El retorno del anlisis de mrito:

Otra vuelta de tuerca sobre las

facultades homologatorias y
el abuso del derecho.
Por Francisco Junyent Bas.
Sumario: I. Introduccin II. Antecedentes legislativos. II. 1. Sistema de control. II. 2. El
denominado anlisis de mrito. II. !. El mero control de legalidad. "a "ey 2#.$22. III.
%isin &uris'rudencial a la lu( de la ley 2#.$22. III.1. El control &udicial de con)ormidad a
los arts. *$! y 1+,1 del -.-ivil. III. 2. El a.uso del derec/o y la tercera v0a. III. !. En
.usca de 'armetros o.&etivos .I%. "a vigencia de la ley 2$$1*. I%. 1. Es2uema legal. I%. 2.
"os e&es de la /omologacin I%.!. "a nueva visin del derec/o &udicial. I%. #. "a
consolidacin de la tercera v0a. %. El criterio de la -orte Su'rema de Justicia: Arcngel
3aggio. %. 1. "a 'auta del valor actual de la 'ro'uesta. %. 2. "a relacin entre la
ca'acidad de 'ago de la concursada y la satis)accin de 'ago a los acreedores: la 'rue.a
del m4imo es)uer(o. %. !. El 'armetro de la conservacin de la em'resa como )uente de
'roduccin y tra.a&o y el e2uili.rio de los diversos intereses. %. #. "a mani'ulacin de las
mayor0as: la e4istencia de )raude. %. $. El cuestionamiento de las cesiones de crdito. %I.
Editorial Per)il: 5.icando cada cosa en su lugar. %I. 1. "a con&ugacin integral de los
diversos 'armetros: el caso concreto. %I. 2. "a 'lata)orma )ctica &ur0dica. %I. !. "as
directrices 2ue se derivan del )allo. %I. !. a. El carcter a.ierto del a.uso de derec/o: el
caso concreto. %I. !. .. "a relevancia de la conservacin de la em'resa y su signi)icacin
social. %I. !. c. "a 'rue.a del mayor es)uer(o. %I. !. d. "a convergencia de los 'armetros
considerados. %II. 6-ontrol de legalidad o anlisis de mrito7
I. Introduccin
Hemos dicho recientemente
1
que la cuestin relativa a las propuestas de acuerdo por
parte del deudor, la consiguiente conformidad de los acreedores y el control judicial a los
fines de la homologacin del acuerdo constituye un tema central para asegurar la finalidad
del instituto concordatario.
La temtica en cuestin se endereza a establecer las facultades homologatorias del
juez concursal

y, en este aspecto, definir si e!isten parmetros legales que puedan servir de

gu"a para resolver cundo un acuerdo est en condiciones de ser homologado o no.
#n una palabra, tal como lo e!presamos, el concordato debe pasar por el control
judicial, previa etapa impugnativa, para tener la eficacia $e!pansiva% que lo torna
obligatorio para todos los acreedores por causa o t"tulo anterior al proceso, hayan o no
intervenido.
#s el rgano jurisdiccional quien le otorga el $imperium judicis% que lo legitima
formal y sustancialmente y de, all", la necesidad de que dicho acuerdo sea conforme a la
1 &unyent 'as, (rancisco) *hiavassa #duardo) +uitas y #speras *oncursales, necesaria incorporacin de
parmetros legales, #l -erecho del .11.//0.
&unyent 'as, (rancisco)1olina 2andoval, *arlos, (acultades del &uez *oncursal, 3dvocatus, //4, pg. 11
y sig.
1
moral y a las buenas costumbres, art.567 del *digo *ivil y no sea abusivo, ni constituya
un fraude a la ley, arts. 581, 1/01 del cuerpo legal citado y art. 6 inc. 4 de la ley concursal.
La reciente jurisprudencia reca"da en la causa $3rcngel 1aggio%
7
y $#ditorial
9erfil%
4
, permite preguntarnos sobre el alcance de la ponderacin que realizan los jueces, y
si realmente no se ha retornado al anlisis de m:rito, negada apod"cticamente por la
doctrina a partir de la ley 4.6.
La cuestin, pese al permanente abordaje doctrinario
6
, merece nuevamente nuestro
tiempo pues, entendemos que las pautas del art. 81 de la ley 15.661 se encuentran
receptadas plenamente en los precedentes jurisprudenciales citados.
3 esos fines, resulta prudente iniciar el anlisis con la historia normativa sobre las
facultades homologatorias que poseen los jueces concursales.
II. Antecedentes legislativos.
II. 1. Sistema de control.
La legislacin patria reconoci desde siempre la facultad del juez concursal de
homologar o no el acuerdo, siempre y cuando, e!istiesen impugnaciones realizadas por los
acreedores que fuesen contempladas y que afectasen el acuerdo propiamente dicho.
3s", lo puntualizaba el art. 7 y ss. de la ley 4168 autorizando al juez a hacer lugar o
no a la oposicin al concordato aprobado.
*oncretamente el art. 6 de la ley aludida rezaba $2i durante los ocho d"as a que se
refiere el art. 1 no se hiciera oposicin al concordato aprobado o si fuese consentido el
auto que no hace lugar a la oposicin, o si apelado fuera confirmado por el superior, el juez
declarar aprobado el concordato y previo pago de costas, dar por terminado el juicio%.
3 su vez, la ley 11.015 en el art. 4/ reglaba un sistema similar de oposicin por
parte de los acreedores y otorgaba al juez la facultad de valorar no solamente los aspectos
formales sino que, deb"a ingresar en los aspectos sustanciales del acuerdo.
La norma concretamente establec"a que $aunque no se hubiera deducido oposicin
al concordato, el juez le negar su aprobacin en los casos previstos por el art. 7; o cuando
estimase que las bases aceptadas por la mayor"a son notoriamente gravosas para el inter:s
general%.
#n una palabra, el juez concursal no estaba limitado a valorar los aspectos formales,
sino que ten"a un rol activo en la valoracin del acuerdo.
7 *2&< in re $3rcangel 1aggio incidente de impugnacin al acuerdo preventivo%, 16.7.//0, La Ley, //0)
*,7;.
4 *<*om. 2ala -, $#ditorial 9erfil 2.3. s. concurso preventivo%, 15.5.//0, 2uplemento La Ley *oncursos
y +uiebras, .11.//0, pg. 01 y sig.
6 =ruffat -aniel #., $9erfiles Homologatorios%, trabajo enviado por el autor en donde sostiene, refiri:ndose al
tpico que nos ocupa que $...aunque el tema ha sido transitado hasta la nausea >y algo he contribuido a tal
saturacin seg?n se advierte en nota a pie de pgina @ es pertinente insistir sobre el tpico por dos razones, >a@
porque como todo tema jur"dico es inagotable, susceptible de variaciones y matices que enriquezcan la
discusin y >b@ porque la relativa cuota de intolerancia que hoy campea en la dogmtica mercantil solo podr
removerse con el ejemplo de seguir haciendo Apacientemente) aquello que nos enseBaran los griegos,
argumentar con tenacidad y conforme lo que se considera la recta razn en pos una apro!imacin a la inasible
verdad Ahaciendo caso omiso a las descalificaciones $ad hominem% >a?n las impl"citas@C as" como negando
validez a las propuestas doctrinarias cuyo ?nico basamento est en quien las dijo, por prestigioso que fuera el
emitente de tal opinin)...%

II. . El denominado anlisis de mrito.

#stas facultades judiciales se reflejaron en la ley 15.661 que en el art. 81 otorgaba al
juez pautas de valoracin formal y sustancial del acuerdo entre las que cabe recordar, a@
congruencia con la finalidad del concurso preventivoC b conformidad con el inter:s generalC
c@ conveniencia econmica en orden de la conservacin de la empresa y la proteccin del
cr:ditoC d@ posibilidades de cumplimientoC e@ garant"as dispuestas para asegurar dicho
cumplimientoC f@ eventual e!istencia de causales de impugnacin no invocadasC y g@
valoracin de la conducta del deudor.
