribunal respecto de alguna
pretensión jurídica. En pocas palabras, hay que seguir ciertas etapas y
cumplir con ciertas formalidades para demandar algo.

Ahora bien, en el procedimiento moderno está separado lo que se denomina

el Dº sustantivo de lo que se denomina el Dº adjetivo o procesal.

47
Entonces, en el Dº sustantivo encontramos los Dº que cada uno tiene. El Dº
sustantivo lo encontramos generalmente en códigos. Ahora, en el Dº
procesal o adjetivo, encontramos pues cómo actuar frente a los tribunales.

Pero, en Roma el asunto no era así. No había una separación entre lo

sustantivo y lo adjetivo, sino que están unidos. Más bien, en razón que se
me reconoce mi Dº a una acción, en razón de ello es que tengo lo que hoy
día llamaríamos el Dº sustantivo. Es decir, porque hay una acción que me
permite reclamarle algo a mi vendedor, yo tengo el Dº a que el vendedor
me entregue la cosa que compre. Porque, hay una acción de por medio, y
eso implica que haya Dº a hace algo. Es decir, a cada pretensión hay una
acción determinada. Si no hay acción, no hay Dº.
Es por eso que en el edicto del pretor había un catálogo de acciones. Y, por
lo mismo, si no había acciones para una situación, el pretor podía crear una
nueva acción. De tal manera que el sist. Jurídico romano se articula en base
a acciones, es decir, a Dº procesal. Es obvio que en esta estructura, el
edicto del pretor tiene una importancia fundamental.

En materia de procedimiento, es decir de modos de actuar para obtener

un resultado llamado sentencia, en roma existieron por una parte el
procedimiento de las Legis Actionis, por otra parte el procedimiento
formulario (aguere per fórmula) y el procedimiento que se llama
procedimiento extraordinario (cognitio extraordinem). Dado el estilo de
ser de los romanos, tan tradicionalista, un procedimiento nuevo, como
procedimiento formulario, no deja sin efecto el procedimiento anterior. Es
decir, dado que nace un nuevo procedimiento, no por ello se deroga el otro.
Igualmente con el Procedimiento extraordinario, ello no implica que
desaparezca el anterior, pero, a la larga, no van a terminar coexistiendo los
tres, porque, de alguna manera se van desplazando unos a otros. Aunque,
es innegable que coexisten por mucho tiempo.

Ahora, el procedimiento de las legis actionis es un procedimiento muy

antiguo, que ya existía al tiempo de las 12 tablas. Es decir, anteriores al 451
a.C. Ahora, este procedimiento corresponde a un momento histórico de los
romanos donde la vida de ellos es de modestos agricultores que no tienen
gran trato con otras naciones, de tal manea que les bastaba un
procedimiento sencillo pero ritual para solucionar sus problemas. Todavía
Roma estaba lejos de llegar a ser, por lo menos al comienzo del periodo de
estas legis, la cabeza de un gran imperio. Corresponde a una época en que
roma es una modestísima aldea.

Este procedimiento es un procedimiento típico del Ius Civile, es decir, propio

de los ciudadanos romanos, y tan propio de ellos, es que, originalmente,
debía de tener lugar en la ciudad de Roma, o en un radio muy pequeño
alrededor de Roma. Este es un procedimiento tremendamente rígido. Hay
que cumplir al pie de la letra con las formalidades y ritualidades que están
establecidas. No se puede equivocar el que intenta este procedimiento en
las palabras que dice. Si lo hace, pierde el juicio.

Es un procedimiento que todavía está muy próximo de lo religioso, de tal

manera que, muchas de las ritualidades que se ocupan en este
procedimiento tienen un sentido originalmente religioso. Este procedimiento
de las Legis Actionis, originalmente, era privativo en cuanto a su
conocimiento de los pontífices, de tal manera que cuando alguien tenía

48
algún conflicto jurídico, recurría a los pontífices para que estos le dijiesen
cuál era el procedimiento adecuado para el conflicto jurídico que cada uno
tenía. Y, como ellos eran los detentadores de estos procedimientos, les
indicaban qué hacer. Ellos determinaban los días fastos y los nefastos.

Este es un procedimiento en el cual las dos partes tienen que estar

presentes, no funciona si no están las dos partes. No hay aquí una
posibilidad de representación. O sea es tan primitivo que no se autoriza que
una persona pueda dar poder a otra para que la represente.
Es un procedimiento bifásico, lo que quiere decir que tiene dos fases. Una
primera fase se realiza ante el Magistrado, normalmente el pretor, y en esta
primera fase como que queda “preparado el juicio”, fase llamada In Iure
(Iure  Lugar en donde el pretor desempeñaba sus funciones). La segunda
etapa se desarrolla ante un juez, que es un ciudadano romano privado. Esta
etapa se llama In Iudicio.

Este procedimiento es de única instancia.

Hay dos tipos de Legis Actionis, unas, que se llaman Legis Actiones del
procedimiento declarativo, y otras del procedimiento ejecutivo.

De las declarativas:

- Legis Actio Per Sacramentum.

- Legis Actio Per iudicis arbitrive postulationem.
- Legis Actio Per Condictionem,

De las ejecutivas:

- Legis Actio Per Manus Iniectionem.

- Legis Actio Per Pignoris Capionem.

Que un procedimiento sea declarativo, significa que un tribunal manifiesta

asertivamente a quién le corresponde determinado Dº que se ha invocado.
Los ejecutivos, en general, se producen después que ya se ha declarado la
existencia de un Dº, para ponerlo en práctica.

El procedimiento declarativo general, que se usa cuando no hay otro

procedimiento especialmente indicado, es el procedimiento de la Legis Actio
Per Sacramentum. La Legis actio per Sacramentum se inicia cuando el
demandante se dirige él personalmente al demandando, y le dice “in ius te
voco”, expresión a través de la cual convoca al demandado para que
concurra ante el magistrado a fin de iniciar ahí este procedimiento que él
pretende iniciar.

Ahora, el que ha sido invocado puede tomar diferentes actitudes.

- Negarse a ir. La ley de las 12 tablas establecía que si se negaba a ir,

entonces el que lo demanda podía tomarlo a la fuerza y llevarlo ante
el magistrado. Ahora, si se estaba demandando una cosa
determinada, el pretor le da la posesión interina del objeto que se
está reclamando al demandado. También puede establecer una
Missio In Posesionem, lo que significa “dejar al demandante en
posesión del patrimonio del demandado”.

49
 - Acudir.

Llegadas las partes donde el pretor, comienza lo que verdaderamente es un

juicio.
En una etapa en la que se van civilizando, los conflictos no se resuelven a
golpes, si no que se arbitra esta medida en esta legis actio, en el cual
todavía hay resabio.

En presencia del magistrado va a tener lugar lo más carácterístico de este

procedimiento, que es la apuesta sacramental, donde se apuesta con una
vindicta.
Las legis actio per Sacramentum las conocemos mediante la obra de Gayo.
Puede haber legis actio per Sacramentum In rem e In persona. En la in
persona se demanda una prestación que la otra persona ha de dar. Por
ejemplo, se demanda que la otra persona o persona pague una cierta suma
de dinero. (Minuto 43).

Secuestratario es un tercero que conserva la cosa mientras se está

discutiendo a quién pertenece. En otros casos el pretor le daba la posesión
a aquél de los que están discutiendo, que más seguridades dé respecto de
su restitución.

Después viene el resto a la apuesta sacramentel (“pido las causas por las
cuales has puesto la varita”, y el otro le dice que ha vindicato porque él ha
hecho el Ius, al imponer su vindicta.) Así, el demandante le dice, “puesto
que tú has hecho esta vindicatio en forma injusta, te provoco a una apuesta
sacramental. Y el otro decía y yo a ti.

Cigarro en el minuto 54.

Vuelta, 1:08.

La litis contestatio del procedimiento formulario, después de ella, se

consume la acción invocada, por lo que no se puede demandar por lo
mismo. Y, por otro lado, esta etapa, la litis contestatio, produce lo que se
llama, además de efecto consuntivo, en el cual, la acción muere, un efecto
Novatorio, lo cual significa que cualquier obligación que tengan las partes,
es reemplazada por la acción de estar a lo que determine el juez. De ahí
entonces que, lo que se ha planteado en el juicio no se pueda volver a
plantear nuevamente.
Ahora, si se llegase a plantear de nuevo la misma cuestión entre las mismas
partes por la misma causa, la parte contraria va a tener una excepción muy
importante, que es la excepción de la cosa presentada en juicio, y juzgada.
Llamada Esceptio Rem In Iudicium Deductae…

Este prodecimiento formulario va a terminar siendo reemplazado por el

procedimiento extra ordinario, que originalmente se planteaba sólo para
determinadas situaciones. Fue Augusto el que crea este procedimiento
extraordinario, que permitirá que el conocimiento de la cuestión deducida
se ventile ahora sólo ante una etapa ante un juez que es un funcionario
público. Y toda vez que este juez funcionario público está dentro de una
escala en la que hay unos superiores, va a existir la posibilidad de una
apelación en una instancia superior, de tal manera que aquí es donde
aparece la instancia de apelación.

50
El procedimiento de la cognitio extraordinem nace para la esclavitud o
libertad, para suceción por causa se muerte. Este va a ser un
procedimiento fundamentalmente escrito, en el cual ya la intervención del
estado va a ser mucho mayor que en cualquiera de los dos procedimientos
anteriores. Todo se ventila ante un juez estatal, y el juez estatal va a
establecer por la fuerza el cumplimiento de la sentencia.

La familia romana presenta una forma especial de familia.

Es llamada familia agnaticia, lo que significa que los vínculos de los
familiares no se producen necesariamente por la descendencia ni en razón
de los lazos sanguíneos –caso en el cual se habla de una familia
consanguínea- Sino que los lazos son por dependencia de un pater familia
en común. Si no existe esa dependencia de un pater familia en común, cesa
el parentrezco. En otras palabras, es un tipo de familia de carácter legal.

Con el paso del tiempo los romanos a medida que se van acercando a otros
pueblos, donde los lazos de familia son por vínculos de sangre, los romanos
van a ir también tomando para sí la familia cognaticia, de tal manera que la
forma agnaticia irá siendo reemplazada por la forma cognaticia.

Los efectos de la familia agnaticia son, por ejemplo, hereditarios. El

primitivo sistema de herencia de los romanos era agnaticio, pero pasando el
tiempo, y incorporado el concepto cognaticio, cambia el sist. Sucesorio
romano.

Los romanos distinguían diferentes tipos de familia.

- Familia Propio Iure, que corresponde a los que dependen de un

mismo pater familia. Es decir, corresponde a todos los que depende
de un mismo pater familia.

- Familia Communi Iure. Corresponde a todos los que descienden de un

tronco común, donde el pater familia original está muerto. Es decir,
son los que descienden de alguien que, si hubiese estado vivo, habría
sido su pater familiae.

Todo eso corresponde a la familia agnaticia, y los integrantes son llamados

agnados.
Un pater familia puede emancipar a un hijo, y el hijo pasa a ser pater
familia. Ya no pertenece a su antigua familia agnaticia.

Lo mismo le puede pasar a una hija que se ha casado Cum Manu, lo que
significa que pasa a depender a la familia del marido, deja de pertenecer a
la familia de su padre.

Loco filiae es cuando una mujer se casa Cum manu y pasa a ser como una
hija del pater familia. Pero, si se casa sine manu, no ingresa a la familia del
marido, y se va a producir la situación bastante curiosa de que ella se lleva
muy bien con el marido, pero si es casamiento sine manu, no es pariente ni
de su marido ni de sus hijos.

También se puede dar que haya un hijo adoptado.

51
Sólo los parientes agnados heredan del pater familia cuando muere.

Dentro de la familia existe la Línea y el Grado, que son para contabilizar los
parentescos.
Hay dos tipos de línea. La línea recta, que implica que unas personas
descienden de otras, y la línea colateral que une a aquellos que tienen un
ascendiente común. La línea colateral sería tener un tío, y la línea recta, un
abuelo.
Si el pater familia muere, todos los hijos quedan libres.

Ahora bien, dentro de las líneas existen los grados, que implica las
generaciones que separan a unos de otros. Ahora, para contar los grados, o
número de generaciones que separa uno de otro, hay que subir hasta el
tronco común, y luego bajar al pariente respectivo.

En esta familia agnaticia, el centro de la familia agnaticia, alrededor del cual

giran todos, es el pater familia. Él es el que tiene amplio poder. Cuando el
poder se manifiesta en los esclavos, se llama domínica potestas, cuando el
poder de este páter se vuelva sobre las cosas, se llama Mancipium del
padre. Cuando el poder se vuelva sobre la esposa, se llama Manu. Cuando el
poder se vuelva en los hijos, se llama Patria Potestas.

Empezaremos con el análisis de la patria potestas.

La patria potestas es el poder que sobre la persona y bienes de sus hijos e
hijas tiene el páter familia. También se llama patria potestas la que tiene el
mismo páter respecto de los adoptados y arrogados. Ejerce la patria
potestas a:
1) Respecto de los hijos
2) Respecto de las hijas.
3) Respecto de los nietos.
4) Respecto de los adoptados.

El Dº del pater familia respecto de los que están en su dependencia, es el Dº

que se llama Ius Vitae Ac Necis, que es el Dº de vida y muerte, de modo
pues que el pater familia, originalmente, podía dar muerte a sus hijos
cuando lo estimara conveniente. Más tarde, se va introduciendo el concepto
de que este poder el páter familia hay que restringirlo de alguna manera a
través de una intervención de los parientes, lo que si no se hacía, el padre
incurría en una nota censoria. Por lo que el Dº romano no es un Dº estático.
Igualmente el pater familia puede vender a sus hijos. La venta se llama
Nummo Uno, la venta ficticia, que después de 3 veces, emancipa al hijo.

El páter también tiene derecho a la exposición de los hijos, que es el

abandono de sus hijos.

Ahora, cómo nace la patria potestad. EN primer lugar nace cuando alguien
ha sido concebido dentro de las justas nupcias. De ahí entonces la
importancia de las justas nupcias, ya que cuando hay justas nupcias, el hijo
está bajo la patria potestas de su padre. Ahora, concebido dentro de las
justas nupcias, que era después de 180 días de la boda. 6 meses.
Al revés, una vez producido el divorcio, o si ha muerto el páter familia, el
máximo de tiempo en que la mujer puede dar a luz, para que se considere
que ha sido concebido dentro de las justas nupcias, son 10 meses.

52
Este tal, el que nace, después de los 180 días, o antes de los 300 días dps
de producido el divorcio o muerte del páter, es reputado que tiene por
padre al Páter familia. O sea, hay una presunción de que el páter familia es
su padre. Esta presunción se llama praesumptio iuris Tantum. Pero también
está la presunción Iuris et de iure, que es la que no admite pruebas
contrarias. La Tantum sí admite pruebas contrarias.

La segunda posibilidad para entrar a la patria potestad, es la adopción. Esto

es un acto solemne por el cual toma el lugar de hijo o nieto alguien que por
la naturaleza no lo es.
En materia de adopción hay dos tipos de adopción:

- Ad Rogatio o arrogación. Esta tiene lugar cuando se trata de

originalmente un páter familia, y más tarde basta que alguien sea Sui
Iuris para que proceda la Ad rogatio.
El origen de la ad rogatio es cuando un páter familia no tenía
descendencia del culto familiar, y entonces adoptaba otro páter
familia para que tomara el lugar de un hijo. Esta ad rogatio se llevaba
a cabo en los comicios por curia. Cuando ya los comicios por curia no
operaban, se siguió manteniendo la ritualidad, y en vez de hacer la
ad rogatio frente a 30 curias, se hacía frente a 30 lictores.

Originalmente la ad rogatio sólo procede respecto de varones, y de

varones púberes. Las mujeres y los impúberes no podía ser ad
rogados porque, ante los comicios por curias, que era el ejército
primitivo armado, no se podían presentar ninguno de ellos.
Más tarde Antonino Pío va a permitir la ad rogatio de impúberes si es
que había alguna causa poderosa que permitiese esta adopción.