#n una palabra, el juez ten"a amplias facultades para determinar si un acuerdo pod"a
o no ser homologado en funcin de las facultades que la propia ley le otorgaba en el
anlisis de forma y de fondo del concordato.
#n esta l"nea, la derogada ley 15.661, de tinte netamente public"stico, autorizaba al
juez concursal al control integral del acuerdo
8
.
#l magistrado ten"a amplias facultades en el anlisis de m:rito del acuerdo y pod"a
no homologar el concordato cuando estimara que las bases aceptadas por la mayor"a eran
$gravosasD para el inter:s general.
#n esta l"nea, la jurisprudencia elaborada al amparo de la ley 15.661 sustentaba que
el resultado favorable de la votacin y la ine!istencia de impugnaciones no imped"an el
ejercicio de las facultades del juez del concurso para decidir sobre la homologacin o no
del concordato
0
.
La cuestin hizo crisis cuando en el conocido caso $2asetru% en juez no homolog
el acuerdo planteado en los diversos procesos que formaban el grupo econmico,
aparejando la quiebra de las empresas del grupo, lo que, produjo un intenso debate sobre las
facultades judiciales.
II. !. El mero control de legalidad. "a "ey #.$.
La ley 4.6 recort las facultades homologatorias del juez, mediante el te!to del
originario art. 6 que dispuso que si no hay impugnaciones o estas se rechazan el juez deb"a
dictar la resolucin homologatoria.
#n este aspecto, las atribuciones del magistrado en el concurso preventivo se
redujeron al mero control de legalidad, o sea, a la comprobacin de mayor"as y
formalidades legales, e!cluy:ndose el anlisis de m:rito del concordato y, por ende,
dejando fuera de la jurisdiccin del juez concursal la evaluacin del acuerdo en orden a su
relacin con las posibilidades de cumplimiento, la conducta del deudor, la proteccin del
cr:dito y el merecimiento de la solucin preventiva
;
.
-e este modo, la norma contenida en el art. 6 de la L.*. cambi diametralmente la
ptica del instituto homologatorio, lo que provoc la reaccin inmediata de la doctrina.
3s", los autores volvieron a polemizar sobre las atribuciones del juez concursal, tal
8 -i tulio, &os: 3ntonio, 1acagno 3riel 3. Eermn, *hiavassa #duardo <:stor, *oncursos y +uiebras
Feformas de la ley 6.687 y 6.6;5, #d. Le!is)<e!is, //, pag. 165.
0 * <acional de *omercio 2ala 3, 4./;.0;, #l -erecho ;/)777C 2ala -, 1;0/8.;/, #l -erecho ;5)887.
; Fivera, &ulio *esar, Gnstituciones de -erecho *oncursal, Fubinzal)*ulzoni, 1558, =omo G, pag. 55.
7
como lo ponen de relieve un paneo de las opiniones doctrinarias
5
.
-e todas formas la doctrina concursalista nacional coincidi en que, la limitacin de
los poderes del juez no importaba una restriccin sobre el poder jurisdiccional del
magistrado, que conservaba sus atribuciones para denegar la homologacin, en aras a
impedir el fraude o el ejercicio abusivo de los derechos o cualquier acuerdo contrario a la
ley, a la moral y a las buenas costumbres.
La premisa era que el juez deb"a homologar
1/
el acuerdo preventivo siempre que :ste
no trastoque los elementos estructurales del acto jur"dicoC es decir, no est: prohibido, o sea
imposible, contrario a las buenas costumbres o perjudique derechos de terceros, seg?n las
conocidas pautas de los art. 567, 1/01 y 115; del *digo *ivil
11
.
5 -i =ulio, &os: 3ntonio, 1acagno 3riel 3. Eermn, *hiavassa #duardo <:stor, ob)cit, pag. 187.
1/ *.*ivil, *om., (amilia y =rabajo, 1arcos &uarez, 14./;.1550, =inari &os: H. y otra, conc. prev. Ahoy
quiebra), L.L.*.,155;)1//7, 9ara la viabilidad del acuerdo preventivo aceptado por la doble mayor"a de
acreedores, la homologacin judicial es el requisito esencial $conditio juris%. 3s", mientras el tribunal no lo
conforme, entre el deudor y acreedores que lo asintieron, e!iste el acuerdo pero carece de eficacia. <o slo el
acuerdo entre el deudor y la mayor"a adherente de los acreedores es lo que e!presa legalmente la voluntad de
:stos, ni la sola homologacin lo que acredita la legalidad y conveniencia del acuerdo y considera al deudor
merecedor del beneficio que solicita, sino que lo son el acuerdo y su homologacin al mismo tiempo. #n el
proceso de homologacin del acuerdo preventivo, la intervencin judicial va ms all de la tutela de intereses
de los acreedores ausentes y disidentes e incluos de quienes votaron favorablemente, pues es un juicio sobre
la conveniencia de e!tirpar el estado de cesacin de pagos de una empresa rescatable y, por tanto, evitar su
liquidacin. #l objetivo fundamental es sanear la empresaC de all" que el magistrado obre con cierta libertad de
conciencia, pero deba ser severo y estricto en su anlisis, inspirndose en las e!igencias o conveniencias del
bien com?n. #n tal circunstancia, la sentencia debe ser fundada, contener los dems requisitos legales y no
puede modificar el contenido del acuerdo, a?n cuando pueda integrar algunos aspectos omitidos por aqu:l
para facilitar su ejecucin.
11 1osso, Euillermo, *ramdoHn y otras novedades concursales, Fubinzal)*ulzoni, 2anta (e., 155;, pag.
;/.
4
#ste l"mite es adecuado
1
y fue establecido por la jurisprudencia pese al te!to de la
ley 4.6 que no otorgaba al juez el anlisis de m:rito del acuerdo.
#n efecto, no puede concebirse que el juez carezca de facultades para no homologar
un acuerdo que sea abusivo o en fraude a la ley, contrariando principios a!iles del
ordenamiento jur"dico receptados en los arts. 1, 6/, 567, 564, 1/01 y 115;, *d. *iv.,
entre otros.
III. %isin &uris'rudencial a la lu( de la ley #.$.
III.1. El control &udicial de conformidad a los arts. )$! y 1*+1 del ,.,ivil.
=al como hemos dicho, los jueces concursales delinearon las facultades
homologatorias del juez en orden al control de legalidad formal y sustancial.
1 &uzgado de 9rocesos *oncursales y Fegistro <I7 1endoza, 9edro y &os: 1art"n 2.3, ./6.1550,
L.L.1550)(, 10;, Jna rpida lectura del actual normativa parecer"a indicar que la homologaci del acuerdo es
casi un acto automtico o mecnico del juez., por lo que aquella ser"a forzosa. 2in embargo, un mayor anlisis
nos llevar a otras conclusiones. -e los dos controles que el juez deb"a realizar antes de homologar en el
r:gimen de la ley 15.661 Ael de m:rito y el de legalidad) queda evidente que al juez se rest la potestad de
ejercer el primero ... 9ero acerca del denominado control de legalidad, :ste resta intacto en manos del juez. <o
slo el de legalidad formal o e!tr"nseco Aque mira el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo), sino tambi:n al de legalidad sustancial
o intr"nseco, que debe contemplar aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del
orden jur"dico, que e!orbita al mundo concursal. #n efecto, nuestra normativa se encuentra inserta dentro de
un todo armnico que es el orden jur"dico total. K los principios que lo conforman >la moral, las buenas
cosntumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la ine!istencia de fraude, el no
aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad, etc@ siguen plenamente subsistentes.Las reglas de los
arts.1, 6/, 567, 564, 1/01, 115; y cc. del *.*. son normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren
todos los actos que puedan celebrarse...