Pasado el tiempo se supone que la ad rogatio debía suceder imitando

a la naturaleza, entonces se consideró que resultaba monstruoso que
el hijo sea mayor que el padre, y se estableció entonces que el que
adopta o aroga, debía tener por lo menos 18 años de diferencia con el
adoptado. También se estableció que el que adopta tenía 60 años.
Y se impidió que pudiesen adoptar los castrados, por la razón de que,
según la naturaleza, no podía procrear.

Ahora, qué efectos produce la ad rogatio.

Produce una Cápitis Diminutio Mínima, lo que significa que cambia el
estatus familae.
El ad rogado, que era un su iuris, en virtud del ad rogatio, pasa a ser
alieni iruis, por que pasa a tener la calidad de hijo del que lo adoptó.
Y con él, pasan todos los que dependan de él. También pasan todos
los bienes al arrogante, pero no las deudas, las cuales se estima,
según el antiguo Dº, quedaban extinguidas civilmente, lo que quiere
decir que para el Dº civil esas deudas ya no se pueden cobrar, pero,
como resulta muy injusto que los acreedores del arrogado pierdan
sus Dº en un acto en el cual ellos no han intervenido, entonces, para
poner término a esta inmensa injusticia, el pretor utilizando su
imperium, ordena a través de una Restitutio In Integrum, que la
situación vuelva al estado anterior. Esto es que ya no tiene lugar la
ad rogatio. En consecuencia lo que sucede es que el arrogado se
tiene por no arrogado, y por consecuencia se le considera un Sui Iuris,

53
 debe responder con sus propios bienes. Por lo que los bienes no
pasan al arrogante, sino que pasan a ser, de vuelta, propiedad del
arrogado, para que responda frente a los que debe.

Una situación particular en materia de ad rogatio se produjo cuando

el emperador antonino pío permitió que los impúberes fuesen
también arrogados, pero, como estamos hablando de un impúber,
estamos hablando de alguien que no tiene mucha noción de sus
intereses económicos, y, podía darse el caso de que alguien arogara
un púber no para darle una familia, sino sólo para quedarse con los
bienes del impúber, entonces, dispuso el emperador antonino pío
que, si alguien arrogara a un impúber, y luego lo emancipara,
obviamente para quedarse con los bienes del impúber, este pater
familia, a menos que tuviese alguna causa justa, debía de restituirle
los bienes al menor emancipado. Pero, además, como castigo, debía
de entregarle la cuarta parte de todos sus propios bienes. Esta parte
se llamó Cuarta Divipii Que es como la cuarta del emperador pío.

En materia de Ad Rogatio existió también una ad rogatio

testamentaria. En la historia de roma nos encontramos con diversos
casos de personajes que fueron arrogados, como es el caso de
Octavio, por testamento, de manera que hubo casos de adopción de
adopción testamentaria, pero, los romanistas discuten, es decir, no
está totalmente claro, sobre si esa adopción tuvo puros efectos
políticos o sólo efectos económicos.

- Adoctio.
Esta es la adopción propiamente tal, donde nos encontramos con que
un aliene iuris, es decir alguien que está bajo la dependencia de otro,
por ejemplo un hijo de familia, pasa a ser hijo de familia de otro
páter. Ahora, en la época clásica el procedimiento para estos efectos
era que, primero que todo, había que romper la patria potestas con el
páter familia que da en adopción, lo que se hacía a través de una
triple venta ficticia, lo que se hacía a su vez mediante una
mancipatio. Ahora, roto el vínculo entre el primer páter familia y el
hijo a adoptar, y encontrándose el futuro arrogado sin patria potestas,
el adoptante manifiesta que ese hijo es suyo, y el verdadero padre se
queda callado, entonces el magistrado a través de la palabra Addico,
confirma que aquél es ahora hijo del adoptante. De tal manera que se
terminó convirtiendo en un proceso meramente administrativo. La
adoctio es sólo respecto de uno que está bajo la potestad de otro.

Ahora bien, los efectos de la adoctio son que, en el periodo clásico la

adopción, esta adopción, producía el efecto de que el adoptado
rompía completamente su vínculo con el páter familia anterior, y
consecuencialmente pierde sus Dºs hereditarios.
Justiniano distinguió dos tipos de adopción.

- Adopción plena.  se produce cuando un ascendiente que no tiene la

patria potestad de algún descendiente lo toma en adopción. Minuto
2:41. Es cuando un páter emancipa a un hijo, pero no al hijo del hijo
que emancipó, en cuyo caso el hijo emancipado puede adoptar al hijo
no emancipado. Esto es una adopción plena

54
 - Adopción menos plena.  Es cuando un tercero toma en adopción a
un alieni Iuris. Ahora, en este caso, el adoptado no pierde sus Dº
hereditarios respecto de su familia anterior. Y además tendrá Dº
hereditarios en la nueva familia.

Hay todavía una tercera forma de entrar a la patria potestad, llamada

legitimación. Esta se va a introducir por el emperador Constantino, una
vez que el cristianismo empieza a tener ya relevancia en el mundo romano.
Constantino dispuso que si alguien vivía en concubinato con una señora, y
contraía matrimonio católico con ella, por esa circunstancia, los hijos no
legítimos que tenía con anterioridad al matrimonio, quedaban legitimados. Y
por consiguiente, están dentro de la patria potestas que lo legitima.

13/05/08
Dentro del Dº de familia se habló de la patria potestas, la que la tienen los
páter familias respecto de los hijos que han nacido dentro de las juntas
nupcias, y respecto de los hijos que han sido incorporados a la patria
potestad a través de la adoctio o la ad rogatio.

La patria potestad implica un per enorme sobre la persona y los bienes en

que participe el hijo. Originalmente el padre tiene el llamado Ius Vitae Ac
Necis, que es el Dº de vida o muerte. También puede exponer (abandonar)
a los hijos. Todos los bienes son del padre, los hijos, originalmente, no
tienen ningún derecho sobre los bienes.

Este poder irá sufriendo ciertas modificaciones durante el tiempo.

La patria potestad de extingue por la muerte del páter familia. Una vez que
él muere, todo lo que estaba en su patria potestad, pasan a ser sui iuris. SI
la mujer hubiese estada casada cum manu, pasa a ser sui iuris, y los hijos
pasan a ser páter familia, dando origen a una nueva familia. En cuanto a las
mujeres, eran cabeza y fin de su propia familia. Es decir, nunca tiene
potestad.

Ahora, no quedan libres los nietos, sino que sólo los hijos del padre de
familia.

Una forma de liberarse de la patria potestad es la voluntad el páter. En

particular, mediante la emancipación, que es el medio según el cual el hijo
deja de estar en patria potestad del padre.
La emancipación se producía originalmente a través de la triple venta
ficticia, y el origen de ello se encuentra en que en la ley de las doce tablas
se señalaba que si un padre vendía tres veces a un hijo, el hijo queda libre
de la patria potestad. Este sistema de la triple venta era más o menos
complicado, y, en el Dº pos clásico, por influencia oriental, va a cambiarse el
sistema y se va a introducir la emancipación por rescripto del emperador,
que es una constitución imperial en la que el emperador recibe una
pregunta de alguien, y en la misma pregunta, en el mismo papel, se
devuelve la respuesta. Este tipo de emancipación se llama emancipación
Anastaciana, promulgada en el siglo 6 de nuestra era.

Bien, vista la patria potestad, pasamos a ver el poder el páter familia en

cuanto su calidad de marido por sobre su mujer. Este poder se llama

55
Manus, y, a voluntad del marido, y de la mujer, cuando ellos contraen
matrimonio, se determinará si es cum o sine manu.

Cuando el matrimonio es cum manu la mujer queda bajo la potestas de tu

marido. Ingresa a la familia del marido. Ingresa al culto de los Dioses de la
familia del marido, y, si es Sui Iuris, sus bienes ingresan al patrimonio del
marido. No ingresan las deudas, las cuales se extinguen civilmente, lo que
quiere decir que para el Dº civil esas deudas ya no operan, ni existe, pero
sólo para el Dº civil. Ahora, estas obligaciones que la mujer tenía al contraer
matrimonio cum manu, se extinguen, pero eso no quiere decir que si la
mujer paga, no quiere decir que no esté cumpliendo con una obligación,
sino que la cumple. La diferencia está en ser obligación natural y civil. La
Civil es la que tiene una acción que permite exigir el cumplimiento, es decir
que el acreedor puede recurrir ante el magistrado, y después donde el juez,
para que se le reconozca su Dº a cobrar tal o cual obligación, y, el tribunal
tendrá que pronunciarse. En cambio, la obligación natural implica que no
hay acción para exigir su cumplimiento. En lo que respecta a las deudas de
la mujer, desde que contrae matrimonio Cum Manu, los acreedores no
tienen acción en contra de la mujer, pero sí hay un deber.

Ahora bien, frente a estas obligaciones, que se extinguen civilmente, había

una solución, y la solución consistía en que el pretor, haciendo uso de su
imperium, puede declarar, a través de un decreto, la Restitutio In
Integrum, que significa restituir las cosas al estado anterior al de haberse
realizado. En el caso del matrimonio, la Restitutio significa volver las cosas
al Estado anterior. Es decir, cuando los bienes no se habían incorporado a lo
del marido.

Ahora, el moso por el cual el marido adquiere la Manu respecto de su mujer,

recibe en general el nombre de conventio in manu, expresión general con
la que se señala al modo por el cual la mujer pasa a ser Perra In manu. Hay
tres formas de esta Conventio.

1. Confareatio
Esta es una ceremonia antiquísima (anterior a las 12 tablas) que
consiste en que, en presencia de dos importantes sacerdotes, el
pontifex máximus y el Flamen Dialis, los contrayentes que deben ser
patricios, comen juntos de un pan, que se llama el Pan Fárreo, que es
un pan preparado en honor al Dios Júpiter.

Esta se fue perdiendo, y quedó reducida a los grupos más

tradicionales de roma, que seguían haciéndolo.

2. Coemptio
La palabra emptio significa “compra”, por ejemplo, la compra venta,
se llama emptio venditio, entonces la Coemptio es la compra de la
manu respecto de la mujer, lo que quiere decir que mediante una
mancipatio el páter de la mujer vende su poder sobre ella,
simbólicamente. Y si la mujer es Sui Iuris, ella vende su poder sobre si
misma a su marido.

3. Usus
Significa que el marido adquiere la Manus respecto de su mujer por el
transcurso del tiempo. Entonces, si durante un año conviven juntos

56
 marido y mujer, quedan bajo matrimonio. La mujer puede impedir
que esto suceda ausentándose en tres oportunidades dentro del año.
A eso se le llama Usurpatio Trinocti.

Visto entonces cómo se incorporan la mujer y los hijos a la patria potestas,

pasamos a ver las relaciones patrimoniales entre el páter familias y los
aliene iuris.

Respecto de los hijos, originalmente no tiene personalidad jurídica alguna,

es decir que no puede ser titular de Dºs. Pero, que no tenga capacidad de
actuar en la vida del Dº para sí, no significa que en la práctica no pueda
actuar para el padre de familia, como un verdadero robot, donde la
verdadera voluntad es la del páter familias, que es representado o por la
mujer, o por los hijos, o por los esclavos. En buenas cuentas, el páter familia
puede mandar a un hijo a que celebre un determinado contrato.

Ahora bien, esta capacidad de hijo que tienen ellos, que les permite actuar
respecto del padre, sólo guarda relación con lo que sea positivo para el
padre, salvo ciertas excepciones. Pero, que el hijo no tenga patrimonio, es
algo que va a ir cambiando a través del tiempo, y de alguna manera se irá
permitiendo que el hijo tenga un cierto limitado patrimonio, y aquí nos
encontramos con los peculios, que son una institución cuyo nombre viene
de Pecus, lo que significa Ganado, por lo que hasta el día de hoy se habla
del sistema agropecuario, y, originalmente la fortuna de las personas en
gran medida de establecía por el ganado. Esto viene de que el padre le
diera un par de ganado al hijo para que se haga cargo del rebaño, lo que
implicará que tiene toda la autorización del padre para, por ejemplo,
contratar pastores, veterinarios, etc. De tal manera que este peculio, o
pequeño patrimonio, es entregado por el padre al hijo facultándolo para
que lo administre, e incluso enajene.

Esto más tarde pasa a ser la entrega de cualquier elemento económico al

hijo. Este peculio entregado por el padre recibe el nombre de Peculio
Profecticio, que es el otorgado por el padre y es del padre. Ahora, si el hijo
muere, el peculio queda en poder del padre, porque, nunca ha dejado de ser
suyo. Ese es el profecticio.

Un segundo tipo de Peculio aparecerá en la época de augusto, y será el

llamado peculio castrense, que guarda relación con la guerra, e implica que
todo lo que el hijo adquiera con ocasión de la guerra, es suyo. Y, si el hijo
muere, queda todo eso para el padre en forma de peculio, no en calidad de
herencia. Si ingresasen en calidad de herencia, significa que el padre no
sólo recibe bienes, sino que se tiene que hacer cargo ilimitadamente de las
deudas del hijo. Por eso es en peculio.

Luego, hay un Peculio llamado Peculio Cuasi castrenses. En este sentido hay
que considerar que la palabra cuasi significa “como si”. Este aparece en el
siglo 4 de nuestra era, con Constantino, y, se refiere originalmente a bienes
que reciba el hijo por donación del emperador o la emperatriz. Los
eventuales sueldos o ingresos que pueda tener el hijo sirviendo al
emperador o a la emperatriz, y más tarde, ya se da a extender la calidad a
peculio Cuasis Casranses a todo lo que adquiera el hijo con el ejercicio de
una profesión liberal, que son las se actúa libremente. Habrá mismo estatus
del peculio anterior.

57
Se dictó el orficiano, que fue un senado consulto de tiempos de Constantino.
Este senado consulto orficiano permitió que los hijos heredaran respecto a
su madre sui iuris bienes que les perteneciesen a ella.

Ahora bien, Constantino intenta proteger a estos hijos respecto de los

bienes que han recibido de su padre, porque, originalmente, esos bienes
ingresaban a la patria potestad del padre, entonces, los hijos tenían el
dominio de estos bienes, eran los dueños. Y el padre tiene sólo el usufructo
de esos bienes.

Más tarde los emperadores (395), Arcadio y Honorio, dispusieron que todos
los bienes que los hijos reciban por el lado de la madre, constituían Bona
Materna. Y a este tema, se le llamará Peculio Adventicio.

Ahora, el páter familia es el único que puede contraer obligaciones.

Ahora, después se estableció que el padre debía responder por alginas
deudas que tenía el hijo. Ahora, a estas acciones que tenían los acreedores
para que el padre respondiera por el Hijo, se las llamó acciones de calidad
agregada. En latín, Actiones Adiecticiae cualitatisSe llaman así porque a la
acción del hijo se le agrega que el padre tenga que responder.

El primer caso, es la llamada Actio Quod Iussu. La palabra Iussu viene de

Iussum, que significa autorización. Es acción por cuanto uno ha sido
autorizado. Entonces, si el padre autorizó al hijo a actuar, debe hacerse
responsable. El Iussum tenía que ser conocida, debía darse ante testigos o
por carta o palabras, de manera que se entendiera que el padre
efectivamente está autorizando.

Otra de estas acciones de calidad de agregadas, es la Actio Exercitoria,

que es la que acción que tienen los acreedores cuando el hijo ha recibido
del padre una nave para que la administre, entonces, el hijo puede comprar
sogas, botes salvavidas, etc. Entonces, los acreedores del hijo podrán
demandar al padre por las deudas adquiridas por el hijo en su calidad de
magister navis, que es el hijo autorizado.

También la actio institoria, que es similar a la anterior, pero al hijo de le

encarga, en vez de una nave, una empresa terrestre, como un negocio,
empresa de transportes, una taberna, etc. Entonces, ahí el hijo tendrá
también que eventualmente contraer obligaciones, y tendrá que responder
el padre.

La Actio Tributoria, se da en una situación muy explicar, que se produce

cuando el hijo, administrando ciertos bienes, que vienen de un peculio
profecticio, con estos bienes el hijo monta una empresa y resulta que al
final le va mal y la empresa quiebra. Entonces, entre los acreedores se
encuentra en parte el padre y otros. Entonces, al padre se le encarga que él
administre la quiebra. Esta actio pasará cuando el padre actúe en forma
incorrecta y se apropie de bienes, haciéndose pago él de sus intereses de
los bienes del hijo en desmedro de los otros acreedores.