&uzgado de 9rocesos *oncursales y Fegistro <I7 1endoza, (rannino Gndustrias 1etal?rgicas, 2.3.3.*.G.(.
p.conc. 9rev, 6./5.5;, #.-. 1;1)78/, #n el sentido de que el juzgador debe realizar un control no slo
e!tr"nseco o formal de legalidad sino tambi:n intr"nseco o sustancial e!iste toda una calificada corriente de
opinin >Fouilln, F:gimen... cit., 6L ed, pg. 1/0@C -asso, La categorizacin de los acreedores en el nuevo
proceso concursal, LL, 1558)-)4C (assi)Eebhardt, ob. cit., pg. 107C Earc"a 1art"nez, Foberto La
homologacin del acuerdo preventivo de la nueva ley de concursos #-, 184)145C Mtaegui, &ulio *.,
*omentario del art. 4; de la nov"sima ley de concursos, en -erecho empresario actual, pg. 055 y ss.
especialmente pg. ;/7 y ;4.;6C Fivera, Gnstituciones... cit., pg. 718C #scuti >h@ &unyent 'as,
Gnstituciones... cit., pg. 788@. Los deberes propios de la jurisdiccin son irrenunciables >Gglesias, &os: 3.,
*oncursos y quiebras. Ley 4.6, pg. 1/0@, en definitiva, no es necesario que la ley repita a cada momento
que el juez debe impedir la concrecin del fraude que todo lo corrompe >Fivera, Gnstituciones... cit., pg. 1//@.
&uzgado de 0L <om. *iv. y *om. de *rdoba, &os: 1inetti Ltda. 2.3., L.L. 1550)()16, +ue efectuado el
anlsis de legalidad respecto de las formas y licitud del contenido del acuerdo de referencia aspecto este al
que queda reducido al control jurisdiccional en el estatuto concursal, este =ribunal colige que el mismo no
contrar"a la moral, ni las buenas constumbres, ni el orden p?blico >567 *.*.@ por lo que corresponde sin ms
su homologacin.
*m.<ac.*om., 2ala -, 15)1)56, $'anco #!trader 23 s. quiebra%, L.L. 1550)#)40,
*m. <ac. *om., sala ', 7)5)58, $*ovello, (rancisca 1. s.+uiebra%, L. L. 1550)#)46, #l art.6 de la ley
4.6 proporciona una directiva al juez para la homologacin del acuerdo, pero no impide su facultad de
realizar un control que e!cede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el
inter:s p?blico, teniendo en cuenta todo el universo jur"dico.
&uzgado <acional de 9rimera Gnstancia en lo *omercial <I 11, 2choeller *abelma, 2.3. 7/)/5)1550 #.-. 106)
8;, a. #s incuestionable que al &uez del concurso le fue quitada la potestad de ejercer el control de m:rito del
convenio, ... b. 2in embargo, juzgo que perdura inclume en poder del 1agistrado el control de legalidad
formal y sustancial. #l primero, relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa
concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo. #l segundo, abarcativo del respeto a los principios
que conforman el total del orden jur"dico, la moral, las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo
de los derechos, la buena fe, la ine!istencia de fraude, el no aprovechamiento abusivo de situaciones de
6
La jurisprudencia destac que si bien la ley 4.6 en su art. 6, dispone que 8no
deducidas las im'ugnaciones en trmino9 o rec/a(adas las inter'uestas9 el &ue( dictar
resolucin /omologatoria del acuerdo en el 'la(o de die( d0as:9 sin em.argo9 resulta
im'rocedente inter'retar dic/a norma en la inteligencia seg;n la cual el &ue( se
encontrar0a constre<ido en todos los casos en )orma a.soluta e irrestricta a dictar
sentencia /omologatoria del acuerdo votado )avora.lemente 'or las mayor0as legales
re2ueridas9 toda ve( 2ue el sentenciante conservar0a siem're la 'otestad de reali(ar un
control 2ue trasciende la mera legalidad )ormal9 en todos a2uellos su'uestos en los 2ue el
acuerdo 'udiera a)ectar el inters ';.lico9 atendiendo al ordenamiento &ur0dico en su
totalidad =v. >r. -d. -ivil9 arts. *$! y 1+,1?9 ya 2ue de otro modo el magistrado estar0a
renunciando a cum'lir con los de.eres 'ro'ios de la )uncin &urisdiccional:.
17
#n otro antecedente se puso de relieve que el art. 6 de la ley 4.6 de concursos y
quiebras proporciona una directiva al juez para la homologacin del acuerdo, pero no
impide su facultad de realizar un control que e!cede el de la mera legalidad formal, en los
casos en que el acuerdo puede afectar el inter:s p?blico, teniendo en cuenta todo el
universo jur"dico.
14
3 su vez, en la causa $(rannino%
16
el recordado Euillermo 1osso e!pres que el
juez no debe limitarse a un mero control de legalidad formal o e!tr"nseco, sino que,
tambi:n debe realizar un control de legalidad sustancial debiendo contemplar aspectos que
hacen a la totalidad del orden jur"dico.
#ste criterio fue confirmado tambi:n a nivel nacional en la causa $Gnvermar%
18
en
donde se dijo que el proceso del concurso preventivo no slo se halla orientado hacia los
intereses privados de los acreedores, sino que, repercute dentro del mbito de la actividad
econmica y social donde esta situacin se e!terioriza, causando mayor o menor
perturbacin, por lo que, cabe considerar que toda propuesta de acuerdo debe ser valorada
atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden p?blico, las
finalidades de los concursos) referidas a las ideas de la conservacin de la empresa y la
proteccin del cr:dito) y el inter:s general.
III. . El abuso del derecho y la tercera v-a.
-e esta forma, las pautas de los arts. 567 y 1/01 del *.*ivil, en orden a lo que se
denomin el abuso del derecho en la formulacin de propuestas e!iguas y consiguientes
concordatos $irrisorios%, comenzaron a visualizarse en los precedentes jurisprudenciales
donde los =ribunales enfrentaron la necesidad de establecer parmetros de razonabilidad y
equilibrio que justificaran la homologacin.
#n el leading case reca"do en autos "0nea %anguard SA s. *oncurso preventivo, la
*mara <acional de *omercio, 2ala *
10
revoc la decisin de primera instancia y no
homolog un acuerdo preventivo consistente en el pago del 4/ N de los cr:ditos
verificados, sin ning?n tipo de inter:s, con 6 aBos de gracia y en / cuotas anuales a contar
inferioridad >arts. 1, 6/, 567, 564, 1/01, 115;, **@
17 *<*om., 2ala *, 0.1/.56, La <aviera L"nea 3rgentina de <avegacin 1ar"tima y (luvial s. +uiebra,
L-)=e!tos.
14 *<*om., 2ala ', septiembre 7)558 *ovello, (rancisca 1. 2. +uiebra, "", 1550)#, p. 44.
16 =ercer &uzgado de 9rocesos *oncursales y registro, 1endoza, a cargo del -r. Euillermo 1osso, 6./5.5;,
en autos (rannino Gndustrias 1etal?rgicas 2.3. s. concurso 9reventivo, #l -erecho 781)780
18 * <acional de comercio, 2ala ', 7/./4./1, Gnvermar 2.3. *oncurso 9reventivo, Fevista de -erecho
9rivado y *omunitario, nO//1)7, pag. 864.
10 *<*om. 2ala *, 2entencia del /4.5.//1 in re, $L"nea Panguard 2.3. s. *oncurso 9reventivo%
8
de la homologacin del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva, pues, en rigor,
el porcentaje nominal ajustado al alongado plazo de espera implicaba, en la realidad, un
pago virtualmente $irrisorio% que afectaba el derecho de los acreedores a la satisfaccin de
sus cr:ditos.
#n una palabra, si bien se hab"a respetado todav"a la pauta vigente en ese entonces
de la ley 4.6 de ofrecer el piso del 4/N de los cr:ditos, la espera implicaba a valores
actuales un porcentaje muy inferior que no se condec"a con la capacidad de pago de la
concursada y, en su consecuencia, hac"a recaer sobre los acreedores toda la $p:rdida%
producida por la situacin de insolvencia.
-icho de otra forma, el derecho judicial comenz a analizar la correlacin e!istente
entre la propuesta del concursado y la satisfaccin de los acreedores que, si bien en
atencin a la situacin de insolvencia implica una socializacin de las p:rdidas, requiere
tambi:n de lo que podr"a denominarse un $esfuerzo compartido% entre el deudor y los
acreedores.
III. !. En busca de 'armetros ob&etivos.
#n una palabra, el abuso del derecho demuestra que el deudor al formular su
propuesta puede desv"a la finalidad del concurso preventivo, reorganizando su empresa a
costo de que los acreedores vean afectado su derecho de propiedad en forma sustancial.
-e este modo, los jueces concursales comienzan a profundizar en los distintos
parmetros que deben ponderarse para predicar la e!istencia de abuso de derecho en los
acuerdos preventivos, pese a la literalidad del art. 6, seg?n ley 46, integrndola en la
plenitud del sistema jur"dico y subordinndola a los principios rectores de los arts. 567 y
1/01 del *. *ivil..
#n igual sentido, tambi:n comienza a discutirse si es viable otorgar a la concursada
la posibilidad de que reformule la propuesta, dando nacimiento a lo que se denomin la
$tercera v"a%.
3s", en $Lineas Panguard%, el vocal &os: Luis 1onti, coincide con la mayor"a
integrada por los vocales 'indo *aviglione (raga y &os: Luis -i =ella, pero agreg que
$acorde con la )inalidad 'reventiva 2ue caracteri(a a este 'roceso9 y /a.ida cuenta de 2ue
el rec/a(o del acuerdo se .asa en circunstancias 2ue 'odr0an revertirse en una
re)ormulacin de sus trminos9 'arece )acti.le instar a la instancia de grado 'ara 2ue9 sea
mediante un nuevo 'er0odo de e4clusividad9 sea mediante el 'rocedimiento 2ue se ar.itre
al e)ecto9 acuerde a la concursada la 'osi.ilidad de 'ro'oner esa re)ormulacin a )in de
/acer com'ati.le la 'ro'uesta con los 'rinci'ios enunciados:.
-e esta forma, a?n cuando esta parte del voto del -r. &os: Luis 1onti no tuvo
concrecin prctica se advierte una alternativa diferenciada en orden a otorgar a la
concursada la posibilidad de reformular la propuesta.
#l fallo aludido fue comentado favorablemente por la doctrina
1;
que ratific la l"nea
que entend"a que, no obstante el te!to del art. 6 de la ley 4.6, el magistrado conserva
siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos
aquellos supuestos en los que el acuerdo pueda afectar el orden p?blico, de conformidad a
las pautas del ordenamiento jur"dico en general
15
.
1; 'oquin Eabriela, Las facultades Homologatorias del juez Q#l fin del vale todo en las propuestas
concursalesR, enviado por mail.
15 1osso Euillermo, #l juez concursal ante la homologacin del acuerdo preventivo, #l -erecho 108)585.
0
#n esta inteligencia, tanto los autores especializados como los precedentes
judiciales
/
. interpretaron que art. 6 de la L.*. no proscribe al juez e!aminar, en la
oportunidad de considerar la homologacin, la compatibilidad sustancial del acuerdo con
las normas y principios generales imperativos aplicables a los actos o negocios jur"dicos,
los cuales se hallan sometidos a una multiplicidad de normas de fondo previstas en el
*digo *ivil
1
I%. "a vigencia de la ley $$.).
I%. 1. Es/uema legal.
La reforma del art. 6, mediante ley 6.6;5, fue significativa al devolver al juez la
plenitud de su funcin en orden al control de legalidad formal y sustancial.
3s", el te!to legal actualmente en vigencia establece,
$>Homologacin@ A <o deducidas impugnaciones en t:rmino, o al rechazar las
interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologacin del acuerdo.
1@ 2i considera una propuesta ?nica, aprobada por las mayor"as de ley, debe
homologarla.
@ 2i considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores
quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categor"as,
a@ -ebe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayor"as del
art"culo 46 o, en su caso, las del art. 80C
b 2i no se hubieran logrado las mayor"as necesarias en todas las categor"as, el
juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores
quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos,
i@ 3probacin por al menos una de las categor"as de acreedores quirografariosC
ii@ *onformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografarioC
iii@ <o discriminacin en contra de la categor"a o categor"as disidentes.
#nti:ndase como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha
categor"a o categor"as disidentes puedan elegir Adespu:s de la imposicin judicial del
acuerdo) cualquiera de las propuestas, ?nicas o alternativas, acordadas con la categor"a
o categor"as que las aprobaron e!presamente. #n defecto de eleccin e!presa, los
disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado
con la categor"a o con cualquiera de las categor"as que prestaron e!presa conformidad a
la propuestaC
iv@ +ue el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no
menor al que obtendr"an en la quiebra los acreedores disidentes.
7@ #l acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que
no lo hubieran aceptado.
4@ #n ning?n caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley%.
I%. . "os e&es de la homologacin.
/ *<*om., 2ala *, 4.5./1, $L"nea Panguard, 2.3., s.conc. prev.%, #-, 7.6./, con nota de 'MF#==M,
1auricio, "as )acultades legales del &ue( concursal con res'ecto a la /omologacin de la 'ro'uesta de
acuerdo 'reventivo de 2uita y es'era.
1 1onti, &os: Luis, El concordato como negocio &ur0dico =So.re la /omologacin del acuerdo y las
atri.uciones del &ue( del concurso?9 LL, .///)(, p. 1/50.
;
Los ejes del nuevo instituto son dos, i@ la prohibicin de homologacin de
propuestas abusivas o en fraude a la leyC y ii@ el cramdoHn poHer. La primera no fue nueva,
ya que como se vio se entend"a impl"cita en la ley anterior. La otra, aparece como una
supuesta novedad, sin perjuicio de lo cual, a poco que se profundice en la regulacin
judicial se advierte que la facultad judicial es sensiblemente menor a la que otorga el
r:gimen norteamericano.
La nueva normativa en el inc. 1 del art. 6 L.*. )y sin perjuicio de la oportuna
consideracin del inc. 4), mantiene el criterio en orden a eliminar el control anterior de m:rito,
oportunidad o conveniencia, respecto al acuerdo celebrado por el concursado con sus
acreedores, limitando la actividad jurisdiccional al control de legalidad.) 2in embargo se
comparte la postura doctrinaria seg?n la cual en este control de legalidad se presenta una
bifurcacin, control de legalidad formal o e!tr"nseco y control de legalidad sustancial o
intr"nseco, que siempre queda reservado al magistrado como fundamento del ejercicio pleno
de la funcin jurisdiccional, y que como veremos, la actual redaccin del art"culo 6 ha
impuesto con carcter gen:rico en el inc.4.
3dmitiendo que el derecho concursal no es una "nsula aislada, sino que interact?a con
las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador,
sino que subyace su funcin de custodio del ordenamiento jur"dico general.
K as" ha sido receptado por la nueva normativa >ley 6.6;5@ en tanto introdujo en el
art. 6 el inc. 4, conforme el cual Sen ning?n caso el &uez homologar una propuesta abusiva o
en fraude a la leyS >art. 61 4O L.*.@.
I%. !. "a nueva visin del derecho &udicial
3 la luz del nuevo te!to legal, la jurisprudencia fue delineando el alcance y
contenido del abuso del derecho, dando siempre motivo a nuevos aportes de conformidad a
cada caso concreto.
3s", en la causa $*uri Hermanos 2.3.%

, se ofreci como propuesta concordataria,

por una parte, el pago del 1//N del capital verificado y admisible, mediante la dacin en
'ago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor
equivalente a la proporcin de su cr:dito respecto del pasivo total verificado. La propuesta
que se aprob >modalidad ', consist"a en la constitucin de un )ideicomiso de
administracin. #n dicha causa, se formul una propuesta especial denominada $*%, por
medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores tard0os y los
revisionistas consistente en el pago del 6/N del capital, ms intereses a tasa Libor, con ms
un plazo de gracia de dos aBos a contar desde la resolucin verificatoria, y un plazo de
cinco aBos desde el vencimiento del per"odo de gracia, en cinco cuotas anuales.