Finalmente la Actio de peculio et de in rem verso. Aquí nos

encontramos con el caso del peculio profecticio, en que, gestionando este
peculio profecticio, el hijo contrae ciertas obligaciones. Ahora bien, hay una

58
acción que tiene dos condenas alternativas. Una es, o bien por el monto del
peculio respectivo, y la otra, o bien, el acreedor demande por el
enriquecimiento que ha obtenido el padre en razón de la deuda contraída
por el hijo.

Por ejemplo, si el hijo obtuvo un préstamo de dinero y ese préstamo lo

invirtió en dar alimento en los esclavos del padre, lo que significa que el
padre, sin desembolsar nada de sus bolsillos se ha enriquecido, porque el
alimento de los esclavos no ha salido de sus bolsillos.

Bueno, todas estas acciones corresponden a aquella clase de acciones que

al tratar del procedimiento hemos llamado acciones con trasposición de
personas. O sea, se demanda al hijo, pero la condena es contra el padre.

Pasamos ahora a ver el matrimonio.

Según se ha expresado, el matrimonio romano es un contrato, sino que es
una situación de hecho, aunque de esta situación de hecho se derivan
situaciones jurídicas. El matrimonio subsiste bajo la affectio maritalis.
Ahora, el matrimonio romano propiamente tal es el de las justas nupcias,
matrimonio que requiere de ciertos requisitos:
1. Los que contraen matrimonio deben tener cierta edad, que es la edad
núbil, de 12 en la mujer, y 14 en el hombre. Es decir, desde que son
púberes.
2. Para que hayan justas nupcias es necesario que ambos sean
ciudadanos romanos, o, por lo menos, que se tenga lo que se llama el
Ius Connubi, que es el Dº a casarse por las justas nupcias.
3. Se necesita el consentimiento personal de los contrayentes,
consentimiento al cual se le dio siempre mucha importancia, y esto, a
pesar del enorme poder que tiene el páter respecto a sus hijos, era
así. Tan libre tenía que ser este consentimiento, que en la época
clásica no se admitió que, habiéndose contraído esponsales, se
obligase después al esposo a contraer matrimonio con la esposa.

El contrato de esponsales es la promesa de un matrimonio futuro, lo que

modernamente se llama ponerse de novio o ponerse las argollas. Ahora
bien, en el periodo clásico, si la esposa demandase al esposo el
cumplimiento de la palabra de matrimonio, no se admitía que pudiesen
hacer estas peticiones, porque se estimaba que violaba la libertad para
contraer matrimonio el basarse en una promesa de matrimonio. Entonces,
como dice Duñi, el consentimiento personal era fundamental.

Ahora bien, cuando son Alieni Iuris los contrayentes, se requiere además de
su consentimiento, el consentimiento del cual dependen los contrayentes.
Ahora, en la época Post. Clásica, recién ahí se va a permitir que, en el caso
de que el padre no quiera dar su autorización, entonces el hijo va a poder
reclamar ante los tribunales por esta injustificada negativa de el padre a dar
su autorización.

El matrimonio romano no requiere de formalidades, basta con que él y ella

empiecen a vivir juntos con la affectio maritalis. Sin embargo, entre los
romanos, así como tantos pueblos, se rodeó este momento tan relevante en
que se está formando esta nueva familia, se formalidades de carácter
social, en que, probablemente sea lo más importante la conducción que

59
hace al novio a la novia al lugar común, lo que se llama Ductio In Domus.
Es decir, conducir a la casa.

Ahora, si bien los romanos nunca dieron una lista de impedimentos ni

concibieron tampoco doctrinalmente una doctrina sobre impedimentos, sin
embargo, se sabía que habían ciertas circunstancias en las que dos
personas no podían contraer matrimonio, como, por ejemplo, el parentesco
muy cercano, y nos encontramos que, en toda la línea recta no puede haber
unión. Y en línea colateral, no se puede hasta el tercer grado. Entonces, yo
no podía casarme con mi tía, pero sí con mi prima.

Después se permitió entre tío y sobrina, por el emperador Claudio, que se

tiraba a su sobrina Agripina.

Después, entre los hijos adoptivos no pueden contraer matrimonio entre sí,
ni pueden contraer matrimonio con sus hermanos que no son adoptados.

También existe el impedimento de parentesco por afinidad, lo que significa

el parentesco que existe entre un cónyuge y los parientes del otro cónyuge.
O sea, el parentesco que yo tengo con mi suegra, aunque no haya afinidad.
Este parentesco impide el matrimonio en la línea recta, o sea, no me puedo
casar con mi suegra, tampoco con mi nuera.
Ahora, en el bajo imperio la afinidad se va a extender a los cuñados. Esta es
la afinidad romana.

Hay otros impedimentos que obedecen a otros criterios. Por ejemplo, el

gobernador de una provincia no puede contraer matrimonio con alguna pelá
nacida o domiciliada en el territorio que él gobierna. Otro impedimento data
de la época de Marco Aurelio, y prohíbe el matrimonio entre el tutor y su
pupila, hasta que se hayan rendido las cuentas de la tutela.

Efecto del matrimonio en cuanto a los bienes entre marido y mujer:

En materia de bienes, va a depender la situación según si se trate de un
matrimonio cum manu o sine manu.

Pero, hay otros efectos económicos interesantes que produce el matrimonio,

y que guardan relación con una institución jurídica que se llama la Dote. La
Dote es un conjunto de bienes que el padre de la novia, la novia o un
tercero en consideración a la novia entrega al marido para que este pueda
sostener con ello los gastos propios del matrimonio, llamados ónera
Matrimonii. Este es el sentido de la Dote. Ahora, cuando la dote es aportada
por el padre, recibe el nombre de Dote Profecticia, cuando la dote es
aportada por la novia, o un tercero, se habla de Dote Adventicia.

La dote, originalmente, no es una obligación jurídica, pero era visto

socialmente. Sin embargo, en tiempos post clásicos, va a llegar a ser
obligatorio para el padre el constituir dote cuando la hija contraiga
matrimonio. Esto fue así en tiempos del emperador Caracalla.

Entonces, cómo se constituye la dote. Se constituye o bien a través de la:

1. Dotis Primissio.
Significa que aquél que constituye la dote, a través de la estipulatio,
promete dar cierta dote al cónyuge o al futuro cónyuge.

60
 2. Dotis Dictio.
Se diferencia de la anterior en que aquí el que constituye la dote, la
ofrece al que la va a recibir. Es un acto jurídico que los romanos
llaman “unolocuente”, que significa que habla uno.
3. Dotis Datio.
Significa que se da la dote. Aquí no se habla nada, simplemente se da
la dote a través del medio jurídico adecuado.

Ahora, durante el matrimonio sucede con la dote que, el Dº del marido

respecto la dote, depende de la época en que se trate.
Hasta la época de augusto, el marido es considerado dueño de los bienes
dotales, y puede hacer con ellos lo que estime conveniente, salvo que haya
prometido devolverlos. En tiempos de Augusto, y a través de una
disposición suya, llamada Lez Iulia de fundo dotalis, dispuso que no se
podían enajenar, ni hipotecar aquellos bienes dotales consistentes en
fundos itálicos, los que son los fundos que obviamente están en la bota
italiana. La importancia de esto es que los fundos itálicos son res Mancipi.
Más adelante tampoco se podrán emancipar ni hipotecar fundos
provinciales.

Ya en este época se empieza entonces a considerar que los bienes dotales

deben de quedar para la mujer cuando se disuelva el matrimonio. En
resumidas cuentas, que los bienes de la mujer son cosas de la mujer, en
latín Res Uxoriae, de manera que, como son cosas de la mujer, el marido
sólo va a poder administrar estos bienes. Después de la disolución del
matrimonio los bienes de la dote, en un principio, cuando se establecía la
dote, solía obligarse al marido a que a través de una stipulatio se
comprometiera a devolver la dote al que la constituyó, caso en el cual se
habla de una dote recepticia, de modo entonces que, de no mediar esa
stipulatio, el marido se quedaba con la dote. Si el padre quería hacer valer
la promesa, recurría a la actio ex stipulatio.

Ahora bien, cuando se empieza a introducir la idea de que los bienes deben
quedar para la mujer, el pretor creará una acción que se iba a llamar la
Actio Rei Uxoriae, que significa Acción de los Bienes de la Mujer.
Consecuencialmente, para el caso en que no hubiese stipulatio en que el
marido hubiese obligado a devolver los bienes a quien constituyó la dote, la
mujer podía demandar estos bienes, una vez concluido el matrimonio, para
que el marido se los entregara. Y la razón era que estos bienes eran para
subsanar los gastos del matrimonio, y, si no hay matrimonio, no hay gastos.

Pero el marido, frente a la actio rei uxoriae, debía entregar de inmediato los
medios inmuebles, y respecto del resto de los bienes, se le daba 3
anualidades. El marido podía igualmente retener algunas partes de estos
bienes. Si la mujer era la que había dado motivo al divorcio, y este motivo
había sido tan grave como del adulterio, entonces el marido podía retener
una sexta parte de la dote en razón del adulterio cometido por la mujer.

Si la disolución del matrimonio tenía como causal la mujer, pero no tan

grave como el adulterio, podía mantener un octavo.

Además, el marido podía mantener un sexto por cada hijo del matrimonio,
hasta el concepto máximo de la mitad de la dote.

61
Además el marido podía deducir de la dote los bienes que la mujer se
hubiese llevado sin autorización, lo que se llama Res Amotas.

De manera que al marido se le dan bastantes facilidades al respecto. Y

también se considera que el marido tiene el llamado “beneficio de
competencia”, lo cual significa que no podrá ser obligado a devolver la dote
sino de acuerdo a la fuerza de su patrimonio. SI su patrimonio es escaso,
habrá que darle plazo para que devuelva la dote. El hecho es que no debe
quedar en la ruina el marido por la restauración de la dote.

Ahora, cuando muere la mujer, si la dote es adventicia, esta queda para el

marido, y si la dote es profecticia, y vive el padre, este puede reclamar la
dote, pero, en este caso, el marico puede retener un quinto por cada hijo,
sin límite.

En tiempos de Justiniano, la dote pertenece a la mujer.

19/05/08
Vamos a ver el tema de las donaciones entre cónyuges, que están en
general prohibidas, salvo que se trate de donaciones de pequeña cuantía,
como regalos de cumpleaños, etc. Pero donaciones ya de mayor
significación como sería un edificio, un campo, etc. Estaban prohibidas, y
esto por razones éticas. Se consideraba que no era ético que el amor se
compraba con dinero. Sin embargo, hay razones de mayor peso, que es
que, fácilmente el marido puede esconder bienes transfiriéndole bienes a su
señora. Con esto se podría burlar a los acreedores.

Ahora, en la época post clásica, después de Dioclesiano, se van a permitir

ciertas donaciones llamadas las donaciones ante nuctias, que son las
anteriores a las nupcias. Estas eran donaciones importantes que se hacían
los cónyuges antes de contraer matrimonio.

Ahora bien, Justiniano permitió estas donaciones entre marido y mujer, las
cuales, no sólo, según la legislación de Justiniano, se podían hacer antes,
sino también durante el matrimonio, en consideración a la dote hecha por la
mujer. Estas donaciones eran llamadas Propter Nuptias. Esto era como una
Contra Dote. SI la mujer había aportado una dote de 200 mil, el hombre
podía hacerle regalos hasta 200 mil. Con estas donaciones, el principio del
Dº romano clásico, queda desvirtuada.

Respecto a la disolución del matrimonio:

El matrimonio romano no es un contrato, es simplemente una situación de
hecho, lo que hace al matrimonio en cuanto halla entre ellos la affectio
maritalis, por lo que sólo se necesita que vivan juntos y que haya la
intención de estar juntos.
La affectio maritalis para los romanos debe activarse día a día, momento a
momento, o sea no es una intención de estar unidos de una vez para
siempre, como ocurre en la religión católica, intención que se mantiene
hasta que la muerte separe a los cónyuges.

El matrimonio se disuelve, por ejemplo, con la muerte de uno de los

cónyuges. Ahora, augusto, a través de las leyes llamadas leges caducarías,
fue muy contrario al hecho de que los cónyuges, una vez viudos, no
pudieran contraer de nuevo matrimonio. Es más, los hombres están

62
obligados a contraer nuevo matrimonio, a menos que tengan 3 hijos o sean
mayores de 60 años. Para la mujer eran 50 y 3 hijos la ingenua, 4 la liberta.

Ahora, con la influencia del cristianismo hay una tendencia a mirar con
malos ojos, por decir lo menos, las segundas uniones. La razón es que se
considera mejor la vida de castidad a la vida de matrimonio. Entonces hay
una tendencia a entorpecer las segundas uniones.

Eso fue la viudez. Otra causa es la cautividad del poder del enemigo.
Ahora, en tiempos de Justiniano, esta situación cambia, estableciendo que el
cónyuge cuyo cónyuge ha sido tomado prisionero, puede volver a contraer
matrimonio después de cinco años de cautivo y siempre que no se haya
vuelto a tener noticias suyas.

Después, también se disuelve el matrimonio por destierro de alguno de los

cónyuges. La deportatio, o deportación en castellano, que es el destierro, lo
que ponía término al matrimonio.
Pero, en tiempos de Constantino esto cambia, manteniéndose el
matrimonio.

Otra causal es el sobreviniente, o superviniente, es decir, que viene encima,

que es un impedimento que sobreviene, y es que el páter familia adopte al
yerno o a la nuera. Sucediendo esto se produce el impedimento
sobreviniente que los cónyuges quedan en calidad de hermanos adoptivos.
Pero, una salida, es la emancipación.

Y luego está el divorcio, que si bien era raro en las épocas antiguas, hasta el
siglo 3 a.C., donde no hay ninguna mención de divorcio. Incluso el primer
divorcio se sabe entre quiénes y por qué.

Ahora, en el siglo 3, junto con la expansión de roma, va a surgir una

inestabilidad matrimonial bastante grande. Cambian las costumbres, las
mujeres se hacen más libres, etc. El caso es que el divorcio se va haciendo
cada vez más natural y más rápido, y sobre todo en los grupos privilegiados,
donde los divorcios fueron muy corrientes.

El divorcio entonces, no tenía ninguna formalidad.

Augusto trató de introducir una formalidad, y esta formalidad consistía en

que cualquiera de los cónyuges que quisiese divorciarse, necesitaba
notificar al otro cónyuge a través de un liberto que le comunique su
intención de no persistir en el matrimonio, y esto debía hacerse en
presencia de 7 ciudadanos púberes. La idea de esto era más bien de
publicidad del divorcio, y por otro lado, para que la sociedad supiese que
aquél matrimonio se disolvía. Pero, por una parte la costumbre, y por otro la
jurisprudencia, pusieron en des uso esta disposición, y, como en el Dº
romano la costumbre prima sobre el Dº, pasó esto.

Ahora, por la influencia cristiana, Constantino estableció que el divorcio sólo

podía producirse lícitamente por ciertas causales. Algunas que el marido
podía invocar, y otras que invocaba la mujer frente al marido.

Entre las del marido estaba el Adulterio de la mujer, el ser esta Alcahueta
(hace servicios sexuales, también llamada cabrona), y el ser la mujer bruja.

63
En cambio la mujer, del marido que fuese homicida, mago, y del marido
profanador de sepulcros.

Justiniano distingue 4 tipos de divorcios:

- Divorcio con Justa Causa, que es el que se produce por determinadas

causales que el emperador fija, las que habilitan para que un cónyuge
se divorcie del otro. Aunque sean cristianos.
- Divorcio Sin Causa, que en realidad lo único que significa es que es
un divorcio fuera de las causales señaladas con anterioridad. Por eso
se llama sin causa. Pero, implican una decisión unilateral de uno de
los cónyuges. Y este divorcio produce los efectos de disolver el
matrimonio, pero acarrea ciertas penas para el que se divorcia fuera
de las causales que fueron fijadas por el emperador. Una de las penas
era que, el marido tiene que devolver la dote y las donaciones
propter nuptias. A demás debe darle a la mujer, de sus propios
bienes, la tercera parte de la donación por cauda de matrimonio. Es
decir, le devuelve la donación, aumentada en una tercera parte.
Para la mujer, la sanción es que pierde la dote, a menos que haya
hijos, en cuyo caso el marido queda como usuifructuario de los
bienes.
- El divorcio de mutuo cocenso.
- Por último el Divorcio Bonna Gratia, que es el que se produce cuando
hay una causal que impida subsistencia del vínculo matrimonial,
causal que no es imputable a ninguno de los cónyuges. Por ejemplo,
la impotencia del marido. Pero, hay dos impotencias, la coeundi, que
significa no poder realizar el acto sexual, y la impotencia generandi,
que significa que sí hay relación, pero es estéril. De la que se habla es
la coeundi.