La comparacin de las propuestas permit"a advertir que los acreedores
quirografarios, acreedores tard0os y los revisionistas recib"an slo una parte del cr:dito a
diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del capital.
#ste tipo de propuesta, denominada residual9 fue desestimada por el juez concursal
#duardo (avier -ubois puntualizando que $es )cil advertir 2ue el acuerdo incum'le el
'rinci'io de igualdad de los acreedores 'ues9 al esta.lecer como modalidad - 'ara los
acreedores tard0os y revisionistas una )orma de 'ago distinta de los acreedores tem'estivos
vulnera dic/o 'rinci'io 'or cuanto stos no con)orman una categor0a distinta y 'ro'ia
*uri Hermanos 2.3. s. *oncurso 9reventivo &uzgado *om.nO5 2ec.nO10, /7./4./.
5
=art. #19 ".-.?:
#l juez pone de relieve que 8siendo o'oni.le el acuerdo a todos los acreedores no
es 'osi.le /omologar una 'ro'uesta 2ue 'rev una modalidad de 'ago 2ue los discrimina
en relacin con 2uienes9 encontrndose en la misma categor0a9 /an resultado veri)icados o
admisi.les en la o'ortunidad del art. !@ de la ".-.:
#n un interesante comentario sobre esta temtica, Erispo
7
ha puntualizado que los
magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido
que correspondan a un misma categor"a.
#l autor citado destaca que, dentro de esta lgica, los verificantes tard"os son
tambi:n acreedores respecto de los cuales el principio comunitario de igualdad debe
aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo de acreedores,
resulta desacertado y contrario a los parmetros dentro de los cuales una propuesta
concursal puede ser homologada.
#n una palabra, en este tipo de situaciones e!iste discriminacin entre los
acreedores de igual condicin.
I%. #. "a consolidacin de la tercera v-a.
#sta l"nea de pensamiento fue ratificada por el fallo de la 2uprema *orte de &usticia
de 1endoza en autos, $3rgenfruit 2.3. en 9edro Lopez 23*G(G3 p.*onc. s.Gnc. *as%
4
en
donde la -ra. 3ida Temelmajer de *arlucci confirm las facultades superhomologatorias
del juez en orden a declarar el abuso con relacin a la denominada categor"a residual y
prosigui con el derrotero abierto por el vocal 1onti recreando lo que se denomina tercera
v"a con el objeto de que recibida una impugnacin pueda requerirse al concursado que
reordene la propuesta.
#n dicha oportunidad, la prestigiosa magistrada desarroll acabadamente la
conceptualizacin del instituto del abuso del derecho, desde &osserand hasta nuestros d"as,
e!plicando su carcter de cartabn general que cabe ajustar, seg?n las circunstancias del
caso, cuando se advierte objetivamente el desv"o de la finalidad querida por el instituto
legal, tornando "licito el ejercicio de un derecho subjetivo o una facultad legal como es la
de proponer un acuerdo a los acreedores para la satisfaccin de sus acreencias.
%. El criterio de la ,orte Su'rema de 0usticia: Arcngel 1aggio.

La profunda crisis social y econmica del aBo //1 trajo aparejada la $reforma y
contrarreforma% del sistema concursal, mediante las leyes 6.687 y 6.6;5, que con motivo
de la situacin emergencial elimin el piso concordatario del 4/ por ciento, hasta entonces
vigente en nuestra legislacin concursal.
Jna norma $transitoria% qued definitivamente incorporada al ordenamiento
sustantivo y, de all", la derivacin de verdaderos e!cesos que se concretaron en los llamados
$concordatos irrisorios%.
Luego de una etapa de reacomodamiento, ante la ruptura de la cadena de pagos,
los jueces retomaron la l"nea jurisprudencial delineada en $la <aviera%, $Lineas Panguard%
7 Erispo, &orge -aniel, Las facultades homologatorias del juez concursal Q9uede el juez modificar la
propuesta homologatoria del deudorR #nviado por mail.
4 2*&usticia de 1endoza, 3rgenfruit 23 en 9edro Lpez e Hijos 23*G3 p.*onc. s. Gnc. *as. del 4./8./7.
1/
y otros precedentes ya citados, buscando encontrar parmetros objetivos que permitieran
evitar el abuso en la conformacin de los acuerdos.
3s", las propuestas de $quitas y esperas%
6
merecieron un nuevo estudio, a partir
de ajustar los porcentajes de repago ofrecidos, para conocer el verdadero alcance de la
satisfaccin de los acreedores y $el nivel de sacrificio compartido% necesario, para otorgar
al deudor una posibilidad de reorganizar la empresa, mediante la asuncin com?n de las
p:rdidas.
Los precedentes jurisprudenciales permiten descubrir dichos parmetros y, de
alguna manera, el derecho judicial establece pautas de control sustancial de los acuerdos
que recuperan ejes ya conocidos, como condiciones para otorgarles la homologacin que
los dote de eficacia $erga omnes%.
=anto la *mara <acional de *omercio como la *orte 2uprema, en su control de
legalidad sustancial, termina ponderando una serie de aspectos que se asemejan
notablemente a los parmetros del art. 81 de la ley 15.661, y se introducen en cuestiones
atinentes al m:rito de la propuesta, aspecto que se visualiza, con mayor claridad a?n, en la
causa de $#ditorial 9erfil%.
Peamos estas pautas,
%. 1. "a 'auta del valor actual de la 'ro'uesta.
#l antecedente 3rcngel 1aggio, que retoma el case de $L"neas Panguard%, resuelto
por la *2&< vino a reflotar el tema de las propuestas de acuerdo con un porcentaje de quita
notablemente elevado, lo que sumado al tiempo de espera que se plantea, lleva a
consecuencia inadmisibles desde todo punto de vista.
#n el precedente, la *mara de *omercio entendi que ante la propuesta del
concursado consistente en quita y espera )en el caso, pago del 4/N en / cuotas anuales sin
intereses y 6 aBos de gracia), el juez deb"a analizar si realmente respeta los parmetros
legales o se convierte en un subterfugio para eludir tales recaudos, m!ime cuando se
pretende posponer una parte sustancial de la deuda )4N) hacia el final del plazo, lo que
parece evidenciar el propsito de durar tanto como sea posible, ms que de sanear la
empresa
8
.
La *2&< sostuvo Aentre los variados argumentos desarrollados) que la referencia
efectuada por el tribunal inferior respecto a la definicin del valor real y actual de lo
ofrecido a trav:s de la ciencia econmica constituy un canal interpretativo vlido para
apreciar objetivamente que el deudor hab"a contrariado la finalidad econmica social del
acuerdo preventivo, pues en la especie no solamente esta en juego la conservacin de la
empresa, sino tambi:n, la finalidad de dar satisfaccin a los acreedores, intereses entre los
que debe e!istir un necesario $equilibrio%.
%. . "a relacin entre la ca'acidad de 'ago de la concursada y la satisfaccin
de 'ago a los acreedores: la 'rueba del m2imo esfuer(o.
6 &unyent 'as, (rancisco)*hiavassa #duardo, +uitas y #speras, op. cit. #,-, pag.
8 -e gran utilidad para comprender la real quita que sufren los acreedores, 3zize >Gmpugnacin del acuerdo
preventivo por espera y quita abusivas, LL del 71./0.//4@ y *asadio 1artinez >9ropuesta abusiva en el
concurso preventivo, LL /4./8.//0, 5.@ quienes e!plican con detenimiento la frmula del Palor 3ctual <eto,
y su influencia para calificar una propuesta como abusivaC &unyent 'as (rancisco A(lores (ernando, #l
alcance de las facultades homologatorias y el abuso del derecho, Fevista de -erecho 2ocietario y concursal,
#d. #rrepar, /7, //8
11
3s", siguiendo la l"nea de pensamiento de la *orte (ederal, una pauta fundamental a
tener en cuenta la constituye la relacin entre la capacidad de pago de la concursada y el
porcentaje propuesto a los acreedores.