Ahora, existieron otras uniones legítimas y lícitas entre hombres y mujeres.

Una de ellas es el concubinato, que es una unión entre hombre y mujer que
se produce, o bien porque no hay connubium en uno de ellos, y es que
están unidos.

Y también había ciertos casos en donde estaba prohibido la unión. Por

ejemplo, en el tiempo de augusto, gente del orden senatorial con cantantes,
artistas.

Ahora, el efecto del concubinato no es lo mismo que las justas nupcias. Por
ejemplo, el padre no tiene patria potestad de hijos. En cuanto a los bienes,
cada uno es dueño de sus bienes. NO hay dotes ni donaciones. Ahora, en
tiempo de Constantino, y por influencia cristiana, ya cambia el criterio, y el
que el hombre y la mujer vivan en concubinato no es bien visto.

Y por último existe el contubernio, que es la unión de esclavos, o la unión

de un libre con un esclavo o esclava. Y, no produce matrimonio, pero sí se
considera la existencia de una familia natural.

Las guardas: Hay ciertas personas que, no obstante tener lo que

actualmente llamamos capacidad de goce, no tienen la capacidad de
ejercicio. La capacidad de goce es la facultad que tiene alguien para ser
titular de Dºs.

64
Habían dos tipos de guardas. La tutela, o la curatela o curaduría, ambas
tienen como finalidad principal el cuidado de los bienes de quien es incapaz
de administrar lo suyo. Por edad, enfermedad, o no totalmente, como las
mujeres.

Tienen tutores los impúberes, y la mujer, aunque sea púber. Y, curador,

tienen los púberes para ciertos casos, como por ejemplo el caso del loco, el
caso del mayor de 14 y menor de 25 años, etc.

El tutor del impúber actúa de diversa manera según la edad del impúber. Si
es impúber próximo a la pubertad, actúa manifestando su voluntad, y
entonces la fuerza que le falta se la da el tutor que interviene. En cambio,
los más cercanos al pendejismo, interviene únicamente el tutor.

En materia de tutela es necesario tomar en consideración que el sist.

Jurídico romano de representación corresponde al sistema de
representación indirecta.

El origen de la tutela, la más antigua romana. Hay dos tutelas. La tutela

testamentaria, y la tutela legítima. Y después la tutela dativa.

La testamentaria es aquella en la que el páter familia establece en su

testamento a favor a alguno de sus hijos, bisnietos, etc. Ahora, si el padre
no ha establecido tutor, cabe lo que se llama la tutela legítima, que se lama
así porque está establecida por la ley, por las doce tablas. A quién se llama
en la tutela legítima. Se llama primero a los agnados más próximos. Si no, a
los gentiles, que son los que integran la Gens.

La tutela dativa se llama así porque el tutor se lo da al menor el pretor, y

había todo un sistema para hacerlo, y que participaban los tribunos de la
plebe y entonces se estudiaba quién podría ser la persona de mayor
capacidad y solvencia para que sirva de tutor a este impúber.

El tutor tiene ciertas obligaciones cuando entra al cargo. Y, estas

obligaciones suyas son dos.
Hacer un inventario de los bienes del pupilo, y tiene que rendir fianza, o dar
garantías respecto de su desempeño, que son por ejemplo los fiadores, etc.

MESALINA

20/05/08
Al principio el tutor era obligatorio, pero después se establecieron algunas
causales de excusabilidad.

El curador del loco tenía que cuidar la persona del loco y además sus
intereses. O sea implica un cuidado personal también.
Los locos pueden ser de dos tipos. Los fatuos, que pueden tener momentos
lúcidos, donde no necesitaban curador, y, por otra parte, el Mentecato, que
es el tontito, que tienen daños irreversibles, por lo que no pueden carecer
del pretor.

Curador del pródigo o disipador.

Hace gastos excesivos, y era el que, habiendo recibido, abintestato, una
herencia de sus antecesores, y la mal gastase. Este concepto de disipador lo

65
fue ampliando desde luego la jurisprudencia, y entonces ahí cupo todo tipo
de disipador. Para que a alguien se le considere así, es necesario que haya
un decreto que lo declare así. No se puede de otra forma. El pretor tiene
que declararlo disipador, y después se le nombra un guardador.

Porque el pródigo no tiene una incapacidad mental en cuanto a inteligencia.

Quizás si le falla algo es la voluntad. Es eso lo que tiene mal. Entonces, el
curador puede realizar algunos actos que impliquen acrecentar el
patrimonio del guardado.

Estas dos curatelas son bastante antiguas.

Curatela de los menores de 25 y mayores de 14.

Digamos que el curador nace por la circunstancia de constatarse de que no

bastaba con que un muchacho sui iuris llegara a los 14 años para que
administrara inteligente y efectivamente sus bienes. A ellos se los engañaba
mañosamente, o con dolo, por lo que aparece la lex laetoria, que es una ley
que concede una acción popular, similar a la del tutor sospechoso, contra
aquél que se hubiera aprovechado económicamente del menor. Y se supone
que establecí alguna pena al delincuente. EL caso es que esa ley no anulaba
el acto o contrato hecho, pero el acto en sí quedaba válido. De ahí entonces
que el pretor haya solucionado esta situación con la restitutio in integrum,
que es un medio que tienen el pretor bajo el imperium , por el cual puede
dejar sin efecto algunos actos jurídicos cuando estos han sido injustos.
Esto condujo a que nadie quisiera tener negocios con un menor, y el pretor,
por otra parte, creo la sceptio Lex Laetoria, que era que cuando el tercero
que había contratado con el menor quería hacer efectivo el cumplimiento
del contrato…

Entonces el pretor les nombraba un curador, para que él viese qué onda el
contrato, y así daba una quesencia al contrato, para que resultara efectivo.

Las Cosas.

Para el Dº romano y en general para el latín, la palabra cosa tiene el mismo

amplio sentido que tiene en castellano. Cosa, o Res, es todo lo que existe.
Con todo, cosa propiamente va a ser todo objeto externo al hombre que
produce utilidad y que eventualmente puede ser adquirido por el
hombre. Ahora, si bien los romanos eran muy pocos afectos a las
clasificaciones, del casuismo romano se pueden deducir algunas
clasificaciones de cosas:

- Cosas corporales: Cosas tangibles, o tocables.

- Cosas incorporales: Son los Dºs. Por ejemplo la herencia, el usufructo,
las obligaciones.

Esta distinción es una distinción de origen filosófico y fundamentalmente de

Origen Griego.

66
Distinguimos también en materia de cosas, cosas que están en el comercio
humano, Intra Comercium, y cosas Extra Comercium, es decir cosas que
están fueran del comercio humano.
Las que están dentro son la mayor parte de las cosas. Son aquellas respecto
de las cuales podemos adquirirlas, realizar contratos, etc. Pueden ser Objeto
de Dº.
Y las que están fueras del comercio humano son las que no se pueden
adquirir ni hacer contrato respecto de ellas. Entre estas cosas se distinguen
las cosas sagradas, Res Sacrae, las cosas santas, res santae, y las Res
Publicae.

Bien, primero se ha hablado de las Res Sacrae, que son aquellas cosas que
están consagradas a las divinidades mayores, como a Júpiter, Venus, etc. Y
estas no se pueden adquirir ni enajenar. Ahora, para que una cosa sea
sagrada, se necesita un rito que se llama la consecratio, que es la
consagración, y es un rito religioso, que está regido por el Dº divino.
Ahora, para que ciertas cosas sean sagradas se necesita una ley o un
senado consulto, o más tarde una constitución Imperial, según la época de
que estemos hablando. Es decir, se necesita de una ley y de la consecratio.

Luego, están las Res Santae, que son las cosas santas, y son ciertas cosas
que están protegidas por las divinidades, como los muros y puertas de la
ciudad. Estas cosas santas llegan a hacerlo a través de una ceremonia que
es la Sanctio, que después pasa al castellano como Sanción, y esta Sanctio
recuerda lo que hizo Rómulo cuando crea roma, que fija los límites de la
ciudad que tiene características santas, y entonces de ahí proviene que los
muros y puertas de las ciudades se consideren sagrados.
Antiguamente, en el periodo arcaico, también eran santos los límites de las
propiedades, porque estaban protegidos por ciertos dioses familiares.
Incluso era TAN santos, que dos propiedades no se podía tocar en cuanto a
sus límites, sino que tenía que haber una tierra de nadie. Se le llamaba
ITER, si era en el campo, y si estaban en la ciudad, era el Ambitus. Itinerario
viene de Iter CUEEECK.

Y luego tenemos las cosas religiosas, las Res Religiosae, que son las cosas
que destinadas a sepulcro, lo cual involucra no sólo el sepulcro, sino todo lo
que sirve al sepulcro. Para que la res sea religiosa, se requiere que
efectivamente se halla enterrado un cadáver. Y se consideran las coas
religiosas hasta las tumbas de los esclavos.

También hay Res Públicae y las Res Comunis Omnium. Las públicas son
destinadas, o para las personas. Como los teatros, las plazas, etc. Y las
cosas comunes a todos los hombres son cosas como el aire, el agua
corriente, las costas, etc.

Ta,bién se estimó que estaban fuera del comercio humano ciertas cosas que
pertenecen a los municipios, a las cuales se les llamó Res Universitatis.
Universitas viene a significar algo así como comunidad, entonces son las
cosas que pertenecen a la comunidad.

Lo normal es que las cosas estén dentro del comercio humano, y lo

excepcional es que no.

67
Las que están dentro del comercio humano, pueden estar en el patrimonio
de alguien, o fuera del patrimonio de alguien. Lo más normal es que las
cosas se encuentren dentro del patrimonio de alguien. Cuando hablamos de
patrimonio estamos refiriéndonos al conjunto de bienes y derechos de los
cuales se deducen las obligaciones que tiene una persona.
Ahora bien, hay cosas que están dentro del patrimonio, que es lo normal, y
hay cosas que están fuera del patrimonio de alguien.
Las que están fuera del patrimonio de alguien pueden serlo o bien porque
nunca han pertenecido a alguien, llamadas Res Nullíus. Bueno, en materia
de animales, los romanos distinguieron varios tipos de animales. Desde
luego los animales salvajes, a los cuales se les llama salvajes no por su
agresividad, sino porque están estado salvaje en la naturaleza. Luego los
animales domésticos, que son aquellos que habitualmente se encuentran
viviendo con el hombre. Y luego tenemos los animales domesticados, que
son animales habitualmente salvajes, pero que el hombre les ha enseñado a
convivir con él.
Estos animales domesticados no pueden ser objetos de ocupación, es decir,
hacerse dueño de alguien que pertenece a nadie tomando posesión de
aquella cosa. Esto ni con domesticados ni domésticos. Animus Revertendi
es cuando los animales domesticados mantienen esa condición. Es decir,
conservan la costumbre de volver donde su amo.

Hay ciertas cosas que alguna vez pertenecieron a alguien pero que dejaron,
estas son las Res Derelictae, es decir, las cosas abandonadas por su dueño.
Y el Derilictio es el abandono de un lápiz. Se distinguía entre los romanos, o
mejor dicho, había una discusión entre las escuelas romanas sobre desde
cuándo se perdía el dominio del bien abandonado. Para unos, desde que se
ha abandonado, y para la otra se sigue manteniendo el dominio hasta que
otro lo recoja y lo haga suyo. Esta distinción entre Res Nullíu y Res
Derelictae, es bastante importante, porque uno puede hacerse dueño por
ocupación de las cosas Nullíus y de las cosa Derelictae. Ahora, la Derelictio
tiene que ser intencional.

Otra clasificación de cosas que están en el comercio son las cosas Muebles
y las cosas Inmuebles. Las cosas muebles son aquellas que pueden ser
trasladadas de un lugar a otro, y dentro de las cosas muebles hay una
variedad de las cosas que se pueden trasladar por sí solas, a las que se
llama Semovientes, como los caballos. Y, luego tenemos los Inmuebles, que
son los fundos, etc. Y el inmueble, los romanos los llaman genéricamente
Fundii, o Fundos. Ahora, dentro de los inmuebles, se puedne distinguir los
inmuebles urbanos de los inmuebles rústicos. En general los de dentro de la
ciudad son urbanos, y rústicos los de fuera de la ciudad, sin embargo
desntro de la terminología romana se da el nombre es inmuebles urbanos a
los que tienen construcción, y a los rústicos los que no la tienen.

También es importante la distinción en materia de inmuebles entre

inmuebles itálicos, e inmuebles extraitálicos o provinciales, porque los
fundos itálicos deben ser transferidos a través de la mancipatio, porque
estos son Res Mancipi, o bien por medio de la In Iure Cessio, que es una
transferencia que se realiza en presencia del pretor. En cambio los fundos
extra itálicos o provinciales, originalmente, no se podía tener dominio
respecto de ellos, y la explicación era que todas las tierras conquistadas
pertenecían al pópulus o estado romano. Sin embargo con el paso del
tiempo, estos fundos extraitálicos fueron entregados en unos arriendos

68
extraordinariamente largos, y no sólo largos sino también transmisibles, por
lo que a la larga devino en una especia de propiedad provincial.
Dentro de roma está la propiedad Civil o Quiritaria.

En la antigüedad se diferenciaba la res Mancipi de la res Nc Mancipi. La

generalidad de las cosas, es decir la mayor parte de las cosas, son nec
manquipi, y la generalidad de las cosas se transmite mediante la entrega de
la cosa, mediante la Tratidio. Es decir, se enajenan simplemente entregando
la cosa.

Ahora bien, ciertas cosas en la época de cuando eran ellos ganaderos,

resultaban muy importantes algunas cosas, llamadas Res Mancipi. Estas
eran ciertas cosas que resultaban preciosas, muy importantes, para los
agricultores y ganaderos de la época, como los fundos en suelo itálico, los
animales de tiro y carga, o bien animales que se doman por el lomo, los
esclavos, y a ciertas cosas llamadas servidumbres, las rústicas (inmuebles
del campo) más antiguas. Las servidumbres son ciertas cargas impuestas
sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Están las
servidumbres de paso, las de acueducto. Y las res Mancipi se enajenan sólo
en dos formas. Uno, a través de la mancipatio, y dos, a través de la in Iure
Cessio.

Ahora, hay otra distinción, la de las cosas Fungibles y las no Fungibles,

expresión de la edad media, concepto que tenía otro término en roma. Las
fungibles eran las cosas que se pesan, se cuentan y se miden. Las no
fungibles, las que no se pesan, no se cuentan, ni se miden.
Las fungibles se puedan reemplazar unas por otras. O sea, da lo mismo una
que otra. No es que se haga permuta con ellas, sino que da lo mismo una de
otra.
Mientras que las no fungibles, no son reemplazables. Por ejemplo, el perro
Washington.

Muchas veces la distinción anterior concuerda con las cosas consumibles y

las cosas no consumibles. Las consumibles son las que se destruyen al
primer uso. Y las no consumibles son las que no se destruyen al consumirlas
por primera vez.

También hay otra distinción entre cosas divisibles e indivisibles. Las

divisibles son aquellas que se pueden fraccionar sin perjuicio a su
naturaleza y su función económica proporcional. Como un fundo.
Esta clasificación tiene una importancia bastante grande sobre todo en
materia de obligaciones, como lo veremos en su momento.

Otra clasificación que había respecto de las cosas, era la que distinguía
entre cosas simples y cosas compuestas. Esta es una clasificación
fundamentalmente filosófica, de origen filosófico, y fue tomada por algunos
juristas influidos por la filosofía estoica. Ellos decían que había ciertas cosas
que tenían un solo espíritu, en las cuales está contenido un solo espíritu. En
general, aquellas cosas que percibimos como un todo, son cosas simples,
como un esclavo. En cambio, cosas compuestas, de acuerdo a esa doctrina
filosófica, son aquellas en las que hay varios espíritus, como por ejemplo un
coche tirado por caballos.

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Ahora, dentro de las cosas compuestas, se hablaba, en algunos casos, de
univérsitas rerum, que significa algo así como “universalidad de cosas”, lo
que se trata de varias cosas simples que asumen un rol de unidad. Como
una biblioteca, por ejemplo. Generalmente de la misma especie. Ahora, en
la edad media, no en tiempo de los romanos, se llamó univérsitas iuris, es
decir universalidades de Dº a un conjunto de cosas distintas pero que de
alguna manera constituyen un todo. Como por ejemplo la Dote. El Peculio
también.

Los romanos distinguieron para efectos de las cosas muebles, entre las
cosas principales y las cosas accesorias. Las principales son aquellas que no
están subordinadas a ninguna otra. Y las accesorias, las que sí están
subordinadas a otra. Como por ejemplo el adorno agregado a una prenda de
vestir, como las mostacillas que se bordaron. En este caso son cosas que
están físicamente unidas, como el bordado a la tela.

Pero también puede suceder que una cosa principal y una accesoria no
estén unidas físicamente, sino que funcionalmente, como por ejemplo la
llave respecto de una cerradura.

Otro concepto que tiene harta importancia, y vinculado de alguna manera

con lo anterior, es el concepto de fruto. En materia de fruto, podemos
considerar los frutos naturales y los frutos civiles. Los naturales son aquellos
que una cosa principal produce periódicamente sin detrimento de su
naturaleza. Los frutos civiles son los réditos que con cierta periodicidad
produce algún bien.

Ahora, los frutos naturales pueden estar en distintos estados. Uno es el de

“unido a la cosa fructuaria”, como sería la manzana que está unida al árbol.
Luego tenemos el “fruto percibido”, que es cuando el hombre
voluntariamente lo ha separado de la cosa fructuaria, y finalmente están los
frutos separados, que son aquellos que dejan de estar unidos a la cosa
fructuaria por una intencionalidad del hombre, sino por efectos de la
naturaleza.

Por ejemplo, en el usufructo, el usufructuario se hace dueño de los frutos

percibidos, y pertenecen al nuevo propietario.

26/05/08
Hablaremos de la Posesión, palabra que designa el poder de hecho que
alguien tiene sobre una cosa corporal.
Cuando hemos hablado de los cautivos de guerra, cuando vuelven a roma
recuperan sus Dºs, mas no las situaciones de hecho.

Lo normal es que alguien que es dueño, es decir que tiene un Dº respecto

de una cosa, un vínculo jurídico, tenga también la posesión de la cosa.

La posesión requiere para adquirirse de dos elementos:

- El Corpus, que consiste en el efectivo apoderamiento de la cosa.

Es decir, si yo voy a tener posesión de unas piedras que están a
orillas del mar, en primer lugar debo tomarlas, efectivamente.
Originalmente para la posesión de las cosas los romanos exigían una
aprehensión física, llamada Circumbalatio Glebarum, que significaba

70
 dar vuelta a todo el predio, o a la tierra. Más tarde la toma se va
haciendo cada vez más espiritual, lo que significa que se va dando
más importancia a la intención de tener la cosa antes que a tomar la
posesión. Por ejemplo, se va a permitir la toma de posesión de un
bien bastando con que el que da la posesión la señale desde un alto
al que va a tomar la posesión, entonces no es necesario, ya en una
época más avanzada, de la vuelta materialmente a todo el perímetro
de la sociedad, sino que basta con que el que está dando la posesión
la señale desde lejos. Aquello se llama la Posessio Longa Manus.

También se dio la posessio brevi manu, que consistía en que alguien

tiene aquella propiedad, por ejemplo en arriendo, o sea reconociendo
el Dº de otro, y con posterioridad adquiere el dominio de esa
propiedad. Supongamos, yo arriendo un depto, y después junto plata
y se lo compro al dueño. Entonces, yo, de ser un mero tenedor, paso
a ser poseedor de la cosa. Ahora bien, de acuerdo al sistema más
antiguo, yo tendría que sacar todos mis muebles para afuera, y volver
a introducirlos para tomar posesión del bien.

Lo contrario es el constitutum possesorio, que significa que yo tengo

un bien en calidad de poseedor, por ejemplo soy dueño del bien, y
además lo poseo. Es decir, soy dueño del departamento y además lo
poseo. Y luego enajeno ese bien, es decir, lo vendo, pero lo sigo
habitando. Esta vez paso de ser el poseedor, a ser mero tenedor. Y
pasa que el nuevo dueño pasa a serlo sin tener que sacar los bienes y
volver a meterlos.

Entonces el corpus implica la tenencia de hecho de la cosa. Tenerla

materialmente.

Existió también en materia de posesión una forma llamada

“simbólica”, por ejemplo cuando me entregan algo que representa la
cosa.

- Ánimus, que consiste en la voluntad de tener la cosa para sí.

Esto es la intención de tener la cosa para sí, y por ende, no puede
poseer por sí solo el loco, porque no tiene voluntad de tener la cosa
para sí. El infante y el próximo a la infancia tampoco pueden poseer,
porque carecen pues de voluntad.

Respecto a la conservación de la posesión.

Para conservar la posesión se necesitan ambas cosas, el corpus y el ánimus.
Cada vez los romanos le fueron dando más importancia al ánimus, y una
menor importancia al corpus. Por ejemplo hay propiedades a las cuales no
se puede tener acceso durante todo el año. Ahora, la posesión también en
el caso de las propiedades que se tienen en la costa.

También se die que se mantiene la posesión a través del arrendatario,

entonces si yo tengo un depto y lo doy en arriendo, aunque yo
materialmente no tenga el depto, lo sigo poseyendo a través del
arrendatario, porque él reconoce que es mío.
Lo mismo sucede con los hijos, los esclavos y la mujer casada cum manu.

Pero si se pierde o el corpus o el ánimus, se pierde la posesión.

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La palabra posesión no es una palabra unívoca, o sea no siempre en el Dº
romano con posesión se está significando lo mismo. Existe la Posesión
Civil, o posessio civilis, existe la posessio ad interdicta, o posesión
pretoria, y existe también la posessio naturalis o mera tenencia.

Posessio civilis: Es aquella que está amparada por al ius civile, y por
medio de ella se puede adquirir la propiedad o dominio civil o quiritario.
Permite adquirir por el tiempo la propiedad civil.
Este dominio es aquél que puede tener un ciudadano romano, o quien goza
del Ius Comercii, respecto de bienes inmuebles situados en la bota itálica, o
bien respecto de cualquier bien mueble.

Esta posesión se necesitan ciertos requisitos, entre los cuales está que el
poseedor tenga el Ius comercii o sea ciudadano romano, que la cosa sea
una cosa hábil para que se pueda adquirir el dominio quiritario, por ejemplo
un fundo situado fuera de Italia no es hábil para ser propiedad quiritaria, se
necesita el paso del tiempo, que será de un año tratándose de bienes
muebles, dos de bienes inmuebles; se necesita una justa causa, como
puede ser por ejemplo haber comprado o haber recibido el bien en legado, o
en herencia. Y se necesita también tener buena fe, que es la convicción de
que con la toma de posesión no se está conculcando un Dº ajeno.

Posessio Ad Interdicta: Es la posesión protegida por interdictos.

Se llama así porque, el interdicto es una orden emanada del pretor basada
en su imperium, a través de la cual ampara a quien, cumpliendo
determinados requisitos, esté poseyendo ciertos bienes.

Los poseedores ad interdictos son, en primer lugar, el poseedor que es

propietario, del cual ya hemos dicho que ser propietario implica Dº, y poseer
implica poseer la cosa de hecho, entonces el que es propietario, y además
posee, ese podrá, en el caso de que se turbe su posesión, recurrir al pretor
para que este lo ampare.

Luego el poseedor de buena fe, que es el que cree erróneamente que es

propietario. Muchas veces sucede esto. Estos poseedores de buena fe
también pueden recurrir a los interdictos.

Hay ciertas personas que tienen la cosa reconociendo el dominio ajeno, es

decir reconociendo que la cosa no es suya. Sin embargo, esas personas van
a poder hacer uso también de los interdictos. Estos casos son:

- Aquellos que están poseyendo bienes que son del estado, o del
pópulus romano. Es decir, áger públicus. Pues bien, sin son del
pópulus romano, los particulares no pueden tener la posesión de esas
tierras, porque reconocen que la cosa es de otros. Ahora el estado
romano entregaba a estas personas estas tierras suyas en lo que hoy
día llamaríamos concesiones de largo plazo. Y, en tanto este que
recibe las tierras le paga al Estado un Dº, que se llamaba el Vectigal,
el Estado lo ampara en la tenencia de aquella cosa. Pues bien, este
vectigalista, tiene también el Dº de usar interdicto.

- El acreedor prendario o acreedor pignoraticio, que es aquél

acreedor al cual se le ha dado un bien como garantía de que se le va

72
 a pagar, y en caso que no se pague, él podrá quedárselo o venderlo.
Entonces, la prenda, o pignus, es una garantía real, en el sentido que
consiste en una cosa, en que el deudor le entrega al acreedor una
cosa para que esa cosa sea eventualmente vendida, que eso va a ser
lo más corriente, en el caso de que no se pague la deuda principal.
Ahora, el acreedor pignario no es poseedora, porque sabe que el bien
no es suyo, pero, no obstante esto, se le otorga a ella la posibilidad
de recurrir al pretor, y por lo mismo se dice que es poseedora ad
interdicta.

- El precarista, que es aquella persona que ha solicitado o pedido a otra

persona que le conceda la tenencia de algo. Precario viene de preces,
y significa pedir. Por ejemplo yo tengo un campo, y viene una viuda, y
me dice no tengo dónde vivir. Y yo generosamente le cedo un pedazo
de mi predio, para que ella pueda instalar ahí su modesta vivienda.
Entonces ella es precarista.

- También está el superficial.

Ahora bien, cuando se da algo en precario, se puede pedir de vuelta

en cualquier momento.

- También el Secuestratario, que es aquél al cual se le encarga la

custodia de una cosa mientras se disputa de quién es. Este
Secuestratario es en realidad un depositario, y él reconoce que su
cosa no es suya.

Ahora, hay tres tipos de interdictos:

- Interdictos adipisciendae possessionis: Son para adquirir la
posesión.
Órdenes para quien no está en posesión de un bien, pasar a estarlo.
De este tipo es un interdicto que se llama el Interdicto Quorum
Bonurum, interdicto que lo da el pretor a aquél heredero que no está
en posesión de los bienes hereditarios, para que pueda adquirir la
posesión de estos. Y otro caso es el interdicto llamado Salviano,
interdicto que se le da al dueño de un fundo para que pueda tomar
posesión de los animales y pertrechos del fundo que hayan sido
introducidos por el arrendatario en el caso de que este no pague la
renta de arrendamiento.
- Interdictos Retinendae Posessionis: Para retener la posesión.
Aquí hay dos interdictos. Uno para los bienes muebles, y otro para los
bienes inmuebles. El interdicto para retener la posesión de bienes
muebles, recibe el nombre de interdicto Utrubis, que implica una
orden del pretor para que cuando dos personas están, la una
poseyendo, y la otra turbándolo en la posesión, siga poseyendo aquél
que durante la mayor parte de aquél año haya poseído la cosa, sin
violencia clandestinidad ni precario respecto de la otra parte. Es
decir, sin Nec Vi, Nec Clam, Nec Precario. Un ejemplo es que yo estoy
poseyendo la vaca Flavia, y viene Cuchácovich, que se quiere
aprovechar de mi vaca, entonces él quiere turbar mi posesión, por lo
que yo acudo ante el pretor para que me ampare a través de un

73
 interdicto, que está dirigido a los dos, y dice, que continúe poseyendo
a quél que por más tiempo haya estado poseyendo esta vaca, Nec Vi,
nec Clam y nec precario.
Y para los inmuebles existe el interdicto llamado Uti Possidetis, que
significa así como posees, y es la orden que da el pretor para que
continúe poseyendo un inmueble aquél que, al momento de otorgarse
el interdicto, esté poseyendo la cosa Nec vi, Nec Clam, y nec precario.
- Interdictos Recuperandae Possessionis: Para recuperar la
posesión.
Tenemos el interdicto Un De Vi, y Un De Vi Armata. Entonces, el
interdicto de vi significa que alguien ha perdido violentamente un
inmueble, y lo que pide es que se le restituya la posesión de este
inmueble, siempre y cuando su posesión sea Nec Vi, Nec Clam, Nec
Precario. Y el interdicto De Vi Armata se refiere ya a una situación
más complicada que la anterior, porque aquí no sólo ha habido
fuerza, sino que se han usado también las armas, de manera que es
una situación más complicada. Aquí no rige la circunstancia de que el
poseedor no haya poseído con violencia, clandestinidad o
precariedad. Puede perfectamente hacer uso de este interdicto
también el poseedor que se llama vicioso, que es el que posee con
vi, con clam, y con precario. Puede hacer uso de ello en razón de que
la circunstancia de haber usado armas es suficientemente fuerte
como para que también ese poseedor sea amparado. Ahora, el
interdicto de vi armata no tiene plazo para que se pueda impetrar, o
bien pedir. A diferencia que el De vi, que tiene sólo un año. Y la causa
es lo ya dicho; la circunstancia de haberse utilizado armas. Ahora, en
tiempos de Justiniano va a haber una sóla acción, y se llamará Un de
Vi, que es “sea para la violencia simple” y “sea para la violencia
armada”.

La tercera forma de posesión es la que se llama Posessio Naturalis, que

modernamente no se la considera posesión, sino mera tenencia.
Esta es la tenencia de una cosa reconociendo que no es de uno. Típico caso
de mera tenencia es el del arrendatario, que tiene la cosa pero
reconociendo que no es suya.
Otro caso es el comodatario, que es aquella persona que recibió algo en
préstamo de uso.
También es mero tenedor el depositario, aquella persona a que le mandan
guardar una cosa.

27/05/08

La posessio propiamente tal es la possesio ad interdicta, y lo que se

requiere para que haya una possesio de este tipo, hay que tener de hecho
una cosa con exclusión de los demás.

Modernamente se ha visto que no siempre es con ánimo de señor y dueño,

pero por lo menos con ánimo de exclusividad.

Los poseedores protegidos por el pretor, son, primero, los poseedores

propietarios. Esto es lo que justifica los interdictos. Es el porqué el pretor da
orden amparada o impuesta por la fuerza cuando se ha pisoteado o
conculcado la posesión a alguien. Segundo, al poseedor de buena fe, que es

74
el que cree erróneamente que es propietario. También el ladrón está
protegido, pero frente al terceros, no ante el verdadero dueño. Y, también,
en algunos casos, y en una forma bastante poco ortodoxa, los romanos
admitieron que se protegiera con los interdictos a ciertas personas que en
estricto Dº serían meros tenedores, ya que reconocían dominio ajeno. Sin
embargo, por razones prácticas a esas personas se les dio el amparo del
pretor. Estas son las personas que están protegidas por el pretor a través
del interdicto del pretor.

Bien, hemos estado señalando también lo que es la posessio civilis, que es

la posesión que se ampara por el ius civilis y permite la apropiación o
posesión civil a través del tiempo, mediante la usurcapio. La propiedad civil
es sólo para los ciudadanos romanos y para los que tienen el Iur Comercii.
Es el dominio más protegido por los romanos. Este sólo afecta a los
inmuebles que estén en el terreno romano, no así como los muebles.

Los interdictos son siempre transitorios. No establecen Dº permanentes,

porque se refiere a situaciones de hecho, por lo mismo no puede establecer
Dº permanentes, sino que establece situaciones de hecho.

Los romanos no definieron el dominio. Modernamente se dice que el

dominio es el máximo señorío que alguien tiene sobre una cosa.