-icho derechamente el desequilibrio objetivo entre las reales posibilidades y la
propuesta, aspecto que Faspall
0
denomina agudamente, el tema de la prueba del m!imo
esfuerzo.
%. !. El 'armetro de la conservacin de la em'resa como fuente de 'roduccin
y traba&o y el e/uilibrio de los diversos intereses.
9or otra parte, los votos de los vocales rescatan la necesidad de ponderar en forma
equilibrada la conservacin de la empresa y la satisfaccin de los cr:ditos de los
acreedores, de manera tal, que la finalidad del concurso preventivo no est enderezada
solamente a la conservacin de la empresa, como fuente de produccin y trabajo, sino que
tambi:n est definida por el logro de la finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores.
#n una palabra, la conformidad de los acreedores no es suficiente para obtener la
homologacin sino se tutelan los intereses que subyacen en la finalidad del concurso
preventivo y que deben ser ponderados en cada caso concreto.
%. #. "a mani'ulacin de las mayor-as: la e2istencia de fraude.
3dems, en este supuesto, se configuraron cesiones de cr:dito y renuncias de
privilegio que fueron consideradas una forma de $manipulacin de las mayor"as%,
configurativas del fraude e!presamente reBido con el art. 581 del *.*ivil y la pauta del art.
6 inc. 4O de la ley concursal.
#n una palabra, en el precedente aludido no slo hubo abuso en el acuerdo, sino
tambi:n que :ste fue obtenido mediante maniobras fraudulentas, todo lo cual motiv que el
=ribunal *imero desestimara el recurso de la concursada confirmando el criterio de la
*mara de *omercio de rechazar la homologacin
;
.
9or ?ltimo, y tal como lo reseBamos precedentemente, para los vocales Highton de
<olasco y 3rgibay no fue necesario analizar los aspectos relativos a la determinacin
econmica de la propuesta pues, la e!istencia de fraude consistente en que $terceros%
compraron cr:ditos privilegiados y luego renunciaron constituy una $maniobra
fraudulenta% que se alza como causal autnoma de rechazo de la homologacin.
%. $. El cuestionamiento de las cesiones de crdito.
*omo apunta certeramente Faspall
5
esta l"nea de pensamiento deja conclusiones
relevantes en orden a las cesiones de cr:ditos, como estrategia para alcanzar las mayor"as
legales, tema que e!cede este trabajo y abordamos en otra oportunidad
7/
, advirtiendo que la
doctrina no es pac"fica sobre este aspecto y el tpico merece un cap"tulo aparte.
%I. Editorial 3erfil: 4bicando cada cosa en su lugar.
0 Faspall, 9onencia publicada en el Libro de las &ornadas de Gnstitutos de -erecho *omercial, 9aran, //0,
titulada $arcngel 1aggio 23. Jn fallo dividido del cual igualmente pueden e!traerse conclusiones. 9ag. 41
; 9ara ampliar el anlisis de este fallo puede verse con utilidad notable el trabajo de 1iguel Faspall,
3rcngel 1aggio 2.3. un fallo dividido del cual igualmente pueden e!traerse conclusiones, 9onencia a las
&ornadas de Gnstitutos de -erecho *oncursal, 9aran, 3gosto //0, pag. 70
5 Faspall, op. *it. 9ag. 46
7/ &unyent 'as (rancisco, 3ristas pol:micas del concordato, sobre la sustitucin subjetiva de acreedores, en
prensa en Fevista 2ocietaria y *oncursal , #rreparC noviembre.
1
%I. 1. "a con&ugacin integral de los diversos 'armetros: el caso concreto.
#n un reciente pronunciamiento de la 2ala - de la *mara <acional de *omercio
71
,
se consolida el carcter abierto del estndar del $abuso del derecho% y, lo que es mas
relevante, $el caso se construye judicialmente% admiti:ndose sucesivas mejoras de la
propuesta, con posterioridad al art. 46 de la L.*., e incluso en segunda instancia, que
permiten predicar que en las diversas audiencias se ha consolidado definitivamente la
denominada $tercera v"a%.
=ambi:n, como una peculiaridad que no puede ignorarse, la (iscal de *maras
modifica su opinin originaria contraria a la homologacin y, con motivo de las mejoras a
la propuesta originaria, termina considerando viable el acuerdo preventivo.
9or ?ltimo, el =ribunal de segundo grado efect?a un sesudo desarrollo de lo que debe
entenderse por abuso de derecho en materia concordataria, para concluir que lo que ms
puede decirse es que, caso por caso, los jueces habrn de decidir lo que en conciencia crean
SjustoS, sin que sus fallos sirvan de gu"a para otros supuestos, ya que estos tendrn sus
propios presupuestos fcticos y circunstancias, siendo por ello imposible la traslacin de
una solucin determinada de una hiptesis a otra.
#n esta inteligencia, la *mara destaca que no podemos darnos el lujo de seguir
cerrando empresas y, as", #ditorial 9erfil pidi su concurso preventivo en diciembre de
//1, es decir, cuando el pa"s ingresaba en una de sus mayores crisis econmicas.
9or ende, pone de relieve que la propuesta es el mayor esfuerzo que puede
razonablemente hacer la concursada y que, si bien resulta e!iguo, ha sido mejorada dentro
de parmetros que deben ser considerados adecuados.
#n esta l"nea, el s"ndico ha sostenido que se trata de la mejor propuesta que la
concursada puede realizar, siendo muy dif"cil una mejora sustentable y, por el contrario, la
quiebra de #ditorial 9erfil aparejar"a la p:rdida de un medio de comunicacin que, por su
naturaleza y orientacin, tiene una notoria trascendencia republicana.
3dems, implicar"a la p:rdida de importantes puestos de trabajo y un mayor
quebranto para la totalidad de los acreedores que, en caso de liquidacin, recibir"an como
pago la mitad de lo que percibir"an de mantenerse el concurso y cumplirse la propuesta.
#n definitiva, la *mara desestima la e!istencia de abuso y resuelve homologar el
acuerdo.
9ara advertir las especiales particularidades del caso y la correccin de la resolucin
judicial, resulta conveniente resumir su plataforma fctica jur"dica, siguiendo en esto la
propia te!tura del fallo.
%I. . "a 'lataforma fctica &ur-dica.
=al como lo seBala la *mara, en el caso se sucedieron una serie de actuaciones, a
saber,
a5 La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereci la
aceptacin de las mayor"as legales requeridas por la ley concursal, ofertaba el pago del
sesenta por ciento >8/N@ de los cr:ditos en doce cuotas anuales, con tres aBos de gracia.
Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento >8N@ en
las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento >1N@ del capital ofrecido en
la ?ltima cuota.
3quella propuesta no contemplaba ning?n inter:s, recomposicin u otro tipo de
ajuste.
71 *<*om. 2ala -, in re $#ditorial 9erfil 2.3. s. concurso preventivo, 15.5.//0.
17
La concursada mejor su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de
la fecha de la presentacin inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento >N@
anual, capitalizables por el mismo per"odo, lo cual seg?n los clculos de la sindicatura
equival"a a una tasa efectiva acumulada del 74,65N en todo el per"odo. #stos r:ditos ser"an
abonados, seg?n la oferta, en una ?nica cuota a vencer al aBo de la ?ltima prevista para el
pago del capital.
b5 La 2ala, en su anterior integracin, requiri un informe a la sindicatura a fin de
conocer su opinin sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejoraC realizar un
clculo para conocer 8Ael valor 'resente y 'ro'orcional de cancelacin de los
crditosA:C y 8A)ormular una com'aracin de lo o)recido en la 'ro'uesta con un
eventual dividendo de li2uidacin en la 2uie.raA:
La sindicatura cumpli el cometido peticionado mediante una respuesta que, en
apretada s"ntesis, dijo lo siguiente, 6i5 que pod"a inferirse un pequeBo e!cedente a fines del
aBo /1 que eventualmente permit"a sustentar una poco relevante mejoraC sin embargo,
advirti que era muy dificultoso apreciar los efectos que podr"a tener para la empresa, y en
particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a
una hipot:tica mejoraC 6ii5 que se calculaba en un 0,1/N el valor presente promedio de la
propuesta mejoradaC y 6iii5 que los pagos que se pretend"an realizar en este escenario
concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un
conte!to de quiebra.
c5 La actual integracin de la 2ala, frente a la complejidad de la materia en estudio y
la trascendencia de la decisin que le era requerida, entendi necesario convocar a la
concursada a una audiencia p?blica para conocer el estado actual de la empresa y e!plorar
las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta.
d5 -espu:s de tal actuacin, la concursada volvi a mejorar su propuesta.
9or un lado, comprometi una oferta sin condicionamientosC por otro, sum a la
anterior una propuesta alternativa sujeta a condicin.
La primera finc en reducir la quita en un cinco por ciento >6N@. 3s", increment el
porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento >86N@ del capital quirografario
verificado. #ste valor adicional lo ofreci pagar en las ?ltimas cuotas concordatarias >5 a la
1@.
La segunda, fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la
editorial concursada >revistas $*aras% y $<oticias%@, o aquellas que las reemplacen. #n este
sentido, la concursada ofreci, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 0/N de las
unidades que vendieron en el aBo 155; durante los doce meses anteriores al pago de la
cuota 6a., abonar con dicha cuota el 6/N de la cuota se!ta y la restante mitad con la cuota
0a. que en ese caso ser"a abonada en la fecha inicialmente fijada para la 8a. 3greg que si
tales publicaciones alcanzan el ;6N de las unidades que vendieron en 155; durante los
doce meses anteriores al pago de la cuota ;a., anticipar el 6/N de la cuota 5a. y la restante
mitad abonarla con la cuota 1/a. que al igual que en el anterior caso, ser"a pagada en la
fecha inicialmente fijada para la 5a.
#n punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Gnstituto Perificador de
*irculaciones >en adelante, G.P.*.@, como controlador objetivo e imparcial de la venta de
las publicaciones que fueron nominadas como parmetros.
e5 (rente a esta presentacin, la 2ala requiri de la sindicatura el clculo del valor
presente neto y proporcional de cancelacin de los cr:ditos considerando las diversas
alternativas all" propuestas, as" como una opinin sobre la idoneidad del G.P.*. como modo
14
de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada
identificadas en la propuesta condicional.
f5 3ntes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante
presentacin, volvi a mejorar su propuesta de pago.
#sta vez ella consisti en reducir una vez ms el nivel de la quita, ahora al veinticinco
por ciento >6N@.
3s" pues, su ofrecimiento de pago se elev, finalmente, al setenta y cinco por ciento
>06N@ del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno.
#ste nuevo porcentaje adicional >1/N@ se abonar, seg?n esta ?ltima presentacin, en
iguales proporciones y con el vencimiento de las 1 cuotas originalesC a diferencia del 6N
de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las ?ltimas 4 cuotas.
3clar, adems, que manten"a la mejora condicionada que formul en la presentacin
detallada en el punto d.
g5 La sindicatura e!amin las diversas alternativas respecto de las ?ltimas mejoras
realizadas y seBal que la propuesta final importa )seg?n los clculos del citado rgano del
concurso) un pago a moneda constante de ;,81N de computarse slo la propuesta no sujeta
a condicin, hasta un pago de 1/,45N de incluirse adems los adelantos condicionados >fs.
6/4@.
3men de ello, realiz una investigacin en punto a las funciones e integracin del
G.P.*., lo cual lo llev a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos.
h5 La (iscal ante la *mara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada
hab"a formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura >fs.
6118.611;@, opin que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la
situacin de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de e!pedirse por el
rechazo a la homologacin, lo cual le permit"a ahora propiciar la solucin contraria.
-estac sustancialmente que esta nueva opinin estaba asentada, adems, por el
hecho de no e!istir imputacin de fraude, am:n que valor los perjuicios que la eventual
quiebra producir"a no slo a los restantes acreedores, sino tambi:n a los numerosos
empleados y prestadores vinculados a la concursada.
3simismo, en punto a los acreedores impugnantes seBal que estos percibir"an su
cr:dito no slo de esta concursada sino tambi:n en el proceso universal de -iario 9erfil
2.3., lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio.
3 la luz de dichas actuaciones la 2ala - realiza el control que establece el art. 6
inc. 4 de la ley concursal y entiende que no se configura la situacin de abuso denunciada
por los impugnantes, por lo que concluye homologando el acuerdo preventivo.
%I. !. "as directrices /ue se derivan del fallo.
%I. !. a. El carcter abierto del abuso de derecho: el caso concreto.
#n su alongado y meduloso resolutorio, la 2ala - de la *mara <acional de
*omercio, puntualiza que el t:rmino abusivo es $omniabarcativo% y de una $vaguedad% que
produce v:rtigo, aspecto suficientemente desarrollado tanto por la doctrina
7
como por la
jurisprudencia
77
.
-esde esta perspectiva, el tribunal destaca que dicho $standard% es aplicable, caso
por caso, y slo ante las circunstancias particulares de cada plataforma fctica, los jueces
habrn de decidir lo que en conciencia creen justo, sin que sus fallos sirvan de gu"a para
7 &unyent 'as (rancisco)1olina 2andoval *arlos, (acultades del &uez....ob. cit, pg. ;7
77 2.*.&.1endoza, in re %3ngenfruit en 9edro Lopez e hijos 23*G(G3)concurso preventivo)$, 4.8.//7
16
otros supuestos, siendo imposible la traslacin de una solucin determinada a otras
hiptesis fcticas.
3 partir de dicha base, el fallo entra a considerar las situaciones concretas y, en este
aspecto, es de destacar lo que seBalamos supra y pone de relieve -aniel =ruffat
74
, en el
sentido que la causa se $construye judicialmente% y se superan con creces las alternativas
de la tercera v"a, mejorndose la propuesta en forma sucesiva en la 3lzada, con la
correspondiente participacin de los impugnantes, la sindicatura y el 1inisterio 9?blico..
Los pasos aludidos relativos a la mejora de la propuesta, su posibilidad de
cumplimiento y la conformidad de la mayor"a de los acreedores, se encontraban
enmarcados dentro de la relevancia social de la empresa, y la particularidad de tratarse de
un medio editorial con especial proyeccin en la comunidad nacional., aspectos que son
ponderados puntualmente por el tribunal.
%I. !. b. "a relevancia de la conservacin de la em'resa y su significacin
social.
-esde esta atalaya, y como eje fundante de la homologacin, el =ribunal *omercial
pondera la magnitud del emprendimiento, y, por ende, el conocido principio de
conservacin de la empresa, como fuente de produccin y trabajo. La concursada tiene 700
empleados, amen de 16/ prestadores y colaboradores period"sticos, y ms de 16.///
Uioscos de diarios y revistas a los que abastece.
#n una palabra, #ditorial 9erfil es dadora directa e indirecta de trabajo y
enfticamente los jueces afirmar que no se puede seguir cerrando empresas y sovanado las
fuentes de trabajo en la actual realidad socioeconmica nacional.
-e esta forma, ponderan no slo la relacin deudor)acreedores, sino tambi:n, la
finalidad del concurso preventivo y el inter:s general de la nacin e!altando el valor
republicano de una editorial argentina.
3qu" se recuerda la complejidad de un eventual $cramdoHn%, bajo el $velo% del
trmite de autorizacin que impone la ley 6.0;/, todo lo cual e!ige prudencia al cerrar el
camino a la propuesta de la deudora.
%I. !. c. "a 'rueba del mayor esfuer(o.