El Ius Utendi es el Dº a usar la cosa, y lo tiene el que tiene el dominio, y el

Ius Fruendi, que es el Dº de disfrutar de los frutos que produce la cosa en
cuestión, y el Ius Audendi, que es el Dº a disponer ampliamente de la cosa.
Estas son las tres facultados más importantes que otorga al D de propiedad,
y los romanos se refirieron a estos tres efectos que produce en efecto de
propiedad.

El dominio romano carias posibilidades. El más alto es el Dominio Quiritario,

o Propiedad Civil. También está la propiedad pretoria, u honoriaria, o
bonitaria. Y existe también la propiedad Provincial, y también la peregrina.

Pero el referente es la propiedad civil, o quiritaria, que es en realidad la

única que para los romanos recibió el nombre de propiedad o dominio.
Ambas palabras son homónimas. Dominio viene de Domus, que es casa, y
propiedad viene de lo que es propio. Mirado con ojos modernos, son cuatro
propiedades.

75
El quiritario, la propiedad bonitaria, u honoraria o pretoria, luego tenemos la
propiedad provincial, y finalmente la propiedad peregrina.

El dominio civil o quiritario es aquél que tiene como titular a un ciudadano

romano o a alguien que goza del Ius Comercii. Este dominio versa, si se
trata de inmuebles, sobre fundos en suelo itálico. Originalmente la
propiedad quiritaria sólo se refería a inmuebles situados en roma, pero
después esto se extendió. Ahora bien, eventualmente roma le dio a algunos
territorios de provincia por medio de una ficción la calidad de suelo itálico,
de tal manera que eventualmente en algunas provincias fue posible el Dº de
propiedad civil. Ahora, tratándose de bienes muebles basta con que el
titular sea romano para que haya dominio civil o quiritario.

Ahora bien, tratándose de inmuebles, resulta que los inmuebles en suelo

itálico son res Mancipi. Y se puede transferir por medio de la mancipaio, y
por medio de la in iure cessio. Ahora, si no hay estas dos cuestiones, sólo
hay calidad de poseedor.

Y respecto de los muebles, o bienes muebles, si el bien muebles es una res

Mancipi, entonces igualmente su transwferencia debe hacerse o bien por in
iure cessio o bien por Mancipatio. De no hacerse así, queda el que recibe en
calidad de poseedor, y al cabo de un año va a llegar a ser dueño quiritario.
Así funciona esto de la propiedad civil o quiritaria.

La propiedad civil o quiritaria, como se dijo, es la más amplia que han

conocido los romanos. Se considera que el dominio es absoluto en el sentido
de que, por ejemplo, tratándose de inmuebles, el dominio es extiende hasta
lo más profundo de las entrañas de la tierra, y hacia el cielo también.

Después se introdujeron algunas limitaciones, en interés público y privado.

Por ejemplo, en materia de limitaciones por interés público hubo normas

que impedían que los edificios sobrepasaran ciertas alturas, así como hoy.
Después hay prohibición de quemar cadáveres cerca de los edificios, y de
enterrarlos en las ciudades. Los dueños de fundos que están en las riveras
de los ríos, o que dan a un río, tienen que permitir que pueda circular gente
por las riveras del río para efectos de la pesca. Los que navegan por el río
pueden sacar sus embarcaciones para que se sequen o para trabajos
urgentes, y también se permite lo que se llama la navegación a la sirga, que
significa que la nave va por el río, y la van tirando por el río. Ahora, hay
ciertas situaciones que guardan relación con la utilidad de los vecinos.

76
Entonces nos encontramos con que cuando hay dos predios vecinos, y en
uno de estos predios hay un árbol, y este extiende sus ramas por sobre los
predios del vecino. Pues bien, el vecino puede pedir que las corten. Ahora, si
las ramas se meten en un edificio, puede el vecino pedirle al vecino que
corte el árbol, y si no lo quiere cortar, lo corta la víctima.

El dominio quiritario tenía una concepción religiosa en torno a ella, entonces

los límites de la propiedad eran sagrados, y se estimaba que estaban
protegidos por los dioses de la familia, y entonces como eran así, no podía
suceder que dos propiedades estuviesen juntas, por lo que había un espacio
entre ellas, llamado iter en los campos, y ámbitus dentro de la ciudad.

También hay limitación que afecta al interés privado, relativo a las aguas
lluvias, y es algo muy interesante, y es que hay que respetar el curso de las
aguas lluvias, por ello entonces no se puede torcer el curso de las aguas
lluvia, ni se puede hacer obras que impidan el libre escurrimiento de las
aguas lluvias. Esto constituye una limitación al dominio.

También constituya una limitación al dominio el que alguien tenga un

inmueble que amenace ruinas, entonces en tal caso el pretor da una acción
pública, que cualquiera podía poner en práctica, para que se obtuviese que
el dueño de aquél inmueble garantice que va a indemnizar a quien se vea
afectado por el desmoronamiento de aquél inmueble.

El dominio es exclusivo, en principio, y también perpetuo. No se puede

constituir un dominio por un cierto tiempo.

Bueno, del dominio Quiritario emana la más típica acción de dominio, que es
la acción reivindicatoria o acción de dominio, que es la que tiene el dueño
no poseedor en contra del poseedor no sueño. Esta acción tiene como titular
al dueño quiritario o civil, y la puede ejercer tanto de bienes muebles como
de inmuebles. Originalmente no cabía la acción reivindicatoria del mero
tenedor, sin embargo en el siglo 6, en tiempos de Justiniano, esta acción
también va a proceder respecto de los meros tenedores también.

Ahora bien. El que ejerce la acción reivindicatoria debe probar que es

dueño. Esta acción es una de las acciones reales, es decir In rem, de tal
manera que persiguen la cosa en manos de quien esté.

77
Ahora, efectos de la sentencia que se dicta a favor del dueño:

La cosa le debe ser restituida al dueño con todos sus frutos, es decir con
todo lo que haya producido el bien, y con todas las accesiones, que es
aquello que se haya agregado al bien. Sin embargo, el Dº romano tomó en
consideración que había algunas personas que eran poseedores de buena
fe, y, sin entrar en mayor detalle en este momento, el poseedor de buena fe
es bien considerado por el Dº romano, de tal manera que, tomándose en
consideración de su buena fe, se le permite que se quede con los frutos que
él haya percibido hasta la litis contestatio. Ahora, de ahí en adelante tiene
que devolverlos.

También hay normas respecto de los gastos en los que haya incurrido el
poseedor, porque efectivamente si alguien ha estado poseyendo un bien
ajeno, eventualmente ha incurrido en gastos. Bueno, en general el dueño
tendrá que abonarle al poseedor de buena fe los gastos necesarios, o sea
los que son para el mantenimiento absoluto de la cosa. Ahora, hay otros
gastos que no son necesarios, a los cuales se les llama expensas útiles, que
son aquellas que sin ser necesarias implican un aumento en el valor de la
cosa, como en una propiedad ponerle persianas. Estos gastos son abonados,
o bien en lo que invirtió en ellos, o bien en el mayor valor que obtuvo la
cosa. Y por último están los gastos que se llaman Voluptuarios, que son
aquellos de lujo, como sería ponerle espejos en el techo a la casa, estatuas
o fuentes. Estos no se abonan, pero se le permite al poseedor vencido,
retirar estas mejoras voluptuarias, siempre y cuando no destruyan el bien
en cuestión.

También puede suceder que respecto de la cosa se hayan producido

pérdidas o deterioros.

En materia de esto, si la pérdida o deterioro ocurre respecto del poseedor

de buena fe antes de la litis contestatio, el poseedor de buena fue no
responde, a menos que hayan sido producidas por Dolo o por Culpa
(negligencia).

02/06/08

Los modos de adquirir la propiedad civil o quiritaria.

Llamamos modos de adquirir a aquellos actos o hechos jurídicos que tienen

la virtud de hacer crear a favor de alguna persona el dominio civil o
quiritario.

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Los modos de adquirir:

A título Universal / a título Singular.

Civil / Ius Gentium.

Originario / derivativo.

Cuando hablamos de actos estamos refiriéndonos a aquellas situaciones en

que interviene la voluntad del hombre encaminada a causar ciertos efectos
jurídicos.

Los hechos jurídicos (acontecimientos que producen algo en el campo del

Dº) son cuando se trata de acontecimientos en los cuales no,
necesariamente, intervienen la voluntad del hombre. Por ejemplo, el paso
del tiempo es un hecho jurídico.

Ahora, el dominio civil o quiritario en primer lugar se puede adquirir a título

universal, cuando se sucede completamente en el patrimonio de otra
persona. Así entonces nos encontramos con la sucesión por causa de
muerte, entonces a través de la herencia los herederos adquieren el
dominio de los bienes del causante. También nos encontramos con la
adquisición del dominio civil o quiritario en algunos casos de sucesión a
título universal, pero por acto entre vivos, como sucede con la ad rogatio,
como sucede con el matrimonio Cum Manu.

Ahora, hay otras formas de adquirir dominio de forma singular. No todos los
bienes, sino uno. Aquí entonces nos vamos a encontrar con algunos modos
de adquirir que provienen del Ius Gentium. Hay modos de adquirir
originarios y modos de adquirir derivativo.

Los originarios son aquellos en los cuales no hay una relación del adquirente
con un dueño anterior. En cambio, los modos de adquirir derivativos son
aquellos en que sí hay un vínculo o relación entre el adquirente y el dueño
anterior, de manera entonces que alguien que es el enajenante pierde el
dominio de un bien, y alguien, que es el adquirente, adquiere el dominio de
ese bien.

79
Esos son entonces las clasificaciones de los modos de adquirir.

Primero que todo, los modos de adquirir originarios:

- Ocupación. O también Ocupattio. La ocupación es un modo de

adquirir el dominio propio del Ius Gentium, y consiste en la
apropiación de una cosa que no tiene dueño, con ánimo de tenerla
para sí. Implica una toma de posesión. El elemento fundamental de la
ocupación es que alguien tome posesión de un bien, y, requiere cierto
grado de inteligencia, y, por ende, no pueden ocupar los infantes ni
los próximos a la infancia. Tampoco los locos, por la carencia de
inteligencia y voluntad.

Los res Nullius son aquellas cosas que nunca han tenido dueño. Pero
también hay cosas que no tienen dueño porque su anterior dueño las
ha desechado. En este caso hablamos de Res Derelictae.

En materia de ocupación los romanos tienen una casuística inmensa.

Uno de ellos es relativo a los animales que pueden ser objeto de
ocupación, y, al efecto, se distinguen tres tipos de animales. Los
animales salvajes, en el sentido que no han tenido dueño. Luego
animales domesticados, que son animales salvajes pero que en algún
momento han aprendido a convivir con el hombre. Y por último
tenemos a los animales domésticos, que son los que habitualmente
viven con el hombre.

Respecto a los animales domesticados, los roanos consideraban si

ese animal domesticado tiene o no el ánimus revertendi, lo que
significa que el animal sale, pero después vuelve. Ahora, si el animal
sale y no vuelve más, hay perdido el ánimos revertendi, en cuyo caso
se le trata como animal salvaje, lo que implica que, hay posesión de
los animales salvajes y de los que han perdido el ánimus. Y, no cabe
nunca ocupación respecto de los animales domésticos. Entonces, la
caza y la pesca son ocupación. Ahora, dentro de la enorme casuística,
se consideraba que, para que opere la ocupación es necesario
mantener al animal bajo control del cazador o pescador. O sea, si yo
le pego un flechazo a un ciervo, pero el ciervo se arranca, y después
otro toma su control, se considerará que el otro lo ocupó.

Después, entre las cosas que pueden ser ocupadas, están las cosas
bélicas. Cosas que son tomadas al enemigo. En lo relativo a los
inmuebles, pasan a ser propiedad del pópulus romano, de modo que
tampoco cabe la propiedad privada. De modo que objeto de
adquisición por ocupación de las Res Hostiles (cosas quitadas al
enemigo), son pocas: Las joyas, la ropa, armas.

80
 Otras cosas que suscitó el interés romano, es las cosas que se
encuentran en el litoral del mar, como piedras preciosas.

También se trató el tema de las islas nacidas en el mar (Insula In Mari

Nata) , que, son del primer ocupante. Son raras, pero acontece.

- Accesión. La accesión se produce cuando a una cosa principal se

une, voluntaria o involuntariamente, otra cosa, formando con lo
principal un solo cuerpo.

En materia de accesión es entendió accesión de inmueble a

inmueble, accesión de mueble a inmueble, y accesión de mueble a
mueble.

a) Accesión de inmueble a inmueble Aluvión, que se entendía por

lo que se produce por el incremento paulatino e imperceptible de
tierras limo o arena que se va agregando a las orillas de un río. EL
dueño es dueño de todo.

El siguiente caso se refiere también a los Ríos, y es la Avulsio, o

Avulsión, que es totalmente lo contrario del Aluvio. La avulsio se
trata de que por una crecida del río se desprende trozo de tierra
de un predio superior, y ese trozo de tierra se une al predio
anterior. La avulsio se completa cuando en el terreno que se ha
agregado, nacen vegetales.

El tercer caso se refiere al cambio de curso del Río, llamado

Alveus Derelictus, y el espacio que queda libre es para los dueños
de los predios rivereños.

Una regla similar se sigue cuando se trata de una isla nacida en el

río.

b) Accesión de mueble a inmueble:

Es el caso de la siembra, que en latín se dice Satio. Es el caso de

la Plantación, que en latín se dice Plantatio. Es el caso de la
edificación, que en latín se dice In Aedificatio. La regla es que el
dueño de la cosa principal (que siempre es el suelo) pasa a serlo
de la accesoria. Lo que es lo mismo a decir que lo accesorio
accede a lo principal.

c) Accesión de mueble a mueble:

Hay gran cantidad de casos. Entre ellos tenemos la Textura, que

se produce cuando una tela ajena se agrega a una tela propia, de
tal manera de que el dueño de la cosa principal, pasa a serlo
también de lo que se agrega. Se ocupa la textura también cuando
se agrega un bordado, y el dueño pasa a ser dueño de los hilos de

81
 la bordadura. Existe también la Tinctura, que consiste en que una
tela es impregnada con colorante, entonces el colorante es el
dueño. Tenemos también la escriptura, que consiste en que en un
material ajeno (pergamino, papel, papiro), se escribe algo, y
entonces el dueño del pergamino, papel, papiro, o lo que sea,
pasa a serlo de lo que se ha escrito, porque la tintura de la tinta se
ha unido de forma permanente al papel o papiro. También la
Pintura. Aquí el dueño de la cosa va a ser el que pintó, o sea que si
alguien pinta algo en una tela o tabla ajena, el dueño será el
pintor, quedando como dueño de la tabla o tela. También tenemos
la ferruminatio, que es la unión de dos metales sin que haya otro
metal de por medio. Aquí, el dueño de la cosa principal, que
quedará determinado según lo que determine el experto en la
materia, pasa a serlo de lo accesorio. También la Plumbatio, que
viene de plumbum, que significa plomo, y es la unión de dos
metales con un metal intermedio (habitualmente plomo) y aquí
entonces como los metales se pueden separar, no se produce,
normalmente, accesión.

- Especificación:

Cuando con un material ajeno se hace una especie nueva. Por

ejemplo con mármol ajeno hago una estatua.

Aquí hubo dos doctrinas distintas. Una que le daba mayor interés al
trabajo, y por consiguiente pensaba que el que había realizado la
obra nueva se hacía dueño del material ajeno, y otra que le daba
mucho más importancia al material antes que al trabajo, por lo que el
dueño finalmente era el dueño de los materiales. Estos eran los
sabinianos, y los otros los proculeyanos.

Pero después sale una tercera posición, que será la aceptada, y

señala que, si se puede volver a la materia prima, entonces en ese
caso el dueño de la materia prima, recupera esa materia prima, y, al
revés, si no se puede volver a la materia prima lo que se ha
especificado, entonces es dueño el que ha hecho la especificación.
Por ejemplo si alguien con plata ajena ha hecho una fuente, se puede
volver a hacer plata, vendiéndola.