74 #l segundo dato Aque habla muy bien del inter:s de la *mara en hacer justicia en el caso concreto) es que
la propuesta homologada no es aquella que se ofreci por el deudor y que aprobaron los acreedores, sino que
fue $construida judicialmente% a trav:s de diversas audiencias y presentaciones espontneas del convocatario,
que llevaron a la mejora de lo oportunamente acordado. *asi una Ssegunda, tercera y cuarta v"asS. *on otro
dato alentador, la pretericin en la prctica de la imposibilidad de modificar la propuesta despu:s de la junta
informativa >tpico sobre el que machac la doctrina cuando se tratara de 'ura me&ora y cuya consagracin es
la construccin pretoriana de la segunda v"a Aa partir del voto minoritario del juez 1onti en $L"nea Panguard%
y del fallo de la *orte 2uprema de 1endoza, in re $Lopez%@ tiene un flanco d:bil, la mejora no puede ser
resistida en principio por los acreedores por aplicacin del art. 1/01 *d.*ivil, pero estos podr"an agraviarse
de esta cuando $prima facie% les pareciera incumplible. #sto porque los acreedores no son slo $jueces% del
m:rito de la propuesta, en atencin a su propio y peculiar inter:s, sino tambi:n de la factibilidad de :sta >tema
muy delicado porque la homologacin tiene efectos novatorios )L*+, art. 66) y las quitas quedan perfectas
desde ese momento@. La *mara subsana la cuestin porque no realiza solamente un anlisis de legalidadC
entendida del modo que consagra el art. 6, inc. 4 L*+ A y que reivindicara el juez 1osso al seBalar que los
magistrados deb"an controlar tanto la legalidad formal cuanto la sustancialC esta ?ltima en m:rito a las
previsiones de los arts. 1;, 1, 567, 1/01 del *digo *ivil), sino que a trav:s de medidas para mejor proveer
>pedidos de informes al s"ndico@ constata la seriedad y posibilidad de cumplimiento de la propuesta mejorada.
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3 su vez, y a la luz de la e!igVidad que implica el porcentaje creditorio que
conforma la propuesta, los jueces destacan que no puede obviarse que es la mejor que
puede realizar, de conformidad a la opinin t:cnica del s"ndico, quien seBala que la
empresa ha ofrecido su mejor alternativa productiva.
#n esta l"nea, los jueces entienden que se est frente a la $prueba de m!imo
esfuerzo% y que, por ende, la escasez del valor neto del porcentaje de los cr:ditos a pagar
debe ser ponderada, no slo ante las particularidades del caso, sino tambi:n ante las
posibilidades concretas de produccin de la empresa.
#n este sentido, tambi:n se puntualiza que la propuesta de pago no significa un
beneficio para los acreedores menor que el que resultar"a de la liquidacin de quiebra, por
lo que el dividendo falimentario en nada mejorar"a la satisfaccin de los cr:ditos.
%I. !. d. "a convergencia de los 'armetros considerados.
#n una palabra, el =ribunal considera la relevancia de la empresa, la fuente de
trabajo, su significacin social, la prueba de m!imo esfuerzo de la propuesta, su relacin
con el dividendo falencial, y culmina su pensamiento analizando la congruencia de la
homologacin con la finalidad del concurso preventivo, afirmando $que no podemos
darnos el lujo de seguir cerrando empresas% y que $los estndares referidos a la buena fe,
moral y buenas costumbres% indican que el juez ha de decidir seg?n $un valor social
medio%, esto es, teniendo en cuenta la circunstancia de tiempo y lugar, que demuestran que,
en el caso, #ditorial 9erfil present su concurso preventivo en plena crisis y que hoy la
empresa se proyecta con una especial relevancia en el medio period"stico, no advirti:ndose
en el acuerdo votado por los acreedores una desviacin que permita predicar la e!istencia
de $abuso del derecho%.
=al como seBala =ruffat, el esquema homologado por la *mara lleva a un notable
e!tremo la idea del sacrificio compartido y se advierte la notable tensin entre los diversos
intereses en juego.
-esde esta perspectiva, la homolgacin de #ditorial 9erfil demuestra un profundo
esfuerzo y estudio de los jueces para ponderar la e!istencia de las particulares
circunstancias del caso, llegando a realizar un pormenorizado anlisis sobre las condiciones
en las que se ha debido desenvolver el mercado de los diarios y revistas en los ?ltimos
aBos, lo que justifica las condiciones de repago que integran el concordato.
%II. 7,ontrol de legalidad o anlisis de mrito8
3 la luz del derecho judicial analizado y los parmetros seguidos por los jueces para
definir las facultades homologatorias, cabe cuestionarse si no hemos retornado a un
verdadero anlisis de m:rito del acuerdo.
3s", se advierte sin duda alguna los siguientes parmetros o pautas valoradas en los
precedentes $3rcngel 1aggio%, $*orrugadora *entro% y $#ditorial 9erfil%,
1@ #l carcter abierto de la frmula del abuso del derecho y la necesidad de
ponderar con criterios de razonabilidad las pautas relativas a la moral y a las buenas
costumbres, es decir, lo que la *mara <acional denomina $un valor social medio%.
@ #l rol de la empresa, dadora directa e indirecta de empleo, en pleno
crecimiento, productora y e!portadora de bienes, aspecto que se desprende con nitidez en el
caso de #ditorial 9erfil con ms de 7// trabajadores.
10
3qu" se alza la relevancia social y econmica del emprendimiento a la luz de la
comunidad donde se inserta, y el impacto que su continuacin o cese puede implicar para la
econom"a del sector de que se trate.
7@ #l plan de empresa a la luz de los informes agregados por la sindicatura y
concursada, o requeridos e!presamente por el juez, a saber, la insercin social de cada
empresa en el medio.
#n este punto est presente la correcta administracin de la empresa concursada y lo
que podemos denominar credibilidad de la propuesta y espec"ficamente, posibilidades de
control y seguimiento de la administracin y, por ende, de la gestin empresaria.
4@ La relacin e!istente entre el plan de pagos y la efectiva capacidad de
generar ingresos por parte de la concursada.
#sta perspectiva, es lo que la *orte ha denominado prueba del m!imo esfuerzo
entre la capacidad de pago de la concursada y el sacrificio de los acreedores que permita
ponderar como razonable la $natural solidaridad en las perdidas%, al decir de 2atta, que
implica el concurso preventivo. Hoy dir"amos la demostracin del $esfuerzo compartido%.
6@ #l eventual resultado del dividendo falencial en caso de liquidacin.
#sta ?ltima pauta es significativa para evaluar la mantencin del emprendimiento,
en atencin a su utilidad y viabilidad productiva, y la inconveniencia de su liquidacin
coactiva.
#n s"ntesis, se han ponderado todas las pautas del viejo art. 81 en orden a la
finalidad del concurso preventivo, el inter:s general, la posibilidad de cumplimiento del
acuerdo, la conservacin de la empresa, la pautas de la moral $media%, es decir, la conducta
empresaria, en fin, el inter:s de la ley.
2in dudas, la realidad es ms fuerte que las $proposiciones lgicas% y que cualquier
$conceptualismo% o $dogmatismo%, o para decirlo parafraseando a Fobert 3le!y
76
el
-erecho es mucho ms que un conjunto de normas, hay un $prius estimativo% siempre
presente en la sentencia, tal como lo enseBara Fonald -HorUin
78
.
-icho derechamente, el $acto sentencial% se cimenta en una interpretacin
$a!iosistemtica% que ordene un reparto equilibrado de la $moneda de quiebra% tutelando
todos los intereses en juego.
-e esta forma, los jueces, para decir $el buen derecho%, han debido volver a
realizar el anlisis de m:rito del acuerdo sujeto a homologacin, asegurando que $la natural
solidaridad en las p:rdidas% impl"cita en el concordato tenga fundamento ciertos y objetivos
en pos del bienestar general.
76 3le!y Fobert, -erecho y Fazn 9rctica, 1:jico, #d. -istribuciones (ontamara, pag. 18
78 Fodr"guez, *:sar, La decisin judicial. #l debate Hart)-HorUin, Jniversidad de los 3ndes, 2iglo del
Hombre #ditores, pag. 47.
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