- Confusión y conmistión. (confussio y conmixtio):

La confussio tiene lugar cuando, en forma voluntaria o casual, se

mezclan líquidos. Y la conmistión es cuando sucede lo mismo con
sólidos. En el caso de la confusión lo normal es que no se pueda
volver a separar los líquidos, aunque hay casos en los que sí, y ahí
cada no se lleva lo suyo, pero si no se puede hacer esto, entonces se
produce una condominio, o copropiedad, en que cada cual será dueño
de la cosa común en proporción a lo que se ha confundido. En la

82
 conmixtio, si es imposible la separación, pasa lo mismo que con la
confusión.

Ahora, los modos derivativos, que implican una relación del adquirente con
un enajenante, y entre ambos existe una relación en forma tal que el Dº del
adquirente, deriva del Dº del enajenante. En estos modos de adquirir,
tenemos modos de adquirir derivativos del Ius Gentium, que en realidad es
sólo la Tradittio, o tradición, y modos de adquirir del Ius Civile, que son la
Mancipatio y la In Iure Cessio.

- Mancipatio: Modo de adquirir extremadamente antiguo, incluso en

las doce tablas, y los cambios se hacían tomando como medida de
valor el cobre, lo que se evaluaba pesándolo. De ahí entonces que en
la mancipatio sea necesaria la existencia de una pesa, y como los
romanos eran muy conservadores, conservaron la utilización de la
pesa para la enajenación de las llamadas Res Mancipis, que son
aquellas cosas que eran sumamente apreciadas por los antiguos
romanos, porque eran cosas útiles para la agricultura, y entre ellas
originalmente se incluían los terrenos de roma, y, más tarde
quedaron dentro de esta clasificación, cualquier propiedad inmueble
que estuviera en la península itálica. Consecuencialmente, no son res
Mancipi los que no están en la bota itálica. Después, los esclavos son
res Mancipi, y la razón es que ellos eran sumamente indispensable
para la explotación agrícola. También, los animales de tiro y carga,
que se doman por el lomo, como los bueyes, los asnos, los burros. Las
vacas, no son res Mancipi. Son res Mancipi también, ciertas
servidumbres, que son las más antiguas. La servidumbre no es una
cosa corporal, a diferencia de un esclavo, fundo u animal. Es un
derecho. Sin embargo los antiguos romanos lo consideraban cosa, y
este Dº implica una carga impuesta sobre un predio en beneficio de
otro predio de distinto dueño. Está, por ejemplo, la servidumbre de
paso. También la de acueductos. Entonces, para enajenar todos esos
bienes, se utiliza la mancipatio. Esta es una transferencia ceremonial,
en que, en presencia de un librepens, que es el que sostiene la
balanza de bronce, que tiene que ser ciudadano romano púber, y de
cinco testigos, que igualmente tienen que ser ciudadanos romanos
púberes, el adquirente, que se llama Mancipi Accipiens, golpeando
con una moneda de cobre la balanza de bronce, dice determinadas
palabras sacramentales, como “Afirmo que este caballo es mío según
el derecho quirite, porque lo he comprado”, y el enajenante, que se
llama el Mancipi Danss, se queda callado. A través de esta ceremonia
se adquiere el dominio civil o quiritario respecto de estas res Mancipi.
La manqipatio se usa también para obtener ciertas potestas de
ciertas personas. Por ejemplo, el marido en la coemptio, que es
cuando él compra a su mujer, y la deja en calidad de hija.

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 La mancipatio es de larga duración. Todavía se usa incluso en el
periodo post clásico, y sólo aparece abolida oficialmente por
Justiniano, en el siglo sexto de nuestra era.

- In Iure Cessio.

Aunque, probablemente posterior a la Mancipatio, es muy antigua, y

aparece en la ley de las doce tablas. Esta implica realizar un acto
ceremonial en presencia del magistrado, a diferencia de la
Mancipatio. Entonces, ante el magistrado concurre el Adquirente y el
enajenante, con la cosa en cuestión, que en este caso puede ser una
res Mancipi, o una res nec Mancipi, y el adquirente manifiesta que la
cosa en cuestión es suña. El enajenante se queda callado, y ante
estte silencio, el magistrado pronuncia la palabra “Addico”, con lo
cual se produce la addictio, que significa que queda abandonada en
las manos del adquirente, el dominio del bien. Y procede tanto
respecto de cosas nec Mancipi, como de cosas Mancipi, a diferencia
de la Mancipatio.

- Tradittio, o tradición.

Es un modo de adquirir derivativo del Ius Gentium. Esta es un modo

de adquirir el dominio, de carácter derivativo, que consiste en que el
enajenante, o tradente, entrega la posesión de una cosa, o permite
que tome posesión de una cosa, el adquirente. Ahora bien, la
enajenación se produce por la entrega de la cosa en cuestión, pero,
como la entrega puede tener muchos significados, se necesita en la
intención del enajenante, o tradente, la intensión de transferir el
dominio, y el adquirente a su vez, tiene que tener, por lo menos,
capacidad de adquirir el dominio.

La tradittio necesita de una causa que justifique la transferencia del

dominio. Esta permite adquirir, a los ciudadanos romanos, o a los que
tienen el Ius Comercii, el dominio civil o quiritario, de los bienes
muebles y de los fundos provinciales, de modo entonces que, el que
es ciudadano romano, o tiene el Ius Comercii, adquiere el dominio
civil o quiritario. Ahora, respecto de las res Mancipi, la tradittio no es
el medio adecuado para la transferencia del dominio, de modo
entonces que si se hace la tradittio de una res Mancipi, el adquirente
quedará en posesión de la cosa, no en posición de dueño.

Entre los no romanos, la tradittio va a permitir adquirir el dominio

peregrino, propiedad peregrina, que es una propiedad garantizada
por el Ius Gentium.

Bien, para que haya tradición, se requiere entonces, que el

enajenante otorgue la posesión de la cosa enajenada al adquirente,
originalmente se exigía la entrega mano a mano. Cuando se trataba
de tomar la posesión de un inmueble, o predio, o bien raíz, o fundo,

84
 se requería originalmente lo que se llamaba Circumbalatio Glebarum.
Más tarde se permitirán otras formas de tradición, como lo es la
Longa manu, y otras.

La justa causa es que debe haber un antecedente jurídico que

justifique la transferencia de un dominio. Por ejemplo, la donación,
entonces la donación es la causa que justifica la entrega. Otra es la
compra venta. “te hago tradición de esto porque hubo una
compraventa entre nosotros”. A esta justa causa también se le llama
título o garantía.

Se necesita en la tradición, para que opere como tal, que el que

opere en la tradición sea propietario del bien, y esto en razón de que
uno no puede transferir más Dº de los que tiene.

La compraventa es el título que justifica una obligación, que es

diferente a la transferencia o tradición.

Ahora, hay un modo de adquirir, que según el punto de vista según el cual
se mire, podría ser originario, o derivativo. Y este es la Usucaprio, que tiene
aspectos que nos podrían llevar a concluir diferentes cosas. Por ello es que
se le estudia aparte de los otros dos.

La Usucaprio es la adquisición quiritaria (del dominio) de una cosa corporal

mediante la posesión de esta cosa durante un periodo de tiempo. Es decir,
los fundos extra itálicos, no había usucaprio, porque no cabía ahí el dominio
quiritario. Para que haya usucaprio hay ciertos requisitos:

- Res Hábilis  La cosa sea susceptible de ser adquirida en

propiedad, o sea que no esté fuera del comercio humano.

- Títulus o Iuxta Causa Se necesita un antecedente jurídico que

justifique, en este caso, la adquisición del dominio a través del
tiempo. ¿Por qué estoy poseyendo esto? Porque me lo vendieron, por
ejemplo. Para los romanos, estas situaciones que justifican, las
expresaban con la partícula PRO. Entonces, por ejemplo, estoy
poseyendo Pro Emptore.

- Bona Fides (Buena fe)  Es la convicción que tiene el que está

adquiriendo a través de la Usucaprio, de no estar dañando el Dº
ajeno. Esto sólo es cuando se inicia la posesión. No obstaculiza el
que, segundos después de haber comenzado a poseer, se dé cuenta
que efectivamente la cosa es de otro.

- Possessio. Hay diferentes tipos. La que se requiere acá es la

Possessio Civilis, que implica el ánimo de señor y dueño, pero implica

85
 también que haya un justo título y buena fe. La posesión debe ser
ininterrumpida. La interrupción de la posesión se llama Usurpatio.

- Tempus.  El paso del tiempo. De acuerdo a las doce tablas, un año

para bienes muebles, dos años para bienes inmuebles. La herencia
era considerada un bien mueble, por consiguiente, la usucaprio de la
herencia era por un año. Justiniano amplió esto; para los bienes
muebles, tres años, y para los inmuebles, 10 años, entre presentes, y
20 entre ausentes. Los presentes guardan relación con un inmueble
situado en la misma provincia en que se encuentra su contraparte.

Casos:

1) Una res Mancipi no es transferida a través del modo jurídico

apropiado, y sólo se hace traditio, no adquiere el dominio el
adquirente, sino sólo el dominio. Pero, esta persona que está
poseyendo, puede llegar a adquirir el dominio por el transcurso del
tiempo.

2) El caso de la adquisición que se llama A Non Dómino, que significa

“Adquisición del que no es dueño”. Alguien que tiene un bien
cualquiera me hace la tradición de ese bien a mi, pero él no es dueño,
por lo que yo quedo como poseedor, pero, al pasar el tiempo, yo
puedo quedar como dueño.

Para la circunstancia de cosas que no sabían en el dominio civil, existió la

Praescriptio Longi Témporis. (prespcipción de largo tiempo).

En las provincias, quien es verdadero titular del dominio es el pópulus

romano. Sin embargo, a los particulares se les daba extensiones de tierra, y
eran amparadas estas personas en la posesión de estas tierras, siempre y
cuando le pagaran al pópulos romano un derecho, llamado Vectigal. De
modo entonces que, si esta persona que está poseyendo estos bienes que
en realidad son del estado romano era molestada en esta posesión por un
tercero, el emperador caracalla produjo una excepción a favor de esta
persona que estaba poseyendo y pagando el derecho al estado romano, de
modo entonces que, si esta persona acreditaba que había estado poseyendo
el bien durante diez años, frente a otra persona de otra provincia, iba a ser
amparado por el estado, y se rechazarían las ambiciones del tercero que
pretendía. Esto apareció para los inmuebles, pero más tarde va a pasar
también a los bienes muebles, de modo que se va a parecer enormemente
al usucaprio, con la diferencia que la usucaprio era para el dominio civil .

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En el bajo imperio, Constantino estableció que, si alguien es propietario de
un bien, del cual no está en posesión, y no hace uso de la acción
reivindicatoria, en un plazo de 40 años, perdía la acción reivincatoria.

Teodosio segundo, disminuyó el tiempo en el que se extingue esta acción a

30 años. Consecuencialmente, si alguien está poseyendo un bien inmueble
por espacio de 30 años, adquiere el dominio de aquél, toda vez que el
antiguo dueño pierde el dominio por completo, después de los 30 años. A
esto se llamó Praescriptio Longi Temporis. Ahora, Justiniano refundió la
usucaprio con la praescrptio Longi Témporis. Mantuvo la palabra usucaprio
para la adquisición por el paso del tiempo de los bienes muebles, y para los
inmuebles, utilizó la Expresión Praescriptio Longi Témporis, la cual era de 10
años entre presentes, y 20 entre ausentes. Ahora, para algunos casos
especiales, mantuvo una praescriptio llamada Longísima Témporis, que
sería de treinta años, e incluso una más larga todavía, de 40 años, que
permitía adquirir bienes de la iglesia, bienes fiscales, bienes del emperador.

16/06/08

Hay servidumbres prediales, nombre que se les da en la época de

Justiniano. Esto implica que en un predio haya un gravamen en beneficio de
otro predio, del tal manera que el dominio absoluto del dueño del predio
existente se encuentra limitado, por esta servidumbre que hay. Entonces,
sobre ese predio hay dos Dºs, el Dº del dueño, y el dº del dueño
beneficiado.

Ahora, hay una carga aún mayor, que es el usufructo. Este es el Dº a usar
en forma amplia una cosa ajena no consumible, así también como a percibir
los frutos de ella, sin más limitación que la de no alterar la sustancia de la
cosa. De modo entonces que cuando hay usufructo nos encontramos que,
sobre una misma cosa, hay dos Dºs. por una parte el Dº del dueño, y por
otra parte el Dº del usufructuario. Curiosamente, de los dos Dº, el más
amplio es el del usufructuario, en vez que del dueño.

El dominio es Usar, Gozar de lo que produzca, y disponer de la cosa, y el

usufructuario tiene los dos primeros, en tanto que el dueño tiene sólo un
limitadísimo dº, el de disponer la cosa. El usufructo es siempre temporal.
Entonces, el propietario, como está tan limitado en sus Dº, se le llamó Nudo
Propietario, que significa propietario desnudo de Dºs.

87
Este Dº de usufructo es un Dº personalísimo, esto es que es un Dº que sólo
faculta a cierta persona para hacer uso del Dº de usufructo.

Ahora, cómo es que nace el usufructo.

Nace con ocasión del matrimonio sine manu. Cuando hay matrimonio sine
manu, la mujer no ingresa a la familia del marido, y consecuencialmente no
tiene Dºs hereditario. Es decir, muere el marido y ella se queda sin nada,
entonces, para solucionar esta situación, el marido, a través de un
testamento, le asignaba a su mujer el usufructo de algunos bienes mientras
estuviese viva. Es decir, el usufructo desde el primer momento aparece
como una figura jurídica temporal. Lo más que puede durar es la vida de la
persona.

Después se fue generalizando el usufructo y se amplió. Después hubo Cuasi

Usufructo, que es de cosas consumibles.

Las cosas susceptibles de usufructo son:

- Cosa no consumible.

EL usufructo es una figura jurídica muy similar a la servidumbre, en cuanto

ambos son limitaciones impuestas al dominio.

Ahora, el usufructuario no puede alterar sentido económico que tiene, y

tiene los frutos percibidos. Entonces, si hay un temblor, y caen manzanas
del árbol del usufructuario, las manzanas no son de él, sino el Nudo
Propietario. Estos bienes son los Bienes Separados (que se caen
naturalmente).

Percepción es cuando interviene la voluntad del hombre en la separación

del fruto respecto de la cosa fructífera.

Los frutos naturales son los rendimientos que produce una cosa
periódicamente sin desmedro de su naturaleza.

Los frutos civiles son las rentas que producen los bienes, como las rentas de
arrendamiento que producen una propiedad. Los intereses que produce un
capital.

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Ahora, en materia de frutos, los hijos de los esclavos no se consideran
frutos, entonces los hijos son del Nudo Propietario, no del Usufructuario.

El usufructo se constituye, en principio, por los mismo medios que las

servidumbre prediales.

Entonces, se puede constituir por causa de muerte (mortis causa) y actos

inter vivos.

El modo más generalizado por el cual, por causa de muerte se constituyen

los usufructos, es a través de un legado, en el que se le ordena al heredero
que dé cierto bien en usufructo al legatario.

Por acto Inter vivos, el modo más correcto es la In Iure Cessio.

Ahora, tratándose de personas jurídicas, dura como máximo el usufructo,

100 años.

El usufructuario no puede transferir el usufructo a otra persona, porque es

un Dº personalísimo.

Sin embargo, se va a permitir, si bien no ceder el Dº de usufructo, mediante

una sutileza, que permita que otro goce del usufructo. O sea, no le puede
ceder el usufructo, pero sí dejar que otro goce del usufructo.

El usufructo se extingue por confusión. Por ejemplo, cuando en la misma

persona se confunde la situación de propietario y usufructuario.

Por la capitis diminutio del usufructuario.

Termina también por el no uso del usufructo. Si tratándose de bienes

muebles, deja de hacerse usufructo por un año, y de inmuebles dos años,
terminaba entonces el Dº de usufructo.

El Dº de usufructo se protege a través de una institución que se llama

Vindicatio Ususfructus, que es una acción real que permite al usufructuario
perseguir la cosa en manos de quien esté, o bien obtener que se reconozca
su Dº de usufructo. A esta acción se le da también el nombre de acción
confesoria.

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Se garantiza que se devolverá la cosa fructuaria a través de una caución
usufructuaria. Entonces, el que recibe el bien sobre el cual tiene el
usufructo, debe de garantizar la devolución al dueño de la cosa fructuaria, y
lo garantiza a través de la Cautio Usufructuaria.

Hay dos Dº reales similares al usufructo, pero que en el fondo son como
usufructos disminuídos. Estos son el uso, la habitación, y la llamada
operae Servorum.

El usus es un Dº real que confiere a cierta persona el uso de un bien pero no

el disfrute de los frutos de la cosa. Después, se permitió al usuario recibir
ciertos frutos que produzca la cosa, siempre y cuando esos frutos lo fuesen
a favor de él y su familia. Por ejemplo, el usuario podía gozar de la leña que
prudujera una finca, o del agua, para uso exclusivo de su familia.

La habitación es una forma de Usus, y permite al habitador, durante su vida,

usar una casa, permitiéndosele incluso arrendar la habitación, así como el
usufructuario podía arrendar el goce del bien respectivo, aquí el habitador
puede arrendar la habitación.

Y, finalmente, las Operae Servorum, que se trata de que el dueño de unos

esclavos asigna a un legatario el beneficiarse con los trabajos de ciertos
esclavos o animales.

17/06/08

Mancipatio:

Actio Auctoritatis: Se llama así porque el que transfirió el dominio en

realidad es el autor de que el mancipio dans tenga el dominio.
Cuando, después de la mancipatio, un tercero reclama derechos sobre la
cosa. Aquí entonces el que compró, o el que adquirió por medio de la
mancipatio, tiene derecho, a través de la Actio Auctoritatis, obtener que el
Mancipio Dans (el que le transfirió el bien) lo proteja frente al tercero. Y, en
el caso de que no lo proteja, o que, defendiéndolo se pierda la cosa en
manos del tercero, entonces tiene que pagarle el doble del valor de la cosa.
Esta dura lo que dura el tiempo de la usurcaprio.

Actio de Modo Aguiri:

Es la que se refiere al caso en la que, al hacerse la mancipatio, se haya
declarado una cabida o superficie del bien. Entonces, si se dijo que el bien
(raíz solamente) tenía 51 yugadas, y en realidad tiene menos, entonces la

90
persona afectada puede demandar al mancipio dans para que le complete y
le pague el doble del valor de lo que falta.

Otros Dºs en cosa ajena son unos bastante tardíos. Son la superficie y
enfiteusis. Son Dºs reales muy tardíos que aparecen como tales en la
época de Justiniano.
La superficie tenía lugar cuando un territorio ager públicos se le arrendaba a
un ciudadano romano por un largo tiempo. Ahora bien, en ese terreno,
arrendado por largo tiempo, el lo poseía podía construir un edificio. Ahora,
de acuerdo con los principios de la accesión, lo edificado cede a favor del
terreno. Por consiguiente, si los terrenos eran del estado romano, la
construcción cede a favor del estado romano. Más tarde se va a admitir que
también los municipios puedan hacer entrega a los particulares mediante el
pago de un precio, de terrenos. A esta situación se le va a denominar
superficie. El Dº que paga el superficiario respecto de estado romano o
municipio, se le llamó Solarium, y esta figura jurídica que había aparecido
para los terrenos señalados, también va a poder ser utilizado en terrenos de
particulares, de tal manera que si yo tengo un fundo, puedo permitir que
una persona que me paga un solárium, edifique en mi terreno.
Se crea un edicto para favorecer al superficiario, que se llama el interdicto
de superficie. Según este, si un tercero ejerce violencia respecto de este
Dº que tiene el superficiario, él acude al pretor para que lo ampare. Es algo
así como el utis posidetis, pero se refiere a violencia.

El otro Dº que aparece muy tardíamente, pero va a tener mucho uso en la

edad media, es la Enfiteusis. También deriva de la práctica del
arrendamiento por largo espacio de tiempo del pópulus romano a
particulares. El Dº que se paga es el vectigal.
En la época clásica se acostumbró entregar campos en arriendo a
perpetuidad como una forma de hacer útiles ciertos terrenos que nadie los
utilizaba. Entonces la gente pagaba al estado, para hacer fructífera una
tierra que no tenía mayor utilidad antes. Esto era de la parte occidental,
pero de la oriental llega la idea de que había una institución semejante pero
de origen griego, llamada enfiteusis, y, como los romanos ya por esta época
(siglo 3 dps cr), están muy influidos por la cultura griega, entonces se van a
confundir las dos instituciones, y se hablará entonces de enfiteusis. La
enfiteusis se parece al usufructo pero tiene varias diferencias bastante
notables.

Una de ellas es que el enfiteuta puede cambiar el destino económico del

bien que recibe, no así el usufructuario. Otra diferencia está en cuanto a
cómo se hace dueño de los frutos en enfiteuta y cómo el usufructuario. EL
usufructuario se hace dueño de los frutos por medio de la perceptio, lo que
implica voluntad, en cambio el enfiteuta se hace dueño de los frutos aún por
separatio. El usufructo termina por otro lado con la vida del usufructuario,
en tanto que la enfiteusis es transmisible. El enfiteuta puede transferir su
Dº, cosa que el usufructuario nop puede hacer. Ahora, respecto de la
transferencia de su Dº por parte del enfiteuta, este tiene que publicar al
propietario si esta propietario quiere comprar el Dº de enfiteusia. Pero si el
propietario no quiere, entonces el enfiteuta puede ceder este Dº a
cualquier, y de la cesión, o sea del precio de la cesión de esta enfiteusis, el
propietario debe recibir un dos por ciento del valor respectivo. A este dos
por ciento se le llama Laudemio.

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Y por último, entre los Iuiris Aliena, Los Dºs reales de garantía. Cuales son la
Prenda y la Hipoteca, precedidas de una institución más antigua llamada
Fiducia.
Modernamente, cuando se quiere asegurar el pago de una obligación, se
recurre a la figura de la prenda, que modernamente significa Dar un Bien
Mueble como garantía de que se va a cumplir con la obligación, o la
hipoteca, que modernamente significa dar un bien raíz, o un barco, como
garantía de que se va a cumplir la obligación.

Los romanos recurrían muy poco a las garantías reales, y lo que más se
utilizaba eran las garantías personales, a través de este contrato verbal
llamado stipulatio, las personas obtenían una garantía, en el caso de que no
se cumpliera con la obligación principal.

Pero, existían también otras garantías de carácter real. La garantía real más
antigua que hubo entre los romanos es la Fiducia, que viene de fides, que
significa fe, entonces es un contrato en el cual interviene la confianza que
se tienen en otra persona. El deudor garantiza al acreedor que va a cumplir
con su obligación transfiriéndole el dominio de un bien suyo, lo que se hacía
a través de la Mancipatio, tratándose de una Res Mancipi, y por in iure
cessio con Nec Mancipi o Mancipi. Entonces, el acreedor que recibe este
bien en pleno dominio, a través de un pacto de fiducia, o de confianza, se
compromete a re transmitir la propiedad al deudor cuando este le haya
pagado lo que le debe. Aquí el acreedor queda casi exageradamente
protegido. Ahora, la acción que tiene el deudor en contra del acreedor en el
caso de que no le retransmita la propiedad, se llama Actio Fiduciae, que es
una acción infamante, de tal manera que, si el acreedor no devuelve el bien,
queda infamado. Entonces, como se puede ver, es una gran garantía para el
acreedor, pero el deudor queda muy mal parado frente al acreedor.

Más adelante va a surgir la figura jurídica del Pignus, o Prenda, o Pignus

Datum. Aquí nos encontramos con un acreedor y un deudor, entonces el
deudor hace entrega (traslación del bien) al acreedor de un bien, que puede
ser un bien mueble o inmueble, bien que sirve de garantía al cumplimiento
de la obligación principal. Al acreedor que recibe la prenda, se le conoce
como acreedor prendario o acreedor pignoraticio, y al deudor se reconoce
como Deudor prendario o Deudor Pignotaricio, o pignorante.
Ahora bien, también se usa otras expresiones para referirse a uno y a otro.
Al deudor que da la prenda, se le llama también pignorante, y al que recibe,
se le llama pignoratario.
En este pignus nos encontramos con que hay un movimiento de la especie
toda vez que el deudor le entrega la cosa al acreedor. El pignoratario es un
acreedor interdicto.
Bien, a esta prenda con desplazamiento, se le da también el nombre de
Pignus Datum.

Técnicamente es una mera tenencia, sin embargo, por efectos prácticos y

para que tenga una cierta defensa frente a terceros, los pretores les dieron
Posessión Ad Inderticta.

El acreedor prendario retiene la prenda. No le está permitido hacer uso de

ella, y si lo hiciese, cometería un Furtum Usus, (hurto de uso). Ahora, los
frutos que produzca la cosa pertenecen al deudor prendario, pero puede

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llegarse a un acuerdo para que, en vez de pagar intereses, el acreedor se
quede con los frutos, y a este pacto que equipara los intereses con los
frutos se le llama Pacto de Anticrecis.

Ahora bien, el acreedor prendario, o pignoratario, queda en calidad de

poseedor ad interdicta, es decir, no es un mero tenedor. El caso es que
técnicamente el acreedor prendario debería ser mero tenedor, porque
reconoce el dominio ajeno, sin embargo, los romanos por razones prácticas
lo consideraron poseedor ad interdicta. La prenda es indivisible, lo que
significa que si la deuda no es extinguida completamente, la prenda sigue
vigente. Ahora bien, el acreedor prendario, si le pagan la deuda, tiene que
devolver la cosa dada en prenda. En caso de no hacerlo, el deudor
prendario puede hacer uso de una acción. Un emperador gorviano, del año
239 de nuestra era, a través de un rescripto suyo, autorizó al acreedor
prendario, al cual se le pagó la deuda, para retener la cosa dada en prenda
en el caso de que haya otras deudas con el mismo deudor. A esto se le
llamó al pignas gordianus.

Ahora, si el deudor no paga originalmente para el caso de que el deudor no

pagase, había que acordar qué es lo que iba a acontecer con la prenda.
Podía hacerse lo que se llama el pacto comisorio o lex comisorio, según el
cual el acuerdo entre el deudor y el acreedor, si el deudor no pagaba, se
quedaba en calidad de dueño con la prenda. Este pacto comisorio muchas
veces escondía la usura.

Ahora, después de Teodosio segundo, se le daba al acreedor, en el caso que

el deudor no pagase, la capacidad de enajenar la cosa. Este es el Pacto de
vendendum, de tal manera que el acreedor pone en venta la cosa, sino le
pagan, y con el producido se paga de s deuda, y lo que sobre (superflum) se
lo ha de entregar al deudor. Este pacto se va a transformar en un pacto de
la naturaleza del contrato de prenda, lo que significa que existe si nada se
dice en contrario. Este es el Pignus Datum, entonces.

Ahora, si el acreedor prendario se hace el fuerte, es decir no querer

devolverla, existirá una acción pignoraticia directa.
Ahora, también existe una acción pignoraticia contraria, que es la que tiene
el acreedor prendario respecto del deudor por gasto en que puede haber
incurrido para mantener la cosa, por perjuicios que le puede haber
producido la cosa, etc.

Ahora, la prenda tiene un doble aspecto. Por una parte la prenda es un Dº

real, es decir, el acreedor prendario tiene un Dº real sobre la cosa, de
manera entonces que si alguien le quita la prenda, él puede perseguir la
prenda en mano de quien esté. Pero, por otro lado, la prenda es también un
contrato, que origina obligaciones, y entre esas obligaciones está la del
acreedor de devolver la cosa dada en prenda cuando se le haya pagado.

La prenda va a revestir la forma que se llamó Hipoteca o Pignus

Constitutum, que es diferente a la pignus datum.

Cómo surge la hipoteca:

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La hipoteca va a surgir de la posibilidad que tenía el arrendador de
garantizarse con los llamados “invecta et illata”, que introducía, el
arrendatario, en el fundo arrendado.

Los invecta et illata se llamaba a todos los utensilios o elementos agrarios

que el arrendatario introducía al fundo arrendado (caballos, bueyes,
carretones, herramientas).
Entonces, dentro de todos estos bienes, el arrendador tenía un eventual Dº,
que era el que, si no le pagaba el arriendo, él podía tomar esos bienes y
eventualmente venderlos para hacerse pago con ellos de las rentas de
arrendamiento impagas.

Se crea hacia fines de la república un interdicto a favor del arrendador por

medio del cual el arrendador puede entrar en posesión de los bienes que
estaban en el fundo. Este es el interdicto Salviano.

En la época clásica, otro pretor llamado Servio, creó la acción Serviana, que
era una acción real (actio in rem) que podía ser dirigida por el arrendador,
no sólo respecto del arrendatario, como ocurría con el interdicto Salviano,
sino que también contra cualquier tercero que tomase posesión de esos
Invecta Et Illata.
Esta situación era sólo para el caso del arrendamiento, pero, más tarde se
empezó a ver que en algunos casos era conveniente que el propio deudor
continuara con los bienes que estaban dados en prenda. Por ejemplo, te doy
en prenda mis instrumentos de trabajo.. Entonces, si tú te llevas el piano, yo
no puedo tocarlo, y en consecuencia no puedo trabajar y ganar plata para
pagar. En cambio, si yo te doy el piano en prenda, y lo sigo usando, podré
dar conciertos y pagar. De modo que en algunos casos, más bien resultaba
conveniente la No Traslación del bien dado en prenda, de poder del deudor
al acreedor. La hipoteca es una prenda sin desplazamiento. Esa es la
diferencia entre la prenda y la hipoteca.

Existió la acción cuasi serviana, toda vez que esta acción era sólo para
arrendamiento, entonces se creó esta para el resto de los casos. A la larga
se le llamará acción hipotecaria.

El acreedor hipotecario tiene el Dº tiene Dº a quedarse con el bien, pero

también tiene el Dº a vender el bien hipotecado, en el caso de que no se le
pague. Ahora bien, respecto de la hipoteca, se podía dar una situación que
no era posible que se diera en la prenda con desplazamiento. Es decir, en la
prenda con desplazamiento, si te doy un reloj en prenda, tú te quedas con el
reloj, y lo tienes en tú poder. En cambio en la hipoteca, por ejemplo, de un
inmueble, el propio deudor sigue ocupando aquél bien, entonces era posible
que, así como me había dado a mí en hipoteca el bien, se lo hubiera dado a
otro.
Entonces, nace el problema de cómo se pagan estos acreedores
hipotecarios.
Se usó el llamado Dº de preferencia, Ius Praeferendii, y hay una frase: Prior
Témpore Potior Iure, lo que significa, primero en el tiempo, mejor en el Dº.
Es decir, al que primero recibió el bien en hipoteca, se paga antes que los
que han recibido la hipoteca con posterioridad. Entonces, el primer acreedor
hipotecario, se paga en su totalidad, o en lo que alcance, y con el resto, se
pagan a los otros a creedores.

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Ahora, el que compra el bien que ha sido hipotecado, una vez que ha sido
sacado a la venta en pública subasta, lo compra libre de hipotecas, y a este
fenómeno se le llama, desde la edad media, Purga de la hipoteca.

Ahora, qué va a pasar con los segundos o terceros acreedores hipotecarios.

El deudor sigue en deuda con ellos, de tal manera que podrán atacarlo en
otros bienes que él tenga.
Lo que pasa es que en Roma no hubo una publicidad de las hipotecas. Era
algo un poco secreto, entonces un deudor inescrupuloso podía
perfectamente hipotecar el bien a muchas personas. Hoy en día hay un
registro de hipotecas.

Ahora, cómo se extingue el pignus y la hipoteca.

Se extinguen primero que todo por extinción de la obligación principal.
También por extinción total de la cosa que sirve de garantía. No basta la
parcial, tiene que ser total.
Y también puede haber renuncia expresa o tácita de la prenda por parte del
acreedor.

En el dº posclásico se podía extinguir también la prenda y la hipoteca, por la

prescripción de largo tiempo. Esto significa que, si no hace uso del Dº de
acreedor prendario, o de acreedor hipotecario, en el plazo de 10 años, entre
presentes, y 20 entre ausentes, el que está poseyendo el bien podrá oponer
una excepción al acreedor que pretenda vender el bien después de pasado
este tiempo.

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